Suma de Plazos Posesorios

Universidad Nacional Mayor de San Marcos From the SelectedWorks of Alan A. Pasco Arauco

December, December, 2012

Re&e#iones en torno a la sma de pla$os posesorios en la prescripci%n adqisiti!a de domino  Alan A. Pasco, Araco Araco

 A!ailable  A!ailable at: h'p://"orks.bepress.com/alan_pasco/15/

Reflexiones en torno a la suma de plazos posesorios en la prescripción adquisitiva de domino

I.

INTRODUCCION

Hace algún tiempo tuvimos la oportunidad de tomar contacto con el siguiente caso: una empresa pretendía se le declare propietaria por prescripción adquisitiva de un determinado inmueble. Revisando los antecedentes nos percatamos que esta empresa, con anterioridad, había interpuesto una demanda de prescripción adquisitiva, la misma que fue declarada infundada. Lo que nos llamó poderosamente la atención fueron los fundamentos esbozados por la Corte Suprema para declarar  –  en su momento - infundado el recurso de casación interpuesto por la mencionada empresa contra la sentencia que, confirmando la de primera instancia, desestimó la pretensión de prescripción adquisitiva. En el considerando séptimo de la Sentencia Casatoria Nº 887-99, la Corte Suprema señaló lo siguiente: “Que, todos los requisitos señalados en los considerandos precedentes deben concurrir copulativamente en el lapso de diez años para que se pretenda adquirir la  propiedad a través de la usucapión, debiendo señalarse que como en la prescripción larga no se requiere la existencia de justo título, no es posible la suma de plazos  posesorios, ya que esta adición solamente es posible cuando exista una transmisión válida del bien”.

El razonamiento de la Corte Suprema fue el siguiente: (i) para la prescripción adquisitiva extraordinaria (larga) el Código Civil únicamente exige una posesión pública, pacífica, continua y como propietario, dejando de lado la necesidad de un  justo título; (ii) para que proceda la suma de plazos posesorios es necesario que el poseedor que quiere valerse de tal suma, cuente con justo título; (iii) en la medida que un presupuesto para que proceda la suma de plazos posesorios es la existencia de un  justo título, el cual no es requisito requisito para la prescripción prescripción extraordinaria, extraordinaria, entonces la la suma de plazos posesorios no puede darse en la prescripción extraordinaria, sino únicamente en la prescripción ordinaria o corta.. La confusión en que incurrió la Corte Suprema en aquella oportunidad fue flagrante, y es que si bien el justo título no es necesario para poder valerse de la prescripción extraordinaria, nada impide que aquél esté presente en ésta. No obstante, el hecho de que quien invoca la prescripción extraordinaria cuente con un justo título, no conlleva necesariamente a que dejemos de estar frente a una prescripción extraordinaria y pasemos al terreno de la prescripción ordinaria. Quien invoca la prescripción extraordinaria a su favor podría tener un justo título, lo cual si bien no le bastaría para acceder al mecanismo de la prescripción corta (en la medida que además de justo título se requiere buena fe para acceder a este tipo de prescripción), sí le permitiría acceder a la suma de plazos posesorios (esto será analizado detenidamente detenidamente en lo que sigue). En tal sentido, si bien el justo título no es requisito para que proceda la prescripción extraordinaria, nada obsta a que quien invoque esta clase de prescripción a su favor cuente con un justo título y por ende pueda valerse de la suma de plazos posesorios. De este modo, la prescripción extraordinaria no requiere del justo título, pero si él está presente, en hora buena para el poseedor, por cuanto éste  –  por las razones que detallaremos - podrá valerse de la suma de plazos posesorios. Esto que señalamos encuentra mayor fundamento si se tiene en cuenta que aquello que diferencia a la prescripción ordinaria de la extraordinaria no es la sola existencia en la primera - de un justo título, sino también la presencia de buena fe en el poseedor

prescribiente. Si el prescribiente tiene justo título mas no buena fe, no podrá valerse de la prescripción corta, pero sí invocar a su favor la suma de plazos posesorios. En conclusión, si bien únicamente se puede sumar plazos posesorios cuando hay un  justo título, no debe perderse de vista qua la existencia de este justo título es posible en ambos tipos de prescripción, motivo por el cual en ambos es posible  – a diferencia de lo señalado por la Corte Suprema  – que el prescribiente se valga de la suma de plazos posesorios. Las preguntas a la que corresponde dar respuesta ahora son las siguientes: ¿en qué casos podrá contar el prescribiente con justo título mas no con buena fe? ¿Equivale esto a decir que un poseedor de mala fe se puede valer de la suma de plazos posesorios? ¿Varían las exigencias legales cuando quien se quiere valer de tal suma es un poseedor de mala fe? ¿Cuál es la correcta e integral interpretación del artículo 898º del Código Civil? Antes de absolver estas interrogantes, conviene efectuar algunas anotaciones (breves) sobre la prescripción adquisitiva. II.

BREVES APUNTES SOBRE LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA

La prescripción, en su doble modalidad  –  adquisitiva o extintiva - consiste en la transformación, reconocida por ley, de un estado de hecho en un estado de derecho por el transcurso del tiempo; transformación que puede consistir en la constitución o en la extinción de algún derecho, lo cual a su vez será lo que determine que se denomine prescripción adquisitiva (preferimos el términos usucapión 1) o prescripción extintiva2. La idea de cambio y de transcurso del tiempo son las claves para definir esta situación3. Sin embargo, en la prescripción adquisitiva se le unirá como característica determinante la posesión, de forma tal que “el núcleo o la esencia del institu to de la usucapión se encuentra indisolublemente ligado con la disciplina de la posesión. La usucapión funciona favore possessionis  y, es fundamentalmente un efecto de la apariencia jurídica. Significa que la apariencia jurídica se transforma en realidad  jurídica cuando ha tenido una prolongada duración temporal. Es el final del camino de 1

 La palabra “prescripción”   no manifiesta suficientemente, a nuestro parecer, la especialidad y el carácter de esta institución. En cambio, “usucapión”   indica ya la finalidad del instituto a través de su propia etimología, porque proviene del verbo “capere” , que significa “adquirir algo” y del término “ usus” , que significaba “uso” (incluso en época arcaica designaba la posesión). No obstante, por lo común que resulta en nuestro medio el uso de la palabra “prescripción”; emplearemos ambos términ os de forma indiferenciada. 2  Es necesario distinguir adecuadamente ambos tipos de prescripción (adquisitiva y extintiva) pues en un comienzo se les estudiaba de forma conjunta e incluso compartían el mismo régimen normativo (como hasta la actualidad lo hace el Código Civil español, conforme se puede apreciar en su artículo 1930º).  Ante ello la objeción más grave se refiere a la impertinencia de reunir en una única definición instituciones que eran claramente distintas: de un lado la usucapión, llamada también “prescripción adquisitiva”, como modo de adquirir una categoría especial de derechos (los derechos reales, y no de todos); y de otro la prescripción adquisitiva, como modo general de extinción de los derechos. En este sentido: BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. Derecho Civil Tomo I. Vol. 1. Traducción de Fernando Hinestrosa. Editorial Universidad Externado de Colombia. 1992. Pág. 488. En nuestro país un interesante trabajo sobre la prescripción en su versión extintiva de situaciones jurídicas puede verse en: MERINO ACUÑA, Roger. “Algunos apuntes en torno a la prescripción extintiva y la caducidad”. Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 104. Año 12. Gaceta Jurídica. 2007. 3 “Es sabido que la prescripción, en la doble fas e que se la presenta tradicionalmente, es un instituto de orden jurídico que estabiliza las relaciones del derecho, tornándolas inatacables con el andar del tiempo. Si aplicamos a la usucapión los fundamentos económicos y sociales, que comúnmente se exponen para ambas formas de prescribir, es manifiesta la justicia de convertir en titular del derecho a quien durante el transcurso de muchos años se ha conducido como si realmente le correspondiera; la de acordar validez y seguridad a las situaciones de hecho que se dan a través del tiempo, fomentando el trabajo y el mejoramiento de los bienes”: LAFAILLE, Héctor. Derecho Civil. Tratado de los derechos reales. Volumen II. Compañía Argentina de Editores S.R.L. Buenos Aires. 1994. Pág. 581.

la legitimación que la posesión otorga. Con ella no sólo se protege al titular aparente en general y, en especial, a los adquirientes a non domino, sino que se llega a la conclusión de que la continuada posesión debe transformarse en real titularidad” 4. Es esta posesión la que sumada a otros requisitos exigidos por nuestro Código Civil (en adelante CC) permite la adquisición del derecho de propiedad a favor del prescribiente. Tales requisitos pueden ser clasificados en dos grupos: En el primero están aquellos requisitos comunes que necesariamente deben estar presentes tanto en la usucapión ordinaria o corta como en la extraordinaria o larga: posesión como propietario, pública, pacífica y continua. En el segundo grupo se encuentran aquellos requisitos que podríamos denominar especiales y que permiten hacer una diferencia fundamental entre las dos modalidades de usucapión: el justo título y la buena fe por parte del prescribiente. Es sobre estos dos últimos requisitos que centraremos nuestro análisis. Si bien nuestro CC no ha definido al “justo título”, la doctrina nos dice lo siguiente: “El título (de adquisición) es un acto jurídico. Contrariamente a lo que el término sugiere, no se trata, pues, de un escrito o documento, de un instrumento, sino de un negocio  jurídico, de un negotium. Ese acto jurídico debe ser un acto cuya finalidad consista en transmitir la propiedad u otro derecho real: un acto traslativo. La venta, la permuta, la dación en pago, la donación, son actos traslativos (…) Así, el justo título, requisito de la usucapión, es un acto jurídico cuya finalidad consiste en transmitir a título singular un derecho real” 5

Pero si el poseedor ha tomado posesión en virtud de un acto, ¿por qué no se ha convertido en propietario? Si de conformidad con el 949º CC el acto jurídico traslativo transmite por sí solo la propiedad, entonces ¿por qué necesita invocar la usucapión el beneficiario de tal acto? Ocurre que el acto no ha logrado su finalidad. El “justo título” es un acto cuya finalidad consiste en transmitir la propiedad, pero que no la ha transmitido: se trata de un título de adquisición ineficaz, en el sentido de que no ha llevado a adquirir nada; por eso, “privado de su efecto normal, la ley le reconoce otro efecto: permitir la usucapión abreviada a su beneficiario.” 6 El defecto está, entonces, en la transmisión del dominio, que no se ha podido consumar toda vez que quien actúa como transferente no es titular del derecho de propiedad. Esta falta de titularidad del derecho que se pretende transferir es lo que en doctrina se conoce como falta de legitimidad para contratar, y con ella se hace alusión a una particular relación del sujeto con el objeto del negocio 7.

4

  DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Las Relaciones Jurídico-Reales. El registro de la propiedad. La posesión. Volumen III. 4ª. Edición. Editorial Civitas. Madrid. 1995. Pág. 696. En igual sentido: HERNANDEZ GIL. La posesión. Espasa-Calpe Editores. Madrid. 1980. Págs. 345 5 MENENDEZ HERNANDEZ, José. “La prescripción y la seguridad jurídica”. En: Revista crítica de derecho inmobiliario. Año LXXXIII. Julio-Agosto. Nº 702. 2007. Págs. 1603-1643 6  HENRY, LEON Y JEAN MAZEAUD. Lecciones de Derecho Civil. Derechos Reales. Traducción de Luis  Alcalá Zamora y Castilla. Volumen IV. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires. 1960. Pág. 213. En esto coincide unánimemente la doctrina, por lo que carece de sentido hacer un listado interminable de autores cuyas opiniones coincidirán. 7  Con el término legitimidad , se hace alusión a una particular relación del sujeto con el objeto del negocio, pudiendo ser definida como la “competencia para alcanzar o soportar los efectos jurídicos de la reglamentación de intereses a que se ha aspirado, la cual resulta de una específica posición del sujeto respecto a los intereses que se trata de regular. Problema del negocio es el de considerar quién y frente a quién se puede correctamente concluir para que despliegue los efectos jurídicos conformes a su función y

III.

SOBRE LA SUMA DE PLAZOS POSESORIOS

La accesión de posesiones constituye una figura limítrofe a la sucesión universal en la posesión. Mientras la primera expresa, como su nombre indica, una sucesión a título universal, la accesión de posesiones constituye una sucesión a título particular. La distinción entre sucesión a título universal y a título particular radica en que en la primera se transmite el conjunto de derechos y de obligaciones que integran el patrimonio como un todo, mientras que en la sucesión a título particular lo que se transmite es un singular o determinado elemento de ese patrimonio 8. También el derecho romano conoció la figura de la accesión de posesiones para expresar no la continuación de la misma posesión, sino la unión de posesiones. En el derecho romano para la accesión de posesiones no era esencial la idea de continuación de la misma posesión, sino la idea de unión de dos posesiones; es decir, la facultad concedida al sucesor a título particular, que tiene una posesión apta para conducir a la propiedad a través de la usucapión, de aprovecharse de la posesión del anterior titular siempre que ésta fuera también hábil para la usucapión 9. Nuestro Código Civil recoge la figura de la accesión de posesiones  –  en adelante la denominaremos como suma de plazos posesorios  – en el artículo 898º CC, según el cual “El poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de aquel que le transmitió válidamente el bien”. El único requisito que señala el citado artículo es que la transmisión se dé de forma válida. En tal sentido, si un usurpador le “transfiere” a otro (léase, le “pretende transferir”)  la propiedad de un bien en virtud de un contrato perfectamente válido, entonces el “adquirente”   (en realidad no adquiere nada porque su transferente no es propietario del bien) podrá sumar a su posesión el tiempo que estuvo en contacto con el bien aquél que se lo transfirió. Esta transferencia válida a la que hace referencia la norma da lugar al denominado  justo título, en tanto éste consiste  –  como ya se indicó  – en un contrato válido pero insuficiente para transmitir el dominio sobre el bien de una parte a favor de la otra. Entonces cuando el artículo 898º CC establece como condición para la suma de plazos posesorios la “transmisión válida del bien ”, le está exigiendo al prescribiente que cuente con un justo título. ¿Además del justo títulose le debe exigir al prescribiente buena fe para que pueda valerse de la suma de plazos? Piénsese en el siguiente caso: “X” encuentra un inmueble desocupado y se introduce en él. Lo posee por el plazo de 3 años y luego de ello, estando próximo su viaje al interior del país, decide dejar el bien. Para ello, contacta con su mejor amigo “B”, quien - conocedor de la ajenidad del bien  –  se lo compra a “X”. En este caso existe un contrato de compraventa entre “X” y “B” en virtud del cual el segundo, no obstante conocer que el bien no le pertenece al primero, se lo compra. Se podría sostener que en la medida que el artículo 898º CC sólo exige la transferencia válida del bien, sin mencionar a la buena fe por parte del adquirente, este requisito no resultaría exigible al poseedor prescribiente que quiere valerse de la suma congruentes con la intención práctica normal de las partes (…); tales efectos habrán de quedar circunscritos a la esfera jurídica de las partes, y para que se produzcan deberán aquellas estar revestidas de una específica posición respecto a la materia del negocio”: BETTI, Emilio. Teoría General del negocio  jurídico. Traducción y concordancias con el derecho español por Martín Pérez. Editorial Comares. Granda. 2000. Pág. 203. 8 COVIELLO, Nicolás. Doctrina General del Derecho Civil. 4ª. Edición. Traducción de Felipe de J. Tena. UTEHA. México. 1938. Pág. 337. 9  HERNANDEZ GIL, Antonio. La Posesión. Editorial Civitas S.A. Madrid. 1980. Págs. 323 -324.

de plazos. Por ello, en la medida que la norma no lo exige, la buena fe no sería necesaria para que un poseedor pueda sumar a su favor el tiempo de posesión de su transferente. No obstante que el argumento resulta efectista, consideramos que existe una razón teleológica que nos permite arribar a la misma conclusión y que le da un mayor soporte. Para comenzar, la suma de plazos posesorios tiene fundamentalmente razón de ser en la prescripción adquisitiva de dominio 10. Por ello todo lo referente a la suma de plazos posesorios debe ser analizado teniendo como presupuesto que lo que se busca  – en la gran mayoría de casos - es permitirle al poseedor completar el plazo prescriptorio que la ley establece. En efecto, si para adquirir por usucapión la ley exigiera que la posesión hubiese sido ejercida por una sola persona en todo el período, los casos en que esta situación se presente no sólo serían mucho más excepcionales de lo que ya son en realidad, sino que se impediría que la usucapión cumpla su función más importante y que precisamente justifica su existencia, cual es la prueba de la propiedad. Si la finalidad de la suma de plazos posesorios es  – mayoritariamente - facilitarle al prescribiente completar el plazo prescriptorio y de este modo acceder a la propiedad (o eventualmente, a la servidumbre 11), entonces aquella (la suma de plazos) constituye un premio a favor del prescribiente. ¿Por qué razón el sistema jurídico concede este premio cuando hay una transferencia valida entre el antiguo y nuevo poseedor y no hace lo propio en aquellos casos en los que quien accede al bien lo hace por la fuerza, arrebatándoselo al anterior poseedor? Una primera respuesta es que el sistema jurídico, en su rol de garantizar una convivencia pacífica, califica de forma negativa el despojo del nuevo poseedor en contra del anterior poseedor y de forma positiva el acuerdo de ambas partes en virtud del cual una entrega el bien a la otra de manera voluntaria. Si es ésta la razón, entonces al sistema le bastacon que haya una transferencia válida entre las partes independientemente de la buena o mala fe 12 con que pueda actuar el adquirente - para que el prescribiente se vea premiado con la suma de plazos. La buena o mala fe con que pueda actuar el adquirente del bien (ahora prescribiente) no desvirtuaría el hecho que consiguió el bien a través de un acuerdo y no por medio de la violencia, siendo ésta la principal razón por la que el sistema opta por premiar al poseedor prescribiente. 10

Decimos “fundamentalmente” porque si bien el artículo 898° CC es de suma utilidad para el caso de la prescripción adquisitiva, su alcance no es exclusivo de este campo. Se pueden sumar posesiones para efectos distintos, como sería el caso de la defensa posesoria (interdictos). En tal supuesto, el poseedor actual que quiera repeler el interdicto planteado por quien se vio despojado, podrá sumar a su favor el tiempo que estuvo en posesión del bien aquél de quien lo recibió, a efectos de poder llegar al año que exige el artículo para repeler un interdicto (artículo 921º CC). Por ello discrepamos de la posición de Martín Mejorada quien, ante la pregunta sobre “¿qué utilidad tiene para el poseedor hacer alarde de mayor plazo de posesión?”, responde señalando que “aunque la norma no lo dice expresamente, es evidente que semejante derecho sólo tiene utilidad  (por lo menos en el estado actual de la legislación peruana) para efectos de la prescripción adquisitiva” (el énfasis es agregado): MEJORADA CHAUCA, Martín. “Adición del plazo posesorio”. En: Código Civil Comentado. 1ª. Edición. Lima. 2003. pág. 85. 11  Según nuestro Código Civil tanto la propiedad como la servidumbre son susceptibles de ser adquiridas por prescripción. No obstante, en nuestro medio un sector minoritario sostiene que esta regulación positiva no es taxativa, motivo por el cual  – según se dice – cualquier derecho real “poseíble” sería pasible de ser adquirido por usucapión. En este sentido se pronuncia: GONZALES BARRON, Gunther. La usucapión. Fundamentos de la prescripción adquisitiva de dominio. N° 2. Biblioteca Moderna de Derecho Civil. Jurista Editores. Lima. 2010. Pág. 196: “(…) resulta obvio que en relación a derechos no poseíbles, como la hipoteca, no cabe la prescripción adquisitiva ya que faltaría la base que la sustenta, esto es, la posesión. Sin embargo, respecto a derechos reales poseíbles no se advierte obstáculo alguno para admitirlo”. 12  Actúa de buena fe cuando desconoce de forma excusable (o lo que es lo mismo, cree legítimamente) que su transferente no es propietario del bien; y actúa de mala fe cuando sabe o está en posibilidades de saber (usando una diligencia que debe ser analizada en cada situación particular) que su transferente no es propietario del bien materia del contrato.

Como consecuencia de ello, no habrá ningún inconveniente en permitirque se valga de la suma de plazos posesorios aquel poseedor que recibe el bien de una persona sabiendo que ésta no ostenta ningún derecho sobre dicho bien (es decir, actúa de mala fe).  Alguien podría señalar que no está bien que aquél que no actúa de buena fe se vea beneficiado con la suma de plazos posesorios, en cuanto afectaría al propietario frente al cual se busca prescribir. No obstante, como ya se indicó, la suma de plazos posesorios tiene razón de ser  –  preferentemente - en el ámbito de la prescripción adquisitiva, y de ella pueden valerse tanto los usurpadores que son conscientes de no tener ningún derecho de estar en posesión del bien (ellos invocarán la prescripción extraordinaria) como aquellos que poseen creyendo tener alguna titularidad (ellos podrían valerse de la prescripción corta en cuanto cumplan los requisitos del justo título y buena fe). Por ello, si la suma de plazos posesorios es un medio para acceder a la prescripción adquisitiva, y ésta puede beneficiar tanto a los usurpadores como a los que actúan de buena fe, no existe ningún inconveniente para concluir que la suma de plazos posesorios puede ser invocada tanto por quien cree en la eficacia de su título, como por quien conoce desde un inicio que el contrato que celebra no es suficiente para adquirir la propiedad del bien. Entonces, si bien el justo titulo y la buena fe habilitan al poseedor para acceder a prescripción corta, la sola existencia del primero (aun en ausencia de buena fe) lo habilita para valerse de la suma de plazos.Se trata de dos beneficios (la prescripción corta y la suma de plazos) que al ser distintos, no requieren iguales exigencias.  Ante ello se podría argumentar que permitir la suma de plazos en una prescripción larga implica facilitarle las cosas a los poseedores de mala fe, para que finalmente se hagan dueños de algo que saben perfectamente no les pertenece (esta pudo haber sido la razón por la que la Corte Suprema proscribió la suma de plazos en la usucapión larga; no obstante se trata de una simple conjetura ya que a lo largo de la sentencia no existe un solo argumento para defender tal posición). Sin embargo, frente a este perjuicio individual del original propietario (y correlativo beneficio de los poseedores de mala fe), se impone la necesidad de que la usucapión cumpla la más importante de sus funciones, y que precisamente justifica su existencia como institución milenaria: la de ser prueba irrefutable de la propiedad. En conclusión, en sentido contrario a lo resuelto por la Corte Suprema, no existe impedimento para que la suma de plazos posesorios se dé en un caso de usucapión extraordinaria, aun cuando el prescribiente no actúe de buena fe. La existencia del  justo título es independiente de la buena o mala fe del adquirente. Buena fe y justo título habilitan al poseedor para valerse de la prescripción corta; justo título y ausencia de buena fe habilitan al poseedor para valerse únicamente de la suma de plazos posesorios y completar los 10 años que exige la ley.  Así lo reconoce también autorizada doctrina española, según la cual para la suma de plazos posesorios encaminada a la adquisición de la propiedad, sólo debe exigirse que ambas posesiones (la del transferente y adquirente) se ejerzan en calidad de propietario: “(…) en la denominada accesión o unión, cada una de las dos posesiones, la del transmitente y la del adquirente, conserva su carácter, su naturaleza, y sólo en el caso de que ambas sean del mismo carácter o naturaleza, se podrá lograr con plenitud de efectos su unión. Así, si el poseedor actual, en el sentido del artículo 1960 13, 13

 Artículo 1960º del Código Civil español.- “En la computación del tiempo necesario para la prescripción se observarán las reglas siguientes: 1º. El poseedor actual puede completar el tiempo necesario para la prescripción, uniendo al suyo el de su causante.

ostenta por sí una posesión apta para la usucapión, porque lo sea en concepto de dueño, puede beneficiarse y unir esta posesión a la del causante, en tanto la de éste fuera también posesión en concepto de dueño apta para la usucapión; de lo contrario no es posible”14 Naturalmente, si uno revisa los sistemas jurídicos extranjeros, se percatará que no necesariamente en ellos se puede arribar a la misma conclusión planteada por nosotros. Por ejemplo, en el caso de Alemania, el parágrafo 943 del BGB regula lo que vendría a ser el equivalente a nuestro artículo 898° CC: “Si la cosa pasa a ser poseída en concepto de dueño por un tercero por sucesión de derechos, el tiempo de usucapión transcurrido durante la posesión del anterior poseedor aprovecha al tercero” 15

Comentando esta norma, la doctrina germana señala que conforme al parágrafo 943, en caso de sucesión jurídica en la posesión, el plazo de usucapión del causante se computa en favor del nuevo poseedor en concepto de dueño, no obstante este cómputo se perjudica si el adquirente del bien toma conocimiento positivo de la ajenidad del mismo; es decir, la suma de plazos posesorios se trunca cuando dicho adquirente actúa de mala fe. S e pone como ejemplo que “B” adquiere de “D” un cuadro robado a “E”. En tanto “B” tome conoci miento que dicho cuadro fue robado, no podrá sumar a su favor el tiempo que lo poseyó “D” 16 Entonces, para la doctrina alemana está excluida la suma de plazos posesorios cuando el adquirente actúa de mala fe o, lo que es lo mismo, conoce la ajenidad del bien que adquiere. Sin embargo, esta posición encuentra plena justificación dentro del BGB en la medida que éste excluye cualquier posibilidad de que la usucapión beneficie a los poseedores de mala fe. Así, el parágrafo 937 segundo párrafo señala que: “(2) La usucapión está excluida si el adquirente, al tiempo de obtener la posesión en concepto de dueño, no es de buena fe o si descubre posteriormente que la propiedad no le corresponde”

Como se puede apreciar, el sistema alemán rechaza que la usucapión pueda beneficiar al poseedor de mala fe, limitando dicha figura únicamente para los poseedores de buena fe y exigiendo además, que dicha buena fe se mantenga vigente durante todo el plazo de 10 años. Teniendo en cuenta ello, se entiende claramente la opción del legislador y de la doctrina en negarle al adquirente que actúa de mala fe la 2º. Se presume que el poseedor actual, que lo hubiera sido en época anterior, ha continuado siéndolo durante el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario. 3º. El día en que comienza a contarse el tiempo se tiene por entero; pero el último debe cumplirse en su totalidad. 14  HERNANDEZ GIL, Antonio. La posesión. Ob. Cit. Pág. 324. 15  Si bien la doctrina alemana comentando el parágrafo 943 hace referencia a la sucesión jurídica en la posesión (que para nosotros equivale a la accesión de posesión o suma de plazos), ella no debe ser confundida con la “transmisión posesoria mediante sucesión universal”, que nosotros hemos denominado “sucesión universal en la posesión (sobre la diferencia entre una y otra figura puede verse: HERNANDEZ GIL, Antonio. La posesión. Ob. Cit. Págs. 323-324). De que el parágrafo 943 regula la suma de plazos y no la sucesión universal en la posesión, lo demuestra la siguiente cita :”Toda la doctrina dominante aplica el parágrafo 943 pero, no sólo en un caso tan particular de sucesión en la posesión, sino también en los casos de transmisión posesoria mediante sucesión universal. Esta aplicación, ciertamente, no se deduce de la historia del precepto de forma inequívoca, pero hace posibles resultados adecuados”: WESTERMANN, Harry; WESTERMANN Harm Peter; GURSKY Karl  –  Heinz; EICKMANN Dieter. Derechos Reales. 7ª. Edición. Volumen I. Fundación Cultural del Notariado. Madrid. 1998. Págs. 70 1-702. 16 WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales. Ob. Cit. Pág. 701.

posibilidad de valerse de la suma de plazos posesorios. En cuanto los alemanes no regulan los dos tipos de usucapión (extraordinaria y ordinaria), limitándose a plantearla sólo para los casos de buena fe, cualquier actuación de mala fe por parte del poseedor carece de relevancia jurídica en lo que respecta ala adquisición de propiedad por usucapión. Es más, en caso el adquirente actúe de buena fe, sólo podría sumar a su favor el tiempo en que su transferente fue un poseedor de buena fe, excluyéndose el plazo posesorio en que aquél hubiese actuando sabiendo que no contaba con ningún derecho que sustente su permanencia en el bien. Así lo reconoce autorizada doctrina alemana: “Debe computarse sólo el período de usucapión (es decir, de buena fe), por tanto, no el tiempo en que el antecesor era de mala fe” 17

Se justifica, entonces, que en el sistema alemán los adquirentes de mala fe no puedan sumar el plazo posesorio de su transferente. Es la propia regulación del BGB la que condiciona tal solución. En el Perú, en cuanto la regulación de la usucapión (como se ha podido ver) es muy distinta (se podría decir que hasta contraria, en cuanto en el Perú se reconoce la usucapión de cualquier poseedor 18) al sistema alemán, la solución no puede ser la misma.

IV.

SOBRE EL TIPO DE TRANSMISION QUE EXIGE LA NORMA

Un análisis particular merece el tipo de transmisión que exige el artículo 898º CC para que proceda la suma de plazos posesorios. La accesión de posesiones requiere una transmisión válida sumada a la entrega del bien por parte del transferente a favor del adquirente. La entrega del bienpodrá ser real en algunos casos, y en otros ficta. La entrega real se producirá cuando el adquirente tome efectivo contacto con la cosa. Por el contrario, la entrega o tradición ficta se produciría en cualquiera de los casos mencionadas en el artículo 902° CC, y en caso nos encontremos en el supuesto regulado en el inciso 1, se entenderá producida la entrega tanto en caso se produzca la denominada “traditio brevi manu”   como la “constituto posesorio” . Por ejemplo, transferente y adquirente acuerdan que aquél permanecerá en posesión del bien en calidad de arrendatario (constituto posesorio). En todos los casos se considerará cumplido el requisito de la transmisión que, como se puede apreciar, está referido, antes que a la transferencia de un “derecho”, a la entrega del bien. Por su parte, cuando la norma emplea el término “transmisión válida”  se está refiriendo a la necesaria existencia de un negocio jurídico entre las partes  – el cual precisamente sirve de sustento a la entrega del bien - , el cual debe cumplir con todos los requisitos estructurales para ser considerado, según nuestro artículo 140º, un negocio válido. Vale aclarar en este punto que desde nuestra posición, este negocio jurídico traslativo 17

Ibíd.  A esta diferencia entre nuestro código civil y el BGB habría que agregar otra de particular importancia: el sistema alemán sólo reconoce la usucapión de los bienes muebles (parágrafo 937 primer párrafo: “Quien posee una cosa mueble en concepto de dueño durante diez años adquiere la propiedad”). Esta opción legislativa, como es obvio, responde a la particular regulación que tienen los alemanes en cuanto al mecanismo de transferencia de propiedad sobre bienes inmuebles: “La limitación a la usucapión de cosas muebles viene derivada de la conexión con las normas sobre posesión: sólo es posible la posesión, en el sentido del parágrafo 90, sobre cosas; y sólo sobre las cosas muebles, se produce el derecho al cambio posesorio, como parte del cambio de atribución. En el Derecho inmobiliario, por el contrario, el Registro ocupa el lugar de la posesión”: WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales. Ob. Cit. Pág. 699. 18

entre las partes - necesario para la suma de plazos - no es equivalente al justo título al cual hace referencia el segundo párrafo del art ículo 950° CC. La transmisión válida del 898° CC es una figura más amplia que el justo título del 950° CC. Podrá haber suma de plazos posesorios cuando el poseedor cuente con justo título, pero ello no equivale a decir que sólo cuando medio justo título será pasible la accesión posesoria 19. Qué debemos entender por “transmisión válida” es una pregunta cuya respuesta nos permitirá determinar el tipo de negocio jurídico que debe existir entre las partes para que proceda la suma de plazos 20. Es común escuchar que para la suma de plazos la “transmisión válida” debe estar fundada en un negocio jurídico encaminado a la transferencia (o en todo caso, al intento de transferencia) del derecho de propiedad. Con esta forma de ver las cosas se termina identificando a la “transmisión válida” de la que nos habla el 898° CC con el justo título del 950° CC (el justo título, precisamente, es un negocio cuya finalidad consiste en transmitir la propiedad pero que no llega a transferir nada por una ineficacia derivada de la falta de legitimidad del transferente).

Por ejemplo, AVENDAÑO, comentando el artículo 89 8º CC, señala lo siguiente: “Ahora bien, la trasmisión válida, ¿deberá ser una trasmisión de propiedad o tan sólo de posesión? Hay lo primero, por ejemplo, cuando una persona vende a otra; la venta conlleva la trasmisión de la propiedad. Hay lo segundo, en cambio, cuando un arrendatario (mero poseedor) cede a otro su arrendamiento y, como consecuencia de ello, su posesión. En realidad para que proceda la suma de posesiones se requiere una trasmisión válida de propiedad porque la suma sólo interesa cuando estamos en presencia de poseedores plenos o de poseedores mediatos, no así cuando se trata de poseedores inmediatos ”21. Para otro sector doctrinario, en cambio, la “transmisión” no implica necesariamente una transferencia de pr opiedad: “Se pueden sumar plazos posesorios para efectos distintos como sería el caso de la defensa posesoria (léase interdictos) en cuyo caso no será necesario, como resulta obvio, que la tradición se efectúe en virtud de un título que transfiera propieda d”22  Aunque parezca contradictorio, ambas posiciones son correctas, en la medida que todo dependede la finalidad que tenga el poseedor que suma plazos posesorios. Como ya se indicó, si bien mediante la suma de plazos el poseedor - mayoritariamente  – busca acceder a la prescripción adquisitiva de dominio, también podría suceder que dicha suma sea empleada para la defensa del poseedor frente a un interdicto planteado por aquél que fue despojado del bien. En este segundo supuesto, está del todo descartado que el negocio de transferencia a favor del adquirente sea uno en virtud del cual se busca transferir propiedad. Lo mismo sucederá cuando la suma de plazos posesorios sea empleada para adquirir por prescripción ya no la propiedad, sino la servidumbre 23. Entonces, la conclusión es que 19

 Un requisito que si bien no se menciona expresamente en el artículo 898° CC, tiene que estar presente, es el de la homogeneidad entre las posesiones. Por ello, en caso se quiera emplear la suma de plazos para adquirir por prescripción la propiedad, ambas posesiones (la del transferente como la del adquirente) deben ejercerse en calidad de propietarios. 20  Es precisamente en este punto donde proponemos una lectura distinta del 898° CC, comparada con aquella nos ofrece la doctrina tradicional en nuestro medio y la propia jurisprudencia. 21  AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “Suma de plazos posesorios”. En: Derechos Reales. Selección de Textos. Material de Lectura de la PUCP. Lima. 2004. Pág. 199. 22 BULLARD GONZALES, Alfredo. “La prescripción adquisitiva y la prueba de la propiedad inmueble”. En: Themis. Segunda Época. N° 7. 1987. Pág. 80. 23  No se olvide que la suma de plazos posesorios facilita el cumplimiento del plazo prescriptorio, pero esta prescripción no siempre va a estar encaminada a la adquisición de la propiedad (sólo por poner un ejemplo, nuestro CC reconoce expresamente la posibilidad de adquirir por prescripción una servidumbre).  A la constitución de qué derecho dará lugar la posesión del bien, dependerá del concepto posesorio por el que se posea el bien. Si el poseedor lo hace como propietario entonces la usucapión conducirá a la

en todos aquellos casos en que la suma de plazos posesorios sea invocada para llegar a una finalidad distinta de la prescripción adquisitiva del dominio, queda plenamente descartada la exigencia de que el negocio traslativo deba tener como finalidad la transferencia de la propiedad. ¿Esto significa que lo señalado por el profesor Avendaño, en el sentido que para la usucapión se requiere indefectiblemente de un negocio traslativo de propiedad, es correcto? Consideramos que no. En realidad el tipo de negocio traslativo que se requiere entre las partes, dependerá de la buena o la mala fe con que actúe la persona a quien se le hace entrega y que pretende sumar a su posesión el plazo de su transferente. Si el nuevo poseedor (prescribiente) actúa de buena fe, desconociendo que su transferente carece de la legitimidad necesaria para efectuar un acto de disposición sobre el bien, entonces naturalmente entre ambas partes deberá existir un negocio traslativo de propiedad. Si el prescribiente quiere ser reconocido como un poseedor en calidad de propietario que le permita usucapir, debe acceder a la posesión bajo el mismo concepto que mantenía el transferente: en calidad de propietario. No olvidemos que como en este caso el prescribiente actúa de buena fe y por ende cree de forma excusable que su transferente posee el bien en calidad de dueño, la única forma de que aquél pueda acceder a la usucapión es poseer en calidad de propietario, y para ello necesita indefectiblemente de un contrato que al menos formalmente funcione típicamente como transmisivo de propiedad 24. Cosa distinta sucede cuandoquien quiere valerse de la suma de plazos ha recibido el bien de manos del anterior poseedor sabiendo perfectamente que éste no cuenta con ninguna titularidad y por ende que está imposibilitado para transferir derecho de propiedad alguno. Si el prescribiente sabe perfectamente que su transferente no es propietario de nada, mal se podría exigir entre ambos la existencia de un contrato traslativo de propiedad. Sin embargo, ello no significa  –  de ninguna manera  – que el prescribiente no posea el bien en calidad de propietario. Todo lo contrario, él poseerá el bien en calidad de propietario de la misma forma como lo posee un usurpador que se introduce a un inmueble y lo usa  –  de forma objetiva  –  como propietario, no obstante ser consciente no le asiste ningún derecho. Entonces, cuando el prescribiente que pretende sumar plazos posesorios actúe de mala fe, no será necesario que entre él y su transferente exista un negocio válido que típicamente sea traslativo de propiedad; no obstante, ello no significa que aquél pueda tomar el bien por la fuerza (arrebatándoselo al actual poseedor, por ejemplo), toda vez que ello excluiría de plano la posibilidad de sumar plazos posesorios. Siendo así, entre el transferente y el nuevo poseedor sí debe mediar un acuerdo; la pregunta es ¿de qué tipo de acuerdo se trata?  Aquí deben distinguirse dos potenciales situaciones: adquisición de la propiedad. Si el poseedor lo hace “como titular de una servidumbre”, la usucapión conducirá a la adquisición de ésta. Es esto lo que la doctrina alemana denominada muy gráficamente como los “colores de la posesión”. En este sentido: WESTERMANN y otros. Derechos Reales. Ob. Cit. Pág. 182. 24   Como ya se dijo, el concepto posesorio se colorea con la causa de adquisición de la posesión.  Asimismo, “(…) e n los casos de sucesión en la posesión, se transmite una posesión del mismo tipo que la que tuviera el causante. No obstante, a través de la sucesión, puede también superponerse o modificarse una posesión ya existente: si el arrendatario sucede al arrendador propietario, se convertirá con ello en poseedor (inmediato) en concepto de dueño. Sin embargo, volverá a ser poseedor en nombre ajeno, si hace saber claramente, después de tener conocimiento de la apertura de la sucesión, que considera a un tercero heredero, y, consiguientemente, su arrendador”: WESTE RMANN, Harry y otros. Derechos Reales. Ob. Cit. Pág. 184.

Primer supuesto: el transferente no le informe nada al adquirente respecto de su falta de titularidad sobre el bien, no obstante lo cual éste conoce perfectamente de esta situación. En este escenario, por más que el adquirente conoce que su transferente no es propietario del bien, será necesario la existencia entre ambos de un negocio traslativo de propiedad (sobre los mecanismos contractuales traslativo de propiedad regulados en nuestro CC volveremos en el acápite siguiente). Segundo supuesto:transferente y adquirente manifiestan ser conscientes de la ajenidad del bien; es decir, el primero reconoce frente al segundo no estar legitimado para transferir ningún derecho sobre el bien y este último acepta la condición del primero de no propietario. ¿Qué tipo de acuerdo se debe exigir en este caso para que el nuevo poseedor pueda valerse de la suma de plazos? ¿Podríamos estar acaso frente a un negocio en virtud del cual, reconociendo ambas partes que no detentan ningún derecho sobre el bien, acuerden únicamente la transferencia de la “nuda” posesión? Si se sostiene que la posesión es un derecho  – como la gran mayoría de autores en nuestro país lo hacen - no habría problema en hablar sobre la “transferencia de la posesión” por medio de un contrato, así como se habla de la transferencia de cualquier derecho: transferencia de la propiedad, de la servidumbre, del crédito, etc. No obstante, particularmente consideramos  – como ya hemos sostenido en otra sede 25 que la posesión, antes que un derecho, es un hecho jurídico. La posesión  –ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad o, si se quiere, el “actuar como propietario” - es claramente un hecho jurídico. Los comportamientos de usar un vehículo o actuar como propietario de un predio son ambos sucesos que se producen en la realidad. Diferentes son los derechos que se originan en ese hecho que pueden ser el derecho a usucapir, al rembolso de mejoras, a la defensa posesoria, etc. Todos estos derechos tienen una existencia abstracta que no depende de su ejercicio fáctico. Por ejemplo, el propietario puede no usar el bien y sigue siendo propietario; el usufructuario puede no disfrutar el bien por un tiempo y no deja de ser usufructuario; el que tiene derecho a la defensa posesoria puede no ejercer ese derecho y eso no significa que no tuvo el derecho. En cambio, la posesión es, por definición, una situación fáctica, un ejercicio de hecho, una actuación como propietario. Por ello no debe confundirse la posesión con el derecho que muchas veces le sirve de sustento (decimos “muchas veces” porque hay también ocasiones en las que la posesión se ejerce sin ninguna titularidad que la respalde). Cuando la posesión se ejerce en función a un derecho, aquella está referida al ejercicio del derecho mas no al derecho subjetivo que subyace. La posesión es la puesta en práctica del derecho de propiedad, del derecho de usufructo, etc. pero el título o justificación del comportamiento es un derecho de propiedad, de usufructo, etc. 26 Si bien en la Edad Media, en los distintos sistemas jurídicos seculares, se habló de un “derecho de posesión”, ello fue una respuesta a las circunstancias particulares existentes en esa época, como bien lo explica Harold Berman: “El ensancha miento de la posesión para incluir la posesión de derechos y no sólo de tierra y bienes, y el 25

PASCO ARAUCO, Alan. “Sobre la posesión precaria, el desalojo y los intolerantes”. En: Actualidad Jurídica. Febrero. Nº 219. Pág. 70 26  A tal punto la posesión es un hecho que sólo entendiéndola así podemos hablar de “posesión legítima” y “posesión ilegítima”. Un derecho jamás podría ser ilegítimo. Sólo por poner un ejemplo, no existen los propietarios ilegítimos.

ensanchamiento del remedio por desposesión para que incluyera la restitución, aun por el verdadero propietario, incluyó una transformación sutil pero importante del concepto mismo de posesión. Se encontró una nueva palabra para este concepto transformado, no sólo en Inglaterra, sino por toda Europa occidental: seisin (en latín, saisina). La seisin  era más que la ocupación o control fáctico; era un derecho de ocupar y controlar, un derecho de “ocupar” tierras, cosas o derechos incorpóreos: se podía “ocupar” un cargo o una libertad o un derecho de patronato o servicios feudales de varias clases. El alcance de este derecho era definido en parte por los remedios disponibles para aplicarlo, a saber, los remedios “posesorios”, uno de los cuales, la nueva disseisin, convertía en efecto la cuestión de la propiedad en una cuestión de daño. Que la seisin significaba más que la ocupación y el control físicos es evidente por el hecho de que un quejoso que fuera en peregrinación podía, mediante el escrito de “nueva disseisin”, recuperar su seisin contra alguien que hubiese ocupado injustamente sus tierras mientras él estaba ausente. A esto se le llamó seisin animo (“seisinmental”), en contraste con la seisin corpore (“seisin física”)”27. Según el reconocido historiador, esta idea de “derecho de posesión” tampoco fue reconocida en el derecho romano : “En el derecho romano no había un equivalente al concepto europeo de seisin. El paralelo más cercano era la posesión, pero en el derecho romano era simplemente un hecho o un acto y que, en sí mismo, con raras excepciones, no generaba derechos. En el derecho romano, la fuente de derechos en tierras y propiedades, incluso el derecho de poseerlas, era la propiedad; sin propiedad o sin los derechos derivados de la propiedad (como en el caso de un alquiler) la posesión era, en el mejor de los casos, neutral, y en el peor, ilegal. En cambio, en Europa en las relaciones de propiedad tanto eclesiásticas como feudales, la propiedad quedó típicamente dividida, a menudo entre muchas partes. Los europeos crearon el concepto de seisinpara establecer las propiedades del legítimo poseedor, quien no derivaba de la propiedad su derecho de posesión” 28

Esas fueron las circunstancias particulares por las que en la Europa de la Edad Media se comenzó a hablar de un “derecho de posesión”. Hoy en día –  como ya indicamos  – lo correcto es identificar a la posesión antes que como un derecho subjetivo, como un hecho jurídico 29generadorde derechos a favor de la persona que ostenta dicha situación fáctica. Siendo así,¿es posible hablar de una transferencia de posesión, o lo que es lo mismo, de la transferencia de un hecho jurídico? ¿Es posible la celebración de unacuerdo en virtud del cual se transfiera la “nuda” posesión? La respuesta no es nada sencilla, por lo que resulta oportuno recurrir a la opinión de la doctrina autorizada: “La pregunta “¿Es un contrato o no es un contrato?” puede suscitar respuestas perplejas frente a muchos otros acuerdos, en razón de su particular materia. Entre el ámbito de los acuerdos que son ciertamente contratos y la de los acuerdos que ciertamente no lo son, se extiende una amplia zona gris de acuerdos 27

 BERMAN, Harold. La formación de la tradición jurídica de Occidente. Traducción de Mónica Utrilla De Neira. Fondo de Cultura Económica. México. 2001. Pág. 477 28 Ibid. Pág. 478. 29 “La posesión  per se no aparece subordinada a los derechos  –  como emanada de ellos y formando parte de su contenido – ni queda circunscrita a requisito para la adquisición de los mismos. Aunque pueda ser lo uno y lo otro, mas no porque lo sea, la posesión en cuanto situación jurídica con significado propio, es aquella que se muestra sin otro soporte que su propia existencia o presencia. Esta posibilidad de aislamiento o de replegarse sobre sí, dota a la posesión de autonomía. A la realidad de que la posesión es una situación de hecho asociamos el valer como tal hecho desligada de otras determinaciones. La facticidad de la posesión estriba, tanto como en consistir en un hecho, en ser suficiente el hecho  –  con más exactitud, necesario y suficiente – para tener ingreso en la significación jurídica”: HERNANDEZ GIL,  Antonio. La posesión. Ob. Cit. Pág. 34.

“paracontractuales” o “semicontractuales”   que no se dejan calificar con facilidad y

seguridad. (…)

La exploración de la zona gris puede continuar. Bajo la premisa de que el contrato se refiere a una “relación jurídica”, desencadena el reflejo condicio nado de que este se refiera a un derecho subjetivo (considerado, por costumbre, como término que no se puede eliminar de la relación). Y entonces, ¿son contratos los acuerdos que se refieren no a derechos sino a situaciones de hecho, como la posesión o la detentación (por ejemplo, el acuerdo con el que se establece que la posesión de la cosa  –  sin tocar el derecho correspondiente  –  pase de A a B en un determinado momento y en determinadas condiciones)?

(…)

Cuando la duda sobre la naturaleza del acuerdo (no ilícito) se resuelve en el sentido de su no configuración como contrato, surge otro dilema. ¿El acuerdo que no es contrato (ni corresponde a otro acto legalmente tipificado) cae por ello en el abismo de lo jurídicamente irrelevante? ¿O bien llega a crear entre las partes alguna relación (no contractual, pero) legalmente apreciable? La respuesta depende de las especificidades de los distintos casos concretos ”30 (el énfasis es agregado). Como se puede ver, si bien ROPPO pone en duda la naturaleza contractual del pacto de “transferencia de nuda posesión”, no niega que ésta se pueda dar por medio de un acuerdo celebrado entre las partes (antiguo y nuevo poseedor). Entonces el ciotado autor reconoce la posibilidad de que las partes acuerden entre ellas una transferencia de la nuda posesión, pero siempre poniendo en duda que ese acuerdo tenga naturaleza contractual (no debe obviarse la diferencia entre “acuerdo” y “contrato”) . Entonces, al amparo de dicha opinión no habría ningún problema en aceptar un acuerdo de partes en virtud del cual una de ellas haga entrega del bien a la otra, reconociendo ambas que tal entrega no implica el reconocimiento ni la transferencia de ninguna titularidad. Esto encuentra pleno reconocimiento en nuestro sistema jurídico, en cuanto la Ley Nº 29824, Ley de Justicia de Paz (publicada el 03 de enero de 2012), establece la competencia del Juez de Paz para actuar como notario en ciertos actos, expidiendo escrituras públicas de "transferencia posesoria de bienes". Así lo reconoce expresamente el artículo 17° de la referida Ley: “En los centros poblados donde no exista notario, el juez de paz está facultado para ejercer las siguientes funciones notariales:

1. Dar fe de los actos y decisiones que adopten en asamblea las organizaciones sociales o comunales dentro de su jurisdicción. 2. Certificar firmas, copias de documentos y libros de actas. 3. Escrituras de transferencia posesoria de bienes de un valor de hasta cincuenta (50) Unidades de Referencia Procesal y que se ubiquen dentro de su  jurisdicción”.

Por las consideraciones expuestas (y reconociendo que una materia tan compleja como la descrita amerita un análisis mucho más integral y autónomo) concluimos que 30

  ROPPO, Vincenzo. El Contrato. Traducción de Nelvar Carreteros Torres. A cura de Eugenia Ariano. Gaceta Jurídica. Lima. 2009. Pág. 41-43.

bajo la normativa del artículo 898º CC, el acuerdo de transferencia de la nuda posesión no estaría excluido como sustento para que el nuevo poseedor pueda valerse de la suma de plazos posesorios, en la medida que dicha norma no hace referencia a un contrato entre las partes, sino simplemente a un transferencia válida, y ésta puede darse o bien en función a un contrato (categoría dentro de la que no encajaría un acuerdo de transferencia de nuda posesión) o bien en función a un acuerdo de partes que por más de no gozar de categoría contractual sí resulta  jurídicamente relevante. Esta solución es similar a la que se plantea en el sistema italiano. La segunda parte del artículo 1146° del Codice regula lo referente a la “Accessione del possesso”  en los siguientes términos: “El sucesor a título particular puede unir a su propia posesión aquella de su transferente para disfrutar de sus efectos”.

Doctrina autorizada, comentando este numeral, pone mayor énfasis, antes que en el tipo de negocio(traslativo o no de propiedad) necesario para que el adquirente acceda al bien, en el hecho fáctico de la toma de posesión: “La ley (art. 1146, 2°) pone su atención sobre aquél que haya tomado el pode r de facto a título particular (…)Aquello que crea la sucesión es la entrega, es decir, la intención común de transferir y recibir la posesión”31. La doctrina española mayoritariamente tampoco se muestra en contra de la existencia de un acuerdo en virtud del cual se transfiera la nuda posesión: “(…) hay diferentes maneras de enfocar o de concebir la traditio: como un mecanismo  jurídico adquisitivo del dominio y constitutivo de los derechos reales y como un simple traspaso posesorio. La mayor parte de nuestra doctrina parece haber seguido fundamentalmente la primera línea al estudiar la tradición entre los modos de adquirir el dominio. Existe, sin embargo, una segunda línea doctrinal, que considera la tradición como transmisión de la posesión o como toda adquisición derivativa de la posesión que se produce con la intervención del anterior poseedor. En este último caso, la tradición es fundamentalmente transmisión de la posesión, aunque puede servir también para obtener otros efectos jurídicos y singularmente la transmisión de la propiedad y de los derechos reales, cuando es consecuencia de ciertos contratos ”32.

Para poner un poco de claridad en la materia, el citado autor señala tres maneras de configurar la tradición: a) La tradición es un modo de adquirir el dominio o de adquirir y transmitir derechos reales que es derivativo y singular. Es un modo de adquisición o de transmisión que consiste obviamente en la entrega o transmisión de la posesión, pero la entrega o transmisión de la posesión no constituye la esencia del fenómeno, sino sólo un mecanismo instrumental 33. b) La traditio es una entrega o transmisión de la posesión jurídica realizada con una estricta finalidad traslativa o con ánimo de transmitir la propiedad o el derecho real.  Así, la traditio consiste en la entrega de la posesión de la cosa con ánimo del que la da (tradens) y del que la recibe ( accipiens) de transmitir y adquirir respectivamente la propiedad o un derecho real sobre ella. A diferencia de la concepción anterior, en ésta 31

 SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. IlPossesso. Secondaedizione.Dott. A. GiuffréEditore. Milano. 2000. Pág. 248. 32 DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen III. Las relaciones jurídico reales. El Registro de la propiedad. La posesión. Cuarta Edición. Editorial Civitas. Madrid. 1995. Pág. 623 33 Ibíd.

no se requerirá nunca como elemento esencial de la tradición que el tradente sea propietario ni que llegue a consumarse la adquisición 34. Es la tercera acepción del término traditio lo que nos interesa: c) “La tradición se desvincula casi totalmente del campo de la transmisión de los derechos y la coloca en el terreno de la posesión. La tradición o entrega de la cosa es el modo de adquisición derivativa de la posesión, producida con la intervención del anterior poseedor. Es una entrega de la cosa para trasladar a quien la recibe la posesión que de la misma el tradente tenía. La naturaleza jurídica de la tradición estriba precisamente en esta transmisión de la posesión, con independencia de los efectos jurídicos o de las funciones que pueda cumplir. No es necesario el ánimo o el acuerdo que se produzca la transmisión del derecho, sino únicamente el traspaso al adquirente de la misma posesión que tenía el t r a d e n t e .  Esta última manera de configurar la tradición, que amplía significativamente su campo, es a nuestro juicio la más exacta. La tradición es traspaso posesorio, con

independencia de los efectos de uno u otro orden que pueda llegar a producir” 35  (el énfasis es agregado)

En conclusión, no existe ningún impedimento para que el poseedor de mala fe sume a su favor plazos posesorios, y para ello, en algunos casos  – cuando él y su transferente conocen la ajenidad del bien  –  le bastará con un acuerdo en virtud del cual, independientemente de la transferencia de cualquier situación jurídica sobre el bien, acceda a la posesión del mismo. Centraremos ahora nuestra atención en los casos en los que sí es necesario entre transferente y adquirente un negocio traslativo de dominio para que el segundo pueda valerse de la suma de plazos posesorios. Estos casos pueden ser agrupados en dos grupos, como ya hemos venido señalando: (i) cuando el adquirente actúa de buena fe; (ii) cuando el adquirente actúa de mala fe en cuanto sabe, pese al silencio del transferente, que éste no es propietario del bien. En estos dos casos, como ya se dijo, la transferencia válida a la que hace referencia el artículo 898º CC sí implica un negocio traslativo de propiedad mediante el cual el bien pasaa manos del nuevo poseedor que intentará valerse de la suma de plazos. La pregunta a la que corresponde dar respuesta en este punto es, ¿cuáles son aquellos negocios que en el Perú transfieren propiedad?

V.

SOBRE LOS CONTRATOS QUE TRANSFIEREN PROPIEDAD EN EL PERU  Y QUE PERMITEN ACCEDER A LA SUMA DE PLAZOS

En la presente sección nos vamos a ocupar de cuatro de los contratos tipo que permiten la transferencia de propiedad y que por ende  –  en las dos situaciones ya descritas en el párrafo precedente  –  permiten la suma de plazos posesorios: la compraventa, la permuta, la donación y la renta vitalicia (a estas cuatro figuras habría que agregar la dación en pago, la transacción, la aportación a sociedad y también la sucesión universal como formas de justo título, pero de ellas no nos ocuparemos 36).

34

Ibíd. Ibíd. Pág. 624. 36 Sobre lo que debe entenderse por “título ad usucapionem” ver: SANCIÑENA ASURMENDI, Camino. La Usucapión Inmobiliaria. 1ª. Edición. Editorial Aranzadi. Navarra. 2009. Págs. 149-208 35

Cuando existe un contrato de transferencia de propiedad válido y el nuevo poseedor confía en que está adquiriendo la propiedad, es decir, cuando además de justo título actúa con buena fe, no existe ningún reparo en permitirle a tal poseedor valerse de la suma de plazos posesorios. El escenario se torna un poco menos claro cuando el nuevo poseedor si bien cuenta con un contrato traslativo de propiedad válido, conoceque el mismo no es suficiente para que opere una efectiva transferencia de propiedad, en cuanto sabe que el transferente no cuenta con el poder de disposición 37 que permita una efectiva transferencia de propiedad sobre el bien. Como ya se dijo, este conocimiento de la ajenidad del bien puede darse en dos casos: (i) el adquirente actúa de mala fe en cuanto sabe, pese al silencio del transferente, que éste no es propietario del bien; (ii) el transferente y el adquirente manifiestan ambos ser conscientes de la ajenidad del bien. El escenario (i) podría ser descrito con el siguiente ejemplo: Una persona posee una casa gracias a una compraventa celebrado con el anterior poseedor. El actual poseedor cree de forma excusable que su contrato es válido y eficaz, desconociendo que quien se lo transfirió no tenía poder de disposición sobre el inmueble. A la fecha existe una persona interesada en tomar posesión de la casa, para lo cual le formula una tentadora oferta al actual poseedor (que se cree propietario). El interesado en adquirir el bien sabe muy bien que el título de propiedad con el que cuenta el actual poseedor es ineficaz, no obstante lo cual celebra con este último un contrato de compraventa. Supongamos que el transferente se mantuvo en posesión del bien 8 años, por lo que al adquirente (que actúa de mala fe) le bastará poseer el bien por 2 años para  – aplicando la suma de plazos  – adquirir el bien por usucapión. Es este un típico caso en el que el poseedor de mala fe puede invocar a su favor la suma de plazos posesorios, para lo cual se le exigiría contar con un negocio traslativo de propiedad (que en este caso ha sido una compraventa). En el escenario (ii) ocurre algo distinto: no sólo el adquirente subjetivamente es consciente de la ajenidad del bien, sino que ambas partes (transferente y adquirente) reconocen tal situación y dejan constancia de ello. De este modo en lo único que las partes se ponen de acuerdo es en que el bien pase de manos de una de ellas a favor de la otra sin que esta transferencia encuentre como sustento ninguna titularidad. Es un acuerdo de transferencia de nuda posesión sin que el adquirente se haga titular de ningún derecho sobre el bien. En este caso, aun si las partes celebraran un contrato “traslativo” de propiedad, el mismo no servirá para tal fin, en cuanto pasará a regirse por las normas de la promesa o del hecho de un tercero. Explicaremos esto último analizando uno a uno os contratos que en el sistema peruano transfieren propiedad. Si ambas partes reconocen que el bien es ajeno y pese a ello celebran una compraventa con la finalidad de que el adquirente sume a su favor el plazo posesorio del transferente, ello no será posible en cuanto corresponderá aplicar a este contratos, antes que las normas de la compraventa, aquellas que regulan la promesa o el hecho de un tercero, conforme lo establece el 1537º CC : “El contrato por el cual una de las partes se compromete a obtener que la otra adquiera la propiedad de un bien que ambas saben que es ajeno, se rige por los artículos 1470º, 1471º y 1472º CC”. Ya hemos indicado que si ambas partes conocen la ajenidad del bien y dejan constancia de ello, el negocio traslativo del que habla el artículo 898° CC deberá ser 37

  Sobre el poder de disposición en la venta de bien ajeno ver: CUENA CASAS, Matilde. Función del poder disposición en los sistemas de transmisión onerosa de los derechos reales. José María Editor. Barcelona. 1996.

un acuerdo de transferencia de nuda posesión. Por el contrario, si celebran una “compraventa” que en realidad se rige –  según el 1537º CC  – por los artículos 1470º, 1471º y 1472º, ello implicaría que el adquirente reconoce en otro la propiedad del bien, en cuanto según el artículo 1470º CC las partes establecen la obligación del transferente de hacer que el adquirente en el futuro se haga propietario; esto equivale a decir que ambas partes reconocen que la propiedad le corresponde a un tercero (precisamente la obligación de una de las partes es hacer que este tercero propietario transmita su derecho de propiedad a la otra), por lo que el nuevo poseedor que toma contacto con el bien no poseerá el bien en calidad de propietario al reconocer a otro como dueño, por lo que no podrá sumar a su favor plazos posesorios para adquirir el bien por prescripción. Para que queda más claro: el adquirente del bien se reconoce como un no propietario, en cuanto en su contrato ha logrado que su “transferente” se comprometa a realizar las gestiones necesarias para que en el futuro aquél se haga dueño del bien, motivo por el cual la posesión que ejerza en función a dicho contrato no será en calidad de propietario, lo cual le impedirá acceder sumar plazos posesorios para completar la usucapión (naturalmente sí podrá valerse de tal suma a efectos de rechazar el interdicto que podría interponer el poseedor despojado). Es por eso que el artículo 1537º CC no regula en sentido estricto la compraventa de bien ajeno, sino más bien la promesa de venta de bien ajeno, en virtud de la cual el supuesto transferente (en realidad se trata de un promitente) garantiza conseguir que el tercero (que en este caso viene a ser el verdadero propietario del bien) transfiera a favor del “adquirente” (que en sentido estricto viene a ser el promisario) o en todo caso, a su favor - para luego él retransferir al promisario - la propiedad sobre el bien, bajo apercibimiento de indemnizar a su contraparte 38. Queda del todo claro entonces que cuando las partes celebran un contrato “traslativo” de propiedad reconociendo la ajenidad del bien, tal contrato no transferirá ningún derecho de propiedad, sino más bien creará una obligación de garantía en cabeza del promitente  – transferente, a favor del promisaro  – adquirente, con lo cual la posesión que ejerza este último en adelante no será en calidad de propietario.

38

  La promesa del hecho del tercero plantea una cuestión de fondo: la naturaleza del compromiso del promitente. La respuesta oscila entre dos modelos: el modelo de la obligación, por el cual el promitente debe empeñarse a fin de que el tercero preste su asentimiento; y el modelo de la garantía, por el cual el promitente está obligado a indemnizar al promisario si el tercero no llegase a prestar su colaboración. La elección entre el uno y el otro envuelve diversas cuestiones prácticas. La más relevante concierne a los presupuestos que activan el deber del promitente de indemnizar al promisario, que no haya recibido del tercero lo prometido. “El modelo de la obligación lleva a reconstruir la responsabilidad del promitente según el régimen del artículo 1218 del código civil italiano – equivalente al artículo 1317 del código civil peruano - con acentuaciones de mayor o menor rigor, según que la obligación de empeñarse a fin de que el tercero preste su colaboración sea concebida como obligación de medios o de resultado: derivaría para el promitente mayores chances de ofrecer alguna eficaz prueba liberatoria, alegando elementos que hacen la falta de prestación del tercero no imputable al promitente. Por el contrario, el modelo de la garantía implica que el promitente asume todo el riesgo de la falta de prestación del tercero, frente a la cual  –  no importa si es imputable a él o no  –  él está obligado a indemnizar al promisario como lo haría un asegurador (…) Siguiendo el modelo de garantía diseñado por el legislador alemán  –  y que, como ya se indicó, es plenamente aplicable en el sistema peruano - el promitente (transferente) asume el riesgo de la ausencia del hecho del tercero; es decir, se encontrará obligado a indemnizar (no resarcir) al promisario (potencial adquirente) en caso no consiga la transferencia del derecho de propiedad a su favor. De darse este supuesto, el promitente no debería al promisario el entero daño causado por la ausencia de prestación del tercero, sino respondería sólo en los límites del valor de la prestación ausente. En todo caso, este monto indemnizatorio podrá reducirse ex artículo 1326 CC, si el promitente demuestra un concurso de culpa del promisario”: MORALES HERVIAS, Rómulo. “Promesa de la obligación o del hecho de un tercero”. En: Código  Civil Comentado. Tomo VII. Gaceta Jurídica. Lima. 2007. Pág. 559.

Naturalmente  – y vale la pena recalcarlo  – la razón por la que el nuevo poseedor no puede sumar el plazo de su transferente no se debe a que tenga mala fe (conozca la ajenidad del bien) ni mucho menos al hecho de que el contrato en sí no sea traslativo de propiedad. El nuevo poseedor de mala fe sí podrá sumar plazos posesorios siempre que cumpla con un acuerdo de transferencia de nuda posesión. ¿Y qué pasará cuando el promitente consiga que se produzca la transferencia de propiedad del verdadero dueño a favor del adquirente  – promisario? ¿Podrá invocarse la suma de plazos posesorios? En realidad ya no sería necesario, por cuanto el poseedor ya habrá adquirido la propiedad del verdadero titular, en función al compromiso asumido por el promitente, y ya no en función a la prescripción adquisitiva. Podría darse el caso que el promisario - poseedor, no obstante haber adquirido la propiedad del bien en función al cumplimiento de la obligación asumida por el promitente, quiera valerse igual de la prescripción adquisitiva, como una especie de medio de prueba infalible de su derecho de propiedad 39. Para completar su plazo prescriptorio, ¿podrá sumar a su posesión, la de aquél que le transfirió el bien? La respuesta es no, y la razón es muy simple: durante el tiempo de vigencia del contrato el poseedor - promisario nunca poseyó en calidad de propietario por lo que no podrá invocar jamás a su favor la suma de plazos posesorios para acceder a la usucapión. Siguiendo con el análisis, ¿qué sucederá si el contrato que celebran las partes ya no es una compraventa sino una permuta? Si bien tratándose de una permuta no existe una norma similar al artículo 1537º CC (aplicable a los casos de compraventa), sí existe una norma de remisión que es de mucha utilidad: el artículo 1603º establece que “La permuta se rige por las disposicio nes sobre compraventa, en lo que le sean aplicables”. Entonces no existe ningún inconveniente para sostener que al contrato de permuta le es plenamente aplicable el artículo 1537º CC 40, por lo que si al momento de la celebración de la permuta ambas partes reconocen la ajenidad del bien, estaríamos en presencia de un compromiso de permuta de bien ajeno, 41 por lo cual ninguna de las partes podrá sumar a su favor el plazo posesorio de su transferente para acceder a la usucapión, por las mismas razones detalladas con relación a la compraventa. En el caso de la donación sucede exactamente lo mismo. Así lo establece expresamente el artículo 1627º CC : “El contrato en virtud del cual una persona se obliga que otra adquiera gratuitamente la propiedad de un bien que ambos saben que es ajeno, se rige por los artículos 1470º, 1471º y 1472º”.   Por ello lo señalado con relación a la promesa de venta de bien ajeno es aplicable para el supuesto regulado 39

 Sobre el particular, no debe perderse de vista que la prescripción adquisitiva no cumple únicamente una función traslativa de propiedad, sino también funciona como u na forma de prueba de la misma. Es por eso que quien adquiere la propiedad por un contrato de compraventa, no tiene ningún impedimento para demandar a su favor la prescripción adquisitiva. De darse este caso, estaremos ante la denominada prescripción del propietario, la cual ha sido reconocida por la propia Corte Suprema en el sentencia casatoria Nº 672-2001-LIMA, emitida el 13 de julio de 2001 y publicada en el diario oficial el 05 de noviembre de 2001. 40 De este parecer es: CASTILLO FREYRE, Mario. “Normas aplicables a la permuta”. En: Código Civil Comentado. 2ª. Edición. Gaceta Jurídica. Lima. 2007. Pág. 313. 41 “Debemos admitir que este supuesto resultaría plenamente aplicable al caso en el cual nos encontrásemos frente a un contrato de promesa de la obligación o del hecho de un tercero sui generis, en el cual ambos contratantes se formulen una promesa recíproca en relación a la futura celebración de un contrato de permuta entre un tercero y alguno de ellos, independientemente de que se trate de dos terceros distintos y de dos bienes diferentes. En buena cuenta, lo que estoy señalando es que ambas partes podrían tener las calidades de promitente y promisario, y que lo que busquen a través del contrato de promesa de la obligación o del hecho de un tercero que celebren, sea la celebración de uno o incluso de dos contratos de permuta distintos, contratos que serían celebrados entre cualquiera de ellos y una tercera persona, y en los cuales ambos tendrían la calidad de permutantes”: CASTILLO FREYRE, Mario. “Normas aplicables a la permuta”. Ob. Cit. Pág. 314.

en el artículo 1627º, que bien podríamos denominar “promesa de donación de bien ajeno”.

Un análisis particular merece el tema de la renta vitalicia celebrada a título oneroso. La renta vitalicia es “aquel negocio de ejecución periódica que genera una situación  jurídica en cuya virtud el que ostenta la posición pasiva se vincula a satisfacer al que ostenta la posición activa una renta, en dinero u otras cosas fungibles, por el tiempo de duración de un módulo objetivo (la vida humana)” 42 La renta vitalicia puede ser a título oneroso, y en este caso constituye un contrato por el cual “un sujeto se obliga a pagar a otro una pensión periódica, una renta, en contraprestación de un capital o de un bien mueble o inmueble que se la transmite (…).la causa del contrato oneroso de renta consiste en el cambio entre una cosa determinada (mueble, inmueble o un capital) y las diversas prestaciones periódicas de una determinada suma de dinero o de una cantidad determinada de cosas fungibles durante la visa de una persona, que sirve de módulo objetivo para el contrato” 43. En el derecho comparadoel artículo 1872 44  del Codice italiano establece entre las distintas clases de renta vitalicia está aquella constituida a título oneroso mediante enajenación  de un bien mueble o inmueble o mediante la cesión de un capital (resaltamos el término enajenación porque estaría demostrando la vocación de la renta vitalicia de ser un medio traslativo del dominio sobre un bien). En el Derecho alemán, no obstante el BGB no la define 45, la doctrina generalmente concibe a la renta vitalicia (“ Leibrentenvertrag ”) como un contrato bilateral. La contraprestación consiste más frecuentemente en un capital del dinero, pero es siempre posible cualquier otra contraprestación, como, por ejemplo, la entrega de un fundo. Para la validez del contrato de renta vitalicia es necesaria 46  la declaración escrita del deudor de la renta; la forma escrita es requerida sólo para tal declaración y no para la aceptación o el restante contenido del contrato. En el mismo sentido el artículo 1968º del Code Civil francés dice que “la renta vitalicia puede ser constituida a título oneroso mediante una suma de dinero o por una cosa mueble apreciable o por un inmueble”.

42

  QUIÑONERO CERVANTES, Enrique. La situación jurídica de renta vitalicia. Secretario de publicaciones. Universidad de Murcia. 1979. Pág. 24. 43 Ibíd. 44  Artículo 1872°Codice.- “La renta vitalicia puede ser constituida a título oneroso,   mediante la transferencia de un bien mueble o inmueble o mediante cesión de un capital. La renta vitalicia puede ser constituida también por donación o por testamento, y en este caso se observan las normas establecidas por la ley para tales actos. 45  La regulación de la renta vitalicia en el BGB se limita únicamente a tres parágrafos. El primero de ellos:: 759.- Duración y cuantía de la renta: (1)Quién está obligado a satisfacer una renta vitalicia, en caso de duda, debe prestar la renta por la duración de la vida del acreedor. (2)La cuantía determinada para la renta, en caso de duda, es la cuantía anual de la renta Parágrafo 760.- Pago anticipado (1)La renta vitalicia debe abonarse por anticipado (2)Una renta dineraria debe pagarse con una antelación de tres meses; para otra renta se determina el período por el cual ésta debe abonarse por anticipado de acuerdo con la naturaleza y el fin de la renta. (3)Si el acreedor está vivo al inicio del período por el cual la renta debe abonarse por anticipado, le corresponde la cuantía total del período de tiempo. 46 Parágrafo 761 BGB.- “Para la validez de un contrato por el cual se promete una renta vitalicia, a no ser que esté prescrita de otra forma, se requiere el otorgamiento por escrito de la promesa. El otorgamiento de una promesa de renta vitalicia en forma electrónica está excluido, en la medida en que la promesa sirve a la concesión de alimentos de derecho de familia”

Tanto en este artículo como en los que le siguen puede apreciarse que la regulación de la renta vitalicia en el Derecho francés es similar a la del código español, cuyo artículo 1802º prescribe que “El contrato aleatorio de renta vitalicia obliga al deudor a pagar una pensión o rédito anual durante la vida de una o más personas determinadas por un capital en bienes muebles o inmuebles, cuyo dominio se le transfiere desde luego con la carga de la pensión”. ¿Qué sucede en la legislación nacional? El artículo 1923º CC no dista mucha la forma en que la figura ha sido regulada en la legislación extranjera: “Por la renta vitalicia se conviene la entrega de una suma de dinero u otro bien fungible, para que sean pagados en los períodos estipulados” La generalidad de los autores franceses, tratando de buscar semejanzas con otros contratos, al comentar su artículo 1968º sostienen la posibilidad de que la renta vitalicia a título oneroso pueda ser constituida de dos maneras: bien mediante una suma en metálico, bien mediante la enajenación de una cosa cierta, mueble apreciable o inmueble. En el primer caso, se asemeja a un préstamo. En el segundo caso, es una variedad de la venta 47 Las semejanzas entre la renta vitalicia a título oneroso constituida mediante la entrega de un bien y la compraventa han sido ampliamente reconocidas por la doctrina: “A pesar que para nosotros el contrato de renta vitalicia es una figura con plena sustantividad propia, no podemos ignorar aquellas opiniones que desde antiguo han pretendido identificarla con otras formas contractuales, singularmente la compraventa. En Francia, por ejemplo, la constitución de una renta vitalicia es una compraventa cuando la renta vitalicia está constituida mediante la cesión de un objeto mueble o inmueble. En este caso, la renta forma el precio de la enajenación; el objeto vendido es la cosa mueble o inmueble. Indudablemente las afinidades son muchas y como consecuencia de dichas afinidades son de aplicación al contrato oneroso de renta vitalicia numerosas normas de las dedicadas a la compraventa” 48. Para un sector de la doctrina española 49 en el contrato de renta vitalicia el dinero es el precio de una transmisión en propiedad, aunque satisfecho de manera periódica. En Italia Ruggiero50  advierte que si la renta vitalicia se establece mediante un contrato oneroso y la contraprestación es una cosa mueble o inmueble, la relación está regulada en parte por las reglas de la renta, viéndose así en la renta el precio de la cosa. En el mismo sentido se ha dicho que “en determinados supuestos la compraventa puede tener consecuencias prácticas similares a las que se originan en el supuesto del contrato oneroso de renta vitalicia. Es decir, se produce la transferencia del dominio de una cosa mueble o inmueble que el vendedor hace a favor del comprador, y surge a partir de la realización del negocio jurídico una obligación de pago que puede extenderse en el tiempo y que puede ser convenida en anualidades, que a su vez podrán estar sujetas a actualización monetaria (…)será tarea del intérprete analizar las connotaciones propias de la relación causal existente entre las partes celebrantes del negocio para poder establecer si, bajo la apariencia de una renta vitalicia, en realidad no se ha llegado a convenir la venta del bien por un precio estimado evaluando cuantitativamente la posible duración de la vida humana, que sigue parámetros que en

47

 COLIN y CAPITANT. Derecho Civil. Tomo IV. Pág. 789. Madrid. 1949.  QUIÑONERO CERVANTES, Enrique. La situación jurídica de renta vitalicia. Ob. Cit. Págs. 113-114. 49 HERNANDEZ GIL, Derecho de Obligaciones. Tomo I. Madrid. 1960. Pág. 176. 50 Ruggiero-Maroi. Istituzioni di DirittoPrivatto. Tomo II. 1947. Pág. 415. 48

alguna medida pueden marcar hitos de cierto tiempo determinado fijado por las partes para establecer el posible precio” 51. La renta vitalicia encuentra semejanzas con la compraventa “y  no sólo para el caso de que el capital consista en unas cosas muebles o inmuebles, sino también para el supuesto de que se trate de una suma determinada de dinero. En Derecho histórico, se hablaba de “compra de la renta”; y en Derecho Comparado, especialmente el francés, se emplea todavía por parte de la doctrina la expresión de enajenación “a fondperdu” , para significar con ella que a la muerte del vendedor (constituyente de la renta) sus herederos no hallan capital alguno, quedando privados del derecho a la renta. Pero, sobre todo en la práctica moderna, lo más frecuente es que el contrato se presente con la forma, al menos externa, de la compraventa, viniendo a ser la renta vitalicia algo así como el todo o parte del precio del capital que se entrega para su constitución. De tal modo que si lo entregado es una suma de dinero, se dice que con ella se compra la renta periódica; y si es una cosa o cosas determinadas, ellas son lo comprado, cuyo precio se pagará con las pensiones o réditos que tiene que satisfacer el deudor (…) Ello quiere decir que, como consecu encia de la similitud, es preciso aplicar al contrato oneroso de renta vitalicia muchas de las reglas legales del contrato de compraventa” 52.

Pero si la afinidad entre ambas figuras es grande, ello no es óbice para reconocer sus diferencias e impedir que una sea subsumida en la otra. Por ejemplo, en la venta la contraprestación del bien enajenado es siempre una suma de dinero, mientras en el vitalicio oneroso puede consistir también en otras cosas fungibles. De otro lado el precio en la venta es determinado, mientras que en la renta vitalicia es necesariamente indeterminado 53. Las semejanzas que la doctrina rescata entre la renta vitalicia y la compraventa no son gratuitas. Y es que más allá de las diferencias estructurales ya referidas, ambos son mecanismos traslativos de propiedad. Como ya se indicó, el artículo 1923º establece que por la renta vitalicia se conviene la entrega de una suma de dinero u otro bien fungible, para que sean pagados en los períodos estipulados. ¿A título de qué se da esta entrega? La respuesta nos la proporciona el artículo 1937º del Código Civil: “Si 51

 ZAGO, Jorge Alberto. El contrato oneroso de renta vitalicia. Editorial Universidad. Buenos Aires. 1990. Pág. 59 52  BELTRAN DE HEREDIA, José. La renta vitalicia. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1963. Pág. 78. 53  Problema a parte y que merece un análisis particular, es el de si una renta vitalicia puede formar parte del precio de una compraventa. La primera aproximación al tema nos lleva a decir que no, porque en este caso el precio no se puede tener por cierto; sin embargo, hay numerosas opiniones en contra que vienen a mantener, más o menos, que la renta vitalicia puede formar el accesorio de un contrato de venta si se estipula que una parte del precio sea pagada y la otra permanezca en poder del comprador con la obligación de prestar una pensión vitalicia al acreedor o a un tercero. Nosotros creemos que cuando la causa de un contrato de compraventa es para una de las partes el precio convenido y este precio está integrado por dos elementos, uno determinado (una cantidad fijada) y otro indeterminado y con carácter aleatorio, la estipulación es completamente lícita). Por su parte, desde el punto de vista estructural, decisiva relevancia asume el hecho de que mientras la venta es contrato conmutativo, la renta vitalicia es un contrato aleatorio, y la objeción no se supera comparando a la renta vitalicia con la forma de venta aleatoria, como la “emptiospei” . En ésta la aleatoriedad viene dada por la incerteza acerca de la existencia futura de la cosa; en la renta vitalicia, ésta atiende a la incierta duración de la vida contemplada. También respecto al mutuo presenta significativas diferencias el contrato de renta vitalicia. En el mutuo, el mutuante entrega al mutuatario una determinada cantidad de dinero u otras cosas fungibles, y éste se obliga a restituir otras cosas de la misma especie y cantidad, mientras que, por el contrario, el acreedor de la renta vitalicia entrega al deudor un capital en contraprestación del derecho a una prestación periódica que cesará solamente con la extinción de la vida objetivamente considerada como módulo de referencia. Sobre el particular: QUIÑONERO CERVANTES, Enrique. La situación jurídica de renta vitalicia. Ob. Cit. Págs. 115-116.

muere la persona cuya vida se designó para el pago de la renta, se extingue ésta sin que exista obligación de devolver los bienes que sirvieron de contraprestación” Si no hay obligación de devolver tales bienes, eso significa que ellos fueron transferidos en propiedad como contraprestación a favor de la persona que otorgó la renta (por ejemplo una renta vitalicia constituida a favor de alguien estableciéndose como contraprestación la transferencia de propiedad sobre un bien). Ante la pregunta de qué sucedería si en el contrato de renta vitalicia, se establece como contraprestación por la renta no la transferencia de propiedad de un bien a favor del deudor (de la renta) sino la obligación por parte del beneficiario (acreedor) de conseguir que el verdadero propietario del bien lo transfiera a favor del deudor, estaremos frente a un contrato que no es traslativo de propiedad, debiendo aplicarse por analogía las reglas de la compraventa; específicamente el artículo 1537º CC, por lo cual poseedor del bien (y deudor de la renta) no podrá sumar a su posesión el tiempo que estuvo en posesión del bien su transferente (acreedor de la renta), por las mismas razones ya detalladas con ocasión del análisis de la compraventa. En síntesis, la compraventa, la permuta, la donación y la renta vitalicia son (algunos de) los contratos que permiten al nuevo poseedor sumar a su favor el tiempo de posesión de su transferente, pero sólo en los dos casos ya detallados: (i) cuando el adquirente actúa de buena fe; (ii) cuando el adquirente actúa de mala fe en cuanto sabe, pese al silencio del transferente, que éste no es propietario del bien. Por el contrario, cuando el transferente y el adquirente manifiestan (ambos) ser conscientes de la ajenidad del bien, la suma de plazos posesorios no es posible en función a un contrato “traslativo de propiedad” - en realidad ambas partes reconocen que no opera transferencia de titularidad alguna - sino por medio de un acuerdo de transferencia posesoria. VI.

CONCLUSION

La suma de plazos posesorios es posible tanto en la prescripción ordinaria como en la extraordinaria, en la medida que en ambas el poseedor puede contar con un justo título a su favor. Pero en el caso de la prescripción extraordinaria la particularidad consiste en que pese a existir un justo título, el nuevo poseedor prescribiente carece de buena fe. Es más, podrá haber suma de plazos posesorios incluso cuando entre transferente y adquirente exista tan solo un acuerdo de transferencia posesoria, el cual técnicamente no da lugar a un justo título, en la medida que éste siempre está encaminado a la transferencia de propiedad (podrá ser una compraventa, una permuta, una donación o una renta vitalicia a título oneroso) y ello no sucede con la transferencia de nuda posesión, donde las partes reconocen que lo que se transfiere (o lo que se intenta transferir) no es la propiedad. No existe ninguna razón para limitar la suma de plazos a los poseedores que actúan de buena fe ni por ende para restringirla al ámbito de la prescripción ordinaria. El reparo en que los poseedores de mala fe se valgan de la suma de plazos es que con ello se facilitarían las cosas para que aquellos se hagandueño de algo que saben perfectamente no les pertenece. Frente a este perjuicio individual del original propietario se impone la necesidad de que la usucapión cumpla la más importante de sus funciones - precisamente aquella que justifica su existencia como institución milenaria: la de ser prueba irrefutable de la propiedad. El tema, entonces, no pasa por sostener que la finalidad de la suma de plazos posesorios – y por ende de la usucapión  – seaayudar a quien actúa de mala fe. El fin es sencillamente contribuir a que las situaciones fácticas sean un reflejo de las situaciones jurídicas vigentes. A ello precisamente contribuye una interpretación amplia de los potenciales beneficiados con la suma de plazos posesorios.