Concepción, ocho de abril de dos mil diecinueve.
ANTEDENTES DE HECHO DE LA CAUSA C AUSA RIT T-238-2018: 1. ALEGACIONES ALEGACIONES Y PETICIO PETICIONES NES DEL DEL DEMAN DEMANDANTE DANTE Comparece en esta causa don CRISTIAN MARCEL S!NC"E# $A#, militar en situación de retiro, domiciliado en calle Coronel %os& Se'uel N()*, Avenida Collao, Concepción, +uien interpone denuncia de vulneración de derechos undamentales con con ocas ocasió ión n del del desp despid ido o en proc proced edim imie ient nto o de tute tutela la labo labora rall en cont contra ra del del E%-R E%-RCI CIT T E C"IL C"ILE, E, /ISC /ISC E C"IL C"ILE, E, repr represe esent ntad ado o le'a le'alm lment ente e por por el Abo'ado $rocurador /iscal don 0ER01 SC"23ERT ST2ER, ambos con domicilio en Avenida ia'onal $edro A'uirre Cerda N(4456, 7( $iso, Concepción, undado en +ue el 4 de abril de 4668 inició su servicio militar obli'atorio en el Re'imiento de Inanter9a N( ), :Chacabuco;, por un per9odo de un a
4 de ma=o de 466). urante los meses de enero a ma=o ma=o del del reeri reerido do a de abril de 5F4* recibió en su domicilio domicilio una carta certiicada, certiicada, suscrita por don 0ermGn MarH 0on?Gle?, 0eneral de 3ri'ada, Comandante del Comando de $ersonal, a trav&s de la cual se le notiicó la dictación del ecreto EHento N( 4*F4>8, de 5* de ebrero de 5F4*, del Ministerio de eensa Nacional, +ue, en su parte pertinente, disponeJ :DECRETO: : DECRETO: 1.- PÓNESE término al llamado al servicio servicio activo con fines de desempeo desempeo profesional profesional en la Reserva del E!ército E!ército de
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C"ile# C"ile# por la ca$sal %Necesidades %Necesidades &nstit$ciona &nstit$cionales'# les'# al si($iente si($iente personal: Nom)re: S*nc"e+ S*nc"e+ Pa+# Pa+# Cristi Cristian, an, RDO: RDO: Sar(ent Sar(ento o 1/ 0CPRS 0CPRS, , R2N: R2N: 13.145 13.145.67 .678-9 8-9.. Esta carta eHpresaba +ue ;la fec"a de )a!a en tensi?n del cese de s$eldo de actividad# actividad# ser* dictada por el COP# en conformidad conformidad a lo esta)lecido esta)lecido en el rt. 74@ del DA< 0 N/ 1 de 1558# ;Estat$to ;Estat$to del Personal Personal de las A$er+as A$er+as rmadas# a los 54 dBas "*)iles contados desde la fec"a de la la notificaci?n o al dBa si($iente de tomada ra+?n la resol$ci?n $e otor(a los )eneficios previsionales# si ésta es tramit tramitada ada antes antes del pla+o seala sealado. do. Consec Consec$ent $ente e con lo anteri anterior# or# la Ca!a Ca!a de Previsi?n Previsi?n de la Defensa Defensa Nacional# $na ve+ tramitada tramitada la resol$ci?n $e otor(a los )eneficios )eneficios previsionales# previsionales# cancelar* cancelar* la pensi?n pensi?n de retiro retiro desde el dBa si($iente si($iente de la dictaci?n del cese de s$eldo. EHpone +ue esta decisión se enmarca dentro de un proceso institucional Kde caracter9sticas notoriamente discriminatorias +ue se maniiesta, en lo +ue al actor respecta, en los hechos +ue pasa a describirJ El ecreto EHento en reerencia es el acto culmine de un procedimiento iniciado iniciado a trav&s del icio C$ II> BR N( 4884*5S. 4884*5S.., ., de de @unio de 5F4, del del Coma Comand ndant ante e del del Coma Comand ndo o de $ers $ersona onal,l, cu=o cu=o AneH AneHo o N( 4 se deno denomi mina na :$ERSNAL EL C2AR $ERMANENTE E LA II IISIN MTRI#AA 2E E3EN SER INCL2IS EN LAR BLista Anual de Retiro;. Este Dltimo documento, documento, en su letra C numeral 5, contempla a a+uellos a+uellos uncionarios uncionarios C$RASA +ue +ue deben deben ser ser incl inclui uido doss :sin e>cepci? e>cepci?n n; en la Lista Anual de Retiro de la institución, entre los cuales &l se encuentra comprendido. En cumplimiento de lo ordenado en dicho documento, la %unta de Selección del Cuadro $ermanente, SLT$ = $ersonal a %ornal del Re'imiento N( ) :Chacabuco; le inormó, mediante comunicación de 47 de @unio de 5F4, +ue ese ór'ano, en el marco del proceso de caliicació caliicación n 5F4)5F4, adoptó el acuerdo de clasiicarlo clasiicarlo en Lista 4( :Mu= 3uena;, con nota TM ),4) = 88,8F puntos, e incluirlo en :Lista Anual de Retiros;, ra?ón por la cual se solicitar9a a la autoridad competente el t&rmino de su llamado al servicio activo por necesidades institucionales. En contra de esta determinación interpuso, oportunamente, los recursos +ue el Estatuto del $ersonal de las /uer?as Armadas le ran+ueaba, todos los cuales ueron Dltimamente Dltimamente recha?ados, recha?ados, se'Dn consta en la Resolución C$ II> N( 48)8>R N( ) :Chacabuco;, de 57 de a'osto de 5F4, del $residente de la %unta de Apelaciones del Cuadro $ermanente del reerido Re'imiento, la +ue, en sucinto resumen, declara +ue se mantiene en todas sus partes el acuerdo adoptado por la %unta de Selección del Cuadro $ermanente,
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antes reerida, = conirma su inclusión en la Lista Anual de Retiro, Dnicamente citando la noción de :necesidades de la institución; e indicando +ue la decisión adoptada se encuentra en re'la con las potestades +ue la le= coniere a ese ór'ano. As9 las cosas, con echa 4> de abril de 5F4* le ue notiicada la dictación del ecreto EHento N( 4*F4>8 del Ministerio de eensa Nacional, de 5* de ebrero de 5F4*, arriba citado, +ue dispone el t&rmino de su llamado al servicio activo con ines de desempe8, tantas veces ree reeri rido do,, es un acto acto mani maniiies esta tame ment nte e disc discri rimi mina nato tori rio, o, por por cuan cuanto to ha sido sido determinado teniendo Dnicamente en vista su calidad de uncionario C$RASA, es decir, en ra?ón de no haber pasado previamente por la Escuela de Suboiciales, = sin considerar las mDltiples = patentes circunstancias ob@etivas +ue demuestran incuestionablemente su aptitud laboral, 9sica = ps9+uica para continuar prestando servicios en orma eiciente = leal a la institución. En eecto, la Dnica ra?ón por la +ue +ue la inst institituc ución ión denu denunc ncia iada da ha deci decidi dido do desv desvin incul cular arlo lo del del serv servic icio io es su
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condición de miembro del Cuerpo $ermanente de Reserva llamado al Servicio Activo. Recuerda +ue su incorporación al E@&rcito de Chile se produ@o en virtud de lo establecido establecido por el art9culo 76 del ecreto Le= N( 5.>F), Sobre Reclutamie Reclutamiento nto = Movili?ación de las /uer?as Armadas, se'Dn el cual, :en : en tiempo de pa+# el Presidente de la Rep)lica# a proposici?n de la Direcci?n eneral# podr* llamar al servicio servicio activo a determinado determinado personal de la reserva# con instr$cci?n o sin ella# para al($na de las si($ientes finalidades: a a Para instr$cci?n = preparaci?n de la movili+aci?n# = ) Para desempeo en las A$er+as rmadas.. El art9culo 8> del mismo ordenamiento dispone +ue ::los los reservistas ser*n llamados con el ltimo (rado (rado alcan alcan+a +ado do en la reserv reserva a =# mien mientr tras as perm permane ane+c +can an en servi servici cio o activ activo# o# tendr*n los mismos mismos de)eres# ran(o = prerro(ativas prerro(ativas $e las le=es = re(lamentos re(lamentos esta)lecen para el personal de planta de cada &nstit$ci?n ;. El art9culo 8) del mismo ecreto Le=, por su parte, establece +ue el llamado del reservista al servicio activo : podr* podr* "acerse por tiempo indefinido o por el lapso $e determinen las necesidades instit$cionales. En concordancia con lo anterior, al personal C$RASA le resultan aplicables las normas contenidas en el ./.L. N( 4 de 466, Estatuto del $ersonal de las /uer?as Armadas, tal como lo dispone eHpresamente el art9culo 5 de ese cuerpo le'al. $or su parte, el Cap9tulo III de ese mismo ordenamiento establece +ue las causales de t&rmino = retiro del personal serGn a+uellas establecidas en la Le= N( 4*.67*, Le= r'Gnica Constitucional de las /uer?as Armadas. Lue'o, eHpone, su contratación ue eectuada por tiempo indeinido = no ba@o la modalidad transitoria de servicios su@etos a necesidades institucionales. As9 se desprende del propio teHto del 3olet9n icial Reservado N( 7 de 55 de novi noviem embr bre e de 4666, 4666, +ue +ue dispo dispone ne su cont contrat rataci ación ón con con ine iness de desem desempe< peF), =a citado citado,, +ue establ establece ece dos ormas ormas alterna alternativ tivas as de contrat contratació aciónJ nJ por :tiemp :tiempo o indeinido o por el lapso +ue determinen las necesidades institucionales;. El uso de la con@unción dis=untiva :o; denota con claridad incuestionable +ue ambas orm ormas as de cont contra rata taci ción ón son son dist distin inta tass = alte alterna rnatitiva vas, s, debi debien endo do la auto autori rida dad d respectiva decidir por una o por otra, tal como en su caso se hi?o, decantGndose por la modalidad de tiempo indeinido, se'Dn se di@o. Ello se encuentra avalado, por lo demGs, por el hecho de +ue la prestación de servicios se desarrolló durante
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57 acediere la cantidad re$erida para dic"a c$ota# se ele(ir* por votaci?n de los miem)ros de la F$nta de Selecci?n# = $e ;si con el personal clasificado en , sino +ue tampoco se ha eectuado la votación previa +ue la Le= eHi'e para incluir en la Lista de Retiro a
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personal caliicado en Lista 4. MGs aDn, la inclusión de uncionarios C$RASA caliicados en Lista 4 :Mu= 3uena;, en la Lista Anual de Retiro Kpese a eHistir uncionarios de planta caliicados en lista 5, > e incluso 7 +ue no son llamados a retiroK es una situación +ue ha ocurrido en numerosas oportunidades en el pasado = se ha reiterado en el tiempo, no siendo el Dnico caso veriicable en el a
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b. $or concepto de indemni?ación por once a del Códi'o del Traba@o, la suma de 4>.5**.)>*.KO c. $or concepto de recar'o del 8FP, establecido en la letra b del art9culo 4)* del mismo Códi'o, la suma de ).)77.>46.KO d. $or concepto de indemni?ación adicional, se'Dn el art9culo 7*6 del Códi'o del Traba@o, la suma de 4>.5**.)>*.K, correspondiente a once meses de remuneración, o la suma inerior +ue el tribunal estime acorde con el m&rito de autosO e. Al pa'o de rea@ustes e intereses establecidos en el art9culo 4> del Códi'o del Traba@oO =, . Al pa'o de las costas de la causa.
2. ALEGACIONES Y PETICIONES DEL DEMANDADO Comparece don 0ER01 SC"23ERT ST2ER, Abo'ado $rocurador /iscal de Concepción, en representación del E%-RCIT E C"ILE K/ISC E C"ILE, ambos con domicilio para estos eectos en la comuna de Concepción, calle ia'onal $edro A'uirre Cerda N( 4456, cuarto piso, +uien contesta la demanda reconociendo +ue el demandante in'resó al E@&rcito de Chile en el a4 de ma=o de 466). $osteriormente, el 4 de @unio de 466), ue llamado al servicio activo como instructor en la Cuarta Compa<9a de /usileros del 3atallón de Inanter9a del Re'imiento N() QChacabucoQ, e@erciendo sus labores como auHiliar de prevención de ries'os = medio ambiente en hasta el 'rado de S04 en dicho Re'imiento = mediante ecreto EHento N( 4*F4>8, del Ministerio de eensa Nacional, de 5* de ebrero de 5F4*, se le puso t&rmino al servicio activo con ines de desempe letra c del /L N( 4 B0 de 466 +ue Establece el Estatuto del $ersonal de las /uer?as Armadas, +ue determinan = deinen a los tipos de personal +ue reali?an unciones en el E@&rcito. Indica +ue la re'ulación +ue hace el ecreto Le= N( 5.>F) +ue icta Normas sobre Reclutamiento = Movili?ación de las /uer?as Armadas, permite establecer
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+ue el personal de reserva llamado al Servicio Activo al cual perteneció el actor, se caracteri?a porJ K Su desempeF) dispone +ue en tiempo de pa?, el $residente de la RepDblica, a proposición de la irección 0eneral de Movili?ación Nacional, podrG llamar al Servicio Activo a determinado personal de la reserva para el desempe
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ni competencia a este %u?'ado del Traba@o para conocer de los asuntos +ue se relatan en la denuncia de autos, atendido +ue, la relación @ur9dica laboral se encuentra re'ulada, 9nte'ramente, por normas de erecho $Dblico = no por el Códi'o de Traba@o. El art9culo 46 N( > de nuestra Constitución $ol9tica de la RepDblica, establece en su inciso >( +ueJ QTratGndose de los inte'rantes de las /uer?as Armadas = de rden = Se'uridad $Dblica, este derecho se re'irG, en lo concerniente a lo administrativo = disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.Q Esta norma se debe interpretar en armon9a con el art9culo 4F4 del mismo cuerpo normativo el cual se( de la Le= N( 4*.67* Qr'Gnica Constitucional de las /uer?as ArmadasQ +ue los or'anismos de la institución, personal e institutos de ormación proesional se a@ustarGn a normas @urisdiccionales, disciplinarias = administrativas +ue se establecen en esta misma le= = en la le'islación respectiva. El E@&rcito de Chile, es un servicio pDblico centrali?ado +ue depende @erGr+uicamente del Ministerio de eensa Nacional, por lo +ue corresponde una entidad estatal +ue orma parte de la Administración del Estado = el concepto de empleador del art9culo >( del Códi'o del Traba@o no le resulta aplicable al Estado de Chile, en atención a +ue si bien es una persona @ur9dica de erecho $Dblico, no utili?a los servicios personales, materiales e intelectuales, en virtud de un contrato de traba@o, debiendo estarse, en esta materia, a la deinición +ue el Códi'o entre'a en su art9culo (. En subsidio, opone la eHcepción de incompetencia absoluta del tribunal en relación a la materia =a +ue se
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con la sola variante +ue en dicho recurso se discutió la determinación en trGmite de desvinculación, por su inclusión en la lista anual de retiros deinitivos del E@ercito de Chile. "ace presente +ue el art9culo 7*8 inc. inal del Códi'o del Traba@o se( del Códi'o del Traba@o, previene +ue Qtraba@adorQ es toda persona natural +ue presta servicios personales intelectuales o materiales, ba@o dependencia o subordinación, = en virtud de un contrato de traba@o = la relación laboral entre el denunciante = el E@&rcito de Chile no se ri'ió por contratos de traba@o, sino por las normas de la Le= r'Gnica Constitucional de las /uer?as Armadas = el Estatuto del personal de las /uer?as Armadas, +ue le son aplicables al personal C$RASA. El denunciante no tiene la calidad de Qtraba@adorQ, por lo +ue carece del derecho a accionar por esta v9a, debiendo recha?arse la demanda por esta sola circunstancia. En eecto, el art9culo >(, literal b, deine Qtraba@adorQ como Qtoda persona natural +ue preste servicios personales intelectuales o materiales, ba@o dependencia o subordinación, = en virtud de un contrato de traba@oQO sin embar'o, el denunciante no estuvo li'ado a la Institución por un contrato de traba@o, toda ve? +ue los derechos = obli'aciones +ue le corresponden emanan de la le=, en donde la autonom9a de las partes para coni'urar la relación @ur9dico laboral no @ue'a nin'Dn papelO as9 las cosas, la @ornada de traba@o, = otros beneicios, estGn eHpresamente se( del Códi'o del Traba@o = la relación uncionaria +ue unió al E@&rcito de Chile, con el denunciante, no puede caliicarse de contrato de traba@o, en los t&rminos deinidos en el art9culo ( del Códi'o del Traba@o =a +ue uno de los elementos esenciales de las relaciones contractuales de ori'en laboral, es precisamente el reconocimiento de la autonom9a de la voluntad de las partes destinada a precisar los derechos = obli'aciones por los cuales &stas se re'irGn. Si bien el Códi'o del Traba@o
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determina el marco = l9mite de las obli'aciones rec9procas, son las partes las llamadas a determinar su contenido concreto. En la especie, el denunciante se encuentra aecto a un r&'imen especial de 9ndole laboral. Mientras las relaciones @ur9dicoK laborales re'uladas en el Códi'o del Traba@o lo estGn dentro del marco del erecho $rivado, las relaciones laborales entre el estado = sus servidores, estGn amparadas en el marco re'ulatorio entre'ado por el erecho $Dblico, eHclu=endo al Códi'o del Traba@o. El principio de autonom9a de la voluntad +ueda absolutamente suprimido, no siendo los derechos = obli'aciones de los servidores pDblico ob@eto de nin'Dn tipo de ne'ociación, toda ve? +ue es la le=, la uente primi'enia +ue establece los derechos = obli'aciones de las partes, determinando su marco = contenido. esde el punto de vista de la prestación de sus servicios, el demandante se encuentra re'ulado por las normas +ue contiene la Le= r'Gnica de las /uer?as Armadas, el Estatuto del $ersonal de las /uer?as Armadas, = la re'lamentación interna institucional. 3a@o nin'una hipótesis se le ha dado aplicación supletoria a las normas del Códi'o del Traba@o. En cuanto al ondo, ale'a +ue el personal de reserva llamado al Servicio Activo, de acuerdo con el ecreto Le= N( 5.>F), se materiali?an por ecreto Supremo del $residente de la RepDblica a proposición de la irección 0eneral de Movili?ación Nacional, por lo +ue la Contralor9a 0eneral de la RepDblica ha entendido +ue el t&rmino del v9nculo @ur9dico +ue los une a la Institución, debe concretarse de la misma manera, lo +ue se encuentra reairmado a trav&s de los criterios contenidos en los ictGmenes N( 4).4*, de 5FF = 77.854, de 5F4F, del r'ano Contralor, +ue se
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contempladas en los art9culos 85 = si'uientes de la Le= N( 4*.67* QLe= r'Gnica Constitucional de las /uer?as ArmadasQO K Causales inhabilidades sobrevinientes contempladas en la Le= N( 4*.88, QLe= r'Gnica Constitucional de 3ases de la Administración del EstadoQ, cu=o teHto reundido, coordinado = sistemati?ado se encuentra contenido en el ecreto con /uer?a de Le= N( 446.)8> del a)F, = +ue contempla el cese de servicios por el QT&rmino del llamado al Servicio ActivoQ. A're'a +ue el art9culo 7 de la Le= N( 4*.67* r'Gnica Constitucional de las /uer?as Armadas, como el art9culo 5 del /L B0 N( 4 de 466, establecen +ue dentro de las instituciones castrenses eHiste un tipo de personal denominado de reserva llamado al Servicio Activo, a los cuales le resultan aplicables todas sus disposicionesO lo anterior es plenamente concordante con el art9culo 8> del L N( 5>F), por medio del cual se consa'ra +ue mientras se manten'an este personal de reserva llamado al Servicio Activo, mantendrGn tambi&n los mismos deberes, ran'o = prerro'ativas +ue las le=es = re'lamento establecidos para el personal de planta de su condición = aclara +ue el personal de reserva llamado al Servicio Activo se encuentra aecto al sistema de caliicaciones, tal = como dispone el art9culo 57 de la Le= N( 4*.67* en relación al art9culos 5(, 8( = si'uientes del /L N( 4 B0 de 466, +ue QEstablece el Estatuto del $ersonal de las /uer?as ArmadasQ, por reerencia del art9culo 8> del ecreto Le= N( 5.>F), toda ve? +ue otor'a las mismas prerro'ativas al personal de reserva llamado al Servicio Activo con el personal de planta con las dierencias establecidas en la Le=. La eHistencia del proceso de caliicación anual del personal institucional sur'e, entre otros aspectos, del carGcter @erar+ui?ado = disciplinado de las /uer?as Armadas, en t&rminos tales +ue la Le= N( 4*.67* en su art9culo 57 prescribe +ue QEl desempe
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clasiicación, ormación del Escalaón de Complemento = la Lista Anual de Retiros = consideración de las solicitudes de reincorporaciónQ. En cuanto a la naturale?a de las decisiones +ue adopten las %untas de Selección = Apelación, el art9culo 5) se
los +ue ha=an
sido clasiicados por se'unda ve? consecutiva en Lista N( >, c los demGs clasiicados en Lista N( >, d los clasiicados en Lista N( 5, = d los clasiicados en Lista N( 4. Lo anterior implica sostener desde =a, +ue las disposiciones le'ales aplicables al caso permiten la posibilidad +ue un inte'rante de la institución +ue ha sido clasiicado en Lista N( 4 QMu= 3uenaQ sea incluido en Lista Anual de Retiros. ice la autoridad ha dispuesto para el personal de reserva llamado al Servicio Activo una serie de instrucciones para su debida administración, directrices +ue permiten re'ular materias propias de su desempe, dispuso eHpresamente +ue el in'reso se eectDe se'Dn lo establecido en el /L B0 N( 4 de 466, para +ue de esta orma se permita orientar su 'estión, capacitación = especiali?ación, optimi?ando su desempe /E3 5F4, se indicaron +ue para los procesos de continuidad = renovación del personal en comento, estos serGn evaluados anualmente conorme
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al sistema de caliicaciones +ue ri'e la institución, considerando incluir ademGs en el anGlisis las necesidades por las cuales ueron convocados en ra?ón a las l9neas de desempe BR N( 4884*5 de F %2N 5F4, toda ve? +ue el recurrente es personal de reserva llamado al Servicio Activo del Cuadro $ermanente, por medio del cual se instru=ó anali?ar por %untas de Selección, el real desempe BR N( 488)4 de F %2L 5F4. $or su parte el art9culo 44) del /L B0 N( 4 de 466, +ue QEstablece el Estatuto del $ersonal de las /uer?as ArmadasQ establece las cuotas anuales correspondientes a inte'rantes de la institución +ue inte'rarGn tanto la Lista Anual de Retiro como el escalaón de complemento. Esta cuota se encuentra determinada en base a un estudio t&cnico +ue considera diversos actores, entre los cuales se encuentran las necesidades institucionales, materiali?Gndose en una pol9tica institucional de personal cu=o in es plasmar en base al contenido de dicho estudio eectuado, la racionali?ación del personal con la inalidad de administrar = re'ular el recurso humano del E@&rcito. Sin per@uicio de lo anterior, es menester indicar +ue el art9culo 44) enumera una serie de actores +ue debe considerarse en la elaboración de dicho estudio, los cuales tienen un eno+ue diri'ido sobre una carrera militar del personal de planta, sin per@uicio +ue sea aplicable al resto del personal en atención al actor necesidades institucionales. As9, determina, es claramente dierenciable +ue no puede aplicarse estGndares de carrera militar a +uienes e@ercen una l9nea de desempe
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llamado al Servicio Activo, el cual se eectDa mediante decreto supremo del $residente de la RepDblica previa proposición del Comandante en %ee del E@&rcito, a dierencia del personal de planta del Cuadro $ermanente +ue es reali?ado mediante una resolución administrativa del Comandante de $ersonal. iscurre +ue los actos catalo'ados por el actor como discriminatorios, principalmente su inclusión en la Lista Anual e Retiros BLAR, decisión materiali?ada en Resolución de icio C$ II> BS N( 48)8> de 57 A0 5F4, la +ue se encuentra debidamente undada en acultades le'ales de la %unta de Selección en base a necesidades de la institución, situación conocida por el recurrente, =a +ue estas acultades ueron dadas a conocer tambi&n a la Iltma. Corte de Apelaciones de Concepción, producto de dos recursos de protección interpuestos por el actor con anterioridad a esta acción, Kambos recha?adosK Roles de In'reso N( 545F4K5F4) = Rol de in'reso F4*K5F4. En virtud de lo anterior la inclusión de la Lista Anual de Retiro corresponde en primer t&rmino al e@ercicio de las acultades le'ales consa'radas en la Le= N( 4*.67* Qr'Gnica Constitucional de las /uer?as ArmadasQ, las normas del /L B0 N( 4 de 466, QEstatuto del $ersonal de las /uer?as ArmadasQ, como tambi&n a lo consa'rado en el art9culo 44* del /L B0 N( 4 de 466, +ue QEstablece el Estatuto del $ersonal de las /uer?as ArmadasQ, en relación al art9culo 8> del ecreto Le= N( 5>F) +ue dicta QNormas sobre Reclutamiento = Movili?ación de la /uer?as ArmadasQ. $or lo anterior, la decisión de su inclusión en a+uella lista, correspondió al cumplimiento del mandato le'al respecto al personal de reserva en comento, mGs no es una actividad irre'ular por parte de la autoridad por medio de la cual se constitu=a un procedimiento irre'ular, ni caprichoso, ni menos aDn de Qcaracter9sticas notoriamente discriminatoriasQ. Maniiesta +ue en el cese de unciones del denunciante no ha eHistido nin'una vulneración de derechos undamentales como tampoco actos de discriminación como lo pretende el escrito +ue contiene la denuncia, =a +ue en este cese de unciones se ha hecho una aplicación estricta de las normas le'ales +ue re'ulan a la Administración. La decisión adoptada por el @ee superior del servicio lo ue en e@ercicio de la acultad +ue el ordenamiento @ur9dico le concede en su calidad de mGHima autoridad institucional Kacultad discrecional = de eHclusiva competencia de la superioridadK de orma tal +ue a &sta le corresponde eectuarla una ve? producidas las circunstancias de hecho +ue la ha'an procedente. %ustamente ello ocurrió en este caso, toda ve? +ue la decisión se
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adoptó undGndose en una causal le'al, adoptada por el uncionario competente = dentro del procedimiento establecido al eecto. El art9culo 57 de la Le= 4*.67* en relación al 8 del /L B0 N( 4 de 466 = el art9culo 8> del L N( 5.>F), hace aplicables tantos las prerro'ativas +ue tiene el personal en Servicio Activo, esto es en los hechos estar sometido al r&'imen de evaluación se BR N( 488 )4 de echa F @ulio 5F4 = por las disposiciones de $ersonal del per9odo de caliicaciones 5F4)5F4, para ser aplicadas por las %untas de Selección del Cuadro $ermanente, contenidas en icio C$ II> BR N( 4884*5, de echa F @unio del 5F4, ambos actos administrativos han sido dictados considerando las necesidades institucionales +ue son anali?adas a
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rele@adas en el estudio t&cnico, +ue para el caso concreto, la l9nea de desempe
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$or tanto, solicita tener por contestada la demanda de tutela laboral por vulneración de 'arant9as en los t&rminos precedentemente eHpuestos, =, en su oportunidad, recha?arla en todas sus partes, con costas.
CONSIDERANDO LO QUE SIGUE: I. En cuanto a las excepciones opuestas por la demandada
PRIMERO: 1. EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA ABSOLUTA DEL TRIBUNAL Al respecto, en primer lu'ar, ha +uedado asentado por nuestra @urisprudencia +ue en el sector pDblico, si bien, el derecho aplicable a sus uncionarios tiene al'unas caracter9sticas o modalidades +ue son propias de la re'ulación del ente pDblico, no es menos cierto +ue la condición en +ue se encuentran estos uncionarios en relación a los entes pDblicos o el Estado es tambi&n, en lo esencial, una relación de traba@ador a empleador. El art9culo 4( del Códi'o del Traba@o dispone +ue sus normas ri'en a los traba@adores = empleadores = eHclu=e de su aplicación en su inciso se'undo a los uncionarios de la Administración del Estado, centrali?ada = descentrali?ada, del Con'reso Nacional = del $oder %udicial, = a los traba@adores de las empresas o instituciones del estado o de a+uellas en +ue &ste ten'a aportes, participación o representación, siempre +ue dichos uncionarios o traba@adores se encuentren sometidos por le= a un estatuto especial. Sin embar'o, el inciso tercero de dicho art9culo establece +ueJ GCon todo# los tra)a!adores de las entidades sealadas en el inciso precedente se s$!etar*n a las normas de este C?di(o en los aspectos o materias no re($ladas en s$s respectivos estat$tos# siempre $e ellas no f$eren contrarias a estos ltimosG. Esta norma utili?a la eHpresión Qtra)a!adoresG para reerirse a todos a+uellos +ue prestan servicios en las entidades se, haci&ndoles plenamente aplicable a los uncionarios de Estado este $rocedimiento de Tutela de erechos /undamentales contenido en los art9culos 7*8 = si'uientes del Códi'o del Traba@o, cumpli&ndose el primer re+uisito previsto en la norma, cual es +ue eHista un vac9o le'al en el estatuto especial, respecto de
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una materia o aspecto +ue s9 se encuentra re'ulado en el Códi'o del Traba@o, como es el procedimiento de Tutela Laboral a trav&s del cual se busca prote'er al traba@ador, por la v9a @urisdiccional, en el 'oce o disrute de sus derechos undamentales en el Gmbito del traba@o = en lo tocante al se'undo re+uisito previsto en el inciso tercero del art9culo 4( del Códi'o del Traba@o, +ue eHi'e +ue las normas +ue habr9an de aplicarse en orma supletoria no sean contrarias a las disposiciones del estatuto especial, es menester se
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del procedimiento de tutela laboral, si producto de a+uello se debe concluir +ue un acto de la administración +uede sin eecto, es solo una consecuencia de a+uello, +ue la propia le= ampara, sin +ue de nin'una orma por ello este tribunal se encuentre vedado de conocer esta materia de conormidad a los art9culos 7*8 = si'uientes del Códi'o del Traba@o, debiendo i'ualmente ser recha?ada esta eHcepción de incompetencia absoluta del tribunal undada en la materia. $or lo demGs, de obtener el traba@ador tampoco +ueda sin eecto su separación, en este caso, =a +ue lo pedido Dnicamente se eHtiende al pa'o de las indemni?aciones contempladas en el art9culo 7*6 del Códi'o del Traba@o, sin +ue se solicitase la reincorporación del demandante =, por ende, +uedando irme tal acto de la Administración.
2. EXCEPCIÓN DE INCOMPATIBILIDAD DEL RECURSO DE PROTECCIÓN CON LA ACCIÓN DE TUTELA La parte demandada es'rime como undamento de esta eHcepción lo prescrito en el art9culo 7*8 inciso inal del Códi'o del Traba@o, +ue proh9be eectuar una denuncia de tutela laboral cuando =a se ha interpuesto una acción de protección, siempre +ue se trate de los mismos hechos. En el caso de autos eHisten dos recursos de protección deducidos por el demandante en contra de la demandada, anteriores a esta acción de tutela laboral, a saber, el tenido a la vista en estos autos, Rol N(F4*K5F4, = se'Dn consta de esta misma causa, el Rol N(545F4K 5F4). El primero, lo ue en contra del icio de la demandada, C$ I4 B$ N(448F78 de 55 de noviembre de 5F4), mientras el denunciante todav9a se encontraba prestando servicios en la institución, sin +ue se hubiese materiali?ado su llamado a retiro, por lo +ue ue recha?ado a ser una resolución Dnicamente de mero trGmite. Lue'o, se deduce el Rol N(F4*K5F4, en +ue se reclama en contra del icio C$ II> BS N(48)8>R N() de 57 de a'osto de 5F4, en +ue se le comunica al recurrente el acuerdo de la %unta de Apelaciones del Cuadro $ermanente, +ue recha?a su recurso de apelación, manteniendo el acuerdo adoptado por la %unta de Selección del Re'imiento N(), inclu=&ndolo en la Lista Anual de Retiro para solicitar poner t&rmino a su llamado al servicio activo en la Institución. Este icio, se'Dn se resuelve en la resolución +ue recha?a el recurso, no es una desvinculación, sino +ue solo una propuesta para el acto decisorio +ue pondrG t&rmino a sus unciones a la institución, sin +ue esta se ha=a materiali?ado por no ser el acto de retiro deinitivo.
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Ahora, en esta causa, +ue se trata de una tutela laboral por vulneración de derechos undamentales con ocasión del despido, lo +ue se reclama es deinitivamente la separación del actor del servicio, asimilGndolo a su despido, a trav&s del ecreto EHento N(4*F4>8 de 5* de ebrero de 5F4*, +ue deinitivamente pone t&rmino al llamado al servicio activo con ines de desempe
3. EXCEPCIONES DE FALTA DE LEGITIMIDAD ACTIA Y PASIA DE LAS PARTES Como =a se asentó, al ser la relación entre las partes, en lo esencial, es una relación entre traba@ador = empleador, con al'unos matices distintos propios del Gmbito pDblico, lo se
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al hacerle aplicable este $rocedimiento de Tutela de sus derechos undamentales. Con lo +ue claramente en este aspecto el actor, uncionario del E@ercito, tiene le'itimación activa para deducir la presente acción =, a contrario sensu, el E@&rcito de Chile, empleador del demandante, tambi&n posee le'itimación pasiva en la misma para ser demandado, al ale'arse +ue en esta calidad de empleador lesionó los derechos undamentales del traba@ador demandante, sin +ue se ha'a si+uiera necesaria la declaración de relación laboral entre las partes +ue ale'a la denunciada, =a +ue la acción de tutela en nin'Dn momento ue deducida teniendo tal declaración como premisa, sino +ue solo en calidad de uncionario de la Administración del Estado. La parte denunciante no deduce su demanda aincada en tal aserto de la eHistencia o no de un contrato de traba@o para accionar de Tutela Laboral, tanto es as9 +ue ni si+uiera pide tal declaración, =a +ue este procedimiento se aplica sin distinción a los uncionarios de la Administración del Estado, de la +ue orma parte el E@&rcito de Chile. En consecuencia, la eHistencia o no de un v9nculo laboral, carece en este caso de incidencia, =a +ue la acción de tutela laboral resulta absolutamente procedente de conormidad con el art9culo 4 del Códi'o del Traba@o. $or otro lado, relativo a la eHistencia o no de un despido al +ue se le atribu=e el carGcter de vulneratorio, si el propio le'islador declara como aplicable este procedimiento a los uncionarios pDblicos, obviamente su separación constitu=e una orma de t&rmino de la relación con el Estado, +ue, si bien, no es un despido en la orma descrita en el Códi'o del Traba@o, contiene el mismo eecto = si es vulneratorio de derechos undamentales debe ser sancionado, aplicando las normas del procedimiento establecido en el Códi'o del Traba@o = asimilando ambos actos de separación de conormidad al art9culo 7*6 del mismo Códi'o a un despido para poder accionar por vulneración de derechos undamentales con ocasión de &ste = hacer +ue la norma ten'a un carGcter vGlido. As9 las cosas, la petición del demandante, en cuanto a la declaración +ue pretende +ue su despido es discriminatorio, de nin'una manera incide en la procedencia o no de esta acción = la alta de le'itimación activa o pasiva +ue se ale'a, debiendo ser recha?ada tal eHcepción en todos sus acGpites. II. En cuanto al fondo
SEGUNDO: !. HISTORIA DEL ACTOR EN EL E"ERCITO DE CHILE
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No ue controvertido en autos +ue el denunciante el 4 de abril de 4668 inició su servicio militar obli'atorio en el Re'imiento de Inanter9a N( ), :Chacabuco;, por un per9odo de un a4 de ma=o de 466). Lue'o, en los meses de enero a ma=o de 466) reali?ó el curso CIACRE, siendo ascendido al 'rado de Cabo. El 4 de @unio de 466) ue llamado al servicio activo como instructor en la Cuarta Compa<9a de /usileros del 3atallón de Inanter9a del Re'imiento N() :Chacabuco;, con el 'rado de Cabo =, posteriormente, mediante 3olet9n icial Reservado N(7, de echa 5 de noviembre de 4666, ue contratado como parte del Cuadro $ermanente de Reserva Llamado al Servicio Activo BC$RASA. stentando el 'rado de Sar'ento $rimero, el 4> de abril de 5F4*, se le notiicó el ecreto EHento N( 4*F4>8, de 5* de ebrero de 5F4*, del Ministerio de eensa Nacional, comunicGndosele +ue se le pon9a t&rmino al llamado al servicio activo con ines de desempe N( 48)8>R N( ) :Chacabuco;, de 57 de a'osto de 5F4, la solicitud de Reconsideración presentada a la %unta de Apelaciones de 8 de @ulio de 5F4 = la resolución SECC IRABS N(48)84>66 de 5* de @unio de 5F4.
TERCERO: #. CONTEXTO DE LO DEMANDADO El actor reiere su separación del E@ercito de Chile mediante el ecreto EHento N( 4*F4>8, de 5* de ebrero de 5F4*, del Ministerio de eensa Nacional, +ue pone t&rmino a su llamado al servicio activo con ines de desempe
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cursaron la Escuela de Suboiciales de las /uer?as Armadas, maniestado en +ue no pueden acceder a los cursos secundarios, ni destinaciones, ni misiones = salidas al eHtran@ero, soportando un trato de se'unda cate'or9a =, tambi&n, por+ue se le inclu=ó en esta lista sin cumplir con las eHi'encias le'ales relativas a caliicaciones en la institución =a +ue ue conormada solo con uncionarios C$RASA, caliicados en Lista 4 :H$= I$ena;, pese a eHistir uncionarios de planta caliicados en lista 5, > e, incluso, 7 +ue no ueron llamados a retiro por el sólo hecho de haber recibido ormación en la Escuela de Suboiciales.
$. ACTOS DE DISCRIMINACIÓN DEL ART%CULO 2 DEL CÓDIGO DEL TRABA"O En este escenario, debemos recordar +ue la discriminación, entendida por "umberto No'ueira como :la pro"i)ici?n de toda diferenciaci?n "ec"a so)re f$ndamentos no ra+ona)les# irrelevantes o desproporcionados 4 es actualmente un tópico ampliamente debatido en materia laboral dado el impacto +ue tiene, desde la perspectiva de los derechos undamentales, en la relación de traba@o. En nuestro pa9s ha sido tratado el principio a la no discriminación en el empleo por autores como %os& Luis 2'arte5, Ser'io 0amonal> = Eduardo Caama
NOGUEIRA Humberto, El derecho a la igualdad ante la ley, la no discriminació n y acciones positivas , en A!U"!, 1#, pp$ %#&$ ' UGAR(E, )osé *uis, El !erecho a la No discriminació n en el (raba+o, *egal ublisinhg (homson Reuters, -antiago, "hile, '#1.$ . GA/ONA*$ -ergio, El dañ o moral en el contrato de traba+o , *egal ublishing "hile, -antiago "hile, (ercera Edición, "hile, '##0, (raba+o y !erecho , *egal ublishing "hile, rimera Edición, "hile, '#1#$ "AA/A ÑO, Eduardo, El derecho a la no discriminació n en el empleo $ '2 edición, -antiago, Editorial *e3isNe3is, '##4$ 5 Rati6icado con 6echa '# de septiembre de 1041, romulgado mediante !- 4.. de 10 de octubre de 1041, publicado en !$O$ de 1. de noviembre de 1041$
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entiende la i'ualdad como una i'ualdad material =, precisamente, lo +ue ampara el principio de no discriminación es la no discriminación arbitraria o inundada. ebemos tener presente +ue el art9culo 5 del Códi'o del Traba@o establece +ue son contrarios a los principios de la le=es laborales los actos de discriminación = los deine como las :distinciones# e>cl$siones o preferencias; basadas en al'una de las cate'or9as sospechosas +ue enuncia, +ue ten'an por ob@eto anular o alterar la i'ualdad de oportunidades o de trato en el empleo = la ocupación. $ara estos eectos se debe entender por distinciones :las diferenciaciones en )ase a al($na partic$laridad ;, por eHclusiones :a$ellas $e se trad$cen en $itar a al($ien el l$(ar $e oc$pa = por preerencias :las venta!as $e se conceden a $na persona so)re otra;. AdemGs, a nivel constitucional, espec9icamente para el Gmbito laboral, la Constitución $ol9tica de la RepDblica en su art9culo 46 N(4) inciso tercero dispone respecto de la libertad de traba@o = su protección :Se pro"B)e c$al$ier discriminaci?n $e no se )ase en la capacidad o idoneidad personal# sin per!$icio de $e la le= p$eda e>i(ir la nacionalidad c"ilena o lBmites de edad para determinados casos;. Tal como lo propu'na, Eduardo Caama
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&. CATEGORIA
SOSPECHOSA
UTILI'ADA EN
LA
CAUSA:
SER
FUNCIONARIO DEL CUADRO CPRASA El demandante enuncia la cate'or9a sospechosa en +ue ainca su acusación de la comisión de un actos de discriminación del art9culo 5 del mismo Códi'o, esto es, el Dnicamente tratarse de un uncionario denominado $ersonal de Reserva llamado al Servicio Activo. Esta cate'or9a debe ser entendida como las caracter9sticas o ras'os personales +ue, como re'la 'eneral, no deben utili?arse para establecer dierencias entre las personas, = +ue el ordenamiento @ur9dico ha sei(ir la nacionalidad c"ilena o lBmites de edad para determinados casos ;, = los actos de discriminación, deinidos en el art9culo 5 del Códi'o del Traba@o, siempre inclu=en al'una de las cate'or9as sospechosas +ue se enuncian, esto es, motivos de ra?a, color, seHo, edad, estado civil, sindicación, reli'ión, opinión pol9tica, nacionalidad, ascendencia nacional, situación socioeconómica, idioma, creencias, participación en or'ani?aciones 'remiales, orientación seHual, identidad de '&nero, iliación, apariencia personal, enermedad o discapacidad u ori'en social, +ue ten'an por ob@eto anular o alterar la i'ualdad de oportunidades o de trato en el empleo = la ocupación. Entonces, dada su propia deinición le'al, la discriminación arbitraria supone siempre +ue la dierencia +ue se ale'a se unde en un criterio sospechoso o prohibido, al relacionarse la conducta discriminatoria con criterios +ue aparecen como disvaliosos desde la &tica social. La sola distinción, eHclusión o preerencia sin la eHistencia del criterio sospechoso o prohibido no constitu=e un acto de discriminación prohibido. Lo +ue la Constitución proh9be es cual+uier :discriminaci?n +ue no se base en la capacidad o idoneidad personal = para +ue eHista una conducta discriminatoria en el Gmbito laboral es necesario +ue eHista una distinción, eHclusión o preerencia undada en la eHistencia de un criterio, =a sea prohibido o sospechoso, considerGndose como sospechoso o prohibido, cual+uiera +ue no se unde en la capacidad o idoneidad personal = el cual serG estimado como discriminatorio, debiendo ser enunciado para poder anali?arse. &
!IA7 !E 8A*!É- )$, )O- É /ANUE*$ 9*as categorí as sospechosas en el derecho chileno:$ Revista de !erecho de la onti6icia Universidad "atólica de 8alpara íso *, 8alparaiso, "hile, 12 semestre de '#1%, pp$1%0;'1%$
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Tal como lo propone el proesor %os& Luis 2'arte & = la proesora Uimena 0auch& 8, al sostener +ue son elementos estructurales de un acto de discriminaciónJ i. ue la desi'ualdad de tratamiento consista en una distinción, eHclusión, preerencia, limitación o restricción, ii. ue la desi'ualdad se unde en ciertos motivos o criterios +ue se indican Blas llamadas ;cate(orBas sospec"osas; = iii. ue ten'a por ob@eto o por resultado producir un cierto eecto consistente en anular, alterar o menoscabar el 'oce = e@ercicio de los derechos humanos = libertades undamentales, dando espacio a distintas cate'or9as de discriminación se'Dn su intencionalidadJ directa e indirecta. La re'la es +ue se encuentra prohibida toda distinción undada en al'una cate'or9a prohibida o sospechosa = la eHcepción es +ue se permiten a+uellas +ue ten'an una @ustiicación ra?onable, +ue tiene +ue ser especialmente reor?ada = sometida a un test de escrutinio mGs estricto cuando se trata de cate'or9as no contempladas en la norma. $or ende, para estar rente a un acto de discriminación en el Códi'o del Traba@o = para los eectos del @uicio de tutela siempre es necesario ale'ar la eHistencia de un criterio sospechoso (, sin +ue se a'oten en las mencionadas eHpresamente por el art9culo 5 del mismo Códi'o del Traba@o, tal como lo ha sostenido la EHcma. Corte Suprema de nuestro pa9s 10. $or lo demGs, si no se enuncia por el denunciante se de@a en la indeensión a la contraria, a +uien le estar9a vedado acreditar la le'itimidad = proporcionalidad de su conducta undada en la ra?onabilidad de su medida, aun siendo el traba@ador capa? e idóneo para el car'o, =a +ue es el traba@ador +uien debe acreditar con indicios +ue ue v9ctima de un acto de discriminación undado en al'Dn motivo sospechoso = ah9 es +ue el empleador puede eHplicar el undamento = proporcionalidad de su decisión 11. /inalmente, la importancia de encontrarnos uera o dentro de tal catGlo'o le'al, es +ue los criterios prohibidos o sospechosos, incluidos en &ste, tal como se ha allado por la @urisprudencia interamericana, actualmente implican una @ustiicación mGs onerosa de la decisión de un trato discriminatorio, =a +ue lo importante es la ra?onabilidad = ob@etividad de la medida. Criterio +ue debe ser 4
UGAR(E "A(A*!O, )O-E *UI-$ El !erecho a la No !iscriminació n en el (raba+o , Editorial *egal ublishing, año '#1., pp$15$ % GAU"HE /AR"HE((I,
"orte de Apelaciones de "oncepci ón, Rol N245;'#1&, sentencia de 1& de mayo de '#1&$ "orte -uprema, Rol N2'.$%#%;'#1, sentencia de cinco de agosto de '#15$ 11 )u>gado de *etras del (raba+o de "oncepción, RI( (;'5.;'#1&, sentencia de 1. de abril de '#14$ 1#
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utili?ado para la determinación de si un trato dierenciado es o no discriminatorio, sirviendo tales cate'or9as de indicios +ue deben ser eHplicados = @ustiicados con ma=or ah9nco por +uien los violente. 45
CUARTO: 8.
INDICIOS PROPUESTOS POR EL ACTOR PARA DETERMINAR LA
EXISTENCIA DE UN ACTO DE DISCRIMINACIÓN Se BR N( 4884*5S.., de de @unio de 5F4, del Comandante del Comando de $ersonal, cu=o AneHo N( 4 se denomina :$ERSNAL EL C2AR $ERMANENTE E LA II IISIN MTRI#AA 2E E3EN SER INCL2IS EN LAR BLista Anual de Retiro; +ue en su letra C, numeral 5, contempla +ue los uncionarios C$RASA deben ser incluidos :sin e>cepci?n; en la Lista Anual de Retiro de la institución. $or ello la %unta de Selección del Cuadro $ermanente, SLT$ = $ersonal a %ornal del Re'imiento N() :Chacabuco; lo inclu=ó, mediante comunicación de 47 de @unio de 5F4, en la :Lista Anual de Retiros;. A're'a +ue en la institución eHiste un trato desi'ual hacia al personal de C$RASA, maniestado en +ue no pueden acceder a cursos secundarios, cu=a aprobación implica para el personal no sólo una me@or ormación proesional sino tambi&n sustantivas me@oras económicas, ni a destinaciones, +uedando siempre = Dnicamente circunscritos al Re'imiento en el cual se produ@o su llamado al servicio activo, ni tampoco son considerados, en i'ualdad de condiciones, para misiones = salidas al eHtran@ero, tales como Misiones de $a? u otras aines. A e incluso 7 +ue no ueron llamados a retiro.
(. INDICIOS ACREDITADOS EN LA CAUSA La
demandada
ne'ó
eHpresamente
al'una
vulneración
de
derechos
undamentales con ocasión de la separación del actor. En este conteHto, debemos tener presente +ue el traba@ador para acreditar la vulneración +ue ale'a se ve avorecido por la re'la de los indicios, 1'
"omité de !erechos Humanos, caso /ull ër Engelhard$ El "omité de !erechos Humanos ha puntuali>ado =ue 9un trato di6erenciado no viola el acto Internacional de !erechos "iviles y olíticos si está basado en criterios ra>onables y ob+etivos, pero cuando ese trato di6erenciado se basa en uno de los motivos mencionados e3presamente en la prohibici ón de discriminaci ó n ?criterios sospechosos@, la carga de la +usti6icaci ón es má s onerosa:
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correspondi&ndole @ustiicar +ue su separación del car'o constitu=e un acto discriminatorio aincado en la cate'or9a sospechosa +ue denuncia, aplicGndose el art9culo 76> del Códi'o del Traba@o, el cual no se trata de una inversión del peso de la prueba de conormidad con la re'la 'eneral del art9culo 4)6* del Códi'o Civil, sino mGs bien, +ue la v9ctima debe acreditar indicios suicientes de la eHistencia de la conducta lesiva, o sea, mediante prueba directa debe ser capa? de probar ehacientemente los hechos +ue llevan a crear en el @ue? la eHistencia de un escenario de violación del derecho undamental +ue se ale'a, el derecho a la i'ualdad = a la no discriminación arbitraria. $or tanto, en aplicación de esta re'la se descarta la eHoneración plena = absoluta de producción de prueba para el traba@ador. El indicio se encuentra a car'o del demandante = la prueba liberatoria a car'o del demandado. Es el traba@ador +uien debe acreditar la eHistencia de indicios +ue 'eneren una ra?onable sospecha, apariencia o presunción a avor de su ale'ato =, una ve? presente esta prueba indiciaria, entra en @ue'o el demandado, +uien asume la car'a de probar +ue los hechos motivadores de su decisión son le'9timos o, aDn sin @ustiicar su licitud, se presentan ra?onablemente a@enos a todo móvil atentatorio de derechos undamentales. En el Gmbito de los actos discriminatorios, basta +ue el traba@ador demuestre un mero principio de prueba +ue eHpon'a la eHistencia de un clima discriminatorio, no debe acreditar nin'Dn hecho directo de discriminación, sino solo imbuir en el @ue? una sospecha racional de discriminación, sin per@uicio de la prueba contraria +ue pueda rendir el empleador para destruir tales indicios.
(.1.
LLAMADO A RETIRO A LOS 20 A)OS DE SERICIO ACTIO
As9 las cosas, eectivamente, el documento denominado C$ I4 B$ N(448F455 $LAN E%CT AK4, de * de septiembre de 5F48, ue re'ula disposiciones sobre el personal llamado al servicio activo, entre ellos C$RASA, establece +ue el periodo de desempeimo de 74 aos efectivo en la calidad de llamado al servicio activo# en consec$encia# todo a$el personal $e al 31 de diciem)re de cada ao c$mpla el tiempo sealado# se propondr* s$ retiro del E!ército# de)er* solicitarse s$ término al llamado al servicio activo# en )ase a las necesidades previas de la &nstit$ci?n. Esto se desprende de los dict*menes N/@133 de 11 DE AEI 7414 = [email protected] de 73 DE AEI DE 7411# lo c$ales# en lo (enérico esta)lecen $e corresponde a $na fac$ltad discrecional $e le permite a la a$toridad pertinente resolver el cese de los servicios de los reservistas c$ando sea necesario# res$ltando inoficioso pron$nciarse so)re el
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proceso calificatorio;. A're'a +ue se hace necesario instar al personal a postular a las escuelas matrices por+ue los nombramientos como C$RASA obedecen a la actibilidad presupuestaria eHistente cada a de ebrero de 5F4. Este se V N(4884*5S.. del Comando de $ersonal del E@&rcito, +ue Remite disposiciones del personal del periodo de caliicaciones 5F4)5F4, para ser aplicadas por las %untas de Selección del Cuadro $ermanente, de de @unio de 5F4, ratiica +ue el personal del cuadro permanente de reserva llamado al servicio activo, +ue al >4 de diciembre de 5F4, ten'a mGs de 55 a4 de diciembre de cada a
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disposiciones sobre el personal llamado al servicio activo, = el documento emanado de la Comandancia en %ee del E@&rcito de Chile, C%E EM0E $E II5b V N(44FF5)4 S, +ue Complementa procedimiento de llamado al servicio activo en la Institución del personal del Cuadro $ermanente de Reserva = establece l9neas de desempe de ebrero de 5F4, +ue indica +ue este personal de C$RASA solo puede ser llamados por dos a8 a del ecreto Le= N(5>F), el +ue menciona la cate'or9a de Cuadro $ermanente de reserva, al enunciar +ue ;J El personal del c$adro permanente = (ente de mar de reserva# de c$al$ier procedencia# podr* ascender al (rado de S$)oficial# debiendo entenderse +ue &sta es una cate'or9a contemplada en la le=, al contrario de lo +ue consi'na el C%E EM0E $E II5b V N(44FF5)4 S, +ue Complementa procedimiento de llamado al servicio activo en la Institución del personal del Cuadro $ermanente de Reserva, +ue establece +ue se trata Dnicamente de una l9nea de desempe de la misma le= declara +ue :W
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reserva se a(r$par* en las mismas calidades# formar* escalafones similares e investir* los mismos (rados $e el personal de planta de las A$er+as rmadas# se(n lo prescrito en el re(lamento . Con todo esto solo puede concluirse +ue el personal C$RASA, al poder a'ruparse en las mismas calidades, ormar escalaones similares e investir i'uales 'rados +ue el personal de planta como poseer i'uales ran'os = prerro'ativas, tambi&n se cate'ori?a como parte del cuadro permanente, tanto as9 +ue el art9culo )> mencionado as9 lo contempla, como eHcepción al art9culo 4F de la Le= N(4*67* +ue dispone +ue la incorporación a la dotación de planta = de cuadro permanente solo podrG hacerse a trav&s de las Escuelas Matrices, pero en concordancia con lo dispuesto en el art9culo 8> del L 5>F). $or lo tanto, estos uncionarios, al ser parte del cuadro permanente, en principio, deber9an llamGrseles a retiro a los >8 a
(.2.
INCLUSIÓN EN LA LISTA DE RETIRO SOLO POR CUMPLIMIENTO DE 20 A)OS SE SERICIOS Y SIN CONSIDERAR CALIFICACIÓN
Ahora, tal como lo ordenan los documentos C$ I4 B$ N(448F455 $LAN E%CT AK4, de * de septiembre de 5F48, el documento emanado de la Comandancia en %ee del E@&rcito de Chile, C%E EM0E $E II5b V N(44FF5)4 S de > de ebrero de 5F4, sin per@uicio +ue este documento ordenaba +ue sus normas se aplicaban solo al personal +ue por primera ve? es llamado al servicio activo = no los +ue con antelación =a cumpliesen tal servicio, como el actor, = el C$ II> V N(4884*5S.. del Comando de $ersonal del E@&rcito, +ue Remite disposiciones del personal del periodo de caliicaciones 5F4)5F4, para ser aplicadas por las %untas de Selección del Cuadro $ermanente, de de @unio de 5F4, por documento denominado R N() SECC IRA. BS N(48)88>4FFF> S. de 47 de @unio de 5F4, +ue notiica el acuerdo del I $eriodo de Sesiones de la %S del C$, SLT$ = $A% del R N(), proceso de caliicación 5F4)5F4, la %unta de Selección del Cuadro $ermanente, Tropa $roesional = $ersonal a %ornal del Re'imiento N() :Chacabuco;, reunido para el periodo de caliicación 5F4)5F4, pese a +ue caliicó en lista N(4 al denunciante, adoptó, ademGs, el acuerdo de incluirlo en la Lista Anual de Retiros, solicitando a la autoridad competente el t&rmino del su llamado al servicio activo, por necesidades institucionales. Resolución +ue ue recurrida por el actor, decidi&ndose el recha?o del respectivo recurso por R N() SECC IRA. BS 48)84>66S.. de 5* de @unio de 5F4. Lo +ue
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i'ualmente ocurrió en lo relativo a su recurso de apelación, manteniendo la solicitud de su llamado a retiro, por C$ II> BS N(48)8>R N() :C"ACA32C; de 57 de a'osto de 5F4. /rente a esta solicitud se dicta, respecto del denunciante, el ecreto EHento N(4*F4>8 de 5* de ebrero de 5F4* +ue pone t&rmino al llamado al servicio activo con ines de desempe de ebrero de 5F4, pese a +ue este Dltimo ordenaba +ue sus normas se aplicaban Dnicamente al personal +ue por primera ve? era llamado al servicio activo = no a los +ue con antelación =a cumpliesen tal servicio, como el actor, considerando eHclusivamente su tiempo de aO c Los demGs clasiicados en la lista N(>O d Los clasiicados en la Lista N(5, = e Los clasiicados en la Lista N(4. El
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art9culo 455 dispone +ue solo si con el personal clasiicado en Lista N(5, no se alcan?are a completar la cuota i@ada, se procederG a incluir al personal clasiicado en la Lista N(4. En suma, la lista de retiro +ue inclu=ó al actor = +ue deinió, inalmente, su retiro solo se decidió atendiendo a su anti'Xedad en el e@&rcito de mGs de 5F a8 a4 de diciembre de ese a8 a del Códi'o del Traba@o, debiendo ser ahora la parte demandada +uien tiene la
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obli'ación de eHplicar los undamentos de su medida = su proporcionalidad.
QUINTO: 10. "USTIFICACIÓN DE LA MEDIDA ADOPTADA POR PARTE DE LA DEMANDADA En este Gmbito la demandada se ainca para la @ustiicación de la medida de t&rmino de su servicio activo, aplicada al demandante, en el propio r&'imen @ur9dico del personal de reserva llamado al servicio activo. Ase'ura +ue este personal se mantiene en las ilas solo por el tiempo +ue se tuvo en vista para su desempe V N(488)4 de de @ulio de 5F4, relativa a las necesidades institucionales con el ob@eto de racionali?ar el personal para administrar = re'ular el recurso humano del e@&rcito, sin +ue puedan aplicarse estGndares de carrera militar a una l9nea de desempe
"UR%DICO
APLICABLE
A
LOS
RESERISTAS
LLAMADOS AL SERICIO ACTIO PARA DESEMPE)O EN LAS FUER'A ARMADAS En cuanto al r&'imen @ur9dico aplicable al actor debemos asentar +ue, en principio, se'Dn lo dispone el art9culo >, letra c, del ecreto con /uer?a de Le= N(4 de 5 de octubre de 466, del Ministerio de eensa Nacional, +ue Establece el Estatuto del $ersonal de las /uer?as Armadas, aplicable, como =a di@imos, al personal de reserva llamado al servicio activo, &ste personal tiene una naturale?a eminentemente transitoria, al ser deinido como a+uel +ue no hallGndose en servicio activo, es llamado a &ste, en orma transitoria, para ines de movili?ación, instrucción, desempe
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naturale?a eminentemente transitoria. Solo debemos pensar +ue la reserva es el con@unto de personas, con instrucción militar o sin ella, inte'rantes del potencial humano del pa9s, +ue no se encuentran comprendidos en la 3ase de Conscripción ni en Servicio Activo, sino Dnicamente en condiciones 9sicas, ps9+uicas = morales de ser movili?adas o de cumplir otras unciones en servicios del pa9s, lo +ue undamenta su carGcter transitorio. Sin embar'o, se'Dn lo dispone el art9culo 76 del mismo /L, en tiempo de pa?, el $residente de la RepDblica, a proposición de la irección 0eneral, puede llamar al servicio activo a personal de esta reserva, para dos inalidades distintasJ a para instrucción = preparación de la movili?ación =, la +ue nos ocupa, b $ara desempeF d9as, a dierencia de cuando el llamado es obli'atorio, en +ue siendo el periodo de llamado por mGs de >F d9as tiene derecho a la misma remuneración +ue el personal de planta. Siempre teniendo presente +ue estos llamados obli'atorios no pueden sobrepasar el a
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tiempo indeinido o transitoriamente, por el lapso +ue determinen las necesidades de la institución. Entonces, si bien el personal de reserva llamado al servicio activo tiene una naturale?a para la prestación de sus servicios eminentemente transitoria, no es menos cierto +ue, dentro de este personal ha= una eHcepción, cual son los reservistas llamados al servicio activo, en orma voluntaria, para el desempe, pudiendo perectamente homolo'arse al personal de planta, pose=endo ambos una naturale?a permanente e indeinida. Esta es la Dnica orma de entender or'Gnicamente +ue el art9culo > de /L N(4, deina al personal de reserva llamado al servicio activo como llamado en orma transitoria, siendo +ue el ecreto Le= N(5>F), autori?a +ue los llamados ori'inados en una petición del interesado puedan hacerse por tiempo indeinido, sin per@uicio +ue tambi&n puede ser por el lapso +ue determinen las necesidades institucionales, pero siendo siempre la primera órmula incompatible con el carGcter de transitorio de la institución, debiendo entonces concluirse +ue simplemente nos encontramos ante una eHcepción +ue establece la propia le= respecto de esta transitoriedad = +ue, en estos casos, estamos ante unciones de carGcter indeinido o permanente. e otra orma la norma especial del art9culo 8) no tendr9a aplicación prGctica, debiendo entonces preerirse esta interpretación. 1#$'$ REGIMEN "URIDICO APLICABLE AL ACTOR
Con esta dis+uisición = teniendo presente +ue @ustamente el denunciante, se'Dn aparece del Reservado, AneHo del 3olet9n icial del E@&rcito N(7 de 55 de noviembre de 4666, +ue inclu=e el SS0. epto. II5 V N(4)> :E;K Santia'o, 4), UI. 4666, ue llamado al servicio activo en el E@&rcito con ines de desempe
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correspondan al 'rado +ue invisten, mientras permaneciera en actividad, = car'Gndose el 'asto al 9tem :$ersonal de $lanta;, del presupuesto de la Subsecretar9a de 0uerra, por orden del $residente de la RepDblica, no ue llamado transitoriamente sino +ue, como la resolución lo decreta, por un tiempo indeinido. Entonces, precisamente el demandante, al tratarse de personal de reserva llamado al servicio activo para desempe8 a8 a4 de diciembre de cada a V N(4884*5S.. del Comando de $ersonal del E@&rcito, +ue Remite disposiciones del personal del periodo de caliicaciones 5F4)5F4, para ser aplicadas por las %untas de Selección del Cuadro $ermanente, de de @unio de 5F4, = +ue ratiica
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+ue el personal del cuadro permanente de reserva llamado al servicio activo, +ue al >4 de diciembre de 5F4, ten'a mGs de 55 a de ebrero de 5F4, admite = propone Dnicamente +ue a este personal se le llama por dos a
11.CONCLUSIÓN: "USTIFICACIÓN DE LA DEMANDADA NO ES FUNDADA En base a lo =a discernido, solo +ueda concluir +ue el r&'imen @ur9dico aplicable al actor como uncionario C$RASA, llamado al servicio $R TIEM$ INE/INI, no es conclu=ente para la decisión de su t&rmino del servicio activo en esta calidad, al Dnicamente cumplir 5F o 55 a
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$rimero, por+ue no se acreditó la alta de personal caliicado en Lista N(5, para completar las cuotas del estudio t&cnico para conormar la lista de retiro, = +ue hac9a +ue se pudiese incluir le'almente a los uncionarios clasiicados en Lista N(4, sin per@uicio +ue el propio demandado =a hab9a decidido, por instrucciones 'enerales, incluir a los uncionarios C$RASA, +ue al >4 de diciembre de cada a8, sin atender a las caliicaciones del demandante = al orden de prelación en las listas de retiro +ue establece la le=. En se'undo lu'ar, por+ue no estamos rente a un uncionario llamado al servicio en orma transitoria, sino +ue permanente por haber sido llamado al servicio ocupando la órmula de tiempo indeinido = no por el lapso +ue determinaran las necesidades institucionales. El caso del actor es una eHcepción le'al a la re'la 'eneral +ue re?a +ue el personal de reserva llamado al servicio activo tiene el carGcter esencialmente de transitorio, por+ue la propia le= as9 lo contempla al establecer la posibilidad de llamado voluntario, por tiempo indeinido, distin'ui&ndolo del llamado transitorio, por el lapso +ue determinen las necesidades institucionales o por ser el llamado obli'atorio, en +ue no se puede eHceder de un a
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cinco a
4*5+,4564 7+,4 744 495,54 ;<4 *<+ =<94,+ >*5+? 497+*+ +, @<,44 7+< 5979, E>*5+ C=5 5, <, 7+*595,+ 744 ;<4 < *<+ =<94,+? 55,+ /4 7*549, 4 *45@5*4*5+, 744 4 595,4*5, 5*5+? 4 55 <, +, 74*5, 744 4 54 5+? < / 74 4 *<+4 4,<4 744 < *+,@**5,? , *+,@+954 *+, <5+ >*,5*+ 7*5+ 47+/4+ 4*<+ 4 + 4+ 5*5+ 4 ,*54 4 5,5<*5,? *+9+ 474* el C%E C0$ C$ II> V N(488)4S.., +ue aprueba el estudio t&cnico del cuadro permanente, periodo de caliicación 5F4)5F4 de de @ulio de 5F4 .
E4 54 / @+94 *+,@+954 4 4
,+ 7<
7, 475*4 47+ < 5**5+,49, *5 >*5+ 4 + @<,*5+,45+ CPRASA < @<+, 494+ 4 5*5+ 7+ 597+ 5,@5,5+? 5, + 5,5 4+ 5*5+ 744 < 5+ 4/+<+? 5,+ < 4 57+, <, 47+ 5,4 *5,*+ 4+ 744 + *4+ @<,*5+, 794,,? 5, 55,*5,. M,+? 5, 4, 4/54549, 4 < *45@5*4*5+, 7+< 4 <49, 57+, < 4 4 @+94 ;<4 < 7+,4 794,, ,+ +4? 5;<5,+ +, 74*5,? 7+ 4 *45@5*4*5, , 4 55,4 54? 744 *+,@**5+,4 4 54 5+ 9+54
*+,*<, >95,+ 4 494+ 4 5*5+ 4*5+ 4
*+7+,5, 744*5, ,<,*54, < 4/+. $or ende, sin +ue apare?ca al'una @ustiicación procedente para la decisión de separación adoptada por el E@&rcito de Chile, a trav&s del t&rmino del llamado al servicio activo con ines de desempe
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derechos undamentales contempladas en el art9culo 7*6 del Códi'o del Traba@o, las +ue resultan procedentes, aun estando en el campo de la Administración del Estado, =a +ue se imponen @ustamente como las indemni?aciones a +ue puede ser condenado el empleador al incurrir en un despido vulneratorio de derechos, aun cuando sus propios estatutos no contemplen indemni?aciones similares para otros casos en +ue se ve involucrada la separación del denunciante, como lo es el despido improcedente, in@ustiicado o indebido, contemplado en el Códi'o del Traba@o. Ahora, la indemni?ación por a
SEXTO: 12. BASE DE CLCULO DE LAS INDEMNI'ACIONES Tal como se eHtrae de las li+uidaciones de remuneración acompa
FINALMENTE ESTA "UE'A DECIDE: I$ ue se aco'e la demanda de tutela de derechos undamentales deducida
por don CRISTIAN MARCELO SNCHE' PA' en contra del
E"RCITO DE CHILE- FISCO DE CHILE , representado por el Abo'ado $rocurador /iscal, don 0ER01 SC"23ERT ST2ER, declarGndose +ue el demandado cometió un acto de discriminación del art9culo 5 del Códi'o del Traba@o, con ocasión del despido del actor, debiendo ser condenado al pa'o de las si'uientes prestacionesJ 4. 4.5F*.F8* por indemni?ación sustitutiva del aviso previo. 5. 4>.5**.)>* por indemni?ación por a. ).)77.>46 por recar'o le'al del 8FP de la indemni?ación por a del Códi'o del Traba@o.
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