UNIDAD V: TEORIA DE LAS FUENTES DEL DERECHO.
FUENTES DEL DERECHO: Son el conjunto de factores que ejercen influencia en la formulación por parte del juez con que basa su decisión. Son el criterio de objetividad a los que acuden los órganos comunitarios para la decisión de conflictos entre los integrantes del grupo social. FUENTES FORMALES Y MATERIALES: las fuentes formales, son las normas jurídicas generales mediante las cuales se establecen obligaciones, emanadas de autoridad competente y de las que se pueda subsumir a las normas de menor jerarquía. La ley y la costumbre son fuentes formales. Las fuentes materiales, son los factores reales que gravitan sobre el ánimo de los jueces, los legis, los funcionarios administrativos, inclinando su voluntad en un sentido determinado en el acto de crear una norma jurídica. La doctrina y la jurisprudencia son fuentes materiales, también lo son los prejuicios, las creencias, concepciones filosóficas.
En síntesis, las fuentes del derecho son LOS CRITERIOS A LOS QUE SE OCURRE EN EL PROCESO DE CREACION NORMATIVA DE BUSQUEDA DE OBJETIVIDAD.
LEGISLACIÓN: es el derecho sancionado. Comprende la constitución, las leyes del parlamento y todo tipo de normas sancionadas y subordinadas. Una norma recibe de otra, la competencia que define las condiciones bajo las cuales, tendrá fuerza legal. Las condiciones son: - Formales: definen el proceso para la sanción de la norma. - Materiales: definen el objeto de la norma que puede ser sancionada.
Una norma tiene fuerza legal, si ha sido dictada por una autoridad que siguió el procedimiento regular y ha obrado dentro de su competencia material. La ley es una técnica de CONTROL SOCIAL: las personas del grupo, procuran con sus actos, eliminar conflictos y prever dificultades entre los integrantes. La ley cubre la posibilidad de cumplimiento o incumplimiento y prevé las consecuencias, sino se cumple la conducta debida. Proceso legislativo: 1)-Presentación del proyecto de ley: tanto el poder ejecutivo como el poder legislativo tiene la facultad de presentar un proyecto de ley. 2)-Discusión y sanción: el proyecto es enviado al recinto para someterlo a debate y se lo vota. Si es aprobado, se inicia la discusión y votación en particular, y se lo envía a la cámara revisoría. Si es aprobado, pasa al poder ejecutivo para su promulgación. Pero si es modificado, vuelve a la cámara de origen. Si esta acepta los cambios, pasa al poder ejecutivo. Si no los acepta, la cámara revisoría, debe tener 2/3 de los votos. 3)-Promulgación: la sanción de la legislatura necesita para ser válida, la conformidad del poder ejecutivo (promulgación). Si lo desaprueba, se lo denomina derecho a veto y puede ser total o parcial. 4)-Publicación: el público se entera de las leyes a través de las publicaciones de los medios populares de divulgación.
COSTUMBRE: es la observancia de la constante repetición de actos de las personas frente a situaciones análogas, con el carácter de obligatorio. Se la considera como el primer germen de una autoridad pública. A partir de allí, se desarrolla gradualmente un poder judicial organizado. La costumbre es el punto de partida natural de la evolución jurídica.
La costumbre tiene que ser: -
Inmemorial: debe haber existido, desde hace un largo tiempo. Haber sido acatada continuamente. Haber sido ejercida en forma pacífica.
Se trata de prácticas sociales de toda la sociedad, alude a conductas de la población en general. Pero para que la costumbre sea considerada fuente del derecho, no solo debe ser una conducta repetida por gran parte de la sociedad, sino que esta la considere legitima y hasta obligatoria.
JURISPRUDENCIA:
Son todos los fallos anteriores de los jueces, es decir las decisiones jurídicas de los tribunales. Sirve de guía, al menos en nuestro sistema, para fallos similares, y es tomada como referencia en fallos futuros. En el derecho originado en Europa, hay dos grandes sistemas: el llamado COMMON LAW, equivalente a derecho común, es el sistema de los países anglosajones. El sistema ROMANISTA, CONTINENTAL, O DERECHO LEGISLADO se extiende desde Rusia hasta España y Latinoamérica. Cuando se trata de jurisprudencia en el derecho legislado, las sentencias desempeñan 3 funciones: -
Suministrar un contenido mas especifico a los conceptos de la norma legislativa. Definir el ámbito de aplicación de las normas. Adecuar la norma general, a las peculiaridades de casos concretos.
En el common law, los jueces deben decidir los casos recurriendo a las sentencias dictadas por otros jueces en casos similares. El juez acude a una sentencia como precedente y en el common law lo transforma en una sentencia individual, en forma general. La técnica de common law, señala el papel creador de los jueces porque interpretan las sentencias del pasado.
DOCTRINA: la doctrina según la cual las sentencias dictadas por un tribunal crean precedente judicial y vinculan como jurisprudencia a aquellas que, sobre el mismo objeto, se dicten en el futuro. Las decisiones precedentes sobre idénticas cuestiones deben ser seguidas por los tribunales, por ello obligados a acatar o cumplir con los asuntos resueltos.
La tradición de cultura ( Alf Ross): son todas las formas manifiestas de vida, sus instituciones, costumbres religiosas, sociales, etc. Las normas jurídicas al igual que toda otra manifestación objetiva de la cultura, no pueden ser entendida si se las asila del medio cultural, que las ha originado. En el cumplimiento de sus funciones, el juez se encuentra bajo la tradición de cultura. La trad de cultura adquiere significado porque el juez lee e interpreta el derecho en su espíritu. La trad de cultura actuar como fuente del derecho directo, es decir, ser un elemento fundamental que inspira al juez a formular la regla en que se basa su decisión.
EL DERECHO INTERNACIONAL COMO FUENTE:
Nuestro sistema jurídico, está totalmente penetrado por el tratado internacional de los DDHH. Esto ocurre fundamentalmente desde la reforma del ’94 que otorga jerarquía constitucional a los principales tratados de DDHH, y establece con claridad que todos los tratados tienen jerarquía superior a la de las leyes.
Hay una parte de las fuentes del derecho que no es interna al ordenamiento jurídico sino que procede de derecho internacional. El derecho internacional es el que regula las relaciones de los estados, tiene principios básicos que son inderogables por las leyes o por los tratados, llamados IUS COGENS, que son normas aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional como fuentes fundamentales entre naciones. Argentina tiene su Constitución, sus leyes, su costumbre y su jurisprudencia, pero ahora aparecen los tratados internacionales, los principios internacionales (ius cogens), la costumbre y jurisprudencia internacionales. ¿Qué implican los tratados sobre DDHH? Que los estados tienen la obligación de respetar esos derechos de sus habitantes y que además el cumplimiento de esas obligaciones, no solo puede ser requerido por los habitantes sino también por la comunidad internacional. De modo que los estados ya no tienen atribuciones absolutas en relación al trato dado a sus habitantes, ahora también puede ser controlada por el derecho internacional a partir de que se comienza a reconocer a los individuos presentarse ante órganos internacionales para reclamar medidas contra el país que viola los DDHH. En el derecho internacional hay un monopolio de la fuerza, cada estado tiene un poder centralizado, pero que está constituido sobre las bases de la voluntad de los estados y de los pueblos.
FUENTES DEL DERECHO Y HEGEMONIAS POLITICAS:
Hay varias fuentes, digamos que las cuatro tradicionales son la ley, doctrina, jurisprudencia y costumbre. Estas fuentes no se producen por las mismas personas, grupos o clases sociales. La sociedad no es homogénea, pareja, hay distintos sectores con diferente ubicación, disímil distribución del poder y de las funciones, distintas formas de relacionarse. Las fuentes del derecho son producidas por estos grupos de forma desigual. La fuente legislación es producida por el estado, por los funcionarios del Estado. La costumbre, en cambio, como fuente del derecho, tiene relevancia generalmente en oposición al Estado. El problema existe cuando las fuentes expresan sentidos diferentes. Entonces, así como la legislación manifiesta el poder de los grupos que tienen el dominio del Estado, la costumbre expresa la práctica jurídica de aquellos que tienen el control del Estado pero que influyen en la sociedad civil. La doctrina y la jurisprudencia son la expresión del estamento profesional. Muchas veces se sanciona una ley con una orientación, con una voluntad, pero encuentra resistencia de la abogacía y esa ley prácticamente no se aplica, siempre aparecen circunstancias que hacen que se reduzca su ámbito, se interprete de modo restrictivo o en los casos más extremos se considere institucional. Por eso es que la cuestión de las fuentes se plantea en todos las ramas porque es un problema que permanentemente cuestiona la imagen de un sistema único y coherente y exige esfuerzos intelectuales para domesticar esa anarquía de fuentes de modo que se comparte como un todo homogéneo. Por eso, para el positivismo que conocemos la ley es la fuente de mayor jerarquía.
Diferencias entre el derecho “continental y el del ‘Common Law’”. La doctrina del Stare decisis.
En nuestro sistema continental, la jurisprudencia cumple básicamente tres funciones, según Cueto Rúa; una es dar contenido específico a los conceptos legales, es decir, con el tiempo, la jurisprudencia
precisa los significados de la ley, y conforme el paso del tiempo, lo va actualizando. Otra función es la de coordinar y armonizar las normas, la función de establecer cuál es la norma prevaleciente en algún conflicto de normas, es función jurisprudencial, es decir, “ordenan” el sistema jurídico. La tercera
función, seria adaptar la norma a cada caso en particular, es decir, convertir la norma general a norma particular, razonablemente. El derecho anglosajón o common law, se caracteriza porque su derecho civil, no se encuentra legislado, o no esta codificado. Aunque el derecho penal sí. Por lo tanto, el derecho privado se deduce de la creación jurisprudencial, la ley se obtiene de los fallos precedentes para casos análogos, obtenido de todos los fallos precedentes. Para que esto sea efectivo, en estos sistemas existe el Stare Decissis, es decir, la obligación de obedecer los principios extraídos del fallo para los jueces que deciden posteriormente. La diferencia esencial es que en el sistema romanistico o legislado, la ley o la definición en si debe ser deducida del texto legal, la jurisprudencia interpreta los textos legales, mientras que en el derecho anglosajón, se extrae una regla general de alguna la que tiene carácter obligatorio. El derecho internacional: es incorporado formalmente en la reforma de la Constitución de 1994, otorgando a los tratados internacionales jerarquía constitucional, y estos a su vez prevalecen por sobre la constitución. Refiere principalmente al tema de los derechos humanos. El llamado ius cogens, es todo el derecho internacional, en forma de tratados que es aceptado por las naciones y que sirve para regular la convivencia entre las mismas, y que no puede ser modificado por ningún sistema separado, ni siquiera por tratados entre naciones y debe ser obligatoriamente obedecido, ya que son principios internacionales, inderogables, e imprescriptibles. El derecho internacional tiene fuentes propias como los principios (ius cogens), la costumbre de los estados, la jurisprudencia internacional, los trataos internacionales, y las decisiones reglamentarias. Los tratados son acuerdos escritos firmados entre dos o más estados, a los que se pueden adherir otros estados posteriormente. El pluralismo jurídico y la pluralidad de fuentes: el pluralismo jurídico es aquel entendido como el ámbito territorial y temporal en que se encuentran más de un ordenamiento jurídico distinto, evidenciando una duda del monopolio estatal de la fuerza. Como por ejemplo la presencia de etnias o grupos indígenas dentro de un mismo estado.
UNIDAD VI: TEORIA DE LA PRODUCCION JURIDICA. En el sistema judicial, el juez decide con consecuencias jurídicas. La decisión judicial implica una serie de operaciones que privativamente se condensaban en el SILOGISMO JUDICIAL, que era una operación lógica de subsunción mediante la cual el juez podía encontrar una solución para el caso que se sometió a juzgamiento. La decisión judicial presenta operaciones centrales: -INTERPRETACIÓN: es la operación mediante la cual se desempeña el sentido de la norma por decisor. A partir de ahora, los problemas semánticos, ambigüedades, vaguedades y lagunas de la ley, se hacen claras para el juez. Y también los problemas lógicos de relación de la norma con otra norma, se encuentran soluciones. -ARGUMENTACIÓN: es la operación a través de la cual se justifica EXTERNAMENTE la decisión. Hoy, la argumentación, es un paso esencial de la decisión judicial, porque es un requisito indispensable de
validez de la decisión judicial. La argumentación debe estar fundada, sin pena de recibir la tacha de arbitrio. -RAZONAMIENTO: no es una inducción, sino un razonamiento de PARTICULAR A PARTICULAR por el que el decisor procede por analogía para construir la decisión. El juez, al operar como tal, selecciona los hechos que son relevantes y separa los que mejor se ajustan a la solución que se propone. Los jueces, operan a partir de un razonamiento analógico, con recursos de sentido común y todos los elementos que le facilitan acercar en primer lugar la clasificación del hecho que es sometido a juzgamiento.
LOS PROBLEMAS DE INTERPRETACION DEL LENGUAJE JURIDICO:
El significado de las oraciones está determinado por las palabras que la integran y su ordenamiento sintáctico. Sin embargo, las palabras utilizadas plantean conflictos para determinar correctamente su significado. Según ALF ROSS, se pueden adoptar 2 medidas en cuanto al texto lingüístico: 1)-INTERPRETACION SUBJETIVA, en donde se centra en la intención que tuvo el que formulo la oración. 2)-INTERPRETACION OBJETIVA: se preocupa por lo que dijo el autor, no lo que quiso decir. Con el significado verdadero de sus palabras. Es esta la medida que se adopta en el lenguaje legal. Los problemas de interpretación más comunes son: -AMBIGUEDADES: se produce cuando una palabra tiene más de una significación y expresa más de una proposición. Hay casos de ambigüedad que da lugar a equívocos, debido a que los varios significados que tiene la palabra se relacionan entre sí. -IMPRECISIONES: cuando la proposición expresada es vaga. Los casos más comunes se producen cuando se refieren a propiedades que se dan en la realidad pero con grados diferentes. Muchas veces, las propiedades que son relevantes para el uso de una palabra, pueden ausentarse, dada la presencia de otras propiedades. Otra especie de vaguedad, se produce cuando la palabra tiene una lista inconclusa de propiedades para el uso del término. -TEXTURA ABIERTA: es otra modalidad de imprecisión que constituye un vicio potencial de todas las palabras que se utilizan en el lenguaje vulgar. Una palabra puede significar una cosa en un momento, pero otro en otro momento. -CARGA EMOTIVA: se produce cuando hay palabras que expresan emociones y las provocan en los demás. La carga emotiva, perjudica el significado cognoscitivo, porque la gente manipula su significado. -DIFICULTADES EN LA PROMULGACION DE LAS NORMAS: hay muchos casos en que se presentan dudas en cuanto al mensaje que se quiso transmitir porque no se sabe correctamente la oración que se formulo.
LOS DEFECTOS LOGICOS DE LOS SISTEMA JURIDICOS:
Los problemas de interpretación suponen dudas sobre las consecuencias lógicas que pueden inferirse de textos jurídicos. Estos problemas impiden que se justifique la solución sobre la base de un sistema jurídico. Consisten en deficiencias que el derecho presenta.
1)-CONTRADICCIONES ENTRE NORMAS JURIDICAS: se produce una contradicción entre dos normas cuando imputan soluciones incompatibles. Se acepta que la PROHIBICIÓN es incompatible con la OBLIGATORIEDAD y la PERMISIÓN. Las condiciones para que se produzca la contradicción presupone que ambas estén referidas a las mismas circunstancias fácticas. Hay tres clases de inconsistencias: -TOTAL-TOTAL: ambos ámbitos de referencia se superponen totalmente. -TOTAL-PARCIAL: el ámbito de referencia de una norma está incluido en la otra y esta tiene casos adicionales. -PARCIAL-PARCIAL: las descripciones de dos normas con soluciones incompatibles se superponen parcialmente pero cada una con ámbitos de referencia autónomos. Para resolver estas inconsistencias, los juristas utilizan reglas constituidas por principios: -PRINCIPIO DE LEX SUPERIOR: establece que la norma de jerarquía mayor, prevalece sobre la jerarquía inferior. -PRINCIPIO DE LEX POSTERIOR: indica que la posterior prevalece sobre la anterior. Hay escusas en caso de conflicto con lex superior. -PRINCIPIO DE LEY ESPECIAL: estipula que hay preferencia de las normas específicas sobre las generales. Hay excusa en caso de ley superior y posterior.
2)-REDUNDANCIA NORMATIVA: Se produce cuando hay exceso de soluciones para los mismos casos, y con soluciones compatibles. Ambos deben tener el mismo campo de referencia y la misma solución. Se clasifican en: -TOTAL-TOTAL: ámbitos de aplicación que se superpongan totalmente. -TOTAL-PARCIAL: uno comprende al otro. -PARCIAL-PARCIAL: se superponen parcialmente.
3)-LAGUNAS DEL DERECHO: se produce cuando el sistema jurídico carece de una solución normativa por no correlacionar un caso con una calificación normativa. Kelsen sostiene que el derecho no tiene lagunas a partir del PRINCIPIO DE CLAUSURA, que quiere decir que todo lo que no está prohibido, está permitido. Alchourron y Bulygin, critican este razonamiento porque puede suscitarse en caso en que no hay una norma que prohíba pero tampoco permita, por lo tanto hay lagunas. COSSIO, sostiene que la permisión de una conducta no prohibida se da en todo ordenamiento jurídico, porque la persona tiene, por su esencia, la libertad para realizarla. El derecho puede poner restricciones a la libertad, pero cuando no al establece, resurge la permisión de la conducta. Cuando hay casos de lagunas en el derecho, se recurre a la interpretación por analogía.
4)-LAGUNAS AXIOLOGICAS: se produce cuando hay una solución para el caso pero tomando propiedades que son irrelevantes. Las propiedades son relevantes cuando el sistema imputa soluciones diferentes para casos que tienen propiedades diferentes. Las lagunas axiológicas se dan cuando un caso esta correlacionado por un sistema normativo con una determinada solución y hay una propiedad irrelevante para ese caso. 5)-INOPERANCIA DE NORMAS JURIDICAS: Hay muchas normas que son ineficaces total o parcialmente. Plantean casos las normas que no se pueden aplicar: -La imposibilidad se puede suscitar cuando la condición de aplicación no puede darse: puede ser LOGICAMENTE IMPOSIBLE, cuando constituye una contradicción. EMPIRICAMENTE IMPOSIBLE, cuando la condición va contra las leyes naturales, hay una falsa presuposición fáctica . NORMATIVAMENTE IMPOSIBLE, cuando está en pugna con otra norma, falsa presuposición normativa. -Hay casos en los que la norma no se puede aplicar porque la conducta es necesaria.
EL METODO JURIDICO EN LA HISTORIA:
El problema de la interpretación se hace temático en el siglo XIX luego de la codificación del CODIGO DE NAPOLEON DE 1804. El racionalismo jurídico del siglo XVIII creyó que con la sanción de los códigos, se sostuvo que se redactaron leyes perfectas que se implicarían a todas las controversias humanas. Así, desaparecería el problema de la interpretación ya que los jueces, solo aplicarían mecánicamente las normas. Este racionalismo jurídico, busco métodos perfectos que, luego de aplicados a las leyes, dieran como resultado su verdadera interpretación. Este fue el objetivo de: -
LA ESCUELA DE LA EXEGESIS : sus postulados se basaban en la creencia de que la ley es la expresión suprema de un derecho invariable. Si el derecho es la ley, conocer la ley es conocer el derecho. El intérprete no debe indagar las costumbres ni guiarse por valoraciones sociales vigentes.
La escuela exegética, se caracteriza por dos postulados: -
El culto al texto de la ley. La intención del legislador.
El intérprete se puede hallar en tres situaciones: 1)-en los casos de ley CLARA y EXPRESA: el juez no tiene dificultad, y solo debe aplicarla estrictamente. 2)-si el texto es OSCURO y DUDOSO, el interprete recurre a la interpretación gramatical y lógica. 3)-cuando NO EXISTA UNA PREVISIÓN frente al caso, el legislador debe atenerse a la APLICACIONES DE LEYES ANÁLOGAS y en su defecto, LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. Voluntad del legislador. -
ESCUELA DOGMATICA: la posición empirista de la escuela de la exegesis, se tiñe de racionalismo y se transforma en escuela dogmatica. Su principal exponente fue Savigny. Su tesis se basa en que las leyes son significaciones lógicas, que en coordinación y subordinación con otras, forman un orden total puede abarcar todos los casos posibles. Para Savigny, la fuente
primaria del derecho es la COSTUMBRE, y para darle más fuerza al Estado, la concreta en LEY. La ley es una significación objetiva, lógica, dogmatica. Para la interpretación de la ley, deben distinguirse cuatro elementos: -GRAMATICAL: son las palabras que utiliza el legislador y así transmitirnos su pensamiento. -LOGICO: es la descomposición del pensamiento del legislador para establecer las relaciones entre las partes que la componen. -HISTORICO: trata el derecho existente sobre la materia en la época en que la ley fue dictada. -SISTEMATICO: es el vínculo que liga las instituciones y las reglas del derecho, en una unidad. -
JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS Y DE INTERESES:
Todos los elementos de la teoría de Savigny, pasan a un segundo plano especialmente en sus discípulos. Aparece Inhering, quien introdujo la noción de FIN. La ley por si sola no persigue fines, es solamente el esquema de la interpretación que prevé las conductas licitas e ilícitas. -
GENY Y LA LIBRE INTERPRETACION CIENTIFICA: Libre investigación: formalismo.
Según Geny, la ley no es la única fuente del derecho, es la más importante, pero cuando está no legisla sobre un determinado problema, es menester buscar una solución en otras fuentes. En primer término el intérprete debe recurrir a la ley, para determinar su sentido y campo de aplicación. Consiste en indagar la voluntad del legislador al momento de su sanción. Puede suceder: -
Que no exista ley para el caso. Que la ley existente haya dejado de ser aplicable.
El intérprete debe recurrir en primera instancia a las fuentes FORMALES (costumbre, jurisprudencia, doctrina), en su defecto, las fuentes NO FORMALES. En esta última situación el juez tiene la función de formular la ley en caso de ausencia. EL DEBATE FORMALISMO- REALISMO: Sus principales controversias se basan en casos que presentan una zona de penumbra o no. Genaro Carrio, critica estas dos corrientes ya que sostiene que el FORMALISMO no ve los problemas de penumbra, y el REALISMO, solo ve los de penumbra. POSICION FORMALISTA El derecho es un sistema CERRADO, dotado de plenitud hermética, donde pueden derivarse soluciones para todos los casos. La ley, una vez dictada adquiere una suerte de vida propia. El significado evoluciona con el correr de los tiempos. Los JURISTAS deben exhibir los pasos de la evolución. Su resultado va a ser un conjunto sistemático de proposiciones construidas a partir del material positivo dado. La TAREA DEL JUEZ, consiste solo en
POSICION REALISTA El derecho es un sistema ABIERTO, lleno de imprecisiones. La validez del derecho deriva de la idea de justicia, principio de justicia social. El juez puede realizar consideraciones libres en materia de interpretación más allá de la simple aplicación del derecho.
descubrir la regla general para resolver el caso concreto. Los realistas criticaron al formalismo porque aseguraban que era falsa la descripción de los que acontecen en la administración de justicia, y es inconveniente la tarea del juez para decidir los casos concretos. POLEMICA HART- DWORKIN. Dwarkin critica al positivismo, primero basándose en Austin y posteriormente en Hart. Asegura que los positivistas, siempre pueden distinguir una norma jurídica de otra que no lo es. Por otro lado, si hay una indefinición en el derecho, este se resuelve por arbitrio del juez cuando dicta las sentencias, porque dentro del margen de apreciación del juez, cualquier decisión es jurídicamente valida. Los jueces, ponen sus propias valoraciones pero dicen es la ley la que lo hace, sin embargo, ni Hart ni Kelsen sostienen tales extremos. Ellos, sostienen que el derecho es un sistema de normas, pero no prevén todos los casos posibles.
-Los formalistas, aseguran que todo lo que haya que decidir ya está en el derecho y lo ÚNICO que deben hacer los jueces, es descubrirlo. La decisión ya viene de antemano. -Los realistas, todo lo contrario: el derecho es un “queso lleno de agujeros” con lagunas y contradicciones, y que los jueces toman decisiones según su ideología. Según KELSEN, la posición realista es incorrecta, las decisiones de los jueces están determinadas por el derecho, pero a diferencia de los formalistas reconoce que el derecho no es preciso y deja un margen de decisión y los jueces deciden según sus valores. Según DWORKIN, el positivismo se caracteriza por tres afirmaciones: 1. Existen criterios para diferenciar las normas jurídicas de las que no lo son. 2. Donde hay indefinición o no hay norma, los jueces pueden rellenar el sistema según su arbitrio. 3. Decir que alguien está obligado a algo, es igual que decir que hay una norma que establece ese algo o le prohíbe lo contrario. Dworkin dice que el derecho tiene principios y directrices, además de normas. Una DIRECTRIZ es una meta social, son los objetivos sociales que la mayoría de la sociedad comparte. Los PRINCIPIOS son guías de decisión, parecen normas pero no lo son por no tener esa rigidez de las normas. Estos son imperativos de justicia, equidad y honestidad. Cuando un principio tiene consenso, este termina tomando forma legislativa. Estos principios no pueden dejarse de lado por el juez, porque no estaría cumpliendo con el orden jurídico. El juez, como dice HART, no tiene un margen de arbitrariedad para elegir aplicarlos o no. Estos son obligatorios de la misma forma que las normas. El juez, según DWORKIN, no puede decidir lo que se le ocurra, y se lo puede criticar jurídicamente cuando este no aplica los principios. Por otro lado, no es correcta la creencia de que hay un criterio para distinguir derecho de moral puesto que los principios jurídicos van ingresando en el derecho mientras cambia la moralidad y otros criterios de la sociedad.
UNIDAD VII: EL CONCEPTO DEL DERECHO O LA DISPUTA IDEOLOGICA. IUSNATURALISMO Sostiene que hay una relación intrínseca entre derecho y moral. No se vincula con las 10 tesis que reflejan la relación entre derecho y moral, pero fundamentalmente se basa en 2: -Hay principios universalmente validos y asequibles a la razón humana. -Un sistema normativo no se puede calificar de jurídico si contradice los principios morales. 1).IUSNATURALISMO TEOLOGICO: su representante más importante es Santo Tomas de Aquino, sostiene que el derecho natural es la parte del orden eterno del universo originado en Dios y es asequible a la razón humana. Es un derecho inmutable, eterno aplicado a todos los hombres en todos los tiempos. 2).IUSNATURALISMO RACIONAL: autores como Spinoza, Wolf, Puffendorf y Kant, sostienen que esos principios de justicia y morales, y provienen de la razón humano. Estos juristas, intentaron formular sistemas de derecho natural cuyas normas básicas constituían axiomas para la razón humana. 3).IUSNATURALISMO HISTORICISTA: su principal exponente es Savigny, pretende inferir normas universalmente validas a partir del desarrollo de la historia. Esta concepción quiere mostrar que hay normas que derivan de descripciones de la realidad. 4). NATURALEZA DE LAS COSAS: sostiene que hay aspectos de la realidad que poseen fuerza normativa y constituyen fuente del derecho a la cual se ajusta el derecho positivo.
IUSPOSITIVISMO. Niega tal relación. No hay tesis, cuyo representantes adhieran ya que el positivismo es una palabra muy ambigua y hay posiciones distintas que a veces los mismos positivistas las rechazan. 1).ESCEPTICISMO ETIPO: niega la existencia de principios morales y de justicia universalmente validos. En obras de Kelsen y Alf Ross podemos decir que esta corriente es defendida por ambos al sostener que los únicos juicios de los que es posible predicar verdad o falsedad, son los que tienen contenido empírico. Los enunciados morales no tienen esta cualidad. 2).POSITIVISMO IDEOLOGICO: sostiene que cualquiera sea el contenido de las normas, estas deben ser acatadas y obedecidas por la comunidad y aplicadas por los jueces. No hay iuspositivistas importantes que apoyen esta tesis, puesto que algunos sostienen que detrás de esta idea, se justifica cualquier régimen de fuerza. BOBBIO lo denomina más ideológico porque asegura que el derecho por el solo hecho de ser derecho positivo, es justo y, como conjunto de reglas, el derecho tiene el monopolio de la fuerza. Según Alf Ross, es PSEUDOPOSITIVISMO. El positivismo ideológico pretende que los jueces asuman una posición moralmente neutra y se limiten a aplicar el derecho vigente. Los jueces deben poseer una sola posición moral: observar todo lo que prescribe el derecho vigente. Los principales positivistas, están lejos de aceptar esta tesis, sin embargo Kelsen, sostiene que las normas existen en cuanto son validas, las normas se dan en el mundo del deber ser. 3).FORMALISMO JURIDICO: según esta concepción el derecho está compuesto por preceptos legislativos, además es un orden completo, consistente y preciso. Los principales representantes de esta tesis, en sus obras más importantes, sostuvieron que el derecho no presenta lagunas ni contradicciones, aunque admitió la presencia de indeterminaciones lingüísticas. 4).POSITIVISMO METODOLOGICO CONCEPTUAL: consiste en la tesis de que el concepto de derecho no debe caracterizarse por propiedades valorativas, sino descriptivas. Se llama conceptual porque su tesis se dedica a la definición del concepto del derecho. No se opone a la tesis del ius de que hay principios morales y de justicia
universalmente validos. Pero si a la segunda de la identificación de un orden jurídico que presupone juicios valorativos.
LA DEFINICION DEL DERECHO
1). ¿Qué es el Derecho? Han existido y existen aun hoy grandes
Nino dice que esto puede deberse a las distintas
dificultades para definir el derecho. Los juristas no consiguen ponerse de acuerdo en una definición de dicho término.-
Filosofía Platónica. Los conceptos reflejan la esencia de las cosas. Los términos y la realidad tienen una conexión necesaria que los hombres no pueden cambiar, sino solo reconocer. Las definiciones de las cosas se obtienen median intuición intelectual. Por ende cuando queramos dar un significado de derecho deberíamos captar intelectualmente la esencia del derecho y volcarla en el concepto. Estamos aquí ante una visión metafísica.
concepciones que existen sobre la relación entre el lenguaje y la realidad.
Filosofía Analítica. La relación entre el lenguaje y la realidad ha sido creada arbitrariamente por los hombres y necesaria entre las palabras y las cosas. Por ende el significado del derecho deberá hacerse teniendo en cuenta los criterios de utilidad y conveniencia para la comunicación entre los hombres.
De aquí surge que dependiendo de la teoría en la que estemos trabajando, encontraremos distintos conce tos del término “derecho”.
El término derecho, como muchas otras palabras, presenta varios inconvenientes que suelen generar equívocos y discusiones entre los juristas. Ellos son: la vaguedad, la ambigüedad, y la carga emotiva. El término posee varios significados relacionados estrechamente entre sí. 1)-Derecho como sistema de normas o “Derecho Objetivo”: Ej: el derecho argentino prevé la pena capital.-(conjunto de leyes, decretos, costumbres, Ambigüedad. sentencias, etc.). 2)-“Derecho subjetivo”: Ej: Tengo el derecho de vestirme como quiera. Es una facultad, un permiso, una posibilidad que me da el derecho objetivo. 3)-Derecho como estudio de la Realidad Jurídica: Ej: el derecho es una ciencia encantadora. Esto es consecuencia de que los teóricos no se ponen de acuerdo en cuáles son las Vaguedad. propiedades que deben existir para aplicar el termino derecho. Algunos ponen el acento en la coacción, otros en la autoridad que lo crea. De allí la imprecisión de esta palabra, que para no cometer errores, debemos estipular una serie de propiedades como necesarias, aunque no lo sean estrictamente en el uso común. Carga A veces usamos este término para expresar emociones y provocarlas en los demás. emotiva. La palabra derecho mencionada en una conversación despierta ciertas emociones, y
ellos no es bueno porque perjudica el significado cognoscitivo.
2) El Iusnaturalismo y el Positivismo Jurídico. Existe una vieja polémica entre el Iusnaturalismo y el Iuspositivismo que gira en torno de la relación entre derecho y moral. Hay principios de justicia moralmente validos universales que los
El Iusnaturalismo sostiene que hay una conexión intrínseca entre el derecho y la moral, el positivismo jurídico niega tal conexión. Un sistema de derecho será válido si contradice aquellos valores de derecho.
puede conocer.
Dentro de las concepciones que piensan que entre el derecho y la moral existe una relación importante, se encuentran muchas variantes, entre ellas podemos mencionar: -Las normas de un sistema jurídico reflejan los valores y aspiraciones morales de la comunidad o grupo al que pertenece. -Las normas de un sistema jurídico deben ajustarse a principios morales y de justicia que son universalmente validos con independencia de que ellas sean aceptadas por la sociedad en la que se aplican. -Las normas de un sistema jurídico deber hacer respetar las pautas morales vigentes en la sociedad. -Las normas morales y las normas jurídicas no tienen diferencia conceptual. -Los jueces aplican en sus decisiones tanto normas jurídicas como morales. -Cuando una cuestión no está cabalmente resuelta por las normas jurídicas, los jueces deben recurrir a normas morales. -Los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas jurídicas que estén en contra de los principios morales, etc.
LA CONCEPCION IUSNATURALISTA, puede caracterizarse diciendo que ella consiste en sostener conjuntamente dos tesis: -
Hay principios morales y de justicia universalmente validos y asequibles a la razón humana. Una norma no puede ser calificada de jurídica si contradice, los principios morales y de justicia universalmente validos.
Dependiendo de donde el iusnaturalismo saque esos principios morales y de justicia, estaremos ante:
Iusnaturalismo Teológico: Santo tomas de Aquino. El derecho natural esta originado en Dios y es asequible a la razón humana. Ningún orden positivo es obligatorio sino concuerda con los principios de derecho natural. El derecho natural es universal, aplicable a todos los hombres y a todos tiempos porque es un derecho inmutable. Iusnaturalismo Racionalista: Surge del Movimiento Iluminista con Spinoza, Pufendorf, Wolf y Kant. El derecho natural deriva de los mandatos de la naturaleza o de la estructura de la razón humana. Partiendo de mandatos del derecho natural, se podrán inferir otras normas.
Además de estas dos versiones del Iusnaturalismo, fueron surgiendo otras corrientes iusnaturalistas, con ciertas particularidades, tales como:
Concepción historicista: esta corriente sostiene que esas normas universalmente validas surgen del desarrollo de la historia. El criterio para determinar lo bueno y lo malo lo constituye la dirección de la historia. Naturaleza de las cosas: ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza normativa, y son fuente del derecho a la cual debe adecuarse el derecho positivo.
LA CONCEPCIÓN POSITIVISTA, también posee dentro de ellas muchas posiciones diferentes, que a veces suelen enfrentarse entre sí. Los principales son las siguientes: Escepticismo Ético Hans Kelsen- Alf Ross. Rechazan los principios de justicia universales y moralmente validos. Crecen bajo la influencia del positivismo lógico originado en Viena. Sostienen que los únicos juicios de los cuales podemos predicar su verdad o falsedad, son aquellos que tienen contenidos empíricos, cosa que carecen los enunciados valorativos o morales, ya que estos expresan un estado de emoción de quien lo formula. Kelsen sostienen que no se puede dar un concepto de justicia, ya que esta es “ un ideal irracional”.
Pero no todos los positivistas están de acuerdo con esta posición. Por ejemplo Benthan y Austin, considerados como los fundadores del positivismo moderno, creían en el “principio de utilidad”; de
donde surge que una conducta es moralmente correcta cuando contribuye a incrementar la felicidad del mayor número de personas. Positivismo Ideológico Cualquiera que sea el contenido de las normas del derecho positivo, estas tienen validez y son obligatorias, obedecidas por la población y aplicada por los jueces. No hay autores muy importantes que apoyen esta tesis, los mismos positivistas la critican. Los jueces deben adoptar una posición moralmente neutra, y solo debe decidir según el derecho vigente. Bobbio, la llama “positivismo ideológico” ambos lo critican duramente. Alf Ross, la llama “pseudo positivismo”
Kelsen, es un caso especial, si bien no pertenece a esta corriente, tiene algunas particularidades. Kelsen sostienen que las normas jurídicas existen en tanto y en cuanto son validas. Las normas se dan ene l mundo del deber ser, no en el mundo del ser. Kelsen pretende hacer una ciencia del derecho valorativamente neutra y dice que la validez del ordenamiento no depende de un principio moral, sino de un supuesto epistemológico, es decir una hipótesis de trabajo de la ciencia jurídica. Formalismo Jurídico. El derecho está compuesto exclusivamente por preceptos legislativos, es decir por normas promulgadas por órganos centralizados. El orden jurídico siempre es: completo, no posee lagunas del derecho. Consistente, no presenta contradicciones. Preciso, sus normas no son ni vagas ni ambiguas, y único. Es decir que el ordenamiento jurídico es autosuficiente para proveer soluciones univocas para cualquier caso concreto. Los autores positivistas más conocidos también critican en parte esta teoría, pero Han Kelsen, nuevamente es un caso especial. Si bien Kelsen no está de acuerdo con la teoría, coincide en que el derecho no presenta lagunas o contradicciones lógicas, pero si admite que existen indeterminaciones lingüísticas.
Positivismo metodológico conceptual (Benthan- Austin- Ross- Kelsen- Bobbio). El concepto de derecho no debe caracterizarse según propiedades valorativas sin tomando en cuenta propiedades descriptivas. Las proposiciones del derecho, no son juicios valorativos, sino que son juicios verificables en relación a ciertos hechos observables empíricamente. El concepto de derecho debe ser exclusivamente descriptivo, nunca valorativo. Un concepto descriptivo es el único que le puede servir a la ciencia jurídica. Si al concepto del derecho le agregamos elementos valorativos, cada cual emplearía el derecho según sus preferencias y actitudes emotivas y esto haría imposible la comunicación eficaz entre juristas, abogados, jueces, etc.
3)- El planteo del Realismo Jurídico. El escepticismo ante las normas: este pensamiento se desarrollo en EE.UU y en países escandinavos, con autores como Olivecrona, Frank, Llewllyn, etc. Esta posición es una reacción contra el formalismo jurídico. El derecho continental europeo es extremadamente -
formalista, mientras que el common law, no posee cuerpos codificados, pues la mayor parte de las normas
Aquí las normas solo sirven en la medida que
no salen de los legisladores, sino de las decisiones
ayuden a predecir que es lo que harán o dirán los
judiciales, de allí la gran diferencia con el derecho
jueces y nada más. Lo importante aquí es que los
continental, donde todo está formalizado en cuerpos
tribunales dicen, nada más, ni nadada menos.
legislativos denominados códigos.
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Examen crítico del Realismo. El papel de las normas jurídicas.
Si la ciencia del derecho consiste en predecir decisiones judiciales, entonces el derecho no es más que un
Pero, de aquí nos surge otra pregunta... ¿Cómo sabemos quiénes son jueces y quienes no?
cierto conjunto de tales decisiones. Por otro lado, cuando los jueces emiten sus dictámenes, están pronunciando normas jurídicas, y es allí donde reside la relevancia de las normas particulares. Además cuando dictan sentencias no lo hacen arbitrariamente, sino que siguen ciertas pautas generales. En realidad jueces se guían por lo que dijeron otros jueces, por las putas y las normas que siguieron otros jueces para tomar sus decisiones.
Por lo menos esta corriente debe admitir que existen normas que dan competencia a ciertos individuos para actuar como jueces, ya que no h ay ninguna propiedad natural que diferencia a los jueces de quienes no lo son, sino que esa distinción proviene que estén o no autorizados por alguna norma jurídica.
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Mientras que en nuestro sistema, los jueces tienen en cuenta las putas tomadas por nuestros legisladores, ellos toman en cuenta las pautas seguidas por sus colegas jueces.
Ross, jurista escandinavo, dice que el derecho es el conjunto de directivas que probablemente los jueces tendrán en cuenta en la fundamentación de sus decisiones.
Es aquí donde se separa de Llewellyn, quien dice que las normas no son más que juguetes vistosos.
Ross dice que para que una norma integre el derecho vigente, no hay que verificar su validez a su fuerza obligatoria, sino la posibilidad de que sean aplicadas por los jueces.
Es decir que las decisiones judiciales no constituyen el derecho, sin que determinen que normas integran el derecho de un cierto aís.
