Tipicidad e Imputacion Objetiva

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Tipicidad e Imputación Objetiva (Extracto del artículo publicado en La imputación objetiva en el Derecho penal de Claus ROI!" editorial IDE#$%" Lima (&er' )**+ (,-ase tambi-n el libro Tipicidad e Imputación objetiva. /0 ed." Editorial 1urídica de Cu2o" #endo3a )**4. Dra. &a3 #. de la Cuesta %5uado 1.- Introducción 2.-La relación de causalidad 3.- Los criterios normativos de imputación y la Teoría de la Imputación Objetiva 4.- cción e imputación !.- La teoría de la Imputación Objetiva en tres niveles a" #reación de un ries$o permitido  b" %eali&ación del del ries$o imputable en en el resultado c" lcance del tipo penal '.- #onclusiones

). I!TROD6CCI7! (l problema de la imputación objetiva) uno de los m*s +ascinantes de los ,ue se plantea actualmente la do$m*tica penal) supone el replanteamiento de temas tan cl*sicos como la  propia estructura del concepto de delito) o la +unción y e+icacia del concepto de acción como elemento previo a la tipicidad. (llo no es m*s ,ue +ruto de la inercia de la propia evolución de la do$m do$m*t *tic icaa jurí jurídi dico co pena penall ,ue ,ue muest uestra ra ,ue ,ue los los nuev nuevos os conc concep epto toss y los los nuev nuevos os  planteamientos si$uen pro+undi&ando en el an*lisis y la comprensión de elementos ,ue en teorías anteriores ya abían sido de+inidos de +orma $erminal o incipiente. sí) de la misma +orma ,ue el racionalismo ,ue se impuso en el si$lo /III abía bebido en las +uentes escol*sticas) /O0 LIT construyó construyó su sistema a partir de las aportaciones de 55(06O%5 -al ,ue supuestamente) sin embar$o) superaba- y el propio 7(L(L no inventó e8-novo su concepto de la acción +inal) sino ,ue por el contrario) la característica +undamental de la +inalidad del actuar umano ya abía sido a+irmada por 5IL09:(%I o I:(%I09. or otro lado) buena parte de los es+uer&os doctrinales desde ;I06I09 asta nuestros días se an diri$ido a la brmino atribución debe entenderse a,uí como relación por la cual la conducta umana y su resultado se subsumen en un tipo penal y como consecuencia de tal subsunción se decide la e8i$encia ?o no" de responsabilidades penales.

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 0o deja de ser paradójico el eco de ,ue al$unos autores reclamen -en los rico comprensivo de la =atribución= en el presente si$lo) a demostrado su incapacidad  para resolver satis+actoriamente los problemas do$m*ticos ,ue se le an ido planteando. A el delito doloso de acción a dejado de ser) de eco) el paradi$ma y el m*s representativo de las =+ormas= de delitos) en cuya estructura se basaba la teoría del delito. (+ectivamente) la realidad social reclama) cada ve& m*s) nuevas +ormas delictivas tipi+icadoras de la imprudencia y la omisión ?o de la omisión imprudente") ,ue empujan de nuevo a la doctrina a las raíces teóricas de las cuales sur$e la teoría del delito) en bcnicas en amplios sectores de la vida cotidiana) se convierten en llos ,ue +orman parte de la e8acta de+inición de la premisa menor en el ejercicio ló$ico de subsunción del eco en la norma. O dico de otro modo) los elementos objetivos del tipo de injusto. Due el tipo objetivo es el primer elemento del an*lisis ,ue a de desembocar en el juicio $lobal de responsabilidad penal) es cuestión ,ue cobra adeptos en la doctrina. (l tipo objetivo constituiría el primer paso para anali&ar) con posterioridad) el tipo subjetivo y la teoría de la imputación objetiva intenta determinar) con car*cter $eneral las propiedades objetivas ,ue an de concurrir en un comportamiento para ,ue >ste sea imputable a un autor para) a partir de esta atribución) iniciar el an*lisis de la e8i$encia de responsabilidades penales. ero para ello la doctrina es consciente de ,ue tiene ,ue resolver dos cuestiones de car*cter y trascendencia $eneral. 1.- las condiciones o presupuestos) ,ue) en concreto) an de cumplirse para poder atribuir a un autor un comportamiento. 2.- la ubicación sistem*tica) dentro del concepto de) delito) de tales presupuestos o condiciones.

/.8 L% REL%CIO! DE C%6$%LID%D istem*ticamente la constatación de una relación entre acción y resultado debe situarse) en los delitos dolosos de resultado) en la tipicidad como presupuesto previo a la atribución de la conducta a su autor mediante la aplicación de los criterios de la imputación objetiva. La

3 constatación de la relación de causalidad consiste en la aplicación a la aparición de un resultado de principios e8plicativos ló$icos ,ue e8cluyen) antes de reali&ar una valoración  jurídico-normativa) a,uellos supuestos ,ue no son en nin$llos otros donde la e8plicación de la  producción del resultado se puede +undamentar en una e8plicación estadística. (n este orden de cosas) es preciso constatar previamente cómo en la doctrina se viene con+undiendo dos t>rminos distintosC necesidad y causalidad. (sta aclaración puede ser  importante a e+ectos de salir del círculo cerrado a ,ue estas cuestiones pueden conducir. A es importante distin$uir ambos conceptos por,ue aun,ue tradicionalmente a la relación de causalidad le +uera atribuido por la doctrina inspirada en la +ísica cl*sica neEtoniana car*cter  necesario) o la propiedad de =necesidad=) oy abría ,ui&* ,ue plantearse la desaparición de la identi+icación entre causalidad y necesidad. La consideración de la causalidad como una relación ló$ico-+ormal conlleva la e8i$encia de abandonar criterios de necesidad cientí+ico-naturales. La relación de causalidad pasa) entonces) de ser un elemento imprescindible y pr*cticamente el m*s importante de la tipicidad) a convertirse en un indicio prescindible) se$ una determinada acción umana produjo un resultado típico.  la estructura ló$ico-+ormal ,ue el conocimiento umano utili&a para e8plicar la relación entre acción y resultado se le llama causalidadB y al principio se$tica ?conditio sine ,ua non" se an reali&ado y ,ue a e8i$ido a la doctrina una constante re+ormulación de la misma. tica ser* aplicable a,uí como m>todo de =+alsación= o comprobación posterior) pero no como +undamentación ló$ica a la solución.

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i esta relación es la ,ue nos va a indicar ,uien es el autor) parece sensato pensar ,ue debe inte$rar el tipo penal. ora bien) si inte$ra el tipo) ser* preciso -como e+ectivamente se e8i$e  por la doctrina y la jurisprudencia- +undamentarlo. (sta +undamentación debe derivar de una ar$umentación ló$ica.  estos e+ectos) entiendo ,ue cuando en el *mbito jurídico penal se abla de =causa= no se ace en sentido +ilosó+ico sino en el del conocimiento espont*neo ordinario de todos los ombres con un $rado medio de sociali&ación) los cuales aplican el  principio de causalidad y la estructura ló$ico +ormal de la causalidad) como evidente e inmediata) a la e8plicación de la producción de resultados. (n los stos no puedan ser de aplicación) bien por ra&ón del objeto) bien por ra&ón del conocimiento.

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9.8 LO$ CRITERIO$ !OR#%TI,O$ DE I#&6T%CIO! : L% TEOR;% DE L% I#&6T%CI7! O<1ETI,% I.- ara constatar la e8istencia de ne8o causal entre acción y resultado se a de reali&ar por el  ju&$ador un juicio e8-post de car*cter naturalístico. (s decir) el ju&$ador ,ue se encuentra con todos los acontecimientos desarrollados en el mundo e8terior los ordena -atendiendo al  principio ló$ico de la causalidad y constata una relación e8terior y objetiva entre un comportamiento umano ,ue act determinadas acciones ,ue desde el  punto de vista natural eran causa no podían sin embar$o ser consideradas típicas) sin necesidad de acudir al correctivo de la culpabilidad ?dolo o culpa" ,ue ,uedaba demasiado lejos. %ecu>rdese ,ue en sus orí$enes la teoría de la imputación objetiva es de+endida por  autores ,ue comparten la estructura neocl*sica ?causal" del delito. La concepción mayoritaria actual de la teoría de la imputación objetiva a abandonado la iniciales +undamentaciones ontoló$icas de L%(0 y se basa en consideraciones teleoló$ico-normativas derivadas del +in ,ue se atribuye al 6ereco penal y a las normas  penales ?prevención". (l sistema del cual se deriva esta concepción es) pues) un sistema =+uncional= o =teleoló$ico-racional=. La teoría de la imputación objetiva se impuso en lemania a partir de los a@os FG $racias al $iro acia una do$m*tica penal +undada político criminalmente) ,ue a permitido la superación del anti$uo do$ma causal. ara ello %OI0 parte de la justa observación de ,ue =la construcción sistem*tica y conceptual penal) con+orme a la tradición continental europea ?y sobre todo alemana" a sido dependiente siempre de las tendencias +ilosó+icas y no de las tendencias político criminales. ara superar los inconvenientes de abstracción e8cesiva y alejamiento de las soluciones o+recidas de las necesidades reales) o+rece dos vías de soluciónC =(n primer lu$ar) los problemas do$m*ticos cuya solución no tiene in+luencia en la  punibilidad) pueden y deben ser dejados de lado. A en se$undo) el sistema jurídico penal a de ser de tal modo concebido ,ue los conocimientos obtenidos a trav>s de >l) no re,uieran de corrección posterior. ara la obtención de estos +ines es necesario dos cosasC los conceptos  jurídicos de la parte 9eneral tienen ,ue ser determinados desde sus consecuencias jurídicas y su cone8ión sistem*tica tiene ,ue ori$inarse en criterios directrices político-criminales=. (l punto de partida para la construcción de este nuevo sistema do$m*tico es la =con+i$uración de sus principios superiores en una teoría penal=.  estos e+ectos el +in de la pena es e8clusivamente la prevención) tanto la $eneral como la especial) entendiendo la $eneral como  prevención inte$radora positiva. =ero en aras de la libertad ciudadana) el principio de

' culpabilidad constituye el límite absoluto de todos los objetivos preventivo $enerales y especiales.  0o es e8a$erado a+irmar ,ue la teoría de la imputación objetiva se encuentra en una +ase de e8pansión y puri+icación doctrinal. e encuentra en +ase de e8pansión) por,ue de sus  presupuestos iniciales) +ormulados por los cl*sicos L%(0 o :O0I9) se an derivado nuevos principios aplicables a nuevos supuestos ?%OI0". 0o e8isten a
a.8 restrictiva=  Intenta sistemati&ar el conjunto de re$las e8istentes se$
b.8 %mplia= 6esde otro punto de vista) sin embar$o) la teoría de la imputación objetiva se enmarca en una visión +uncionalista del 6ereco penal y responde a unos par*metros ,ue trascienden el *mbito del tipo objetivo y se mani+iestan en todas las cate$orías del delito. (sta corriente asi$na a la teoría de la imputación objetiva una mayor implicación en la

F determinación del concepto de delito) desde una visión +uncionalista y normativista del 6ereco penal. (sta postura conlleva el ries$o de caer en la tentación de convertir de nuevo la tipicidad en el estudio de la =acción=. %ecu>rdese por ejemplo el concepto ultranormativo de acción  propuesto por HO; y certeramente criticado por #:0(J00. La acción de+inida como =el acer responsable al culpable por una lesión de la valide& de la norma ?icsculda+t-&ustKndi$-Jacen +r einen 0ormen$eltun$sscaden" en de+initiva no es m*s ,ue un concepto material de delito. Hunto a ello se observa una tendencia a sustituir criterios asta aora considerados =se$uros= ?ontoló$ico-normativos de car*cter cientí+ico natural" por criterios ló$ico-valorativos o  jurídico-normativos ?tambi>n valorativos". :a$o esta distinción entre criterios ontoló$icos y normativos) por,ue) en ocasiones) la doctrina no distin$ue entre lo propiamente ontoló$ico y lo nomoló$ico.  estos e+ectos es  preciso mati&ar ,ue el conocimiento de la ley cientí+ico-natural es un conocimiento nomoló$ico) y en ese sentido) normativo. ora bien) este conocimiento normativo ?y consecuentemente la aplicación de un criterio normativo basado en dico conocimiento" de car*cter cientí+ico-natural ?o basado en las leyes de la naturale&a" es distinto a un conocimiento ?y al criterio en >l +undamentado" ló$ico-valorativo o jurídico. (l conocimiento  jurídico) tambi>n normativo a nuestros e+ectos tiene una di+erencia +undamental con el conocimiento normativo o nomoló$ico cientí+ico natural y es ,ue en a,u>l tiene una importancia el elemento valorativo del cual carece el cientí+ico-natural. (n el *mbito de la teoría del delito a ambos criterios se les a asi$nado +unciones y ubicaciones distintasC los criterios cientí+ico-naturales +undamentarían la imputación ?a trav>s de la relación de causalidad" y los criterios jurídico-valorativos intervendrían para limitarla. ora bien)  posteriormente se a podido constatar cómo los criterios supuestamente ontoló$icos del  principio de causalidad no son de aplicación $enerali&ada. ero) y sobre todo) ,ue tal relación de causalidad) no es m*s ,ue un relación de car*cter ló$ico) una +orma de pensamiento umano) se$
P menos lo intenta" un tipo objetivo ,ue de+initivamente admita tanto conductas dolosas como imprudentesB y) en parte) por,ue vuelve a dar importancia vital e inspiradora a las normas de valoración y determinación. 0o obstante en ocasiones puede adivinarse ,ue tras los nuevos conceptos un cierto =baile de eti,uetas=. (ste problema ya a sido detectado por la doctrina) y #:M0(J00 advierte te8tualmente ,ue =la subsunción presupone una desnormativi&ación anterior y su+iciente de los conceptos  jurídicos) lo ,ue tiene lu$ar reconduciendo los conceptos jurídicos a un len$uaje colo,uial) con los ,ue se determina el suceso real y a trav>s de los cuales debe sur$ir +inalmente el comportamiento vital concreto por medio de de+inición u subde+inición de un *mbito de si$ni+icado cada ve& mayor para ,ue la subsunción ten$an lu$ar. (l concepto de delito altamente normativo y altamente complejo propa$ado por H#O; debe) por lo tanto) tambi>n ser des$losado en su cate$orías particulares y ser desnormativi&ado todo lo posible=. ero esta a+irmación $en>rica puede tener di+icultades pr*cticas cuando el len$uaje =colo,uial= al ,ue debe ser reconvertido el t>rmino jurídico ?jurídico-normativo- valorativo) diría yo" no e8iste como tal) sino ,ue se trata de una realidad semi+icticia construida a partir  de percepciones derivadas de juicios de pronóstico nomoló$ico-natural ?cuando la  perturbación del bien jurídico se constate a partir de en un juicio de pronóstico sobre la  probabilidad de lesión e+ectiva del objeto de la acción yNo del bien jurídico prote$ido". II.- e a acusado a la Teoría 9eneral del delito de partir del delito doloso) rele$ando a un se$undo papel al delito imprudente. ero istóricamente las acciones imprudentes no tenían la trascendencia lesiva ,ue oy en día) en el *mbito de una sociedad de ries$os lo ,ue e8plica ,ue la punición de la imprudencia +uera una e8cepción. or ello procedente la teoría de la imputación del dereco canónico ,ue reco$e y sistemati&a 55(06O%5 y a partir de la cual los autores de la teoría cl*sica +ormulan su concepto de delito consideraba la imprudencia como una +orma de imputación e8traordinaria) junto a la actio libera in causa. (n estos supuestos la imputación ordinaria del eco a ,uedado e8cluido a causa de la ausencia de conocimiento) y sin embar$o se ace responsable a su autor   precisamente por aber desconocido las circunstancias +*cticas. ara el causalismo) la di+erencia entre el delito doloso y el imprudente abía de ser anali&ada en la culpabilidad de +orma ,ue la tipicidad era id>ntica en uno y otro caso. (l +inalismo) pese a sus es+uer&os tampoco lo$ró nunca despe$ar de la inicial consideración de la imprudencia como una =+orma minuciada de actividad umana=) como =dolo de+ectuoso= y ni e8plicar  ra&onablemente la estructura de la imprudencia. un,ue es cierto ,ue esto tampoco lo abía eco la teoría causal. in embar$o) el +inalismo si ,ue consi$uió e8tender la idea de ,ue se  podía distin$uir ya en la tipicidad entre delitos dolosos y delitos imprudentes) si bien se encontró con $randes di+icultades para de+inir de +orma autónoma la tipicidad imprudente. (l a$otamiento de las tesis del +inalismo y la necesidad de acabar con la luca de escuelas y uni+icar el concepto de delito) impulsó a la doctrina) bajo el in+lujo del +uncionalismo neoantista) a pro+undi&ar en a,uellas cuestiones ,ue abían sido admitidas tanto por  +inalistas como por neocl*sicos en un importante es+uer&o superador de las di+erencias doctrinales acerca del concepto y estructura del delito. e impulsa de esta +orma la teoría de la imputación objetiva como uno de estos puntos de encuentro) la cual anali&ada bajo el prisma normativista y $lobali&ador imperante) inicia un movimiento e8pansivo para e8tenderse a todas las +ormas de delito en$lobando unitariamente y sistemati&ando en una n en sentido ne$ativo casi como las causas de

Q  justi+icación- y ,ue posteriormente) continuaría a+ectando a la propia estructura y concepto de delito. (n este sentido) el es+uer&o sistemati&ados de la teoría de la imputación objetiva a sido muy importante para clari+icar y desarrollar el contenido de la acción de la tipicidad objetiva) ,ue asta esta teoría no abía roto) de eco) con un concepto de acción de ori$en causalista) puesto ,ue los +inalistas mayoritariamente se$uían admitiendo un concepto $eneral de acción delimitado por la teoría de la condición -en mucos casos) adem*s como elemento  previo al concepto del delito-. ero la teoría de la imputación objetiva lo$ra impulsar  de+initivamente el desarrollo conceptual de al$unos elementos ,ue se encontraban en ya en el concepto $erminal de acción previo a /O0 LIT) para intentar ree8plicar la tipicidad objetiva. ora bien) aplicar los mismos criterios de imputación tanto a los delitos dolosos como a los imprudentes) a los de acción y a los de omisión) ori$ina duplicidades y complicaciones innecesarias) lo ,ue constituye el punto m*s criticado de la +ormulación de la teoría de la imputación objetiva.

>.8 %CCIO! E I#&6T%CIO! un,ue la discusión acerca del concepto $eneral de acción ocupó durante muco tiempo a la doctrina y las di+erencias entre las diversas posturas ?sobre todo entre causalistas y +inalistas"  parecían irreconciliables) en la actualidad) la discusión en torno al concepto de acción a  perdido virulencia y la doctrina intenta reconducirla a t>rminos m*s modestos) pero m*s  pr*cticos. or ello) la acción a pasado para mucos autores de ser un elemento previo a partir  del cual se de+inía el delito) a ser el primer elemento de la tipicidad.  la doctrina penal actualmente no le interesa un concepto a priori de acción) sino =la acción típica=) esto es) la acción seleccionada por el le$islador en el tipo de entre las conductas e8istente en la realidad. i partimos de ,ue la acción es el comportamiento voluntario y +inal ,ue) por ser elemento ,ue a de concurrir en todo tipo puede estudiarse con anterioridad al tipo podemos lle$a a =la absurda conclusión de ,ue los delitos de omisión no precisan estar constituidos por nin$sta no permite elaborar un concepto $en>rico de conducta. (l concepto de acción +inalista y el concepto de omisión a >l re+erido  pueden cumplir la +unción de elemento b*sico) aun,ue no unitario del sistema=. ero =la +unción de elemento b*sico no implica... la necesidad de ,ue pertene&can a la acción o a la

1G omisión todos los elementos del tipo de injusto=. ;asta con ,ue permita una interpretación satis+actoria de todos los tipos de injusto. in embar$o) ,ui&* si$a siendo conveniente distin$uir un concepto $eneral de acción ?por  utili&ar una terminolo$ía tradicional" del concepto de acción típica. (n este sentido el concepto $eneral de acción cumpliría la +unción de e8cluir a,uellos actos o sucesos ,ue no son +ruto de un actuar umano ?actos de la naturale&a o de animales" o ,ue si>ndolo no son voluntarios ?actos re+lejos) etc". (l eco real e8iste como premisa inicial ló$ica para el ejercicio del juicio de subsunción del eco real en el supuesto de eco de la norma. (l concepto $eneral de acción en la tradicional de+inición del delito como =acción típica antijurídica y culpable= es la premisa inicial ló$ica -de descripción de lo acaecido en la realidad- ,ue da lu$ar al juicio de subsunción en la previsión típica. u +unción entonces sería describir un proceso e8terno no  jurídico ?el eco reali&ado" necesario para la e8istencia del delito. ero) una ve& ,ue entran en jue$o criterios normativos ya estamos en el *mbito de la tipicidad. sí) el cada ve& m*s simpli+icado concepto $eneral de acción tiene como +unción primordial la e8clusión de a,uellos movimientos corporales carentes del contenido mínimo de voluntad) al menos respecto a la reali&ación o abstención del comportamiento) ,ue caracteri&an la acción del ombre como acción umana. ólo este concepto mínimo de acción puede aplicarse con car*cter $eneral a todas las +ormas de tipicidad. (sta sin embar$o abr* de reunir características distintas se$
?.8 L% TEORI% DE L% I#&6T%CIO! O<1ETI,% E! TRE$ !I,ELE$

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La propuesta de %OI0) m*s moderada) a sido aco$ida con calor en las doctrinas alemanas y espa@ola) sobre todo en cuanto a su es,uema estructural ,ue di+erencia tres niveles de imputaciónC 1.- la creación de un ries$o jurídico-penalmente relevante o no permitido. 2.- la reali&ación del ries$o imputable en el resultado. 3.- el +in de protección del propio tipo penal in+rin$ido o alcance del tipo penal.  $randes ras$os los criterios de imputación en cual,uiera de las modalidades de delito tendrían id>ntica +inalidad o +undamento pró8imo) pero abrían de presentar particularidades se$
% En el @mbito de la creación de un ries5o no permitido I" arece admitido ,ue la determinación del ries$o permitido a de acerse para cada caso concreto) sin ,ue sea posible $enerali&ar) ni si,uiera entre supuestos similares. ara ello abr*n de valorarse en primer lu$ar las normas administrativas de control de la actividad) si es ,ue e8isten) así como las normas t>cnicas) escritas o consuetudinarias) deontoló$icas o de la e8periencia ,ue ri$en la actividad) etc. or ello este criterio tiene especial importancia en el *mbito de los delitos imprudentes y desarrolla en >ste) criterios especiales ,ue an de ser  incluidos en el tipo objetivo del injusto imprudente ?previsibilidad objetiva y dili$encia debida". arte importante de la doctrina considera ,ue estos criterios an de ser valorados tambi>n en el tipo de injusto doloso.  mi modo de ver) sin embar$o) >stas son cate$orías especí+icas del injusto imprudente ,ue no sólo no sirven sino ,ue desvirtuan la tipicidad en los delitos de resultado doloso) ya sea este resultado de lesión o de peli$ro ?sin perjuicio de ,ue  para determinar el concepto y el contenido del resultado de peli$ro sea preciso recurrir a criterios de probabilidad) previsibilidad y cuidado". 6esde mi punto de vista) la previsibilidad objetiva no puede ser elemento del tipo objetivo del delito doloso) puesto ,ue en >ste la concurrencia de dolo obli$a a ,ue lo importante sea la  previsibilidad subjetiva. (n el tipo doloso no importa para nada ,ue objetivamente la  producción del resultado +uera previsible) sino ,ue subjetivamente lo +uera. e plantea al$o similar con el caso T:A%(0C na persona ine8perta en el manejo de armas) dispara con intención de matar a un ombre ,ue se encuentra a una distancia tal ,ue incluso a un tirador e8perto le ubiera resultado di+ícil dar en el blanco. Re puede imputar a ,uien reali&ó la acción dolosa la producción del resultado objetivamente =poco previsible= o) incluso) imprevisibleS. 6esde mi punto de vista esta pre$unta es innecesaria. La previsibilidad no debe ju$ar a,uí nin$
12 cumplen su +unción importante en la imprudencia) por lo ,ue serían elementos del tipo imprudente pero no del doloso. (n el *mbito del tipo imprudente podría tambi>n tener sentido el principio de con+ian&a. (l  principio de con+ian&a e8cluye la imputación en la imprudencia cuando ,uien actuó con+orme a dereco lo i&o con+iando en ,ue los dem*s tambi>n lo arían y) como consecuencia de su conducta con+iada) se produjo un resultado típico. e trata de supuestos de con+lictos de intereses en los ,ue el resultado es +ruto de una conducta errónea) ilícita o imprudente de un tercero. (ste principio puede tener si$ni+icado para e8cluir la imputación en los supuestos de autoría accesoria. (n estos supuestos) muy corrientes en *mbitos de ries$o) como pudieran ser el tr*+ico rodado o los delitos contra el medio ambiente) el sujeto actn a sabiendas de ,ue su actividad es peli$rosa y conociendo o debiendo y pudiendo conocer ,ue en determinadas circunstancias otros sujetos pueden actuar -le$al o ile$almente- de +orma ,ue los e+ectos de la acción propia unida a los e+ectos de las acciones e8ternas pudieran -al interactuar conjuntamente- producir  resultados típicos) el sujeto ,ue reali&a la actividad peli$rosa debe abstenerse de actuar. II" (sta postura) se$
13 6e ser esto así abría ,ue reali&ar en el propio *mbito de la tipicidad dos juicios distintosC - n juicio de car*cter naturalístico ?no normativo" sobre el eco ,ue constaría deC - na parte objetiva con los si$uientes elementosC contenido de la acción reali&ada) relación de causalidad) sujetos) objeto. - na parte subjetiva) ,ue sería id>ntica al tipo subjetivo. - n juicio de car*cter normativo o imputación) ,ue ya no sería propiamente objetiva) pero se  podría mantener esta terminolo$ía para distin$uirla de la imputación derivada de la culpabilidad) ,ue sería la imputación subjetiva. (n este momento trataríamos de averi$uar si un eco doloso o imprudente puede ser considerado imputable a su autor y como consecuencia e8i$írsele responsabilidad por el mismo antes de anali&ar su antijuridicidad y culpabilidad. Otra solución m*s sencilla y pr*ctica sería admitir ,ue el jue& o el int>rprete no pueden anali&ar conductas ni imputar acciones o resultados de +orma abstracta sino en relación a una norma concreta) con lo ,ue el problema se reduciría a un problema de concurso de leyes. O dico de otra +orma) al jue& no le ,uedar* m*s remedio ,ue plantearse la posible tipicidad dolosa y culposa) cuando la conducta reali&ada y el resultado producido puedan ser  subsumidos tanto en un tipo doloso como en un tipo culposo. (n cual,uier caso) y al mar$en de los problemas anteriormente descritos) no puede obviarse la importancia de la delimitación como elemento típico del ries$o permitido) pues es instrumento +undamental para permitir la adecuación del tipo a la evolución social) de +orma ,ue se constituye en uno de los elementos m*s activos de acercamiento de la ley a la realidad. ero adem*s) si el bien jurídico prote$ido a de cumplir al$una +unción limitadora del *mbito de la tipicidad mediante la e8clusión de conductas inócuas o levemente lesivas ?conductas de  ba$atela" o mediante la aplicación del principio de insi$ni+icancia) estas +unciones an de ser  desarrolladas bajo el instituto del ries$o permitido) pues >ste permite describir per+ectamente una realidad social compleja +undamentada en la e8istencia de *mbitos de ries$os ,ue) pese a su potencial e+icacia lesiva) son admitidos y reclamados por la sociedad. III" roblema distinto es el ,ue plantea el consentimiento del sujeto pasivo. (n la doctrina espa@ola) tradicionalmente se venía considerando ,ue el consentimiento era una causa de  justi+icación. La insatis+acción de tal solución en al$unos supuestos permitió ,ue la doctrina mayoritaria optase -casi al ilo de la alemana- por distin$uir entre un consentimiento ,ue e8cluiría la tipicidad y otro ,ue actuaría como causa de justi+icación ?di+erencia entre acuerdo y consentimiento". 6esde mi punto de vista) sin embar$o) el consentimiento sólo puede ser  anali&ado en la tipicidad ?y desde lue$o no caben duplicidades"B pero en cual,uier caso) cuando el consentimiento deba ser anali&ado en la tipicidad a de acerse independientemente del ries$o permitido. sí) si anali&amos el supuesto del deportista ,ue acepta el ries$o de lesión) consentimiento y ries$o permitido cumplen +unciones distintasC el ries$o permitido delimita el *mbito del consentimientoB o dico de otra +ormaC el consentimiento del ju$ador  no abarca -destipi+ica- cual,uier lesión) sino
< $obre la reali3ación del ries5o imputable en el resultado ara ,ue un resultado sea imputable es preciso ,ue) adem*s de la relación de causalidad e8ista una =relación de ries$o=) es decir) ,ue como consecuencia del ries$o creado por la conducta se  produ&ca el resultado. i no e8iste esa relación de ries$o) no se puede imputar el resultado) aun,ue en al$
14 la reali&ación del ries$o en el resultado a de reali&arse e8 post y no podr* imputarse la conductaC

a si el resultado es consecuencia de la reali3ación de otro ries5o distinto al creado por el comportamiento del autor. (ste criterio intenta e8plicar por ,u> no se imputan los resultados producidos por cursos causales anómalos o desviaciones del curso causal. ero) en los delitos imprudentes) tiene adem*s una mani+estación especí+ica cuando el resultado producido es consecuencia de otro ries$o distinto al ries$o creado por la in+racción de la norma de cuidado y ,ue >sta trata de  prote$er ?Incremento de ries$o en relación con el +in de la norma de cuidado lesionada". e trata de supuestos en los ,ue se lesiona el deber objetivo de cuidado -+alta la dili$encia debida- y se produce un resultado) pero este resultado no es +ruto del ries$o contra el ,ue la norma de cuidado intenta prote$er.

b si no existe incremento del ries5o de producción del resultado en relación con la conducta real. e anali&an bajo este epí$ra+e a,uellos supuestos en los ,ue el resultado se ubiera producido i$ualmente aun,ue ,uien actuó in+rin$iendo la norma de cuidado) ubiera actuado con+orme a dereco. ara solucionar estos casos $ran parte de la doctrina si$uiendo a %OI0 acude a la denominada teoría del incremento del ries$o ?%isioeroun$slere". ara este autor el comportamiento imprudente tiene ,ue aber creado un ries$o mayor ,ue el permitido) incrementando la probabilidad de producción del resultado. ara averi$uarlo) se llevar* a cabo una comparación entre el ries$o real creado y el ,ue ubiera $enerado el comportamiento correcto. ara ello se tendr*n en cuenta no solo los +actores reconocibles e8 ante) sino los conocidos una ve& producido el resultado. e$tica adecuada a dereco) el resultado no ser* imputable. 6e esta +orma) si se comprueba) ,ue si el empresario en el caso de los  pelos de cabra o el anestesista del caso de la cocaína ubieran actuado correctamente tambi>n se ubieran producido los resultados lesivos) >stos no les serían imputables. l$una doctrina considera) sin embar$o) ,ue no deben tenerse en cuenta posibles conductas alternativas ipot>ticas con+orme a dereco) sino ,ue abría ,ue e,uiparar estos supuestos a a,u>llos en los ,ue el resultado producido es consecuencia de otro ries$o distinto al creado  por la in+racción de la norma de cuidado y ,ue >sta trata de prote$er ?incremento de ries$o en relación con el +in de la norma de cuidado lesionada". 6e este breve resumen se deduce ,ue tambi>n los criterios de este se$undo nivel de imputación +uncionan cuando no e8iste un elemento subjetivo tal como el dolo) es decir) ,ue el autor no persi$ue con su acción el resultado típico. A +uncionan en la imprudencia  precisamente por,ue ya sabemos ,ue no e8iste dolo. (s decir) ,ue el conocimiento inicial del car*cter no doloso ya lo conocemos antes de reali&ar el juicio objetivo. r$umento ,ue viene a rati+icar a,uellos de ,ue la imputación objetiva no es tan objetiva) pues los criterios a aplicar  depender* de la modalidad de la conducta en atención al elemento subjetivo.

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C En cuanto al criterio del alcance del tipo penal ;ajo este epí$ra+e se trata un innumerable nricos aplicables a todos los tipos penales.

A.8 CO!CL6$IO!E$ 6e la orientación teleoló$ico +uncionalista del 6ereco penal +undamentada en la prevención $eneral positiva se e8traen importantes consecuencias para toda la Teoría 9eneral del delito. #onsecuencias ,ue a partir de la norma primaria considerada como norma de conducta ?/eraltensnorm" y de la subsi$uiente introducción de la evitabilidad en el concepto de la acción supone la revisión de conceptos tradicionales e incluso de toda la estructura del concepto de delito) pero conservando todavía los elementos tradicionales de a,u>l) a saber) tipicidad) antijuridicidad ?o tipo de injusto" y culpabilidad. A cuando se intenta romper con dica estructura no acaba de con+i$urarse al$o realmente distinto) sino m*s bien un a$lomerado en el ,ue elementos propios de la culpabilidad vuelven a +ormar parte del concepto de acción ,ue tiende a en$ullir la tipicidad y la antijuridicidad -para volver a un concepto de delito sint>tico como la acción culpable-. ero ,ui&* el mayor m>rito de la obra de %OI0 y de la teoría de la imputación objetiva sea el aberse mostrado sensible a una realidad social nueva y aber intentado de+inir conceptos ,ue permitan describirla correctamente en el seno del 6ereco penal y del concepto do$m*tico del delito. (n nuestra sociedad actual) e+ectivamente) sur$en nuevas situaciones ,ue e8i$en respuestas cada ve& m*s valorativas y normativi&ada ?jurídicas) convencionales". (l ries$o -como e8presión normativa del con+licto social- implica una nueva concepción del  bien jurídico como criterio de solución al con+licto resuelto en la pauta de conducta contenida en la norma primaria.