Tenencia y Regimen de Visitas

TENENCIA Y RÉGIMEN DE VISITAS

CAPITULO I

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TENENCIA 1.1 CONCEPTO La tenencia se refiere al aspecto material o fáctico que implica la proximidad física de algo o alguien, doctrinalmente denominado deber de convivencia o unidad de domicilio. El Dr. Fermín Chunga La Monja, nos da un concepto de Tenencia: «Desde el punto de vista jurídico la tenencia es la situación por la cual un menor se encu encuent entra ra en pode poderr de uno uno de sus sus padr padres es o guar guarda dado dores res.. Es uno de los los derechos que tienen los padres de tener a sus hijos en su compañía. Sin emba embarg rgo o por por exte extens nsió ión n seña señala la el Códi Código go,, la Tene Tenenc ncia ia tamb tambié ién n pued puede e 1 otorgársele a quien tenga legítimo interés» . Efectivamente tenencia se refiere a "tener consigo a sus hijos", cuando un padre o una madre solicitan la tenencia, están solicitando "tener a sus hijos a su lado", que vivan con ellos en un mismo domicilio, bajo su cuidado. Cuando se produce la separación de hecho ambos padres pueden acordar la tenencia, pero en caso de desacuerdo deberán recurrir al Juez, así lo establece el artículo 81° del CNA. Para Para recu recurr rrir ir al Juzga Juzgado do Especi Especiali alizad zado o de Famil Familia ia, o al Centro de Conciliación Especializado, Especializado, para solicitar la tenencia deben existir los siguientes requisitos:

1.- Que exista una separación de hecho, los padres pueden estar casados pero por circunstancias que constituyen una de las causales de divorcio, o por violencia familiar, se han separado de hecho.

2.- Que no exista acuerdo entre los padres para determinar con quién se quedan los hijos. En muchos casos los cónyuges o convivientes se separan de mutuo acuerdo y sin problemas, pero no deciden separarse de los hijos, en estas circunstancias el Juez determina lo mejor para los niños, teniendo en cuenta el interés superior del niño y su bienestar. Existen casos en que los padres ya separados tienen problemas con respecto a la tenencia, y después de tener una sentencia sen tencia con respecto a la tenencia recién demandan el divorcio por mutuo acuerdo, a esta solicitud deberán adjuntar la sentencia con respecto a la tenencia a fin de que se tenga en cuenta al momento de resolver. Cuando los padres se divorcian de mutuo acuerdo deben adjuntar a la demanda el Convenio donde señalan lo concerniente a la patria potestad, 1

“Derecho de Menores”, Chunga La monja, Fermín, Ed. 2001, pag 350

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TENENCIA Y RÉGIMEN DE VISITAS régime régimen n de visita visitas, s, alimen alimentos tos,, y tenenc tenencia. ia. Pero Pero si existe existe Una sentenc sentencia ia anterior sobre estos procesos, esta debe adjuntarse.

3.- Que existiendo acuerdo este sea perjudicial para el niño o adolescente. En este Caso el Juez determinará determinará con mejor criterio criterio quien debe tener al menor procurando orientar el cuidado que deben tener los padres, En este caso la ley no explica quién es la persona que debe solicitar la tenencia, si la ley esta establ blec ece e que exis existi tien endo do un acue acuerd rdo o entr entre e los los padr padres es,, este este resu result lta a perjud perjudici icial al para para los hijos hijos Signif Significa ica que la demand demanda a debe debe presen presentar tarla la un tercero que invocará interés y legitimidad para obrar pero si el demandante carece carece de esta esta legiti legitimid midad, ad, el padre padre demand demandado ado puede puede interp interpone onerr una excepción, en todo caso el Juez resolverá lo conveniente. Al existir acuerdo, significa que las partes están conformes, es el tercero el que observa la inconveniencia de la decisión, lo que deberá ser probado con los medios que autoriza la ley. Que el Juez Juez tome tome en cuent cuenta a el parec parecer er del del niño niño o adol adoles esce cent nte. e. Este Este 4.- Que requisito es importante y decisivo. El Código de los Niños y Adolescentes al igual que el anterior anterior Código derogado, derogado, considera la opinión opinión del menor para efectos de establecer la tenencia. El juicio de valor que el menor tiene con respecto a sus padres es determinante ya que es él quien va a proporcionar mayores datos para una mejor decisión. La opinión del menor constituye un aporte a la nueva visión sobre los derechos de los niños y adolescentes recogidas de la Declaración de los Derechos del Niño y Adolescente y, desde que se considera al menor como sujeto de derecho y no sólo como objeto de tenencia. Una de las ventajas de solicitar la tenencia ante el Juzgado es que la decisión final reunirá las garantías que requiere el cuidado del menor. La doctrina ha determinado la existencia de tres tipos de tenencia que son:

a) La Tenencia Unipersonal , implica una cuota de poder relacionado a la parentabilidad. El progenitor a quien se le ha otorgado la tenencia comienza a "apoderarse" de los hijos y el otro a "apoderarse" del control del dinero, llegando a restringir algunos aportes para la manutención, de ahí la gran cantidad de demandas por alimentos.

b) La Tenencia Compartida, según este sistema, después de la separación o divorcio, la patria potestad sigue correspondiendo a los dos progenitores, en forma normal, sin recorte alguno. Nuestra legislación establece que ambos padres pueden acordar la tenencia de sus hijos, hijos, sin embargo, establece establece reglas que se deben tomar en cuenta, cuenta, como por ejemplo, el hecho de que los niños menores de tres años deban permanecer con su madre. En la mayoría de los casos el Juez determina que

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TENENCIA Y RÉGIMEN DE VISITAS los hijos menores de siete vivan con su madre~ los mayores de siete varones con su padre. Ante esta situación sólo en caso que ambos padres se encuentren capacitados y por el interés superior del niño pueden plantear un proceso de tenencia con una propuesta diferente, la ley en el Perú no es tajante, acepta lo que los padres acuerden. La tenencia compartida, muy en boga últimamente en algunos países de América y Europa, es una propuesta de muchos padres que luchan contra la preferencia que tiene la madre como mujer de quedarse con los hijos menores. La tenencia compartida se plantea como una salida a fin de evitar penas, y maltratos en agravio de uno de los padres, de tal manera que el menor vive un tiempo con un padre y luego con el otro. La custodia compartida, también denominada" coparentalidad", o "responsabilidad parental conjunta ", no está prohibida en el Perú, depende de los padres y del Juez determinar en cada caso, lo mejor para el menor. Algunos opinan que la tenencia compartida exige ineludiblemente la convivencia, siendo incompatible con la situación de los padres divorciados, además significa someter a los hijos a dos regímenes de vida distintas.

c)

La Tenencia Negativa, es cuando ninguno de los progenitores desea hacerse cargo de los menores. En el Perú no se sanciona penalmente al padre que "no desea hacerse cargo de su hijo o hija". La medida primordial es iniciar un juicio de alimentos a fin de que el obligado cumpla con su responsabilidad. La tenencia negativa se puede entender de dos formas, como aquella que existe legalmente pero no se ejerce, dejando al menor bajo la responsabilidad de un tercero. También se puede entender como el menor que teniendo padres no se hacen cargo de él. Sin embargo esta figura no puede existir ya que un menor no puede estar a cargo de "nadie", es primero la familia y luego el Estado el que tiene que actuar y reemplazar el vacío existente.

1.2. DEMANDA DE TENENCIA 1.2.1. COMPETENCIA Y TITULARIDAD En el fuero jurisdiccional, la demanda de Tenencia debe ser interpuesta ante los Juzgados Especializados de Familia , la vía es la de Proceso Único2. Las personas que pueden intentar la Tenencia son:

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El cónyuge separado de hecho

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El conviviente separado

C.N.A Artículo 160º, inciso f

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El padre o madre extramatrimonial del hijo reconocido o declarado judicialmente.

En resumen: el progenitor que no tiene a su hijo bajo su custodia, o el que lo tiene para que se le reconozca y cualquiera que invoque interés y legitimidad para obrar a fin de coadyuvar a la decisión o acuerdo tomado de hecho por los padres. Es la persona que puede dar testimonio sobre la inconveniencia de la decisión, puede ser por hechos que ocurran en agravio del menor y que el otro padre los desconoce. El Código anterior estipulaba en su. Artículo 87' que "La tenencia del niño o adolescente puede ejercitarla cualquier persona que tenga legítimo interés". Algunos autores consideran que este artículo no debió ser eliminado, sin embargo, debemos considerar que la tenencia es un derecho que corresponde a ambos padres dentro de los derechos correspondientes a la patria potestad, es decir, los padres existen, los padres quieren a sus hijos. Pero por causa de separación y al no poder divididos es necesario que se determine la tenencia en la vía judicial en caso de no existir acuerdo. A nadie más que a los padres les interesa tener a sus hijos con ellos. Por esta razón está bien que el artículo 87° se haya derogado, ya que nadie puede discutir la tenencia con los padres, quienes tienen el derecho a la patria potestad. Cuando no existen los padres, le corresponde a los abuelos la tutela legítima, en caso de que ellos no puedan encargarse de los hijos, les corresponde a los hermanos, y a falta de estos, procede que el Consejo de Familia nombre a un Tutor dativo. Sin embargo, en caso de que los niños se encuentren abandonados, efectivamente, se puede denunciar el abandono, después de lo cual se establecerá el abandono judicial, a fin de que se entregue al menor al cuidado de una persona o institución, lo que se llama la tutela del Estado. Pero no debemos confundir la tenencia con todas estas circunstancias, sin embargo los padres deben saber que el menor es sujeto de derechos, que no es un bien patrimonial que les pertenece y les incumbe sólo a ellos, por tanto tienen la responsabilidad de cuidarlo.

1.2.2. CAUSAS DE SOLICITUD DE TENENCIA: 1. Cuando los padres deciden separarse de hecho y al encontrarse separados deben decidir con quién deben vivir los hijos. En muchos casos los padres se separan de común acuerdo; sin embargo después de la separación empiezan las discusiones con respecto a la tenencia, por esta razón una medida que cause menor dolor a los hijos es que recurran a un Centro de Conciliación Especializado en Familia, o a las Defensorías del Niño y Adolescente o al Juzgado Especializado de Familia.

2. Que después de una separación de 'hecho y de mutuo acuerdo se ha decidido la tenencia, quien la tiene, requiere que se reconozca este derecho

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TENENCIA Y RÉGIMEN DE VISITAS en la vía judicial, dado que de esta forma garantizaría que el otro padre no se lleve arbitrariamente a los hijos.

3. Que después de haberse otorgado la tenencia del hijo menor tres años a uno de los padres, la integridad física del niño se encuentre en peligro. Esta es una tenencia provisional. La tenencia provisional no procede como medida cautelar fuera de proceso. El juez puede determinar que una vez que pase el peligro el menor regrese con el padre qué tiene la tenencia. La Tenencia Provisional se diferencia de la Variación de la Tenencia, en que la primera solo se concede por que la integridad del menor está en peligro. Mientras que la Variación de la Tenencia es aceptada por el Juez cuando resulte necesaria, y después de que el equipo multidisciplinario emita un informe. En ambos casos se retira al menor de la tenencia del otro padre, pero en un caso la medida es provisional y en la otra es definitiva, hasta que otra resolución la cambie.

4. Puede solicitar la tenencia el padre o la madre a quien su cónyuge o conviviente le arrebate a su hijo. En este caso el padre solicitante no puede recurrir a un Centro de Conciliación Especializado en Familia, ni a una Defensoría, es momento de recurrir al Juez Especializado en Familia.

5. En la sentencia sobre tenencia y régimen de visitas el Juez deberá fijar una pensión de alimentos que el otro progenitor deberá cumplir.

1.3 LA OPINIÓN DEL NIÑO Y ADOLESCENTE EN EL PROCESO DE TENENCIA Los menores tienen derecho a expresarse, a manifestar su opinión en todos los procesos que le afecten. Este es un derecho reconocido en la Convención sobre los Derechos del Niño y recogido en el Código del Niño y el Adolescente. En el proceso judicial de Tenencia, el Juez debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente 3, si el menor está en condiciones de formarse un juicio propio4. Para ello el Juez cita de oficio al menor, quien será acompañado por la persona que lo tenga bajo su cuidado. Cuando el Juez admite la demanda señala día y hora a fin de tomar la declaración del menor. Si bien asiste acompañado de su progenitor, sólo él ingresará a responder las preguntas que el Juez crea conveniente hacer. La edad determinará el modo en que el Juez, preguntará al menor. Se considera que el menor desde los siete u ocho años tiene juicio de la realidad , y que alrededor de los doce años, tiene la capacidad de simbolización. Resulta procedente tomar en cuenta la opinión del menor, si el rechazo que el menor muestra hacia al progenitor es muy notorio, aunque el niño tenga corta edad, 3

C.N.A Artículo 85º

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C.N.A Artículo 9º

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TENENCIA Y RÉGIMEN DE VISITAS siempre que se admita comprobación objetiva. La autenticidad de la opinión debe constar, a fin de descartar influencias. Antes, esto no era así, los padres debatían o discutían sin considerar la opinión del menor, peor aún bajo el Código Civil de 1936, ni siquiera tenía peso la opinión de la madre, prevalecía la opinión del padre. Actualmente, todas las partes interesadas tienen la oportunidad de dar a conocer sus opiniones, ninguna prevalece sobre la otra: como repetimos toda decisión atenderá el interés superior del niño. El Juez debe resolver el proceso de Tenencia, después de revisar el informe del equipo multidisciplinario. Este equipo trabaja en el Poder Judicial, comprende psicólogos y asistentes sociales, quienes se encargan de complementar las investigaciones y pruebas necesarias para que el Juez determine la tenencia y el régimen de visitas correspondiente.

1.4 LAS REGLAS A TENER EN CUENTA EL PROCESO DE TENENCIA A) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable La demanda de Tenencia, es una solicitud que puede ser planteada por el padre que tiene al hijo, o por el padre que no lo tiene, con el fin de que se le reconozca la tenencia o con el fin de que se le otorgue la tenencia. Cuando uno de los padres solicita la Tenencia se presume que es porque quiere vivir con el menor, darle los cuidados, protegerlo del mal cuidado del otro padre, o solamente porque tiene más tiempo para estar a su lado, y por el sentimiento de amor natural de la filiación. Pero el hecho de que uno de los padres haya vivido mayor tiempo con el menor, hace que los lazos de dependencia sean mayores, siempre que dicha relación haya sido buena, es decir, sin maltrato y que cumpla con el correspondiente desarrollo del menor, quien reflejará estos cuidados con el buen estado de salud, que se encuentre estudiando el año que le corresponde, que no esté atrasado y que no haya repetido el colegio. Ningún padre puede considerar que ha perdido la demanda por el solo hecho de haber vivido menos tiempo con el menor, también hay que tener en cuenta que ambos padres, si no han perdido la patria potestad, tienen el derecho de vivir con sus hijos. Sin embargo, debido a que estos no se pueden dividir, es necesario que vivan donde sea mejor para su bienestar, y esto es lo que ambos padres deben entender. Dar al menor un ambiente sano y seguro donde pueda desarrollarse íntegramente es el objetivo de la Tenencia 5. Puede ser que el menor haya vivido muchos años con uno de los padres pero si las condiciones de vida no son aptas para su desarrollo, el colegio está lejos, no hay personas que lo 5

C.N.A Artículo 3º

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TENENCIA Y RÉGIMEN DE VISITAS cuiden cuando el padre sale a trabajar, entonces es justo que lo tenga quien va a protegerlo, donde el colegio está cerca, el ambiente es sano. Mientras tanto al padre que no se le otorga la tenencia se le dará un régimen de visitas, el cual puede ser muy amplio a fin de que no exista ningún tipo de pena ni dolor.

B) El hijo menor de tres años permanecerá con la madre El Juez debe considerar al momento de resolver la edad del menor. Si este es menor de tres años deberá permanecer con la madre. En casos excepcionales esta regla se puede quebrar. Si la madre no va a cuidar al hijo, le corresponde al menor vivir con el padre. En muchas oportunidades se han dado casos en los que la madre no es cuidadosa con sus hijos, los deja al cuidado de un pariente, que puede ser un tío, una tía. Si el padre solicita la Tenencia y puede probar que el menor no vivirá con la madre, sino que vivirá con otro pariente, o que será encargado con otros parientes, pudiendo estar con el padre y cuando éste sale a trabajar, el menor puede quedarse con los abuelos del padre, entonces, por el bienestar del niño, por peligrar la integridad moral del menor es mejor que el niño se quede con el padre. Como la ley obliga en casos específicos que la madre tenga al niño, si se demuestra ésta imposibilidad, de no poder tenerlo y de cuidado, puede dar lugar a que el padre lo tenga. En estos casos los abuelos son de gran ayuda y apoyo.

1.5 LA REGLA DEL JUEZ EN CASO DE DIVORCIO El artículo 255º del Código Civil de 1936 establecía que “ los hijos se confiarán al cónyuge que obtuvo el divorcio a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de alguno al otro cónyuge, o, si hubiere motivos graves, una tercera persona. Esta designación deberá recaer por su orden, y, siendo posible, en alguno de los abuelos, hermanos o tíos.” Artículo 256º: “Si ambos cónyuges fueren culpables, los hijos varones mayores de siete años quedarán a cargo del padre y las hijas menores de edad al cuidado de la madre, a no ser que el juez determine otra cosa.” Artículo 257º: “En caso de muerte o de impedimento legal del padre a quien el juez confió el cuidado de los hijos, el otro padre reasume de pleno derecho la patria potestad sobre ellos.” Estos tres artículos son reunidos en uno solo en el artículo 340 del c.c. de 1984. En ambos códigos se establece que los padres, hermanos mayores de dieciocho años o el consejo de familia, están facultados a solicitar las providencias que consideran beneficiosas para los hijos requeridas por hechos nuevos.

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1.6 PÉRDIDA Y VARIACIÓN DE LA TENENCIA

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Es un deber demandar la tenencia cuando la integridad del menor corre peligro, aunque la ley no establece una sanción para el padre que no lo hace, el padre que conozca que su hijo puede sufrir daño a su integridad moral o física, debe recurrir al Juez a fin de solicitar la tenencia, teniendo en cuenta que no ha perdido la patria potestad, y que uno de los deberes de la misma es velar por el desarrollo integral del menor. El menor que sufre maltrato, abuso sexual y recibe malos ejemplos, o no asiste regularmente a la escuela, no puede desarrollarse plenamente, es justo entonces que el otro padre solicite la tenencia por el bienestar del menor. La omisión, no es sancionada debido a que quien no tiene la tenencia puede también verse imposibilitado de atender al menor. La tenencia debe tenerla sólo el padre que puede cumplir los deberes de la patria potestad, por tanto cualquier persona que considere que un menor viene siendo víctima del incumplimiento de estos deberes debe ponerlo de conocimiento a la autoridad, esto es a la Fiscalía de Familia, a la oficina especializada de Violencia Familiar de las Comisarias, a la Defensoría Escolar, o a la Demuna así como a cualquier defensoría del Niño y Adolescente, quienes se encargarán de informar a la autoridad correspondiente la situación de maltrato que sufre el menor.

1.6.1 La tenencia obtenida por resolución judicial se pierde por: 1. Resolución Judicial que otorga la tenencia al otro padre. 2. Por muerte del padre quien tiene la tenencia Después de obtenida la Tenencia por vía judicial, pueden ocurrir una serie de hechos, debidamente comprobados que impulsen al otro padre a solicitar la tenencia. La ley establece dos casos:

1.6.2 La variación de la Tenencia La Tenencia es un derecho que se atribuye a un solo padre. El derecho de solicitar la variación de la tenencia le pertenece a quien no tiene la tenencia. El padre que no tiene la tenencia, porque mediante resolución judicial se le otorgó al otro, no queda exento de responsabilidad, tanto el que tiene la tenencia como el que no la obtuvo deben cuidar de cumplir con los deberes que corresponden conforme a ley. El padre que tiene al hijo consigo, tiene mayor responsabilidad de quien no 10 tiene a su lado. Así, si el menor enferma o sufre un daño a su integridad física, se puede atribuir a un descuido que puede ser voluntario o involuntario, puede existir dolo o negligencia en el cuidado del menor. Recordemos que el padre que cede la tenencia al otro, confía en los cuidados que este prodigará a su hijo. Sin embargo la ley establece la facultad que tiene todo padre de solicitar la Variación de la Tenencia en caso necesario.

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TENENCIA Y RÉGIMEN DE VISITAS El padre que ha tenido durante cierto tiempo al menor ha fortalecido el grado de amor y dependencia del menor. Por esta razón la ley establece que la variación de la Tenencia se realizará con la asesoría del equipo multidisciplinario a fin de que el cambio no produzca daño o trastorno al menor, pero se procederá con el cumplimiento inmediato del fallo, en caso que la integridad del menor 6 se encuentre en peligro. El requisito es que exista una Tenencia, otorgada por separación de mutuo acuerdo, o divorcio, o una Tenencia otorgada por el Juez. La resolución que establece la separación convencional, establece de conformidad con el convenio, cual es el padre que tendrá a los hijos. Pero esta resolución si bien tienen autoridad de cosa juzgada, en materia de tenencia, puede variar si el otro padre considera que debe tener la tenencia, para ello deberá solicitar en nuevo proceso la tenencia, pero sólo con otra resolución judicial podrá variar la tenencia. La ley establece que en el divorcio por causal el padre o madre que lo provocaron quedan suspendidos en el ejercicio de la patria potestad. Sin embargo el Código del Niño y Adolescente establece que el padre o madre que no tiene la patria potestad puede pedir un régimen de visitas. En caso de que se otorgue, y este no se cumpla, el padre o madre que no tienen la patria potestad pueden solicitar la variación de la tenencia. En este caso el juez observará las circunstancias por las que el que no tiene la patria potestad puede tener en primer lugar el régimen de visitas y luego la posibilidad de que tenga la tenencia. Se debe recordar que el Juez confía los hijos a quien fue víctima del divorcio por causal, pero esto no significa que se permita a esta persona que abuse del derecho conferido. La ley no establece claramente en qué casos no se debe permitir la concesión de un régimen de visitas o de la tenencia. Por el contrario, se presume que el padre que no permite ver a su hijo al otro es porque puede estar protegiéndolo, en todo caso debe probar este hecho.

1.6.3 Pérdida de la tenencia por solicitud de modificación de la tenencia. La resolución que otorga la tenencia sólo puede modificarse mediante nuevo proceso judicial después de seis meses de otorgada. Para solicitar la modificación se requieren la existencia de circunstancias debidamente comprobadas. La ley establece que deben acontecer circunstancias que obliguen a los padres a solicitar un cambio en la Tenencia, esta modificación requiere de nuevo proceso. Este proceso lo puede interponer el padre que tiene la tenencia o el otro. La ley establece que deben transcurrir seis meses desde la resolución originaria. Debe 6


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TENENCIA Y RÉGIMEN DE VISITAS haberse legislado de esta forma para que el padre que no tiene la tenencia, pueda tener mayor referencia de la forma en que la tenencia se desarrolla, 10 si en seis meses la tenencia no puede mantenerse deber~ demandarse nuevamente. Igualmente el padre o madre que obtuvo la tenencia puede haber viajado repentinamente, o el trabajo la obliga a viajar durante temporadas largas, es decir pueden ocurrir hechos que perjudiquen la tenencia del menor. Solamente procede la modificación sin esperar que transcurran los seis meses, en caso de que la integridad del niño o adolescente se encuentre en peligro. 7 Una vez resuelta la Tenencia el otro habrá perdido la Tenencia. Es por tanto útil mencionar que la Tenencia no es causal de pérdida de la patria potestad, ambos padres tienen la patria potestad del menor, la tenencia es un derecho y un deber de la patria potestad.

1.6.4 Pérdida de la tenencia por pérdida de la patria potestad Quien pierde la patria potestad, pierde la tenencia. Debido a que este es un deber y un derecho de la patria potestad. Sin embargo, quien recupera la patria potestad puede reclamar la tenencia con medios probatorios suficientes que acrediten que el menor puede desarrollarse mejor y vivir tranquilamente con él.

1.6.5 Pérdida de la tenencia por incumplimiento del régimen de visitas El padre o madre que obtuvo la tenencia, debe permitir que se cumpla el régimen de visitas que finalmente se establece en la resolución. El Juez y la sociedad confían en que ~ésta resolución se va a cumplir a fin de brindar paz al menor, siendo la resolución judicial un mandato de una autoridad su incumplimiento puede ser sancionado penalmente como resistencia a la autoridad, con 10 cual el padre o madre que no cumpla se verá en un proceso penal. El padre o madre a quien se le imposibilite de visitar a sus hijos cumpliéndose indebidamente una resolución judicial, tiene derecho a solicitar la variación de la tenencia, en cuyo caso el otro padre perderá la tenencia por no cumplir debidamente el Acta de Conciliación Judicial, o la sentencia del Juzgado Especializado de Familia, o la sentencia del Proceso de Divorcio por mutuo acuerdo o la de divorcio por causal en su caso.

1.7 LA TENENCIA PROVISIONAL La tenencia provisional es la facultad del padre que no tiene la custodia de recurrir al Juez Especializado a fin de solicitar la tenencia provisional en razón del peligro que corre la integridad física del menor. Esta tenencia se otorga a

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TENENCIA Y RÉGIMEN DE VISITAS las 24 horas, si el niño o niña es menor de tres años. En todo caso con el informe del equipo multidisciplinario y el dictamen fiscal. Se dice que esta facultad de solicitar la tenencia viola el derecho a la igualdad ante la ley, ya que deberían ser ambos los padres quienes puedan acceder a solicitar una tenencia provisional. El que tiene y el que no tiene la custodia. El que tiene la custodia de hecho no puede solicitar la tenencia provisional, pero puede recurrir inmediatamente a solicitar la tenencia a fin de que se le reconozca el derecho. La ley prevé que quien no tiene la custodia, tiene el derecho de solicitar la tenencia provisional para salvar la integridad del menor, entonces el Juez deberá ordenar dentro de las 24 horas la entrega del menor. Se presume que el menor está corriendo un grave riesgo al estar con el otro padre, éste debe entregado inmediatamente con una orden judicial. Sin embargo quien tiene la custodia del menor no puede solicitar la tenencia provisional porque la tiene de hecho, y puede solicitada en el juzgado, con las garantías correspondientes. Sobre la Tenencia Provisional, la abogada Judith Puente de la Mata 8 ha dicho que es Inconstitucional, «por que solo procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo su custodia, ya que se impide al padre que ejerce la tenencia de hecho resguardar la integridad de los hijos que se encuentran a su cuidado». Señala además que por esta razón los jueces podrían ejercer el control difuso, prefiriendo la norma constitucional Sin embargo señala también que antes de preferir que los jueces prefieran la constitución por ser poco dados a practicar el control difuso, es mejor modificar la norma. El Dr. Fermín Chunga La Monja considera que el artículo 87° del CNA, que comentamos, adolece de falta de coherencia porque no debería protegerse sólo la integridad a los menores de tres años con la tenencia provisional, sino también la integridad de todos los menores. Además señala que debe protegerse al menor no sólo dentro de las 24 horas, sino inmediatamente para lo cual refiere el caso de un padre desquiciado que mató y descuartizó a sus hijos a pesar de la denuncia oportuna de los vecinos ante los juzgados de menores.

1.8 MEDIDAS CAUTELARES Hemos visto que la tenencia provisional no funciona como medida cautelar fuera de proceso. Que esta no puede ser solicitada por el padre o madre que tenga al hijo bajo su custodia. Sin embargo existen medidas cautelares a las 8

Puente de la Mata, Judith, Revista Claridad, Edición Octubre-Noviembre 2003, página 14

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TENENCIA Y RÉGIMEN DE VISITAS que los padres pueden recurrir en caso de que la seguridad de la víctima o de la familia lo requiera. El artículo 10° del Decreto Supremo 006-97 JUS, modificado por Ley 27306, publicada el 15 de julio del 2000, establece que en los casos de violencia familiar, cuando el Fiscal recibe la petición o apreciados los hechos, puede dictar de oficio las medidas de protección inmediatas que la situación exija. Son medidas que se adoptan a solicitud de la víctima, como el retiro del agresor del domicilio, impedimento de acoso a la víctima, suspensión temporal de visitas, inventario s sobre sus bienes y otras medidas de protección inmediata que garanticen su integridad física, psíquica y moral. Estas medidas se ponen de conocimiento al Juez Especializado de Familia en caso de formalizar la demanda. En caso que el demandante de violencia familiar no haya solicitado ante la Fiscalía alguna medida cautelar, puede hacerlo ante el juez especializado de Familia si la seguridad de la víctima o de su familia requiriera de una decisión jurisdiccional9. Estas medidas cautelares se tramitan como Medidas Anticipadas fuera de proceso, de conformidad con los artículos 635º y siguientes del Código Procesal Civil. En caso de que el padre que tiene al menor bajo su 'custodia de hecho y necesite una medida cautelar a fin de preservar la salud y la integridad del menor puede solicitar una medida cautelar ante el Fiscal o ante el Juez. Los juzgados que están saturados de procesos, sin embargo, podemos por equidad, mejorar la norma No procede la tenencia provisional como medida cautelar fuera de proceso. Esto quiere decir que sólo procede como petitorio principal. La tenencia provisional es la solicitud que se realiza con el fin de evitar un peligro inminente en la integridad física de un menor de tres años, ante lo cual el juez deberá resolver en el término de 24 horas. Según la ley, en los demás casos resolverá con el informe técnico del equipo multidisciplinario y previo dictamen fiscal. Se entiende que es para los casos en los que el menor sea mayor de tres años. Cuando dice “en los demás casos", se puede confundir con los casos de tenencia simple, sin embargo todos los casos generalmente la necesidad de ser atendidos en un tiempo breve. La tenencia provisional sólo la puede solicitar el padre o madre que no tenga la custodia del menor.

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Artículo 11º Decreto Supremo 006-97 JUS, modificado por la Ley Nº 27306, publicada el 15 de julio del 2000

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TENENCIA Y RÉGIMEN DE VISITAS La ventaja de solicitar la tenencia provisional es justamente la celeridad con la que el juez debe resolver, esto es, en 24 horas. Con esta medida el menor será protegido, ante un peligro grave e inminente, que sea capaz de dañar su integridad física. El requisito es que el padre o madre no tengan la custodia. La interpretación de la norma es que el padre no tenga la custodia por que el otro la tiene por resolución judicial. Por esta razón debería modificarse el artículo 87º del C.N.A y especificar que la tenencia provisional sólo procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo "su custodia judicial". La custodia de hecho no se cuenta como imposibilidad de solicitar la tenencia provisional. La ley dice que JI el que tiene la custodia no puede solicitar la tenencia provisional". Es que el que tiene la custodia de hecho, antes que nada debe interponer una demanda de Tenencia, si no lo hubiere hecho y teme por la integridad del menor, puede recurrir a la Comisaria a la oficina especializada de Violencia Familiar o directamente a la Fiscalía a fin de que se tomen las medidas cautelares de protección al menor. La diferencia está en que la tenencia provisional la solicita quien no tiene al menor bajo su custodia, y es necesaria una acción rápida para evitar un peligro inminente al menor. Si tiene al menor bajo su custodia no se puede plantear la tenencia provisional, porque ya la tiene y desde que plantea la tenencia como petitorio principal se reúne las garantías correspondientes. Por esta razón podría ampliarse el articulado en el sentido que quien tiene la custodia de hecho deberá solicitar la tenencia cuando exista peligro inminente en la integridad física y psicológica del menor. Los padres no pueden esperar que ocurran circunstancias que pongan en peligro al menor para accionar ante la ley. Es mejor que los padres soliciten la tenencia para que se les reconozca el derecho, y de esta forma conciliar a favor del menor, para que esta no sufra por los desacuerdos de sus progenitores. El padre o madre, que tiene la custodia de hecho, podría entonces solicitar sin error en la interpretación la tenencia provisional, en caso de que le hubiesen arrebatado al menor, en perjuicio de quien ya la tenía judicialmente o no, con el comprobado riesgo para el menor. La ley no establece que el otro padre o madre que tiene al menor deban tener la tenencia por resolución judicial o de hecho. En ambos casos en cualquier momento el que no tenga la custodia por resolución judicial puede solicitar la Tenencia provisional, con lo que se busca tener la tenencia oficialmente, o con un a tercera persona idónea para el cargo. En caso de que el padre o madre, tenga la custodia por resolución de un proceso judicial, no puede pedir la tenencia provisional, simplemente porque ya tiene la tenencia, y bastará con la resolución que lo ampare reclamar el derecho que le corresponde ante la autoridad correspondiente.

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CAPITULO II RÈGIMEN DE VISITAS 2.1. CONCEPTO El Régimen de Visitas es el derecho que tienen los padres que no gozan de la patria potestad, de poder visitar a sus hijos conforme al tiempo determinado en una resolución judicial mediante sentencia o en el Acta de la Audiencia de Conciliación Judicial 10. Es también un derecho para los padres a quienes no se les otorgó la tenencia o decidieron unilateralmente ceder la tenencia al otro cónyuge o conviviente, ya que de acuerdo a ley a quien no se conceda la tenencia se le otorgará un régimen de visitas. Visto desde el derecho del menor, es un derecho de los niños y adolescentes el de relacionarse con su padre o madre con quien no convive. Cuando hablamos del término régimen de visitas, nos referimos en términos legales al régimen establecido o fijado por el Juez. Podemos decir entonces que el régimen de visitas puede tener origen principal o accesorio. Tendrá origen como petición principal, cuando este es el petitorio de la demanda. Tendrá origen como petición accesoria, cuando el régimen de visitas es parte accesoria de una petición principal, como es la separación de cuerpos y divorcio ulterior, o la tenencia. Cuando los convivientes o los cónyuges se separan, mientras que no exista un impedimento legal, quien no se queda con los hijos tiene el derecho de visitados. La visita se puede entender como una vigilancia constante voluntaria, a fin de cuidar la educación de sus hijos. Necesitamos padres que contribuyan en la medida de sus posibilidades a orientar y prodigar el cuidado y afecto a fin de que sus hijos sean jóvenes y adultos seguros, capaces de dirigirse en forma madura y consciente en la sociedad. El incremento de riesgo y situaciones peligrosas en las calles hace necesario el control de los padres y miembros de familia con respecto a los menores de edad.

2.2. CARACTERÍSTICAS DEL RÉGIMEN DE VISITAS El derecho de visitas tiene las características del Derecho Subjetivo:

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C.N.A Artículo 88º, Ley 27337

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TENENCIA Y RÉGIMEN DE VISITAS a. Es de naturaleza familiar y personal. Se confiere al padre o madre por ser tal.

b. Pertenece a las relaciones paterno-filiales. El régimen de visitas se da especialmente para la interrelación entre los progenitores con el hijo en materia familiar, no laboral ni de otra índole.

c. Está consagrado en la ley. d. Es de carácter recíproco. e. Es de carácter relativo. f. No es un derecho absoluto. El término visita significa 10 siguiente: - Visitar al menor en su domicilio. - Llevarlo a pasear. - Llevarlo un día y traerlo al día siguiente. - Llevarlo de viaje. La forma del régimen de visitas debe ser acordada ante el juzgado o defensoría o centro de Conciliación. No debe interferir en el estado psicológico del menor, ni causar angustia El incumplimiento en el modo de llevar adelante el régimen de visitas puede traer como consecuencia la suspensión de este derecho. El lugar al que se lleve al menor debe estar de acuerdo a su edad. Tampoco se puede recoger al menor con el pretexto del régimen de visitas sólo para dejarlo en casa de los hermanos, abuelos o amigos, si es que el otro padre o madre no 10 ha autorizado.

2.3. REGIMEN DE VISITAS Y LA PATRIA POTESTAD El artículo 76° del C.N.A. es una modificación que aclara la situación de los menores después de la separación convencional y divorcio ulterior, ya que establece que ninguno de los padres queda suspendido en el ejercicio de la patria potestad. Efectivamente en estos casos se establece un régimen de visitas para el padre que no tiene la tenencia. Al no haber perdido la patria potestad, es responsabilidad del padre o madre que visita, controlar el desarrollo integral del menor.

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TENENCIA Y RÉGIMEN DE VISITAS El régimen de visitas, visto de esta forma, tiene varias causas; empezando por un acuerdo de hecho que en muchas oportunidades varía de acuerdo a las posibilidades del padre o madre que debe visitar a sus hijos, o se ven imposibilitados de realizada debido a que no existe un amparo legal. Por esta razón vamos a enumerar los orígenes del régimen de visitas

1. Una sentencia judicial de divorcio por mutuo acuerdo 2. Una sentencia judicial de separación de cuerpos y divorcio ulterior 3. Una sentencia por tenencia 4. Una sentencia por variación de tenencia 5. Una sentencia por modificación de la tenen cia. La nulidad y anulabilidad del matrimonio también debe establecer lo concerniente a la patria potestad y sus sentencias señalar un régimen de visitas de ser el caso. Las defensorías del Niño y Adolescente y las defensorías de las Municipalidades también están facultadas a atender solicitudes de Régimen de Visitas, de tal manera que el Acta de Conciliación que se suscriba servirá de prueba o podrá ejecutarse en la vía judicial. El Acta de Conciliación, es un documento que ampara un régimen de visitas el cual también debe cumplirse y en caso contrario servirá de base para que el Juzgado Especializado de Familia ordene la ejecución de dicho acuerdo, o se fije un régimen mediante sentencia judicial.

2.4. TITULARIDAD DEL RÉGIMEN DE VISITAS En primer término corresponde al padre o la madre sin importar su estado civil esto es, que se encuentren casados, o hayan sido convivientes.

2.5. REQUISITOS Para solicitar un régimen de visitas, el padre o la madre que no tiene la "patria potestad" deberán anexar a su solicitud la partida de nacimiento que prueba la filiación, además deberá acreditar la posibilidad o imposibilidad de otorgar alimentos. Para entender mejor la definición podemos decir que todo padre o madre que no viva con sus hijos menores, puede solicitar un régimen de visitas. La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio11, ya hemos visto la forma en que se atribuye la patria potestad 11

Código Civil 1984: Artículo 419:” La patria potestad se ejerce conjuntamente por el

padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del menor”

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TENENCIA Y RÉGIMEN DE VISITAS después del divorcio por causal, y en los casos de separación convencional y divorcio ulterior. En el caso de la unión de hecho, los hijos son extramatrimoniales, por tanto, la patria potestad se ejerce por el padre o la madre que los ha reconocido. Si ambos padres han reconocido al hijo, el juez es quien determina a quién corresponde la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en todo caso, a los intereses del menor12: Para ello la parte interesada debe iniciar el proceso judicial correspondiente. La ley establece que para solicitar el régimen de visitas el recurrente tiene que acreditar el cumplimiento de la obligación de alimentos, o probar la imposibilidad de dicho cumplimiento. Sin embargo si el padre o madre que tiene en su poder al menor prueba que el otro puede dar alimentos no podrá concedérsele el régimen de visitas hasta que cumpla con dicha obligación. Los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad si hubiesen sido demandados por alimentos también deberán de cumplir con dicha obligación para que puedan solicitar el régimen de visitas, o en todo caso demostrar la incapacidad de cumplimiento. Los parientes también pueden ser demandados por alimentos13.

2.6. VARIACIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS El Juez, respetando en lo posible el acuerdo de los padres, dispondrá un Régimen de Visitas adecuado al Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y podrá variado de acuerdo a las circunstancias, en resguardo de su bienestar. Para variar el régimen establecido, deberá solicitado el interesado, que puede ser uno de los padres o uno de los parientes que hayan solicitado el régimen de visitas.

2.7 EL INCUMPLIMIENTO DEL RÉGIMEN DE VISITAS El padre o madre que tiene al menor debe dar todas las facilidades para el régimen de visitas se cumpla a cabalidad. Caso contrario su actitud puede acarrear sanciones y hasta la variación de la tenencia.

2.8. DERECHO DE VISITAS DE PARIENTES

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Código Civil 1984: Artículo 421

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TENENCIA Y RÉGIMEN DE VISITAS El Código del Niño y Adolescente establece que la resolución que la otorga puede extender el derecho a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como a terceros no parientes cuando el Interés Superior del Niño o del Adolescente así lo justifique. En caso de que el padre se encuentre y no solicite el régimen de visitas, los abuelos pueden solicitar el mismo, notificando al padre que no tiene la tenencia, como tercero civilmente interesado. La ley antepone el derecho del padre o de la madre a ser los principales solicitantes del régimen de visitas, existe una preocupación en la forma de redacción de la norma a fin de que quede claro que son los padres los primeros en acceder a este derecho, tanto así que sólo cuando uno fallece, o no se conoce su paradero o ha desaparecido, recién puede intentar una demanda de régimen de visitas los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, es como si previera que ante la ausencia del progenitor, los parientes, recién ocuparán el lugar afectuoso que ocupaba el padre. Pero esto no es así, como sabemos, el amor por los nietos es desde que nace el niño, no aparece ante la ausencia del padre, por tanto encontrándose presente el padre es justo que los abuelos tengan derecho a visitar a sus nietos, sobre todo si los abuelos están dispuestos a probar que pueden verificar de cerca el normal desenvolvimiento en el desarrollo de sus nietos. Son los que observan de cerca el maltrato, el abuso, el abandono, la mala crianza. Entonces es justo que se permita, sin atribuírsele mayor derecho que el de los padres, la visita a sus nietos. De tal manera que la ley debe velar por que otras personas responsables de los niños puedan desenvolverse y prodigar los cuidados necesarios para su bienestar.

2.8. SUSPENSIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS O COMUNICACIÓN PATERNO-FILIAL El Código del Niño y Adolescente Peruano no habla de la suspensión del régimen de visitas. Por el contrario la ley protege al padre o madre a quien se concedió el régimen, de tal manera que de no cumplirse o facilitar el cumplimiento, la tenencia podría ser variada a favor de quien no la tiene. Lo que sucede es que la tenencia es un atributo simple que nace de la imposibilidad del menor de vivir con los dos padres que están separados a la vez. Mientras que exista una tenencia y un régimen de visitas se presume que ambos derechos se están llevando con las garantías de ley. Se presume también que ambos padres tienen la capacidad para ejercer estos derechos, y de cuidar al menor. El derecho a la integridad del menor protegido en la ley, se activa cuando uno de los padres lo pone en riesgo, por esta razón si un padre o madre no cumple con cuidar al menor, perderá estos derechos y además será sancionado conforme al Código Penal o la Ley de Violencia Familiar.

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TENENCIA Y RÉGIMEN DE VISITAS Para obtener el régimen de visitas, las partes han sido sometidas a análisis psicológicos, a visitas por los asistentes sociales, por tanto en caso de que uno de los padres maltrate al menor o empiece a fallar el trato es necesario que solicite la Suspensión del Régimen de Visitas a fin de que el agresor empiece un tratamiento adecuado.

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CAPITULO III

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PROBLEMAS FRECUENTES EN LOS PROCESOS EN MATERIA DE TENENCIA Y RÉGIMEN DE VISITAS 3.1

POSICIONES COMPLETAMENTE DISCUSIÓN ENTRE LOS PADRES.

ANTAGÓNICAS.

GRAVE

Se produce la discordia posterior a la comisión de una de las causales de divorcio, o por una causa de violencia familiar. El adulterio, la injuria, la violencia psicológica, el atentado contra la vida del cónyuge, las lesiones leves o. graves, son causas de separación, pueden darse en el momento del hecho o posteriormente, sin embargo, son los menores quienes sufren la indecisión de los padres para determinar la tenencia de los mismos. A nivel jurisdiccional los jueces separan lo que es problema entre los padres, si existe violencia entre ellos y uno de los padres no quiere ver al otro, los hijos no tienen que sufrir esas consecuencias conservándose el derecho de visitas del padre con respecto a ellos.

3.2 EL INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE LOS PADRES DE LAS SENTENCIAS CORRESPONDIENTES. El asesoramiento que reciben los padres en los casos donde se comprenden los derechos de los niños y adolescentes, debe estar basado en el respeto de su integridad moral, física y psicológica. En muchos casos debido a un mal asesoramiento, se promueve el incumplimiento de la resolución que ordena el régimen de visitas y la tenencia. Ante esta situación el padre agraviado puede, con apoyo de la policía dejar constancia del hecho y posteriormente variar la tenencia. Si un padre tiene la patria potestad debido a una sentencia consentida y ejecutoriada, el otro no puede retirarlo del hogar ni inducir al menor a que lo haga ya que constituiría un atentado contra la patria potestad.

3.3 EL TRASLADO DEL MENOR AL INTERIOR DEL PAÍS ANTES DEL INICIO DEL PROCESO, DURANTE EL PROCESO Y DESPUÉS DE LA SENTENCIA. Si ya existió una sentencia que determinó la patria potestad y un régimen de visitas, esta se debe cumplir, sin embargo algunos padres no cumplen con dichas resoluciones y se llevan a los menores evitando que sus padres los visiten.

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3.4 ATRIBUCIÓN FALSA DE INCONDUCTAS AL OTRO PADRE CON 21 EL FIN DE RETIRARIE LA TENENCIA. Las pruebas en el proceso de tenencia deben estar basadas en la verdad, y con pruebas fehacientes que acrediten los hechos. Se debe recordar que no se está discutiendo la patria potestad, se está discutiendo la tenencia del menor.

3.5 LOS PADRES DESCONFÍAN EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS. Tanta el padre o madre que entrega a su menor hijo en cumplimiento del régimen de visitas, como el padre o madre que va a cumplir el régimen. Unos desconocen si el menor regresará, también existe la preocupación en el cuidado de la integridad moral, psicológica y física del menor. Por otro lado, el padre o madre que cumple con el régimen, se ve afectado muchas veces por la forma en que el menor viene recibiendo información de la familia de quien tiene la tenencia. En muchos casos le propician el miedo y cuando este llega, el menor se esconde, ~ tiene miedo de salir. Es necesario que en los casos de Tenencia y Régimen de visitas exista una preparación previa y constante para que los padres asuman con responsabilidad sus deberes y derechos correspondientes a la patria potestad.

3.6

SE DEMANDA TENENCIA CONTRA QUIEN DEMANDARSE SUSPENSIÓN DE PATRIA POTESTAD.

DEBERÍA

Es importante que el abogado conozca las causales de suspensión de patria potestad, a fin de entablar la demanda correcta.

3.7 LA EXISTENCIA DE VIOLENCIA FAMILIAR PREVIA SIN DENUNCIAR. El procedimiento de régimen de visitas en el que la madre o padre sabe y conoce que el menor es maltratado por el solicitante, sin embargo no 10 denuncia porque considera que el derecho al régimen de visitas es superior al derecho a la integridad del menor.

3.8 CONFUSIÓN ENTRE LA TENENCIA Y EL DERECHO A LA PATRIA POTESTAD. . Esta es una confusión común, ya que en muchos casos se solicita la tenencia en lugar de solicitar la suspensión de la patria potestad, hecho que se demuestra de las pruebas aportadas en el proceso, pero el Juez no puede variar la demanda, sin embargo tendrá que analizar los hechos y proceder de acuerdo a ley en caso que la integridad del menor se encuentre en peligro.

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3.9

PROCESOS DEMASIADO EXTENSOS, DEMORA EN LOS 22 INFORMES DE PARTE DEL EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO.

La importancia del equipo multidisciplinario en los procesos de Tenencia y Régimen de Visitas es fundamental, sin embargo la ley no les otorga mayor capacidad de utilización de los expedientes, dado que ellos necesitan conocer todos los procesos judiciales en los que el menor se encuentre involucrado, es necesario facilitar a los miembros del equipo multidisciplinario el acceso a estos expedientes a fin de que puedan informarse mejor y poder diagnosticar y tratar al menor y su familia debidamente.

3.10 EL DESCONOCIMIENTO DEL DEBER DE SOLICITAR LA TENENCIA PARA SALVAR LA INTEGRIDAD FÍSICA Y PSICOLÓGICA DEL MENOR. La facultad de los padres de solicitar la variación de la tenencia en caso de que la integridad del menor se encuentre en peligro no es utilizada por desconocimiento del derecho.

3.11 LA EXISTENCIA DE DIVERSAS VÍAS JUDICIALES EXTRAJUDICIALES PARA SOLICITAR LA TENENCIA.

Y

Desde el año 1992, fecha de publicación del primer Código de los Niños y Adolescentes, se legisla por primera vez la tenencia, han surgido nuevas vías a las que pueden acceder los padres, como veremos, existen las conciliaciones extrajudiciales, en los centros educativos, municipalidades, en las Fiscalías de Familia, en los juzgados de menores después de las denuncias por violencia familiar.

3.12 LA FALTA DE CLARIDAD Y DIFERENCIACIÓN ENTRE LA TENENCIA PARA LOS ABUELOS Y LA TUTELA LEGÍTIMA. En muchos casos los menores viven con los abuelos a pesar de tener a los padres vivos y con la patria potestad vigente. Algunos padres viven en el exterior, por esta razón los abuelos tienen derecho a solicitar la tutela legítima, pero en muchos casos solicitan la tenencia. Existe jurisprudencia que ha otorgado la tenencia a los abuelos, pero en algunos casos la demanda es rechazada y se debe devolver a demandar la tutela legítima. Hemos conversado con varios jueces de menores y consideran que solicitar la Tutela Legítima es la opción acertada, si bien el Dr. Fermín Chunga la Monja al hacer un comentario en su libro Derecho de Menores, señala que la tenencia puede ser solicitada por cualquiera que tenga legítimo interés esto se está dejando en la práctica. Así señala «Sin embargo, por

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TENENCIA Y RÉGIMEN DE VISITAS extensión señala el Código, la Tenencia también puede otorgársele a quien tenga legítimo interés 14.

3.13 PREFERENCIA EN ENTREGAR AL MENOR A LA MADRE ANTES QUE AL PADRE. En la mayoría de los procesos sobre Tenencia se prefiere entregar al menor a la madre antes que al padre, esto genera un grave problema psicológico hacia la persona que debe ser tratado, llega a causar estragos en la salud física. Teniendo en cuenta que la ley establece iguales derechos a los hombres y mujeres, los jueces deben utilizar las reglas determinadas en el Código como una referencia, sin embargo es necesario no cortar la convivencia que pueda haber tenido el menor con su padre, de un día para otro, por el hecho de entregado a la madre, a sabiendas que trabaja y no va a estar completamente a su cuidado. Igualmente, si el padre y los hijos han vivido juntos, no es justo concededle un régimen de visitas, de un día a la semana, este régimen debe ser abierto, para que el desarrollo y desenvolvimiento sea natural.

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“Derecho de Menores”, Chunga La monja, Fermín, Ed. 2001

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BIBLIOGRAFIA

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Puente de la Mata, Judith, Revista Claridad, Edición Octubre-Noviembre 2003

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“Derecho de Menores”, Chunga La monja, Fermín, Ed. 2001

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Tenencia y Regimen de Visitas

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