INTRODUCCIÓN
En el pres presen ente te trab trabaj ajo o quer querem emos os dar dar a cono conoce cerr lo que son son las las soci socied edade adess irregulares irregulares y poder resolver resolver la duda que se tiene si estas subsisten subsisten entre las actividades actividades comerciales, entre otros conocimientos adicionales más. A esta clase de sociedades se les llama también de hecho y son las que se forman sin escritura pública o si existiendo esta se omite inscribirlas en el registro. Los socios son responsables solidariamente ante las personas extrañas a la empresa. Hay Ejecutorias de la corte suprema en el sentido de que no habiendo escritura de constitución no existe sociedad constituida, pero debe tenerse en cuenta que basta el ánimo de formar sociedad sociedad para que exista exista y que es validad entre los socios si se prueba el hecho. La administ administrac ración ión de la sociedad sociedad Irregula Irregularr corres correspon ponde de a sus adminis administra tradore doress y representantes designados en el pacto social o en los acuerdos entre socios. Se presume que los socios y administradores de la sociedad irregular actúan individualmente, por lo que están facultados para realizar actos urgentes y solicitar medidas judiciales cautelares.
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SOCIEDAD IRREGULAR Sociedad irregular, en el Derecho societario, societario , es la denominación de las sociedades que no se encuentran constituidas de una manera regular y/o legal. También se denominan genéricamente sociedad de hecho. El problema reside en que el contrato de sociedad es formal, esto es, requiere de una serie serie de forma formalida lidades, des, como como el regist registro ro o la escri escritur tura a públic pública, a, para para su consec consecuci ución. ón. Cuando una sociedad se encuentra en proceso de constitución, pero todavía no está completada, en ocasiones contrae obligaciones con terceros, y es necesario regular qué ocurre en esos casos. Por ello, las sociedades irregulares son aquellas que exteriorizándose como entidades societarias de carácter mercantil ante terceros, se encuentran sujetas a una situación jurídica especial por la falta de uno o más más de los requisitos legales para su constitución. constitución. Las sociedades sociedades irregulares irregulares pueden serlo por su origen origen , o sea, aquellas aquellas cuya cuya existenc existencia ia consta de prueba escrita pero que no se han constituido por escritura pública; o por irregularidad sobrevenida, o sea, las que continúan en actividad después de vencido el plazo plazo de duración, duración, o no obstante obstante la pérdida pérdida de su capital capital en la proporción proporción señalada señalada en la Ley; o las que modifican su organización sin las formalidades legales, o las que, en general, debían haberse disuelto en virtud de la causal prevista en la ley o en el pacto social. En primer término, es sociedad irregular la que no se ha constituido e inscrito conforme a los preceptos legales. Pero, no obstante este hecho, las relaciones internas se rigen por el pacto social o por ley, según la clase de sociedad de miembros de su organismo de gobierno, gobierno, responden en forma forma personal, personal, solidaria e ilimitada ilimitada frente a terceros; terceros; de donde se desprende que los socios solo podrían hacer valer entre ellos la responsabilidad respec respecto to a quiene quieness gozara gozaran n de este este benefi beneficio cio,, pero pero la limita limitació ción n no tendrá tendrá valor valor en relaci relación ón con terceros terceros.. De esta esta manera manera,, entre entre los socio socios, s, la socie sociedad dad será será del tipo tipo convenido por ellos. No puede aceptarse, desde una vista práctica, que la existencia de la sociedad por inobservancia de la forma determine la nulidad de todos los contratos celebrados por ella, originando perjuicios a terceros, que no tienen responsabilidad por las omisiones formales en que se hubiera ocurrido. La ley procur procura a por divers diversos os medios medios la regula regulariz rizaci ación ón de las socied sociedade adess irregu irregulare lares, s, priv priván ándol dolas as en mich michos os caso casoss de las las gara garant ntía íass que que se conc conced eden en a las las soci socied edad ades es regularmente constituidas. Cualquier socio puede pedir la formalización de la constitución del pacto social o, en su caso, la inscripción. Hay otras medidas indirectas que conducen a la regularización. El nacimiento, actividad y disolución de la sociedad producen una serie de relaciones jurídicas que el derecho regula en forma sistemática para dar eficacia y asegurar tanto a
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la institución como a quienes se pongan en relación con ella. Es por estas razones que se ha creído conveniente rodear a la constitución de la sociedad de todas las garantías que su importancia aconseja, estableciendo condiciones y requisititos que deben de cumplirse para que adquiera todos los atributos que a ley le otorga para el normal desenvolvimiento de su actividad. Según el artículo 423º de la Ley, es irregular la sociedad que no se ha constituido ni inscrito conforme a la ley o la situación de hecho que resulta de que dos o más personas actúan de manera manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito. En cualquier caso una sociedad adquiere la condición de irregular: a) Transcurr Transcurrido ido setenta setenta días desde desde que los socios socios fundadores fundadores han formado formado el pacto social sin haber solicitado el otorgamiento de la escritura pública de constitución; b) Transc Transcurr urrido ido treinta treinta días desde desde que la asamb asamblea lea designó designó al o los firman firmantes tes para otorgar la escritura pública sin que estos hayan solicitado su otorgamiento; c) Tran Transc scur urri rido do más más de trei treint nta a días días desd desde e que que se otor otorgó gó la escr escrititur ura a públ públic ica a de constitución, sin que haya solicitado su inscripción en el Registro; d) Transc Transcurr urrido ido treinta treinta días días desde desde que quedo quedo forme forme la denega denegator toria ia a la inscrip inscripció ción n formulada por el Registro; e) Cuando Cuando se ha transforma transformado do sin observarse observarse las disposi disposiciones ciones de esta esta ley; o, f) Cuando Cuando continúa continúa en activid actividad ad no obstante obstante haber haber incurrid incurrido o en causal causal de disoluci disolución ón prevista en la Ley, el pacto social o el estatuto. Se tiene, de esta manera, que hacer la distinción de lo que se entiende por una sociedad irregular; y aquel otro concepto relacionado con una sociedad en formación; en esta última puede suceder que no se haya cumplido con constituir la sociedad e inscribirla en el Registro, sin embargo se ha cumplido con realizar los actos necesarios dentro de los plazos establecidos en la Ley; por lo que no podemos calificarla como una sociedad irregular, sino como sociedad en formación. Así por ejemplo, calificaremos una sociedad como irregular, cuando han transcurridos treinta días de suscrita la escritura pública de constitución de la sociedad, y no ha cumplido con solicitar su inscripción en el Registro. Caso Caso distin distinto to al que supone supone haber haber suscr suscrito ito la escri escritur tura a públic pública, a, haber haber solici solicitad tado o la inscripción en el Registro y haber transcurrido los treinta días. En este caso estamos ante una sociedad en formación, pues se ha cumplido con solicitar la inscripción de la sociedad en el Registro y ya no depende de la voluntad de los socios la inscripción de dicho acto. Los socios, los acreedores de éstos o de la sociedad o los administradores de una sociedad irregular están en su derecho de pedir la regularización o la disolución de la sociedad (Art. 426º de la LGS), recurriendo al juez del domicilio social, por el proceso no contencioso m so lo que se busca es la regularización y de tratarse de la petición de disolución se recurre al Juez para que se convoque a junta, por el proceso sumarísimo. La inscripción de la regularización de una sociedad inscrita que ha incurrido en causal de irregularidad, se realizará en mérito del acuerdo del órgano social competente adoptado con las formalidades y requisitos de Ley y de este Reglamento.
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De acuerdo al art. 163º del RRS, cuando se trata de inscribir a sociedades irregulares que no se encuentren encuentren inscritas inscritas,, se requiere la presentac presentación ión del parte de la resolución resolución judicial judicial consentida o ejecutoriada que ordene la regularización de sociedades irregulares no inscritas, así como el instrumento público notarial que cumpla con los que corresponda a la norma societaria que se pretenda inscribir. Por excepción son inscribibles la disolución, liquidación y extinción de la sociedad irregular no inscrita, siempre que su denominación o razón social no sea igual a la de una inscrita o a una que cuente con reserva e preferencia registral. Para estos efectos, serán de aplicación las disposiciones de la Ley sobre dichas materias, y se abrirá partida especial para inscribir estos actos.
1.-ADMINISTRACION 1.-ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD IRREGULAR Respec Respecto to a la admini administr straci ación ón de las socied sociedade adess irregu irregulare lares, s, debe debe consid considera erarse rse sus aspectos internos y externos, o sea, de gestión y de representación; el hecho de si la representación es atribuida a alguno o algunos de los socios y si ella debe ejercitarse conjuntamente o separadamente. Desde el punto de vista externo, es decir en relación a los terceros con quienes los administradores contratan a nombre de la sociedad, estos terceros pueden considerar válida válidamen mente te como como repres represent entant ante e a cualqu cualquier iera a de los admini administr strado adores res sin sin que pueda pueda oponérseles las limitaciones de la representación, salvo, desde luego, que se acredite que los terceros tenían conocimiento, de los pactos limitativos. La norma protege, pues, la buena fe, es decir, la ignorancia de tales convenios. Si el tercero conoce la verdadera situación de la administración, no hay nada que proteger. En ausencia de pacto particular, se reputa que la administración corresponde a los socios en forma separada. Esta es la regla general y en tal hipótesis se reconoce a cada socio administrador el derecho de oponerse a la operación que otro pretenda llevar a cabo antes de que se haya realizado. La oposición se resolverá por el voto mayoritario de los socios, computándose la mayoría según la parte atribuida a cada socio en las utilidades. Si se trat trata a de admi admini nist stra raci ción ón conj conjun unta ta,, se requ requie iere re la unan unanim imida idad d de los los soci socios os administradores para llevar adelante las operaciones sociales; y si se hubiese convenido que para la administración o para determinar actos es necesario el consentimiento de la mayoría, éste debe computarse de acuerdo a lo establecido en el pacto social. En este caso de administración conjunta, ningún administrador puede realizar aisladamente acto alguno, salvo que se pretenda evitar un daño inminente a la sociedad. En este sentido se pre presume ume que que los los socio ocioss y admin dminis istr tra adore doress de la socie ocieda dad d irr irregul egular ar,, actúan úan individualmente, están facultados para realizar actos de carácter urgente y a solicitar medidas judiciales cautelares. En cuanto a la revocación de los administradores, debe considerarse dos situaciones: a) La del administra administrador dor nombrado nombrado en el pacto pacto social; social; y b) La del administra administrador dor nombrado nombrado por por acto acto posterior posterior,,
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Y decidir si en el primer caso se requiere justa causa y si la revocación puede ser solici solicitad tada a judici judicialm alment ente e por cualqu cualquiera iera de los socios socios;; y en el segund segundo o si se puede puede revocarse ad libitum al administrador y si para cada revocatoria debe requerirse acuerdo mayoritario. Así debe ser, puesto que en una sociedad, como en cualquier agrupación societaria, debe imperar la voluntad de la mayoría.
2.- FACULTADES Y OBLIGACIONES DE LA ADMINISTRACION EN UNA SOCIEDAD IRREGULAR De acuerdo con el artículo 429 de la LGS, la administración de una sociedad irregular corresponde a sus administradores y representantes designados en el pacto social, en el estatu estatuto to o en los acuerd acuerdos os entre entre los socios socios.. Indiv Individu idualm alment ente, e, están están facult facultado adoss para para realizar actos de carácter carácter urgente, es decir, pueden pueden ejercer facultades limitadas limitadas en caso de necesidad. Por otro lado, la irregularidad no implica la pérdida de las facultades de administradores y socios, antes bien, como ya señalamos, el artículo 429 de la LGS dispone que se mantendrán en el cargo. Sin embargo, una consecuencia inmediata de la irregularidad, y quiz quizás ás lamas amas impo import rtan ante te,, es que que de acuer cuerdo do al artíc rtícul ulo o 424 de la LGS LGS, los administradores y representantes que contratan a nombre de la sociedad son solidaria, personal e ilimitadamente responsables a partir de que se produjo la irregularidad. Si la irregularidad es desde la constitución, los socios tendrán igual responsabilidad. Asimismo, los socio socioss y admini administ strado radores res respon responder derán án solida solidaria ria,, person personal al e ilimit ilimitadam adament ente e si no ejec ejecut utan an los los acto actoss nece necesa sari rios os para para cump cumplilirr con con el acue acuerd rdo o de la adec adecua uaci ción ón,, de conformidad con la segunda disposición transitoria de la LGS. Finalmente, toda sociedad irregular puede inscribir acuerdos de sus órganos sociales según el artículo 429 de la LGS. Este articulo articulo se extiende no solo a los posibles casos de irre irregu gular larid idad ad por por no adec adecua uaci ción ón,, si no que que es apli aplica cabl ble e a toda todass las las caus causal ales es de irregularidad, con excepción de la irregularidad de hecho. La inscripción de acuerdo es, en este caso, inherente a sus derechos como persona jurídica y actuaria conforme prescribe prescribe la ley societaria.
3.- EFECTOS DE LA IRREGULARIDAD En las relaciones entre socios, el pacto social mantiene su eficacia vinculante, originando un primer derecho de los socios a pedir la regularización del contrato, que no es sino una consecuencia del derecho más general general de pedir la formalización de los actos informales. informales. En segundo lugar, los socios pueden pedir su separación de la sociedad y liquidación de la cuota que le corresponde. Asimismo, del pacto resultan obligaciones que los socios deben satisfacer. La principal es efectuar los aportes a que se hubiesen obligado, los cuales se deberán hacer en partes iguales si no se hubiese hecho determinación en otro sentido. Los socios están obligados
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a efectuar los aportes a que se hubieran comprometido en el pacto social o en el acto posterior, en todo lo que sea necesario para cumplir el objeto social o, en caso de liquidación de la sociedad irregular, para cumplir con las obligaciones contraídas con terceros (art. 425º). Si no hubiera estipulación al respecto se considera que todos los socios deben aportar en partes iguales. Además, los socios pueden pedir la disolución de la sociedad (Art. 426º), o los administradores pueden solicitar alternativamente la regularización o la disolución de la sociedad. El derecho de pedir la disolución alcanza igualmente a los acreedores. Los socios podrán separarse de la sociedad si la junta general no accediera a la solicitud de regularización o de disolución. Frente Frente a tercer terceros os la situa situació ción n es divers diversa. a. Los admini administr strador adores, es, repres represent entant antes es y, en general, quienes se presenten antes terceros actuando a nombre de la sociedad irregular son personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los contratos y, en general, por los actos jurídicos realizados desde que se produjo la irregularidad. Si la irregularidad existe desde la constitución, constitución, los socios tienen tienen igual de responsabilidad. En la relación de la sociedad con terceros, el art. 428º señala el pacto social, el estatuto, los convenios entre socios y sus modificaciones, así como las consecuencias que de ellos se deriven, son válidos entre los socios. Ellos no perjudican a terceros quienes pueden utilizarlos en todo lo que los favorezca, sin que se les pueda ser opuesto el acuerdo o contrato o sus modificaciones que tienda a limitar o excluir la responsabilidad de los socios o de los los administradores por la situación irregular. Sin embargo, embargo, la ley considera válido válidoss los contra contratos tos que la socied sociedad ad celebr celebre e con tercer terceros; os; no puede puede invoca invocarse rse la irregularida irregularidad d de la sociedad para eludir eludir los compromisos compromisos y obligacione obligacioness asumidos asumidos por la sociedad irregular.
4.- CLASES DE SOCIEDADES IRREGULARES. Sociedad irregular en formación: Son aquellas que realizan actividades antes de cumplir con las formalidades propias de su inscripción, es decir, antes de adquirir la personería jurídica. Algunos autores señalan que los únicos actos que puede realizar este tipo de sociedades son los relacionados estrictamente a formalizar y tramitar lo necesario para constituir la empresa, sin embargo somos de la opinión, concordante con Elías La Rosa (4) de que la empresa empresa no sólo puede hacer esos trámites, trámites, sino que mientras mientras se encuentren encuentren dentro de los plazos previstos previstos por la norma norma pueden pueden paralelame paralelamente nte realizar realizar actividade actividadess propias propias del objeto social. Esto se ve concordado con las normas tributarias, donde la SUNAT exige para el otorgamiento del RUC la escritura pública de constitución y no excluyentemente la Partida Registral donde conste inscrita la sociedad y desde ese momento se entiende que se ejercen actividades propias del giro del negocio. Entonces surge la pregunta ¿qué tiene que pasar para que esta sociedad en formación se convierta en irregular?. En un principio se quiso dar una respuesta un tanto subjetiva
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señalando que dependerá de los actos que realicen y verificar si efectivamente quienes la conforman tienen la intención de llevar a cabo la formación de la persona jurídica. En nuestra legislación se ha optado por señalar un criterio objetivo que es el vencimiento de ciertos plazos. Así, conforme al artículo artículo 423º LGS la sociedad en formación será irregular cuando cuando continúe operando una vez transcurrido el plazo legal para el otorgamiento de la escritura pública de constitución y/o para su inscripción en el registro. Los socios deben: a) Solicitar Solicitar el otorgamie otorgamiento nto de la escritura escritura pública pública de constit constitución ución en un plazo plazo no mayor a los sesenta días constados desde que los socios fundadores han firmado el pacto social, tratándose de constitución simultánea. b) Solicitar Solicitar el otorgamie otorgamiento nto de la escritura escritura pública pública de constit constitución ución en un plazo plazo no mayor de treinta días desde que la asamblea designó al o los firmantes de dicha escritura, tratándoos e de constitución por oferta a terceros; y. c) Solicitar Solicitar la inscripc inscripción ión de la sociedad sociedad en el Registro Registro en un plazo plazo no mayor mayor a los treinta días desde que se otorga la escritura pública de constitución, ya sea que estemos en una constitución simultánea o por oferta a terceros.
Sociedad de hecho. Es la agrupación de personas que realizan actividades negociales sin contar con una base base instru instrumen mental tal de consti constituc tución ión (pact (pacto o social social o estat estatuto uto)) o, contan contando do con algún algún documento escrito similar, sea este muy precario o no se adecue a algún tipo societario admitido por ley. No obstante ello, este grupo humano se desenvuelve en el comercio – con espíritu y comportamiento societario. El artículo 423º LGS señala que “es aquella situación de hecho que resulta de que dos o más person personas as actúan actúan de manera manera manif manifies iesta ta en socieda sociedad d sin sin haberl haberla a consti constitui tuido do e inscrito”. Se daría cuando dos o más personas acuerdan vender un producto, usan un nombre comercial y aparentan una sociedad pero sin formalizarse legalmente. Estaríamos frente a una empresa y no frente a una sociedad.
Sociedad irregular, propiamente dicha. Son aquellas que cumplen todos los requisitos para ser considerados como sociedad salvo alguno o algunos requisitos formales para su constitución u operación.. Debe ser forma formall ya que si fuera fuera de fondo fondo como como la ausenc ausencia ia de conse consenti ntimie miento nto válido válido,, objeto objeto contrario al orden público, omisión de forma prescrita entre otros estaríamos en el campo de la nulidad del pacto social regulada en el artículo 33º LGS. También caerá en causal de irregularidad si ha caído en alguna causal de disolución prevista en el artículo 407º LGS. En consecuencia, si la sociedad continúa operando una vez transcurrido el plazo previsto en la Ley caerá en irregularidad. Así por ejemplo si transcurridos seis meses desde que perdió su pluralidad de socios no lo regulariza, entre otros supuestos.
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El tema de la pluralidad pluralidad de socios socios trae un problema problema consigo consigo ya que en la misma LGS se señala que en caso se pierda la pluralidad se extinguirá la sociedad de pleno derecho, no permitiendo –por tanto- la subsanación dentro del plazo de seis meses. Somos de la opinión – en concordancia con algunos autores- de que se debe modificar el texto vigente, ya que en la actualidad se tendría que extinguir la sociedad no admitiendo al parecer ninguna otra interpretación. Se debe modificar en el sentido que sí debe ser posible la subsanación y para ello establecer un plazo prudencial porque seguramente resultará difícil encontrar un socio que reúna las características y exigencias del negocio. Además porque porque las normas normas de derech derecho o mercan mercantil til no pueden pueden sanci sanciona onarr los actos, actos, sino sino solo solo establ establece ecerr consec consecuen uencia cias. s. El hecho hecho de perder perder la protec protecció ción n patrim patrimoni onial al y tener tener que resp respon onde derr pers person onal alme ment nte e de mane manera ra ilim ilimititad ada a y soli solida dari ria a pare parece ce ser ser ya un buen buen mecanismo que desincentiva dichas prácticas. También la sociedad caerá en irregular si se transforma contraviniendo las disposiciones de la Ley societaria. Por ejemplo una SA desea adoptar la forma societaria de una EIRL, que resultaría imposible por la existencia de pluralidad de socios. Otro supuesto donde no operaría en principio la subsanación es cuando se produce el vencimient vencimiento o del plazo plazo de duración duración de la sociedad y éste no se ha prorrogado o no se ha inscrito el acuerdo de prórroga en el registro. Otro supuesto de irregularidad ha sido el regulado en la primera disposición transitoria de la LGS donde se obligaba a que todas las sociedades deberían adecuarse al nuevo texto legal, estableciendo el plazo del 31.12.2001 como máximo. Sin embargo se han dado más prórrogas, tanto así que en la actualidad, en virtud a la Ley 27673 dicho plazo se ha extinguido, quedando al albedrío de quienes no lo realizaron en su oportunidad (5).
5.- DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LAS SOCIEDADES IRREGULARES (1era fuente) La disolución de estas sociedades debe de considerar la situación de los socios, de mane manera ra espe especi cial al de la de los los terc tercer eros os;; pues pues en much muchos os caso casoss ésto éstoss qued quedar aría ían n perjudicados si se aceptan todos los casos de rescisión parcial o total que se consideran para la disolución disolución de la sociedad regularmente regularmente constituida. constituida. Debe tenerse tenerse en cuenta cuenta que los pactos celebrados por los terceros con la sociedad irregular importan un vínculo para todos los socios singulares, singulares, de modo que si éstos se separan de la sociedad sociedad no quedan quedan libera liberados dos de respon responsab sabili ilidad dad frent frente e a aquell aquellos. os. Puede Puede ocurri ocurrir, r, así, así, que socieda sociedades des irregulares irregulares disueltas internamente internamente sigan existiendo existiendo para terceros hasta que sus créditos sean satisfechos. Como consecuencia del reconocimiento de la existencia de las sociedades irregulares es obligatoria obligatoria la inscripción inscripción de su disolución disolución en el Registro Registro Mercantil, Mercantil, a fin de prevenir prevenir a los terceros que una sociedad que ha estado funcionando como tal ha dejado de existir. Tratándose de los socios, que se supone están debidamente informados del contenido del pacto y de las vicisitudes de la sociedad, la disolución surte sus efectos cualquiera sea la
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forma en que tomen conocimiento de ella, sin que sea necesario observar formalidades de ningún género. La liquidación de las sociedades irregulares debe sujetarse a lo previsto en el pacto social y, en su defecto, a las reglas generales contenidas en la Ley. En el aspecto externo deben observarse las disposiciones legales cautela de los derechos de terceros, pues la falta de publicidad de la escritura de sociedad y sus estatutos coloca a aquell aquellos os en situac situación ión desven desventaj tajosa osa,, lo que no ocurre ocurre respec respecto to a las disposic disposicion iones es legales cuyo conocimiento se presume. Empero, si las disposiciones del pacto social establecen un régimen más favorable a terceros, como sería una liquidación más rápida y viable que la establecida en la Ley, deben adoptarse tales disposiciones. Aun cuando no se acepte que las sociedades irregulares tengan personalidad jurídica, su existencia de hecho y su actividad justificada que se entienda a proteger a quienes contrataron de buena fe con la sociedad, reputándola normalmente constituida. En cuanto a la insolvencia y sus efectos, éstos deben alcanzar a todos los socios. Pero, tratándose de los socios que de buena fe limitaron su responsabilidad, se plantea el problema de si puede admitirse esa limitación. Al respecto, debe tomarse en cuenta no sólo si el pacto social establece esa forma de responsabilidad sino también la existencia de datos reales, objetivos, que de manera suficiente puedan llevar a los terceros al convencimiento que la responsabilidad del socio era limitada.
6.- DISOLUCION O REGULARIZACION DE LAS SOCIEDADES IRREGULARES (2da fuente) La existencia de sociedades irregulares si bien es reconocida por la ley y la doctrina}, es un hecho no deseado por sus perniciosos efectos frente a terceros contratantes y por la inestabilidad que generan en el mercado. Por ello, la LGS ha incluido herramientas a fin de que inicien o completen su proceso fundacional, terminen con la causal de disolución que les genera la irregularidad o, en último caso, salgan del tráfico mercantil. Así, frente a una situación de irregularidad, los socios o los acreedores de estos pueden elegir elegir alternativa alternativamente mente entre la regulariz regularización ación y la disolución disolución de la sociedad, sociedad, de acuerdo acuerdo con el artículo artículo 426 de la LGS. Si Si la junta general de accionistas no opta por por ninguna de estas alternativas los socios podrán solicitar solicitar su separación de la sociedad, sin liberarse de la responsabilidad responsabilidad incurrida hasta el momento. momento. En el caso de la Regulación, Regulación, es aplicable el artículo artículo 119 de la LGS, el cual establece que si la junta obligatoria anual o cualquier otra ordenada por el estatuto no se convoca dentro del plazo y para sus fine, o en ella no se tratan los asuntos que corresponde, será convocada, a pedido del titular de una sola acción suscrita con derecho a voto, por el juez del domicilio social, por el proceso no contencioso.
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En este sentido, para los casos casos de irregularidad cualquier socio, administrador o acreedor puede solicitar la convocatoria a junta de socios. De no efectuarse esta cualquiera de los anteriormente señalados estará en la facultad de solicitar judicialmente la regulación de la sociedad, por la vía vía no contenciosa, cumpliendo cumpliendo con los requisitos requisitos del artículo 116 de la LGS. Por otro lado, si se solicita la disolución, cualquier socio, administrador o acreedor podrá solicitar al directorio que se convoque a la junta de socios en un plazo plazo de 30 días, a fin de que se adopten las medidas de disolución. De no habe haberr dire direct ctor orio io,, cual cualqu quie ierr soci socio, o, admi admini nist stra rador dor o acre acreed edor or podr podrá á hace hacerl rlo o directamente. De no efectuar el directorio la convocatoria, ella se hará por el juez del domicilio social. Asimismo, una vez convocada la junta, si esta no se reúne, o reunida no adopta el acuerdo de disolución, cualquier socio o administrador podrá solicitarlo directamente al juez. Cabe resaltar que la disolución de una sociedad irregular se desarrolla sin la observancia de formalidades y puede acreditarse, mediante cualquier medio de prueba, con lo cual no serán necesarios los acuerdos de junta de socios ni asentar dichos acuerdos en actas. La únic única a salv salved edad ad la cons constititu tuye ye la soci socied edad ad irre irregu gula larr insc inscri rita ta,, cuya cuya diso disolu luci ción ón debe debe necesariamente inscribirse. ¿Qué pasa con las sociedades irregulares de hecho? hecho? Estas sociedades nunca estuvieron inscritas, por lo cual la LGS no opto por indicar la inscripción de su disolución ni ninguna otra salida obligatoria obligatoria ante su extinción. extinción. Sin embargo, embargo, pese a que no existe existe obligación obligación al respecto, el Reglamento del Registro de Sociedades establece en su artículo 164, que por excepción excepción podrá ser inscrita inscrita la disolución disolución de una sociedad sociedad irregular no inscrita, inscrita, teniendo teniendo que abrirse una partida especial para inscribir dicho acto. Ello siempre y cuando no haya una sociedad inscrita con la misma denominación social o con reserva de preferencia registral.
7.- LA PERSONALIDAD PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA SOCIEDAD IRREGULAR IRREGULAR Para nuestro sistema legal la inscripción registrar es constitutiva para el nacimiento de la personalidad jurídica. “La sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción” (art. 6 de la Ley General de Sociedades, en adelante LGS). En el caso de las sociedades anónimas, la inscripción del pacto social determina además otras consecuencias muy importante importantes: s: la limitaci limitación ón de responsabi responsabilidad lidad de los socios, quienes no responderán responderán con su patrimonio patrimonio personal personal por las obligaciones obligaciones sociales sociales y la posibilidad posibilidad de emitir emitir y enajenar enajenar las acciones representativas del capital. Es pertinente referirse a cuáles son los alcances de los efectos del nacimiento de la personalidad jurídica con la inscripción del pacto social. En primer lugar, hay que destacar que la existencia del sujeto, del ente social. No depende de la inscripción en los casos en
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que dicha existencia es revelada a los terceros por los representantes que actúan “en nombre de la sociedad y por su cuenta. De esa manera, se produce una publicidad de hecho hecho que impedirá que los terceros terceros que contratan contratan con esa sociedad sociedad no inscrita inscrita puedan desconocer el hecho de haber realizado actos con los representantes de la sociedad y, por por ende ende,, en caso caso de ser ser requ requer erido idoss por por dich dicha a soci socied edad ad al cump cumplilimi mien ento to de las las obligaciones contraídas con ella no podrán negarse a cumplirlas. Precis Precisado ado que la exist existenc encia ia del sujeto sujeto social social no depend depende e de la inscri inscripci pción ón para para su reconocimiento por los terceros que contratan con ella, el contenido del acto constitutivo, por el contrario, contrario, sí dependerá dependerá del hecho de la inscripción inscripción del pacto social para poder ser opuesto a los terceros. Una vez inscrito el pacto social, las limitaciones de responsabilidad de los los soci socios os,, el obje objeto to de la soci socied edad ad,, su capi capita tal,l, el ámbi ámbito to de actu actuac ación ión de sus sus repres represent entant antes, es, pasan pasan a ser conoci conocidos dos por todos todos sin excepc excepción ión como como expres expresión ión del principio registral de la publicidad legal. La sociedad inscrita podrá oponer a los terceros de buena fe los pactos que se aparten de las normas legales dispositivas. La insc inscri ripc pción ión cump cumple le,, adem además ás,, una una func función ión de cont contro roll de la lega legalilidad dad del del acto acto constitutivo. El registrador debe comprobar la validez intrínseca y extrínseca del contenido de los documentos presentados al Registro. Adicionalmente, el control está dirigido a asegurar el cumplimiento de los requisitos estructurales del tipo social elegido, lo que adquiere una especial importancia en el caso de sociedades capitalistas o corporativas que limitan su responsabilidad al patrimonio social. En el caso de las sociedades irregulares de origen se advierte una doble voluntad de actuar realmente en sociedad y de no inscribir el pacto social. Ante dicha realidad, el derecho no puede cerrar los ojos y dejar de desconocer a esa voluntad firme de actuar en soci socied edad ad efec efecto toss jurí jurídic dicos os.. Razo Razone ness de resp respet eto o a la auto autono nomí mía a priv privad ada a just justifific ican an ampliamente dicho reconocimiento; también la seguridad del tráfico y la protección de los tercer terceros os de buena buena fe aconse aconsejan jan reconoc reconocerl erle e eficac eficacia ia a dicha dicha volunt voluntad ad de actuar actuar en sociedad. Si se reconoce aptitud legal a la sociedad irregular para realizar externamente actos con terceros, respondiendo con el patrimonio social de las consecuencias de su actuación en el tráfico, tráfico, es porque porque la sociedad sociedad irregular tiene una personalida personalidad d jurídica jurídica imperfect imperfecta, a, limitada o básica en contraposición de la personalidad jurídica plena y completa que surge de la inscripción. Como Como sost sostie iene ne corr correc ecta tame ment nte e Paz Paz Ares Ares “las “las soci socied edad ades es irre irregu gula lare ress pose poseen en una una person personali alidad dad jurídic jurídica a limita limitada, da, restr restring ingida ida en el sentid sentido o que pueda pueda realiz realizar ar actos actos con terceros. Empero, dicha personalidad limitada puede ampliarse con la inscripción, hecho que producirá la plenitud de la personalidad jurídica del tipo social”, Sin embargo, aliado de la voluntad de exteriorizarse como sociedad, y de ser parte activa o pasiva de una relación jurídica, existe una voluntad de no inscribir el acto constitutivo. Esta falta de voluntad de inscribir determina únicamente la imposibilidad de oponer las
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cláusulas y pactos del contrato social a los terceros, conforme al principio de la publicidad negativa: lo no inscrito no perjudica al tercero de buena fe. En virtud del reconocimiento legal de la voluntad de exteriorizar la organización creada por el contrato social, las sociedades irregulares poseen un grao do de personalidad jurídica con entidad suficiente para anudar relaciones jurídicas válidas y eficaces con los terceros. Expresión de esa relativa personificación externa de la sociedad irregular es que puede ser titular de derechos y bienes adquiridos por cualquier título por quienes ejerzan su representaci representación. ón. Lo aportado aportado a la sociedad sociedad por los socios pasa a ser de su propiedad, propiedad, aunque ello en cierta manera colisione con los intereses de los acreedores particulares del socio, que ya no podrán trabar embargo sobre los bienes aportados en propiedad pero sí sobre el valor de sus participaciones. Estando la sociedad irregular fuera del Registro, cualquier adquisición de bienes registrables que realice no podrá inscribirse a su nombre en el Registro si no cumple ella con inscribirse previamente en el Registro de Sociedades. De otro lado, debe señalarse que por efecto de la personalidad jurídica limitada que carac caracter teriza iza a la socied sociedad ad irregu irregular lar,, existi existirá rá siempr siempre e una socieda sociedad d irregu irregular lar genera generall sometida al régimen común de irregularidad, con independencia de cuál haya sido la forma social elegida nominalmente en el contrato social. Una sociedad irregular que actúa en el tráfico tráfico es, lisa y llanamente llanamente,, sociedad sociedad irregular y no .sociedad .sociedad anónima anónima irregular” o “sociedad civil irregular”. Poco importa para los terceros el tipo social designado por los socios en el contrato, si éste no puede desplegar efectos externos por estar fuera del Registro siendo, por ende, inoponible. El tipo social elegido por las partes en el contrato y las consecuencias jurídicas derivadas del mismo, surtirán efectos solo entre las partes intervinientes como manifestación de la relatividad de los contratos. El régimen legal típico asigna asignado do a la forma forma social social elegi elegida da por las partes, partes, es decir, decir, la person personali alidad dad jurídi jurídica ca dependerá exclusivamente de la inscripción. Antes de la inscripción solo puede haber sociedad irregular con total abstracción del tipo social asignado por los socios. En el caso de sociedades de capital o de responsabilidad limitada, la adquisición de la personalidad jurídica, vía inscripción, produce el efecto de la limitación de responsabilidad. Con su inscripción se cancelará el estado de irregularidad y nacerá la sociedad anónima con toda la aptitud y eficacia legal reconocida plenamente en la ley; de ahí pues que resulte impropio impropio denominar denominar “sociedad “sociedad anónima irregular irregular”” a la sociedad sociedad irregular. En síntesis, síntesis, se puede afirmar que la sociedad irregular posee un grado de subjetivización jurídica con entidad suficiente para ser parte activa y pasiva de relaciones con terceros, respondiendo de su actuación en el tráfico.
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8.- PROBLEMÁTICA PROBLEMÁTICA ACTUAL DE LA IRREGULA IRREGULARIDAD RIDAD Existen cuatro situaciones situaciones por las cuales cuales una sociedad deviene en irregular: •
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Sociedades en proceso de formalización que no concluyen con la inscripción registral o el otorgamiento de la escritura pública de constitución en el plazo establecido por el artículo 423; se les considera como sociedades irregulares de derecho. Seud Seudos osoc ocie ieda dade dess que que func funcio iona nan n como como tal tal pero pero sin sin habe haberr inic inicia iado do una una formaliza formalización ción de acuerdo con la LGS o cuyos tipos tipos societarios societarios no se adecuan adecuan a ningun ninguno o de los establ estableci ecidos dos por la ley; ley; son consid considera eradas das como como socie sociedad dades es irregulares de hecho. Sociedades inscritas y formales que devienen en irregulares por algunos de los supuestos considerados en el artículo 423de la LGS y/o las causales causales establecidas en el artículo 407 de la LGS. Sociedades que no hayan adecuado su estatuto a la LGS, según la segunda disposición transitoria de la misma misma ley. Esta forma de irregularidad irregularidad fue suspendida por la ley 27673, como como veremos más más adelante.
Los efectos efectos de la irregu irregularidad laridad están están previstos previstos en los artícu artículos los 424 y siguien siguientes tes de la LGS. Los más importantes son: •
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La responsa responsabili bilidad dad solidari solidaria, a, personal personal e ilimit ilimitada ada de los adminis administra trador dores es y representantes y de los socios si la irregularidad se produjo desde la constitución como como en los casos de demora en el otorgamie otorgamiento nto de la escritura escritura pública que el pacto pacto social origine origine o cuando cuando una vez otorgado dicho dicho instrumento instrumento público público no se han remitido los partes notariales al registro para su inscripción. La obligación obligación de los socios de cumplir cumplir con sus aportes compromet comprometidos idos (artículo (artículo 425 de la LGS). El derecho de los socios, administradores y acreedores de solicitar la regulación o disolución de la sociedad (artículo 426 de la LGS). El derecho de separación que pueden ejercitar los socios.
De otro lado, de acuerdo con el artículo 429 de la LGS, la administración de una sociedad irregular corresponde a sus administradores y representantes designados en el pacto social, en el estatuto o en los acuerdos entre los socios. Individualmente están facultados para realizar actos de carácter carácter urgente, urgente, es decir, pueden ejercer ejercer facultades facultades limitadas limitadas en caso de necesidad. La LGS frente a las sociedades irregulares privilegia la seguridad jurídica, tendiendo a prot proteg eger er a los los terc tercer eros os que que contr ontrat atan an con soci socied edad ades es bajo bajo esta estass cond condic icio ione ne,,
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atribuyéndoles responsabilidad personal e ilimitada a los funcionarios que en nombre de la sociedad irregular contratan con terceros. Sin perjuicio de ello, se reconoce validez a los actos realizados en nombre de la sociedad antes antes de su inscrip inscripció ción, n, siend siendo o posibl posible e inclus incluso o que se conval convaliden iden estos estos de una vez inscri inscrita ta la soci socieda edad. d. Paz Paz – Ares Ares seña señala: la: “Las “Las soci socieda edades des irre irregul gulare aress poseen poseen una personalida personalidad d jurídica limitada, limitada, restringi restringida da en el sentido sentido que pueda realizar realizar actos con terceros. Empero, dicha dicha personalidad limitada puede puede ampliarse ampliarse con la inscripción, inscripción, hecho hecho que producirá la plenitud de la personalidad jurídica del tipo social”. social”. En las sociedades sociedades irregulares irregulares hay una voluntad voluntad evidente evidente de realizar las actividade actividadess que determ determina inaron ron la conjunc conjunción ión de los fundado fundadores res y consti constituy tuyen en su objeto objeto socia social.l. Si no existiese esa real voluntad de actuar en común, el contrato social estaría desprovisto de causa y vacío de contenido. Como expresión de ese animus societatis, societatis, la sociedad irregular actuara como sociedad, revelándose como tal ante terceros.
LAS SOCIEDADES IRREGULARES SON PERSONAS JURIDICAS QUE SUBSISTEN ENTRE LAS ACTIVIDADES ACTIVIDADES COMERCIALES COMERCIALES
Para nosotros, creemos que las Sociedades Irregulares, si son personas jurídicas que subsisten en las actividades comerciales, ya que en una economía de mercado como la nuest nuestra, ra, el tráfi tráfico co jurídi jurídico co result resulta a de vital vital impor importan tancia cia,, ya que de ello ello depend dependerá erá la generación de riqueza influyendo en la economía de cada uno de los actores y del país mismo. Saber con quién se contrata se convierte en una necesidad a veces no muy tomada en cuenta, ya que los actores se guían por la buena fe de los contratantes; de lo contrario, el costo de las transacciones se elevaría demasiado haciendo ineficiente el mercado. Sin embargo se dan algunas situaciones donde la buena fe al contratar se ve perturbada; por ejemplo cuando se inicia una transacción con una empresa aparentemente formal y en orden pero que -incluso -incluso a veces veces con desconocimient desconocimiento o de sus propios propios representantes representantes se encuentra inmersa en una situación de irregularidad.
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EJEMPLO DE UNA SOCIEDAD IRREGULAR PROPIAMENTE DICHA Resolución Resolución Nº 025-2002-SUNARP-TR-A 025-2002-SUNARP-TR-A Arequipa, 25 de octubre de 2002. APELANTE: COMPAÑÍA MINERA CASAPALCA S.A. TÍTULO : Nº 13400 DEL 21 DE JUNIO DE 2002 TRÁMITE DOCUMENTARIO: DOCUMENTARIO: EXP. Nº 2012057 REGISTRO : MINERÍA - AREQUIPA ACTO : NOMBRAMIENTO NOMBRAMIENTO Y REVOCATORIA DE GERENTE SUMILLA : SOCIEDAD IRREGULAR “La adquisición de la condición de sociedad irregular de una sociedad legal minera, no impide que el único socio pueda seguir actuando a nombre de la misma, revocando y confiriendo poderes y designando a sus representantes.”
I. ACTO CUYA INSCRIPCIÓN INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN DOCUMENTACIÓN PRESENTADA Mediante el título materia del grado se solicita la inscripción de la remoción de Abelardo Condori Condori como Gerente de la Sociedad Minera de Responsabilidad Limitada “El Aguila 1 de Puno” y nombramiento como nuevo Gerente de Carlos Alejandro Gubbins Cox, en mérito a la copia certificada notarialmente de la parte pertinente del Libro de Actas de la mencionada sociedad, relativo al acta de Junta General Extraordinaria de Socios de fech fecha a 15 de ener enero o de 2002 2002.. Del Del mism ismo modo modo,, se ha anex anexad ado o copi copia a lega legaliliza zada da notarialmente de la Resolución Jefatural Nº 177-99-RPM/A del 12 de julio de 1999.
II.
DECISIÓN IMPUGNADA
Se ha interpuesto apelación en contra de la tacha formulada por el Registrador Público de la Zona Registral Nº XII – Sede Arequipa Dr. Víctor Javier Peralta Arana. El Registrador tachó el título por cuanto: “ De acuerdo a los antecedentes registrales, la S.M.R.L. El Águila 1 de Puno, se encuentra en causal de disolución, pues desde la fecha en que se efectuó la última inscripción en la partida registral, el 10-11-1999, a la fecha no obra inscrito el restablecimiento de la pluralidad de socios habiendo transcurrido más de los 60 días que prevé el el art. art. 203 del TUO de la la Ley General de Minería aprobado por por D.S. D.S. Nº 014-92-EM, 014-92-EM, encontrándose encontrándose la sociedad sociedad legal legal antes antes mencionada mencionada en causal causal de caducidad, caducidad, razón por la que los actos solicitados, no tienen acceso al registro, ya que del propio documento, incluso fluye que solo lleva a cabo la Junta General un solo participacionista; por tanto se procede a la tacha del título, de conformidad además con lo dispuesto en el art. 2011 del C.C. y D.S. Nº 027-82-EM/RPM. Derechos: S/.190.00. Por devolver: S/ 88.00. Recibo Nº 01569261.”
III.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
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El apelante refiere que no existe norma alguna en la legislación aplicable a las sociedades legales mineras, que restrinja las actividades de las sociedades legales luego de vencido el plazo de 60 días contados desde la falta de pluralidad de socios en una sociedad minera de responsabilidad responsabilidad limitada. limitada. En ese sentido, sentido, alega alega que el derecho derecho de dotar a la sociedad de un Gerente que responda responda a sus actuales propieta propietarios, rios, es una forma de ejercicio ejercicio del derecho de libre comercio e industria reconocido en la Constitución Política del Estado, por lo que es inadmi inadmisib sible le que media mediante nte una equivo equivocad cada a interp interpret retaci ación ón admini administr strati ativa va se pretenda pretenda ilegalment ilegalmente e restringi restringirr un derecho derecho fundamenta fundamentall amparado amparado en la Constituc Constitución. ión. Indica que ni el TUO de la Ley General de Minería o el Reglamento de Inscripciones del Registro Público de Minería, amparan la restricción a la libertad de comercio e industria que pretende establecer administrativamente el registrador de Arequipa. Añade que por el contra contrario rio,, la Ley Genera Generall de Socied Sociedade ades, s, de aplica aplicació ción n suple supletor toria ia a las las socied sociedade adess irregulares como la presente, por encontrarse en el supuesto previsto en el inciso 6 del artículo 423, la sanción en estos casos es la responsabilidad solidaria e ilimitada por los actos de la sociedad, sin establecer ninguna limitación en los acuerdos de la sociedad o de los socios. Más aún, agrega, dicha sanción supone el reconocimiento de que la sociedad o los los soci socios os pued pueden en segu seguir ir actu actuan ando. do. Menc Mencion iona, a, fina finalm lmen ente te,, que que el Regi Regist stra rador dor ha desconocido los efectos vinculantes de la Resolución Jefatural Nº 177-99-RPM/A del 12 de julio de 1999, que ante una tacha por los mismos fundamentos que la presente, declaró fundada su apelación en todos sus extremos.
IV. ANTECEDENTE REGISTRAL REGISTRAL La sociedad minera de responsabilidad limitada El Águila 1 de Puno se encuentra inscrita en la ficha Nº 1306 del Libro de Sociedades Legales de la Oficina Registral de Arequipa – Zona Registral Nº XII.
V.
PLANTEAMIENTO PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES
Interviniendo como vocal ponente el Dr. Pedro Álamo Hidalgo. De lo expuesto y del análisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestión en discusión radica en establecer si una sociedad minera de responsabilidad limitada en la que falte la pluralidad de socios y haya transcurrido el plazo establecido por la ley (60 días) para el restablecimiento de la referida pluralidad, puede realizar a través de su único socio actos como la remoción y el nombramiento de Gerentes de la sociedad.
VI. ANÁLISIS PRIMERO: El Art. 203º del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 014-92-EM, establece que: “…Igualmente se disuelve la sociedad (legal) si una sola persona resulta ser propietaria de todas las participaciones, salvo que se restablezca la pluralidad de socios en un plazo no mayor de 60 días. La disolución y liquidación de las sociedades o su transformación a contractual, se regirá por lo dispuesto en la Ley General de Sociedades.” SEGUNDO: La sociedad minera de responsabilidad limitada El Aguila 1 de Puno fue constituida como sociedad legal por auto de amparo expedido por el Jefe Regional de Minería de Puno el 16 de enero de 1992, conforme se desprende de la lectura del asiento
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Nº 0001 de la ficha Nº 1306 del Libro de Sociedades Legales de la Oficina Registral de Arequipa.
TERCERO: A raíz de la transferencia de las participaciones sociales de uno de los socios, el restante (Abelardo Condori Condori Condori) vino a ser el titular del 100% de las participaciones de la sociedad, según se revela del asiento Nº 0003 de la partida registral precitada. Es a partir de ese momento que devino aplicable la norma indicada en el punto primero del análisis de la presente resolución. obstante te haber haber transc transcurr urrido ido con exceso exceso el plazo plazo estab establec lecido ido para para el CUARTO: No obstan restablecimiento de la pluralidad de socios, el único titular transfiere el íntegro de sus participac participaciones iones sociales sociales al recurrente recurrente Compañía Minera Minera Casapalca Casapalca S.A., acto que es tachado por el Registrador y apelado ante el Jefe del Registro Público de Minería, quien por Resolución Jefatural Nº 177-99-RPM/A de fecha 12 de julio de 1999, declaró fundada la apelación y dispuso la inscripción del contrato de transferencia celebrado por Abelardo Condor Condorii Condori Condori y su cónyuge cónyuge Ruth Tupayac Tupayachi hi Mosque Mosqueira ira a favor favor de la antedic antedicha ha Compañía. Dicha resolución originó la extensión del asiento Nº 0004 de la ficha Nº 1306 del Libro de Sociedades Legales.
QUINTO: El argumento para acceder a la inscripción del contrato de transferencia de participaciones sociales fue la aplicación supletoria de la Ley General de Sociedades, la cual determina en el inciso 6 del artículo 423º que una sociedad es irregular cuando continúa en actividad no obstante haber incurrido en causal de disolución prevista en la ley, el pacto social o el estatuto, esto es, que si no se procede a la disolución de la sociedad, acto inscribible en el Registro, se entiende que si continúa en actividad, será como una sociedad irregular, sujetándose a los alcances de la Ley acotada sobre este tipo de sociedades, fundamentalmente la responsabilidad personal, solidaria e ilimitada de los admini administ strad radores ores,, repres represent entant antes es y, en gener general, al, quiene quieness se prese presente nten n ante ante tercer terceros os actuando a nombre de la sociedad irregular, por los contratos y actos jurídicos realizados desde que se produjo la irregularidad, así como la validez de los contratos que la sociedad irregular celebre con terceros. SEXTO: En el caso objeto del grado, se trata de la solicitud de inscripción de la remoción del Gerente de la sociedad irregular, así como el nombramiento del nuevo Gerente; actos que realiza el único titular de la sociedad a través de una Junta Extraordinaria de Socios, es decir, que debe establecerse si estos actos de la sociedad son o no inscribibles en el Registro, teniendo en cuenta la indicada calidad (sociedad irregular). suyos los fundamentos fundamentos de la Resolución Resolución Jefatural Jefatural Nº SÉTIMO: Para ello, esta Sala hace suyos 177-99177-99-RP RPM/A M/A de fecha fecha 12.07. 12.07.1999 1999,, para para resolv resolver er la cuest cuestión ión plante planteada ada,, es decir, decir, estimamos que cuando la Ley General de Minería señala una causal para la disolución de una sociedad legal, como es la falta de pluralidad de socios, al vencimiento del plazo para la reconstitución de la pluralidad, sin que ella se haya producido o no se haya acordado la transf transform ormaci ación ón a una socied sociedad ad contra contractu ctual, al, no signif significa ica que las referi referidas das situac situacion iones es (disolución y liquidación o la transformación) acontezcan de pleno derecho, sino que necesariamente implicarán la adopción del acuerdo respectivo y su formalización para el acceso al Registro, teniendo en consideración como hemos mencionado anteriormente, que por ejemplo en el tema de la disolución, este constituye un acto inscribible. Cabe también asumir el argumento del apelante acerca de la facultad que tiene el único socio de la empresa, de decidir en su oportunidad la disolución y liquidación de la sociedad o si se fusiona con la titular de las participaciones sociales o por último si se restituye la pluralidad
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de socios; socios; circunstancias circunstancias en las que los actos actos realizados realizados por el único titular tendrán que ser acogidos por el Registro. Abona a favor favor de esta posición, el hecho de que la Ley General de Sociedades – aplicable supletoriamente regula dichas posibilidades en sus artículos 426º y 431º.
OCTAVO: A mayor abundamiento, en la Ley General de Sociedades, con relación a las sociedades irregulares, se ha innovado en el artículo 430º con el tema de la atribución para ciertos efectos de una determinada forma societaria. (La Exposición de presentación del proyecto de Ley General de Sociedades hecha por el Dr. Enrique Normand Sparks, Pres Preside ident nte e de la Comi Comisi sión ón Reda Redact ctora ora a la Comi Comisi sión ón Revi Reviso sora ra del del Cong Congre reso so de la República, dice en su parte pertinente: “…Asimismo, se ha introducido una norma de precisión, precisión, tomada del derecho derecho anglosajón anglosajón,, que es que en las sociedades sociedades irregulares irregulares se les puede atribuir, para ciertos efectos, efectos, una determinada forma societaria societaria si ella surge de la forma como han actuado los socios o de los documentos en virtud de los cuales han actuado los socios. Es decir que si la intención demostrada por la sociedad irregular era actuar como una sociedad colectiva, se le puede atribuir esta forma societaria en cuyo caso los socios tienen responsabilidad solidaria, etc., o si era actuar como una sociedad anónima se tendrían las consecuencias que de ella se deriven.” ). Esto quiere decir que, en
el caso de la sociedad minera de responsabilidad limitada El Aguila 1 de Puno, aun cuando se considere que se trata de una sociedad irregular, podría atribuírsele la forma societaria que tenía previamente u otra distinta, dependiendo de la forma como actúen los socios o de los documentos que hayan producido estos. Con esto, lo que se deduce es que no por el hecho de que la sociedad haya adquirido la condición de irregular, sus socios no puedan seguir actuando y desempeñándose como si la sociedad estuviera vigente. En el asunto materia de apelación, se observa como el único socio de la sociedad irregular actúa en Junta General Extraordinaria de Socios de la sociedad minera de responsabilidad limitada El Aguila 1 de Puno, para primero remover de la Gerencia de la sociedad al señor Abelardo Condori Condori y luego designar como nuevo Gerente al señor señor Carlos Carlos Alejan Alejandro dro Gubbin Gubbinss Cox; Cox; actos actos que eviden evidencia ciaría rían n su volunt voluntad ad de seguir seguir actuando como una sociedad legal minera.
NOVENO: Revisada la partida registral de la sociedad, se verifica en el asiento Nº 0001 que el último Gerente fue Abelardo Condori Condori, motivo por el que se cumple con el principio de tracto sucesivo contemplado en el Art. IV del Título Preliminar del Reglamento del Registro Público de Minería. Asimismo, se ha cumplimentado la formalidad para el ingreso al Registro del acto respectivo, indicada en el artículo 132º del acotado Reglamento.1[1] DÉCIMO: De conformidad con el Art. 2011º del Código Civil, el Art. IV del Título Preliminar y Arts. 57º y 58º del Reglamento del Registro Público de Minería, aprobado por Decreto Supremo Nº 027-82-EM-RPM. Estando a lo acordado por unanimidad.
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ANEXOS I.- LAS SOCIEDADES IRREGULARES SEGÚN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES Articulo 423º.- Causales de irregularidad irregularidad Es irregular la sociedad que no se ha constituido e inscrito conforme a esta ley o la situación de hecho que resulta que dos o más personas actúan de manera manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito. En cualquier caso, una sociedad adquiere la condición de irregular:
1. Transcurridos sesenta días desde que los socios fundadores han firmado el pacto social sin haber solicitado el otorgamiento de la escritura pública de constitución; 2. Transcurridos treinta días desde que la asamblea designo al o los firmantes para otorgar la escritura pública sin que estos hayan solicitado su otorgamiento; Transc scur urri ridos dos más más de trei treint nta a días días desd desde e que que se otor otorgo go la escr escrititur ura a públ públic ica a de 3. Tran constitución, sin que se haya solicitado su inscripción en el Registro; Transcurr urridos idos treint treinta a días días desde desde que quedo quedo firme firme la denega denegator toria ia a la inscri inscripci pción ón 4. Transc formulada por el Registro;
5. Cuando se ha transformado sin observar las disposiciones de esta ley; o, 6. Cuando continúa en actividad no obstante haber incurrido en causal de disolución prevista en la ley, el pacto social o el estatuto. Artículo 424º.- Efectos de la irregularidad irregularidad Los administradores, representantes y, en general, quienes se presenten ante terceros actuando a nombre de la sociedad irregular son personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los contratos y, en general, por los actos jurídicos realizados desde que se produjo la irregularidad. Si la irregularidad existe desde la constitución, los socios tienen igual responsabilidad. Las responsabilidades establecidas en este artículo comprenden el cumplimiento de la respectiv respectiva a obligación obligación así como, como, en su caso, caso, la indemnización indemnización por los daños y perjuicios perjuicios,, causados por actos u omisiones que lesionen directamente los intereses de la sociedad, de los socios o de terceros. Los terceros, y cuando proceda la sociedad y los socios, pueden plantear simultáneamente las pretensiones que correspondan contra la sociedad,
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los administradores y, cuando sea el caso, contra los socios, siguiendo a tal efecto el proceso abreviado. Lo dispuesto en los párrafos anteriores no enerva la responsabilidad penal que pudiera corresponder a los obligados.
Articulo 425º.- Obligación de los socios de aportar Los socios están obligados a efectuar los aportes y las prestaciones a que se hubieran comprometido en el pacto social o en acto posterior, en todo lo que sea necesario para cumplir el objeto social o, en caso de liquidación de la sociedad irregular, para cumplir con las obligaciones contraídas con terceros. Si no hubiera estipulación al respecto se considera que todos los socios deben aportar en partes iguales.
Artículo 426º.- Regularización o disolución de la sociedad irregular irregular Los socios, los acreedores de estos o de la sociedad o los administradores pueden solicitar solicitar alternativame alternativamente nte la regulariza regularización ción o la disolución disolución de la sociedad, sociedad, conforme conforme al procedimiento establecido en el artículo 119 o en el artículo 409, según el caso.
Articulo 427º.- Derecho de separación de los socios Los socios podrán separarse de la sociedad si la junta general no accediera a la solicitud de regularización o de disolución. Los socios no se liberan de las responsabilidades que, conforme a esta Sección, les corresponden hasta el momento de su separación.
Articulo 428º.- Relaciones entre los socios y con terceros En las sociedades irregulares las relaciones internas entre los socios y entre estos y la soci socied edad ad se rige rigen n por por lo esta establ blec ecid ido o en el pact pacto o del del que que se hubi hubier eran an deri deriva vado do y, supletoriamente, por las disposiciones de esta l ey. El pacto social, el estatuto, los convenios entre socios y sus modificaciones, asi como las consecuencias que de ellos se deriven, son validos entre los socios. Ellos no perjudican a terceros quienes pueden utilizarlos en todo lo que los favorezca, sin que les pueda ser opuesto el acuerdo o contrato o sus modificaciones que tienda a limitar o excluir la responsabilidad establecida en los artículos anteriores de esta Sección. Son validos los contratos que la sociedad celebre con terceros.
Artículo 429º.- Administración y representación representación de la sociedad irregular La admi admini nist stra raci ción ón de la soci socied edad ad irreg irregul ular ar corr corres espo pond nde e a sus sus admi admini nist stra rado dores res y representantes designados en el pacto social o en el estatuto o en los acuerdos entre los socios.
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Se pres presum ume e que que los los soci socios os y admi admini nist stra rado dore ress de la soci socied edad ad irre irregu gula lar, r, actu actuan ando do individualmente, están facultados para realizar actos de carácter urgente y a solicitar medidas judiciales cautelares.
Articulo 430º.- Concurrencia Concurrencia de los acreedores particulares y sociales De acuerdo con la forma de sociedad que pueda atribuirse a la sociedad irregular, los acreed acreedores ores partic particula ulares res de los socios socios concur concurrirá rirán n con los acree acreedore doress de la socied sociedad ad irregular para el cobro de sus créditos, teniendo en cuenta la relación que conforme a ley corresponda a dichos créditos.
Artículo 431º.- Disolución y liquidación de la sociedad irregular La disolución de la sociedad irregular puede tener lugar sin observancia de formalidades y puede acreditarse, entre los socios y frente a terceros por cualquier medio de prueba. Debe inscribirse la disolución de la sociedad irregular inscrita en el Registro. La disolución de la sociedad irregular no impide que sus acreedores ejerzan las acciones contra ella, sus socios, administradores o representantes. La liquidación de la sociedad irregular se sujeta a lo establecido en el pacto social y en esta ley.
Artículo 432º.- Insolvencia y quiebra de la sociedad irregular La insolvencia o la quiebra de la sociedad irregular se sujeta a la ley de la materia.
II.- IRREGULARIDAD POR CONVERSIÓN DE LA SOCIEDAD CIVIL EN SOCIEDAD MERCANTIL Aquellas sociedades que se constituyen como civiles, pero con una finalidad especulativa, o bien bien,, que que se diga digan n civi civile les, s, pero pero que que adop adopte ten n cual cualqu quie iera ra de la tipo tiposs de soci socied edad ad mercantil, automáticamente se convierten en éstas, según lo disponen los artículos 2695 del Código Civil y 4º de la Ley General de Sociedades. Al convertirse, una sociedad civil en mercantil, el tipo de sociedad comercial en que se constituiría, según lo dispone el artículo 1858 del Código Civil, será el tipo que resulte más próximo a la intención de las partes, de los esquemas regulados en el artículo 1º de la Ley General de Sociedades Mercantiles. Una vez que una sociedad civil se convierte en mercantil, cualquiera que sea su tipo, se le aplica el sistema y la reglamentación de la legislación mercantil, aunque siempre es posible aplicar supletoriamente el Código Civil para el Distrito Federal, a falta de disposiciones del Código de Comercio y las demás leyes mercantiles. Y puesto que dicha Ley General da carácter de sociedad mercantil irregular a la que no se inscriba en el Registro de Comercio, pero que se manifieste ante terceros; esa sociedad civil convertida a mercantil, no inscrita en el Registro de Comercio, y que se manifieste ante terceros será una sociedad mercantil irregular sujeta a los dispuesto en el artículo 2º de la Ley General de Sociedades Mercantiles.
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CONCLUSIONES CONCLUSIÓN CONCLUSIÓN (Katherine Colana Vega) Vega)
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Es también también necesario necesario,, conocer conocer las diferencias diferencias entre entre la disolución disolución y liquidación liquidación,, la irregu irregular larida idad, d, y la nulida nulidad d de las socied sociedade adess mercan mercantil tiles, es, y los efect efectos os que producen y los casos en que se presentan: La irregu irregular laridad idad de las socie sociedad dades es mercan mercantil tiles es deriva deriva del incump incumplim limien iento to del mandato legal que exige que la constitución de las mismas se haga constar en escritura pública o del hecho de que, aun constando en esa forma, la escritura no haya sido debidamente inscrita en el Registro de Comercio. Al declarar, en su segundo párrafo, el artículo 2º de la Ley General de Sociedades Mercantiles que, "no podrán ser declaradas nulas las sociedades inscritas en el Regi Regist stro ro Públ Públic ico o del del Come Comerc rcio io", ", se debe debe comp compre rend nder er que que la omis omisió ión n de la inscripción tiene un efecto sanatorio absoluto. La única excepción que establece la Ley General de Sociedades Mercantiles al efecto sanatorio de la inscripción en el Registro es la relativa a la sociedad de fin ilícito, la nulidad de la cual puede ser declarada, en cualquier tiempo, a petición del Ministerio Público o de cualquier otra persona. Una vez declarada la nulidad, la sociedad será puesta en liquidación, y una una vez vez paga pagadas das las las deud deudas as soci social ales es,, incl inclus uso o la resp respons onsab abililid idad ad civi civil,l, el remanente será entregado a la Beneficencia Pública.
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CONCLUSION (Milagros Vigil Dávalos)
Puedo concluir diciendo que la sociedad irregular es la situación en la que se encuentra una empresa a causa de ciertos supuestos, ocasionando como consecuencia que los administradores, directores y socios se vean obligados a responder de manera personal, ilimitada y solidaria frente a los acreedores de la empresa. La Ley General General de Sociedades Sociedades considera considera a la sociedad sociedad irregular como un género género dentro dentro del cual podemos ubicar como especies a las sociedades de hecho, a las sociedades en formación que devienen en irregulares, las sociedades que siguen operando pese a haber incurrido en alguna causal de disolución, las sociedades que se hayan transformado irregularmente, etc. Las sociedades irregulares se pueden clasificar de tres maneras: una Sociedad de Hecho, que es la agrupación de personas que realizan actividades negociables sin contar con una base instrumental instrumental de constituc constitución. ión. Otra que es la Sociedad Sociedad Irregular Irregular propiamente propiamente dicha, dicha, que son aquellas que cumplen todos los requisitos para ser considerados como sociedad salvo alguno o algunos requisitos formales para su constitución u operación. Y por último la Sociedad Irregular Irregular en Información Información que son aquellas aquellas que realizan actividades actividades antes de cumplir con las formalidades propias de su inscripción, es decir, antes de adquirir la personería jurídica. Es importante recalcar que es una Sociedad Irregular, si se ha incurrido en causal de irregularidad desde el momento de su constitución, la sanción de los socios es adquirir responsabilidad personal, ilimitada y solidaria por los contratos y demás actos jurídicos celebrados con terceros. De esta manera, un acreedor insatisfecho podrá dirigirse contra la sociedad y luego si es que los activos y el patrimonio social de esta son insuficientes, también podrá dirigirse contra el patrimonio particular de los accionistas.
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CONCLUSION (Yordano Lujan Peña)
Nuestro tema ha tratado acerca de las sociedades irregulares, por lo que yo puedo conclu concluir ir dicien diciendo do que esas esas socie sociedad dades es son son aquell aquellas as socied sociedade adess merca mercanti ntiles les cuyo cuyo funcionamiento no guarda armonía con los preceptos del ordenamiento que impone el sistema legal, lo cual para que una sociedad mercantil sea considerada como regular, est esta debe debe cumpl umplir ir con ciert iertos os requ requiisito sitoss según egún las las norm ormas esta establ blec ecid idas as.. Antes de adentrarse en el tema planteado, es conveniente saber la constitución de la socied sociedad ad crea crea un nuevo nuevo sujet sujeto o jurídi jurídico: co: la person persona a social social,, al mismo mismo tiempo tiempo que engendra derechos y obligaciones de los que son titulares las partes que en dicha constitución intervienen, cuyo conjunto forma la calidad de socio. Otro aspecto que puedo mencionar es que en nuestra sociedad existe lo que es la multiplicidad de exigencias legales para la creación de sociedad mercantil, las cuales prov provoc ocan an incu incump mplim limien iento toss y por por lo tant tanto o da luga lugarr al prob proble lema ma de las las soci socied edad ades es constitui constituidas das de manera manera irregular. irregular. . Según algunos datos bibliográficos e información extraída de otros medios nos dicen que una sociedad sociedad irregular, irregular, está dotada de personalidad personalidad jurídica, jurídica, al igual que las sociedades regulares, en todo caso, la consecuencia de derecho más importante que acarrea la irregularidad es, que para protección de los terceros que celebran operaciones con algunas sociedades irregulares, a esta se le impone una responsabilidad subsidiaria, limitada y solidaria a las operaciones realizadas, al igual que para todos y cada uno de los socios. Es impo import rtan ante te menc mencion ionar ar tamb tambié ién n que que para para que que los los terc tercer eros os no se vier vieran an afectados, la personalidad jurídica de la sociedad no es distinta a la de sus socios. Para Para termin terminar ar puedo puedo decir decir que el enunci enunciado ado plant plantead eado o “LAS “LAS SOCIED SOCIEDADE ADES S IRRE IRREGU GULA LARE RES S SON SON PERS PERSON ONAS AS JURI JURIDI DICA CAS S QU QUE E SUBS SUBSIS ISTE TEN N ENTR ENTRE E LAS LAS ACTIVIDADES COMERCIALES” estaría ligado al tipo de sociedad irregular que se esté hablando, en este caso de la sociedad propiamente dicha si es una persona jurídica, mientras que las otras no logran adquirir esa personalidad jurídica.
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BIBLIOGRAFIA
Ley General de Sociedades
Dere Derech cho o Come Comerc rcia iall Tomo omo 1 : Part Parte e Gene Genera ral,l, Empr Empres esas as,, Come Comerc rcia iant ntes es y Sociedades de Ulises Montoya Manfredi (Octava Edición)
Derecho Comercial: Parte General, Derecho de Sociedades, Derecho Concursal, Dere Derech cho o del del Cons Consum umid idor or y Dere Derech cho o de la Comp Compet eten enci cia a de Ulis Ulises es Mont Montoy oya a Manfredi y Hernando Montoya Manfredi.
Derecho Comercial: Temas Societarios – Oswaldo Hundskopf E. Algunas otras fuentes provenientes de Internet: Internet: http://www.mitecnologico.com/Main/LasSociedadesMercantilesIrregulares http://www.monografias.com/trabajos4/socirreg/socirreg.shtml Entre otras más.
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UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA FACULTAD DE CIENCIAS EMPRESARIALES ESCUELA PROFESIONAL DE CIENCIAS CONTABLES Y FINANCIERAS
INTEGRANTES:
Yordano Yordano Lujan Peña Peña Milagros Vigil Dávalos Katherine Colana Vega CURSO:
Derecho Comercial
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TEMA:
Las Sociedades Irregulares son Personas
Jurídicas Jurídicas que Subsisten entre las Actividades Comerciales DOCENTE: CICLO:
Lourdes Mainza Gutierrez III
TACNA – PERÚ 2010
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