ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
OBJETIVO DEL CURSO El objetivo del cuur El urso rssoo cco cons onnsi sisst ste te en sentar llas as bases de la argumentación, como un bases un elemento importante en la rracionalidad, elemento acionalidad, asimismo, que llo asimismo, los os asp spir spiiran irante antes tes co cono conozc nozcan zcan an llas as concepciones de la argumentación y los concepciones l os contextos en que se presentan. contextos presentan. Asimismo, Asimismo, allegarlos de las hhe allegarlos her erram mien mi ieenta nttas as nnecesarias eces ec esaaria iass para analizar las teorías de llaa para argu ar argumentación gume ment ntac ació iónn jurídica. jurírídi ju dica ca.
CONTENIDO El paradigma de la racionalidad Razonamiento Argumentación
CConcepciones oncepciones CContextos ontextos UUtilidad tilidad ddee llaa ar aargumentación rgumentación jjudicial udicial EEvolución volución
La ciencia del derecho Construcción de inferencias normativas ± ± ±
Interpretación prudencial Lectura Jurídica La Jurisprudencia Jurisprudencia,, una ciencia univrsal.
Algunas teorías de la argumentación jurídica.
La tópica y el razonamiento jurídico: Theodor Viehweg Chaïm Perelman y la nueva retórica La teoría de la argumentación de Stephen Toulmin
Neil MacCormick: una teoría integradora de la argumentación jurídica Robert Alexy: la argumentación jurídica como discurso racional Manuel Atienza. El derecho como argumentación. Rolando Tamayo. El juego de argumentar y cómo jugarlo. Jaime Cárdenas. La argumentación como derecho.
Técnicas de argumentación Retórica Método de Toulmin Lectura crítica Análisis Análisis de falacias Otras.
LIBROS BÁSICOS ATIENZA, ATIENZA, Manuel, Las razones del
derecho. Teorías de la argumentación derecho. jurídica, jurídica, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2003 2003.. TAMAYO Y SALMORÁN, Rolando, Razonamiento y argumentación jurídica. jurídica. El paradigma de la racionalidad y la ciencia del derecho, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2004 2004..
INTRODUCCIÓN ¿A qué llamamos racional? ¿Cómo reconocer la racionalidad? ¿Qué es un razonamiento?... ¿Cómo se presenta la racionalidad al
pensar y describir el derecho? ¿En qué sentido la racionalidad nos permite conocer la labor de los juristas?...
RACIONALIDAD Termino que se aplica a muchas actividades Como a actividades y decisiones de los individuos.. individuos razón, Usos occidentales originarios de razón, racionalidad Es un concepto metodológico que se aplica a la actividad intelectual relacionada con el conocimiento científico, i.e., a las formas de pensar propias del quehacer científico (uso clásico). clásico).
Los términos razón, razonamiento, racional racional surge a la par de la ciencia griega.. griega
Razón Es la capacidad de los seres humando para obtener conocimiento acerca del mundo, que incluye la habilidad de construir y usar un lenguaje conceptual y con dicho lenguaje ofrecer y requerir razones.. razones
Momentos del paradigma de la racionalidad: Surgimiento de un nuevo discurso
(ciencia). Irrupción de Thales de Mileto (ciencia). Mileto.. Formación del paradigma paradigma.. La expansión del modelo de ciencia griega griega.. paradigma.. Aparición de Consolidación del paradigma los Segundos Analíticos de Aristóteles, Aristóteles, donde describe qué es, cómo se construye y cómo opera la ciencia ('E/) 'E/)..
Surgimiento de un nuevo discurso (ciencia). Irrupción de Thales de Mileto. ciencia.. Siglo VI a. C. surge la ciencia Con Thales de Mileto surge un nuevo
capítulo en la historia de la humanidad, porque habló distinto, hablo diferente a cómo hablaba el resto del mundo mundo.. Introduce un nuevo discurso (forma de hablar), el de la ciencia ciencia..
¿Cómo se hablaba antes de Thales? Teogonía de Hesiodo, Poemas homéricos Características de este lenguaje: 1. Se invoca a una deidad y se escribe en vocativo vocativo;; 2. La fuerza de los enunciados depende de su fuente (la fuente da fuerza y sentido al enunciado, no puede desprenderse de su fuente; fuente; 3. Esta hecho para impactar; impactar; 4. Es persuasivo, busca convencer; convencer; patético.. 5. Es ceremonial, escénico, dramático y patético
El nuevo discurso de Thales No invoca a las deidades del pan ante anteón teón ón griego, gri rieg ego, o, No
ni usa el ca ni caso caso so vocativo; voca vo catitivo vo; No intenta persuadir a los oyentes ni ni No cons co conseguir nseg egui uirr adeptos; adep ad epto toss; No bbu bus usca tr tran transmi ansm an smiti smiitir tir em emoc ocio ione nes, s, sentimientos sent se ntim imie ient ntos os No o pasiones; pasiones; Se en encu enccuen cuentr entra traa llilibr ibbre re de co cont connten nte teni enid nid idos dos mitológicos; mitol mit ológ ógic icos os; Se Busca dar explicca cac aciones de los fenómenos, fenómenos, Busca libres de cr libres creen cree eenci eenc ncia cias ias as, s, oop opin piinio niione onnes ess y prejuicios. pre reju juiicios.
Utiliza la razón para dar una explicación
de los fenómenos de la naturaleza; Por todo lo anterior, separa las creencias y mitos, de la razón ( lógoj lógoj)); Con el nuevo discurso deja de explicarse u ordenarse el mundo con soluciones mitológicas; Con el nuevo discurso se da orden al mundo, y Sus enunciados son separables de su emisor.
Razón ( lógoj lógoj)) Significa palabra, pensamiento, enunciado, Significa enunciado, discurso, de lo que se habla, prueba, discurso, prueba, fundamento.. De lógoj se fundamento se deriva deriva lógijmój que significa significa argumento, conclusión, conclusión, razo ra razonamiento, zonam namie ient nto, o, razón. razón ra zón. Es la palabra y llaa razón con la que se Es se mani ma manifiesta nififies esta ta llaa palabra. palabra. Es una descripción que a llaa vez explica, es Es es forma, estructura, proporción, implica dar forma, dar cuen cu cuenta, enta ta,, dde defi efifin fini nnici icción ióónn o explicación. expl ex plic icac ació iónn.
Enunciados Llamaremos enunciados a los teoremas de Thales que tienen las siguientes características: Ausencia de invocación; Se puede separar de su emisor y siguen diciendo lo que dicen. En este sentido, son enunciados declarativos (siguen diciendo lo que dicen);
De lo anterior se sigue que se pueden transmitir; Son susceptibles de comprobación, verificación, es decir, pueden ser sometidos a prueba (falsifiables Karl Popper). Razonar es hacer y usar enunciados .
Efecto de decir lo mismo: Que los enunciados se separen de su emisor y se transmitan crea una comunidad del habla, una comunidad de la razón. () nombra x Toda palabra () que pertenece a un lenguaje nombra necesariamente algo (x ( x).
Ejemplo: cuando dos líneas rectas se intersectan, los ángulos opuestos son iguales () Thales dice , y al decir dice . Ésta es una entidad del conjunto (lenguaje de Thales) que se refiere aalgo de un conjunto de objetos que se representa de la siguiente manera:
=
O= Pero como cualquier auditor puede repetir la experiencia y decir lo mismo, si este auditor dice lo mismo, entonces habla de lo mismo = ,
O=
,
Asimismo, otros auditores pueden hacer lo mismo: = , , , , ,
O= , , , , , En este sentido, si todos los miembros de una comunidad dicen lo mismo, entonces todos hablan de lo mismo, y si todos hablan de lo mismo entonces el mundo (conjunto O) es el mismo para todos.
El mundo que es el mismo para todos se basa en la comunidad de lo real, es decir, en lo que es compartido, es común. Si el mundo es el mismo para todos, entonces el mundo es uno. La comunidad o unidad de lo real es la unidad y comunidad de la razón. El mundo se va conformando a la razón, por eso se hace inteligible.
En este sentido, si todos los miembros de una comunidad dicen lo mismo, entonces todos hablan de lo mismo, y si todos hablan de lo mismo entonces el mundo (conjunto O) es el mismo para todos. La unidad y comunidad de lo real es el espacio del conocimiento, de la razón. Si alguien sostiene: para mi no , sería irracional, porque implica salirse de la comunidad de lo real y quedarse en el mundo particular.
El mundo que es el mismo para todos, es llamado por los griegos E0mpeiria, que se refiere a la realidad, experiencia. En este sentido, lo enunciados al hablar de la E0mpeiri/a son enunciados empíricos (enunciados existenciales). Que los enunciados sean verificables implica que pueden ser confrontados con la E0mpeiri/a y al confrontarse adquieren una cualidad semántica: son susceptibles de ser verdaderos o falsos.
Que los enunciados puedan ser verdaderos o falsos da rigor y confiabilidad al mundo racional. El discurso científico tiene rasgos característicos que le imprimen precisión y rigor.
La razón se conserva Los enunciados al ser declarativos y poder ser dichos por otros forman un legado que permanece y que constituye el conocimiento científico. Que los enunciados expliquen (que sean transmisibles, utilizados y que se verifiquen) permite a los hombres hacer cálculos y pronósticos, hacer ciencia.
Expansión del conocimiento racional Con Thales no concluyó la construcción del conocimiento racional, le siguieron: En Jonia, Anaximandro, Anaxímenes; Pitágoras, Xenófanes, Heráclito, Parménides, Epicarmo, Hipaso, Alsmeón, Anaxágoras, Empédocles, Zenón, entre otros.
La expansión de E0pisth/mh se acelera con los sofistas y sus contemporáneos (filósofos): Protágoras, Hipón, Arquelao, Milesio, Georgias, Sócrates, Antifón, Trasímaco, Hipias, Licofrón, Filolao, Diogenes de Apolonia, Crítias, Leucipo, Diágoras, Pródico, Demócrito, Cratilo, entre otros. Posteriormente por los filósofos de la Academia y los del Liceo.
El hombre como medida Junto el concepto de 'E/ surge el concepto de Te/xnh que se refiere a la habilidad o dominio en el trabajo trabajo.. Por medio de Te/xnh el hombre se vuelve el señor de las cosas cosas.. Dentro de este concepto aparecen las fronteras especializadas del conocimiento racional obtenidas por un estudio metódico que permite una emancipación del hombre, de los dioses. dioses.
Desmitificación del mundo. Heródoto advierte este fenómeno en la Batalla de Salamina, donde se discutía si los aliados de la coalición griega debían dar batalla o no, debido a que el oráculo de Delfos presagiaba la terrible derrota de los griegos, por lo que les aconsejaba huir. Sin embargo, Temístocles descarta el dictum del Oráculo y propone crear una flota y luchar contra los persas.
Los atenienses lo siguen. Reacción que sólo se puede explicar si se supone un cambio drástico en la concepción de la participación de la divinidad en la vida de los hombres: Los hombres deciden el curso de su historia. El transcurso de los acontecimientos trajo consigo la victoria de los griegos, desmintiendo los presagios del Oráculo, concluyendo que también en la guerra, el hombre es la medida de todas las cosas.
En este sentido, el hombre deviene racional. Heródoto, como historiador, considera que su obligación es poner por escrito lo que le habían contado o lo que había visto por sí mismo. El historiador como profesional de la memoria tiene que transmitir únicamente lo que le han dicho o lo que él mismo ve. Debe textualizar (apegarse al texto) desterrando de su descripción componentes emocionales y sentimientos.
Debe hacer teorías (de verbo qewre/w, ser espectador, observar). El que hace teorías es un espectador. Con Protágoras esta idea se eleva a requerimiento metateórico. El hombre de ciencia ha dejado de contar con los dioses. Afirma que sobre los dioses no tengo la posibilidad de saber si existen o no existen, ni tampoco qué forma tienen
Protágoras formula la divisa del humanismo sofistico (o la divisa de todo humanismo): De todas las cosas el hombre es la medida; de las que son, por lo que son; de las que no son, por lo que no son.
Teogonías Monarcas al recibir el cetro, recibían de los dioses las qe/mistej (reglas o normas) de prototipo celestial. qe/mij era una diosa que conocía el destino de los dioses y los hombres
Nomina iuris y definiciones
La actividad de los nuevos juristas,
gradualmente, empieza a diferir de sus antecesores. Aparecen los primeros tratados de derecho civil que trataban de colecciones de opiniones dadas a casos particulares. Gradualmente, las responsa empieza a aplicarse a casos similares. Se crean, cada vez más, conceptos jurídicos (nomina iuris).
Las discusiones versaban sobre: Si ciertos hechos caían dentro del campo de aplicación de un texto jurídico o no. Aumentan las fuentes del derecho (plebiscita y edicta). El alcance de las palabras, el alcance y peso de los nomina iuris, señalando el significado de un término o proponiendo una aplicación extensiva de un precepto jurídico. También realizaron generalizaciones (recurriendo a la ciencia griega).
Los juristas romanos construyeron definiciones mediante epagwgh, construyeron clases de cosas, y a partir de ellas construyeron conceptos técnicos y las definiciones fundamentales de la jurisprudencia. Además, Además, determinaron el significado del lenguaje en que el derecho se formula. Como ejemplo, tenemos a Q. Mucius Scaevola escribió el Liber Liber órwn (el libro de las definiciones).
Las definiciones se construyen a partir de la observación de los hechos del derecho positivo, observando los casos en los que ha sucedido así, reteniendo el elemento común que comparten. En la jurisprudencia romana, cuando los primeros principios fueron encontrados, tuvieron que ser formulados en proposiciones, con ello quedo listo el edificio conceptual de la jurisprudencia. Así, se paso a la deducción a partir de los primeros principios.
Regulæ iuris La formulación de los nomina iuris y las definitiones no fue suficiente para que la jurisprudencia romana satisficiera el modelo de la ciencia griega. Tuvieron que formular los primeros principios (Regulæ).
Regulæ iuris son proposiciones generales que contenían los primeros principios del derecho romano romano.. A través de ellas, los juristas juristas determinaban el material relevante, aislando el elemento universal de la masa de casos y expresándolo en términos precisos precisos..
Significado y alcance de la palabra Regulæ Regulæ Originalmente se utilizó para nombrar un instrumento para medir y trazar líneas rectas sobre una superficie superficie.. Regula nombra un instrumento recto de madera o acero.. acero Proviene de regere regere,, del sánscrito raj (dirigir, conducir, mandar, gobernar) gobernar).. Dicha expresión adquirió un significado extensivo medida, medida, patrón, estandar estandar..
Lo mismo sucede con la palabra norma que designa un instrumento, una herramienta que garantiza un trazo recto, o mejor la rectitud de un trazo, es un patrón, un modelo, una medida geométrica.. geométrica También adquirió un significado metafórico extensivo a la conducta humana, que como los trazos, se puede conformar a un patrón, es decir, a una norma.. norma
En su si En sign signif gnific ificad icado ado ex exte exttens tensiv nsivo, ivo vo, o,, regula fue llaa traducción obvia de la expresión ggriega traducción riega kanwn que que ssi sign igni ig gnif nifi ific fica ica caa pa paut pauta, utaa, ut a, ppatrón. atr trón ón. Existe una razonable certeza de qque Existe ue cuando Cicerón habla de Lex como iuris cuando iuris atque iniuriae regula esta traduciendo a atque Crisipo (Peter SStein). Crisipo tein). Siempre que uutiliza tiliza la palabra reg la egu egula la en sus tr tra traba bajo bajos jos rretóricos etór et óric icos os o fifilo filosó losófi sófico ficos cos, significa sig igni nififica ca kanwn (está están nd dar ar o criterio)). criterio ). No usa rre reg egu ula ul la com omo omo rregla regla. egla.
Influencia de los gramáticos Son los gramáticos quienes usaron kanonej para referirse a las reglas formuladas por expertos. Además, empezaron a llamarlos Regulæ Regulæ.. analogistas Gramáticos anomalistas
Gramáticos analogistas Connsi Co Consideraron sidder erar aron on quuee el lenguaje es básicamente bás ásiicam ameente ordenado, tratando de demostrar que los ordenado, l os nom nombres, ombbre ress, vve verb errbos booss y demás pa part partes rtes es va vari ria riab aable blles ess de de la oración po la pod podían an clas asi asifific ficarrs rse se en inflexiones inflexiones orden ordenadas, enad adas as,, basáán ánd ndoos ose se en la similitud de la la forma.. EEll principio era: forma era: in infl inflex flexió exión ión ssi simi im mila illar ar para para todas las palabras similares. todas similares. Establecidas Establecidas dich di dichas chas as in inflflex exio ione nes nes, ss,, llo los os an anaalogi gisstaass laass usaban usaban como estándares con los cuales probaban como probaban elem el elementos emen ento toss ddu dudo uddoso oso os sos os del lenguaje. len engguaje.
Gramáticos analogistas
Sostenían lo contrario que los analogista analogistas. s. Buscaban anomalías, porque consideraban que el lenguaje no esta ordenado sino lleno de excepciones.
Los gramaticos emp ezaron Los aron a llamar R egulæ gulæ a los canon es . Es en n los los Fragm enta nta varronis don de apar ec e R egula sustitu yen do o la la voz gri grie ga , p ero signi f ican do o m edi da a o est án dar . Se sugi er e qu e R egula f ue , prim ero , gram ática intro duci da en n la la t erminolog ía en ell s enti do de est án dar ar o o crit erio y despu és emp ez ó a a signi f icar car r egla en el s enti do de r equ erimi ento .
Peter Stein encuentra en un pasaje de L. Crassicius Pasicles (gramático) que R egula es comparada con analogía. Además de que encuentra una importante similitud entre la formación de las reglas de los gramáticos y la formación de las R egulæ iuris (Trabajan con un número limitado de casos, buscan el principio que yace detrás de ellos y, finalmente, formulan una regla aplicable a todos los casos que ella cubre). cubre ).
Los juristas conocieron las controversias entre analogistas y anomalistas, participaron de ella ella.. asimismo, estaban conscientes de la íntima relación que guarda el lenguaje con el derecho, percatándose de que enfrentaban problemas similares a los que tenían los gramáticos. gramáticos. Los juristas juristas toman y adaptan los términos usados por los gramáticos, para su propio manejo manejo..
R egulæ iuris Las R egulæ no s on, no surg en por g ener aci ón es pontánea, ni ll eg an a l a mente por r evel aci ón. Las R egulæ s on cons t rui das ; s on r esul tado de l a su ma de l os cas os obs er vados . Las R egulæ s on l os pri nci pi os qu e yacen det rá s de l os cas os i ndi vi du al es qu e compar ten car acter í st i cas comu nes . Son al canzadas medi ante el mecanis mo de epagogh.´ epagogh.´
JURISPRUDENCIA Aun cuando el derecho tenía un carácter abierto, y los procedimientos jurídicos públicos, la determinación de su significado y su aplicación pasó a manos de una profesión: los jurisprudentes. quienes crearon un cuerpo de formul æ (conceptos, definiciones y rituales) con las que procedían a la lectura del derecho. Esta profesión consistía en la interpretatio o disputatio fori fori..
La jurisprudencia, un co rpus semantikoj La actividad de lo s jurisprudentes jurisprudentes buscaba esclarecer el lenguaje en que el derecho estaba f or mulado (i.e., el lenguaje del legislado r). ). Para ello , creo un co njunt o de reglas semánticas, meta reglas exclusivas de interpretación.. El derecho se lee interpretación (interpreta) de acuerdo a un metalenguaje (diferente al del derecho co mún). ún).
Con la jurisprudencia pontificia surge el primer metalenguaje del derecho, por que la jurisprudencia constituye el conjunto de meta reglas de interpretación del lenguaje del derecho. Tipos de meta reglas: Nomina iuris Definitiones Reglas hermenéuticas Regulæ iuris (principios)
La jurisprudencia jurisprudencia es una herramienta hermenéutica para interpretar, descifrar, leer textos jurídicos. jurídicos. La lectura jurídica de un præ ceptum sólo puede hacerse con ayuda de las reglas de su aparato hermenéutico hermenéutico.. Al Al origen la la jurisprudencia jurisprudencia simple gramática jurídica devino después la regla de pensar el derecho (Rudolf von Ihering) Ihering)..
Actividades de la jurisprudencia: jurisprudencia: No sólo se limita a determinar el significado de algunos vocablos del derecho.. derecho Sino que busca su ocurrencia lógica (deóntica) dentro de su sistema de præ cepta. epta. Así como una adecuada aplicación de los Así præ cepta. epta.
La jurisprudencia: es una herramienta de la razón práctica, de la prudentia prudentia.. Es la ciencia de la aplicación del derecho, la manera de razonar qué hacer en derecho. Es un conjunto de conceptos, definiciones, principios y metareglas alcanzados bajo el rigor de la ciencia griega, organizado en un sistema, estructurado en genera y partes.
En conclusión: Es un aparato hermenéutico, una construcción de la razón, un corpus semantikoj, un todo consistente, un corpus de doctrina para el conocimiento del derecho, una sapientia que se construye con los cálculos cálculos de la razón. razón. Se distingue de episthmh no por los procedimientos intelectivos, sino por su objeto:: la ciencia conoce objeto conoce;; la prudencia conoce y dice qué hacer hacer..
La jurisprudencia, con base en el conocimiento del derecho, señala la acción jurídicamente justificada, la mejor fundamentada jurídicamente, jurídicamente, la válida, que no puede ser objetada por otra, la que un hombre puede seguir en una determinada circunstancia.. circunstancia
El discurso jurídico Los juristas formulan proposiciones cuando hablan o describen el derecho derecho.. Para hablar de algo se requiere un lenguaje.. Pero teniendo en cuenta que el lenguaje derecho tiene como condición de existencia su formulación en un lenguaje lenguaje.. Entonces, ¿cómo distinguir el lenguaje en que le derecho se formula, del lenguaje del jurista? jurista?
Para construir la ciencia del derecho, los juristas determinan su objeto, crean el universo de su discurso. No describen el mundo, sino una parte de él: el derecho El derecho es un lenguaje (el lenguaje del legislador) que ordena, prohíbe o permite una conducta. Esta forma de expresión es llamada præ cepta, o mejor dicho, el ius es un conjunto de præ cepta.
Pero los juristas no se ocupan de todos, sólo de aquellos que que:: Tienen cómo fuente el legislador (instancia creadora del derecho que es obedecida).. obedecida) Los præ cepta que cumplen con el elemento anterior son præ cepta iuris iuris.. En ellos se agota el objeto de reflexión de los juristas.. juristas
Jurisprudencia Conjunto de enunciados que tienen por objeto el conocimiento de los præ cepta iuris, i.e., el ius es su lenguaje objeto y la jurisprudencia el lenguaje que lo describe.
Diferencias entre jurisprudencia y derecho
Son lenguajes de distinto nivel. Tienen distintos autores. La jurisprudencia no emite præ cepta, cepta, solo
describe. Para describir se requiere de enunciados descriptivos, que son producto de la generalizaciones empíricas, por ello pueden ser empíricamente verificados.
El ius, se conforma ddee p ræ ce El cept a iuris, i.i.e .e. e..,, rescrip cciones, iones, iones, manda mandat oos, s, s, im imp era erat ivos, ivos, p rescri normas normas no no son enunci cia ciados os de des descri scr criipt ivos, ivos, orr ello, nnoo t iienen enen eneen co en con condici cio ciones de vverdad erdad p o (no t iienen enen enen la cualidad ssemán emánt iica ca ca de sser er verd ve verdaderos rdaader eros os ni ffalsos alsos Jurisp rudencia rudencia los iurisp ruden rudent es es Ius el legislador
Nivel Nivel
ddisciplina isciplina
L1 Iurisprudentia L1 sistematización del Ius (der. Positivo). L0 Ius L0
objeto D Descripción escripción y
Prohibir, Prohibir, permitir u ordenar determinadas conductas.
El ius es un orden El derecho deviene un sistema (de acuerdo a la ciencia griega), si se lee, describe, de conformidad con los principios, definiciones y meta reglas de la jurisprudencia.. jurisprudencia Para que surgiera la ciencia del derecho se necesitaba crear, a partir del análisis del material jurídico dado, sus fundamentos.. fundamentos
Para que el derecho devenga como sistema también requería que el derecho existente se organizara en genera y partes.. partes El método griego tuvo una importancia tal que transformaron la jurisprudencia jurisprudencia cautelar y práctica en una ciencia lógica y sistemática, según el modus geometricus. geometricus.
Argumentar Argumentar (razonar) en derecho consiste simplemente en usar el aparato conceptual y hermenéutico de la jurisprudencia. jurisprudencia.
INTERPRETATIO PRUDENTIUM La palabra interpretación proviene del lat lat.. Interpretatio,, que a su vez viene del verbo Interpretatio interpretor que significa servir de intermediario, venir en ayuda de de.. El verbo interpretor deriva de interpres, que significa agente, intermediario intermediario.. Interpres también designa al traductor, un intermediario que aclara, explica o que hace accesible lo que no se entiende. entiende.
El interprete da a conocer a los demás el significado que se atribuye a ciertas cosas, signos, acontecimientos u objetos, i.e., los dota de significado significado.. Las formulæ del derecho sólo la conocían los pontífices, por lo que sólo ellos las interpretaban a petición de los legos. legos.
Por lo expuesto, Interpretas consiste en dotar de significado, mediante un lenguaje significativo, ciertas cosas, signos, fórmulas o acontecimientos acontecimientos.. Interpretar es un acto de significación, se asigna un significado específico a ciertos hechos, signos, fórmulas o palabras.. palabras Un acto de significación es siempre expresado en lenguaje. lenguaje.
INTERPRETACIÓN Originalmente los interpretes buscaban desentrañar, encontrar el significado inmanente de las cosas como si tuvieran un significado en sí, previo al establecimiento del significado significado.. Sin embargo, se desacredito la búsqueda metafísica de los objetos significados a través de varías teorías teorías.. La mayoría de estas teorías de la interpretación se inspiran en Wittgenstein Wittgenstein..
En la filosofía del derecho, se toma en cuenta la tesis de textura abierta de H.L A. .A. Hart Hart en la que introduce un cambio en el análisis del lenguaje del derecho derecho..
HART La determinación del significado de un término (usufructo, facultad, constitución, etc..) puede resolverse evitando el viejo etc recurso de tratar de descubrir qué cosas del mundo nombran dichos términos y observar, más bien, cómo se usa ese término en el discurso jurídico, en la práctica jurídica. jurídica.
INTERPRETACIÓN JURÍDICA La interpretación jurídica jurídica puede consistir en: en: Asignación de significado jurídico a ciertos Asignación hechos (comportamientos humanos), que se constituyen en hechos jurídicos, jurídicos, en la medida que son jurídicamente considerados, i.e., jurídicamente considerados. considerados. Asignación de un significado jurídico técnico Asignación a objetos conocidos ya como jurídicos, i.e., los materiales pertenecientes a un orden jurídico positivo. positivo.
Kelsen:: Kelsen La primera cuestión es resuelta por la ciencia del derecho, cuya tarea es definir tanto el concepto de acto jurídico, jurídico, como también, todos los otros conceptos jurídicos. jurídicos.
Kelsen: Kelsen: La ciencia jurídica es un esquema de interpretación que permite entender el comportamiento humano como condición o consecuencia de normas jurídicas. jurídicas. Solo desde es posible entender la conducta humana como actos jurídicos y entender sus modalidades deonticas deonticas.. Los hechos empíricos de conducta serán entendidos como actos prohibidos, permitidos u ordenados jurídicamente. jurídicamente.
MATERIAL JURÍDICO A INTERPRETAR Los materiales jurídicos a interpretar son textos escritos, que pueden ser dotados de significado por cualquier persona que realiza o lleva a cabo una interpretación interpretación.. Sin embargo, se analizaran dos tipos de interpretación atendiendo a la situación que guarda el interprete en relación con los materiales jurídicos que se van a interpretar.. interpretar
DOS TIPOS DE INTERPRETACIÓN JURIDICA Interpretación positiva. Interpretación dogmática o doctrinal.
Interpretación positiva Los materiales jurídicos se encuentran dirigidos a quien tiene que aplicarlos, i.e., el órgano aplicador o ejecutor del derecho.. derecho Para que dicho órgano aplique el derecho tiene que establecer los materiales jurídicos jurídicos a aplicar aplicar.. Para que los aplique tiene establecer su interpretación, ¿qué es lo que dicen? La interpretación es un proceso intelectivo que acompaña la aplicación del derecho derecho..
La interpretación positiva es el acto de significación mediante el cual el órgano determina la significación de los materiales jurídicos jurídicos que él tiene que aplicar a fin de continuar el proceso progresivo de creación del derecho. derecho. El cual se inicia en la Constitución y se termina en el último acto individualizado de ejecución. ejecución. La interpretación positiva se manifiesta en actos de aplicación del orden jurídico jurídico positivo. positivo. La I. Que da el órgano al discurso prescriptivo en que se manifiesta, es expresada también en lenguaje prescriptivo. prescriptivo.
Interpretación dogmática o doctrinal Es aquella que no es realizada por los órganos aplicadores del derecho (profesores, juristas, particulares) particulares).. El interprete es ajeno a la aplicación, se agota con la solo significación dada al lenguaje jurídico que se considera. considera. La interpretación no acompaña la producción de nuevos materiales, es sólo significación del derecho (cognición o descripción) descripción).. La interpretación de los materiales jurídicos jurídicos es un discurso descriptivo. descriptivo.
Mediante la interpretación doctrinal los juristas juristas definen directamente, mientras que los órganos crean o aplican derecho y sólo porque lo aplican lo interpretan interpretan.. Mientras la ciencia del derecho se dedica exclusivamente a interpretar y describir, los órganos creadores del derecho se dedican a normar o prescribir (ignorando que cuando se norma o describe se dan ciertos significados al comportamiento humano.. humano
Lectura Jurídica y motor de inferencias
Leibnitz encontró un paralelismo en la estructura lógica de los escritos de los juristas juristas romanos y la de los geómetras griegos.. griegos
Problemas de la jurisprudencia para la construcción científica fueron: jurídico dado dado;; Determinación del material jurídico Búsqueda y establecimiento de los
primeros principios (definiciones y metareglas);; metareglas) Obtención de consecuencias a partir de los principios establecidos, y material.. Sistematización del material
Consecuencias jurídicas Todo lo anteriormente explicado, siguió el modelo de los Segundos Analíticos.. Sin embargo, es en la Analíticos deducción de consecuencias jurídicas jurídicas donde los juristas romanos introdujeron una desviación genial al modelo.. modelo
Como lo hemos visto, los juristas juristas romanos fueron quienes, por primera vez, aplicaron los métodos de los geómetras, de los gramáticos y de los lógicos al análisis y sistematización de las normas e instituciones jurídicas. jurídicas. Con todo y lo anterior, los romanos no convirtieron jamás a la jurisprudencia jurisprudencia ni al derecho en sistema filosófico, sino que crearon un sistema práctico, un sistema de aplicación del derecho, un ars iudicanti iudicanti..
Lecturas jurídicas Los juristas determinaban cuál era el derecho aplicable a través de responsa responsa,, que es la función esencial del jurista que hace que sea llamado iuris consulti (a partir del s. III d. C.). Por medio de las responsa los juristas juristas daban una solución a una cuestión jurídica.. La solución se formula en un jurídica enunciado que señala el derecho que se aplica al caso concreto. concreto.
Responsa Son descriptivas, dependiendo de la lectura más o menos directa del material jurídico.. jurídico Ejemplo:: Un orden jurídico Ejemplo jurídico cualquiera, en donde:: donde d se ana variable que indica cualquier conjunto de normas jurídicas. jurídicas. dd sea una variable que cubre todas las consecuencias normativas de d. D sea el ordenamiento jurídico que contiene a d y a todas sus consecuencias jurídicas. jurídicas.
Cualquier orden jurídico concebido por la ciencia del derecho puede ser representado así: D d
dd
D es el conjunto de todas las normas y todas las consecuencias normativas que se siguen de él él.. Los juristas, para determinar el derecho que se aplica a una cuestión jurídica en el ámbito de D formulan responsa (enunciados jurídicos jurídicos con los que se leen d, o una parte de d).
Lecturas y sus respon sa juri stas, desp ués Prrim um respon sum . Lo s jur P
de unn p ro ceso de t opo grafía, seleccion an lo s text textoo s relevan tes y señalan di rectam en te un a p arte de d (un a no rm a, en el sen t i do de p rescrip ci ón comp leta o unn p raecep tum m o un a com bin aci ón de a). As Asi gn an ci ert o si gni f i cado a un p raecep ta) text o no rm at i vo , excluyen doo o tro s.
S ecundum cundum r esponsum . S i la pr im er a lec t ur a es insu fic ien te, los j jur is tass proc ed en a un a lec t ur a m áss o blicu a, por qu e p iens an qu e d ess oscuro , con f uso so o o con t r ad ic t or io . Los jur is tas , pond er an el alc anc e, imp ac t o y u tilid ad d d el m ater ial d ado do por el legis lador , d espu éss d eterm in an n c ómo mo d ebe leers e o en tend ers e. Tam bién adscr ibenn un s ign ific ado al text textoo qu e leen , p ero la adscr ipc iónn supon supon e un a r ef ormu lac ión n d e d , u tilizando el ap ar at o conc conce p t ua l d e la jur isprud enc ia. a.
rtium r esponsum . Si las lectur as T ertium
ant erior ess son insu ff ic i ent es , los jurist ass s eñalan el der echo ap li cable in di can do aqu ello qu e s e si gu e de d. Los jurist ass pro ceden a hacerr un a lectur a de los qu e s e si gu e de d. Lo qu e s e si gu e de d ess un a cons ecu en ci a jjur ídi ca de d, i .e., un a enti dad de dd y, por por t anto , de D.
Las lecturas, particularmente I y II, dependen de los conceptos y de las nociones, bastante estables, consolidadas, introducidas por la profesión jurídica, por la doctrina doctrina.. La lectura depende de las reglas de la hermenéutica jurídica y de los mecanismos de inferencia tenidos por válidos por los juristas (i(i..e., por la propia dogmática) dogmática)..
La inferencia jurídica Los juristas sostienen, habitualmente, que dd,, es todo aquello que se sigue dd lógicamente de d. Esto no es exacto porque:: porque que algo sea consecuencia jurídica no quiere decir que sea consecuencia lógica lógica.. Algo Algo puede seguirse lógicamente de d y no ser parte de dd dd..
De hecho puede darse que una consecuencia jurídica se siga lógicamente de d, pero en realidad es parte de dd dd,, no en razón de una de las reglas de la lógica (proposicional, modal o deóntica), sino en virtud de las meta reglas de la interpretación, i.e., hermenéutica jurídica. jurídica. Una consecuencia jurídica es tal porque se sigue jurídicamente jurídicamente de d.
Lo anterior, por la razón de que la jurisprudencia ha hecho su propio número de reglas lógicas, que permiten que se usen medios lógicos para su expresión, su descripción y su prueba. prueba. Pero es así así porque aquí aquí coinciden lógica y reglas hermenéuticas. hermenéuticas. Las consecuencias jurídicas son prima facie,, i....,, son consecuencias mientras los facie tribunales de última instancia no decidan lo contrario contrario..
Por el carácter p rim a faci e d e las cons ecuenci as jurí jurí di cass p ued en: n: Des ap arecer d e dd (p or tanto d e D) si la cues t i ón jurí jurí di ca s e res uelve d e form a di vers a (d eja d e s er p rim a faci e). ). Se convi erte en p arte d e d , p orque la cons ecuenci a es ap li cad a p recis am ente en es te s ent id o p or p arte d e los órganos ap li cad oress d el d erecho. recho. Cont i núan si end o una cons ecuenci a p rim a faci e d e d .
Consecuencia jurídica vs consecuencia lógica
Los juristas usan se sigue lógicamente y
se se sigue jurídicamente jurídicamente como equivalentes. equivalentes. Lo cual es impropio la consecuencia normativa tiene un status prima facie, i.e., no es necesaria ni concluyente, como lo es la conclusión lógica. lógica. La consecuencia normativa es siempre una respuesta, constituye una solución a una cuestión jurídica. jurídica. Las consecuencias jurídicas jurídicas no son conclusiones lógicas, sino respuestas prácticas (en el sentido de filosofía práctica). práctica).
El problema de la jurisprudencia no es la invalidez de inferencias, sino la inferencia de validez (Amadeo G. Compte). Compte). La validez en el derecho no se comporta como se comporta la verdad en la lógica. lógica. La validez no es una propiedad o un predicado de una norma. norma. Decir que una norma es valida equivale a afirmar que dicha norma existe, así así como sus consecuencias (aunque sólo prima facie). Pueden existir proposiciones falsas, pero no normas inválidas. inválidas.
Si la inferencia de consecuencias normativas constituye el problema de la jurisprudencia, jurisprudencia, la cuestión importante no es un problema que atañe a la lógica. lógica. Posiblemente construir consecuencias es similar o análogo a la obtención de inferencias lógicas. lógicas. Aun si los mecanismos hermenéuticos de la inferencia inferencia jurídica son tan rigurosos como los de la inferencia lógica (única y verdadera inferencia), sus reglas de construcción de consecuencias no pertenecen a la lógica. lógica.
Lo anterior no quiere decir que no existe una lógica que establezca ciertas relaciones entre los operadores deónticos (prohibido, permitido, obligado, etc etc..). La lógica se aplica a los enunciados jurídicos, jurídicos, pero a los enunciados usados por los juristas para describir el derecho y sus consecuencias. consecuencias. Estos enunciados, contrarios a las normas jurídicas, tienen propiedades lógicas y pueden ser verdaderos y falsos. falsos.
Conclusión Es una metáfora decir que el proceso de obtención de normas subsidiarias, i.e., de obtención o construcción de soluciones intervengan reglas de inferencia lógica. lógica. La determinación del derecho aplicable no opera de conformidad con propiedades o valores lógicos.. lógicos Se puede llamar lógica a estas reglas de construcción de consecuencias normativas (lógica jurídica), pero genera confusiones y equívocos.. equívocos
TEORÍA DEL DR. ROLANDO TAMAYO Y SALMORÁN: EL JUEGO DE ARGUMENTAR.
ARGUMENTAR, consiste en confrontar
argumentos. No es un altercado. La ARGUMENTACIÓN es una contienda regulada. La confrontación de argumentos que supone la argumentación está sometida a reglas. Los ARGUMENTOS son a la ARGUMENTACIÓN lo que las jugadas a los juegos, es decir, los ARGUMENTOS son las jugadas de la ARGUMENTACIÓN.
La palabra ARGUMENTO puede usarse para indicar cualquier ENUNCIADO que afirma algo. El argumento, por tanto, NIEGA TODO LO QUE LE CONTRADICE La ARGUMENTACIÓN designa la actividad de ARGUMENTAR mientras ARGUMENTO se refiere a la específica estructura discursiva en la cual el ARGUMENTO se presenta.
El la ARGUMENTACIÓN el discurso no BUSCA PERSUADIR o CONVENCER, la idea es otra. Quien ARGUMENTA expresa una afirmación que contiene un desafío refútame, vénceme. Si el ARGUMENTO no puede ser vencido, si no puede ser refutado entonces es el ARGUMENTO VERDADERO, CORRECTO o VÁLIDO. Un ARGUMENTO no refutado, CLAUSURA la confrontación. La ARGUMENTACIÓN no persigue la adhesión de una tesis, sino MOSTRAR UN ARGUMENTO QUE NO PUEDE SER VENCIDO.
La ARGUMENTACIÓN no es una yuxtaposición (aplicación) de materiales desordenados, indefinidos en número. Por el contrario, en la ARGUMENTACIÓN sólo participan ARGUMENTOS cuya IDENTIDAD conmensurabilidad y oportunidad ha sido satisfecha. La ARGUMENTACIÓN no es indefinida, la ARGUMENTACIÓN presupone un ámbito bien determinado (identidad de jugadores), material (solo jugadas del juego) espacial y temporalmente. Tiene un punto final.
En la POLEMICA no existe ningún límite,
todos los elementos pueden ser acumulados exitosamente, de hecho, porque parecer ser que es efectivo agregar más y más materiales, ampliar o reducir el auditorio, según convenga.
En claro contraste con la POLEMICA, la
ARGUMENATCIÓN sólo se participa con ARGUMENTOS del juego.
En la ARGUMENTACIÓN no hay oradores.
Los ARGUMENTOS no son dirigidos a un auditorio. No se captan auditores ni se juega con la capacidad de atención de la gente. La ARGUMENTACIÓN se limita a la confrontación de ARGUMENTOS entre los participantes. LAS PARTES.
ARGUM ENTACIÓN hay limit es E l ju ego d e la A qqu u e no pu ed en s er transgr edidas porqu e pu ed en s er p enalizadas o nulas . Los participant es r equi er en s el eccionar entr e las juagadas p ermitidas, es d ecir, s el eccionar los ARGUM ENTOS cuya id entidad, conm ensura bilidad y oportunidad es satisf echa, t eni endo en cu enta qu e los ARGUM ENTOS t endrán dif er ent e p eso una v ez confrontados . E l ARGUM ENTO o RGUM ENTO qu e v enza a los otros CONT R A ARGUM ENTOS y no pu edan s er v encidos por ningún ARGUM ENTO ult erior en el ARGUM ENTO VENCEDO R.
Confundir ARGUMENTAR con DEBATIR o POLEMIZAR o DISCUTIR, sería un gran error. Esto se debe además de la polisemia de las palabras y a la idea de persuasión o convencimiento que subyace detrás de las polémicas o debates, así como a los elementos emocionales que les acompañe. El POLEMISTA busca adhesión, busca consenso y llama falazmente ARGUMENTO a lo que dice. Esta confusión se debe a la creencia del polemista. MI INTERLOCUTOR NO TIENE RAZÓN SI NO ME CONVENCE.
El PARADIGMA de la ARGUMENTACIÓN es
la DEMOSTRACIÓN en la ciencia clásica. En ella claramente la convicción o consenso no cuentan. Esto se debe a que el PARADIGMA de la ARGUMENTACIÓN ES LA PRUEBA DE LOS ENUNCIADOS DEMOSTRATIVOS. Así, la ARGUMENTACIÓN en el terreno de la RAZÓN PRACTICA, busca la satisfacción del CONOCIMIENTO con un nuevo CONOCIMIENTO: EL SILOGISMO PRACTICO, EL RESULTADO PRÁCTICO.
EL PROBLEMA Las normas pueden ser consideradas como razones para la acción pero este hecho no es suficiente para concluir que las normas sean razones. Una cosa en decir que las normas jurídicas son sólo razones y muy distinta es adoptar normas jurídicas como razones para la acción.
NORMAS COMO RAZONES PARA LA ACCIÓN No necesariamente cualquier cosa es una razón para actuar o para no actuar. ¿Cómo puedo saber si algo es o no una razón? ¿Qué convierte a algo en una razón? Algo es una razón porque cuenta con mi consideración para actuar o para abstenerme de actuar. Si yo tomo algo en mi deliberación para actuar sea este algo:
un evento, un dicho, una instrucción), este algo se convierte en una razón para mí. Es decir, si en mi deliberación tomo en consideración a algo para actuar o para abstenerme de actuar, entonces ese algo deviene de RAZÓN para que yo haga o una razón para que yo omita. Las razones son razones aunque sean razones triviales. No importa que débiles sean, una vez en mi consideración, son razones. Este es un punto de partidas. Tenemos que distinguir entre otras coas que no son razones para actuar y cosas que son razones de poca importancia.
Ejemplo: No llueve fuerte, sólo llovizna. Esta llovizna es, sin duda una razón pero le concedo poca importancia. Pero si llueve en Malasia no es esta una razón de poco peso, más bien no es un absoluto una razón. Las razones de poca importancia, sin importar qué poca importancia tengan, son razones. Cualquier cosa considerada por el agente, importante o no, es una razón para actuar o para omitir.
LA REGLA DE RECONOCIMIENTO DE RAZONES. ¿Puede una norma jurídica ser una razón para la acción?, Y si éste es el caso, ¿Qué tipo de razón es? A las condiciones que deben satisfacerse para que cierto hecho se convierta en una razón para la acción se le llama REGLA DE RECONOCIMIENTO DE RAZONES. Esta REGLA no es más que un criterio de IDENTIDAD DE RAZONES. ALGO QUE SEA UNA RAZÓN. De manera general se puede decir que algo es una RAZÓN si y sólo si así es considerada por el agente.
Cualquier cosa puede ser una razón, pero eso no significa que cualquier cosa sea necesariamente una razón para todo el mundo. Si cualquier cosa puede ser una razón, entonces las normas jurídicas pueden ser razones para la acción. Para que una norma sea una razón, tiene que satisfacer la REGLA DE RECONOCIMIENTO DE RAZONES.
Si yo no tomo en consideración a la norma entre las razones para hacer algo o para omitir algo, entonces la norma definitivamente no es una razón para que yo haga algo o para que me abstenga de hacer algo. Y si no obstante la norma se me aplica, este es un hecho que ocurre, no una acción que yo realizo o decido realizar.
DOS CLASES DE COSAS. Existen dos diferentes criterios de IDENTIDAS para dos diferentes CLASES DE COSAS: 1.- Algo 1.Algo se convierte en razón si y sólo si cualquier hombre racional considera a algo como razón para actuar o para abstenerme de actuar. 2.-- La norma es norma si y solo si ha sido 2. establecidas por le LEGISLADOR.
Las normas jurídicas se entienden como MOTIVOS, CAUSAS O ESTIMULOS, pero las normas son normas no por ser motivos, causas o razones, sino por que son NORMAS JURÍDICAS que satisfacen la REGLA DEL RECONOCIMEINTO DE NORMAS.
Las normas son razones porque los agentes que actúan sobre la base de ellas las convierten en razones. La gente adopta razones, sin embargo, para que existan y se apliquen normas, éstas no requieren ser adoptadas, las normas simplemente se aplican a la gente. Las normas son normas con independencia de las consideraciones de los destinatarios. De ahí la máxima LA LA IGNORANCIA DEL DERECHO, NO EXCUSA SU CUMPLIMIENTO.
Los juristas y los abogados pueden determinar la existencia de las normas jurídicas y sus contenidos sin necesidad de hablar de razones para la acción. La relación norma destinatario no es en ningún sentido similar a la relación razón agente. LAS RAZONES DEPENDEN DE LAS CONSIDERACIONES DEL AGENTE, LAS NORMAS IGNORAN LAS CONSIDERACIONES DE LA GENTE. POR ESO SON NORMAS.
El agente convierte una norma es una razón, si la toma en consideración para su acción u omisión. Esto es, el agente convierte una norma en una razón, si entra en la deliberación del agente para hacer u omitir. Ahora bien, si el agente actúa sobre la base de una norma entonces la norma es una razón que vence otras razones. Además de norma, una razón victoriosa, una razón que supera otras razones del agente. Por el contrario si el agente no actúa sobre la base de una norma que ha convertido en razón para su acción, esto significa que la norma ha sido superada por otras razones de más peso que el agente tenía, sea por su ideología o creencia que lo conduce a una desobediencia civil o, incluso, una razón trivial.
Las normas pueden ser convertidas en razones si satisfacen la regla de reconocimiento de razones, ESTO ES, SI SON CONVERTIDAS EN RAZONES POR EL AGENTE. Esta es la única forma en que las normas entran dentro de el BALANCE DE RAZONES DEL AGENTE.
RAZONES DE SEGUNDO ORDEN. Las razones pueden ocupar dos diferentes niveles: 1.-- Pueden ser RAZONES ORDINARIAS. Son 1. razones para la acción o para la abstención de la acción. Una razón para realizar una acción específica y una razón para su omisión. 2.-- Pueden ser RAZONES DE SEGUNDO ORDEN 2. o RAZONES EXCLUYENTES. No son razones para la acción inmediata sino para SELECCIONAR o EXCLUIR razones para la acción. Es una razón para no actuar por una razón.
LAS RAZONES EXCLUYENTES. Las RAZONES EXCLUYENTES requieren que el agente ignore alguna CLASE o CLASE DE RAZONES. El carácter EXCLUYENTE tiene que ser reconocido por el agente. Este es un rasgo muy importante. Se puede convertir normas (instrucciones, directivas, reglas) en razones excluyentes.
Pero se puede hacer siempre que satisfaga, primeramente, LA REGLA DE RECONOCIMIENTO DE RAZONES y además, se tenga que convertirlas en RAZONES EXCLUYENTES, esto es, se tienen que ACEPTAR como RAZONES DE SEGUNDO ORDEN que requieren que IGNORE TODAS LAS RAZONES QUE ÉSTAS RAZONES EXCLUYEN. Y obedece porque se decirle hacerlo, esto es, por que hecho que el agente adopte una norma como un tipo particular de razón excluyente y no porque el hecho de ser razón de segundo orden pudiera ser una cualidad intrínseca de las normas (instrucciones, reglas, directivas).
Una vez que las directivas, instrucciones o reglas pierden su carácter excluyente, a partir de la decisión del agente, éstas pierden también ese rasgo peculiar en el que reside su particular característica autoritaria o normativa. Aunque la orden existe, sin embargo el agente pagara las consecuencia de su actuar o de su abstención.
Es realmente paradójico que el rasgo característico de las órdenes (normas o directivas) puede ser eliminado de ciertos hechos y que éstos continúen comportándose como órdenes (normas). Esto se debe a que las normas son normas aun cuando no sean consideradas razones excluyentes o, incluso si no son consideradas como razones en absoluto.
La gente puede nunca reconocer que una directiva es una razón excluyente. La gente puede nunca convertir normas en razones y, no obstante, actuar racionalmente, Sin embargo, usar normas y tenerlas como razones excluyentes es un tipo de racionalidad.
PROBLEMA El lío surge cuando el agente se encuentra ante instrucciones, directivas, reglas emitidas por diferentes fuentes, en diferentes momentos para actuar y tener que pasar por alto todas las otras razones. Si esas instrucciones, directivas o reglas, satisfacen la REGLA DE RECONOCIMIENTO DE RAZONES, entonces, esas razones funcionan como razones para el agente en su actuar o abstenerse de actuar. Es decir, una razón para actuar y una razón excluyente para pasar por alto las razones en contra.
Es decir, el agente considerará una razón como una única razón, como si fuera al mismo tiempo una razón de segundo orden y una razón de primer orden.
SOLUCIÓN Ante una orden para actuar y ante el hecho de que se tiene que pasar por alto todas las razones, el agente debe decidir convertir la orden en su razón fundamental, es decir, en una razón de segundo orden. El agente al considerar una razón como una única razón, como si fuera al mismo tiempo una razón de segundo orden y una razón de primer orden debe decidirse por aquella razón que considere convertir en una razón fundamental.
EL JUEGO Y SUS REGLAS. El juego es un universo limitado. El juego sólo se juega con jugadores del juego. De hecho, esta sería la REGLA FUNDAMENTAL de los juegos. Es precisamente la adopción de la REGLA FUNDAMENTAL lo que hace excluir todo aquello que no cuente para el juego, lo que no vale en el juego. La REGLA FUNDAMENTAL excluye todo lo que no sea una jugada del juego. Se debe jugar obedeciendo las reglas del juego.
¿Cuándo, por qué y para qué convertimos normas como razones para la acción?. Lo hacemos para jugar. Para jugar juegos se usan reglas (normas). Existen, sin embargo, actividades humanas que no se llaman juegos y que usan normas, por ejemplo LA ARGUMENTACIÓN JURIDICA.
¿Qué es una norma y ¿Qué hacer con las normas?. Es importante distinguir entre la descripción de la naturaleza de una norma jurídica y la forma como ésta, convertida en razón, puede funcionar en la ARGUMENTACIÓN JURÍDICA.
Por lo que es importante distinguir entre la aplicación de normas por los órganos jurídicos y la argumentación jurídica (juego básicamente gobernado por la dogmática jurídica) ¿Qué hago con las normas jurídicas?
Puedo ignorar una norma (ningún juego se juega. O bien Puedo tomar en cuenta una norma. En este último caso, surgen tres situaciones posibles:
1.-- Puedo actuar sobre la base de una norma, 1. si norma vence a las razones en contra (ningún juego se juega). Aquí yo actúo sobre la base de una norma, si además del hecho de que las razones en contra de la acción han sido vencidas, actuaría de otra manera si una norma no hubiera tomado en cuenta en mi deliberación. 2.-- Puedo actuar de otra manera no obstante 2. una norma (ningún juego se juega). Aquí una norma es una razón vencida por otras razones o es sólo una razón complementaria pero débil para actuar.
.3.-
Considero una norma y he decidido que una norma sea el único tipo de razones sobre la base de las cuales voy a actuar (un juego se juega)
En este último enunciado se encuentra la clave para entender el juego de la argumentación jurídica.
JUGUEMOS JUEGOS.
Cuando decidimos jugar juegos adoptamos la regla fundamental del juego la cual podría formularse como sigue: JUEGA SOLO CON JUGADAS DEL JUEGO Y PASA POR ALTO CUALQUIER RAZÓN QUE PUEDAS TENER.
Es claro que la REGLA FUNDAMENTAL del juego funciona como una razón de segundo orden que selecciona las razones que están admitidas en el juego (ninguna otra es admitida). En otras palabras: LA REGLA FUNDAMENTAL DEL JUEGO nos dice que pasemos por alto (ignoremos) cualquier otra cosas que no sea una jugada del juego. En la confrontación el juego impone a los jugadores un simple código: HAS JUZGADAS DEL JUEGO.
Las jugadas del juego son identificadas por las REGLAS que constituyen el JUEGO (las reglas que nos gobiernan). De esta forma, la REGLA FUNDAMENTAL DEL JUEGO puede ser REFORMULADAS como sigue: AL JUGAR JUEGOS, ACTÚA ÚNICAMENTE SOBRE LA BASE DEL CONJUNTO DE REGLAS QUE IDENTIFICAN SUS JUGADAS, IGNORANDO CUALQUIER OTRA CONSIDERACIÓN.
No es difícil entender que si DECIDIMOS jugar bien un juego tenemos que pasar por alto cualquier razón que no puede ser identificada como jugada del juego. Cuando jugamos juegos ADOPTAMOS la REGLA FUNDAMENTAL DEL JUEGO, JUEGO, la cual funciona como una RAZÓN DE SEGUNDO ORDEN.
EL JUEGO DEL DERECHO Algunos individuos (abogados) juegan con las normas jurídicas cuando DECIDEN jugar el juego de la argumentación jurídica y ADOPTAN la correspondiente NORMA FUNDAMENTAL. Es muy importante tener en mente que una cosa es considerar a las NORMAS desde un punto de vista de una situación de PRIMER ORDEN y otra es jugar a la ARGUMENTACIÓN JURÍDICA.
En este juego los jugadores tienen que pasar por alto todo tipo de RAZONES salvo una: EL QUE CONSTITUYE EL PUNTO DE VISTA JURÍDICO. El PUNTO DE VISTA JURÍDICO es proporcionados por las NORMAS JURÍDICAS que GOBIERNAN el juego. No solo agentes pueden jugar el juego. Es suficiente con adoptar el punto de vista jurídico. JUEGA ACTUANDO SÓLO SOBRE LA BASE DE NORMAS JURÍDICAS.
El juego es una confrontación entre dos partes. Tratan de probar que lo que ellos hacen es jurídicamente justificable, de conformidad con las normas jurídicas que consideran se aplican a este hecho. Las partes defienden diferentes posiciones como, Por ejemplo, la naturaleza del hecho o la definición que le corresponde o la determinación de las normas aplicables.
La más clara expresión de la confrontación es la disputa en el Tribunal. El litigio tiene que resolverse por un tercero (Arbitrio) quien se encuentra por encima de las partes. El juez no solo decide la disputa sino además conduce el proceso, admitiendo o rechazando jugadas. Las únicas jugadas admitidas son las que son reconocidas por las normas jurídicas aplicables al juego. La confrontación puede ser hipotética y se realiza por una sola persona. Pero aun en este caso el juego adopta una forma de confrontación.
De esta manera, tenemos que ningún tipo de razones participa en esta confrontación salvo las normas jurídicas. Ciertamente, jugar el juego de la argumentación jurídica requiere de una NORMA FUNDAMENTAL del juego. La cual es una RAZÓN DE SEGUNDO ORDEN que, precisamente, establece que únicamente NORMAS JURÍDICAS son admitidas y que todas las otras razones son excluidas.
