TEORÍAS SOBRE LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA 1.1. NOCIÓN ANGLO-AMERICANA ANGLO -AMERICANA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS La doctrina americana adoptado la teoría de Vested rights de Beale y Dicey. Para el profesor de Beale la ley material extranjera aplicable por disposición de la regla de conflicto del foro constituye un hecho. Según Dicey jamás puede ser aplicada una ley distinta a la del foro; cuando se tiene en cuenta una ley extranjera no es esta la que se aplica, sino lo derechos adquiridos a su amparo. La ley es estrictamente territorial pero los derechos subjetivos son susceptibles de emigración: se imponen al mundo entero y deben ser reconocidos por los tribunales de todos los países. Si un francés se casa en París, adquiere bienes o sufre un daño resarcible, el código de Napoleón le confiere ciertos derechos que en todos los países deben reconocer los tribunales, aunque jamás apliquen la ley francesa. Esta distinción -agrega Dicey- puede parecer a primera vista una sutileza inútil, pero su examen descarta muchas dificultades en las que han tropezado autores y jueces. Por ejemplo, parece anormal que los tribunales de un país, p aís, de Inglaterra, por ejemplo deban sancionar las sentencias dictadas por los tribunales Italianos; en otros términos, que los tribunales que ejercen jurisdicción en nombre del rey de Inglaterra deban hacer observar las órdenes de Rey de Italia. No se ha observado que si en Inglaterra ´´A´´ intenta contra ´´X´´ una acción funda en una sentencia italiana, nuestros tribunales no son llamados a sancionar la sentencia italiana -es decir, la orden del soberano Italia- sino el derecho al pago de una deuda adquirida por ´´A´´ contra ´´X´´ en virtud de una sentencia italiana. Miaja de la Muela formula la teoría anglo-americana de los derechos adquiridos las observaciones siguientes. 1.- El derecho internacional privado no es siempre de aplicación judicial; también extrajudicialmente, los notarios y cónsules autorizan negocios jurídicos en los que se presenta algún elemento conectado con países extranjeros. Si se aplica la ley de uno de estos países a la creación del negocio, negocio , estamos en presencia del nacimiento de uno o varios derechos subjetivos no del reconocimiento de los ya creados en el país, cuyo Derecho se aplica a su creación. 2.- Lo mismo puede decirse en los casos en que ante un tribunal se ejercita una acción constitutiva a la que hay que aplicar Derecho extranjero por la nacionalidad de los interesados o por otro motivo. Mientras la acción declarativa supone la pretensión de dar estado oficial a un derecho ya creado, y la de condena la de imponer una obligación de dar o hacer al demandado, en la constitutiva no se
hace valer un derecho subjetivo pre-existente sino que este derecho se ha creado por la sentencia. 3.- El derecho subjetivo es inseparable de la norma que lo creó: al reconocer aquel se aplica esta indirectamente. En síntesis podemos decir que la teoría de vested rights es insuficiente porque los problemas de los conflictos de leyes pueden plantearse al margen de todo respeto de los derechos adquiridos. Si se trata de crear o de reconocer un derecho por aplicación de la ley extranjera. ¿no sería necesario admitir que esta ley juega el papel de un imperativo categórico? Tal es la pregunta que se hacen Batiffol y Lagarde.
1.2. TEORÍAS ITALIANAS DE LA RECEPCIÓN DE LA LEY EXTRANJERA. Loussouam y Bourel nos dicen que los autores italianos, partiendo de la dualidad del orden internacional y de las órdenes internas y del exclusivismo de cada orden jurídico, han deducido lógicamente que la aplicación de la ley extranjera sólo se puede justificar al precio de su integración en el orden jurídico del foro. Designando como competencia una ley material extranjera, la regla de conflicto italiana la integraría en el orden jurídico italiano. Habría una incorporación de la ley material extranjera en el orden jurídico nacional que la recibiría; de allí el nombre de la teoría de la recepción de la ley extranjera con el que generalmente se conoce a esta doctrina. Sin embargo Sería más exacto decir a estas doctrinas, pues el acuerdo cesa entre los autores italianos cuando se trata de precisar cuál es la naturaleza de la recepción de la ley extranjera, dado que la teoría de la recepción formal, se opone a la más antigua de la recepción material. La teoría de la recepción material ha sido defendida por Anzilotti y Marmoni, y entre los procesalistas por Chiovenda. Para estos autores la aplicación del Derecho extranjero es un fenómeno de Rinvio Ricetnzio, la norma de conflicto, al ordenar la aplicación de una ley extranjera, la incorpora al orden jurídico nacional. Para los partidarios de esta tesis hay una apropiación de la ley extranjera reclamada por la norma de conflicto, que viene a ser nacionalizada por el país del foro. Según Batiffol y Lagarde, para los partidarios de la incorporación material, el derecho, que en virtud de su norma de conflicto reclama la aplicación de una ley extranjera, crea dentro de su ordenamiento una regla material idéntica a aquella. Si se admite esta teoría, la norma extranjera quedaría totalmente desnaturalizada, al quedar encuadrado en un marco en el de la ley del foro, completamente distinto al suyo originario. Ante esta objeción Ago y Perassi proponen el sistema de la recepción formal, según el cual no se trata de una apropiación de la ley extranjera por el derecho al
foro, sino de una inserción de aquella en el mismo, tal cual es, sin perder su nacionalidad original. Al conservar las ley extranjera su propia naturaleza, escapa al inconveniente mayor de la teoría recepción material; sin embargo, resulta singular, como lo expresa Batiffol y Lagarde, que un sistema jurídico incorpore, siguiendo las ocasiones, elementos extranjeros que le son heterogéneos. La propia doctrina italiana posterior representada por Balladare – Palliere, Mónaco y Sperduti consideran insuficiente tanto la incorporación material o formal para fundamentar la aplicación del extranjera requerida por la norma de conflicto.
1.3. LA LEY EXTRANJERA CONSIDERADA COMO UN ELEMENTO DE HECHO. Yasseen recuerda que en esta idea encuentra su consagración más auténtica en los países del common law, sobre todo a propósito de la prueba del Derecho extranjero. Sin embargo se puede observar un movimiento tanto jurisprudencial como legislativo que parece despojar a la teoría del hecho de algunas de sus consecuencias, sobre todo en lo que concierne al papel del Juez en la prueba del Derecho extranjero. En Francia la jurisprudencia, en las antiguas sentencia de apelación y de casación, han afirmado -muchas veces sin motivación- que la ley es un elemento de hecho o una cuestión de hecho. En época posterior vemos que la corte de casación ya no invoca la asimilación de la extranjera a un hecho, sino que se limita a afirmar -sin más explicación- que la interpretación de la ley extranjera es competencia soberana de los jueces de fondo. No obstante, se puede mencionar que existen sentencias que califican como error de derecho al error sobre el sentido y a la aplicación de una ley extranjera. Por el contrario, la jurisprudencia en Alemania, Italia y Austria, por ejemplo, sin dejar de tener en cuenta ciertas particularidades en la aplicación del Derecho extranjero, no ha dudado en calificar este Derecho como un verdadero Derecho. En lo que respecta a la doctrina, está también se muestra dividida. Así, por ejemplo, según Marín Wolf no tiene sentido decir es que un juez aplica un hecho a los hechos: el hecho de que el Derecho francés no es un derecho que reina Inglaterra no lo priva, incluso en Inglaterra de su carácter de Derecho. El maestro Batiffol argumenta que cuando el juez determina el contenido y el sentido de la ley extranjera hace una operación diferente a la que le incumbe en la determinación de su propia ley: él no busca lo lógico, justo o útil, sino lo que es admitido de hecho en el extranjero: el no investiga lo que debe ser, sino lo que es. La causa de esta diferencia se encuentra en que el juez es exterior al sistema jurídico extranjero. En lugar de contribuir a crearlo, él observa desde afuera como un sociólogo; es decir, como un hecho a constatar y no como una noción elaborar.
Y continuó expresando: la ley extranjera es aplicada en Francia por la orden del legislador francés y como un hecho observado; es decir, desprovista del elemento imperativo extranjero. Hay en toda ley un factor imperativo y un factor racional; sólo el segundo subsiste. La ley extranjera queda como un conjunto de proposiciones generales aplicable a los casos particulares, y el juez que las interpreta podrá operar racionalmente, incluso como lo haría tratándose de la ley francesa, pero sólo si no existe en el extranjero una interpretación o elemento de solución que no pueda constatar. Incluso las jurisdicciones internacionales respetan también la interpretación dada su Derecho por las jurisdicciones nacionales. La división del mundo en sistemas jurídicos distintos entraña un contraste singular. No significa evidentemente la inexistencia de todo sistema jurídico fuera del sistema del juez, sino es reconocer el carácter privilegiado de éste ante sus ojos. No se trata de negar que la ley extranjera sea una verdadera ley sobre el territorio en que ella rige y para los jueces a los cuales ya se dirigen. Se trata simplemente de observar que frente a juez competente ella parece no constituyendo por sí misma un imperativo, el cual emana de su regla de conflicto, que es la autoridad a la cual el juez está sometido.
1.4.- CONCLUSIÓN De todo lo dicho se desprende -según Miaja de la Muela, con quién concordamosel carácter artificial de las doctrinas que han intentado configurar al Derecho material extranjero reclamado por la norma de conflicto como hecho o como derecho integrado en el orden jurídico del foro. Desde diferentes perspectivas Yasseen y Pecourt han demostrado que ni aquel Derecho ha perdido su naturaleza jurídica ni se ha confundido con el nacional del juzgador, lo que ha de plantear diferentes problemas en su aplicación, interpretación y control que serán estudiados a continuación.
