06. La Prueba en El Proceso Penal

a c i t c á r p a í u g

La prueba EN EL PROCESO

PENAL Miguel Pérez Arroyo Rosario Palacios Meléndez Alex Rueda Borrero Juan Humberto Sánchez Córdova Charles Paul Bonifacio Mercado


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PENAL

Miguel Pérez Arroyo Christian Donayre Montesinos Rosario Palacios Meléndez Felipe Johan León Florián RaffoAlex Velásquez Meléndez Rueda Borrero JuanSánchez Manuel Sosa Sacio Juan Humberto Córdova Berly Javier Flores Charles PaulFernando BonifacioLópez Mercado

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES (01) 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323 www.gacetajuridica.com.pe


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PENAL

Miguel Pérez Arroyo Christian Donayre Montesinos Rosario Palacios Meléndez Felipe Johan León Florián RaffoAlex Velásquez Meléndez Rueda Borrero JuanSánchez Manuel Sosa Sacio Juan Humberto Córdova Berly Javier Flores Charles PaulFernando BonifacioLópez Mercado

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Presentación

No cabe duda que, más allá de cualquier inquietud dogmática, la prueba constituye la principal preocupación de aquellos que intervienen en un proceso penal. Esto es así, porque una actividad probatoria insuciente (o en su caso, inexistente) cancela la posibilidad de dic tar una condena. Pero ello no solo está relacionado con la cantidad de información que se introduce en el proceso, sino –además– con el modo cómo esta ha sido conseguida, pues solo podrá hacerse valer

una expectativa incriminatoria cuando se recurra a procedimientos y mecanismos legítimos.

No obstante, la denición de esa legitimidad no es siempre una ta rea sencilla, porque esto supone siempre una compleja operación en la que, además de la vinculación a la ley y a la Constitución, el juez deberá tener en cuenta otros criterios. A pesar de ello, conviene señalar que, al menos en principio, la legitimación de la actividad probatoria no depende de meras consideraciones consideraciones de justicia. Por el contrario, dicha actividad debe debe realizarse en el marco marco de las reglas mínimas mínimas que el ordenamiento jurídico prevé para la demostración de una incriminación. De esto se deriva, sin más problema, que las pruebas conseguidas con infracción de dichas reglas –y básicamente de los derechos fundamentales–, no solo no pueden ser consideradas como válidas, sino que podrán incluso generar consecuencias jurídico-penales para quien las consigue.

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LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

Nuestra jurisprudencia no ha sido ajena a este problema. La actividad probatoria ha sido objeto, ahora con mayor intensidad, claro está, de relevantes decisiones judiciales y un diálogo doctrinario, con una

mayoritaria referencia al extraordinario desarrollo jurisprudencial que el tema ha tenido en la jurisprudencia norteamericana. Además de ello, otros aspectos vinculados a la actividad probatoria han concitado la atención de nuestra doctrina y jurisprudencia. Este es el caso de la prueba indiciaria, utilizada en diversos procesos judiciales, algunos de ellos de singular impacto mediático. Aquí el problema gira básicamente en torno a la idoneidad de este tipo de prueba para la acreditación de la responsabilidad de los imputados. Sin embargo, nuestra jurisprudencia ha sabido resolver adecuadamente esta cuestión y ha generado numerosos pronunciamientos en los que, con apre-

ciable rigor, ha establecido exigencias especiales (en el ámbito de la motivación de la decisión, por ejemplo) que la prueba indiciaria debe cumplir para alcanzar una adecuada fuerza acreditativa. En el presente libro, diversos autores abordan estos y otros temas vinculados a la actividad probatoria con la nalidad de abrir vías en tor no a una discusión más profunda que permita la generación de nuevas reexiones y, a su vez, el refuerzo de la idea de que una aplicación ra cional del poder punitivo requiere una adecuada limitación de la referida actividad.

Gustavo Urquizo Videla Coordinador de la obra

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o l u t í p a C

La prueba prohibida

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o l u t í p a C

Momento procesal de exclusión de los elementos de prueba en el Código Procesal Penal de 2004 Miguel PÉREZ ARROYO (*)

(1)

En la doctrina no es pacíca la cuestión acerca de la oportu - nidad en la que debe excluirse los elementos de prueba adqui - ridos, incorporados o practicados con vulneración de derechos fundamentales. En el presente artículo, el autor analiza este problema atendiendo tanto a la doctrina mayoritaria que seña - la que las pruebas prohibidas deben ser excluidas al momento de su valoración así como a la posición que deende que esto debe ocurrir desde el inicio del proceso para evitar que tales pruebas ilegítimas fundamenten el agravamiento del estatus procesal del imputado.

I. NOCIONES GENERALES Es consensual que en todo trabajo que trata de analizar una categoría de la teoría de la prueba se debe partir de recordar conceptos gene-

rales a n analizar profundamente la problemática.

(*)

Director General del Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales (INPECCP). Pro fesor de Derecho Procesal Penal y Criminología de la Maestría de Derecho Penal de la Universidad de San Martín de Porres. Profesor Visitante de la Universidad de Alicante.

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A estos efectos, para nosotros la prueba es “aquella actividad que han de desarrollar las partes acusadoras en colaboración con el juzgador a n de desvirtuar la presunción de inocencia” (1). Esta presunción de inocencia –en tanto derecho fundamental reconocido en el artículo 2.24, literal “e” de la Constitución Política y el artículo II del Título Pre -

liminar del Nuevo Código Procesal Penal (CPP)–, presenta al imputado ab initio del proceso bajo el velo provisional de “inocencia”, pero reco nociendo en su perjuicio una “sospecha razonable” en relación a la au toría y/o participación en el hecho punible que se le imputa (objeto del proceso penal). En este sentido, es una idea fuerte en el Derecho Procesal Penal

que la “actividad probatoria” tiene por nalidad, de un lado, destruir la presunción de inocencia –en tanto derecho fundamental de orden procesal que le corresponde al sujeto procesado–, actividad propia del Ministerio Público en ejercicio de sus funciones y roles en el proceso penal. Pero también la puede desarrollar el propio procesado y/o su defensa, pudiendo aportar elementos de prueba y, de modo general, llevar adelante una actividad probatoria positiva que le permita una me-

jor posición dentro del proceso, en orden a armar su inocencia que, como derecho fundamental público y subjetivo, le pertenece; incluso pudiendo omitir dicha actividad probatoria en razón a la presunción de inocencia que le favorece o, desarrollando dicha actividad probatoria

en su propio benecio. Esta cláusula de disponibilidad de la actividad probatoria del imputado se aplica en cuanto se aleguen hechos extintivos de la responsa bilidad penal. Esto es, en relación con una imputación concreta reali-

zada por el Ministerio Público contra un sujeto procesado (imputado), el que tiene dos opciones. Primero, la pasividad respaldada por la presunción de inocencia que, como derecho fundamental, está recono-

cida (artículo 2.24, literal “e” de la Constitución Política) y contra la cual habrá de desarrollar activamente una labor de acopio probatorio y actuación procesal efectiva que haga viable la destrucción de dicha presunción de inocencia. Labor encomendada al Ministerio Público, y

que constituye solo un extremo de la dualidad a la que está vinculado (1)

GÓMEZ DE LIAÑO, Fernando. La prueba en el proceso penal. Selección de Jurisprudencia . Colex, Oviedo, 1991, p. 14.

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LA PRUEBA PROHIBIDA

en el proceso por mandato de la Constitución y el Código Procesal Penal de 2004. Así, esta dualidad está denida por su estatus de garan -

te de la legalidad –artículo 159.1– y conforme lo tiene reconocido el propio Código Procesal Penal de 2004 en su artículo IV.2 del Título Preliminar, esto es, que asume la carga de la prueba del delito, ya sea que esta conduzca a la responsabilidad penal del imputado o a su inocencia.

Segundo, el de la conducta activa del procesado (en cuanto a la acti vidad probatoria se reere), la cual se puede desarrollar en dos niveles. El primer nivel está vinculado a la mejora de su posición en el proceso que, aunque no vinculados a reglas de obligatoriedad, no le impide aportar elementos de prueba o solicitar mediante su defensa que se

realicen actos concretos de investigación con la nalidad de desechar los niveles indiciarios de sospecha de su participación en los hechos

punibles, y su posterior exclusión. El segundo nivel, que se maniesta en grado directo de entidad con la obligación del Ministerio Público de probar los hechos reputados como delito y la responsabilidad del procesado, está dado por la alegación de hechos extintivos de la respon sabilidad penal del sujeto como contraposición a la imputación penal hecha en su contra. Esto es, el Ministerio Público está obligado a probar los hechos reputados como delito (en términos fácticos) y la vincu -

lación (en términos probatorios) de estos con el imputado. Siendo así, hechos y vinculación fáctica será el objeto de prueba de lo pretendido por el Ministerio Público; por lo que el procesado, en razón a la posible

alegación de hechos extintivos, está obligado a probarlos. Se presentan, entonces, dos situaciones diametralmente opuestas; una vinculada a la idea de inacción en términos de actividad probatoria

por el inujo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, en la que el procesado no hace sino resistir la actividad probatoria de quien lleva la carga de la prueba, protegido por el mencionado derecho fundamental. La otra, vinculada a la alegación de hechos extinti vos propuestos por el procesado en razón de su inocencia. Es decir, si el procesado alega que actuó en legítima defensa, él –y no el Estado–

está obligado a probar esta causa extintiva de responsabilidad penal, recayendo sobre el Estado la carga de la prueba de los hechos que objetivamente vinculan al procesado con la imputación penal.

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Los hechos extintivos se maniestan en el proceso penal como la alegación de las causales extintivas de responsabilidad que reconoce el Código Penal en su artículo 20; situación que, por desgracia, en el Perú, no se tiene por bien reconocida, obligándose muchas veces al procesado a demostrar, incluso, su inocencia bajo fórmulas argumentativas de condena relativas a la ausencia de actividad probatoria del procesado, haciendo inocua la observación dogmática planteada en razón a los niveles de actividad probatoria a que está sometido el imputado en el proceso penal. El rol del juzgador tampoco es del todo pasivo. Puede ordenar que se practiquen una serie de diligencias de prueba, aun cuando las par-

tes no las hayan solicitado (artículo 385.2 del Código Procesal Penal de 2004). Asimismo, los hechos admitidos por las partes no están exen tos de prueba ni, por supuesto, el juzgador está obligado a tenerlos como ciertos(2), constituyendo –en el caso peruano– una excepción a

lo normado en el artículo 350.2 del Código Procesal Penal de 2004. En ese sentido, si consideramos que el n inmediato del proceso penal es la verdad(3), esta debe versar sobre lo que constituye su objeto (4), (2) (3) (4)

TOME GARCÍA, José Antonio. “Fase decisoria (II). La prueba”. En: DE LA OLIVA SANTOS, Andrés y otros. Derecho Procesal Penal . Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Ma drid, 1993, p. 444. Vid. GÓMEZ COLOMER, Juan. “El Proceso Penal español”. En: Revista Peruana de Cien- cias Penales Nº 1, Lima, 1993, pp. 79-179; FLORIÁN, Eugenio. Elementos del Derecho Pro- cesal Penal . Traducción de L. Pietro Castro. Bosch, Barcelona, 1934, pp. 49-63; entre otros. Modernamente se considera que el proceso penal tiene objetos múltiples, como, por ejemplo, la reparación civil del daño que se ocasiona con el delito. Particularmente, el delito o hecho punible se ha considerado como el aspecto principal del proceso penal, pero actualmente, en la medida que constituye un requisito objetivo de la pretensión punitiva

estatal, este último se constituye como el objeto principal (GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal . 1996, p. 207 y ss.). Esta evolución la podemos constatar en Gi meno Sendra, cuando en 1993 sostenía que: “El objeto del proceso penal está constituido

por el thema decidendi , es decir, por las acciones u omisiones delictivas sometidas a juicio o lo que es lo mismo, sobre los hechos enjuiciados en cuanto son delictivos y sobre las consecuencias penales que de estos derivan para los sujetos inculpados. Simplicadamen te, se puede hablar del ‘hecho penal’ como objeto del proceso penal (...)”. “[E]l hecho pe nal o hecho de relevancia jurídico-penal, es lo que constituye el objeto del proceso penal.

Tal hecho punible es el único capaz de desencadenar, por parte del Estado, una reacción

en términos punitivos y más aún, una probable consecuencia jurídica que sería aplicada

al hallado responsable de la autoría o participación (en grado de comisión u omisión) en tal hecho punible (Cfr. GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal . Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, pp. 189-191). Una visión complementaria respecto de lo que es objeto de prueba la aporta Prieto-Castro y Ferrándiz y Gutiérrez de Cabiedes, señalando que son ob jetos de la prueba los hechos de la causa, la participación de los acusados en ellos y la ma-

teria civil del proceso penal (Cfr. PRIETO-CASTRO Y FERRÁNDIZ, Luis y GUTIÉRREZ DE

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LA PRUEBA PROHIBIDA

es decir, sobre el hecho punible. De este modo, el objeto de la prueba no será otro que la determinación o comprobación del hecho punible. Es claro, entonces, que la actividad probatoria va dirigida al juzgador, quien debe valorarla según las reglas que la ley le franquee (5), llegando a la convicción sobre la verdad material, y de ese modo dictar un fallo de absolución o condena del procesado, en relación con el hecho punible imputado y sobre el cual gira todo el proceso penal.

II. ACTOS DE PRUEBA Y ACTOS DE INVESTIGACIÓN

Cabe precisar que la prueba, como “actividad procesal”, se diferen cia de las diligencias sumariales en cuanto ella pretende, como ya se señaló, demostrar la verdad de los hechos (6) conriendo al juzgador los elementos necesarios para resolver de manera más justa y arreglada a la verdad material. En tanto ello, las diligencias sumariales o de inves-

tigación son solo “actos de investigación”. Como tal, las diligencias sumariales no constituyen pruebas, ni mucho menos actos de prueba, pues su objeto es exclusivamente pro porcionar los elementos para determinar la oportunidad del inicio del juicio oral (o el sobreseimiento a nivel de etapa intermedia). Sin em bargo, tal consideración no impide per se la producción de auténticas pruebas sumariales, en grado de excepción, ceñidas a las preconstitui das y a las anticipadas. Su naturaleza fundamental estriba en su carácter irrepetible o de difícil reproducción, a la vez que en el de la anticipación del carácter contradictorio en su producción. De este modo, la jurisprudencia española viene admitiendo su operatividad en supuestos en los que los rasgos

de irrepetibilidad o de difícil reproducción en el juicio oral lo justiquen; como ejemplo el caso del testigo a punto de fallecer o del extranjero que debe volver de inmediato a su país siendo un “no residente” en España pero víctima o testigo de un delito cualquiera. En el caso de las

(5) (6)

CABIEDES Y FERNÁNDEZ HEREDIA, Eduardo. Derecho Procesal Penal . Tecnos, Madrid, 1987, p. 233). IGARTÚA SALAVERRÍA, Juan. Valoración de la prueba, motivación y control en el proceso penal . Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 31 y ss. PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, Leonardo y GUTIÉRREZ DE CABIEDES Y FERNÁNDEZ DE HEREDIA, Eduardo. Ob. cit., p. 232.

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pruebas preconstituidas, el carácter irrepetible o de peligro de pereci-

miento de la fuente de prueba se complementa con el criterio de objetividad e imparcialidad y el de espontaneidad. Nadie duda, por ejemplo, de las características de la preconstitución probatoria en los supuestos

de incautación de sustancias tóxicas de un sujeto intervenido en plena operación de “trapicheo” con la sustancia prohibida. a. Como arma Asencio Mellado, tanto las pruebas preconstituidas como las pruebas anticipadas, constituyen supuestos excepciona les al principio de práctica de la prueba en el juicio oral (7), toda vez que, como se sabe, los verdaderos actos de prueba son los que se desarrollan en dicha etapa procesal.

Bajo esta premisa, la prueba preconstituida es aquella en la que la fuente de prueba preexiste al proceso (8). Su oralización y contradicción en el juicio oral determinará su validez y uso para generar convicción, y que sea recogida nalmente en la sentencia. El concep to de preconstitución y anticipación probatoria se ha trabajado, sin embargo, con más holgura en el ámbito del proceso civil; y su conceptuación pura de prueba en el proceso penal, marcando una evolución que transcurrió entre un rechazo absoluto a la consideración de prueba de aquella preconstituida y anticipada, siempre que esta se hubiere producido bajo el requisito objetivo de “muy difícil o imposible reproducción” (9). Se torna, de conformidad con esta evolución conceptual y jurisdiccional, en una obligación –no sujeta a ninguna excepción de prescin dibilidad– de lectura y oralización en el juicio oral de estas diligen-

cias sumariales “irreproducibles”, en aras de favorecer la oportuna

(7) (8)

(9)

Cfr. ASENCIO MELLADO, José María. Prueba prohibida y prueba preconstituida . Trivium, Madrid, 1989, p. 159 y ss. Cfr. GÓMEZ ORBANEJA. “La prueba preconstituida”. En: Anales de la Academia Madri- lense del Notariado , Tomo II. 2 a edición, Madrid, 1950, pp. 87-115; Cit. por HERNÁNDEZ GIL, Francisco. La prueba preconstituida. La prueba en el proceso penal . Vol. 12. Centro de Estudios Judiciales, Madrid, p. 77. Primero, las sentencias de concepción absoluta y negatoria: STC 31/1981, del 28 de julio; luego las permisivas y relativas a su conceptuación; en tal sentido, abierto y cogidas del

criterio objetivo antes señalado: SSTC 150/87, de 1 de octubre; 22/1988, del 8 de febrero; 25/1988, del 23 de febrero.

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LA PRUEBA PROHIBIDA

contradicción(10). Esto es que, no siendo “pruebas” –en el orden conceptual– por no haberse producido en el acto del juicio oral, podrán incardinarse al proceso, bajo la etiqueta de “pruebas preconstituidas”, siempre y cuando se respeten los requisitos de “objetivi -

dad” e “irrepetibilidad”, y además se cumplan los principios básicos de la prueba: inmediación, contradicción y oralidad (11), a n de favo recer el derecho de defensa.

b. De este modo, si partimos del concepto de Gómez Orbaneja de las pruebas preconstituidas, la preexistencia al proceso de la fuente de prueba signica que deben actuarse en el juicio oral (que es el mo mento procesal en que las pruebas deben producirse), bajo el cri terio de que estas sirven al juzgador para establecer la responsabilidad penal del procesado. Dicho esto, el momento procesal en el que las pruebas preconstituidas aparecen son el sumario en la instrucción o el juicio oral con anterioridad a la vista de causa (12). De esta manera, la prueba anticipada no constituye un supuesto de la preconstitución probatoria, excepcional al principio de producción de la prueba en el juicio oral, siendo aquella una característica de esta, por el momento en que se produce. Es mejor, entonces, hablar de prueba anticipada como preconstituida al juicio oral y excepcional al aludido principio. Respecto de la prueba documental se podría decir que, por el momento de su producción,

siempre es preconstituida, pero por el de su incorporación y consecuente práctica probatoria, será o no anticipada. Los presupuestos básicos de la prueba anticipada, entonces, esta-

rán dados por el carácter “irrepetible” y “previsible”, que puede ser consustancial a determinados actos (aun cuando se reconoce la po sibilidad de la excepción). Conforme a ello, en torno al carácter “irre petible” de la prueba, como presupuesto para su anticipación, cabe hablar de: a) actos de naturaleza irreproducible sometidas a contradicción conforme la LECrim.; y, b) actos por naturaleza reproducibles en el juicio oral, pero irrepetibles por conuir circunstancias previamente (10) Vide además de las citadas anteriormente en el texto principal, la STC 137/1988 del 7 de julio.

(11) ASENCIO MELLADO, José María. Ob. cit., p. 159. (12) Ídem.

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determinadas en la ley, referidas –estas últimas– a actos de naturaleza

personal (en el caso peruano, el artículo 242 del Código Procesal Penal de 2004 y el artículo 449 LECrim., en el caso español (13)). Visto así, la “prueba” es “la actividad de los sujetos procesales, diri gida a obtener la convicción del juzgador, sobre la preexistencia de los hechos armados por las partes. Actividad en la que interviene el ór gano jurisdiccional bajo la vigencia del principio de contradicción y de garantías constitucionales, las cuales deben asegurar su espontaneidad e introducción al proceso a través de medios lícitos de prueba” (14). Esta actividad procesal (los actos de prueba), por antonomasia está di rigida “a la formación de la convicción psicológica del juzgador sobre los hechos aportados al proceso [fundamentalmente]” (15). Son actos procesales de vericación de los hechos aportados en la fase suma rial. Hechos que, bajo el principio de aportación, consustancial al siste ma acusatorio, corresponden a las partes(16). En ese sentido, se esta-

blece que la prueba es el modo más conable para descubrir la verdad (“real” o, en defecto de ella, “reglada”) y, a la vez, la mayor garantía contra la arbitrariedad en las decisiones judiciales (17). De este concepto, construido sobre la base de la doctrina y la jurisprudencia, se desprenden un conjunto de notas esenciales, funciones y principios ajustados a requerimientos mínimos que la propia Constitución establece como derechos fundamentales de incidencia procesal(18), así como a la propia naturaleza legal de esta institución. Así:

(13) En este extremo, es de mencionar –con Asencio Mellado– que la doctrina italiana, en su momento, incrementó las causales que justicaban la anticipación probatoria (incidente probatorio): 1. Pruebas expuestas a posibles contaminaciones; 2. Pruebas expuestas a de terioro; 3. Pruebas no reproducibles; 4. Pruebas incompatibles con la concentración del de bate (Cfr. ASENCIO MELLADO, José. Ob. cit., pp. 171- 176). (14) GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. cit., 1993, p. 443. (15) ORTELLS RAMOS, Manuel. “Proceso Penal”. En: MONTERO AROCA, Juan y otros. De- recho Jurisdiccional . Tomo III. Bosch, Barcelona, 1991, p. 36. (16) GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. cit., pp. 367 y 368. Algunos autores denominan también a las partes procesales como sujetos procesales.

(17) SAN MARTÍN CASTRO, César. “Algunos aspectos de la prueba en el nuevo proceso penal: una interpretación acusatoria”. En: Revista del Foro . Año LXXXI, N° 2, Colegio de Abo gados de Lima, Lima, p. 13. (18) Cabe precisar también que sobre estos principios y funciones la doctrina y la jurisprudencia han construido una serie de características de la prueba: a) La carga material de la prueba corresponde fundamentalmente a las partes acusadoras; b) Solo tienen el carácter de

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LA PRUEBA PROHIBIDA

a. La prueba tiene una función cognoscitiva en el proceso penal . El

proceso penal es concebido por la doctrina como un “instrumento neutro de jurisdicción”(19), siendo que en su seno y su desarrollo dinámico se produce un conicto natural en términos de contraposi -

ción de intereses entre el derecho de punir (potestad punitiva) y el derecho a la libertad del imputado (derecho a la libertad) (20). En estos términos, el proceso penal, como instrumento de realización de la pretensión punitiva estatal, requerirá de una serie de elementos cognoscitivos que lleven al juzgador a un fallo ecuánime y objetivo, y lo conduzcan a la verdad (material pero regladamente) como na -

lidad del proceso penal. En este sentido, a n de llegar a esa verdad es que se requiere de una actividad probatoria suciente en razón de los hechos que se imputan al procesado. Esta función cognoscitiva, que por cierto está vinculada a los actos de aportación de hechos, tiene una doble función en relación con

el proceso penal en sus dos fases: la instrucción y el juicio oral. En el primer caso, asume como función preparar el juicio oral mediante la comprobación o investigación de la notitia criminis a n de deter minar el hecho punible, así como su presunto autor. En el segundo caso, la del juicio oral, la función de conseguir la evidencia necesaria para que el tribunal dicte una sentencia de condena o absolutoria (21). b. La motivación de la decisión judicial en función a la prueba y la presunción de inocencia. El juzgador al momento de motivar sus decisiones debe apoyarlas en elementos probatorios, los que debieron incorporarse al proceso penal con las mayores garantías, en aras del afianzamiento del debido proceso y el respeto a los derechos ciudadanos en su condición de exigencias esenciales

prueba, como regla general, las practicadas en el juicio oral, bajo los principios de inmedia-

ción, contradicción, publicidad e igualdad; c) Debe haber sido obtenida por medios lícitos; d) Requiere cierta entidad, no bastando las conjeturas o las meras sospechas; e) Puede

utilizarse cualquier medio personal, material o técnico de documentación o reproducción, siempre que se ofrezca con las debidas garantías de autenticidad (GÓMEZ DE LIAÑO, Fer -

nando. Ob. cit., pp. 14 y 15). (19) GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Derecho Procesal . 3ª edición, Tomo II. Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, p. 33. (20) Ibídem, p. 20. (21) Cfr. GIMENO SENDRA, Ob cit., 1996, p. 367 y ss.

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de la presunción de inocencia (22)(23). Esta presunción de inocencia constituye, a su vez, un principio procesal que Montero Aroca construye considerando, por un lado, la marcada diferenciación que exis -

te entre las dos fases del proceso: diligencias previas de instrucción y juicio oral. En el primero se practican meros actos de investigación y en el segundo, actos de prueba. Solo en estos últimos puede basarse la convicción del tribunal sobre los hechos, y ello afecta esencialmente a la conguración del proceso (24). En esta medida, al procesado solo se le considerará culpable de los hechos que se le imputan luego de que la condena se haya motivado adecuadamente, lo cual se produce una vez actuada la prueba en el juicio oral por haberse probado, con los debidos actos en esta fase procesal, su participación y vinculación con los hechos que se le imputan. Antes de ello se le considera inocente. c. Libre valoración de la prueba. Los niveles de convencimiento a los

cuales debe llegar el juzgador para resolver están determinados por el grado de convicción que le produce la prueba valorada con criterio de conciencia y libremente (25). Los referidos niveles son el de

“certeza positiva” (se tiene la convicción de que se ha cometido el delito y el inculpado es responsable), el de “certeza negativa” (se tiene plena convicción de que o no está acreditado el delito o no

existe responsabilidad del inculpado), el de “probabilidad positiva” (existen mayores elementos probatorios en sentido inculpatorio (22) Derecho reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución española y el artículo 2.24.e de la Constitución peruana, pero que encuentra asidero en el artículo 11.1 de la Declaración Uni versal de Derechos Humanos de 1948, el artículo 6.2 del Convenio europeo para la protec ción de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de 1950 y el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966. (23) Esta característica guarda estrecha relación, como lo hemos visto, con el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 del CE (desarrollado ampliamente por vez primera en la STC 31/1981 del 28 de julio; Vide BORROJO INIESTA, Ignacio. “Presunción de inocen cia. Investigación y prueba”. En: La prueba en el Proceso Penal II . Escuela Judicial, CGPJ, Madrid, 1996, p. 15 y ss), y constituye, a su vez, uno de los principios del proceso penal re lativos a la prueba; conforme lo desarrolla MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal. Una explicación basada en la razón . Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 151 y ss). (24) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 152. (25) Este en un modelo procesal mínimamente garantista y de respeto a los derechos ciudadanos. Además, se debe tener presente que la verdad histórica es la que debe ser alcanzada por el juzgador mediante la actividad probatoria; ergo, no puede existir un sistema tasa -

do que apriorísticamente calique el grado de convicción que deberá producir una prueba o un género de estas.

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LA PRUEBA PROHIBIDA

que absolutorio, pero no se llega a la certeza positiva, en cuyo caso

–según postula la doctrina– existe duda, por lo tanto se debe absol ver). En este último supuesto, la duda coexiste con la probabilidad, aunque cuando se habla de probabilidad negativa se esté más inclinado por la certeza negativa (26). d. Lícita obtención e incorporación de la prueba al proceso penal .

Este principio se vincula al de aportación de los datos relativos a los hechos con relevancia penal de los cuales ya nos ocupamos, limitando tal aporte, en atención a la vulneración de derechos fundamentales en juego, conforme quedó establecido por primera vez en

España en la STC 114/1984, del 29 de noviembre; y en el Perú en la STC Exp. Nº 01058-2004-AA/TC (caso referido a la “prueba prohi bida” en el proceso). Curiosamente ambos casos están referidos a temas llevados al amparo constitucional producto de conictos de naturaleza laboral. Dada la función cognoscitiva de la prueba en el proceso penal, cuyo n es generar convicción en el juzgador sobre los hechos que se juz gan en relación de autoría o participación con el procesado, dichos niveles de convencimiento no pueden ser aportados al proceso en desmedro de los derechos fundamentales y en la sola perspectiva del

éxito en la lucha contra la delincuencia como una estrategia material de una política criminal no democrática (27). El respeto a los derechos fundamentales, el fortalecimiento de los

principios constitucionales que informan todo proceso (y en especial

(26) CAFFERATA NORES, José. La prueba en el proceso penal . Desalma, Buenos Aires, 1988, p. 2 y ss.

(27) Como lo arma López Barja de Quiroga, “[u]n sistema de gobierno autoritario necesita un proceso penal exible, sin sujeción a principios ni garantías, pues estas no le suponen más que ataduras y límites al desenfrenado ánimo de castigar a todo aquel que no se somete

a sus dictados; es necesaria la exibilidad, en el sentido indicado, para el mantenimiento de estos regímenes. (...) La prueba es, o debe ser, por ello, el eje principal de un proceso, y por ello de la misma (...) depende la realización de la justicia material. La prueba es, y ha

sido, la piedra angular de todo el sistema de justicia, y así los cambios habidos, los avances y retrocesos siempre han incidido en ella“. Cfr. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida . Akal/Iure, Madrid, 1989, p. 52.

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el proceso penal) (28) y la lógica garantista, exigen la construcción de sistemas legales de orden procesal tendientes a fortalecer estos derechos y principios, a la vez que limitar toda práctica procesal de los órganos de control penal tendientes a violarlos. Las pruebas no se pueden conseguir a cualquier precio .

Incluso, esta verdad material

tendrá una dosis de formalidad y lógico encuadramiento en concordancia con el respeto a los derechos fundamentales y otras garantías constitucionales. En ese sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia en España (29)(30) .

En el caso peruano, el Tribunal Constitucional ha resuelto de modo similar a su símil español. En tal sentido –acogiendo una cita del pro-

fesor madrileño Enrique Ruiz Vadillo–, consigna que: “El problema del proceso penal no consiste en solo conocer la verdad material, sino que esta debe ser obtenida con el respeto de un procedimiento legítimo compatible con los principios rectores y cautelados en los derechos fundamentales. De allí que solo cuando esta compatibilidad se encuentre asegurada, cabrá armar que dicha verdad es jurídicamen te válida”(31). Es en este sentido que la doctrina, a partir de ciertas decisiones jurisdiccionales y señalamientos cada vez más expresos de la legisla -

ción procesal (especialmente el artículo 11.1 y el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), en el Perú su reconocimiento legisla tivo lo encontramos en el apartado 2 del artículo VIII del Título Prelimi nar, así como en el artículo 159, apartado 1 del Código Procesal Penal de 2004 que han regulado las prohibiciones probatorias o de las pruebas ilegalmente obtenidas en el proceso penal.

(28) Cfr. GIMENO SENDRA, Vicente. Constitución y Proceso . Tecnos, Madrid, 1993, p. 73 y ss. No en vano se ha dicho que el Derecho Procesal Penal es el Derecho Constitucional apli-

cado. Cfr. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. cit., p. 51. (29) “Ciertamente el n es (...) la obtención de la verdad material, pero no en términos abso lutos porque no todo vale, contra la delincuencia, ni cualquier medio puede justicar un n de defensa social o seguridad pública (...). La meta es más bien la verdad formalizada ‘re glada’” (STC del 26 de julio de 1982, STC del 21 de mayo de 1986, y de manera especial STC del 24 de febrero de 1994 A.P. Vizcaya). (30) Consideramos que los principios de no declarar contra sí mismo, así como el de la prueba de ocio, considerados separadamente por Montero Aroca, quedan subsumidos en este (Vide MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal . pp. 156-161). (31) Véase en el caso peruano, el Exp. Nº 02333-2004-HC/TC.

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LA PRUEBA PROHIBIDA

De esta forma, las reglas de la prueba en el proceso penal de un Estado cualquiera deben atender (concurrentemente) a satisfacer los  nes que le asigna el sistema jurídico por imperio de la Constitución, la que, nalmente, termina jando los pilares del modelo. En un mode lo de Estado de Derecho como el español y el peruano la tutela de los derechos fundamentales del imputado resulta medular, tanto como la de la víctima y de la propia sociedad como depositaria nal, y espa cio en donde concurren imputados, víctimas y ciudadanos en general (afectados indirectos de la comisión del delito). Esta conguración glo bal del ámbito de actuación y materialización de las reglas del proceso penal, en especial un instituto como la prueba, observa caracteres

que no pueden dejarse de lado: a) sociedades de riesgo (riesgo para los colectivos sociales diversos devenidos por las propias características de las sociedades posmodernas –posindustriales–, al consumo, a la contaminación, a la salud pública, etc.); b) sociedades plurales y cul -

turalmente diversas (producto de los ujos migratorios y la integración cada vez mayor de las sociedades); c) sociedades de relaciones eco nómicas complejas (globalización de las economías y de las fronteras territoriales en función de la maximización de los benecios conjuntos y la competitividad en el mercado internacional); y d) sociedades de in tegración supranacional y globalización.

Todo ello, en unión con lo que se ha dicho en torno a la lógica de aanzamiento político en el que se encuentra el proceso penal, nos conduce a una ineludible reconsideración de las diferentes reglas de

correlación social, a la vez que del objeto de las ciencias penales (el de lito como fenómeno social); y a partir de ello, replantearnos su propia funcionalidad y nuevas formas de comisión en relación con la sociedad y sus componentes. De lo anterior, aun cuando de forma privilegiada, las nuevas formas de criminalidad están marcadas, por un lado, de or-

ganizatividad y pluriobjetividad (bandas, grupos, colectivos criminales dedicados a la comisión de un delito o varios a la vez); y, de otro lado, por un marcado carácter económico y supraindividualidad de la afectación de bienes jurídicos. Así, a estas características de la sociedad actual habría que añadir el hecho de un incremento sustancial de la presencia de la víctima en el Derecho Penal (material y procesal), aanzando sus lazos identica -

tivos entre ella (identicación social con la víctima del delito) y el resto 21


de la sociedad (asimilación víctima-sociedad); en donde, como señala Silva Sánchez, todos parecieran ser víctimas, sujetos pasivos del delito(32). Este fenómeno desencadena en otro cuyo contenido está colma-

do de necesidades marcadas por un incremento de “búsquedas” de “efectividad” y el “desprecio progresivo” de las formas (o más bien “formalidades”), afectando ello de modo radical al Derecho Procesal Penal(33). III. SISTEMAS DE PROHIBICIÓN PROBATORIA EN EL PROCESO PENAL

1. Contenido conceptual de las pruebas ilícitamente obtenidas Si delimitamos el contenido de las pruebas prohibidas, debemos decir en primer lugar, que tales prohibiciones afectan la averiguación de los hechos objeto del proceso penal, incluyendo los hechos obje-

to de enjuiciamiento decisorio u oral (fase principal del proceso penal), a la vez que las consecuencias jurídico-procesales de la inobservancia

de tales prohibiciones. Y es así que la doctrina alemana ha trabajado este tema bajo tres lineamientos: 1) la naturaleza de las pruebas; 2) la prohibición de las pruebas; y 3) las consecuencias de la inobservancia de prohibición de la prueba (34).

De este modo, una primera clasicación de la prueba prohibida pro viene de las dimensiones formal y material; manteniendo en ambos casos una autonomía tanto en su formulación conceptual como en su contenido. Esto es, que la prohibición se reere –independientemen te de la adquisición, práctica u obtención de la prueba–, a su valoración o utilización.

(32) Silva Sánchez señala que la expansión del sistema de Derecho Penal en la sociedad actual responde de modo creciente a una lógica de identicación social con la víctima del delito (sujeto activo) antes que con el delincuente (sujeto activo). Este fenómeno viene favore cido por la coyuntura, analizada en el apartado anterior, de la conguración de una socie dad mayoritariamente de clases pasadas: pensionistas, parados, consumidores, perceptores de prestaciones. Se trata, citando a Seara, de “sujetos de bienestar”; objetos de tutela penal y procesal (Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J.M. La expansión del Derecho Penal en la sociedad postindustrial. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales . Civi-

tas, Madrid, 1999, p. 36). (33) Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J. M . Ob. cit., pp. 31- 62. (34) Cfr. GÖSSEL, Karl Heinz. Ob. cit., pp. 678 y 679.

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LA PRUEBA PROHIBIDA

a) Desde esta perspectiva, las teorías formales de la prohibición probatoria, al establecer la ordenación de este instituto procesal,

reconocen una doble articulación. Por lo tanto, imponen una delimi-

tación entre: Primer bloque diferenciador desde la perspectiva formal: i) Las prohibiciones de la práctica de la prueba (relativas a la propia constatación de los hechos probados). ii) Las prohibiciones de la utilización de la prueba (que impiden constituir determinados hechos probados en objeto del juicio

decisorio). Segundo bloque diferenciador desde la perspectiva formal: i) La prohibición de la formulación de la prueba (concernientes a de terminados objetos de la prueba legalmente excluidos de esta). ii) La prohibición de los medios de prueba. iii) La prohibición de los métodos de prueba; y, iv) Determinadas prohibiciones relativas a la prueba (35). A este esquema se han hecho objeciones –siempre desde la doctrina alemana– sustentadas en la idea de que en sí mismas no permiten deducir verdaderas reglas procesales que posibiliten una delimitación clara entre los supuestos susceptibles de casación por infracción de las formas, además que el único extremo que en cierto modo se per -

la en tal sentido, es el referido a la prohibición del uso de la prueba. b) Por su lado, las teorías materiales de la prohibición de la prueba tratan de determinar este instituto procesal de conformidad con su naturaleza, así como en atención a sus fines . A este esquema

también se le han opuesto objeciones basadas en la confusión que genera al no diferenciar la prohibición de la utilización de la prueba y la de la práctica misma . Esto es, que partiendo de la naturaleza (35) Cfr. GÖSSEL, Karl Heinz. Ob. cit., p. 680.

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de ambas se llega a sostener que el n de la prohibición de la prueba es garantizar la pureza del proceso y la superioridad moral del Estado (nalidad preventiva general o disciplinaria –Struensee–), de

suerte que la infracción de esta conduciría a la prohibición de utilizar la prueba. De esta manera, no sería posible distinguir ambos ex tremos de la prohibición probatoria, ya que todas las prohibiciones

de prueba (en su adquisición, práctica u obtención) serían al mismo tiempo prohibiciones de su utilización. De este modo, la armación de la autonomía de ambas entraría en contradicción (36).

Como ha expresado Struensee, el concepto genérico de “prueba prohibida” (Beweisverboten ) ha sido utilizado mayoritariamente para hacer referencia a los sistemas de adquisición (recepción y obtención) y valoración de la prueba. Uso muy difundido que, con algunos matices, ha servido de base para algunas variantes como la reseñada por Gössel. A su vez, las prohibiciones de adquisición de pruebas han sido

divididas en: a) Prohibiciones de temas de prueba. b) Prohibiciones de métodos de prueba. c) Prohibiciones de medios de prueba. En todos los casos, estas distinciones no han aportado desde el punto de vista material (37), armando, desde luego, el carácter clara mente metódico de esta clasicación y su utilidad al momento de ocu -

parnos de este instituto procesal. Y desde nuestra necesidad temática un criterio sumamente valioso al momento de ocuparnos de la especí-

ca cuestión que nos preocupa. En una línea muy similar, pero con algunas variantes, se pronuncia Gómez Colomer cuando sistematiza el instituto que nos ocupa. De este modo, las prohibiciones probatorias, de conformidad con la

(36) En este sentido se pronuncia Gössel (Cfr. GÖSSEL, Karl Heinz. Ob. cit., pp. 680 y 681). (37) STRUENSEE, Eberhard. “La prueba prohibida”. Versión castellana de Patricia Ziffer. En: Revista Peruana de Ciencias Penales . Nº 4, julio-diciembre de 1994, Grijley, Lima, 1996, p. 669.

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LA PRUEBA PROHIBIDA

sistemática propuesta por el referido profesor español, estarán dividi-

das en: a) Prohibiciones acerca de la práctica de la prueba i.

Prohibiciones de temas probatorios.

ii.

Prohibiciones de medios de prueba.

iii.

Prohibiciones de métodos de prueba.

iv.

Prohibiciones de prueba relativas.

b) Prohibiciones acerca del aprovechamiento de resultados probatorios (38) Pero la doctrina alemana ha trabajado más estos intentos de sistematización y ha establecido, de la mano de Dencker, que la prohibición

de la valoración de la prueba (llamados por Gössel de “utilización de resultados probatorios” y por Gómez Colomer “aprovechamiento de resultados probatorios”), se subdivide en dos grupos. El primero está vinculado a la lesión de una prohibición de obtención de prueba

(“práctica de la prueba”, o “adquisición de la prueba”), mientras que el segundo no está vinculado a dichas prohibiciones (39). En este senti-

do, Rogall denomina a las primeras como “prohibiciones de valoración probatoria dependientes”, y a las segundas “prohibiciones de valora ción independientes”. En ambos casos, denidas en función de si se apoyan o no en la lesión de una prohibición de adquisición, práctica u obtención de la prueba (40).

También la doctrina italiana ha realizado valiosos aportes en los in tentos de sistematizar el contenido de las prohibiciones probatorias.

Para ella existen dos grandes bloques. El primero referido a las limitaciones absolutas, las cuales se reeren al objeto de prueba ( thema

(38) GÓMEZ COLOMER, Juan. Ob. cit. (39) DENCKER, Fiedrich. Verwertungsverbote . p. 73. (40) ROGALL, Klaus. “Gegenwärtiger Stand und Entwicklungstendenzen der lehre von den strafprozessualeneweisverboten”. En: ZstW , Bd. 91, 1991, p. 34. En este mismo sentido, Guariglia (Cfr. GUARIGLIA, Fabricio. Las prohibiciones de valoración probatoria en el procedimiento penal . Jueces para la democracia, 1996, p. 77).

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probationis ), y el segundo referido a las limitaciones relativas, las cuales hacen mención a los órganos de prueba, a los medios de prueba y al procedimiento probatorio(41). A nuestro parecer, la única posibilidad teórica de enlazar el siste-

ma de “pruebas prohibidas” y el de las “pruebas provocadas” como supuesto de ella, es adoptando el modelo de Gómez Colomer, identi-

cado con el StPO alemán. Este, por su compatibilidad, hace posible considerar a la prueba provocada como un supuesto de prueba prohi-

bida (tanto desde la perspectiva alemana, española como también la peruana). La ilegalidad de la fuente de prueba incorporada al proceso acaece por sanción legal al infringir las normas sobre provocación delictiva recogidas, como se ha visto, en el Código Penal. Como lo veremos luego, tal reducción a “prueba prohibida” de “la prueba provoca -

da” no opera automáticamente, pues antes será preciso analizar los alcances de esta prohibición con relación a la prueba o elementos de prueba que se desprenden de la actividad provocadora. Esto es, a los requisitos de orden formal y material, los cuales deben concurrir para hacer válida la prueba, y en su ausencia determinar su ilicitud y –operando sobre ella– el efecto “inutilizador” o “invalidador” (función mo ralizadora y proláctica) que el sistema de “pruebas prohibidas” pre tende en relación con la prueba en el proceso penal (42).

2. La aplicación de las reglas de exclusión probatoria

No es pacíca en doctrina la regla de la oportunidad en la aplicación de la teoría de las pruebas prohibidas cuyo efecto, como se sabe, es el

de la exclusión de los elementos de prueba adquiridos, incorporados y practicados con vulneración de derechos fundamentales.

La posición mayoritaria arma que la oportunidad de exclusión de datos probatorios contaminados con la infracción de derechos

(41) Cfr. FLORIÁN, Eugenio. De las pruebas penales . Trad. Jorge Guerrero. Tomo I. Temis, Bogotá, 1982, p. 146 y ss. En este mismo sentido, GUARIGLIA, Fabricio. Ob. cit., p. 76. (42) Sin embargo, no descartamos la dilucidación hecha por la doctrina alemana respecto de la subdivisión de la prohibición de la valoración probatoria como dependiente e independiente, pues ella cubre todos los vacíos y contradicciones que encontramos al ocuparnos de las

teorías formales y materiales de la prohibición probatoria (Vide ut supra). Nuestra opción, entonces, resulta matizada en relación con todo lo expuesto.

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LA PRUEBA PROHIBIDA

fundamentales se produce en el momento de su valoración, pues servirá para generar convicción en el juzgador sobre los hechos imputados al procesado y sobre los cuales se basa la pretensión punitiva del

Estado introducido al proceso a través de la acusación scal. Su valoración se deberá efectuar bajo la presunción de inocencia y el principio de que –en tanto derecho fundamental y garantía en la aplicación de la ley penal– solo se le puede desvirtuar con el uso de pruebas sin cuestionar su legitimidad y licitud –no prohibidas–. Esta fue la

postura que se comenzó a construir en España a partir de la expedición de la STC 114/1984 del 29 de noviembre. En esta sentencia del Tribu nal Constitucional español se consagraron muchas aspiraciones de orden teórico y práctico, dejando atrás criterios hechos costumbre has-

ta ese momento en la jurisprudencia española que ancaba el tema de la prueba prohibida como el de una institución: a) sin respaldo positivo en la ley española ni en norma legal alguna relativa a la posibilidad de

exclusión de pruebas; y, b) la inexistencia de criterios similares (ante cedentes jurisprudenciales). A partir de lo señalado, se consideró que esta institución, hasta ese momento, era una mera aspiración de lege ferenda (43). Así, conforme anota Díaz Cabiale, esto motivó una repercusión inmediata en la legislación española cuyo efecto directo se sintió en la modicación de la Ley Orgánica del Poder Judicial con la introduc ción del artículo 11.1 y que ha signicado, desde ese momento has ta la actualidad, un viraje importante sobre la interdicción de la prueba ilegítima por vulneración de derechos fundamentales. Doctrina que en el caso español se ha denominado de diversas formas, siendo la

más aceptada en doctrina la de “prueba prohibida” (obtenida, como ya dijimos, lesionando derechos fundamentales) y su distinción con la “prueba ilícita” (obtenida con vulneración de normas ordinarias del proceso), así como sus efectos en cada caso: ilegalidad absoluta y

(43) En el Derecho peruano, el Tribunal Constitucional ha considerado, en el Exp. Nº 020532003-HC/TC (caso Edmi Lastra Quiñones), bajo una perspectiva asimilacionista entre prue ba prohibida e ilícita que: “La prueba ilícita (prueba prohibida) es aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo

que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable”.

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relativa respectivamente, vinculadas en ambos casos a los efectos de

nulidad procesal (absoluta y relativa). Sin embargo, en tiempos recientes se viene discutiendo si esta valoración de la prueba (o de las “fuentes de prueba” o “datos probato rios”), debe ocurrir en el momento que genera convicción en la deci -

sión denitiva (sentencia); o, por el contrario, si debe ocurrir desde el momento en que se inicia el proceso, vinculando esta necesidad de inutilización parcial de la fuente de prueba a situaciones de restricción

o limitación de derechos fundamentales, especícamente al momento de imponer medidas coercitivas como la detención, o disponer agravamientos del estatus procesal del imputado sobre la base de la consideración ilegítima de una prueba prohibida, y por lo tanto de su inutilización, que en el caso de prohibiciones relativas o condicionales –luego

de la investigación– puede ser “rehabilitada” si se incorporan nuevos elementos de prueba que atenúen su inoperatividad procesal –en términos de nulidad– o simplemente la convaliden. Este conjunto de premisas y posiciones dogmático-procesales no ha calado aún contundentemente; sin embargo se hace notar y constituye una forma funcional para los nes de esta institución que bien podría aten derse, sobre todo en realidades procesales en las que la investigación preliminar policial está plagada de actos arbitrarios de investigación, de corrupción y de intereses ajenos a la lógica del proceso.

3. Regla de exclusión probatoria y algunas de sus excepciones: perspectiva comparada

Como ya se dijo, fue Beling quien en 1903 se pronunció sobre las “pruebas prohibidas” (Beweisverboten) en su famosa disertación “Die Beweisverbote als Grenzen der Wahrheitsforschung im Strafpro zess”; luego de lo cual, aparejado al problema de su denominación también hizo patente de modo natural el problema de sus causas (las razones por las que una prueba o –más correctamente– datos probatorios pueden ser considerados como “prohibidos”), y –de modo es pecial– los efectos de dichas “pruebas prohibidas”. A partir de este dato histórico es de considerar también la evolución que desde la perspectiva del derecho anglosajón se ha construido en paralelo respecto de esta teoría, denominada en su ámbito jurídico cultural como de 28

LA PRUEBA PROHIBIDA

la exclusionary rule (regla de exclusión), y su natural consecuencia la teoría de the fruit of the poisonus tree (o fruto del árbol envenenado) y que ubica sus orígenes desde antes, que incluso Estados Unidos de América fuera un país independiente, sino más bien una colonia ingle-

sa de nales del siglo XVIII. Siendo que a partir del siglo XX fue que se forjaron las verdaderas teorías jurisprudenciales en torno a este tema.

Respecto del efecto, es claro armar que esta teoría se construyó, tanto en la Europa Continental como en el derecho angloamericano del common law bajo la lógica de la “exclusión” o llamado también de “re gla de exclusión” ( exclusionary rule ), del dato probatorio así obtenido con vulneración a “derechos fundamentales” (perspectiva euro conti nental) o “derechos y libertades ciudadanas” (perspectiva anglo ame ricana). Vinculándose en ambos casos a una cuestión de política crimi -

nal de “efectos prolácticos” como también de la afirmación de una verdadera división de poderes en el ámbito del ejercicio del ius pu-

niendi así como también del control de legalidad que ejerce el órgano jurisdiccional respecto de los actos de investigación que en la mayoría de casos están vinculados a la actividad propia de la policía como órgano de control funcional a las actividades y metas del ejecutivo conforme el propio marco constitucional así lo señala. Sin embargo, como ya se ha dejado constancia en doctrina, esta regla de exclusión probatoria, que a los efectos del tema en concre -

to aparecieron construidas con los nes prolácticos ya señalados, de limpieza y control de las actividades de control policial en la lucha contra el delito y de armación de los derechos fundamentales, han expe rimentado desde su aparición en el derecho (establecidas así en sen -

das decisiones judiciales en todos los casos), un retroceso en lo que respecta esa regla absoluta: “en cuanto se vulneren derechos funda mentales, se deben excluir esos datos probatorios por ser de prohibida obtención, práctica o utilización”. Así se comenzaron a dar paso a re glas de excepción y de condicionamiento a efectos de dar paso a esta regla de exclusión, esto lo vemos por ejemplo en el precedente Calan dra vs. EE.UU., pues partir de 1974 (año en que se dicta la sentencia), se puede comenzar a establecer lo que podríamos denominar como el inicio de la decadencia de la exclusionary rule , pues se le considera como una regla que busca disuadir conductas disfuncionales de los

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efectivos policiales: deterrent effects (44), y ya no como una garantía de los derechos fundamentales dado que está dirigida, no a proteger los derechos de los agraviados, sino a evitar conductas inconstitucionales de los agentes de policía. Así, desde la perspectiva del Derecho norteamericano, se pueden diferenciar tres grandes bloques –que a su vez no son los únicos– los que marcaron de alguna manera pautas de evolución jurisprudencial. a. La doctrina de la exclusionary rule . b. La doctrina del balancing-test . c. La doctrina del good-faith exception . En los tres momentos el marco dentro del cual cada una se desenvolvió ha sido la doctrina the tree of the poisonous tree (45). a. De 1886 a 1961, la doctrina de la exclusionary rule

En este momento la prohibición en la utilización de la prueba obtenida o practicada de manera ilícita es absoluta. Es decir, no importa si la lesión al derecho fundamental, con la obtención, adquisición

o práctica, es directa o indirecta. Basta que, habiéndose lesionado normas ordinarias de orden procesal y/o constitucional vinculadas al reo en orden a una interpretación integral y sistémica, en su favor, para que la prohibición de la utilización de la prueba surta sus efec-

tos exclusionarios. La prueba no debe ser considerada a efectos de formar convicción en el juzgador. b. De 1961 a 1984, la doctrina del balancing-test

Esta doctrina jurisprudencial sopesa el interés de la justicia con el de los ciudadanos. Surgió de una necesidad en razón de que en la Corte Suprema concurrían muchos casos en los que por defectos técnicos se terminaba excluyendo las pruebas que bien podrían de terminar la materialización de una consecuencia jurídica en contra (44) En el mismo sentido, EE.UU. vs. Janis, 1976. (45) DÍAZ CABIALE, José Antonio. Ob. cit., p. 106.

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LA PRUEBA PROHIBIDA

del procesado, quien verdaderamente sí resultaba responsable. Ello, aunada a un ambiente social de verdadera alarma por estar sacudida por una ola enorme de delitos, lo que obligó a un replanteamiento de la anterior doctrina de la exclusionary rule . Esto signi-

có que, partiendo de la limitación a dicha regla exclusionaria, ella se sopesara con el n preventivo que debía conservar respecto de las actuaciones de la policía, en tanto “(...) remedio judicial creada ‘por el órgano jurisdiccional’ para salvaguardar derechos de la cuarta enmienda a través de su efecto preventivo” ( matter/affair EE.UU. vs.

Calandra). Si dicho efecto preventivo, como lo deseado detrás de la regla de exclusión no se cumplía, entonces, sí se valoraría la prue ba; aún cuando su adquisición vulnerara derechos fundamentales, cuando menos indirectamente. En la jurisprudencia penal peruana, esta teoría ha sido usada en ra-

zón de justicar ciertos hechos aparentemente lesivos a la integridad de los derechos fundamentales sobre la base de la superposición de intereses y la solución a dicho conicto superpuesto en razón de la pri macía y el “interés superior” o “preponderante”. Así, la Sala Penal Es pecial de la Corte Suprema de la República, conformada para el pro -

cesamiento oral de sujetos procesales privilegiados (expresidentes de la República, exministros, excongresistas, etc. –en general todo fun cionario con prerrogativa de aforo conforme el artículo 99 de la Cons titución Política del Estado–); en el proceso penal signado con el Exp. N° 21-2001 (caso Kouri-Montesinos), se establece que: “En el presen te caso los temas del conicto entre los derechos a la intimidad y pri vacidad y la tranquilidad pública son solo aparentes y no sustanciales, por lo que corresponde resolverse a favor del bien jurídico tranquilidad pública, en estricta pertinencia de la teoría de la ‘ponderación de los in-

tereses involucrados’ (...)”. En el mismo sentido, en un caso reciente la Sala Permanente de la

Corte Suprema en el Recurso de Nulidad N° 4826 - 2005/Lima (caso El Polo), ha utilizado no solo la justicación conictual de la ponde ración de intereses sino que ha ido más allá, elaborando un juicio de ponderación sobre la base del “descubrimiento inevitable” (llama -

da así en esta sentencia como de “caso probable”), y que no es otra cosa que “un camino hipotético sobre el cual, una vez transcurrido,

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la probabilidad de la legitimación del acto procesal denunciado como

ilegal, hubiera arrojado un resultado procesalmente correcto”. Así: “Décimo: Que los fundamentos para absolver a las acusadas Gio vanna Marilú Anaya Salvarte y María Delia Mariño no son razonables; que en el caso de la acusada Anaya Salvarte, es de tener en cuenta que el derecho constitucional de inviolabilidad del domicilio no es absoluto, el mismo que establece en qué casos justi cativos podrá procederse a la entrada y registro a un predio, por consiguiente, la propia Carta Magna autoriza restringir la libertad

domiciliaria en supuestos excepcionales y calicados –el artículo dos parágrafo nueve dice: Toda persona tiene derecho. ‘A la invio labilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que la habita o

sin mandato judicial, salvo agrante delito o muy grave peligro de su perpetración (…)’–; que es así que la irrupción de las autoridades en un recinto resguardado por la inviolabilidad domiciliaria solo puede darse sin mandamiento judicial cuando en aquel lugar hay una situación de agrancia o es inminente la consumación de una conduc ta punible, de tal manera que si no se dieran estas dos hipótesis el allanamiento extrajudicial constituye una de las injerencias arbitra rias prohibidas no solo por la constitución sino también por instrumentos internacionales- el artículo décimo sétimo numeral uno del

pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dice: ‘Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en (…), su domicilio (...)’ y en el artículo décimo primero, numeral dos, de la Convención Ame-

ricana sobre Derechos Humanos dice: ‘Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en (…) su domicilio (…)’– , que de autos aparece que miembros de la Dircote venían efectuando un sigiloso seguimiento a los acusados Meza Majino y a su conviviente Anaya Salvarte, quienes cohabitaban en el mismo inmueble, al punto que con el objetivo de la búsqueda y obtención de evidencias o elementos de prueba que los vinculara o asociara con el atentado terrorista en el Centro Comercial El Polo, contando con la anuencia y presencia del representante del Ministerio Público y por la urgencia del caso, en función de los signos evidentes o percepción sensorial de su vinculación delictiva en función al seguimiento efectuado, decidieron ingresar a la vivienda, oportunidad en que fueron atendidos por la acusada Anaya Nalvarte quien por registrar una 32

LA PRUEBA PROHIBIDA

orden de captura (por delito de traición a la patria) fue aprendida; que en el registro domiciliario se halló evidencia pertinente y relevante, entre otros, ropa de Meza Majino, diversa documentación de claro contenido y vinculación terrorista y un costal con nitrato de amonio, que convertida en anfo se utiliza en acciones de sabotaje o estragos; que si se asume la concepción o ‘teoría de la ponderación de los intereses en conicto’, es de puntualizar como sus tento inicial de esa línea teórica que ante un incumplimiento de un requisito de producción de un elemento probatorio –ausencia de agrancia delictiva en el caso de un allanamiento o entrada y regis tro no necesariamente sigue una prohibición de valoración, pues en esos casos, sin perjuicio de reconocer que en la generalidad de los mismos la regla de exclusión tendrá plena operatividad, es de te ner en cuenta, de un lado, el peso de la infracción de procedimiento incurrida– en este caso, la inviolabilidad domiciliaria, –su importancia para la esfera jurídicamente protegida del afectado y la consideración de que la verdad no debe ser investigada a cualquier precio, cuanto, por otro lado, los intereses de una efectiva persecución

pena– que no merme la conanza ciudadana en el proceso penal y la propia justicia, de suerte que en casos singularmente graves y ex cepcionales es posible reconocer validez de valoración a una fuente de prueba obtenida en esa circunstancias cuando, al nal de cuen tas, la vulneración denunciada, en el caso concreto, importe una afectación de menor entidad frente a la gravedad del delito objeto de acreditación –su propia dimensión como consecuencia del estrago generado– y, en especial, a las circunstancias que determinan su obtención, en la que la noción de urgencia o inevitabilidad y el comportamiento y niveles de seguridad adoptados por la autoridad legítima para la consecución de la evidencia será determinante; que, en el presente caso, a posteriori, no solo se tiene el Concurso del Ministerio Público –que concede garantía de limpieza en el acto de intervención domiciliaria–, sino que con anterioridad los factores que determinaron la incursión domiciliaria –lugar y tiempo de ejecución– y, en especial, las diligencias de seguimiento previo y la ya obtenido en la propia investigación hacen aplicable la doctrina del denominado ‘caso probable’ plasmada, por ejemplo, en la sentencia recaída en el asunto Souza contra Estados Unidos resuelto por la Corte Suprema de Estados Unidos (mil novecientos ochen -

ta y cuatro), en cuya virtud se atenúa la regla de exclusión cuando 33


una prueba se obtenga sin orden judicial siempre que se acredite

que en el momento del registro ya existían indicios sucientes para que el juez la hubiera emitido de haberla solicitado; que esto último ocurrió en el presente caso, pues estando acreditado que uno de los lugares que visitaba el acusado Meza Majino era la vivienda

de la acusada Anaya Salvarte, ubicada en la venida Rimacpampa sin número sector cuarto B Asentamiento Humano Balnerios - Ventani lla –quien por lo demás tenía una requisitoria por delito de Traición a la patria–, era muy probable que en dicho lugar se albergaría a dirigentes, cuadros y militantes de la organización terrorista de Sendero Luminoso o bienes delictivos vinculados a la misma; que es así que por lo relevante de la investigación en curso –el momento cul-

minante y decisivo de la actuación policial scal–, la gravedad del delito cometido y el tiempo del propio acto de intervención que es trascendental en atención a que caída la noche, había pocos efectivos policiales en ese momento y el lugar estaba relativamente aislado, incluso la propia encausada mencionó que con motivo de su detención y de sus gritos advirtió que sus vecinos se acercaron al lugar (véase fojas siete mil treinta y siete) decidieron intervenir si multáneamente a ambos acusados –con una diferencia de treinta minutos–, y evitar de este modo que la acusada Anaya Nalvarte sea avisada de la intervención policial de su conviviente el acusado Meza Majino, que huyera o desapareciera evidencias comprometedoras; que justamente por la oportuna intervención policial garantizada con la presencia del representante del Ministerio Público y en presencia de dos de sus vecinos (Inocente Melchor Grego -

rio y Elba Ceferina Abanto Cotrina) es que se descubrió un cúmulo de evidencias señaladas en el acto de fojas cuatrocientos noventa del expediente acumulado y que la vinculan no solo con el acusa -

do Meza Majino sino con el delito de terrorismo y especícamente con el atentado al centro Comercial ‘El Polo’ ( en el acta de de fojas quinientos setenta y nueve se vericó que en el croquis encontra do en la vivienda de la acusada Anaya Nalvarte gura como objetivo principal el Banco de Crédito del Centro Comercial ‘El Polo’); que, por tanto, el objeto del allanamiento domiciliario no ha sido desproporcionado con los propósitos legítimos perseguidos, tiene justi cación razonable y fue compatible con las circunstancias particulares del caso, por lo que no se está frente a una prueba de valoración

prohibida por existir una excepción razonable que la permite; que, 34

LA PRUEBA PROHIBIDA

en ese sentido, esta fuente de prueba es jurídicamente admisible y debe ser incorporada al proceso como un medio de prueba excep cionalmente válido; en consecuencia, debe efectuarse un nuevo jui-

cio oral al respecto”. c. De 1984 hasta ahora, la doctrina del good-faith exception

Esta doctrina es la que líneas muy gruesas ya hemos descrito en

páginas anteriores. Básicamente estamos en el mismo propósito de restar una aplicación absoluta de la regla exclusionaria conser vando siempre –respecto de ella– los efectos preventivos que sobre labores propias de investigación llevadas a cabo por la policía debía tener . Tiene su origen en el caso León vs EE.UU. de 1984 en el que un agente policial realiza un registro con una autorización ju-

dicial que el Tribunal considera no arreglada a derecho por falta de motivación de la misma (46). Como ya lo anotábamos anteriormente, esta formulación mide qué tanto podría prevenir la conducta ilícita de un policía en futuras acciones si este no es consciente de que su conducta no se ajusta a derecho. Esta lógica es compatible en términos dogmáticos –a la que corresponde un Derecho Penal de tradición eurocontinental–, a la de un error de prohibición indirecto, en el que la ilicitud relativa a la conducta del policía, incluso, se ve-

ría cancelada por efecto de una causa de justicación putativa. Esta anularía el dolo en la acción, que es en donde pretende recaer la ac-

ción decisiva de esta regla. La excepción de buena fe, tiene aquí su fundamento jurídico-losóco. Esta doctrina ha sido muy criticada por subsumir el análisis de la prevención de la exclusión a ámbitos demasiado subjetivos. El alcance de la buena fe del policía, o lo que en nuestra perspectiva equivaldría a la imprudencia o culpa, afectaría la posible valoración de la prueba con prescindencia de la posibilidad que tales efectos preventivos sí podrían resultar positivos fren-

te a esa imprudencia, llevándonos a una mayor exigencia de cuidado

(46) DÍAZ CABIALE, José Antonio y MARTÍN MORALES, Ricardo. Ob. cit., p. 78. Estos autores también nos dicen que si la policía actuó amparada en un mandato judicial o en una norma que luego se declaran inconstitucionales, es obvio que no conocía que su actuación lesio-

naba algún derecho, por lo que la exclusión de la prueba obtenida no está dirigida a ellos. Es más, la excepción de buena fe también estaría presente en aquellos casos en los que

la policía, a tenor de las circunstancias concretas, erróneamente creía que podía actuar amparada por la ley.

35


debido a la posición de garante y privilegio que supone la actuación policial. En todo caso, Díaz Cabiale (47) se maniesta contrario a esta

opción dada su extrema subjetividad. 4. Teoría de la descontaminación del árbol envenenado Es pronto para establecer acabadamente, en doctrina y jurisprudencia, cuáles son o pueden ser las excepciones a la regla de exclu -

sión con que se dio inicio a la doctrina de las “pruebas prohibidas” (Europa eurocontinental), o “teoría de los frutos del árbol envenena do” (países del Common Law ). De hecho, la historia y la evolución de estas teorías han signicado para el Derecho Procesal Penal eurocon tinental, un avance primero en el sistema de protección de garantías ciudadanas frente a la arbitrariedad del Estado –en tiempos de arrai-

gada dictadura e inexistencia de democracia plena– como también su retroceso y exibilización garantista –en tiempos de democracia y control de los poderes a partir de reglas de supervisión ciudadana e interacción interinstitucional de orden a su propia conguración cons titucional– a partir del propio modelo de Estado “Democrático y So-

cial de Derecho”. Bajo esta lógica es legítimo preguntarnos si tanto la “ponderación de intereses ( balancing test )” como la “excepción de buena fe ( good faith excepción)”; constituyen verdaderas reglas de excepción respec to de las reglas de exclusión y, por lo tanto, los actos procesales de nunciados como ilegales deberían –hipotéticamente– ser excluidos del proceso penal. O si, estamos, en dichos supuestos, solo frente a me canismos de razonamiento justicativo de orden genérico y subjetivo, que cobijan en su seno verdaderas reglas de excepción a las que se establecen con la regla de exclusión y que se corresponden (las reglas de exclusión), con la única regla objetiva hasta ese momento conoci da, y sobre la que se comenzaron a estructurar primero, juicios de justicación –subjetivos– para luego terminar de construir verdaderas re -

glas de excepción a dichas reglas de exclusión.

(47) Ídem.

36

LA PRUEBA PROHIBIDA

Bajo esta particular apreciación de la evolución de las “reglas de ex clusión” y las que se conocen como sus “reglas de excepción” –y con cargo a ocuparnos de ellas en un estudio monográco de mayor pro fundidad–, vamos a ocuparnos de dichas “reglas de excepción” que básicamente provienen de la jurisprudencia americana y que, acabadamente, han sugerido para la doctrina eurocontinental un reto interpretativo y de construcción jurisprudencial funcional a la lucha contra la criminalidad más lesiva a los intereses sociales como son los que se cometen en conexidad con los delitos de tráco de drogas (narcocrimi nalidad), terrorismo y otros de naturaleza compleja y en razón de orga nizaciones criminales, por tanto de difícil probanza con los medios convencionales de prueba con que cuenta actualmente el proceso penal a

nivel de derecho probatorio. A este conjunto de reglas de excepción son las que se han venido a denominar como las teorías de “la descontaminación del árbol envenenado” (48).

Así, se tienen: a. La excepción de las fuentes independientes

Denominada por la doctrina americana como independent source doctrine . Señala Miranda Estrampes (49) que esta excepción se aplicó por primera vez en el caso “Segura vs. USA” de 1984, en un supues -

to relacionado con la investigación de un delito de tráco de drogas, en donde la policía entró en un domicilio sin mandamiento judicial, procediendo a la detención de los ocupantes y permaneciendo en el lugar durante varias horas hasta que se obtuvo el preceptivo mandamiento. Dicha autorización judicial se obtuvo gracias a los datos indiciarios exis -

tentes antes del registro ilegal, por lo que solo se excluyó como fuente de prueba aquellos elementos que se habían encontrado con la entrada inicial, a la vez que se admitió lo descubierto tras ejecutarse el mandamiento de entrada válido. Esta se fundamenta en la conocida rela-

ción de causalidad, pues señala que no existe esta, es decir, que entre la violación del derecho fundamental que origina la prueba prohibida (48) GUERRERO PERALTA, Óscar Julián. “Las excepciones a la regla de exclusión probatoria”. En: Derecho Penal liberal y dignidad humana . Temis, Bogotá-Colombia, 2005. (49) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “Las pruebas ilícitas: fundamento y alcance de la regla de exclusión”. En: Ponencias del Segundo Congreso de Derecho Penal y Criminología . Huánuco, 2005, p. 37.

37


y la prueba derivada de esta no hay relación de causalidad. De hecho, cuando se elabora este razonamiento de justicación a la activi dad probatoria producto de una actividad denunciada como ilegal, se

alega la inexistencia de relación de causalidad, o como se ha dicho en algún momento, por “la fractura del nexo causal”. Así también lo ha reconocido la sentencia del Tribunal Constitucional español 81/1998, de 2 de abril de 1998, que señala: “A partir de estas premisas, ha de armarse que, al valorar prue bas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales u otras que sean consecuencia de dicha vulneración, puede resultar lesionado, no solo el derecho a un proceso con todas las garantías, sino también la presunción de inocencia. Ello sucederá si la condena se ha fundado ex -

clusivamente en tales pruebas; pero, si existen otras de cargo válidas e independientes, podrá suceder que, habiéndose vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, la presunción de inocencia

no resulte, nalmente, infringida”. Esta doctrina ha sido recogida y desarrollada por el propio Código Procesal Penal de 2004, el mismo que establece en sus artículos

154.1 y 159.1 CPP de 2004 ; que de modo integrado establecen que “la nulidad de un acto ‘procesal’ anula todos los efectos o actos consecutivos que dependan de él”. Por lo que siendo así, “el juez no po drá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”. Por lo que es fácil concluir, que si no exis te “relación de dependencia”, entre una fuente de prueba y otra o en tre esta y un medio de prueba en concreto, dicha fuente de prueba o el medio de prueba en concreto, serán válidos y podrán ser utilizados por el juez a n de crear convicción de condena. Así se arma un reco -

gimiento pleno de esta teoría de excepción a la lógica de exclusión que impone una doctrina “clásica” de las pruebas prohibidas, imponiéndo se una de carácter moderno y funcional, como hemos dicho, a la lucha contra la criminalidad más lesiva a los intereses sociales; debiéndose alegar, a mi criterio, y de forma combinada, a los efectos subjetivos de justicación, alguna de las que se han dicho de inicio, con especial re lación a la lógica de ponderación toda vez que ella es producto de una

armación natural y categórica en relación con el conicto –muchas veces aparente– que aparece entre un derecho de sanción –estatal– y 38

LA PRUEBA PROHIBIDA

un derecho a un debido proceso con garantías y con respeto a la presunción de inocencia –individuo–. b.

La excepción de descubrimiento inevitable

Denominada así, por el derecho y la jurisprudencia americana como

de “inevitable Discovery”. Se origina en el caso Nix vs. Williams de 1984. En la excepción de hallazgo inevitable subyace la idea de que debe de admitirse la fuente de prueba obtenida con violación al derecho fundamental, porque de todos modos se hubiera obtenido esa fuente de prueba. Por ejemplo en el caso de un asesinato, el asesino

conesa dónde está el cuerpo de la víctima, pero la declaración fue tomada afectando su derecho a la no incriminación; efectivamente el cuerpo lo encuentran donde dijo que estaba, pero en el plan de investigación de la policía también estaba buscar en ese lugar, lo que indica que de todos modos lo hubieran encontrado. La prueba obtenida con violación del derecho a la no incriminación es prueba prohibida; la prue-

ba reeja (derivada), viene a ser el hallazgo del cuerpo que para esta teoría es válida. Otro ejemplo que nos clarica este nivel de excepción probatoria, es el construido respecto de las diligencias de entrada y registro con orden de detención. Un grupo policial entra a una vivienda con una orden de allanamiento de domicilio judicialmente admitida y

resuelta en tal sentido. En un descuido aparente del scal, la policía le increpa al detenido, titular de la vivienda, que conese dónde tiene es condida la droga, intimidándole o incluso, sometiéndole a maltratos fí-

sicos. Este, por temor a ser agredido, conesa en el acto la ubicación exacta de la droga, con lo que la policía termina su diligencia, con la ela boración del acta respectiva y la detención del titular del domicilio por posesión de sustancias prohibidas. La alegación de la defensa consistirá no cabe duda, en demostrar que el acto procesal de recojo de evi-

dencias (acta de incautación), se debe a un acto de amenaza, coacción y contra la integridad física del procesado, por lo que en aplicación de

las reglas de prohibición probatoria, deberán excluirse. Ciertamente, ello podría signicar dicha exclusión a no ser que se anteponga un jui cio hipotético de probabilidad cierta en el descubrimiento, consistiendo en ello esta teoría llamada, como hemos dicho, en América como “descubrimiento inevitable”. Es decir, en el caso propuesto, la poli -

cía igual hubiera conseguido dar con la ubicación exacta de la droga, pues ya estaba dentro del domicilio, con una orden judicial expedida 39


válidamente y con la presencia scal que certicaba la legitimidad de la obtención de la fuente de prueba.

Este razonamiento de “inevitabilidad” también fue propuesto en Perú, como se vio antes, en el caso “El Polo”, aunque ahí la Magistra tura lo denominó de “caso probable”, siguiendo más bien nomencla turas europeas –españolas para ser más preciso–. Según la cual, era lógico y muy probable, que el juez, ante la evidencia presentada por

el scal y la policía ante el seguimiento previo que había sido objeto el titular del bien inmueble sujeto al registro domiciliario y detención subsecuente, a la vez que los indicios evidentes de vinculación con la

organización terrorista Sendero Luminoso, igual hubiera expedido la debida orden de allanamiento domiciliario. Máxime si al momento del registro, se incorporaron a dos testigos vecinos del lugar y estuvo pre-

sente el propio scal, además de alegar a favor de la validez de dicha obtención probatoria –diversos documentos que acreditaban no solo la pertenencia a la banda armada sino también la participación activa en el atentado al Centro Comercial el Polo–, dentro del recinto domiciliario antes propuesto (ver la cita correspondiente a la Ejecutoria Su -

prema peruana: Recurso de Nulidad N° 4826-2005/Lima (caso El Polo). La excepción a la regla de exclusión así, pareciera regirse por reglas hipotéticas inamovibles cuando sabemos que ello, muchas veces, no es así. Esa regla hipotética casi siempre se puede manipular ex post , al hecho mismo de la lesión al derecho fundamental en la actividad probatoria y la incursión policial en concreto. De aquí que una variante del descubrimiento inevitable en tanto regla de excepción esté vincu -

lada a la revisión de los “protocolos de actuación policial” que en el caso norteamericano funcionan como verdaderas normas de conducta profesional en atención a la investigación de cierto tipo de delitos so-

bre los cuales existe obligación de cumplirlas. Sin embargo, el hecho de que no se cumpla no determina en automático la nulidad del acto procesal en concreto y su inutilización probatoria por prohibida, sino que abre las puertas a una revisión en donde tanto la buena fe (excep ción de buena fe), y la “inevitabilidad del descubrimiento”, son per manentemente alegadas para legitimar la actuación policial en el caso especíco y en el momento procesal en concreto –en sede de inves tigación policial preliminar–. Sin embargo, si esta misma lógica la pretendiéramos aplicar en Perú, sería de suyo complicado, primero por 40

LA PRUEBA PROHIBIDA

las normas de derecho positivo que son de orden imperativo y que ordenan una conducta policial en el proceso en cuya omisión se llega a determinar la nulidad del acto procesal por infracción de normas de procedimientos –procedimientos constitucionalmente regulados y protegidos– y por vulneración a derechos fundamentales. Siendo ello así, un intento de revisar la razonabilidad de los protocolos, siendo viable –teóricamente–, es de difícil consecución a causa de ser muchas veces, las directivas policiales en torno a la conducta policial en una investigación penal, desconocida para el resto de la ciudadanía y peor conocida y seguida, casi siempre, por los propios miembros de la Policía Nacional del Perú. Ello determina, después, una consideración de ilegal de la fuente de prueba incorporada al proceso y una inutilidad de esta a efectos conviccionales. c. Excepción de “la atenuación del vínculo” o del “nexo causal atenuado” (attenuated connection doctrine )

Nace con la sentencia Wong Sun vs. US de 1963, en el cual se pro duce una entrada ilegal a un domicilio que motivó la detención de una

persona (A); este en su declaración acusó a otra persona (B) de haber le vendido la droga, materia del delito. Como consecuencia de esta declaración se procedió a la detención de B, incautándose una determi -

nada cantidad de droga, implicando en su declaración a un tercero (C), que también fue detenido fruto de la ilegalidad inicial. Varios días des-

pués, tras haber sido puesto en libertad bajo anza, “C” se apersonó voluntariamente a las dependencias policiales efectuando una confesión voluntaria ante los agentes que lo interrogaban. El Tribunal recha zó todas las pruebas menos esta última confesión (50). Lo que señala como fundamento de esta excepción es que el medio de prueba ob -

tenido (la confesión), es un acto independiente sanador que rompe la cadena con la lesión inicial, pero en este caso parecería que estamos ante la excepción de fuente independiente, pero se debe tener en cuenta que si no se hubiera dado la inicial afectación al derecho fundamental, no se hubiera dado la última prueba, por lo cual se re-

conoce que aún existe nexo causal.

(50)

MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob. cit., p. 38.

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d.

Error inocuo o harmless error exception

Esta excepción es propia del Derecho norteamericano y nace por decisión política criminal en pro de eliminar la impunidad. Así, si la fuente de prueba ha sido obtenida en violación de derechos fundamentales pero a la vez que irrelevante para la sentencia, entonces no

debe ser necesariamente excluida y, por lo tanto, anulada la condena. Para ello, se deberá estar a la inutilidad de la misma respecto de la de-

cisión nal y que ante un juicio de supresión hipotético mental, ésta fuente de origen ilegal, no debería afectar el resultado nal jado en la propia sentencia. Fidalgo Gallardo señala que esta excepción nace a partir de una Ley Federal de 1919, con la que el Congreso Federal pre tendía combatir la plaga de anulaciones de condenas que acosaba a los procedimientos federales con base en formalidades y tecnicismos sin peso sustantivo, en muchas ocasiones provocados por las malas artes de los abogados defensores que a sabiendas, en ocasiones incluían errores técnicos en las actuaciones que posteriormente pudieran ser invocados como causa de anulación por defecto formal (51). La jurisprudencia peruana no ha sido ajena a este tipo de criterios y así ha sido señalado por el Tribunal Constitucional peruano en la sen -

tencia N° 2053-2003-HC/TC que “se ha acreditado fehacientemente la comisión del delito y su responsabilidad penal, en cuya merituación de pruebas los juzgadores no tuvieron en cuenta la documentación que el accionante impugna obtenida con violación de derechos fundamentales, según el demand ante”. e.

Prueba prohibida para terceros

Esta regla de excepción es también de cuño norteamericano. Aquí se establece que la regla de exclusión es una garantía individual e in transferible, y por lo tanto, si se viola el derecho fundamental de un tercero, no está produciendo una prueba prohibida. Por ello, si un video en el cual se graba a un alto funcionario no se encontraba en su poder, sino

(51) FIDALGO GALLARDO, Carlos. Ob. cit., p. 459.

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LA PRUEBA PROHIBIDA

de un tercero al cual supuestamente se habría violado sus derechos fundamentales, no habría prueba prohibida.

En ese sentido el Pleno Jurisdiccional de Trujillo de 2004 (52), se pronunció estableciendo que: “Las pruebas obtenidas directamente mediante la violación del derecho constitucional pueden ser admitidas y declaradas útiles para condenar a los imputados no afectados por la violación del derecho fundamental, ya que no hay identidad entre el titular del derecho fundamental afectado y el sujeto que se condena, así en el Derecho

estadounidense en el caso Jones vs. EE.UU. 1960, el Tribunal se pronuncia en el sentido que ‘solo quien ha sido víctima de un allanamiento o secuestro ilegal, en el sentido de ser aquel contra quien se ha dirigido el procedimiento, tiene legitimación para cuestionar el mismo’. Es en estos términos que, por ejemplo, en supuestos en los que se establecen verdaderos actos de lesión a derechos fundamentales en el proceso, estos no tienen acogida en el resultado probatorio de este, en tanto que dichas lesiones no corresponden en términos de titularidad al sujeto procesal que viene siendo procesado y sobre el que es posible una condena penal. Así debe recordarse, por ejemplo, la solución que se dio respecto de la “lesión al derecho fundamental relativo a la intimidad domiciliaria de un sujeto en cuyo poder –domicilio– se encontraban cien-

tos de videos de la corrupción en el gobierno de Alberto Fujimori, pero que en esencia, dicho sujeto ni era parte del proceso ni tenía como titularidad, en su afectación directa a su derecho fundamental, una pretensión de exclusión de la evidencia en tanto que a lo más podía ser con siderado como testigo de referencia, mas no como imputado ni mucho

menos recaía sobre dicho sujeto posibilidad alguna de condena penal” (caso Fujimori-Montesinos. Evento relativo a la extracción de los “vladi videos“ depositados en casa de Trinidad Becerra). (52) El fundamento está en la no identidad entre el titular del derecho fundamental afectado y el sujeto que se condena (tercero o coimputado), pues ello implica la desconexión entre vio lación del derecho fundamental y la condena. Pleno jurisdiccional superior nacional penal: “Problemática en la aplicación de la norma penal, procesal y penitenciaria, celebrado en la ciudad de Trujillo el día 11 de diciembre de 2004. En: Cuadernos de Investigación y Juris- prudencia . Año 2, Nº 6. CIPJ, Lima, octubre-diciembre de 2004, pp. 67-91.

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f. Teoría del riesgo

Esta teoría señala que debemos diferenciar “entre los actos de una persona que se realizan en la seguridad constitucionalmente protegida contra intrusiones no deseadas en el ámbito del domicilio, de los reali-

zados voluntariamente ante terceros en la errónea conanza que estos no revelaran su delito” (caso Hoffa vs. EE.UU. 1966) (53). El pleno jurisdiccional de Trujillo de 2004 también estableció en su momento, que “el riesgo a la delación que voluntariamente asume una persona que ante otra hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades rela-

cionadas con este no debe ser premiada con la exclusión probatoria”. En el caso, los actos que forman parte del ilícito, que se ven en el video, deben ser asumidos como riesgos de los participantes en este y que por ello no son prueba ilícita. En ese sentido, señala Leandro Peschiera que “la grabación o escucha subrepticia de una conversación privada no siempre constituye una vulneración de los derechos a la intimidad, secreto e inviolabilidad de las comunicaciones personales, ni siempre determinan su invalidez probatoria. Desde la perspectiva de la intangibilidad de los derechos vinculados a la intimidad personal, las grabaciones o escuchas secretas deberán considerarse pruebas lícitas

y válidas siempre que: a. Al menos unos de los interlocutores que intervienen en la conversación tenga conocimiento de la grabación. b. El contenido utilizable de la conversación no pertenezca al ámbito privado o íntimo de los interlocutores grabados, lo cual no sucederá cuando ella esté referida a la comisión de hechos punibles, cuya persecución sea de carácter público, lo cual ocurrirá generalmente” (54).

(53) Ni la mayoría de la Corte ni algún integrante de esta han considerado que la cuarta enmienda proteja la creencia errónea de un delincuente de que la persona a quien voluntariamen-

te hace condencias respecto de su delito no vaya a revelarlas. (“Hoffa vs. United States”, 385 U.S.293, 1966. Cit. por Hendler y Gullco, “La utilización de agentes encubiertos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos”, pub. en J.A., Nº 5914 del 4/1/95, Pág. 12)… (en) Cámara oculta. Exclusión probatoria. Derecho a la intimidad. Juz gado de Garantías Nº 2, Causa Nº 19300. Puede revisarse en línea: . (54) REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Formas de intervención en los delitos de peculado y tráco de inuencias . Jurista, Lima, 2004, p. 113.

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LA PRUEBA PROHIBIDA

g. La conexión de antijuridicidad

Esta excepción nace en España a raíz de una sentencia del Tribu nal Constitucional. Fue ponente de dicha sentencia el profesor espa ñol Tomás Vives Antón (de ahí el rechazo que originó la solución a que llegó dada la combinación de reglas de justicación vinculadas al ám bito propiamente del Derecho Penal material con otras de orden procesal). Aquí se trata de evitar la impunidad que producía el hipergaran -

tismo en la aplicación de la regla de exclusión. Dado ello, se determina haciendo un símil con la teoría de la imputación objetiva, que no basta con la relación causal (55) entre la prueba prohibida y la prueba derivada

para que el efecto excluyente se proyecte sobre esta última, sino que es necesario criterios normativos que hagan que esta conexión cau sal sea corregido por una conexión de antijuridicidad. En ese sentido, la sentencia dice que en primer lugar, se debe precisar si la valoración de tales pruebas (las que violan derechos fundamentales) ha vulnera do el derecho a un proceso con todas las garantías para, en segundo lugar y, en consecuencia, decidir si la presunción de inocencia ha sido o no quebrantada.

Entonces para tratar de determinar si esa conexión de antijuridici dad existe o no, hemos de analizar, en primer término la índole y ca racterísticas de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones materializadas en la prueba originaria, así como su resultado, con el n de determinar si, desde un punto de vista interno, su incons titucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquella. Pero, también hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos denominar externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comu-

nicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues

(55) Debemos señalar que la teoría de la imputación objetiva trata –en la versión de Roxin– de corregir los problemas que tenían las teorías basadas en la relación de causalidad para atri-

buir un resultado a alguien, sobre todo en los delitos dolosos. La versión de Jakobs va más

allá, pues no trata solo de corregir los problemas de las teorías causales, sino que determina que cuando una conducta es típica se realizará un análisis de la imputación objetiva; es decir, los criterios de imputación objetiva son varios, por lo que no se pueden traspolar al Derecho Procesal Penal, más aún cuando lo que buscan estas teorías en el Derecho Penal es obtener espacios de libertad para el ciudadano, ya que la teoría de la imputación objetiva sirve como ltro de conductas no típicas; mientras que la teoría de la conexión de anti juridicidad busca penalizar más conductas.

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solo si la prueba reeja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesida des esenciales de tutela del mismo por lo que cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que conguran el conteni do del derecho fundamental sustantivo (56).

Finalmente, se debe recalcar que en el ordenamiento español la so lución mayoritaria, por parte de la doctrina y la jurisprudencia, se inclina por la ponderación de intereses con mediación de un juicio de proporcionalidad, expresado así por González-Cuellar Serrano (57). Aquí, la valoración de la prueba se hace dudosa, por cuanto no afecta directamente un derecho fundamental. En esta medida, en la opción tomada

por la doctrina española y su jurisprudencia (de modo especial la STC 114/1984 del 29 de noviembre) se percibe una inuencia de la doctrina jurisprudencial norteamericana referida a la doctrina del balancing test , en tanto su nalidad disuasoria ( deterrent effect )(58). En el sistema peruano esto no ha sido así, pues la primera senten-

cia Exp. N° 1058-2004-AA/TC. Sobre prueba prohibida señala: “Por la forma como se han recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurídico, siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que dicho proceso ha culminado. Se trata, pues, en el fondo, de garantizar que los medios de prueba ilícitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos de la persona ni, mucho menos, y como es

evidente, que generen efectos en su perjuicio”. Lo que después con el desarrollo de la jurisprudencia sobre todo la especializada en mate-

ria penal de la Corte Suprema ha aceptado ciertas excepciones como la del balancing test , o, incluso, la de las referidas al “descubrimiento

(56) STC 81/98. (57) Cfr. GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, Nicolás. Ob. cit. (58) Es de resaltar una parte del texto de la STC 114/1984, del 29 de noviembre; en la que se sostiene que: “Por lo general, los países del ‘common law’ hacen prevalecer el interés público en la obtención de la verdad de la prueba procesal sobre la posible causa ilícita de la prueba, con la muy notable excepción del Derecho norteamericano, en el cual se recha za la prueba ilegalmente obtenida, si bien solo cuando la actuación irregular y contraria a un

derecho constitucional se realizó por un agente público (policía) (...)”.

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LA PRUEBA PROHIBIDA

inevitable”, acomodado sus términos, como ya se ha dicho en la lógi ca del “caso probable”, entre otros. IV. MOMENTO PROCESAL DE EXCLUSIÓN PROBATORIA

Habiendo desarrollado ampliamente la moderna teoría de la prueba prohibida, cabe ahora analizar las disposiciones normativas de nuestro

novísimo código a n de determinar el momento concreto en donde se debe deducir la exclusión de una prueba prohibida. Ahora bien, no es correcto preguntarnos por la exclusión de prue bas en el proceso penal porque esa pregunta nos reduciría a una res-

puesta: en la sentencia. Ello en virtud de que todo lo que va a juicio es prueba, habiendo superado con anticipación los estándares de legiti-

midad de los elementos de prueba que el scal haya podido acopiar en toda la investigación preparatoria; solo es prueba lo que se produce en

el juicio, siendo el de la prueba anticipada la única excepción dado que es prueba desde que se practica por los niveles de garantía y contradicción con que se realizan. Las irregularidades en la actuación probatoria se producen en

niveles: a. Al producirse la fuente de prueba: acto por excelencia pues la prueba ilícita reprocha estrictamente la prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales, siendo el verbo rector “obtener” v. gr. los famosos casos de provocación probatoria. b. Al incorporarse la fuente de prueba al proceso, pues no cumplió con las garantías previstas, v. gr. no se comunica al imputado la realización de una medida instrumental limitativa de derechos. c. Al practicarse los medios de prueba; cuando no se respeta los prin-

cipios y garantías para la actuación probatoria (por ello, el artículo VIII del CPP en su apartado 3 hace referencia a las “garantías a fa vor del imputado”). d. Al valorarse los medios de prueba, cuando no se respetan las reglas

de valoración en función de la lógica y máximas de la experiencia.

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En todos estos momentos podían producirse niveles de irregularidad, de ilegalidad, que podrían determinar su nulidad procesal.

Así, la exclusión no requiere de una resolución expresa que en tal sentido así lo estime. Pues la exclusión es una sanción de la función proláctica que se contiene en la legitimidad de las pruebas (y en gra do extensivo a los elementos de prueba donde fuere el momento que se produzcan), con que se caracteriza la prueba como institución me dular en el proceso penal. Legitimidad que en grado máximo se aan za, en su inexistencia, con la institución de las pruebas prohibidas en el propio proceso penal, en tanto sanción proláctica no es un remedio procesal sobre el cual deba existir una petición y una resolución, sino que el propio juez, de ocio, sin que medie pedido en curso, podrá y deberá, como imperativo en orden a la tutela de derechos fundamen-

tales en el proceso, excluir de valoración dado su contenido ilegítimo, violatorio de las reglas del debido proceso y demás derechos funda-

mentales conexos con el proceso penal. Por lo tanto, el momento de la exclusión de los elementos de prueba, se podrá dar siempre que haya que valorarse en concreto, v. gr. un allanamiento domiciliario se valorará para una detención preliminar, una escucha telefónica para una prisión preventiva, etc. No

requiriéndose como he señalado resolución expresa de nulidad, pero sí, en su consideración valorativa una sanción de nulidad que haga imposible de valorar el acto procesal en concreto, acto procesal que en cuestiones de orden probatorio estará vinculado a la búsqueda de la verdad en el proceso penal, desde el inicio, a modo de elementos de prueba.

Finalmente, no se requiere de una articulación procesal para instar una declaratoria de nulidad procesal respecto de un acto procesal en concreto. No obstante, el CPP sí le asigna espacios concretos para hacer efectiva esta prohibición de valoración. En ese sentido, se erige por excelencia la etapa intermedia (en razón de la prohibición de admi -

sión, la cual se realiza en dicha etapa, que conforme el artículo 352

48

LA PRUEBA PROHIBIDA

apartado 5 b) exige que la prueba a efectos de ser admitida debe ser pertinente(59), y en la valoración de las pruebas a nivel de juicio oral.

De acuerdo con la información recopilada de los distritos judiciales donde se ha implementado el CPP, los operadores arman que exis te un momento anterior a los ya indicados, en la audiencia de tutela de

derechos. Respecto a esta llamada audiencia de “tutela de derechos”, debe resaltarse que esa línea es materia del VI Pleno Supremo Penal que se lleva a cabo en la Corte Suprema manifestándose la falta de consenso respecto a la interpretación de esta institución.

Es de indicar que la norma que regula esta audiencia (artículo 71.4), tiene como nalidad esencial el control de los actos del Ministerio Público por parte del juez de la investigación preparatoria a n de li mitar la arbitrariedad y la garantía de los derechos del imputado frente a cualquier injerencia arbitraria, limitándose a los actos realizados en la investigación preparatoria, etapa en la que la dirección la ostenta el

Ministerio Público y que tiene como nalidad reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al scal decidir si for mula o no acusación (artículo 321), no realizándose valoración alguna por parte del órgano jurisdiccional, ni habiendo previsto el código una

norma concreta que faculte que el imputado solicite la exclusión, de un material probatorio. Por lo que no es procedente, ello, más aún cuando la citada audiencia no señala en algún momento que vía tutela de derechos se puede excluir el material y si bien existen sendas interpreta ciones estas no se condecirían con lo regulado, ya que no existe nin -

guna moción de exclusión ni audiencia especial para ello. Ahora la exclusión en la etapa intermedia es viable en razón de la normativa 350.1.h que señala que se puede plantear en la audiencia preli minar cualquier otra cuestión que tiende a preparar mejor el juicio; y

en atención a su nalidad de saneamiento, a n de que los medios de prueba que ingresen a juicio sean legales es coherente que no se ad-

mitan medios de prueba que, nalmente, no serán utilizables.

(59) En tanto que la prueba ilícita es inadmisible por ser considerada impertinente. Cfr. ASENCIO MELLADO, José María. Prueba prohibida y prueba preconstituida . Trivium, Madrid, 1989, Pássim.

49


El problema se presenta en cómo excluir un medio de prueba, v. gr. el scal ofrece el acta de allanamiento, la defensa solicita su exclusión por no haberse realizado ni en agrancia ni mediante orden judicial, el juez en el caso le bastará con revisar si, efectivamente, hubo orden ju-

dicial o no y podrá excluir ese elemento de prueba; ahora la defensa luego de la exclusión del allanamiento solicitará que se excluya la in cautación realizada como acto derivado del allanamiento, ya ilegal, ahora el juez debe realizar una valoración de conexidad entre la prueba di -

recta y la derivada pudiendo excluir o no la prueba. En el primer caso, al excluirla, la defensa podría solicitar el reexamen de la procedencia de la acusación y en el caso al carecer de dos elementos de prueba el juez podría dictar el sobreseimiento del caso y la Sala de Apelaciones revisaría la ilicitud o no del material. Todo lo cual hasta ahora es correc to existiendo un punto que no se condice con lo descrito, que es lo es -

tatuido en el artículo 352.5. En ningún momento la norma señala que el acto probatorio debe ser pertinente, conducente, útil y lícito; sin embargo, esto puede suplirse con la interpretación sistemática del CPP

aplicando el artículo VIII, por lo que podemos armar que sí es factible excluir prueba en la etapa intermedia. Finalmente, el momento procesal por excelencia es con ocasión de la valoración de los medios de prueba después de realizada la actividad probatoria; en cuanto servirá para formar convicción en el juzgador respecto de los hechos imputados al procesado y respecto de los cuales

se arma la pretensión punitiva del estado introducido al proceso en términos subjetivos en razón de la formulación de la acusación scal. Valoración que se deberá efectuar bajo la primacía de la presun-

ción de inocencia y bajo el principio de que a ella (a la presunción de inocencia como derecho fundamental y garantía en la aplicación de la ley penal) solo se le puede desvirtuar con la utilización de prue bas sin cuestionamiento alguno de legitimidad y licitud –no prohibidas–. Esta fue la postura que se comenzó a construir en España a

partir de la expedición de la STC 114/1984 del 29 de noviembre. En esta sentencia del Tribunal Constitucional español se consagraron muchas aspiraciones de orden teórico y práctico, dejando atrás criterios hechos costumbre hasta ese momento en la jurisprudencia espa-

ñola que ancaba el tema de las pruebas prohibidas como el de una institución: a) sin respaldo positivo en la Ley española ni en norma 50

LA PRUEBA PROHIBIDA

legal alguna relativa a dicha posibilidad de exclusión de datos pro batorios; y, b) la inexistencia en términos de antecedentes jurispru denciales de criterios similares. Con lo que, a partir de estos dos bloques de consideración, se estableciera que esta institución constituía hasta ese momento, en una mera aspiración de lege ferenda (60). En nuestro ordenamiento ello es perfectamente compatible con lo es-

tatuido en el artículo VIII del Título Preliminar, al señalar que “todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorpora-

do al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo”.

(60) En el Derecho peruano, el Tribunal Constitucional ha considerado, en el Exp. Nº 20532003-HC/TC (caso Edmi Lastra Quiñones), bajo una perspectiva asimilacionista entre prue ba prohibida e ilícita que: “La prueba ilícita (prueba prohibida) es aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo

que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable”.

51

La regla de exclusión en el marco de la teoría de la prueba Rosario PALACIOS MELÉNDEZ(*)

(1)

La autora analiza la regla de exclusión aplicable a la prue - ba prohibida, con especial referencia a la doctrina y a diversos casos resueltos por el Tribunal Constitucional. En su opinión este órgano jurisdiccional no solo ha reconocido la referida re - gla de exclusión, sino que además ha establecido otros crite - rios como, por ejemplo, reconocer que la aplicación de aquella no se restringe al ámbito penal o que dicha regla es aplicable no solo al momento de dictar sentencia, sino también a los ac - tos anteriores a esta.

I. PROBLEMÁTICA DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN En la actualidad es innegable que el proceso penal se encuentra en una lucha constante entre el reconocimiento y materialización de garantías, por un lado, y en la búsqueda de obtención de resultados que

se expresen en la lucha efectiva contra la criminalidad, por otro. Por ello, la disyunción garantía vs. eciencia se presenta como insoslaya ble. En aras de dar cumplimiento a la obtención de resultados que exi ge la población en general, muchas veces se sacrican garantías de (*)

Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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los imputados. Se dice que la verdad puede ser obtenida a cualquier precio.

Ante la armación anterior, se señala que la “verdad” no siempre puede ni debe ser obtenida a cualquier precio, así Hassemer señala que “el Derecho procesal plantea al juez una tarea que no puede rea-

lizar: Averiguar la verdad, pero no a cualquier precio. El precio son los derechos de la persona que sirve de medio de prueba y tales derechos ‘cuestan’ la completa averiguación de la verdad” (1), a partir de lo cual se utiliza la categoría de regla de exclusión para determinar cuán do nos encontramos ante una obtención de la “verdad” que no puede ser admitida.

Pero la armación anterior no basta, porque no basta con decir que la verdad no puede obtenerse a cualquier precio, sino que es necesario un desarrollo doctrinal sólido que permita determinar cuándo nos

encontramos ante un supuesto en el cual debemos “pagar el precio” y cuál es la “cantidad” que estamos dispuestos a pagar. El problema en nuestro país surge porque es evidente el escaso o nulo desarrollo y conocimiento acerca del fundamento, contenido y al-

cance de la regla de exclusión por parte de los operadores jurídicos (2) –jueces, abogados, scales, etc.– a pesar de que la Constitución recono ce expresamente algunos supuestos de exclusión de material probatorio. Por otro lado, la ausencia de desarrollo doctrinal va casi de la mano

con pronunciamientos de los tribunales, tanto del Máximo Intérprete de la Constitución como del órgano máximo e incluso de las Salas Su periores; emitiendo resoluciones y acuerdos plenarios que no han hecho más que oscurecer el tema en estudio. En ese sentido, se evidencia tanto en el ámbito doctrinario como

jurisprudencial la inuencia del Derecho norteamericano al momento

(1) (2)

HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal . Bosch. Barcelona, 1984, p. 190. Roxin también ha captado esta problemática, cuando señala que “a pesar de los esfuerzos intensivos de la literatura jurídica y de la jurisprudencia, todavía no se ha originado una teoría de las prohibiciones probatorias”. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal . Traducción

de la 25ª edición alemana de Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor, revisada por Julio B. J. Maier. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p.190.

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LA PRUEBA PROHIBIDA

de elaborar las construcciones sobre este tema. Así tenemos, por

ejemplo, que la Corte Superior de Justicia de Lima ha realizado un pleno jurisdiccional asumiendo acríticamente las consecuencias en el ámbito de excepciones a la regla de exclusión del sistema norteame ricano, sin tomar en cuenta un verdadero análisis de nuestro sistema procesal(3). Esta problemática se agudiza si tomamos en cuenta que en el Códi-

go Procesal Penal de 2004, se establece la regla de exclusión para todos los casos de obtención de pruebas obtenidas en violación de derechos

fundamentales, ampliando el espectro constitucional; y si no existe un desarrollo doctrinal sólido que tome con base en nuestro particular sistema jurídico, no es posible que se pueda operar correctamente esta nueva regla entre los operadores del Derecho y esta estaría destinada al fracaso. Asimismo, las charlas de capacitación en el nuevo modelo no incluyen en su agenda la disertación sobre este tema y si lo incluyen esta

capacitación es realizada por ponentes extranjeros que parten de su legislación para la explicación del tema (4), lo cual lleva a que se conozca el alcance y desarrollo a partir de un punto de partida diverso al que inspira el nuestro.

Todo lo anterior es una muestra clara de la necesidad de investi gar este tema, con la nalidad de sentar el inicio de un estudio del fundamento y alcances de la regla de exclusión a partir de la inter pretación de nuestro sistema, dejando de lado la técnica de importa-

ción doctrinal. Hurtado Pozo hace muchos años nos habló de la “ley importada”(5), criticándola; ahora –por lo menos en este tema– se puede señalar que ya no solo “importamos leyes” sino doctrina sin ningún (3)

Véase el Tema 3: La prueba ilícita y la prueba prohibida del Acuerdo Plenario de fecha 11 de diciembre de 2004, realizado por los Vocales Superiores de las Salas Penales de la Re pública en la ciudad de Trujillo; esta línea jurisprudencial será analizada más adelante con detalle.

(4)

En un acto sin precedentes, se programó para el 8 de noviembre de 2006 una capacitación en el Distrito Judicial de Huara en el cual el temario incluía el tema de prueba preconstitui da y prueba prohibida dictada por el Dr. José María Asencio Mellado. Cabe resaltar que se trata de un caso excepcional, ya que generalmente la capacitación ha estado centrada en el tema de litigación oral.

(5)

HURTADO POZO, José. La ley importada . Cedys, Lima, 1979.

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tipo de análisis; ahora somos eles exponentes de lo que se denomi naría “la doctrina importada”, y ello solo se puede remediar si en nues tro país se investigara.

II. ¿EFICIENCIA VS. GARANTÍAS? Se ha señalado que “el problema de la prohibición de la prueba viene a encuadrarse en la encrucijada entre los intereses del Estado a un efectivo procedimiento penal, en cuanto comunidad jurídica, y los intereses del individuo a la protección de sus intereses personales” (6), y de ese modo se presenta la aparente disyunción que surge cuando se habla de dicha problemática, creyendo que quienes apoyan al Esta-

do son ecientes –en detrimento de garantías– y los que apoyan a los intereses del individuo son garantistas –dejando completamente de lado la eciencia–, obviando que se puede ser eciente dentro del res peto de garantías y, de igual manera, un Estado que garantiza un juicio

justo no tiene porqué necesariamente perder eciencia, debido a que ambos términos son las dos caras de una misma moneda.

¿Y por qué decimos que son dos caras de la misma moneda? Por que consideramos, siguiendo a Duce y Riego, que “cuando nos refe rimos a garantías en el proceso penal, lo que estamos haciendo es referirnos a un conjunto de derechos fundamentales que hoy en día se agrupan bajo la noción de debido proceso”. Este consiste funda mentalmente en el establecimiento de ciertos parámetros, o estándares mínimos que deben cumplir cualquier proceso penal en un Estado de Derecho, para asegurar que la discusión y aplicación de sanciones (penales en este caso) se haya realizado en un entorno de razo nabilidad y justicia para las personas que intervienen en su desarrollo. Esta noción, ciertamente vaga en esta formulación preliminar, encuentra desarrollos más especícos en los tratados internacionales de de rechos humanos y que contemplan un conjunto de derechos, según ya tuvimos oportunidad de mencionar previamente, y, especialmente, en la jurisprudencia que ha surgido de su aplicación en el ámbito internacional. En consecuencia, si se quiere analizar cuán garantista es un proceso penal, normalmente el primer paso será constatar

(6)

GOSSEL, Karl-Heinz. El proceso penal ante el Estado de Derecho . Grijley, Lima, 2004, p. 64.

56

LA PRUEBA PROHIBIDA

la vigencia de esas garantías internacionales con ese procedimiento determinado (ya sea normativa o empíricamente)”(7). En ese senti-

do, se puede concluir que la existencia de la regla de exclusión dentro de nuestro ordenamiento jurídico forma parte de una de las exigencias del Estado de Derecho y determina –de algún modo– la conguración garantista de nuestro proceso penal.

De igual manera, siguiendo nuevamente a Duce y Riego conside ramos que “la eficiencia signica que el Estado dispondrá de un me canismo, el proceso penal, que le va a permitir dar respuestas a la ciudadanía frente a la ocurrencia de ciertos conictos sociales que de -

nimos como delito. Por lo mismo, el parámetro fundamental no será la cantidad de hechos condenados , lo que es únicamente una res-

puesta posible, sino precisamente la cantidad de respuestas que el sistema puede ofrecer. Estas incluirán no exclusivamente a las con denas si no también otras decisiones que adopta el sistema que son igualmente legítimas como respuestas, porque ello signica que el sis tema ha discriminado en esos casos en que la aplicación de la coerción no era legítima o conveniente. En el fondo se trata de que el Estado, al momento de decidir aplicar o no la coerción, pueda tener herramientas para discriminar en qué casos ella es efectivamente necesaria o no y en qué otros casos, ella no lo es. Crear el escenario en donde estas decisiones puedan ser adoptadas legítimamente, será misión central

del proceso penal” (8). Dicha idea de la eciencia que se ha denido no se contradice de ningún modo con la existencia en el proceso penal de una serie de resguardos o garantías para el individuo como es la regla de exclusión, sino que otorga la posibilidad de repensar nuestro siste ma de investigación y obtención de material probatorio.

Porque las diferencias existentes entre garantía y eciencia se pue den resumir –siguiendo a Binder– del siguiente modo: “(garantía) es la que se preocupa por establecer un sistema de garantías o resguardo frente al uso de la fuerza estatal. Se preocupa en este caso evitar que el uso de esa fuerza se convierta en un hecho arbitrario. Su objetivo

es, esencialmente, proteger la libertad (...) en cambio, (la ecacia) se (7) (8)

DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Introducción al Nuevo Sistema Procesal Penal . Universidad Diego Portales. Santiago de Chile, 2002, p. 37. sin negritas en el original. Ibídem, pp. 37 y 38.

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inclina a lograr una aplicación efectiva de la coerción penal. Su objetivo es lograr la mayor eciencia posible en la aplicación de la fuerza es tatal”. Por lo que se ha podido apreciar, la obtención de ambos objeti vos se puede lograr, en el caso de la garantía, estableciendo a la regla

de exclusión como tal y, la eciencia, buscando otras alternativas para la aplicación efectiva de la coerción estatal.

III. FINALIDAD DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL: ¿EL DESCUBRIMIENTO DE LA VERDAD?

La nalidad de la prueba en el proceso ha sido denida de diversas formas y de modo no uniforme por la doctrina; por su lado también la jurisprudencia ha aportado en el sentido de señalar cuál sería su

nalidad. Del mismo modo, cuando se hace referencia a la palabra “prueba”, muchas veces se hace alusión a diversas categorías conceptuales que engloban conceptos de diversa índole, pero que deben ser plenamente

diferenciados para que se pueda establecer a qué nos estamos rerien do cuando decimos que la nalidad de la “prueba” no es la obtención de la verdad. En ese sentido, la doctrina nacional también ha captado

esta problemática, así tenemos a Bustamante Alarcón quien señala que “debemos empezar por advertir que en la procesalística (sic) com parada no faltan quienes utilizan indistintamente estas categorías sin plantearse su diferencia” (9). Por ello, se debe precisar los conceptos en torno a medios probatorios, fuentes de prueba y prueba. En ese senti-

do, el mencionado autor señala que: a. Los medios probatorios:

son “todos aquellos elementos o instru mentos utilizados por los sujetos procesales (...) para incorporar al proceso o al procedimiento fuentes de prueba”. Son ejemplos de medios de prueba: los documentos, la declaración de parte, la de claración de testigos, las inspecciones judiciales, los dictámenes periciales, etc. Sentis Melendo distinguió entre la fuente y el medio de prueba señalando que la fuente es un concepto metajurídico,

(9)

BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “El problema de la prueba ilícita: un caso de con ictos de derechos desde una perspectiva constitucional”. En: Cathedra Discere . N° 8-9. p. 48 y ss.

58

LA PRUEBA PROHIBIDA

extrajurídico o ajurídico, que corresponde forzosamente a una reali dad anterior y extraña al proceso; mientras que el medio es un con cepto jurídico y absolutamente procesal. La fuente existirá con in dependencia de que se siga o no el proceso, aunque mientras no

se llegue a él su existencia carecerá de repercusiones jurídicas; el medio nacerá y se formará en el proceso. Buscamos las fuentes y cuando las tenemos, proponemos los medios para incorporarlas al proceso(10). La delimitación entre fuente y medio de prueba resulta fructífera, por claricar la distinción entre dos conceptos diferen tes, aunque complementarios, en torno a los cuales gira el universo probatorio. b. Fuentes de prueba:

Con esta denominación signicamos todos aquellos hechos (en sentido jurídico amplio como objetos, aconteci mientos y conductas) que se incorporan al proceso o procedimiento a través de los diversos medios de prueba, a partir de los cuales el

juzgador puede encontrar o no la prueba de otros hechos (como por ejemplo, las huellas dactilares que se descubren por medio de una

pericia y acreditan quién cometió el delito) o de ellos mismos (como la escritura pública que acredita su propia existencia), que son ob jeto o materia de prueba. Se trataría de hechos a través de los cuales el juez puede deducir la prueba de otros hechos o de ellos mis-

mos. Al decir de Devis Echandía: “Son los hechos que constituyen las fuentes del conocimiento que el juez obtiene para los nes del proceso”. c. Prueba:

Comprendemos el conjunto de razones o motivos propor cionados o extraídos de las diversas fuentes de prueba para produ cir convicción en el juzgador sobre la existencia o inexistencia del hecho objeto de prueba. Luego de hacer el deslinde entre fuentes de pruebas, medios de

pruebas y prueba, se puede ya entrar a analizar cuál sería la nalidad de las pruebas en el proceso penal, en ese sentido, tenemos diversas

posturas:

(10) SENTIS MELENDO, Santiago. La prueba . Buenos Aires, 1978, p. 151 y ss.

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Miranda Estrampes (11), dándonos una visión acerca del estado de la cuestión sobre este tema, señala que en torno a la nalidad de la prue -

ba se han articulado diversas teorías, siendo tres las principales: a. La prueba como demostración o averiguación de la verdad de un hecho. Mencionando el referido autor que esta teoría incurre en un

doble error; primero, por colocar a la prueba como actividad de averiguación y, segundo porque traslada todos los problemas losó -

cos acerca de la “verdad” al ámbito del proceso penal. Asimismo que si aceptamos tal premisa estaríamos estableciendo un n inal canzable o irrealizable, ya que la verdad como hechos que acontecieron no se puede llegar a conocer, careciendo de sentido una na lidad irrealizable. La doctrina alemana (12) trató de superar las críticas haciendo una separación entre verdad material y verdad formal, señalando que la primera es la que se busca hallar en el proceso penal y la segunda en el proceso civil, sede en la cual debido al principio dispositivo se puede obviar conocer la verdad material porque rige el sistema tasado; pero dicha teoría establecería la permisión para hallar una no verdad, constituyendo un absurdo. Dentro de los autores que deenden esta postura hallamos a Armenta Deu (13), quien señala que “la doctrina de la prueba prohibida surge de la tensión entre el interés público en hacer prevalecer la verdad y el interés igualmente

público en tutelar ecazmente los derechos fundamentales, tensión resuelta por el citado artículo 11.1 LOPJ, que hace ceder el prime ro a favor del segundo”. (Sin negrita en el original). Del mismo sen tir es Michele Taruffo quien sugiere que dado que aplicar el derecho correctamente consiste en comprobar si se ha producido el supuesto de hecho de la norma y extraer la consecuencia jurídica previs ta en ella; entonces la justicación de las decisiones judiciales pare -

ce tener como condición necesaria la obtención de la verdad (o una

(11) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria en el proceso penal . Bosch, Barcelona, 1997, p. 36 y ss. (12) Así tenemos a Roxin quien señala que “en contraposición al proceso civil, en el proceso penal rige el principio de investigación, también llamado principio de la verdad material o principio de instrucción o inquisitivo”. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal . Traducción

de la 25ª edición alemana de Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor, revisada por Julio B. J. Maier. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 99. (13) ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Marcial Pons, Ediciones jurídicas y sociales, Madrid, 2003, p. 264.

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LA PRUEBA PROHIBIDA

aproximación a ella) de los enunciados que la fundamentan, aunque Taruffo ha reconocido que “obviamente , en el ámbito del proceso se puede hablar solo de verdad relativa” (14). Así, desde esta perspectiva la nalidad de la prueba es la obtención de la verdad. El Tribunal Constitucional peruano deriva la nalidad de la prueba de la nalidad del proceso penal cuando señala que “la medida en que el objetivo principal del proceso penal es el acercamiento a la verdad judicial”(15). b. La teoría de la fijación formal de hechos . Así se denomina la otra

teoría que ha tratado de explicar el n de la prueba. Sustentada por Francesco Carnelutti, teoría que tiene como virtud principal resaltar que la nalidad de la prueba no es la obtención de la verdad, ya que la verdad es como el agua: o es pura o no es verdad. Sin embargo, esta teoría también es cuestionada debido a que señalar que la na lidad de la prueba es la jación formal de los hechos constituye una concepción eminentemente formalista que parece dar la espalda a la realidad, debido a que elude el problema de fondo, surgiendo una in-

terrogante: ¿Cuándo quedan jados esos hechos?, ¿cuándo se halla la verdad? Además en esta teoría se obvia mencionar expresamente el elemento subjetivo característico de la prueba procesal, omitien-

do toda referencia a su destinatario: el juzgador, y olvidando que con la prueba lo que se trata es obtener el convencimiento de este. c. La teoría de la obtención de la convicción judicial : Finalmente, se

encuentra la posición mayoritaria, asumida por Miranda Estrampes, Montero Aroca (16), De La Oliva y Santos (17), Gimeno Sendra (18), entre (14) TARUFFO, Michele. “Algunas consideraciones sobre la relación entre prueba y ver dad”. Disponible en: http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/014825298901 65929650035/discusiones3/discusiones_03.pdf>. p. 23. Revisado el jueves 2 de agosto de 2007, 10:22 a.m. (15) STC Exp. N° 1014-2007-PHC/TC, f.j. 11. (16) MONTERO AROCA, Juan. Derecho jurisdiccional III. Proceso penal . 14a edición. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 290. Quien nos habla de convencimiento psicológico del juzgador”. (17) DE LA OLIVA SANTOS, Andrés. Derecho procesal penal . 7a edición. Editorial universitaria Ramón Areces, Madrid, 2004, p. 463. Este autor nos dice “convicción de este último (el juez) sobre la verdad o certeza de los hechos armados por las partes”. (18) GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal . Colex, Madrid, 2001, p. 363. Este autor nos habla de “evidencia necesaria para obtener convicción del juez o Tribunal decisor”.

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otros, en España, y Sánchez Velarde (19), Azabache(20) y San Martín Castro(21), entre otros, en la doctrina nacional; el principal postulado

de esta teoría señala que la nalidad de la prueba es la obtención de la convicción judicial, ya que dicho objetivo se presenta como un objetivo procesalmente realizable y obviamente la “búsqueda de la verdad” no encaja en esta teoría. En ese sentido, la nalidad atribui da a la prueba se logrará cuando se produzca en el ánimo del juzga-

dor la certeza sobre la existencia o no de los hechos armados por las partes.

Ante la postura que considera que la nalidad de la prueba es la ob tención de la verdad y en ese sentido –si la llevamos hasta sus últimas consecuencias– debería admitir también como lógica consecuencia la obtención de esa “verdad” a cualquier precio. Sin embargo, dicha pos tura no puede ser aceptada debido a las siguientes consideraciones. Si bien se contradice con las últimas tendencias en el ámbito del

Derecho Procesal Penal, que dé cara a una simplicación del procedi miento –tomando en cuenta la protección de las garantías del individuo y la ecacia del sistema– va aceptando cada vez en mayor medida pro cedimientos en los cuales se renuncia incluso a la realización de una etapa probatoria. Así, tenemos al denominado “principio de oportuni-

dad” o las “convenciones probatorias”; en ese sentido se pronuncia Delmas Marty cuando señala que “en lo concerniente a las instituciones, todos los países europeos conocen ya procedimientos negocia-

(...) que ya asocian a la víctima (mediación en Bélgica y en Francia, conciliación en Alemania), ya la excluyen porque implican una nego ciación entre la acusación y la defensa, a veces directa (archivo con dicional por el Ministerio Fiscal en el derecho aleman, plea bargaining inglés), a veces controlada por el juez ( pattegiamento en Italia o co- rrectionnalisation judicial en Francia). En estos casos –señala el autor– ya no es el primer objetivo el descubrimiento de la verdad : ciertos dos

(19) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal . Idemsa, Lima, 2004. p. 642. El mencionado autor dene la prueba como “actividad procesal del juzgador y de las partes dirigidas a la formación de la convicción psicológica del juzgador”. (20) AZABACHE CARACCIOLO, César. Introducción al procedimiento penal . Palestra, Lima, 2003, p. 163 y ss. (21) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal . Tomo II. 2 a edición, Grijley, Lima, 2003. p. 798.

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LA PRUEBA PROHIBIDA

procesos implican incluso el abandono de la prueba” (22) (las negritas son nuestras). Aunque aún existan autores de la talla de Muñoz Conde que seña lan que “la búsqueda de la verdad material sigue y seguirá siendo el objetivo principal del proceso penal, en tanto se trate de la determinación de hechos de fácil constatación empírica” (23), cabe también apreciar que él mismo señala que “la armación de que el objeto del pro ceso penal es la búsqueda de la verdad material debe ser relativizada y, desde luego, se puede decir entonces, sin temor a equivocarse, que en el Estado de Derecho en ningún caso se debe buscar la verdad a toda costa o a cualquier precio. De lo dicho se deduce que el objeto del proceso penal es la obtención de la verdad solo y en la medida en que se empleen para ello los medios legalmente reconocidos. Se habla así de una ‘verdad forense’ que no siempre coincide con la verdad material propiamente dicha. Este es el precio que hay que pagar por un proceso penal respetuoso con todas las garantías y derechos humanos característicos del Estado Social y Democrático de Derecho” (24). En ese sentido, cabe apreciar que si se quiere ser consecuente con el

punto de partida, no es posible señalar que la nalidad de la prueba sea la obtención de la verdad, sino que se debe ser realista y aceptar que lograr el convencimiento judicial es un objeto más adecuado.

En Alemania, Gössel ha señalado que “quien solo reconozca la exis tencia de una exactitud procesal, y niegue la existencia de una verdad independiente del sujeto, pierde conciencia sobre la verdad y la false-

dad, y con ello también de la diferencia que media entre ambas. Y pre cisamente ello representa la razón por la que nosotros, también en el proceso penal, tenemos que buscar la verdad a pesar de que jamás podamos alcanzarla plenamente ”(25), reconociendo con ello que

la verdad se presenta solo como un objetivo irrealizable o utópico.

(22) DELMAS-MARTY, Mireille (directora). Procesos Penales en Europa (Alemania, Inglaterra y país de Gales, Bélgica, Francia, Italia) . Traducción de Pablo Morenilla Allard. Edijus, Zarago za, 2000, p. 612. (23) MUÑOZ CONDE, Francisco. La búsqueda de la verdad en el proceso penal . Hammurabi, 2a edición, Buenos Aires, 2003, p. 107. (24) Ibídem, p. 112. (25) GOSSEL, Karl-Heinz. El proceso penal ante el Estado de Derecho . Grijley, Lima, 2004, p. 190. (sin negritas en el original).

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En ese sentido, Claus Roxin también coloca como problema el es clarecimiento de la verdad, pero deja en claro que la obtención de esta no se presenta como un objetivo realizable dentro del proceso penal cuando señala que “el esclarecimiento de hechos punibles no sujeto a límite alguno entrañaría el peligro de destruir muchos valores colectivos e individuales. Por ello, la averiguación de la verdad no es un valor absoluto en el procedimiento penal; antes bien, el propio proceso penal está impregnado por las jerarquías éticas y jurídicas de nuestro Estado (...) no es un principio de la StPO que la verdad deba ser averigua da a cualquier precio” (26).

Por su lado, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español (27) considera que el problema de la prueba ilícita ( rectius Regla de Exclu- sión ) es la disyuntiva entre la obtención de la verdad y los derechos de los individuos, creando una aparente disyuntiva ya que –tal como ha quedado reseñado– la obtención de la verdad no se presenta como un objetivo de la prueba en el proceso penal, con lo cual la aparente disyuntiva se diluye. A manera de conclusión podemos señalar que dentro de la problemática de la regla de exclusión se debe partir por señalar que la obten -

ción de la verdad no es la nalidad de la prueba, con ello salvamos las aparentes disyunciones que se pueden presentar. Porque no se trata de elegir entre la obtención de la verdad y la protección del individuo,

sino de reconocer que en un Estado respetuoso de su propia ecacia y la dignidad del individuo es necesario que para poder aplicar una pena no se pierda por ambos lados; porque si se permite la violación de garantías se permite también que los órganos encargados de investigación no busquen nuevos, legítimos y ecaces métodos de investiga -

ción, sino que se les permite el “camino fácil”, con lo cual perdemos garantías, pero también perdemos ecacia.

(26) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal , Ob. cit., p.191. (27) Así lo señala en la STC español de fecha 29 de noviembre de 1984. Fundamento 4: (...) En realidad el problema de la admisibilidad de la prueba ilícitamente obtenida se perla siem pre en una encrucijada de intereses, debiéndose así optar por la necesaria procuración de la verdad en el proceso o por la garantía –por el ordenamiento en su conjunto– de las situa-

ciones jurídicas subjetivas de los ciudadanos (...)”.

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LA PRUEBA PROHIBIDA

IV. ESTADOS UNIDOS: ¿EL ORIGEN? El desarrollo vertiginoso que tuvo la exclusionary rule en Estados

Unidos puede identicarse claramente con la idea de la lucha contra los registros y búsquedas ilegales –lo que en nuestro país sería protección contra el allanamiento de morada– y ello debido a que esta obtuvo su desarrollo a partir de la cuarta enmienda. El primer antecedente de la exclusionary rule lo hallamos en el caso Boyd vs. EE.UU. en 1886, teniendo este la particularidad que no se tra -

tó de un proceso penal sino de uno civil de conscación, en el que el Boyd y otros fueron demandados por haber defraudación tributaria de 35 cajas de copas de cristal, por lo que el Juez de Distrito de Nue va York solicitó –previo pedido a este del procurador del Estado, quien se basó en una ley que se lo permitía– a los demandados la entrega de las facturas de dichas cajas que constituían una muestra de su culpabilidad. Ante este requerimiento los demandados procedieron a entregar lo solicitado, debido a que si no lo hacían era considerado como una muestra de culpabilidad no sin antes dejar en claro que se encontraban en contra de este requerimiento y de poner en duda la constitucionalidad de la ley.

Finalmente, fueron declarados culpables sobre la base de los docu mentos incriminatorios que ellos mismos habían entregado. La Corte del Distrito conrmó dicha condena y por ese motivo llegó a conoci miento de la Corte Suprema. Cuando el caso llega a conocimiento de la Corte Suprema, esta se

plantea la siguiente pregunta: “(...) ¿es tal procedimiento para tal propósito una ‘búsqueda y un asimiento desrazonables’ dentro del signicado de la cuarta en mienda de la constitución?(...)” (28).

(28) Texto original: “is such a proceeding for such a purpose an ‘unreasonable search and seizure’ within the meaning of the fourth amendment of the constitution?”.

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Entonces, se arma que la relación entre la IV y la V (29) enmienda es innegable ya que “(...) las ‘búsquedas y los asimientos desrazonables’ condenados en la cuarta enmienda se hacen casi siempre con el n de obligar a un hombre que dé evidencia contra sí mismo, que en casos

criminales se condena en la quinta enmienda (...)”, y llega a considerar al proceso civil de conscación como uno de carácter criminal debido a las consecuencias graves que este conlleva.

Asimismo, debido a la existencia de la V enmienda, no se puede obligar a nadie a que aporte pruebas contra sí mismo y que en ese sentido se trató de un “registro” irrazonable, identicando la palabra re gistro con la acción de entregar contra su voluntad unos documentos

requeridos. Así tenemos la opinión del juez Miller, quien señala que: “(...) Soy de opinión que esto es un caso criminal dentro del signica do de esa cláusula de la quinta enmienda a la Constitución de los Estados Unidos que declara que no se obligará a ninguna persona ‘en ningún caso criminal que sea un testigo contra sí mismo (...)’” (30).

De esta forma, se crea una regla de exclusión derivada de la V en mienda y potencial –pero no directamente– aplicable a violaciones de

la IV enmienda. Sin embargo, para que se pueda aplicar esta “curiosa” regla de ex clusión se tenían que cumplir dos requisitos, lo que a la larga signicó su escasa o nula utilización: - Existencia de riesgo de autoincriminación. -

Los documentos utilizados como prueba debían tener carácter privado.

(29) El derecho reconocido por la enmienda V de la Constitución americana es a “no ser compelido a ser testigo contra uno mismo” y tienen una vertiente reconocida a partir de 1965 en un fallo por mayoría de cinco a cuatro: tampoco pueden hacerse comentarios o sacar se conclusiones a partir del silencio guardado por el acusado. HENDLER, Edmundo S. De- recho y procesal penal de los Estados Unidos . AD - Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 177. (30) Texto original: “I am of opinion that this is a criminal case within the meaning of that clau se of the fth amendment to the contitution of the United States which declares that no person ‘shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself”.

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LA PRUEBA PROHIBIDA

En esta línea de antecedentes, también podemos ubicar al prece-

dente Adams vs. Nueva York de 1904. Este fue un caso en el cual la obtención de pruebas fue “constitucionalmente dudosa”, pero debido a que no cumplía con las especicaciones de Boyd se armó la regla básica de admisibilidad de pruebas y se mencionó que cuando se apor-

tan documentos como prueba en el juicio, el Tribunal no puede prestar atención a cómo fueron obtenidos (31); primando en estos casos la pertinencia de la prueba sobre la legalidad o ilegalidad de su obtención y si se violan los derechos de los ciudadanos se debería castigar al cul-

pable de tal violación mas no excluir tal prueba. No sería hasta 1914 (32) cuando luego de más de 100 años de esta blecidos los Bill of Rights que nacería la exclusionary rule tal como se conoce en la actualidad, estableciéndose como un medio de defensa

de la IV enmienda. El caso que dio inicio jurisprudencial a la exclusionary rule fue el siguiente(33): Weeks fue arrestado y durante el arresto, los agentes fede -

rales y estatales que lo arrestaron conscaron correspondencia y otros documentos privados en su negocio y domicilio sin orden judicial que

los respaldase. Posteriormente Weeks fue condenado con base en es tas pruebas. El caso llega a conocimiento de la Corte Suprema, y esta cambia ra-

dicalmente el modo de valorar la prueba obtenida en violación de la IV enmienda de su Constitución, ya que ahora sí toma en cuenta cómo fueron obtenidos los materiales probatorios. De este modo y mediante

(31) Texto en inglés: “The court will not take notice how they were obtained, whether lawfully or unlawfully, nor will it form an issue to determine that question”. (32) Edmundo Hendler ha señalado que “su origen se remonta a un caso fallado por la Corte Suprema federal en 1914. Se la invoca, frecuentemente, con motivo de arrestos, allana mientos de domicilio, incautaciones o bien confesiones que se sostiene obtenidas en infracción a los respectivos resguardos de las enmiendas IV y V de la Constitución. Estable-

cida, en principio, para los Tribunales federales, a partir de 1961 se la entendió aplicable también a los Estados”. HENDLER, Edmundo S. Ob. cit., 1996. p. 200. (33) Aunque algún autor considera que el inicio de esta línea jurisprudencial sería el caso Boyd vs. EE.UU. En ese sentido véase: QUISPE FARFÁN, Fany Soledad. El derecho a la presun- ción de inocencia . Palestra editores, Lima, 2001, pp. 117-118. Sin embargo, esta postura no sería tan acertada debido a que solo constituye un antecedente de la exclusionary rule porque la decisión se sustenta en argumentos que posterior-

mente (Adams vs. Nueva York, 1904) serían rechazados.

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este precedente, se inicia la línea jurisprudencial que deende la ex clusión de material probatorio obtenido en violación a la enmienda IV. En cuanto al fundamento que inspiraba esta medida, queda claro que lo que se buscaba cautelar con la exclusionary rule fueron los derechos constitucionalmente protegidos de los ciudadanos, ello se des-

prende de uno de los párrafos de la mencionada sentencia: “(...) Mientras que los esfuerzos de cortes y de sus funcionarios de traer el culpable al castigo son loables, no deben ser ayudados sa-

cricando los grandes derechos fundamentales asegurados por la Constitución(34) (...)”. Aunque de cierta forma ya desde esta sentencia se empezó a evidenciar que también la exclusionary rule era una regla dirigida a disuadir la mala conducta de los funcionarios de la policía, cuando señala

que: “(...) La cuarta enmienda no se dirige a la mala conducta individual de los ociales del Estado. Sus limitaciones alcanzan el gobierno fe deral y sus agencias (...)” (35). Con esta última apreciación se consolida también lo que se denominó la silver platter doctrine, que signicaba que la Constitución Fe deral y la interpretación que de esta se hace no era vinculante para las actuaciones de la Policía estatal, solo era vinculante para la Policía federal. Así el punto de referencia para determinar si nos encontramos

ante una violación que mereciera la aplicación de la regla de exclusión era determinar si el hecho fue realizado por funcionarios estatales o federales y no la violación en sí.

Este caso planteó a la Corte la cuestión del signicado de la cuarta enmienda y qué requiere esta para su efectivo cumplimiento. Las pre-

guntas que la Corte tuvo que contestar fueron: (34) “(...) While the efforts of courts and their ofcials to bring the guilty to punishment are prai seworthy, they are not to be aided by sacricing the great fundamental rights secured by the Constitution (...)”. (35) En el texto original: “The Fourth Amendment is not directed to individual misconduct of state ofcers. Its limitations reach the Federal Government and its agencies”.

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LA PRUEBA PROHIBIDA

- Si la cuarta enmienda proporciona protecciones especícas a los ciudadanos.

- Si la evidencia ilegal obtenida se puede utilizar ante el Tribunal. Las respuestas a estas interrogantes fueron que a pesar de que la IV enmienda no establecía expresamente qué sucedería si se vio -

laban los derechos ahí establecidos existía una exigencia explícita; así, mediante Weeks, queda establecido como precedente vincu lante que: “La Constitución exige implícitamente la exclusión de los materia les probatorios obtenidos en violación de los derechos procesales constitucionales, independientemente de las eventuales sanciones civiles, penales administrativas o de cualquier otro tipo que se impongan al responsable de esa violación” (36). En cuanto a la utilización de la evidencia obtenida en violación de la IV enmienda, la Corte señaló que en principio, en este caso, no se apli -

caba el precedente Boyd, sino que se armó que si dichas pruebas se admiten sería como aprobar y convalidar judicialmente tales actuaciones policiales, por lo tanto, estas debían ser rechazadas. También acla ra que no se aplica el precedente Adams por una cuestión netamente procedimental, porque el demandante solicitó “antes” del juicio la de volución de las pruebas que cuestionaba. De este modo, la exclusionary rule surge en Estados unidos en

1914 mediante una dudosa interpretación unánime de la IV enmienda de la Constitución Federal de Estados Unidos (37) que señala que:

(36) FIDALGO GALLARDO, Carlos. Las “pruebas ilegales”: de la exclusionary rule estadouni- denses al artículo 11.1 LOPJ. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,

2003, pp. 82-83.

(37) La Constitución de los Estados Unidos fue redactada en la Convención Constitucional en Filadela en 1787, rmada el 17 de setiembre de 1787 y raticada por el número reque rido de estados (nueve) el 21 de junio de 1788. Sustituye los artículos de la Confedera ción, los estatutos originales de los Estados Unidos que estaban vigentes desde 1781. La Constitución contiene un preámbulo y siete artículos. También incluye 27 enmiendas, de las cuales las 10 primeras se conocen como la Carta de Derechos o Bill of Rights .

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“El derecho de los habitantes a la seguridad en sus personas, domicilios, papeles y efectos, contra incautaciones y cateos arbitrarios, será inviolable, y no se expedirán al efecto las órdenes correspon dientes a menos que exista una causa probable, corroborada me diante juramento o declaración solemne, y cuyo contenido describirá con particularidad el lugar a ser registrado y las personas o cosas que serán objeto de detención o embargo” (38). Un punto que no debe ser pasado por alto es el referido al nacimiento –solamente– jurisprudencial de la Exclusionare Rule debido a

que dicha consecuencia no se encontraba expresamente prevista en la Constitución Federal norteamericana. Esta aclaración no es ociosa pues permite explicar el porqué de las críticas, avances y retrocesos que esta institución ha tenido que soportar con el paso de los años en su país de origen (39).

Del mismo modo, se debe recalcar, de la mano con Fidalgo Gallar do, que “la regla de exclusión estadounidense es un remedio diseñado para reaccionar ante las violaciones de ciertos derechos constitucionales, y no un mecanismo que se pone en marcha cuando tiene lugar una violación de derechos constitucionales sin importar cuales” (40), es decir, su aspecto sustantivo no es tan amplio como en nuestro país e incluso este ha sido reducido con el paso de los años.

(38) IV enmienda (raticada el 15 de diciembre de 1791). Al respecto cabe señalar en consonan cia con Fidalgo Gallardo que “pues la cuarta enmienda no contiene mención alguna sobre las consecuencias que deben seguir a la violación de sus prescripciones. Su mandato no es autoejecutable, y los tribunales y sistemas de justicia penal en los (Estados Unidos) lle van mucho tiempo acosados por cuestiones relativas a los métodos apropiados para ase-

gurar su observancia. La exclusión de los materiales probatorios no es sino una posibilidad entre otras de las que caben dentro del texto constitucional”. FIDALGO GALLARDO, Car los. Ob. cit., pp. 67-68. (39) En sentido crítico se pronuncia Fidalgo Gallardo cuando señala que “pues la cuarta enmien da no contiene mención alguna sobre las consecuencias que deben seguir a la violación de sus prescripciones. Su mandato no es autoejecutable, y los tribunales y sistemas de justi-

cia penal en los (Estados Unidos) llevan mucho tiempo acosados por cuestiones relativas a los métodos apropiados para asegurar su observancia. La exclusión de los materiales pro batorios no es sino una posibilidad entre otras de las que caben dentro del texto constitu cional”. Véase también en su libro abundante bibliografía norteamericana que nos habla de esta problemática: FIDALGO GALLARDO, Carlos. Ídem. (40) Ibídem, p.175.

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LA PRUEBA PROHIBIDA

Un precedente que también merece resaltarse en el desarrollo de la exclusionary rule es el precedente Wolf vs. Colorado de 1949; este

es un caso en el cual sucedió lo siguiente: Wolf fue condenado por una Corte estatal por conspirar con otros para realizar abortos con base en

evidencia obtenida en vulneración de la IV enmienda, extendida a los Estados mediante la XIV enmienda. Posteriormente, este caso llega a conocimiento de la Corte Suprema y esta opina, por una decisión en mayoría (6-3), que a pesar de que en virtud de la enmienda XIV se lo gra extender a los Estados la IV enmienda que daría origen a esta ins titución, no sucede necesariamente lo mismo con la exclusionary rule , porque esta solo es uno de los posibles remedios entre otros para hacer efectiva la IV enmienda. Aunque, cabe resaltar que existieron 3 vo tos singulares que quisieron ir más lejos e imponerla porque los otros

remedios serían inadecuados e inecaces. Así se señaló que: “(...) la pregunta inmediata es si el derecho fundamental a la protec ción contra la intrusión arbitraria de la policía exige la exclusión de la evidencia lógicamente relevante obtenida por una búsqueda y un asimiento desrazonable porque, en un procesamiento federal para un crimen federal, sería excluido. Como cuestión de razón inhe rente, uno supondría esto para ser una edición a la cual los hombres con la dedicación completa a la protección de los derechos del aislamiento podrían dar diversas respuestas. Cuando encontramos que de hecho la mayor parte del mundo de habla inglesa no mira

como vital tal protección de exclusión de la evidencia obtenida de ese modo, debemos vacilar tratar este remedio como ingrediente esencial del Derecho” (41).

Incluso, el juez Frankfurther agregó un apéndice a esta decisión enume rando las jurisdicciones y las citas “de habla inglesa” que rechazaban en

(41) Texto original: “[T]he immediate question is whether the basic right to protection against arbitrary intrusion by the police demands the exclusion of logically relevant evidence ob tained by an unreasonable search and seizure because, in a federal prosecution for a fede-

ral crime, it would be excluded. As a matter of inherent reason, one would suppose this to be an issue to which men with complete devotion to the protection of the right of pri vacy might give different answers. When we nd that in fact most of the English-speaking world does not regard as vital to such protection the exclusion of evidence thus obtained, we must hesitate to treat this remedy as an essential ingredient of the right”.

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sus cortes de la exclusionary rule (42). Es decir, como la mayoría de Es-

tados rechazaban la aplicación de Weeks en su respectiva juridicción, se evidenciaba que la consecuencia procesal establecida en dicho pre-

cedente no era una exigencia constitucional de tal derecho. Los desarrollos jurisprudenciales surgidos después de Wolf vs. Co lorado lograron que la exclusionary rule alcanzara su máximo auge. Así tenemos Rochin vs. California en 1952, caso en el cual se violó de manera brutal los derechos del ciudadano para obtener evidencia incriminatoria(43), este caso propició y dio el pretexto perfecto para que la Corte Suprema norteamericana impusiera la exclusionary rule a los Estados; forzando la interpretación del marco constitucional, pero aún con muchas salvedades que evitaron su aplicación generalizada.

El precedente Wolf reconoce que no se puede imponer a los Es tados la respuesta que cada uno dará al problema de la obtención de material probatorio en violación de la IV enmienda; sin embargo, pos -

teriormente se establece que existe una excepción a esta regla: es el caso Rochin.

(42) Aquí está el apéndice: AUSTRALIA Miller vs. Noblet, (1927) S.A.S.R. 385. CANADA ALTA. Rex vs. Nelson, (1922) 2 W.W.R. 381, 69 D.L.R. 180. MAN. ex vs. Durousel, 41 Man. 15, (1933) 2 D.L.R. 446. ONT. Regina vs. Doyle, 12 Ont. 347. SASK. Rex vs. Kostachuk, 24 Sask. 485, 54 Can.C.C. 189. ENGLAND See Elias vs. Pasmore, (1934) 2 K.B. 164. INDIA ALL. Ali Ahmad Khan vs. Emperor, 81 I.C. 615(1). CAL. Baldeo Bin vs. Emperor, 142 I.C. 639. RANG. Chwa Hum Htive vs. Emperor, 143 I.C. 824. SCOTLAND See Hodgson v. McPherson, (1913) S.C.(J.) 68, 73. (43) El caso es el siguiente: El 1 de julio de 1949, tres sheriffs del condado de Los Ángeles en traron en la residencia de Rochin sin una autorización judicial, subiendo a su casa ubicada en el segundo piso. Apenas ingresaron a su cuarto, los ociales notaron dos cápsulas en su mesita de noche. Rochin, al notarlo, se tragó inmediatamente las cápsulas. Después un o cial le preguntó, “¿qué es eso?”, el otro ocial asió y cogió a Rochin por el cuello, también empujó sus dedos dentro de la boca de Rochin mientras que procuraba expulsar las cápsu las. Los ociales, incapaces de obtener las cápsulas de ese modo, lo esposaron llevándo lo al hospital de emergencia en donde lo ataron con correas a una tabla y le colocaron un tubo en su boca y en su estómago, le dieron una solución emética; de ese modo él vomitó

las cápsulas en un cubo. Los ociales después recuperaron las cápsulas y las analizaron, y se trataba de morna.

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LA PRUEBA PROHIBIDA

Se dice entonces que este solo se aplicará en aquellos casos en

los que se “sacudiesen la conciencia”. Es decir, se dejó sentado que también se podía derivar una exclusionary rule de la XIV enmienda: Aplicación de esta a los procesos estatales, siempre que se supere el shock the conscience test. A la fecha este precedente sigue vigente pero ya no se aplica debido a que la exclusionary rule derivada de la IV

se extendió a todos los Estados. Precisamente, el precedente que otorgó mayor amplitud y que originó el auge de la exclusionary rule en EE.UU., llegó recién en 1961 con el precedente Mapp vs. Ohio; mediante este se revocó el prece dente establecido en Wolf vs. Colorado y se extendió a todos los Es tados la aplicación de la exclusionary rule en todos los procesos penales, con independencia que sea estatal o federal.

El caso que sirvió de base para la extensión de la exclusionary rule fue el siguiente: se buscaba un sospechoso por terrorismo en su do micilio y al hacerlo se cometen muchas irregularidades. Finalmente, no lograron encontrar al sospecho, pero en su ilegal intrusión encontra-

ron material de contenido pornográco; este material probatorio sirvió posteriormente para procesar a la Sra. Mapp por tenencia de material

pornográco. Lo curioso del caso es que la defensa en todo momento alegó violación a la libertad de expresión de la I enmienda y, por ello, el caso se convirtió en un Test Case que pretendía derogar la prohibición

de tenencia de material pornográco; sin embargo, la Corte Suprema lo utilizó para derogar a Wolf, y con ello la exclusionary rule se convirtió en la única solución frente a violaciones de la IV enmienda realizada por agentes federales o estatales. Mediante este precedente se llega a señalar que la exclusionary rule:

“[E]s una salvaguarda disuasoria, clara especíca y constitucional mente exigida de forma implícita sin cuya vigencia la IV habría sido reducida a simples palabras”. Es decir, se dieron cuenta más de 150 años después de la existen cia de la IV enmienda que esta no tendría sentido sin la exclusionary rule , realizando una dudosa interpretación de su Constitución. Porque

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los jueces crearon, no interpretaron, ya que la exclusionary rule jamás estuvo prevista en su Constitución.

Prueba de ello es que recién 120 años después de la IV enmien da se consideró que a nivel federal se debía aplicar la exclusionary rule y solo 40 años después de esta se consideró que dicha exigencia también es aplicable a nivel estatal; de haber sido una exigencia cons titucional, los constituyentes lo hubieran establecido como tal en su Constitución o la Bill of Rigths .

Así, la imposición por parte de la Corte Suprema Federal en los Es tados Unidos se desarrolló de manera vertiginosa, hasta llegar incluso a imponerse no solo en el ámbito federal, sino también estatal. De ese modo –como ya hemos señalado– mediante el precedente Mapp

vs. Ohio en 1961 y con una cuestionable interpretación de la enmienda XIV(44), se derogó el precedente Wolf vs. Colorado ampliando el mar gen de aplicación de la exclusionary rule . Pero así como la exclusionary rule tuvo su apogeo, también poco a poco –pero decididamente– se fue acercando a su decadencia. Muestra de ello fue la sentencia en el caso Calandra vs. Estados Unidos de 1974(45), en la que se dejó claro la naturaleza meramente remedial de

aquella, cuando se señaló que esta: “(...) Es un remedio de creación judicial diseñado para salvaguardar los derechos de la cuarta enmienda generalmente a través de su efecto disuasorio, más que un derecho Constitucional de la parte agraviada

(...)”(46) (El resaltado es nuestro).

(44) Enmienda XIV (Raticada el 9 de julio de 1868) Sección 1. Todas las personas nacidas o na turalizadas en los Estados Unidos y sometidas a su jurisdicción son ciudadanos de los Estados Unidos y de los Estados en que residen. Ningún Estado podrá dictar ni dar efecto a cualquier ley que limite los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; tampoco podrá Estado alguno privar a cualquier persona de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni negar a cualquier persona que se encuentre dentro de sus límites jurisdiccionales la misma protección de las leyes.

(45) Del mismo modo se pronuncia en EE.UU. vs. León (1984) reproduciendo las consideracio nes de Calandra.

(46) Texto original: “(...) The rule thus operates as “a judicially created remedy designed to safeguard Fourth Amendment rights generally through its deterrent effect, rather than a personal constitutional right of the party aggrieved.” United States v. Calandra, supra, at 348 (...)”.

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LA PRUEBA PROHIBIDA

Con ello, la exclusionary rule quedó desprovista de su –también dudosa– base constitucional y se empezó a proyectar solo como una regla que busca disuadir a los efectivos policiales de la realización de conductas disfuncionales (47). Este efecto disuasorio es conocido como el deterrent effects y se reconoce ampliamente que este es el único fundamento en la actualidad que sostiene la existencia de la exclusionary rule y a partir del cual se

han creado las denominadas excepciones, tales como la de “buena fe” o good faith exception . De tal forma que para que se pueda solicitar la supresión de evidencia, que en nuestro lenguaje signica que no se tome en cuenta dicha prueba obtenida, se deben cumplir tres

requisitos: • Primero, debe existir una acción ilegal de un ocial de policía, o por alguien que actúa como agente de policía y además con mala fe, de este modo la exclusionary rule no se aplicará si quien obtiene la evidencia es un particular o lo realiza un policía creyendo razonablemente que su conducta no es ilegal (48).

• En segundo lugar, mediante la acción del policía se deben haber ob tenido pruebas que tengan relación con el delito investigado.

• El tercer elemento indica que debe existir una conexión –por lo menos ocasional– entre la acción ilegal de la policía y las pruebas obtenidas.

(47) Otra interpretación es la realizada por Edmundo Hendler cuando señala que “La losofía que inspira el principio fue evolucionando también con la jurisprudencia, concebida originalmente como una regla sobre admisibilidad de pruebas establecida en función de atribuciones reglamentarias de la corte Suprema, fue caracterizada posteriormente como

una herramienta disuasiva de inconducta (sic) policial y, nalmente, como encaminada a la preservación de la integridad de los procesos judiciales”. HENDLER, Edmundo S. Ob. cit., pp. 200-201. (48) La misma exigencia se derivaría de la legislación alemana, es el parecer de Roxin cuando señala que “cuando esos particulares proceden en ello ilícitamente (p. Ej.) sustraen docu mentos) y ponen a disposición de las autoridades de la investigación las pruebas así obteni das, se cuestiona si las pruebas obtenidas pueden ser valoradas en el procedimiento penal. Dado que las disposiciones sobre el procedimiento de la StPO (¡y ante todo las prohibicio -

nes de métodos probatorios!) solo están dirigidas a los órganos de la persecución penal, este tipo de pruebas son, en principio, valorables”. ROXIN, Claus. Ob cit., p. 206.

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En consecuencia, si en el caso concreto el deterrent effects no funciona –es decir, no disuade– las evidencias obtenidas no tienen que ser excluidas; dejando solo un mínimo espacio de actuación a la aplica -

ción de esta institución. Todo ello permite augurar su desaparición, tal como lo hizo el juez Brennan en su voto disidente, primero en Calan dra y luego en EE.UU. vs. León (49) cuando señaló: “(...) Hace diez años, en Estados Unidos vs. Calandra, (1974), expresé el miedo que la decisión de la Corte, en la cual la mayoría de

mis colegas se ha posicionado para abrir de nuevo la puerta [a la evidencia asegurada por anarquía ocial] aun más y para abando nar en conjunto la regla de exclusión en los casos de búsqueda y asimientos. Desde entonces, caso tras caso, he atestiguado la estrangulación gradual pero resuelta de la corte de la regla (...)” (50).

Las palabras tan elocuentes del juez Brennan nos relevan de cual quier comentario adicional.

V. LA REGLA DE EXCLUSIÓN EN EL PERÚ

El desarrollo de la regla de exclusión puede hacerse a través del es tudio de sus dos aspectos: • Aspecto material Que responde a la idea de cuándo nos encontramos ante una viola ción del núcleo duro de los derechos fundamentales. Por ejemplo,

respondería a la pregunta: ¿Cuándo se ha infringido el secreto a las comunicaciones?

(49) EE.UU. vs. León (1984). (50) Texto original: “Ten years ago, in United States vs. Calandra, 414 U.S. 338 (1974), I expres sed the fear that the Court’s decision may signal that a majority of my colleagues have po-

sitioned themselves to reopen the door [to evidence secured by ofcial lawlessness] still further and abandon altogether the exclusionary rule in search and seizure cases.Id. at 365 (dissenting opinion). Since then, in case after case, I have witnessed the Court’s gradual but determined stran gulation [p929] of the rule”.

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LA PRUEBA PROHIBIDA

• Aspecto procesal Que responde a la idea de qué consecuencia se derivaría derivar ía de la com probación de la vulneración del núcleo duro de los derechos funda-

mentales. Por ejemplo, el castigo del agresor o la exclusión del ma terial adquirido. En el presente trabajo nos centraremos en analizar el aspecto pro-

cesal de la regla de exclusión. I.

El origen

Respecto a la faz procesal de la regla de exclusión, se debe precisar que hasta el momento no se ha realizado una investigación que nos ayude a precisar cómo y dónde nace esta institución en nuestro país, debido a que la mayoría de autores nacionales solo parten del origen –indiscutido para ellos– de la jurisprudencia norteamericana obviando realizar un análisis de lo que ha sucedido en nuestro país.

Por ello cabe la pregunta: ¿cuándo y cómo surge la regla de exclu sión en el Perú? Una revisión de las Constituciones Constitucione s que nos han regido a lo largo de nuestra historia nos podría dar una respuesta. La primera

apreciación que cabe hacer en este punto es que la regla de exclusión tiene en nuestro país –a diferencia de España y Estados Unidos– nacimiento legislativo, o mejor aún, Constitucional. Constitucional.

Así tenemos que en 1834 –aproximadamente –aproxim adamente 80 años antes que su consagración consagración jurisprudencial en Estados Unidos– esta fue recogida di-

rectamente por nuestra Constitución, cuando señaló: “Artículo156.-

Es inviolable el secreto de las cartas: las que se sustraigan de las ocinas de correos, o de sus conductores, no producen efecto legal”. De esa forma encontramos que se privaba de efectos legales a la obtención de pruebas mediante la violación del secreto de las comunicaciones.

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Dicha previsión constitucional fue repetida y aumentada en su alcance por las siguientes Constituciones, Constituciones, las cuales también consagra-

rían la regla de exclusión. La extensión del alcance de esta empezó con la Constitución de 1933, la cual iniciaría el establecimiento –que continuó en las siguientes constituciones– constit uciones– de la regla de exclusión res pecto a la protección del derecho a la integridad, cuando señaló: “Artículo 57.Nadie será condenado por acto u omisión que al tiempo de come-

terse no estén calicados en la ley de manera expresa e inequívoca como infracciones punibles, ni juzgado sino por los tribunales que las leyes establezcan. Carece de valor toda declaración obtenida por la violencia(51)”.

De esta forma, se puede rastrear el verdadero origen de esta institución en nuestro país, logrando determinar así que la regla de exclu sión ya se encontraba constitucionalmente prevista incluso antes que su par –en el ámbito de consecuencias– norteamericana viera la luz jurisprudencialmente y muchísimo antes que en España se lograra la mo-

dicación de su Ley Orgánica. El orden cronológico sería el siguiente: Perú 1834, Estados Unidos 1914 y España 1985. Con ello, quedaría cla ro que el único país –entre estos tres– que tiene t iene base constitucional de este precepto es el nuestro y, por lo tanto, las consecuencias que se deriven de uno u otro también tendrán relevancia directa con este dato. II.

Estado de la cuestión

Para realizar un análisis integral del desarrollo de la regla de exclu sión en el Perú, es necesario dar una vista sobre el aspecto legislativo, doctrinario y jurisprudencial. En las siguientes páginas, páginas, se desarrollará

de manera más extensa estas consideraciones. •

En el ámbito legislativo

Habiendo revisado el origen de la institución en estudio en el Perú, cabe ahora analizar cómo se encuentra regulada esta en nuestro país para poder determinar su grado de desarrollo. (51) El resaltado es nuestro.

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LA PRUEBA PROHIBIDA

En ese sentido, cabe apreciar que la Constitución vigente regula

dos supuestos de la regla de exclusión en su fase procesal: derecho a la integridad y el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciocomunicacio-

nes y documentos privados, cuando señala que: “Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona

Toda persona tiene derecho: (...) 10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y docu mentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva

su examen. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal (52).

(...) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: h. Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona agravia da o de aquella imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia.

Quien la emplea incurre en responsabilidad responsabilidad (53). Estableciendo con ello que la regla de exclusión tiene asidero cons titucional, por lo menos cuando se trata de la protección del derecho a la integridad y al secreto de las comunicaciones. comunicaciones.

(52) El resaltado es nuestro. (53) Ídem.

79


Asimismo, también regula supuestos en los cuales, para poder tener injerencia en algunos derechos fundamentales señalados, es necesario cumplir ciertos requisitos; es el caso de la inviolabilidad de domicilio(54), secreto bancario (55) y libertad ambulatoria (56). Por otro lado, también regula otros supuestos de protección de derechos fundamenexpresamen tales(57). En estos casos, a pesar de no tener establecida expresamen

te la regla de exclusión en su aspecto procesal, en la actualidad, se puede armar que también tiene aparejada la mencionada consecuen cia por su carácter de derechos fundamentales. Ello se deriva a partir de la regulación que realiza el CPP de 2004

respecto al tema que nos ocupa, al extender el efecto procesal de la regla de exclusión a todos los supuestos de infracción de derechos fundamentales, cuando señala: Título Preliminar “Artículo VII

Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”.

Por ello, podemos armar que la obtención de pruebas obtenidas en violación de derechos fundamentales en nuestra legislación, conlleva necesariamente a la aplicación de la regla de exclusión.

(54) Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona. Toda persona tiene derecho: (...) 9. A la inviolabilidad inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo agrante de -

lito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley.

(55) Artículo 2.- Derechos fundamentales fundamentales de la persona. Toda persona tiene derecho: derecho: (...) 5. El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del scal de la nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se

reeran al caso investigado. (56) Artículo 2.- Derechos fundamentales fundamentales de la persona. Toda persona persona tiene derecho: (...) (...) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) f. Nadie puede ser detenido

sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso

de agrante delito.

(57) Derecho de defensa, presunción de inocencia y todas la derivaciones de estos, entre otros.

80

LA PRUEBA PROHIBIDA

Cabe resaltar que esta consecuencia no se deriva de los tratados internacionales en materia de derechos humanos (58), porque ha quedado establecido por jurisprudencia supranacional, que la consecuencia procesal que se aplica en el caso de obtención de pruebas mediante la violación de derechos fundamentales debe ser decidido por cada Estado debido a que este es un “asunto que corresponde a la jurisdicción interna” (59). Podemos concluir señalando que –a diferencia de Estados Unidos–

en nuestro país, el nacimiento de la regla de exclusión no fue tarea de los tribunales de justicia, ni de una dudosa interpretación de los derechos fundamentales allí recogidos; sino fue la elección de una opción entre otras posibilidades de parte del legislador constitucional que,

como pudimos apreciar, empezó en 1834 y siguió hasta nuestros días, y que con la regulación que realiza el Código Procesal Penal de 2004 se

extiende su radio de acción a los demás derechos fundamentales que no tenían establecida dicha consecuencia consecuencia procesal a nivel constitucional y se reconoce, nuevamente, que la exclusión de material probato rio obtenido en violación de derechos fundamentales es una garantía que tiene todo imputado en el proceso penal, dejando de lado la tesis de admisión de material sin tomar en cuenta su forma de obtención.

•

En el ámbito doctrinal

La primera precisión que se debe realizar para analizar el estado actual del desarrollo doctrinario del tema en análisis es el referido a la denominación asignada por los diferentes autores a esta problemática. A simple vista podemos determinar que aquella no es uniforme.

(58) Similar es el caso de los países europeos, quienes quienes han derivado derivado de la doctrina del Tribunal Tribunal Europeo de Derechos Humanos que este pueda pronunciarse expresamente acerca de la admisibilidad admisibilidad o no de las pruebas ilícitas, ya que solo le corresponde averiguar si el proceso penal en su conjunto, fue un proceso justo, es decir, condicionó la admisibilidad de la prueba ilícita a una vulneración del debido proceso y para ello analizó el proceso penal en

su conjunto. Paradójico es el caso Schenk contra Suiza (12 de julio de 1988), en el cual en

el proceso penal instaurado en su contra se admite una grabación telefónica incriminatoria

obtenida sin previa autorización judicial y en consecuencia se le condenó. El ETD –en una

decisión en mayoría– consideró que el proceso había sido justo en su conjunto ya que al admitirse la prueba no se vulneró el derecho de defensa del procesado ya que se le otorgó la posibilidad de contradicción.

(59) Corte Interamericana Interamericana de Derechos Humanos. Caso Lori Berenson Mejía Mejía vs. Perú. Senten Senten cia de Fondo de fecha 25 de noviembre de 2004. Alegatos de la Corte, fundamento 174.

81


Así tenemos que la denominan desde prueba ilícitamente obtenida(60) pasando por prohibiciones probatorias (61) hasta llegar a denominarla prueba prohibida (62), con la peculiaridad que ninguno de los autores desarrolla el porqué de la denominación que asume. Una segunda precisión que debe debe hacerse es la referida a la falta de desarrollo de esta institución en el ámbito nacional, lo que conlleva a que se confundan algunos puntos referidos al tema.

Por su parte, Oré Guardia dene a la “prueba ilícitamente obtenida” obtenida” como aquella que “se obtiene con violación de los derechos fundamentales consagrados en las normas constitucionales” (63) y, además,

señala que respecto a la consecuencia procesal aplicable existen tres teorías: a) La regla de exclusión; b) La doctrina de los frutos del árbol envenenado; y, c) La del balancing approach . Este autor, como es evidente, confunde la regla de exclusión con su alcance, ya que ambas –regla de exclusión y la doctrina de los fru tos del árbol envenenado– forman parte de una sola postura, es más, la segunda se deriva de la primera. En cuanto a la segunda postura postur a que se entiende como una “ponderación de los intereses en juego, tomando como base las pautas constitucionales, y teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad” (64),

tampoco es una postura diversa a la primera, ya que la vericación del balancing test solo test solo es una forma de determinar el aspecto material de

la regla de exclusión, es decir, solo obedece a la idea de cuándo nos encontramos ante la vulneración relevante de derechos fundamenta-

les, cuando se señala que “no se puede negar radicalmente ecacia (60) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal . 2a edición, Editorial Alternativas, 1999, Lima. pp. 447-449. (61) CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Proceso Penal. Teoría y Práctica . Palestra, 2005, pp. 336337. Aunque también señala que se le puede denominar prueba prohibida, sin realizar ulte riores precisiones acerca de porqué decanta por una u otro, o porqué las denomina indistintamente así.

(62) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit. (63) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Ob. cit., p. 447. (64) Ídem.

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LA PRUEBA PROHIBIDA

probatoria a este tipo de actos, ya que, podría resultar que un peligroso criminal quedase libre a causa de una irregularidad en el proceso” (65). Así, solo critica el aspecto material, porque si luego del balancing test se considera que la vulneración del derecho fundamental supera la ne-

cesidad de persecución del delito, entonces corresponde excluir dicho material probatorio. Además, el referido autor no concluye por la asunción de ninguna de las tres posturas –que como ya vimos se reducen a una sola con diverso matiz– y tampoco desarrolla cuál es o sería el fundamento del

que se derivaría la exclusión probatoria, dejando el análisis iniciado a medias.

Otro desarrollo lo hallamos en Cubas Villanueva, este autor dene a las “prohibiciones probatorias” como aquellas “obtenidas a través de la violación de derechos fundamentales, consagrados en las normas constitucionales, la declaración obtenida bajo tortura es un claro ejemplo de ello”(66). A diferencia del autor precedente, este si asume una postura acerca de cuál es el efecto que se deriva de dicha obtención y señala que “el juzgador no podrá valorar la prueba obtenida por dichos medios (67)”. Se debe tomar en cuenta, además, que no nos dice nada acerca de la prohibición de admisión, solo dice que existe una prohibi -

ción de valoración; dejando claro que la regla de exclusión es la opción que se debe aplicar según nuestra Constitución. Sin embargo, no lleva esta conclusión hasta sus últimas consecuencias, ya que cuando nos habla acerca de alcance de la regla de exclu sión señala que existirían dos teorías que obviamente –según el au -

tor– serían contrapuestas. Las teorías a las que hace referencia son: a) Teoría del fruto envenenado, y, b) Teoría del descubrimiento inevita ble. De este modo comete un doble error. El primero es el de establecer estas dos teorías como si fuesen contrapuestas cuando en reali-

dad no lo son, ya que la primera es la que explica el efecto reejo de la regla de exclusión y, la segunda, solo es una excepción a aquella pero que parte por reconocer su vigencia. El segundo error consiste en que (65) Ídem. (66) CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Ob. cit., p. 336. (67) Ídem.

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omite señalar la verdadera teoría contrapuesta a la del fruto del árbol envenenado o efecto reejo, que, aunque cuenta con poco apoyo doc trinal, asume que la prueba obtenida directamente sin violación de derechos fundamentales pero gracias a una primigenia vulneración no

debe ser excluida del proceso penal. Por su parte, San Martín Castro sí ha asumido una postura clara desde el inicio, señalando que “la prueba prohibida no puede ser ad-

mitida y, en su caso, valorada en sede jurisdiccional”. Rearmando con ello que la postura de reconocer la consecuencia procesal en estudio es la más adecuada en su doble vertiente: imposibilidad de ad misión y si ya se hizo, de valoración. Este autor sí señala cuál sería el

fundamento de existencia de la regla de exclusión en nuestro país, al derivar la consecuencia procesal de la presunción de inocencia regulada en el artículo 2.24.e de la Constitución. Aunque también señala que “si la constitución consagra como eje de su estructura institucional la noción de Estado (vide artículo 43 de la Constitución.) al que co rresponde como deber primordial garantizar plenamente los derechos humanos, sin perjuicio de la defensa de la seguridad ciudadana y la promoción de la justicia, es obvio concluir que está absolutamente prohibido vulnerarlos”(68).

Por su parte, Hurtado Pozo ha realizado un análisis acerca del tema en estudio y parte del análisis del debido proceso regulado en la constitución y el artículo 195 del CPP de 1991 –que se reere a la legitimi dad de la prueba– con ello se puede concluir que su base normativa

constitucional y de la cual se podría derivar la regla de exclusión es el debido proceso. Como se puede apreciar, el citado autor parte de re-

conocer que la regla de exclusión o ilegalidad de la prueba –como él preere denominarla– tiene asidero constitucional, pero lo deriva erró neamente tal como se podrá apreciar supra de la cláusula genérica de debido proceso. Este autor no se detiene a determinar si la prueba es o no ilegal,

sino especícamente a determinar cuál es la consecuencia proce sal de esta ilegalidad y le otorga un triple enfoque, de la que surge

la siguiente interrogante: ¿Qué tan utilizables son las prueba ilegales (68) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit, p. 870.

84

LA PRUEBA PROHIBIDA

para: a) Que el Ministerio Público inicie una investigación, o para, b) Que el Ministerio Público continúe una investigación, y, c) Si los jue ces la pueden administrar como prueba. Respecto a las dos primeras cuestiones, considera que sí son utilizables como notitia criminis cuando señala que “la primera certeza es que no puede admitirse de manera absoluta su total inutilidad procesal” (69); respecto a lo tercero, se-

ñala que lo ideal es ponderar los intereses en conicto y vericar si en el caso concreto existen otros elementos de prueba, porque lo que sí tiene claro es que “debe rechazarse la prueba ilegal como única base de una sentencia condenatoria” (70), conclusión que es peligrosa si es llevada hasta sus últimas consecuencias, ya que a pesar de optar por esta supuesta posición intermedia no señala ningún criterio mediante el cual se determinaría o guiaría la ponderación que se realizaría, por lo tanto, esta postura atentaría contra la seguridad jurídica. De este modo, hemos podido apreciar que el desarrollo doctrinario en nuestro país aún no ha llegado a la cúspide; aún hay muchos temas pendientes, tanto del aspecto material como del aspecto procesal de

la regla de exclusión, lo cual nos impulsa aun más a tratar de abrir la brecha que permita un conocimiento profundo de esta institución, para evitar su perversión.

• En el ámbito jurisprudencial La materia que nos ocupa no ha tenido en nuestro país el desarrollo jurisprudencial visible que ha existido en otros países (71). Sin embargo,

se pueden establecer cuatro casos puntuales en los cuales el Máximo

(69) HURTADO POZO, José. Vladivideos e ilegalidad de la prueba . IDEELE - Revista del Institu to de Defensa Legal. N° 140, setiembre de 2001, p. 74. (70) Ibídem, p. 75. (71) Un claro ejemplo del desarrollo jurisprudencial en esta área está representada por España, país en el cual el establecimiento de la regla de exclusión no fue iniciado legislativamente, sino jurisprudencialmente, con la sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984 de fecha 29 de noviembre de 1984. En la que se señala que: “Aun careciendo de regla legal expresa que establezca la interdicción procesal de la prueba ilícitamente adquirida, hay que reconocer que deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su armada condición de ‘inviolables’ (artículo 10.1 de la Constitución) la imposibi lidad de admitir en el proceso una prueba obtenida violentando un derecho fundamental o una libertad fundamental”. Posteriormente se estableció el artículo 11.1 en la LOPJ del re -

ferido país, a efectos de regular expresamente este instituto.

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Intérprete de la Constitución ha raticado la existencia de la regla de exclusión. • Tribunal Constitucional a.

Caso Edmi Lastra Quiñónez

-

Los hechos

Edmi Lastra Quiñónez fue detenido y se le realizó una entrevista personal sin la presencia de su abogado defensor, la cual tuvo contenido incriminatorio. Posteriormente, este tachó la referida acta por el motivo antes expuesto. El Cuarto Juzgado Penal de Lima de claró fundada la tacha presentada. Durante el resto del proceso se realizaron otras diligencias a efectos de determinar la responsabilidad penal de aquel. -

La sentencia

Edmi Lastra Quiñónez fue condenado a 25 años de pena privativa de la libertad por una Sala Penal Superior. Dicha condena fue conrmada por la Corte Suprema en su oportunidad. Ante ello, interpu so un proceso constitucional de hábeas corpus contra los vocales que lo sentenciaron y conrmaron su sentencia. El caso llegó has -

ta el Tribunal Constitucional, fundamentando su pedido –entre otros puntos– en que en su juzgamiento se convalidaron documentos –que sustentaron la condena– tachados oportunamente, y a los cuales se les otorgó valor probatorio a pesar de tratarse de un Acta de entrevista personal realizada en el local de la Dinandro con fe-

chas 26 y 27 de octubre de 2000 en la que no participó su abogado. -

La decisión del Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional, a pesar de reconocer que “la prueba ilí cita es aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable ”(72), señala que

(72) Considerando tercero del Exp. N° 2053-2003-HC/TC- LIMA.

86

LA PRUEBA PROHIBIDA

en este caso “ha quedado desvirtuado el alegato del recurrente (que las entrevistas y la investigación que cuestiona hayan determi nado el sentido del fallo en su contra), pues se ha acreditado feha cientemente la comisión del delito y su responsabilidad penal, en cuya merituación de pruebas los juzgadores no tuvieron en cuenta la documentación que el accionante impugna”(73). Por lo tanto, declaran infundado su pedido. -

Importancia del fallo

La importancia de esta sentencia radica en que el Tribunal Consti tucional ha dejado establecido lo que en doctrina se conoce como

“error que no acarrea revocación”, al considerar que a pesar de vericarse la existencia de “prueba ilícita” no necesariamente se declarará la nulidad del proceso, sino que si se comprueba que el Tribunal que condenó no la tomó en cuenta al momento de funda mentar la condena, no corresponde declarar dicha nulidad. b.

Caso Natalia Foronda Crespo

-

Los hechos

Este caso es especial pues se trata de unas interna de un establecimiento penitenciario, que denuncian malos tratos en el régimen carcelario con la nalidad que cesen dichas conductas, consisten tes –entre otras– en vulnerar su derecho a no ser violentadas para obtener declaraciones. Con lo que tenemos que este caso se encuentra relacionado directamente con el derecho a la integridad. -


El Tribunal Constitucional –citando doctrina española– señala que “se hace necesario establecer la inadmisibilidad judicial de la prueba obtenida en forma ilícita (v.g., mediante la violencia física, psíqui ca o moral]”, pero como en autos no obran las sucientes diligen cias como para poder emitir una decisión sobre el fondo declaró nulas las resoluciones que declararon infundado el pedido de hábeas

(73) Ídem (resaltado en el original).

87


corpus y declaró nulo todo lo actuado desde fojas 86, a cuyo estado se repone la presente causa con la nalidad de que el juez realice nuevamente y de manera inmediata la diligencia de constatación. -


La importancia de esta sentencia radica en que el Tribunal Consti tucional ha raticado la necesidad de establecer la regla de exclu sión como la consecuencia procesal válida para la prueba obtenida

en violación de derechos fundamentales. Asimismo, ha raticado también el fundamento constitucional de este precepto cuando señaló que “la Constitución prescribe el derecho a que se establezca la invalidez de las declaraciones obtenidas mediante el uso de la violencia en sentido lato. Esta facultad tiene como n enervar el va lor jurídico de aquellas revelaciones o exposiciones alcanzadas me diante cualesquiera de las formas de agresión anteriormente seña-

ladas”, con ello, la aplicación de la regla de exclusión se muestra como ineludible. c.

Caso García Mendoza (Serpost)

-

Los hechos

El presente caso también presenta particularidades, debido a que no se trata de un caso penal sino de contenido laboral que tiene que ver con un despido arbitrario relacionado al secreto e inviolabilidad

de las comunicaciones. Rafael García Mendoza laboraba como jefe de la ocina de auditoría interna en Serpost, hasta que fue despe dido, bajo el argumento de haber utilizado indebidamente los recursos públicos dentro del horario de trabajo para realizar actividades de índole particular, totalmente ajenas al servicio, constatándose el envío de material pornográco a través del sistema de comuni cación electrónico, denotando falta de capacidad e idoneidad para el desempeño del cargo e inobservancia del reglamento interno de trabajo. El demandante, al momento de interponer la acción de amparo, fundamenta su pretensión en la vulneración de su derecho de defensa al impedírsele el ingreso a su centro de labores, vulnerándose,

88

LA PRUEBA PROHIBIDA

adicionalmente, sus derechos a la libertad de trabajo, al carácter irrenunciable de los derechos laborales y al debido proceso. -


El Tribunal Constitucional analizó la demanda desde diferentes pun tos de vista, uno de ellos tuvo incidencia en el tema que nos ocu-

pa porque señaló que: “La demandada, por otra parte, tampoco ha tenido en cuenta que en la forma cómo ha obtenido los elementos presuntamente incriminatorios, no solo ha vulnerado la reserva de las comunicaciones y la garantía de judicialidad, sino que ha convertido en inválidos dichos elementos . Ello, de momento,

supone que por la forma como se han recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurídico, siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que dicho proceso ha culminado. Se trata, pues, en el fondo, de garantizar que los medios de prueba ilícitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos de la persona ni, mucho menos, y como es evidente, que generen efectos en su perjuicio”(74). -


La sentencia precedente ha conrmado –una vez más– la base constitucional de la regla de exclusión con el objetivo de no desnaturalizar los derechos de las personas , aplicando directamente la

normativa constitucional (artículo 2 inc. 10), con independencia de tratarse de un proceso penal o laboral (como es el caso). d.

Caso Lorenzo Chuquilín Quiroz y otros

-

Los hechos

En este caso, el recurrente señala que se aperturó proceso penal sobre la base de una confesión obtenida mediante la violencia, especícamente se solicita que se declare sin valor probatorio las de -

claraciones de los afectados –Lorenzo Chuquilín Quiroz y otros– (74) F.j. 22.

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obtenidas con violencia por ronderos contratados por los familiares

de don Isidoro Cabanillas Solano, presuntamente asesinado por los solicitantes. -


El Tribunal Constitucional señaló que los hechos no enervan la “re gularidad del proceso penal abierto contra los beneciarios, pues la idoneidad probatoria de estas declaraciones deberá ser apreciada oportunamente por los órganos judiciales en el desarrollo del propio

proceso penal”. -


En esta sentencia, el TC deja el análisis de la validez o no de las pruebas obtenidas mediante la violencia en manos de la sala que se encargará de ver ese proceso y no emite una decisión sobre el fondo, dejando abierta la posibilidad de que los medios de prueba obtenidos con en violación de derechos fundamentales puedan servir para el inicio de un proceso penal.

VI. CONCLUSIONES De la revisión somera de los casos precedentes, se puede colegir

válidamente que el Tribunal Constitucional ha dejado claro: - El reconocimiento de la regla de exclusión como consecuen cia de la obtención de pruebas mediante la violación de derechos fundamentales. -

La base constitucional de este precepto.

- Que no solo es aplicable a casos penales. -

Establecimiento de la doctrina del harlem error o error que no acarrea revocación.

- Que puede aplicarse no solo al momento de dictar sentencia, sino también a actos anteriores a esta.

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LA PRUEBA PROHIBIDA

- Que la regla de exclusión también se predica de aquellos derechos con el carácter de fundamentales, aunque no tengan señalada ex presamente dicha consecuencia.

Asimismo, es necesario recalcar que respecto a la regla de exclu sión en el Perú es necesario realizar estudios detallados que permitan realizar un desarrollo sistemático respecto a la institución en estudio a efectos de dotarla de contenido, alcances y demás.

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La prueba ilícita en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Alex RUEDA BORRERO (*)

(1)

En el presente artículo, se proponen criterios para una eva - luación constitucional de la prueba ilícita, esto es aquella que obtenida con vulneración de derechos fundamentales, en el proceso penal. Para ello, el autor recurre a las decisiones que nuestro Tribunal Constitucional ha tomado en diversos ca - sos de relevancia las que complementa e integra con los crite - rios desarrollados, por cierto más exhaustivamente, en la juris - prudencia del Tribunal Constitucional de España y de la Corte Constitucional de Colombia.

I. INTRODUCCIÓN El respeto y la garantía de los derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente, constituye uno de los deberes primordiales

del Estado, que exige, por un lado, que este se abstenga de cualquier conducta que pueda comprometer su vigencia efectiva, y por otro, el deber de realizar y desarrollar acciones que los promuevan y garanticen. Este deber de garantía no solo tiene como destinatario al Estado, sino también a las personas, quienes tienen el deber de respetar,

(*)

Máster en Derecho con mención en Derecho Penal y Procesal Penal por la Universidad de Piura (UDEP). Comisionado de la Adjuntía en Asuntos Constitucionales de la Defensoría del Pueblo y docente a tiempo parcial en la Facultad de Derecho de la Universidad Wiener.

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cumplir y defender la Constitución Política y, por ende, los derechos fundamentales. Dada la trascendencia de los derechos fundamentales en el orde-

namiento jurídico peruano, el Constituyente de 1993 diseñó una serie de mecanismos que permitan garantizar su plena vigencia, como la ac-

ción de amparo, hábeas corpus y hábeas data (procesos de libertad). En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha sostenido con razón que es consustancial al funcionamiento del sistema democrático, “el reconocimiento de los derechos fundamentales y el establecimiento de mecanismos para su protección” (1).

En este contexto, se ha considerado relevante exponer algunas ideas relacionadas con la actividad probatoria y su relación con los derechos fundamentales. Así, en el ámbito práctico, se ha generado la problemática de la admisibilidad de la prueba ilícitamente obtenida, que se traduce en la conuencia de dos intereses, por un lado, el de ber del Estado para investigar y esclarecer los hechos sometidos a su conocimiento y, por el otro, el deber de garantía de los derechos fundamentales descrito líneas arriba. Por ello, la presente contribución está dirigida a proponer criterios para una evaluación constitucional de la prueba ilícita u obtenida con vulneración de derechos fundamentales, teniendo como base las decisiones de nuestro Tribunal Constitucional, pero integrado y comple mentado con criterios que han sido desarrollados con mayor detalle en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de España y la Corte Cons titucional de Colombia. El trabajo está estructurado en dos partes. En la primera, se proponen criterios sobre el tratamiento de la prueba ilícita en los tribunales antes descritos, en la que se destaca cómo ha sido y es entendida la prueba ilícita; la justicación constitucional de la prueba ilícita y su rela -

ción con otros derechos fundamentales y, nalmente, se expondrá las consecuencias jurídicas derivadas de la obtención, utilización y valoración de la prueba ilícita.

(1)

STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC (caso Tineo Cabrera), f.j. 4 último párrafo.

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LA PRUEBA PROHIBIDA

En la segunda parte, se exponen criterios procedimentales para la evaluación constitucional constitucional de la prueba ilícita, para lo cual se reseña los principales casos en los que el Tribunal Constitucional peruano ha te nido la oportunidad para pronunciarse respecto a pretensiones relacionadas con pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales. Posteriormente, se responderá las preguntas sobre a quién le corresponde y en qué momento es posible que la justicia constitucional ingrese a evaluar y determinar si un medio probatorio es ilícito o ha sido obtenido con vulneración de algún derecho fundamental.

II. TRAT TRATAMIENTO DE LA PRUEBA ILÍCITA EN LA JURISPRUDENCIA JURISPRUD ENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA COMPARADA 1. ¿Cómo ha sido entendida entendida la prueba ilícita? ilícita?

El Tribunal Constitucional ha considerado como sinónimo de “prue ba ilícita” a la “prueba prohibida” o “prueba inconstitucional” (2). En un primer momento, sostuvo que la prueba ilícita “[e]s aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente

inefectiva e inutilizable” (3). Recientemente, ha reducido los alcances de lo que entiende por prueba ilícita, señalando que “[e]n nuestro or denamiento jurídico una prueba será considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violación directa o indirecta de algún derecho fundamental, mas no de los derechos de rango legal o infralegal” (4).

En ese contexto ha precisado que “[l]a prueba prohibida prohib ida es un dere cho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea

excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, o que prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una persona. En este sentido, debe destacarse que la admisibilidad del (2) (3) (4)

STC Exp. N° 00655-2010-PHC/TC (caso Quimper Herrera), f.j. 2. STC Exp. N° 02053-2003-HC/TC (caso Edmilastra Quiñones), f.j. 2. STC Exp. N° 00655-2010-PHC/TC (caso Quimper Herrera), f.j. 15.

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medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra únicamente supeditaba a su utilidad y pertinencia, sino también a su licitud” (5). De acuerdo con su jurisprudencia, se puede concluir que el Tribunal Constitucional peruano entiende por prueba ilícita a aquel medio probatorio obtenido violando de manera directa o indirecta un derecho fundamental, situación que trae aparejada su exclusión y, por

ende, la prohibición de que este sea admitido y valorado al momento de determinar la situación jurídica de una persona en cualquier tipo de procedimiento.

A diferencia de la experiencia peruana, la Constitución Política de Colombia contiene una regla expresa de exclusión en el siguiente sen tido: “[e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso” (artículo 29). Esta regla de exclusión constitucio nal ha sido desarrollada por el legislador, indicando indicando dos grandes fuen-

tes de exclusión de pruebas: la prueba inconstitucional que es aquella que afecta el debido proceso por vulneración de derechos fundamentales y la prueba ilícita que es aquella que afecta el debido proceso en su concepción procesal formal (6). El criterio de la Corte Constitucional de Colombia al respecto, es que “[e]l mandato de exclusión constitu cional cobija a las pruebas obtenidas de manera inconstitucional o con violación de reglas legales que por su importancia tornan a una prueba en ilícita”(7).

2. ¿Cuál es la justiﬁcación justiﬁcación constitucional constitucional para excluir excluir una prueba ilícita?

El Tribunal Constitucional ha destacado que la justicación consti tucional de la prueba ilícita se deriva de la dimensión objetiva del derecho fundamental a la prueba, el cual es un contenido implícito del

(5) (6) (7)

Ibídem., f.j. 7. CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-233/07 del 29 de marzo de 2007, f.j. 7.1. CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia SU 159/02 del 6 de marzo de 2002, f.j. 4.2.2.

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LA PRUEBA PROHIBIDA

derecho constitucional constitucional al debido proceso previsto en el numeral 3) del artículo 139 de la Constitución Política. Así, en primer lugar, ha entendido que el derecho a la prueba goza de protección constitucional, toda vez que constituye un contenido implícito del derecho al debido proceso (8). En línea de principio, el derecho fundamental a la prueba posibilita al justiciable producir la prueba relacionada con los hechos que conguran su pretensión o su defen sa. Este derecho fundamental, dado el doble carácter de los derechos fundamentales, tiene una dimensión subjetiva y una dimensión objeti-

va y, así lo ha entendido el Tribunal Constitucional cuando señaló que: a) La dimensión subjetiva del derecho a la prueba alude a que “[l]as partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento tie-

nen el derecho de producir la prueba necesaria con la nalidad de acreditar los hechos que conguran su pretensión o defensa” (9). b) La dimensión objetiva “[c]omporta también el deber del juez de la causa de solicitar, actuar y dar el mérito jurídico que corresponda a los medios de prueba en la sentencia. En la medida en que el objetivo principal del proceso penal es el acercamiento a la verdad judicial, los jueces deben motivar razonada y objetivamente el valor jurídico probatorio en la sentencia”(10). Por tal razón ha señalado que la prueba capaz de producir un conocimiento cierto o probable en la conciencia del juez, debe reunir las características de veracidad objetiva, utilidad, pertinencia y, sobre todo,

debe garantizarse la “constitucionalidad de la actividad probatoria”. La constitucionalidad de la actividad probatoria “[i]mplica la proscripción de actos que violen el contenido esencial de los derechos fundamentales o transgresiones al orden jurídico en la obtención, recepción y valoración de la prueba” (11).

(8) (9) (10) (11)

STC Exp. N° 010-2002-AI/TC (caso Tineo Silva), f.j. 148. STC Exp. N° 1014-2007-PHC/TC (caso Guevara Shutz), f.j. 10. Ibídem, f.j. 11. Ibídem, f.j. 12.

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En esa medida, la admisibilidad de un medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso se encuentra supeditado a su licitud,(12) el cual se erige en un principio que rige la actividad probatoria y, además, como límite al ejercicio del derecho fundamental a la prueba, (13) con lo cual “[n]o pueden admitirse medios probatorios obte nidos en contravención del ordenamiento jurídico, lo que permite ex cluir supuestos de prueba prohibida” (14).

En atención con lo expuesto, con meridiana claridad se puede con cluir que la Constitución Política no establece una regla general expre sa o un derecho de exclusión jurisdiccional de un medio probatorio ob tenido violando algún derecho fundamental o de origen antijurídico, salvo las referencias especícas a los documentos obtenidos con vio lación del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicacio-

nes (artículo 2.10) y a las declaraciones obtenidas mediante la violencia (literal h del artículo 2.24) (15). Sin embargo, la justificación constitucional de la exclusión del medio probatorio obtenido con vulneración de un derecho fundamental, reside en el derecho constitucional al debido proceso (artículo 139.3), a través del cual se garantiza que no

sean admitidos ni valorados medios probatorios que hayan sido obtenidos vulnerando un derecho de naturaleza constitucional. A nuestro juicio, el deber primordial del Estado de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos también constituye un argumento para justificar la exclusión de la prueba ilícita (artículo 44

de la Constitución Política). Dicho deber se hace extensivo a cualquier persona, toda vez que todo/a peruano/a debe respetar, cumplir y defender la Constitución Política y, por consiguiente, los derechos funda-

mentales contenidas en ella (artículo 38 de la Constitución Política). En (12) STC Exp. N° 00655-2010-PHC/TC (caso Quimper Herrera), f.j. 7. (13) STC Exp. N° 010-2002-AI/TC (caso Tineo Silva), f.j. 149 y Sentencia del 12 de agosto de 2004, recaída en el Expediente N° 2333-2004-HC/TC (caso Foronda Crespo y otras), f.j. 2.5 cuarto párrafo. (14) STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC (caso Medina Vela y Guerrero Orellana), f.j. 26. (15) Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que carecen de valor jurídico las reve laciones o exposiciones obtenidas mediante cualquier tipo de agresión al derecho a la inte gridad personal y, constituyen actos de tortura, si es que están orientadas a obtener infor-

mación sobre la propia persona o de un tercero, dentro del contexto de una investigación policial o cuando se quiere obtener la confesión de la propia persona dentro del contexto de una investigación policial. (STC Exp. N° 2333-2004-HC/TC, ff.jj. 2.5 y 2.6).

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ese sentido, dicho mandato constitucional de garantía impide justicar la obtención de pruebas vulnerando derechos fundamentales (fuentes de prueba), tampoco su admisión y valoración en cualquier tipo de pro ceso o procedimiento (medio de prueba). La prueba ilícita también está relacionada con el derecho a la presunción de inocencia previsto en el literal e) del artículo 2.24 de

la Constitución Política, el cual establece que “toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.” Por su parte, el artículo II del Título Preliminar del Códi go Procesal Penal de 2004, establece que para enervar la presunción de inocencia es necesaria una suciente actividad probatoria de car go, obtenida y actuada con las debidas garantías. A este respecto, en

el caso Berrocal Prudencio, el Tribunal Constitucional sostuvo que “[l]a presunción de inocencia se mantiene ‘viva’ en el proceso penal siem-

pre que no exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla”(16). Por ello, la prohibición de valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales forma parte del contenido constitucional del principio-derecho a la presunción de inocencia . Es decir, la

presunción de inocencia será afectada cuando la condena se ha funda-

do exclusivamente en pruebas obtenidas con vulneración de un dere cho fundamental, es decir, cuando la condena no se sustenta en otras

pruebas de cargo válidas, independientes y sucientes para enervarla. Por tal razón, el Tribunal Constitucional ha sostenido “[q]ue la prueba ilícita, por sí sola, no puede sustentar una sentencia condenatoria” (17), con lo cual validó el presupuesto contenido en el artículo 159 del Có digo Procesal Penal de 2004, cuyo texto dispone que “[e]l Juez no po drá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fun-

damentales de la persona”.

(16) STC Exp. N° 2915-2004-HC/TC (caso Berrocal Prudencio), f.j. 12. (17) Sentencia aclaratoria del 10 de diciembre de 2010, recaída en el Expediente N° 006552010-PHC/TC (caso Quimper Herrera), f.j. 3.

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En relación con este acápite, el Tribunal Constitucional de España ha desarrollado los siguientes criterios jurisprudenciales: a) En el ordenamiento constitucional español no existe un derecho fundamental a la no recepción jurisdiccional de pruebas de origen antijurídico y su justicación constitucional reside en la garantía ob jetiva de la vigencia y posición preferente de los derechos funda-

mentales. Así, ha señalado que: “[N]o existe un derecho fundamental autónomo a la no recepción jurisdiccional de las pruebas de posible origen antijurídico .

La imposibilidad de estimación procesal puede existir en algunos casos, pero no en virtud de un derecho fundamental que pueda

considerarse originalmente afectado, sino como expresión de una garantía objetiva e implícita en el sistema de los derechos fundamentales, cuya vigencia y posición preferente en el ordenamiento puede requerir desestimar toda prueba obtenida con lesión de los mismos. (…)”(18) (el resaltado es nuestro).

“No existe en nuestro ordenamiento una norma expresa que im ponga la no consideración como prueba de aquellas propuestas por las partes y obtenidas antijurídicamente” (19).

“Aun careciendo de regla legal expresa que establezca la interdic ción procesal de la prueba ilícitamente adquirida, hay que reconocer que deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de ‘inviolables’ (art. 10.1 de la Constitución) la imposibilidad de admitir en el proceso una prueba obtenida violentando un derecho fundamental o una libertad fundamental ”(20) (el resaltado es

nuestro). b) El canon de validez de las pruebas obtenidas vulnerando derechos fundamentales está sustentada en el contenido del derecho a un

(18) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. STC 114/1984 del 29 de noviembre, f.j. 2. (19) Ibídem, f.j. 3. (20) Ibídem, f.j. 4.

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proceso con todas las garantías, previsto en el artículo 24 de la Constitución española. “La presunción de inocencia, por tanto, como derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, no puede erigirse, a la vez, en canon de validez de las pruebas : ese canon ha de venir dado por el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías

(…)”(21). c) La admisión de pruebas obtenidas con violación de derechos fun damentales, compromete además el principio-derecho a la igualdad entre las partes en el juicio.

“Tal afectación se da, sin embargo, y consiste, precisamente, en que, constatada la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales, su recepción procesal implica una ignorancia de las ‘garantías’ propias al proceso (art. 24.2 de la Constitución), implicando también una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio (art. 14 de la Constitución), desigualdad que se ha procurado

antijurídicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio a los derechos fundamentales de otro”(22).

d) La prueba ilícita y su relación con el derecho a la presunción de inocencia.

“(…) Este Tribunal ha elaborado un cuerpo de doctrina en torno al contenido de este derecho constitucional, exigiendo que la Sentencia condenatoria se funde en verdaderas pruebas, practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías procesales , que puedan

considerarse racionalmente de cargo y de las que resulte la culpabilidad de los acusados. De las garantías procesales establecidas en el art. 24 C.E. resulta, además, una prohibición absoluta de valoración de las pruebas obtenidas mediando la lesión de un derecho (21) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. STC 81/1998 del 2 de abril, f.j. 3 (el resaltado es nuestro). (22) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. STC 114/1984 del 29 de noviembre, f.j. 5 (el resaltado es nuestro).

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fundamental, de tal modo que los medios de prueba no pueden hacerse valer, ni pueden ser admitidos, si se han obtenido con violación de los derechos fundamentales (…). El derecho a la presunción de inocencia exige , en último término, que la prueba se realice a través de medios que sean constitucionalmente legítimos, lo que supone que en su obtención se hayan respetado los de-

rechos fundamentales, pues solo la prueba regularmente obtenida y practicada con estricto respeto a la Constitución, puede ser considerada por los Tribunales penales como fundamento de la senten cia condenatoria” (23).

e) Se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando la conde na se ha sustentado exclusivamente en pruebas obtenidas con vul neración de derechos fundamentales.

“[A]l valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales u otras que sean consecuencia de dicha vulneración, puede resultar lesionado, no solo el derecho a un proceso con todas las garantías, sino también la presunción de inocencia. Ello sucederá si la condena se ha fundado exclusivamente en tales pruebas; pero, si existen otras de cargo válidas e independientes,

podrá suceder que (...) la presunción de inocencia no resulte, nal mente, infringida”(24). f) Se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando una per sona es condenada con pruebas de cargo obtenidas ilícitamente, situación que se concreta en el momento en que se dicta la sentencia condenatoria. “El derecho a la presunción de inocencia, como regla de juicio, comporta el de no ser condenado si no es en virtud de pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías a través de las cuales puedan considerarse acreditados, de forma no irrazonable, todos

(23) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. STC 86/1995 del 6 de junio, f.j. 2 (el resaltado es nuestro). (24) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. STC 161/1999 del 27 de setiembre, f.j. 4. (el resaltado es nuestro).

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LA PRUEBA PROHIBIDA

los elementos fácticos del hecho punible, cuya concurrencia es presupuesto de la subsunción en la norma penal aplicada, y la inter-

vención del acusado en el mismo (…); por lo que, ciertamente, la vulneración de este derecho en esta vertiente se produce y perfecciona en el momento en que se dicta la Sentencia condenatoria, de modo que solo se puede atribuir a una resolución condenatoria (…)”(25).

Por su parte, la Corte Constitucional de Colombia ha desarrollado

los siguientes criterios jurisprudenciales: a) En primer lugar, cabe precisar que la Constitución colombiana si consagra expresamente una regla de exclusión de las pruebas prac ticadas con violación al debido proceso. Por ello, el último párrafo del artículo 29 dispone textualmente que “[e]s nula, de pleno dere -

cho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. b) El debido proceso contenido en la regla de exclusión comprende a la prueba inconstitucional y a la prueba ilícita.

“(…) de la existencia de irregularidades probatorias de contenido meramente procesal, es decir, que solo afectan el aspecto formal del procedimiento, la Corte ha entendido que la irregularidad de la prueba puede derivarse tanto de su incompatibilidad con las formas propias de cada juicio como de su oposición a la vigencia de los derechos fundamentales. De allí que pueda establecerse una distinción entre la prueba ilegal, es decir, aquella que afecta el debido proceso en su concepción procesal formal y la prueba inconstitucional, esto es, aquella que afecta el debido proceso por vulneración de derechos fundamentales de contenido sustancial”(26).

c) Criterios para determinar si la violación del debido proceso trae como consecuencia la exclusión de una prueba.

(25) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. STC 132/2006 del 27 de abril, f.j. 2. (El resal tado es nuestro). (26) CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia N° T-233/07 del 29 de marzo, f.j. 7.1 (el resaltado es nuestro).

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“En primer lugar, es importante examinar si se trata de una irregularidad menor que no afecta el debido proceso . En ese evento la prueba no tiene que ser obligatoriamente excluida. (…) La re -

gla general de exclusión, además de disuadir a los investigadores de caer en la tentación de violar el debido proceso, cumple diversas funciones, como garantizar la integridad de la administración de justicia, la realización de la justicia en el caso concreto, el ejercicio del derecho de defensa, el respeto al Estado de Derecho y el goce efectivo de los derechos constitucionales fundamentales y, por lo tanto, las irregularidades menores o los errores inofensivos que no tienen el potencial de sacricar estos principios y derechos consti tucionales no han de provocar la exclusión de las pruebas. El man -

dato constitucional de exclusión cobija a las pruebas obtenidas de manera inconstitucional o con violación de reglas legales que por su importancia tornan a una prueba en ilícita” (27). “En segundo lugar, es necesario considerar el alcance del concepto de debido proceso al cual alude la norma constitucional ,

esto es, si se reere exclusivamente a las reglas procesales o si también incluye las que regulan la limitación de cualquier derecho fundamental, como la intimidad, el secreto profesional y la libertad de conciencia. En Colombia, se ha dicho que el concepto de debido proceso es sustancial , esto es, comprende las formalidades y etapas que garantizan la efectividad de los derechos de las personas y las protegen de la arbitrariedad de las autoridades, tanto en el desarrollo de un proceso judicial o administrativo como, además, frente a cualquier actuación que implique la afectación de derechos constitucionales fundamentales” (28). “En tercer lugar, es necesario tener en cuenta que el derecho penal en un Estado social de derecho, también busca un adecuado funcionamiento de la justicia y, obviamente, no funciona bien la justicia que conduce a la impunidad o a un fallo arbitrario, es decir, que carece de la virtud de garantizar efectivamente

los derechos, principios y nes constitucionales desarrollados por (27) CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia SU 159/02 del 6 de marzo, f.j. 4.2.2 (el resaltado es nuestro). (28) Ídem.

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la legislación penal. Por ello, la decisión de excluir una prueba incide no solo en el respeto a las garantías de imparcialidad, debido proceso y derecho de defensa, sino, además, en el goce efectivo de otros derechos constitucionales tales como la vida, la integridad y la libertad, protegidos por el legislador mediante la sanción de quienes violen el Código Penal” (29). “En cuarto lugar, el mandato constitucional de exclusión de las pruebas obtenidas con violación del debido proceso exige que el funcionario judicial de manera expresa determine que la prueba viciada no puede continuar formando parte del expediente. Si bien la

carta señala que dicha prueba es ‘nula de pleno derecho’, de los ante-

cedentes en la Asamblea Constituyente y de la nalidad de la norma constitucional, se inere que los derechos y principios constituciona les son efectivamente garantizados cuando hay una decisión explíci ta de exclusión que ofrezca certeza sobre las pruebas que no podrán usarse en el proceso y que no pueden ser fundamento ni de la acu-

sación ni de la sentencia. La exclusión de la prueba viciada exige que esta no forme parte de la convicción, de tal manera que el funcionario no puede considerarla. Las cuestiones relativas a la manera como debe realizarse desde el punto de vista material la exclusión de la prue ba viciada, al instrumento procesal para exigir su exclusión y a la situa ción del funcionario judicial que haya mantenido la prueba viciada, así como otras sobre esta materia, se encuentran dentro del ámbito de la potestad de conguración del legislador. Cuando este decida ejer cerla en el futuro, habrá de hacerlo obviamente de conformidad con la Constitución”(30).

3. ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas derivadas de la obtención, utilización y valoración de la prueba ilícita? En relación con las consecuencias jurídicas derivadas de la obten-

ción, utilización y valoración de la prueba ilícita, el Tribunal Constitucio nal peruano ha señalado que este tipo de pruebas carecen de efectos jurídicos y son inutilizables, carecen de valor jurídico o no tienen efecto

(29) (30)

Ídem. Ídem.

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legal, son inválidas y, por ende, deben ser excluidas. En ese sentido, ha emitido los siguientes pronunciamientos: a) En el caso Tineo Silva declaró que “[l]a validez o invalidez de una fuente de prueba depende exclusivamente de que su obtención se haya llevado a cabo con estricto respeto de los derechos fundamen-

tales” (Expediente N° 010-2002-AI/TC, f.j. 162). b) Posteriormente, en el caso Edmilastra Quiñones señaló que “[l]a prueba ilícita (…) deviene procesalmente inefectiva e inutilizable” (Expediente N° 2053-2003-HC/TC, f.j. 3). c) De acuerdo con el literal h) del artículo 2.24 de la Constitución Política, en el caso Foronda Crespo y otras, el Tribunal Constitu cional puntualizó que dicha disposición hace referencia “[a]l dere cho a que se establezca la invalidez de las declaraciones obtenidas mediante el uso de la violencia en sentido lato. Esta facultad

tiene como n enervar el valor jurídico de aquellas revelaciones o exposiciones alcanzadas mediante cualesquiera de las formas de agresión anteriormente señaladas. El funcionario estatal que emplee la violencia injusticada incurre en la comisión de ilícito justi ciable penalmente” (Expediente N° 2333-2004-HC/TC, f.j. 2.5 últi -

mo párrafo). d) Conforme al artículo 2.10 de la Constitución Política, en el caso García Mendoza, precisó que “[l]os documentos privados obteni dos con violación de los preceptos anteriormente señalados, no tienen efecto legal. Ello, de momento, supone que por la forma como se han recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurídico, siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que dicho proceso ha culminado. Se trata, pues, en el fondo, de garantizar que los medios de prueba ilícitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos de la persona ni, mucho menos, y como es evidente, que generen efectos en su perjuicio” (Expe -

diente N° 1058-2004-AA/TC, f.j. 22). e) Siendo la licitud una de las características que debe reunir un me dio probatorio para ser admitido, en el caso Medina Vela y Guerrero

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LA PRUEBA PROHIBIDA

Orellana, el Tribunal Constitucional sostuvo que: “No pueden ad mitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibi -

da” (Expediente N° 6712-2005-HC/TC, f.j. 26). El artículo 55 y la IV Disposición Final de nuestra Constitución Polí tica, en concordancia con el artículo V del Título Preliminar del Código procesal constitucional, exige tener presente las decisiones de la Cor te Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Así, por ejem plo, se puede reseñar los siguientes pronunciamientos: a) En el caso Loayza Tamayo vs. Perú, la Corte IDH sostuvo que se ha bía afectado el derecho a la presunción de inocencia, porque Tama yo fue condenada sobre la base de pruebas ilícitamente obtenidas y por un tribunal incompetente.

“[L]a señora María Elena Loayza Tamayo fue enjuiciada y condenada por un procedimiento excepcional en el que , obviamente, están sensiblemente restringidos los derechos fundamentales que integran el debido proceso. Estos procesos no alcanzan los estándares de un juicio justo ya que no se reconoce la presunción de inocencia; se prohíbe a los procesados contradecir las pruebas y ejercer el control de las mismas; se limita la facultad del defensor al impedir que este pueda libremente comunicarse con su defendido e intervenir con pleno conocimiento en todas las etapas del proceso. El hecho de que la señora María Elena Loayza

Tamayo haya sido condenada en el fuero ordinario con fundamento en pruebas supuestamente obtenidas en el procedimiento militar, no obstante ser este incompetente, tuvo consecuencias negativas en su contra en el fuero común” (31). “El Perú, por conducto de la jurisdicción militar, infringió el artículo 8.2 de la Convención, que consagra el principio de presunción de inocencia, al atribuir a la señora María Elena Loayza Tamayo la comisión de un delito diverso a aquel por el que fue acusada y procesada, sin tener competencia para ello , pues en todo caso,

(31) Corte IDH. Caso Loayza Tamayo vs. Perú. Fondo. Sentencia de 17 de setiembre de 1997. Serie C N° 33, párr. 62.

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como antes se dijo, ( supra, párr. 61) esa imputación solo correspon día hacerla a la jurisdicción ordinaria competente” (32). b) Posteriormente, la Corte IDH ha precisado que las pruebas obteni das con vulneración de derechos fundamentales son inadmisibles si se tiene en cuenta las circunstancias en que se produjeron.

Por ejemplo, en el caso Lori Berenson Mejía vs. Perú, la Corte cons tató la vulneración de los siguientes derechos: a) A un juez competente, independiente e imparcial , porque la Sra. Tamayo fue juzgada en el Fuero Militar por el delito de traición a la patria; b) la presunción de inocencia, al ser exhibida ante los medios de comunicación como au tora del delito; c) a tener la oportunidad y medios adecuados para preparar la defensa, toda vez que no se tuvo conocimiento oportuno

y completo de los cargos, se obstaculizó la comunicación libre y privada con el abogado defensor, fue juzgado por jueces sin rostro, entre otras. Como consecuencia de ello, señaló la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas en el trámite seguido ante el Fuero Militar, en el si -

guiente sentido: “Al analizar, en su integridad, el proceso seguido en el fuero ordinario, se aprecia que en este fueron presentados elementos de prueba provenientes del juicio militar, así como elementos de prueba recabados directamente ante la jurisdicción ordinaria . La Corte considera que las pruebas del primer grupo son inadmisibles, tomando en cuenta las circunstancias en que se produjeron. Al mismo tiempo este Tribunal advierte que existe, como se ha

dicho y acreditado, material probatorio aportado en el curso del proceso ordinario, conducente a establecer los hechos materia del juicio y la sentencia correspondiente. Desde luego, la Corte no se pro-

nuncia acerca de la ecacia de dichas pruebas en el caso concreto, asunto que corresponde a la jurisdicción interna” (33).

(32) Ibídem., párr. 63 (el resaltado es nuestro). (33) Corte IDH. Caso Lori Berenson Mejía vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C N° 119, párr. 174. Además, tener en cuenta los pá rrafos 150, 160, 161 y 167.

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LA PRUEBA PROHIBIDA

De lo expuesto, se puede concluir que carece de validez jurídica la prueba obtenida (fuente de prueba) o valorada por el juez (medio de prueba) vulnerando derechos fundamentales, por consiguiente, debe ser excluida de la investigación y no puede ser valorada judicialmen te y, menos aun, sustentar por sí sola una sentencia condenatoria. A nuestro juicio, dichas consecuencias jurídicas se sustentan en la garantía de la efectiva y plena vigencia de los derechos fundamentales y su posición preferente en el ordenamiento jurídico peruano y, por

ende, constituye una rearmación de que los derechos fundamentales son límites materiales a la potestad sancionadora del Estado, quien en

su tarea de “búsqueda de la verdad” no se pueda justicar que esta sea alcanzada a cualquier precio.

En relación con este acápite, el Tribunal Constitucional de España ha desarrollado los siguientes criterios jurisprudenciales: a) Ha sostenido claramente la “desestimación”, “la imposibilidad de admitir” y la “prohibición absoluta de valoración” de una prueba ob tenida lesionado un derecho fundamental.

b) En relación con la prueba derivada de una prueba ilícita y las condi ciones de exclusión, ha señalado que se debe acudir a la conexión natural o causal denominada “conexión de antijuridicidad”, con la  nalidad de determinar la legitimidad o ilegitimidad constitucional de

las pruebas derivadas. Así, ha precisado lo siguiente: “[P]ara concluir que la prohibición de valoración se extiende también a ellas habrá que determinar si entre ellas y las anuladas por vulne-

ración del art. 18.3 CE existe tanto una conexión natural o causal (que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba deri vada de otra ilícitamente obtenida) como lo que hemos denomina do “conexión de antijuridicidad”, esto es, la existencia de un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas . De lo contrario, si esas pruebas pueden considerarse jurídicamente independientes, aunque se encuentren conectadas desde una perspectiva natural con el hecho vulnerador del derecho fundamental por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo,

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no existe una prohibición de valoración de las mismas derivada

de la Constitución”(34). c) Para determinar la conexión de antijuridicidad se debe analizar, en primer lugar, la índole y las características de la vulneración del de-

recho fundamental en la prueba primigenia (perspectiva interna) y, en segundo lugar, las necesidades esenciales de tutela exigida por el derecho fundamental (perspectiva externa), las cuales son com plementarias. Este criterio, ha sido sustentado en un caso en el cual se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones, del

modo siguiente: “Para tratar de determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no, hemos de analizar, en primer término la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones materializadas en la prueba originaria, así como su resultado, con el n de determinar si, desde un punto de vista inter no, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquella; pero, también hemos de considerar, des-

de una perspectiva que pudiéramos denominar externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues solo si la prueba reeja resulta jurídica -

mente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla

no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos

que conguran el contenido del derecho fundamental sustantivo (…)”(35). Por su parte, a diferencia de los ordenamientos jurídicos peruano y español, el colombiano sí consagra expresamente una regla constitu -

cional de exclusión de las pruebas practicadas con violación al debido proceso. El último párrafo del artículo 29 de la Constitución Política de

(34) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. STC 197/2009 del 28 de setiembre, f.j. 10, tercer párrafo (el resaltado es nuestro). (35) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. STC 81/1998 del 2 de abril, f.j. 4 sétimo párrafo (el resaltado es nuestro).

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LA PRUEBA PROHIBIDA

Colombia establece que “[e]s nula, de pleno derecho, la prueba obteni da con violación del debido proceso.” Asimismo, alude al debido proce so constitucional, que comprende a las normas que regulan la investigación penal y las normas que regulan el contenido, alcances y límites de los derechos fundamentales (36). La Corte Constitucional de Colom-

bia sostiene que la regla de exclusión cumple las siguientes funciones: “En efecto, como es bien sabido , la exclusión de pruebas ilícitas o inconstitucionalmente obtenidas puede cumplir varias funciones entre las que se destacan cinco : a) función disuasiva de

la futura conducta de las autoridades, en especial de las policiales; b) función protectora de la integridad del sistema judicial y de su reputación; c) función garante del respeto a las reglas de juego en un Esta-

do de Derecho; d) función aseguradora de la conabilidad de la prueba para demostrar la verdad real; y e) función reparadora de la arbitrariedad cometida en contra del procesado en el caso concreto” (37). En cuanto a los alcances de la determinación acerca si una prueba ha sido obtenida vulnerando derechos fundamentales, la Corte Constitucional de Colombia ha establecido como regla general que dicha nulidad solo afecta a la prueba y no a todo el proceso, salvo que no exis tan, dentro del proceso, otras pruebas válidas y determinantes para

sustentar la sentencia y que esta se haya fundado exclusivamente exclusivamente en la prueba ilícita. En ese sentido, ha precisado lo siguiente: • “[A] la cuestión de si la nulidad de la prueba obtenida con violación del debido proceso afecta o no el proceso, no se puede responder en abstracto. El criterio fijado por la Corte es que la nulidad solo afecta la prueba, salvo que no existan, dentro del proceso, otras pruebas válidas válida s y determinantes con base en las cuales sea posible dictar sentencia , caso en el cual habría que concluir que la sen-

tencia se fundó solamente, o principalmente, en la prueba que ha debido ser excluida” (38).

(36) CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-233/07 T-233/07 del 29 de marzo, f.j. 7.1. (37) CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia SU 159/02 del 6 de marzo, f.j. 4.2.3.2. (el resaltado es nuestro). (38) Ibídem., f.j. 4.2.1. (el resaltado es nuestro).

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• “Se apartan así el texto texto del artículo artículo 29 y la jurisprudencia jurisprudencia constitu cional colombiana de lo que podría llamarse la doctrina de la manzana contaminada en el cesto de frutas, según la cual, bastaría con que una de las pruebas que hacen parte del acervo probatorio esté viciada, para que dicha contaminación se extienda al resto de las prue bas, sin importar cual sea su relación con la prueba cuestionada” cuestionada” (39).

• “Esta precisión precisión permite mostrar el otro aspecto de de la argumenta argumenta ción y es que la prueba obtenida con violación del debido proceso es nula de pleno derecho, pero no por ello es nulo de pleno derecho el proceso en el que se inserta ”(40).

• “En efecto, la Corte Constitucional ha sido enfática en reconocer que la nulidad de la prueba obtenida con violación del debido proceso no implica necesariamente la nulidad del proceso que la

contiene”(41). • “[E]l proceso sí puede quedar viciado de nulidad si el defecto probatorio consistente en haberse valorado una prueba ilegal o inconstitucional que incide decisivamente en la decisión adoptada por el juez . La Corte Constitucional ha dicho al respecto que

si la prueba ilegal o inconstitucional es crucial para la adopción de la providencia judicial, esto es, si su incidencia en la decisión judicial es de tal magnitud que, de no haberse tenido en cuenta, el fallo racionalmente habría podido ser otro, el juez de tutela está obligado a anular el proceso por violación grave del debido proceso del afectado”(42).

• “En conclusión conclusión de la Corte, el juez de conocimiento conocimiento solo incu incu rre en error fáctico susceptible de ser revocado por vía de tutela cuando la prueba que no puede valorarse, por ser ilegal o inconstitucional, es fundamental para el raciocinio de la decisión judicial,

(39) Ídem. (40) CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-233/07 T-233/07 del 29 de marzo, f.j. 7.1 (el resaltado es nuestro). (41) Ídem. (42) Ídem.

112

LA PRUEBA PROHIBIDA

esto es, que haya servido como pieza fundamental para formar el convencimiento del juez” (43).

• “En resumen, esta Corte reitera la posición previamente esbozada, que admite la anulación de proceso exclusivamente cuando la decisión judicial tiene como fundamento la prueba ilegal o inconstitucional”(44).

Finalmente, en relación con el juicio de validez de la prueba deriva da de la prueba ilícita, la Corte Constitucional de Colombia ha soste-

nido que “[s]on claramente pruebas derivadas ilícitas las que provie nen de manera exclusiva, directa, inmediata y próxima de la fuente ilícita. En cambio, no lo son las que provienen de una fuente separada, independiente y autónoma o cuyo vínculo con la prueba primaria se encuentra muy atenuado en razón de los criterios anteriormente mencionados” (45).

III. CRITERIOS CRITERI OS PROCEDIMENT PROCEDIM ENTALES ALES PARA UNA EVALUA EVALUACIÓN CIÓN CONSTITUCIONAL DE LA PRUEBA ILÍCITA 1. Casos concretos concretos sobre prueba prueba ilícita en los que se ha pronunciado el Tribunal Constitucional

De la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se ha constatado que en la mayoría de los casos sobre prueba ilícita han sido desestimados por diversos motivos, tales como: la prueba no ha sido uti lizada para sustentar la sentencia; la justicia constitucional no le corresponde valorar pruebas, sino a la justicia ordinaria; el demandante no acredita que la prueba cuestionada constituye prueba ilícita o porque el cuestionamiento de la prueba en la vía constitucional resulta prematuro.

Así, cronológicamente pasamos a detallar los principales casos:

(43) Ídem. (44) Ídem. (45) CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia SU 159/02 del 6 de marzo, f.j. 4.3.2.3.

113


a) En el caso Lastra Quiñones, se cuestionó que en una sentencia condenatoria se convalidaron documentos que fueron tachados en su oportunidad y a los cuales se otorgó valor probatorio. El Tribu nal Constitucional declaró infundada la demanda de hábeas corpus, porque para la acreditación de la comisión del delito y la responsabilidad del investigado, los jueces “[n]o tuvieron en cuenta la docu -

mentación que el accionante impugna” (Expediente N° 2053-2003HC/TC, f.j. 3). b) En el caso García Mendoza, se cuestionó una carta mediante la cual se resuelve el vínculo laboral de un trabajador. El Tribunal Constitu cional declaró fundada la demanda de amparo al considerar que se ha vulnerado la reserva de las comunicaciones y la garantía de judicialidad, porque el empleador en ejercicio de su poder de scaliza ción ha accedido al correo personal del trabajador, razón por la cual, sostuvo que por “la forma cómo se han recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurídico, siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que dicho proceso ha culminado” (Expe -

diente N° 1058-2004-AA/TC, ff.jj. 21 y 22). c) En el caso Otiniano García, se cuestionó que en un proceso penal se haya incorporado el resultado de una investigación administrativa realizada por la Sunat porque fue desarrollada vulnerando garantías del debido proceso. El Tribunal Constitucional declaró infunda -

da la demanda de amparo, al no considerar que “[l]a investigación administrativa realizada por la Sunat, que sirvió de base para la formalización de la denuncia del Ministerio Público y que fue ofrecida como uno de los medios de prueba en el proceso penal que se sigue al recurrente, constituya una prueba ilícita, ya que, como se sostuvo, esta no se realizó lesionando los derechos fundamentales

del recurrente” (Expediente N° 1679-2005-PA/TC, f.j. 21) En este mismo sentido se pronunció en el caso Borja Urbano (Expediente N° 1680-2005-PA/TC, f.j. 21). d) En el caso Castillo Falen, se cuestionó el auto de apertura de ins trucción en la medida que se ha sustentado en una grabación telefónica que constituye prueba ilícita. El Tribunal Constitucional de -

claró improcedente la demanda de hábeas corpus, porque “[l]os 114

LA PRUEBA PROHIBIDA

procesos constitucionales de la libertad no son la vía idónea para efectuar una valoración de los hechos ni de las pruebas que son materia de la justicia ordinaria”. Además, el demandante no ha susten tado los argumentos por los que se debería declarar la nulidad de

una resolución judicial (Expediente N° 03666-2007-PHC/TC, f.j. 3). e) En el caso Tineo de La Cruz, se cuestionó el auto de apertura de instrucción y el mandato de detención porque se sustentaron en una prueba ilícita consistente en una cinta magnetofónica. El Tri bunal Constitucional declaró improcedente la demanda de hábeas corpus, porque lo que se pretende “[e]s que en sede constitucio nal se efectúe la valoración de la suciencia probatoria que incrimi naría al demandante, para luego determinar la validez de esta como elemento de prueba en que se fundamenta la imputación contenida

en el auto de apertura de instrucción”. Asimismo, reitera su criterio jurisprudencial en el sentido que “[l]a determinación de la respon sabilidad penal así como la valoración de pruebas no es atribución

de la justicia constitucional porque excede el objeto de los procesos constitucionales” (Expediente N° 01400-2008-PHC/TC, f.j. 3). f) En el caso Chía Aquije, se cuestionó una investigación preliminar que se inició sobre la base de una prueba ilícita, en la medida que las pruebas aportadas a esta investigación no fueron entregadas en la primera investigación promovida por los mismos hechos, por

lo que constituye un delito de ocultamiento de pruebas. El Tribunal Constitucional declaró improcedente la demanda de hábeas corpus al considerar que la legalidad de los nuevos elementos probatorios

“[e]s un asunto que debe dilucidarse en el propio proceso penal y no en esta sede constitucional, por lo que la pretensión resulta maniestamente incompatible con la naturaleza de este proceso cons -

titucional de libertad” (Expediente N° 3915-2009-PHC/TC, f.j. 4). g) En el caso Premium Foods, se cuestionó la sentencia emitida en un proceso judicial de obligación de dar suma de dinero, en la medida que se admitió y valoró una escritura pública presuntamente adul-

terada. El Tribunal Constitucional declaró improcedente la demanda de amparo, porque el demandante no sustentó la presunta irregula-

ridad, razón por la cual sostuvo “[l]a existencia de una prueba ilícita, adulterada o fraguada y su eventual cuestionamiento sí constituye 115


un asunto constitucionalmente relevante, en el presente caso los hecho descritos y las pruebas presentadas no acreditan por tal si-

tuación” (Expediente N° 03715-2009-PA/TC, f.j. 5). h) En el caso Salazar Moncada, se cuestionó una investigación prelimi nar con la nalidad que se declare nulas las actas de intervención, de declaración de descargo y de transcripciones telefónicas porque

se habían obtenido vulnerando derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional declaró improcedente la demanda de hábeas corpus al sostener que las actas cuestionadas “[n]o tienen incidencia direc ta sobre el derecho a la libertad del recurrente, toda vez que solo constituyen elementos probatorios que ni siquiera han sido admitidos y menos aun valorados por el juzgador, quien podría incluso rechazarlos, por lo que resulta prematuro analizar si dichos elementos probatorios afectan al debido proceso conexo con el derecho a la li -

bertad personal” (Expediente N° 01808-2010-PHC/TC, f.j. 4). i) En el caso Quimper Herrera, se cuestionó el auto de apertura de ins trucción por haberse sustentado en pruebas prohibidas al ser producto de interceptaciones telefónicas. El Tribunal Constitucional de claró improcedente la demanda de hábeas corpus por las siguientes

razones: a) Para “evaluar la incidencia de las pruebas prohibidas en la situación jurídica del beneciario, [es necesario] examinar en abs tracto el conjunto del proceso penal a n de vericar la afectación del derecho al debido proceso, y si la decisión sobre la situación jurídi-

ca del demandante se fundamenta, o no, en pruebas prohibidas”; y b) “Como el proceso penal aun no ha concluido, la presente deman da ha sido presentada en forma prematura, por lo que deviene en

improcedente” (Expediente N° 00655-2010-PHC/TC, f.j. 21). 2. Instancia competente y criterios procedimentales para determinar la ilicitud de un medio probatorio obtenido vulnerando algún derecho fundamental Cuando se alude a una prueba o medio probatorio obtenido vul-

nerando derechos fundamentales, se encuentra contextualizado en la marco de un procedimiento o una investigación ocial, sea en el ám bito administrativo, scal o judicial. Por tal razón, la justicación cons titucional de exclusión o inecacia probatoria de la prueba ilícita, está 116

LA PRUEBA PROHIBIDA

relacionada con los derechos fundamentales a la prueba, el debido pro-

ceso, la presunción de inocencia y, en denitiva, en la garantía objetiva de la plena vigencia de los derechos humanos que, en un Estado Constitucional y Democrático de Derecho, tienen una posición preferente. En este acápite cabe preguntarse a quién le corresponde determinar si una prueba ha sido obtenida o no vulnerando derechos funda-

mentales y, por ende, establecer su exclusión procesal o su invalidez jurídica que pueda sustentar válidamente una decisión ocial. Dicha interrogante trae aparejada la siguiente respuesta: determinar si una prueba ha sido obtenida vulnerando derechos fundamentales y, de ser el caso, admitida y/o valorada, le corresponde a la justicia constitucional a través de los mecanismos previstos por la Constitución Política para salvaguardar los derechos constitucionales reconocidos en ella. Esta respuesta es parcialmente correcta, porque el Poder Constituyente estableció en el artículo 200 de la Constitución Política, garantías es-

pecícas para proteger los derechos constitucionales previstos en ella, frente a su amenaza o vulneración efectiva. Señalamos que la respuesta es parcialmente correcta porque no solo le corresponde a la justicia constitucional salvaguardar los derechos fundamentales a través de los procesos constitucionales de libertad (hábeas corpus, amparo y hábeas data), sino al Estado en su con -

junto y en cualquier clase de procedimiento, tal como lo exige el deber de garantía de la plena vigencia de los derechos humanos contenida en el artículo 44 de la Constitución Política.

En este sentido, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha sosteni do que a la Administración Pública le corresponde respetar la Consti-

tución Política, cuando reere que “este deber de respetar y preferir el principio jurídico de supremacía de la Constitución también alcanza, como es evidente, a la Administración Pública” (46).

Este criterio ha sido expuesto con mayor claridad en relación con el Poder Judicial, cuando en el caso Baylón Flores señaló lo siguiente:

(46) STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC (caso Salazar Yarlenque), f.j. 6.

117


“[E]l primer nivel de protección de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios . Conforme al artículo 138 de la Consti -

tución, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, puesto que ellos también garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Sostener lo contrario significaría firmar que solo el amparo es el único medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a través de otros procesos judiciales también es posible obtener el mismo resultado”(47).

En atención con el deber primordial del Estado de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos y lo señalado por el Tribunal Consti tucional, se puede sostener que, en un primer momento, corresponde al Estado en cualquier tipo de procedimiento, garantizar que cualquier medio probatorio sea obtenido garantizando los derechos fundamentales de las personas y, de lo contrario, debe determinar su ilicitud ex cluyéndolo del procedimiento con la consecuente inadmisión y falta

de valoración del medio probatorio al momento de justicar la decisión correspondiente. Sin embargo, no se puede desconocer que este tipo de problemas

relacionados con la “constitucionalidad de la actividad probatoria” se presentan con mayor incidencia en las investigaciones a cargo del Ministerio Público o en los procesos judiciales ordinarios. Por ello, la presunta ilegitimidad de una prueba obtenida vulnerando un derecho fundamental, debe ser alegada en la primera oportunidad que se tenga durante el procedimiento, sin perjuicio de que sea reiterada posteriormente a través de los recursos impugnatorios previstos en la ley. La necesidad de que se invoque en el procedimiento la vulneración del derecho fundamental, posibilita que los órganos judiciales se pronuncien sobre la supuesta vulneración y, de ser el caso, se repare de ma-

nera inmediata. También, evita que a posteriori la actuación judicial sea reprobada constitucionalmente respecto de una irregularidad de la cual

(47) STC Exp. N° 0206-2005-PA/TC (caso Baylón Flores), f.j. 5, (el resaltado es nuestro).

118

LA PRUEBA PROHIBIDA

no ha sido advertido y, nalmente, racionaliza el acceso a la jurisdic ción constitucional haciendo viable el principio de subsidiariedad (48).

Es por esta razón que el Tribunal Constitucional ha desestimado de mandas de hábeas corpus o amparo mediante las cuales se cuestionaba la investigación preliminar del delito (el inicio de la pesquisa s -

cal o la formalización de denuncia) o la decisión judicial de inicio de la etapa de instrucción penal, bajo el argumento de que aún es prematura la evaluación de la ilicitud de la prueba por la justicia constitucional, más aún si esta no ha sido admitida o valorada por los jueces y, adicionalmente, también alegó que en sede constitucional no se puede valorar pruebas toda vez que es un asunto de competencia de la justicia ordinaria. A nuestro juicio, este criterio jurisprudencial es correcto por las si-

guientes razones: a) el inicio de la investigación del delito se sustenta en la noticia criminis y el objeto de la misma es justamente que el Estado acopie medios probatorios para determinar la existencia del de lito y la individualización de los responsables y, por consiguiente, la presunta ilicitud de la prueba que sirve de base para el inicio de la investigación no podría viciar todo el procedimiento; b) en segundo lu gar, de sostener lo contrario legitimaríamos a los infractores de la ley penal para que opten por dar a conocer en forma anónima los documentos o comunicaciones privadas en los que relaten hechos delicti-

vos, con la nalidad de paralizar la acción de la justicia en su labor de investigación de los hechos a partir de dicho elemento y la posibilidad de acreditarlo debidamente con respeto de las garantías de la actividad probatoria. De igual manera consideramos correcto, como regla general, el cri-

terio propuesto por el Tribunal Constitucional en el sentido de que a la justicia constitucional no le corresponde valorar pruebas, en la medida

(48) En relación con el tema materia de comento, el principio de subsidiaridad se encuentra sustentado normativamente en el artículo 5.4 del Código Procesal Constitucional cuando dispone que no proceden los procesos constitucionales cuando “no se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos por este Código y en el proceso de hábeas cor-

pus”. Además, en el artículo 4 del mismo cuerpo normativo, se dispone que procede una

demanda de amparo o una demanda de hábeas corpus contra una resolución judicial, en

tanto haya adquirido rmeza (en el sentido de ejecutoriada).

119


que la ecacia de los medios probatorios en el caso concreto es un asunto que le corresponde efectivamente a la justicia ordinaria. En un segundo momento, después de invocarse la presunta vulneración de un derecho fundamental y de no haber sido reparada y, de haber agotado los mecanismos internos en la justicia ordinaria, el interesado puede acudir a la justicia constitucional en donde se evalua-

rá lo siguiente: a) Determinar si la prueba ha sido obtenida vulnerando un derecho fundamental, como por ejemplo, la integridad personal, el secreto de las comunicaciones, la inviolabilidad del domicilio, entre otros (vulneración del derecho sustantivo que convierte a la prueba en ilí -

cita-lesión extraprocesal). b) Una vez determinado que la prueba fue obtenida vulnerando algún derecho fundamental, su admisión e incorporación al procedimien-

to compromete el derecho fundamental al debido proceso (lesión intraprocesal). c) Determinar si la prueba obtenida vulnerando algún derecho funda mental sustantivo y, que a su vez, compromete el derecho al debido proceso, también vulnera el derecho a la presunción de inocen-

cia (medio probatorio valorado en la sentencia-lesión intraprocesal). Aquí se debe tener en cuenta lo siguiente: • De haberse valorado una prueba ilícitamente obtenida, se debe de terminar si la sentencia se ha fundado exclusivamente en dicha prueba.

• Se vulnera el derecho a la presunción de inocencia si la sentencia se ha justicado exclusivamente en pruebas ilícitamente obtenidas, salvo que existan otras pruebas de cargo válidas e independientes que permitan justicar la decisión. • De existir otras pruebas de cargo válidas, la justicia constitucional, a partir de la evaluación de la justicación contenida en la decisión denitiva, determinará si la condena debe mantenerse en la medi da que esté fundada en pruebas de cargo válidas y sucientes para enervar la presunción de inocencia. 120

LA PRUEBA PROHIBIDA

Teniendo presente que la valoración probatoria le corresponde a la justicia ordinaria y no a la justicia constitucional, se debe proceder al

reenvío del caso con la nalidad de que sean los órganos judiciales or dinarios quienes evalúen si –con las pruebas válidas existentes– se puede mantener la decisión denitiva (49). Sin embargo, es posible ejercer excepcionalmente el control constitucional sin necesidad de reen vío, cuando la decisión denitiva contiene una motivación detallada del valor probatorio de los medios probatorios válidos e independientes y de la consideración sobre el carácter de prueba de cargo (50).

IV. A MODO DE CONCLUSIÓN

En la Constitución Política de 1993 no existe una regla expresa de exclusión constitucional de aquella prueba ilícita u obtenida con vulne ración de derechos fundamentales, salvo las referencias especícas a los documentos obtenidos con violación del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones (artículo 2.10) y a las declaracio -

nes obtenidas mediante la violencia (literal h del artículo 2.24). Sin embargo, ello no implica que se deba tolerar la admisión o valoración de pruebas ilícitas, porque implicaría la trasgresión de la garantía objetiva de la plena vigencia de los derechos fundamentales prevista

en el artículo 44 de la Constitución Política. Incluso, tolerar la admisión y valoración de una prueba ilícita, compromete no solo la vigencia del derecho sustantivo (v.gr. el secreto de las comunicaciones, inviolabili -

dad del domicilio, integridad personal, entre otras), sino el derecho al debido proceso (constitucionalidad de actividad probatoria) y, de ser el caso, el derecho a la presunción de inocencia. La tarea de respetar y salvaguardar los derechos fundamentales le corresponde al Estado en su conjunto y a cualquier persona. Por ello, cuando se cuestiona la ilicitud de un medio probatorio, en un primer momento, esta debe ser invocada, discutida y evaluada por la autori-

dad ocial responsable de la investigación o del procedimiento, con

(49) Por ejemplo, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. STC 197/2009 de 28 de setiembre, f.j. 10. (50) Por ejemplo, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. STC 025/2005 de 15 de febrero, f.j. 7.

121


la nalidad de que pueda advertir si existe o no vulneración de algún derecho fundamental y adoptar las medidas correctivas que resulten pertinentes, con lo cual se evitará que a posteriori su actuación se reprobada por la justicia constitucional. Ya, en un segundo nivel de pro tección de los derechos fundamentales, a través de los procesos constitucionales de libertad, se podrá evaluar la constitucionalidad de la obtención, utilización y valoración de un medio probatorio presuntamente ilícito.

122

2 Excepciones a la prueba prohibida

o l u t í p a C

2

Excepciones a la prueba prohibida Juan Humberto SÁNCHEZ CÓRDOVA *

(1)

En el presente artículo, el autor aborda el problema referido a las excepciones a la prueba prohibida, esto es, aquellos casos en los que es posible utilizar la información obtenida a través de ella. Con esta nalidad, analiza diversos casos abordados por la jurisprudencia norteamericana, donde se ha generado la mayoría de las referidas excepciones, así como la inuen - cia que esto ha tenido en nuestra jurisprudencia y doctrina, se - ñalando las características especícas que aquellas tienen en nuestro ordenamiento procesal.

I. INTRODUCCIÓN En el sistema inquisitivo la regla era la prueba a cualquier precio.

Tanto así, que la confesión se convirtió en la reina de las pruebas. A través de la tortura se lograba que el imputado de algún delito declare su culpabilidad, lo que dejaba el camino libre para su condena, pues

regía el principio de “a confesión de parte, relevo de pruebas”. El sistema inquisitivo tuvo su nal durante las postrimerías del si glo XVIII, dando paso al sistema mixto en el que las garantías procesalpenales comenzaban a asomar de manera aún germinal. Es a raíz de (*)

Coordinador del Área de Investigación de Derecho Procesal Penal del Instituto de Investi gación de Derecho Público.

125


esta evolución histórica (que culmina durante la Segunda Guerra Mun dial) que los principios, garantías e instituciones de la ciencia del proce so penal se desarrollaron de manera tal que dieron origen a un nuevo sistema acusatorio (sistema acusatorio moderno (1)) uno de cuyos pila res es el respeto a las garantías del procesado. La teoría de la prueba prohibida precisamente tiene a esto como fundamento. El fundamento de esta teoría estriba en que siendo el descubrimiento de la verdad el n del proceso penal, esta no debe ser obteni da a cualquier costo como en el sistema inquisitivo, sino que en su obtención, incorporación y actuación se deben respetar las garantías que le son propias, pues si esto no se hace, no existirá abilidad para sus tentar una condena con base en esas pruebas. A partir de estas consideraciones sobre la prueba prohibida nos avocaremos a analizar una de las sentencias dictadas contra el ex presidente Alberto Fujimori, incidiendo fundamentalmente en las ex cepciones a la prueba prohibida y su reconocimiento en el ordenamiento jurídico procesal penal peruano. A partir del análisis de este tema se identicará un error de fundamentación en la decisión re caída en este caso, pues se desconoció la atenuación del vínculo como excepción a la prueba prohibida, desnaturalizando sus oríge nes y fundamentos.

II. LA PRUEBA PROHIBIDA La teoría de la prueba prohibida no había tenido reconocimiento legislativo en el Perú hasta el Código Procesal Penal de 2004. Esto, por cierto, no impidió que fuese aplicado por la jurisprudencia penal y constitucional. La primera sentencia recayó en un proceso de amparo(2) seguido ante el Tribunal Constitucional, donde se señaló lo

(1)

(2)

Para una correcta aproximación al tema de los sistemas procesales se puede revisar mi trabajo: “El Sistema de Enjuiciamiento del Código Procesal Penal de 2004”. En: Actuali- dad Jurídica , Gaceta Jurídica, Lima, Tomo 185, abril de 2009, pp. 131-136. Donde se podrá apreciar que el sistema adoptado por nuestro Código Procesal Penal de 2004 no es el acusatorio moderno. La demandada, por otra parte, tampoco ha tenido en cuenta que en la forma como ha obtenido los elementos presuntamente incriminatorios, no solo han vulnerado la reserva de las comunicaciones y la garantía de judicialidad, sino que ha convertido en inválidos di-

chos elementos. En efecto, conforme lo establece la última parte del artículo 2.10 de la

126

EXCEPCIONES A LA PRUEBA PROHIBIDA

siguiente: “Se trata, pues, en el fondo, de garantizar que los medios de prueba ilícitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos de la persona ni –mucho menos, y como es evidente– que gene-

ren efectos en su perjuicio”. Después, esta regla fue aceptada por la justicia ordinaria. Una mues-

tra de ello (siempre en el ámbito constitucional) es la sentencia recaída en el proceso de hábeas corpus número 24-06 (3) resuelto por la Tercera Sala Penal con Reos en Cárcel, en la cual se señala: “Al no existir en autos autorización judicial alguna que acredite la intervención telefónica y la posterior grabación de sus compañeros, se desprende que se

ha vulnerado lo dispuesto en el inc. 10 del art. 2 en concordancia con el inc. 3 del numeral 139 de la Constitución del Estado, tanto más que pese a existir una norma que regula la intervención telefónica, no se ha cumplido con los requisitos establecidos en la Ley N° 27697, conse cuentemente dicha prueba aportada (…) deviene en ilícita”. Sin embargo donde ha tenido mayor desarrollo ha sido en el ámbito

extranjero, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Así, en EE.UU. recién se reconoció a partir de la sentencia Week vs. EE.UU. que no puede utilizarse la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales(4), con la aclaración de que solo se reconoce la exclusión Constitución, los documentos privados obtenidos con violación de los preceptos anteriormente señalados, no tienen efecto legal. Ello, de momento, supone que por la forma como se han recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurídico, siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que dicho proceso ha culminado. Se trata, pues, en el fondo, de garantizar que los medios de prueba ilícitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos de la persona ni, mucho menos, y como es evidente, que generen efectos en su perjuicio.

Exp. N° 1058-2004-AA/TC (caso Serpost). (3)

Se realiza una grabación de la conversación sostenida por los accionantes con una tercera persona, que no contaba con la debida autorización judicial. La presentación del audio la realizó una tercera persona ajena a los sujetos involucrados en la grabación.

(4)

Es un proceso penal donde se enjuiciaba un presunto delito federal de utilización de servicio público de correos para el transporte de billetes de lotería. En el curso de la investigación policial, previa al proceso judicial, realizada conjuntamente por agentes de policía federales y estatales, los agentes federales habían conscado correspondencia del acu sado sin la preceptiva autorización judicial previa, que posteriormente fue aportada al juicio oral como prueba de cargo. Por su parte, agentes de policía estatal también habían interceptado ilegalmente otros documentos privados susceptibles de servir como pruebas

incriminatorias. La decisión del tribunal estadounidense fue el siguiente: “La Constitución exige implícitamente la exclusión de los materiales probatorios obtenidos en violación de

los derechos procesales constitucionales, independientemente de las eventuales sancio-

nes [...] que se imponga al responsable de esa violación”. FIDALGO GALLARDO, Carlos.

127


probatoria en el ámbito federal (5). La regla de exclusión recién logró el reconocimiento pleno a raíz de la sentencia Mapp vs. Ohio (6) donde se

interpretó que los derechos reconocidos en las Enmiendas IV, V y VI resultan de aplicación no solo al ámbito federal, sino a todos los esta-

dos, en aplicación de la XIV Enmienda. Esta doctrina es la que ha inuenciado a la gran mayoría de países que aceptan esta regla de exclusión y determinan el concepto de la prueba prohibida. Antes de dar un concepto sobre qué es prueba prohibida debemos dejar en claro que bajo ese rótulo no se abordan las prohibiciones probatorias(7) (que es un concepto más amplio, pues implica prohibicio -

nes de temas o métodos de prueba), ni a las nulidades del acto mismo de obtención de prueba (que se basan en la indefensión y la viola ción de un norma o un principio y no a la de un derecho fundamental), sino solo la obtención de las fuentes de prueba o la actuación de medios probatorios con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales(8). Las “pruebas ilegales”: de la exclusionare rule estadounidense al artículo 11.1 LOPJ . Cen-

tro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2003, p. 97. (5)

Cabe mencionar que en Estados Unidos la Constitución sobre derechos fundamentales son la Bill of rights y las demás enmiendas que hasta la dación de la Enmienda XIV solo eran obligatorias para el sistema federal, luego de la dación de esta enmienda la Bill of right es obligatoria para todos los Estados.

(6)

La Corte se pronuncia sorpresivamente en los aspectos atinentes a la Cuarta Enmienda presentes en el caso, que no habían sido alegados ni debatidos durante el largo curso judicial precedente. La decisión de la Corte de anular la condena de Dolly Mapp basándose en

la Cuarta Enmienda, puede calicarse sin ambages como una decisión sorpresiva, tomada

sobre la marcha, en base a motivaciones políticas mas que en argumentaciones jurídicas. Mapp se pronunciaba por el rango constitucional de la regla de exclusión, por considerar la “una salvaguarda disuasoria clara, especíca y constitucionalmente exigida sin cuya vi -

(7)

gencia la cuarta enmienda habría sido reducida a simple palabras”. FIDALGO GALLARDO, Carlos. Ob. cit., pp. 170 y 171. Es la denominación que Beling hiciera de este tema en su trabajo “Die Beweisverbote als Grenzen der Wahrheitserforschung im strafprozess” pero que bajo la concepción manteni da aquí seria propio de un concepto amplio.

(8)

Así lo reconoce Asencio Mellado: “La prueba prohibida (…), reconducida a aquella obte nida con infracción de estos derechos y sin confundirla, pues, con la mas general categoría de las prohibiciones probatorias cuyo fundamento radica en otro tipo de consideracio-

nes”. ASENCIO MELLADO, José María. “Prologo del Autor a la Edición Peruana de 2008”. En: La prueba prohibida y prueba preconstituida en el Proceso Penal . Fondo Editorial del INPECCP, Lima, 2008, p. 22. Este mismo autor amplia su concepción diciendo: “por prue -

ba ilícita ha de entenderse la obtenida con violación de derechos fundamentales, no sien-

do este concepto extensible a otro tipo de infracciones que pudieran cometerse tanto de

128


Esto, según la doctrina, es una concepción restrictiva ya que otro sector de ella reere que la prueba prohibida o ilícita es aquella que vio la cualquier precepto legal o que se hace de forma dolosa.

Este concepto (restrictivo) tiene su fundamentación en que la bús queda de la verdad en el proceso penal no debe realizarse a cualquier

costo, pues existen en el ordenamiento jurídico, otros valores de igual o mayor valor que la búsqueda de la verdad. Es posible obtener fuentes de prueba y actuar medios de prueba sin necesidad de incurrir en delitos para ello, pues de lo contrario el Estado se convertiría en un delincuente al tratar de responsabilizar a un ciudadano al que se le imputa un injusto. Esto, asimismo, supondría una grave contradicción entre el

n estatal de perseguir los delitos y los límites que este debe respetar al ejecutar sus actuaciones (9).

Con respecto a la búsqueda de la verdad el Tribunal Constitucional se ha pronunciado diciendo que (10): “El problema del proceso penal no consiste en solo conocer la verdad material, sino que esta debe ser

derechos no fundamentales, como de otras normas del procedimiento o, en n, en mo mento distinto a la obtención de prueba, lo que lleva necesariamente a acudir a otras categorías”. ASENCIO MELLADO, José María. “Dictamen acerca de la ecacia y valor probatorio de las grabaciones en audio y video halladas en el domicilio de d. Vladimiro Montesinos en el mes de noviembre de 2000”. En: Prueba ilícita y lucha anticorrupción: El caso del allanamiento y secuestro de los “vladivideos ”. Grijley, Lima, p. 23.

(9)

PELLEGRINI GRINOVER, Ada. “Pruebas ilícitas”. En: Materiales de lectura del curso de Derecho Procesal Penal . Universidad Nacional Federico Villarreal. Lecturas y Jurispruden cias, julio-agosto de 2003, pp. 143 y 144. En ese sentido comenta que el rito probatorio no congura un formalismo inútil, transformándose por sí, en una nalidad legal, en una exi gencia ética a ser respetada, en un instrumento de garantía para el individuo. La legalidad en un régimen de la prueba no indica un retorno al sistema de la prueba legal, sino que señala la defensa de las formas procesales en nombre de la tutela de los derechos del acusado: las viejas reglas de la prueba legal se presentaban como reglas para la mejor inves -

tigación de la verdad; su valor era un valor de verdad. Hoy bien por el contrario, las reglas probatorias deben ser vistas como normas de tutela de la esfera personal de libertad: su valor es un valor de garantía. Aunque, como la misma autora reere luego: “Los derechos

humanos, según la moderna doctrina constitucional, no pueden ser entendidos en sentido absoluto, a la luz de la natural restricción resultante del principio de conveniencia de las libertades, por lo que no se permite que cualquiera de ellas sea ejercida de modo dañoso al orden público o a las libertades ajenas. Las grandes líneas evolutivas de los derechos fundamentales, después del liberalismo acentuaron la transformación de los derechos individuales en derechos humanos inscritos en la sociedad. De tal modo que no es más relación

exclusivamente con el individuo, sino en el enfoque de su inserción en la sociedad que se justica, en el Estado Social de Derecho, tanto de los derechos como de su limitaciones”. Pero esto no es óbice para respetar los derechos fundamentales.

(10) Exp. N° 02333-2004-HC/TC (caso Natalia Foronda Crespo y otras).

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obtenida con el respeto de un procedimiento legítimo compatible con los principios rectores y cautelados en los derechos fundamentales. De allí que solo cuando esta compatibilidad se encuentre asegurada,

cabrá armar que dicha verdad es jurídicamente válida”. Es correcta esta interpretación, pues de lo que se trata es de evitar la arbitrariedad, los criterios defensistas (11), la prevención general, en desmedro de los derechos individuales; es decir, tratar a la persona como un objeto o chivo expiatorio, que al ser castigado produzca la sensación de seguri dad en la colectividad. Como se ha visto, la prueba prohibida tiene un núcleo duro, que es

la protección de los derechos fundamentales. Por ello pese a que la  nalidad del proceso penal es el descubrimiento de la verdad, esta no debe ser obtenida a cualquier costo, sino que está limitada. Como se-

ñala Fernández López (12) la verdad tiene “(…) en todo caso, y no solo en el proceso, carácter aproximativo, pero sin que esto suponga re nunciar a alcanzar la verdad, sino que se trata de la única verdad que

podemos llegar a conocer (…) la nalidad de la prueba es la máxima aproximación posible, dentro de los límites del proceso, al conocimien to de la verdad o falsedad de las armaciones sobre los hechos”. Esta aproximación es evaluada por el juez y se maniesta en su convenci miento racional, pero para que la decisión esté plenamente justica da no es suciente el mero convencimiento. En efecto, su valor no es el de ser un n en sí mismo, sino el de ser un indicador de que el n último –la aproximación a la verdad– se ha satisfecho y en qué grado. Uno de los límites al descubrimiento de la verdad es el respeto a

los derechos fundamentales, toda vez que su protección es una exi gencia propia de todo Estado democrático constitucional de Derecho,

(11) A esto se reere PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Ob. cit, p. 145, al decir: “La libertad del juez penal fue vista como un instrumento esencial para la realización de la pretensión punitiva del Estado; el juez penal, a diferencia del juez civil, deberá estar dotado de poderes ilimitados a los efectos del ajuste a los hechos, por que el descubrimiento de la verdad, ob-

tenida de cualquier forma, es la premisa indispensable para alcanzar el n de la ‘defensa social’. Y es así que la búsqueda de la verdad se transforma en un valor más precioso que la libertad individual (...)”. A esta posición se responde demostrando que, tomando ese ca -

mino, se perderá fatalmente cualquier límite y la verdad absoluta se tornaría un mito que corresponde al ilimitado poder del juez.

(12) FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia . Iustel, Madrid, 2005, pp. 34 y 35.

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pues, como señala Ferrajoli (13): “El paradigma del Estado de Derecho es siempre el mismo: el desarrollo de una esfera pública, que tutele el conjunto de derechos fundamentales estipulados en esos pactos fundadores de la convivencia social que son las constituciones, como ob-

jetivo o razón de ser del Derecho y del Estado”. Es así que en el sistema jurídico eurocontinental, la protección de los derechos fundamentales es de jerarquía constitucional y por ello están en lo más alto del ordenamiento jurídico, es decir, gozan de un valor preferente. Por ello, toda limitación a estos debe ser hecha con los mayores recaudos, permitiendo su afectación solo por razones de urgencia o de necesidad pública, de legalidad y con una estricta ponderación de intereses. Por ejemplo, si bien una intervención a las comunicaciones de un ciudadano afecta su derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, se realizará siempre para descubrir la realización de un delito, toda vez que la seguridad interna, así como la lucha contra el delito son intereses sociales que deben ser tomados en cuenta para limitar este derecho, pero siempre con respeto a la legalidad ordinaria y constitucional, así como a la judicialidad de las intervenciones y el respeto al principio de proporcionalidad. En consecuencia, una actividad probatoria que no respete estas reglas será siempre contraria al Derecho y no podrá sustentar una con-

dena (por ilegítima) en tanto no cumpla con las reglas ya establecidas en todo estado Constitucional de Derecho para limitar los derechos fundamentales. Por ello, la prueba prohibida viene a ser aquella prueba obtenida con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales(14). Pero debemos hacer la salvedad de que los derechos no

(13) FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Dolor . Traducción de Miguel Carbonell, (en línea) . (14) En el mismo sentido: MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal . Barcelona, JM Bosch, 1999, pp. 29 y 30. Si bien diferen cia prueba ilícita, prueba irregular y prueba expresa por la ley, se puede inferir casos en que esta última constituirá prueba prohibida; GIMENO SENDRA, Vicente. “La prueba prohibi da”. Conferencia dictada los días 6 y 7 de abril del año 2006 en el marco de la conferencia magistral “Vicente Gimeno Sendra”.

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son absolutos, sino que pueden ser restringidos siempre que se regule la forma de intervención(15). Díaz Cabiale y Martín Morales (16) reeren que tiene que darse un

nexo de causalidad entre ambos. La obtención de la fuente de prueba tiene que ser el resultado de lesionar el derecho fundamental, como el menoscabo del derecho a la integridad física para obtener la confe-

sión de una persona, por caso. La característica que dene la prueba ilícitamente obtenida es que la lesión del derecho fundamental se provoca para poder obtener una fuente de prueba que de otra manera seria muy difícil conseguir. El efecto que tiene la obtención de una fuente de prueba, así como la actuación en violación del contenido esencial de los derechos fundamentales, será siempre la inutilizabilidad de la prueba. Esta inutilizabi-

lidad se da de dos formas: 1.

Inadmisión de la prueba en el proceso.

2.

Prohibición de valoración de la prueba.

En el primer supuesto lo que se busca es que la prueba obtenida con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales no ingrese por ningún motivo al proceso, pues si bien no será utilizada para condenar el hecho de estar en el proceso la hace susceptible de

uso para fundamentar otro tipo de resoluciones (acusación, medidas de coerción) lo que tampoco sería legitimo. Además, al estar el juez que va a juzgar en conocimiento de la prueba prohibida se producirá un efecto psicológico negativo para el proceso. Ejemplo de las consecuencias negativas de tener la prueba prohibida en el proceso son las llamadas pruebas para la destrucción de la mentira del imputado,

donde se usa la prueba prohibida para vericar las contradicciones en que el procesado cae.

(15) ASENCIO MELLADO, José María. Ob.cit., p. 114. (16) DÍAZ CABIALE, José Antonio y MARTÍN MORALES, Ricardo. La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida . Civitas, Madrid, 2001, p. 22.

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El segundo supuesto reere que si por alguna razón la prueba pro hibida entra en el proceso no debe ser valorada por el juez sentenciador porque esto violaría la presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia se maniesta en tres re glas: i) regla de tratamiento del imputado, es decir que para imponer una prisión preventiva y no afectar el derecho a la presunción de ino-

cencia se debe basar en estrictas razones de peligro procesal; ii) regla de juicio, que implica el in dubio pro reo y; iii) la regla de prueba que dice que para obtener suciencia probatoria para desvirtuar la presun ción de inocencia debe realizarse en el juicio oral, suministrarse por la acusación por lo cual esta prueba debe ser de cargo y respetar las garantías procesales y los derechos fundamentales. En este último punto incide en la prueba prohibida, pues esta por denición lesiona derechos fundamentales y por ello jamás podrá des virtuar la presunción de inocencia.

Junto con la prueba prohibida y su efecto: la inutilizabilidad, existe la prueba irregular que es aquella que no supone una afectación de derechos fundamentales en la magnitud de la prueba prohibida, sino que

se reere a irregularidades en el trámite del proceso. Para estos casos existe una institución llamada nulidad de actos procesales. La nulidad procesal es un instrumento procesal que consiste en “evaluar” y “valorar” la adecuación entre un acto procesal o varios ac tos procesales, en relación directa con las normas legales que regulan su proceso de formación. Esto es, las normas de procedimiento y los principios procesales básicos, de modo que, apreciada una infracción, actúa las consecuencias jurídicas previstas por la ley, en cada caso que oscilarán, dependiendo de la gravedad de la infracción, entre la subsanación del acto y su eliminación como si nunca hubiera existido (17). En ese sentido, siempre que se vulneren las normas que regulen la actuación de un acto procesal o los principios procesales bá-

sicos (de manera que se vea afectada su esencialidad y esto genere (17) LOURIDO RICO, Ana Mª. La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal . Comares, Granada, 2002, p. 71.

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indefensión) se cometerá una infracción y esta, según la afectación, tendrá una consecuencia jurídica. En nuestro ordenamiento para que proceda la nulidad se requiere que se haya infringido un requisito esencial del acto procesal (ya sea una forma sancionada por ley o un princi pio) lo que debe haber generado indefensión (18). La violación de estas normas se da en los casos de defectos en la

noticación de la resolución, la no asistencia del secretario judicial, las extralimitaciones de la policía que no afecten derechos fundamenta les, los defectos de incorporación de las actas de cintas o trascripción a la causa, falta de contradicción procesal en la incorporación de esas pruebas como material probatorio, etc. El efecto que genera la violación del contenido esencial de los derechos fundamentales es la inutilizabilidad de la prueba prohibida cuyo

efecto puede extenderse a otras pruebas. Esto es lo que la doctrina española llama efecto reflejo de la prueba prohibida y lo que la doctrina norteamericana llama frutos del árbol envenenado. Entre la ini-

cial prueba prohibida y la prueba que se dice reeja de ella debe existir una relación de causalidad. Tal es así que si una persona ha sido tor turada para obtener una confesión y como consecuencia de ello revela que el cuerpo de la persona muerta está en determinado lugar y al llegar la policía a ese lugar se realiza el registro y demás diligencias, la confesión será tenida como prueba prohibida y los frutos de ella como el acta de registro y el allanamiento serán también prohibidas.

Como señalan Díaz Cabiale y Martín Morales: “No es posible la existencia de garantía constitucional si se le niega su extensión a la prueba reeja, porque la prohibición del efecto reejo de la prueba obtenida lesionando derechos fundamentales no es sino una consecuencia más de la posición preferente de los derechos fundamenta-

les en el ordenamiento y de su armada condición de inviolables, con (18) Así, el artículo 171 del Código Procesal Civil que es de aplicación supletoria al Código de Procedimientos Penales señala lo siguiente: “la nulidad se sanciona solo por causa esta blecida en la ley. Sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal careciera de los

requisitos indispensables para la obtención de su nalidad”. Asimismo, el artículo 174 del citado Código señala: “Quien formula nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con el

acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado. Asimismo, acreditará interés propio y espe-

cíco en relación a su pedido”.

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lo que se pretende otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales(19)”. Pero esta posición garantista a ultranza no se ha podido mantener, pues es sabido que en Estados Unidos y Europa se ha ido creando formas de dejar sin virtualidad a la teoría de la prueba prohibida,

sobre todo a través de las llamadas excepciones que analizaremos a continuación (20).

III. EXCEPCIONES A LA PRUEBA PROHIBIDA La mayoría de ellas se basa en la jurisprudencia norteamericana (21)

y en la falta de nexo causal por el fracaso del efecto disuasorio de la regla de exclusión. Entre ellas tenemos las excepciones de fuente in dependiente, ponderación de interés, destrucción de la mentira del imputado, teoría del riesgo, hallazgo inevitable, nexo causal atenua -

do, excepción de buena fe, prueba ilícita para terceros, conexión de antijuridicidad(22).

1. Fuente independiente

Nace con el caso Bynum vs. EE.UU. de 1960, en el cual se exclu yeron las huellas dactilares de un detenido ilegalmente. En el momento de la detención se le tomaron las huellas dactilares que tras la oportuna prueba pericial coincidían con las tomadas en el lugar del robo. No obstante, esta prueba pericial se consideró ilícita por derivar directamente de la detención ilegal que se había practicado sin tener causa razonable(23).

(19) DÍAZ CABIALE, José Antonio y MARTÍN MORALES, Ricardo. Ob. cit., p. 71. (20) NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigación Oral . Idemsa, Lima, 2010, p. 675. (21) DÍAZ CABIALE, José Antonio y MARTÍN MORALES, Ricardo. Ob. cit., pp. 82 y 83, reeren que una vez que la jurisprudencia y la doctrina norteamericanas hicieron pasar a un segundo plano el alcance constitucional neto de la exclusionary rule y centraron la vigencia de la regla en el deterrente effect, surgieron en seguida limitaciones o excepciones a la doctrina de the fruit the poisonous tree doctrine .

(22) Es básico en nuestro estudio la referencia al acuerdo plenario sobre prueba prohibida del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal realizado en Trujillo el día 11 de diciembre de 2004.

(23) NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 676.

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A pesar de ello, la policía presentó con posterioridad una nueva prueba pericial dactilar coincidente con las huellas dactilares halladas en el lugar del robo, pero sobre la base de las huellas antiguas de Bynum que se encontraban en los archivos del FBI y que no tenían co nexión con la recogida tras la detención ilegal. La Corte Suprema acep tó esta nueva prueba pericial al considerarla independiente y no relacionada con el arresto ilegal (24). Miranda Estrampes(25) reere que en realidad no nos encontramos ante una verdadera excepción, pues su reconocimiento es consecuen -

cia de la propia delimitación del alcance de la regla de exclusión. Esto se debe entender en el sentido de que si la prueba utilizada no guarda

ningún tipo de conexión con la prueba ilícita inicial, no se cumple con el presupuesto esencial determinante del reconocimiento de ecacia re eja(26), es decir, estamos ante una prueba distinta y sin conexión (cau sal o jurídica) con la inicial prueba prohibida. Por lo tanto, esta no es una excepción, sino que es una situación que se deriva de la propia ló gica de prohibición de la prueba prohibida, pues si no existe nexo cau sal no existe prueba derivada que sea considerada como un fruto del árbol envenenado.

2. Prueba ilícita para terceros

Se da en el caso Janes vs. EE.UU., donde el Tribunal se pronunció en el sentido de que: “solo quien ha sido víctima de un allanamiento o secuestro ilegal, en el sentido de ser aquel contra quien se ha dirigido el procedimiento, tiene legitimación para cuestionar el mismo” (27).

En el caso de esta excepción hay que diferenciar dos supuestos: i) si es que al momento de originarse la fuente de prueba violó un de recho fundamental, y, ii) si la fuente de prueba se originó durante un proceso.

(24) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “Las pruebas ilícitas: Fundamento y alcance de la regla de exclusión”. En: Ponencias del Segundo Congreso de Derecho Penal y Criminología . [s. e.]. Huánuco, 2005, p. 37. (25) Ídem. (26) Ibídem, p. 36. (27) NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 677.

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En el primer caso siempre estaremos ante actuaciones de particulares, que actúan sin intención de constituir prueba o no lo hacen de forma jurídica (una grabación de dos congresistas coludiéndose por ejem -

plo). Esto hace imposible aplicarles las reglas de la prueba prohibida ya que no hablamos de medios de prueba sino de fuentes de prueba

que preexisten al proceso. En este caso sí se puede usar la prueba, por constituir un caso que queda fuera de la lógica de la prueba prohibida.

En similar sentido Asencio Mellado señala (en el caso de los “vla divideos”): “Hay que diferenciar la naturaleza de las grabaciones he chas, pues las grabaciones no son hechas por el Estado en el transcurso de una investigación, sino son actos que realizaron personas privadas antes del inicio del proceso y por tanto son actos extraproce sales, estas grabaciones son fuentes de prueba generadas de forma absolutamente privada y no sujetas a condición o requisito procesal al-

guno, ni por el momento de su realización (fuera del proceso) ni por su nalidad (estas grabaciones no fueron realizadas para producir efec tos en el presente proceso) (28), exigir que las realidades o instrumen tos privados, nacidos fuera del proceso vengan acompañados de los requisitos que la ley impone a los actos estrictamente procesales, supondría una consecuencia absolutamente disparatada, ya que habría que desechar todo tipo de documentos que por su naturaleza se crean al margen del proceso” (29). En el segundo caso, si la fuente de prueba se originó o se descubrió

durante un proceso (en sentido lato, es decir, desde la investigación) no puede ser usada en ese ni en otro proceso, pues la violación del derecho fundamental hace inutilizable ese medio de prueba.

3. Error inocuo Se da cuando una prueba inadmisible no ha sido debidamente

excluida en primera instancia y se ha dictado sentencia condenatoria; sin embargo, no procederá la anulación de la sentencia por esa causa

(28) ASENCIO MELLADO José María. Dictamen acerca de la ecacia y valor probatorio de las grabaciones en audio y video halladas en el domicilio de d. Vladimiro Montesinos en el mes de noviembre de 2000 . Ob. cit., pp. 53 y 54.

(29) Ídem.

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cuando el defecto sea considerado irrelevante por el tribunal de apelación para el resultado nal del caso (30).

En estos casos, la prueba prohibida o la reeja existe, pues hay una relación causal entre ellas. Recuérdese que por el principio de comu nidad de las pruebas estas deben ser valoradas no solo de forma individual, sino en su conjunto. Por lo tanto, al ingresar un medio de prueba contaminado, el razonamiento del juez también estará contaminado pues ya ha estado en contacto con este medio probatorio. Por ello, lo que corresponde es eliminar la prueba prohibida en la primera oportu-

nidad: en su admisión al proceso. Como vemos este error inocuo sí es una excepción pues la prueba prohibida sí existe y si bien se dice que no inuye en el resultado del proceso, esto solo encubre su utilización. Como reere Neyra Flores (31), esta excepción ha sido recogida por la jurisprudencia peruana: a. STC Exp. 02053-2003-HC/TC(32) donde se señala que: “Se ha acre -

ditado fehacientemente la comisión del delito y su responsabilidad penal, en cuya merituación de pruebas los juzgadores no tuvieron en cuenta la documentación que el accionante impugna obtenida

con violación de derechos fundamentales, según el demandante”. b. Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema, Exp. N° 11-2001(33) se pronuncia en el sentido que: “Tanto en la fecha,

circunstancias y secuencias en que se ha desarrollado según se ha (30) (31) (32) (33)

NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 677. Ibídem, p. 678. STC Exp. Nº 02053-2003-HC/TC, en el fundamento 3. El caso es sobre un video cuya trascripción obra en autos, del cual se aprecia que “el día 22 de setiembre de 1998, el ahora procesado, que como Congresista de la República in -

tegraba en aquel entonces la Comisión de Fiscalización del Congreso y por lo tanto varias sub-comisiones Investigadoras, había concurrido a las ocinas de la empresa ‘Alpeco’, por invitación del gerente, entrevistándose con el hasta ahora fugitivo de la justicia (...) quien,

después de conversar sobre las noticias periodísticas que se estaban publicando respecto

a los negociados de los hermanos (...) con algunos ociales de las fuerzas armadas, en la

compra y venta de armas y pertrechos para los institutos militares. Así como de sospechosas contrataciones que empresas constructoras de los mismos hermanos, pactaban con la Caja de Pensiones Militar - Policial, por las que se pagaban millonarias comisiones al Ase-

sor del Servicio de Inteligencia Nacional, Vladimiro Montesinos Torres, optó por sobornar a este congresista en funciones, con la suma de tres mil dólares americanos. A n de que inuyendo sobre los periodistas y Congresistas, desvíe el curso de tales investigaciones

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expuesto en los precedentes considerandos, dicha prueba ha sido valorada como medio indiciario, conrmado por las demás declara ciones y testimoniales ya referidas, todas las que, merituadas en su conjunto, han llevado a la convicción de los integrantes de la Sala Penal Especial que lo juzga, respecto a que ha quedado probada la comisión de los delitos materia de acusación, así como la responsabi-

lidad penal del encausado, Resultando por lo tanto irrelevante para el presente caso, el origen y modo de obtención de esta prueba”. 4. Conexión de antijuridicidad

Nace en España con la Sentencia del Tribunal Constitucional espa ñol 81/1998. En este caso se señaló que no bastaba con la relación na tural entre la prueba inconstitucional y la prueba derivada, sino que es necesario que entra ellas exista una “conexión de antijuridicidad” (34). Lo que en realidad se busca es un sustituto a la teoría del árbol

prohibido, la conexión de antijuridicidad seria como una “puerta” que en el caso concreto decide admitir o no la prueba producida con lesión de derechos fundamentales. Por ello, en esta teoría, lo importante es el juicio de antijuridicidad, es decir, cuándo existe la conexión de anti juridicidad entre la prueba originaria y la derivada. La referida sentencia dice que en primer lugar debe precisarse si la

valoración de tales pruebas (las que violan derechos fundamentales) ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías para, en segundo lugar y en consecuencia, decidir si la presunción de inocencia ha sido o no quebrantada.

Entonces para tratar de determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no hemos de analizar, en primer término, la índole y característi cas de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ma-

terializadas en la prueba originaria, así como su resultado, con el n de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquella; pero,

periodísticas y congresales y ayude a limpiar el nombre de la familia (...), bajo cuya inuen cia económica el procesado se dejó corromper”. (34) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal . Vol. II. Grijley, Lima, 2003, p. 892.

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también debemos considerar, desde una perspectiva que pudiéramos

denominar externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues solo si la prueba reeja re sulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de

valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela de este cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que conguran el contenido del derecho fundamental sustantivo (35). Entonces la jurisprudencia española señala que se debe tener en

cuenta dos factores: En primer lugar, la índole y características de la vulneración del derecho en la prueba originaria y su resultado transmiten su inconstitu-

cionalidad a la prueba derivada. ¿Qué debemos entender de esto?, que si ¿es o no grave la violación al derecho fundamental? Y depen diendo de esto vamos a ver si ¿esta gravedad puede ser de tal entidad

que puede traspasar sus efectos a la prueba derivada? Denitivamen te una posición así no puede ser sostenida en un Estado Democrático Social de Derecho, donde lo que se busca proteger son los derechos fundamentales y no ver cual de ellos es más o menos importante.

El segundo criterio reere a las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del Derecho exige, es decir, acá vemos que tan importante es el derecho fundamental, por lo cual le es aplicable el comentario arriba esbozado.

También señalan que esta teoría pretende aplicarse tal como se aplica la imputación objetiva en el Derecho Penal (“la conexión de an tijuridicidad en el proceso penal”) lo que también es absurdo. Pues de un lado no existe aún un consenso sobre de la teoría de la imputación objetiva (los nalistas la rechazan y hay tantas teorías como autores) y, además debe tenerse en cuenta que la teoría de la imputación objetiva está pensada para resolver los casos de cursos causales donde no se podía justicar la atipicidad de la conducta , a pesar de ser solo

un suceso natural sin signicado social. En la teoría de la conexión de (35) STC 81/98.

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antijuridicidad también se busca reemplazar el nexo causal por uno va lorativo (si es que se logra ya identicar cuál es este), pero el n es dis tinto: la imputación objetiva busca crear mayores espacios de libertad, mientras que la conexión de antijuridicidad busca no respetar los dere chos fundamentales (menos espacios de libertad) (36). 5. Ponderación de intereses Nace en EE.UU. con el balancing test , cuya regla es la siguiente: si ponderamos que con la inadmisibilidad de la prueba prohibida no

se logrará el efecto disuasorio, entonces no tendrá sentido excluir la prueba prohibida. Esto se explica por qué ese sistema asume que la fundamentación de la exclusión de material probatorio está en el efec to que su exclusión puede tener en el comportamiento de los agentes policiales, pues estos deberían actuar respetando los derechos fundamentales al momento de obtener las fuentes de prueba (37). En el ámbito eurocontinental, en razón de la distinta fundamentación (la posición preferente de los derechos fundamentales), la ponderación de inte reses se da entre los diversos derechos constitucionales que se verían afectados(38). Por ello, es que en esta se aplica el principio de proporcionalidad(39),

(36) De otra opinión: NIEVES CHERO, Justo. “La ‘conexión de antijuridicidad’ en los efectos re ejos: Reconstrucción teleológica del problema del alcance anulatorio de la prueba ilícita”. En: Luis Reyna Alfaro, Gustavo Arocena y David Cienfuegos Salgado (coord.) La prueba, reforma del proceso penal y derechos fundamentales . Jurista, Lima, 2007, p. 573 in ne . (37) NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 680. (38) Para una mayor explicación de la proporcionalidad en la teoría de la prueba prohibida: PISFIL FLORES, Daniel Armando. “La aplicación del principio constitucional de proporcio nalidad en la prueba ilícita”. En: Jus Doctrina & Práctica . Marzo, 2008, p. 147 y ss. (39) El principio de proporcionalidad tiene directa relación con el modelo de Estado, pues en un inicio cuando se crea el Estado absolutista no existía principio de proporcionalidad. Aun así tam poco existía reconocimiento a los derechos fundamentales, pues era el soberano el que había reencarnado en el Leviatán quien decidía a propia voluntad el destino de sus súbditos y cuán-

to de afectación en sus derechos era necesario. Luego de la Revolución Francesa se crea en el ámbito eurocontinental el Estado de Derecho cuya máxima es que no puede existir ningún po der estatal que esté más allá de la ley, con lo cual se aseguraba que todo el poder estatal no actuaría más allá de la ley y se evitaba las arbitrariedades propias del sistema anterior. Pero esto

también fue insuciente toda vez que la actuación del Estado no puede solo estar limitado a

parámetros legales, pues queda un espacio de discrecionalidad donde el Estado puede actuar con arbitrariedad. Por ello, luego de la Segunda Guerra Mundial y con el apogeo de los Estados democráticos que se basan en la Constitución se puede hablar de una limitación mucho más

exacta de la actividad estatal correspondiéndole esta tarea al principio de proporcionalidad.

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con base en el cual se debería preferir el sacricio del bien jurídico de me nor valía para salvaguardar el de mayor valor(40).

Para Hurtado Pozo(41) la discusión se da entre el derecho fundamental y el interés de la sociedad en perseguir el delito.

Como se ve, en este caso existe el nexo de causalidad entre la prueba originaria y la derivada pero se excluye por razones de in tereses estatales (42). Recientemente tenemos la sentencia recaída en el Recurso de Nulidad N° 4826-2005 (caso “El Polo”) donde se señala: “(…) que de autos aparece que miembros de la Dircote venían efec tuando un sigiloso seguimiento a los acusados Meza Majino y a su conviviente Anaya Salvarte, quienes cohabitaban en el mismo inmueble, al punto que con el objetivo de la búsqueda y obtención de evidencias o elementos de prueba que los vinculara o asociara con el atentado terrorista en el Centro Comercial ‘El Polo’, contando con la anuencia y presencia del representante del Ministerio Público y por la urgencia del caso, en función de los signos evidentes o

(40) NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 680. (41) HURTADO POZO, José. “Vladivideos e ilegalidad de la prueba” y disponible en: . “Ante el conicto de inte reses individuales (respeto de los derechos fundamentales de la persona) e intereses pú blicos (reprimir los delitos para proteger los bienes jurídicos de las personas), parece con veniente optar por una solución intermedia que busque establecer un equilibrio, el mismo que redundará en el desarrollo ordinario de las actividades y en el fortalecimiento del Esta-

do de Derecho”. (42) NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 680: “Es el caso del video donde se aprecia, un diálogo uido para elaborar proyectos de normas legales, así como de estrategia tendiente

a frustrar el referéndum que promovía la sociedad civil; en dicha reunión el acusado miembro del Tribunal Constitucional aparece dando lectura a documentos que tienen directa re lación con el tema de la conversación sobre la reelección del expresidente; es más estan do a la privacidad del ambiente donde se actuaba, no hay lugar a dudas que compartía de la información que Montesinos le hacía a su coacusado en el sentido que los otros miem-

bros del Jurado Nacional de Elecciones habían ya expresado su conformidad para suscribir dichos proyectos legales y con ello despejar el camino para la reelección del expresidente. La Sala Penal Especial de la Corte Suprema en el Expediente N° 21-2001 ‘caso de miem bro del Tribunal Constitucional’ se pronuncia diciendo que: ‘En el presente caso los temas del conicto entre los derechos a la intimidad y privacidad y la tranquilidad pública son solo

aparentes y no sustanciales, por lo que corresponde resolverse a favor del bien jurídico tranquilidad pública, en estricta pertinencia de la teoría de la ‘ponderación de los intereses

involucrados’ (...)”. Asimismo, la sentencia recaída en el Recurso de Nulidad Nº 4826-2005, aplica este test de ponderación.

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percepción sensorial de su vinculación delictiva en función del seguimiento efectuado, decidieron ingresar a la vivienda, oportunidad en que fueron atendidos por la acusada Anaya Nalvarte quien por

registrar una orden de captura (por delito de traición a la patria) fue aprendida; que en el registro domiciliario se halló evidencia pertinente y relevante, entre otros, ropa de Meza Majino, diversa documentación de claro contenido y vinculación terrorista y un costal con nitrato de amonio, que convertida en anfo se utiliza en acciones de sabotaje o estragos; que si se asume la concepción o ‘teoría

de la ponderación de los intereses en conicto’, es de puntualizar como sustento inicial de esa línea teórica que ante un incumplimiento de un requisito de producción de un elemento probatorio

–ausencia de agrancia delictiva en el caso de un allanamiento o entrada y registro– no necesariamente sigue una prohibición de valoración, pues en esos casos, sin perjuicio de reconocer que en la generalidad de los mismos la regla de exclusión tendrá plena ope ratividad, es de tener en cuenta, de un lado, el peso de la infracción de procedimiento incurrida –en este caso, la inviolabilidad domiciliaria–, su importancia para la esfera jurídicamente protegida del afectado y la consideración de que la verdad no debe ser investigada a cualquier precio, cuanto, por otro lado, los intereses de una efecti-

va persecución penal –que no merme la conanza ciudadana en el proceso penal y la propia justicia–, de suerte que en casos singu-

larmente graves y excepcionales es posible reconocer validez de valoración a una fuente de prueba obtenida en esa circunstancias

cuando, al nal de cuentas, la vulneración denunciada, en el caso concreto, importe una afectación de menor entidad frente a la gravedad del delito objeto de acreditación –su propia dimensión como consecuencia del estrago generado– y, en especial, a las circuns-

tancias que determinan su obtención (…)”. Pero este tipo de soluciones han sido muy criticadas, por la falta de criterios en los cuales decir que un bien es más protegible que otro, por ello se ha desarrollado en Alemania y Europa la teoría de

la ponderación que más adelante expondremos. Sin embargo, este test de ponderación norteamericano sin límites ni reglas claras no es constitucional.

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6. Excepción de buena fe

Lo tenemos en el caso León vs EE.UU. de 1984, donde un agente policial realiza un registro con una autorización judicial que el Tribunal considera ilícita por falta de motivación (43). Por lo que el Tribunal Supre mo se pronuncia argumentando que se realizó una acción objetivamente inconstitucional de obtención de evidencias, pero el policía lo hizo en la creencia que actuaba dentro de la ley, obrando de buena fe (44). Pero en nuestro sistema esto es inaceptable, ya que lo que se analiza no es la conducta del agente de policía, de cara a su respeto o no al derecho, sino si su actuación que ha violado algún derecho fundamental, y que es la base de nuestro sistema constitucional, por ello, esto es contrario a nuestro sistema basado en el valor preferente que

los derechos fundamentales tienen. Esta sí es una excepción, pues de todas formas el nexo causal sigue vigente. 7. Destrucción de la mentira del imputado

En el caso Walder vs. EE.UU., se señaló que “la acusación puede aportar al juicio materiales probatorios inconstitucionalmente obtenidos (...) a los solos efectos de poner en duda la veracidad de las arma -

ciones del acusado (...) cuando de la disconformidad de la confesión con sus declaraciones anteriores al juicio oral sea patente su intención de cometer perjurio para eludir la acción de la justicia (45)”.

Esto constituye una excepción ya que esta prueba no puede ser utilizada para fundamentar una sentencia condenatoria, pero lo que sí

existe es el nexo de causalidad entre la prueba original y la derivada. No es aplicable a nuestro sistema porque el imputado no está obligado a declarar la verdad. (43) DÍAZ CABIALE, José Antonio y MARTÍN MORALES, Ricardo. Ob. cit., p. 78. También nos dice que si resulta que la policía actuó amparada en un mandamiento judicial o una norma que luego se declaran inconstitucionales, es obvio que la policía no sabia que su actuación

provocaba lesión alguna de derecho, por lo que la exclusión de la prueba obtenida no va a prevenir conductas policiales arbitrarias. Es más, la excepción de buena fe también juga -

ría en aquellos casos en los que la policía, a tenor de las circunstancias concretas, erróneamente creía que podía actuar amparada por la ley.

(44) NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 681. (45) Ídem.

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8. Teoría del riesgo

En el caso Hoffa vs. EE.UU., se diferenció “entre los actos de una persona que se realizan en la seguridad constitucionalmente protegida contra intrusiones deseadas en el ámbito del domicilio, de los realizados voluntariamente ante terceros en la errónea conanza que es tos no revelaran su delito” (46).

Para el Pleno Jurisdiccional de Trujillo de 2004, esta teoría se justi ca en el riesgo a la delación que voluntariamente asume una persona que ante otra hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades relacionadas con este.

Reaño Peschiera(47) señala que las grabaciones o escuchas secretas deberán considerarse pruebas lícitas y válidas, siempre que: a. Al menos uno de los interlocutores que intervienen en la conversación tenga conocimiento de la grabación. b. El contenido utilizable de la conversación no pertenezca al ámbito

privado o íntimo de los interlocutores grabados (es decir que no sea delito lo grabado subrepticiamente). 9. Hallazgo inevitable

En el caso Nix vs. Williams se dio validez a una declaración del de tenido obtenida ilícitamente en la que se reveló el lugar donde se encontraban los restos de la víctima asesinada, al entenderse que tales restos se hubieran, inevitablemente, descubierto por los numerosos voluntarios que estaban rastreando la zona en donde se encontraron (48). En este caso es incierto saber si posiblemente algo hubiese sido hallado. Lo que realmente existió es una violación del derecho fun damental. Por ello, no se puede reemplazar a esta con una construc-

ción hipotética y decir que no se excluye la prueba derivada, pues la (46) Ibídem, p. 682. (47) REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Formas de intervención en los delitos de peculado y tráco de inuencias . Jurista. Lima, 2004, p. 113. (48) NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 683.

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conexión causal sigue existiendo. En tal sentido, esta también es una verdadera excepción. 10. Nexo causal atenuado

Es una derivación de la teoría de la fuente independiente. Tiene su origen en el caso Wong Su vs. EE.UU. en el que se produjo una de tención ilegal que llevó a la detención de A quien acusó a B de haber le vendido droga, a quien se encontró droga y quien a su vez involucró a C, quien fue detenido como consecuencia de la ilegalidad inicial. Va-

rios días después de haber salido en libertad bajo anza, C realizó una confesión voluntaria (49) (50). Se argumenta que la confesión, en este caso, es un acto independiente y sanador que rompe la cadena con la lesión inicial. Desde otro punto de vista señala Hairabedian que esta excepción se aplica a vio laciones constitucionales que han tenido derivaciones en actos posteriores; pero la propagación del vicio se ha atenuado, diluido o eliminado por la falta de inmediación entre los últimos actos y el original que se obtuvo en forma ilegal (51). De todas formas, el resultado es el

(49) Ibídem, p. 684. (50) Con mayor detalle GUERRERO PERALTA, Oscar Julián. “Las excepciones a la regla de exclusión probatoria: A propósito del artículo 455 del Nuevo Código de Procedimiento Pe nal colombiano”. En: VELÁSQUEZ Fernando y AMBOS, Kai (coord.) Derecho Penal y dignidad humana : Libro homenaje al Doctor Hernando Londoño Jiménez . Temis. 2005, pp. 314 y 315. El autor señala que en este caso existió una intromisión domiciliaria ilegal que ge neró la detención del acusado y a partir de un interrogatorio policial, el detenido incriminó a un expendedor de droga a quien efectivamente se le encontraron las sustancias prohibi das, el cual a su vez implicó a otro sujeto que también fue detenido como producto de la primera información ilícita. El último sujeto confesó la tenencia de la heroína después de

haber sido puesto en libertad bajo anza. La corte decidió que la Fiscalía no podía introducir

como prueba de cargo el alcaloide decomisado en el domicilio del primer comprador para

incriminar la tercera persona, debido a que el conocimiento sobre la existencia de la droga

había sido ilícitamente adquirido, pero, en cambio admitió la confesión del sujeto, debido a que “el vínculo entre el arresto y la declaración del acusado llegaba a ser tan atenuado que permitía borrar la mancha”. Sin embargo este mismo autor señala que ya existía un ante cedente en el caso Nardone vs. EE.UU. al señalar: “Sosticados argumentos pueden pro bar una relación causal entre la información obtenida a través de la interceptación ilegal de

una comunicación y la prueba de la scalía. Sin embargo, como asunto de sentido común, tal vinculo puede llegar a ser tan atenuado para disipar la mancha”. (51) HAIRABEDIAN, Maximiliano. Ecacia de la prueba ilícita y sus derivadas en el proceso pe - nal . Ad-hoc, Buenos Aires, 2002, p. 85.

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mismo: se admite aquella prueba que se encuentra lejana a la afecta ción original, siendo el proceso penal “saneado”. Al ser una excepción nacida en EE.UU. su fundamento es la preven ción de malas conductas policiales, pues se aplica en aquellos supues-

tos en los que la correlación entre la prueba directa y la reeja es tan complicada, sutil, que difícilmente puede pensarse que en la actuación ilícita de los agentes policiales pudieran estos siquiera imaginar tal correlación, por lo que el efecto disuasorio carecería de sentido (52). Para la doctrina norteamericana, son criterios de atenuación del vicio o de ruptura del nexo causal entre la fuente ilícita del conocimien to de la evidencia y la prueba derivada de aquella, la acción voluntaria de quien no participara en la trasgresión como la confesión libre e independiente del imputado, o de un testigo, el transcurso de un amplio lapso de tiempo entre la trasgresión y la prueba derivada, o el hecho de que la irregularidad se haya dado bajo la presencia o vigilancia de un juez (53).

Se debe tener en cuenta que para congurar esta excepción (según la doctrina norteamericana) debe cumplirse dos requisitos (54): a. Para reconocer la excepción probatoria, es necesario que la scalía demuestre que no ha explotado en su propio favor el error o la con ducta ilícita. b. El acto libre de intervención de un acusado que declara a pesar de comprobarse de una ilegalidad anterior, puede ser una fuente de atenuación.

Luego de la sentencia Wong Su se observan mejores criterios al momento de establecer los casos en los que puede aplicarse esta

excepción (55):

(52) RODRÍGUEZ LAINZ, José Luis. La confesión del imputado derivada de prueba iícitamente obtenida . Bosch, Barcelona, 2005, p. 33. (53) Ibídem, p. 34. (54) GUERRERO PERALTA, Óscar Julián. Ob. cit., p. 315. (55) HAIRABEDIÁN, Maximiliano. Ob. cit., p. 88.

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A. Secuencia de tiempo:

Tiene que existir un prolongado lapso de

tiempo entre la ilegalidad primaria y la evidencia cuestionada en último término. B. Circunstancias interferentes:

Que la cantidad y naturaleza de los

factores lícitos que intervienen entre la ilicitud original y la última prueba, pueden ser tenidos en cuenta para la procedencia de la li-

mitación a la regla de exclusión por disipación del tinte de ilegalidad. C. Magnitud de la inconducta funcional:

Que el propósito y la inten -

sidad de la primera ilegalidad es relevante para tomar en cuenta la “dosis de veneno” que puede transmitir a la evidencia subsecuen te. Ello está medido en función de la utilidad de la exclusión para di suadir la mala conducta policial. D. Elección voluntaria: Que se da cuando la cadena de hechos involu -

cra una decisión voluntaria de alguno de cooperar con la investigación, generalmente en casos de arrestos incorrectos. Pero también debe considerarse que esta clase de fundamentación es posible solo en EE.UU. donde la prueba ilícita se basa en el efecto preventivo de cara a las actuaciones policiales, lo que no se da en nuestro sistema procesal, pues para nosotros si no se hubiera dado la inicial afectación al derecho fundamental, tampoco se hubiera conseguido la última prue-

ba. Por lo cual, si aún existe nexo causal esta prueba sigue siendo ilícita. Sin embargo, en Argentina tenemos que su Corte Suprema la ha usado señalando que: “La regla es la exclusión de cualquier medio pro batorio obtenido por vías ilegítimas, pero teniendo en cuenta el concurso de factores que pueden atenuar los efectos derivados de una apli-

cación automática”. Así en el caso “Rayford” se ha diferenciado dos casos: prueba material y testimonios dotados de voluntad autónoma. En el caso de la primera, dada su inmutabilidad, si fue obtenida ilícitamente pierde su valor de una vez y para siempre, en cambio, en el caso de los testimonios, como la prueba proviene directamente de los dichos de una persona, por tener esta voluntad autónoma, admiten mayores posibilidades de atenuación a la regla de exclusión (56). (56) Ibídem, pp. 88 y 89.

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De todas formas, siguiendo la posición preferente de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento, debemos tener presente en este caso cuán determinante fue la obtención de la prueba con violación de derechos fundamentales para que este acto sanador aparecie-

ra (por ejemplo, en el caso que la policía le haya dicho al imputado que su confesión tendría como consecuencia una pena menor). En estos casos la prueba reeja se tendría que excluir por existir aún el nexo causal, pues por más debilitada que se considere la cau salidad en mención, es innegable que nos encontramos frente a una prueba derivada de una fuente ilícita (57). Pero si no lo determinó, estaríamos ante un caso de fuente independiente, por lo cual no habría mayor problema. En ese sentido, señala Guerrero Peralta (58) que la admisión de evidencia maculada por la vía de la atenuación de los vínculos entre acto ilegal y descubrimiento probatorio, presenta los mismos problemas que el descubrimiento inevitable, esto es, permite la condena de los ciudadanos con evidencias colectadas ilegítimamente bien por el lapso del tiempo, los actos voluntarios de declaración de testigos, las bue-

nas intenciones de la scalía en la investigación penal o el simple azar. 11. Prueba prohibida a favor del reo Para Pellegrini Grinover se trata de la aplicación del principio de proporcionalidad en la óptica del derecho de defensa, también constitucionalmente asegurado, y de modo prioritario en el proceso penal basado íntegramente en el principio pro reo . Así, en la jurisprudencia y en

la doctrina extranjera, se ha reconocido la conducta de la persona que graba subrepticiamente su conversación con un tercero para demostrar su propia inocencia (59). En este caso, desde la lógica de protección de derechos fundamentales, una garantía establecida para el procesado como es la inadmi-

(57) CASTRO TRIGOSO, Hamilton. La prueba ilícita en el proceso penal peruano . Jurista, Lima, 2009, p. 127. (58) GUERRERO PERALTA, Óscar Julián. Ob. cit., p. 317. (59) PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Ob. cit., p. 147.

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sión de prueba con violación de derechos fundamentales, no puede perjudicar al procesado si él desea hacer uso de ella para demostrar su inocencia, pues eso sería más perjudicial para él. El ordenamiento jurídico

no puede tolerar esto. Por ello, el apartado 3 del artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004 señala: “La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del pro-

cesado no podrá hacerse valer en su perjuicio”. IV. EXCEPCIONES EN EL ORDENAMIENTO PROCESAL PERUANO

En EE.UU., a partir de 1974 la sentencia Calandra vs. EE.UU. (60) inició la decadencia de la exclusionary rule , pues se la tomó como una regla que buscaba disuadir conductas disfuncionales de los efectivos policiales: deterrent effects (61). Esto es, se la empezó a considerar ya no como una garantía de los derechos fundamentales, sino más bien a evitar conductas inconstitucionales de los agentes de policía. De allí que la aplicación de este precedente se da en el caso concreto, pues si la conducta disfuncional de los efectivos policiales no puede ser disuadida, el deterrent effects no produciría efectos y la prueba obtenida con violación de los derechos constitucionales no tendría que ser

excluida. Por ello hay una serie de excepciones a la teoría del árbol prohibi do. Pero esto en nuestro país no es constitucional, pues en el sistema eurocontinental el fundamento de la prueba prohibida, a diferencia de la norteamericana, es constitucional y se basa en el lugar preferente

(60) El activismo judicial –visto en Mapp vs. Ohio– había provocado un profundo malestar en diversas instancias del poder político y en grandes sectores de la población, que resume el informe de 1986 de la Ofce of Legal Policy del departamento de justicia de los Estados

Unidos: “Los cambios en la composición de la corte suprema provocaron un periodo de

rápida innovación en la jurisprudencia constitucional de la corte durante los años sesenta. Los resultados de esa evolución han determinado las normas básicas de la investigación y el enjuiciamiento criminal hasta hoy. Los rasgos más destacados de las decisiones de la corte en materia de procedimiento criminal durante ese periodo fueron: i) indiferencia ha -

cia la historia y el precedente, ii) la disposición de imponer estándares federales uniformes impidiendo las variantes entre los estados en asuntos procesales especícos, así como en amplias cuestiones de principio, y, iii) asunción de una autoridad de supervisión de facto

sobre las ramas ejecutiva y judicial de los sistema de justicia criminal estatales y federales, utilizando la exclusión de materiales probatorios como el mecanismo para imponer los cri -

terios de la corte con respecto a los procedimientos deseables”. FIDALGO GALLARDO, Carlos. Ob. cit., p. 191. (61) En el mismo sentido EE.UU. vs. Janis, 1976.

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de los derechos fundamentales. Pues como dice Díaz Cabiale y Martín

Morales: “No es posible la existencia de una garantía constitucional si se le niega su extensión a la prueba reeja, porque la prohibición del efecto reejo de la prueba obtenida lesionando derechos fundamenta les no es sino una consecuencia más de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su armada condi ción de inviolables, con lo que se pretende otorgar el máximo de pro tección a los derechos fundamentales” (62). Entonces, en nuestro ordenamiento jurídico no se puede violar tan fácilmente las garantías constitucionales, sino solo las que constitu-

yan una verdadera desconexión causal (que en sentido estricto no son excepciones, sino casos que están fuera de la lógica de prohibición) como la teoría de fuente independiente o la teoría del riesgo. En ese

sentido la teoría de la conexión de la antijuridicidad no es tampoco una excepción, sino un intento por justicar las excepciones al árbol prohi bido, pero sin mayor sustento (63).

En ese sentido, se admite la afectación (no violación) de los dere chos fundamentales en el caso de las excepciones en el momento de la búsqueda de fuentes de prueba, solo si están regulados en la ley y se han actuado de acuerdo a lo establecido por el juez. Para su admisión es necesario que se realice un juicio de proporcionalidad. Como

consecuencia de ello, el efecto reejo de la prueba prohibida nunca debe aceptarse cuando se ha violado un derecho fundamental, pues entonces solo cabría hacer el test de proporcionalidad para ver si efectivamente se ha violado el derecho fundamental o no, o se puede recurrir a una saludable práctica procesal consistente en diferenciar entre medio y fuente de prueba (como Asencio Mellado lo hace en el prolo go de su libro “prueba prohibida y la prueba pre-constituida”), que des cubre como alguna llamadas excepciones no son tales, sino solo apli cación de instituciones ya reconocidas por el proceso penal.

(62) DÍAZ CABIALE, José Antonio y MARTÍN MORALES, Ricardo. Ob. cit., p. 71. (63) Sobre las excepciones Asencio Mellado reere que son necesarias las excepciones cuan do de no admitirse seria burlada la prohibición. Cuando fuera posible la convalidación de la

prueba reeja siempre que se subsanara la anterior, revisar la real relación de causalidad. ASENCIO MELLADO, José María. La prueba prohibida y la prueba preconstituida . Ob. cit., pp. 129 y 130.

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Por ello, cuando se ve que se ha afectado un derecho es necesario hacer un test de proporcionalidad, pues la violación de derechos fundamentales no se puede admitir. Pero antes hay que vericar si efec tivamente esto ha sucedido, lo cual puede lograrse gracias al principio de proporcionalidad que establece criterios claros y denidos para lo grar este objetivo. En ese sentido, la vulneración de los derechos fundamentales no puede hacerse a cualquier precio. El discurso político de garantía versus ecacia debe ser superado en aras de la mejor protección de los intereses en conicto, dándose prevalencia al interés descuidadamen te tutelado. Este análisis debe ser caso por caso, porque en momentos en los que la criminalidad avanza a pasos agigantados y se fortalece con la tecnología, el Estado debe crear mecanismos de control y aseguramiento que permitan ejercitar el ius puniendi con ponderación, llegando a una correcta sanción. En ese sentido, en un Estado constitucional el principio de proporcionalidad es una limitación a la afectación de derechos fundamenta-

les, lo que puede verse desde dos perspectivas: 1. Limita la afectación del derecho fundamental para que solo sea res tringido lo mínimo posible, es decir, lo adecuado. 2. Afecta el derecho fundamental en la medida que es necesario para lograr los nes que se busca con tal limitación (64). (64) FLEINER, F. Instituciones de Derecho Administrativo . Barcelona. 1993. p. 312 (cit) PEDRAZ PENALVA, Ernesto. Derecho Procesal Penal: Principios de Derecho Procesal Penal . T. I. Colex. Madrid, 2000, p. 142. Pero la creación del principio de proporcionalidad no es pro pia del derecho procesal penal sino que este lo toma del derecho administrativo, pues como explica Fleiner, dado que una libertad ilimitada podría desembocar en el bellum om- nium contra omnes , el particular ha debido ajustarse en su actuar al buen orden de la cosa pública. Precisamente la misión del policía radica en hacer valer tal deber jurídico de los ciudadanos. La policía es un sector determinado de la actividad de la Administración Pública, a saber, la actividad de la autoridad en el terreno de la administración interior, que impone coactivamente a la libertad natural de la persona y a la propiedad del ciudadano las restricciones necesarias para lograr el mantenimiento del derecho, de la seguridad y del orden público. De tales premisas es lógico inferir que el ejercicio del poder gubernativo (de poli -

cía) tiene que someterse a límites determinados dimanantes de su propia esencia: ha de perseguir nes legítimos (seguridad, orden público, etc.), adoptar las medidas necesarias

para la conservación de los mismos y debe hacerlo de tal manera que la limitación de la libertad individual no debe exceder jamás de la medida absolutamente necesaria. La poli cía no debe andar a cañonazos contra los gorriones. Por ello, por la amplia discrecionalidad

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Así el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 00010-2002- AI/TC ha señalado que el principio de proporcionalidad es un principio ge-

neral del derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del Derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, este se halla previsto en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución Política. En su condición de principio, su ámbito de proyección no se circunscribe solo al análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción, pues como lo dis pone dicha disposición constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no.

El principio de proporcionalidad exige tres requisitos para darse por cumplido: a. Juicio de adecuación. b. Juicio de necesidad. c. Juicio de proporcionalidad en sentido estricto. a. Juicio de adecuación

En primer lugar, corresponde realizar un análisis desde el punto de vista de la adecuación de la medida adoptada. Este principio implica que toda injerencia en los derechos fundamentales de una persona debe ser adecuada para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. Por tal motivo, supone la legitimidad constitucional del objetivo y la idoneidad de la medida sub examine para su consecución (65).

de la que debe gozar la actividad administrativa de policía, tiene a la proporcionalidad como

contrapeso necesario a n de lograr que esté en adecuada relación con el mal que trata de

eludir, debiendo así mismo la autoridad adoptar las medidas menos perjudiciales para los derechos e intereses de los ciudadanos.

(65) Exp. Nº 00030–2004-AI/TC. En ese sentido, debe examinarse si la medida legislativa es ob jetivamente adecuada, en tanto que, si no lo es, la consecuencia será la declaración de inconstitucionalidad de la misma. El legislador, al momento de ejercer su función de creación de normas, puede elegir entre varias posibilidades para alcanzar sus objetivos, por lo

que corresponde al Tribunal Constitucional analizar si los medios elegidos permiten lograr

la obtención de dichos objetivos y, en esa medida, si son adecuados de tal manera que faculten una restricción de un derecho fundamental.

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A través de la adecuación, la conclusión a la cual se arribe debe ser lo más ajustada posible a la nalidad de la Constitución, explícita o im plícitamente reconocida. En tal sentido, la acción que realice la perso-

na debe ser conveniente, jurídicamente hablando (la norma habrá de ser accesible y previsible) y contar con un n legítimo (66). b. Juicio de necesidad

Un principio de este tipo signica que para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir otra me dida igualmente efectiva y adecuada para alcanzar el objetivo deseado y que suponga una menor restricción para el derecho fundamental o una menor carga para el titular. Para ello, deben analizarse todas las medidas que el legislador podría haber utilizado y escoger la más benigna para el ejercicio del derecho fundamental, en tanto que la  nalidad que sostiene este principio es realizar el mínimo de intervención en el derecho fundamental (67). Importa la ausencia de una solu ción más efectiva y adecuada de la que se esté tomando. Lo que se busca realizar a través de este juicio es elegir, entre las medidas posibles, la mejor (68). c. Juicio de proporcionalidad en sentido estricto

De acuerdo con el principio de proporcionalidad strictu sensu, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de esta debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental,

comparándose dos intensidades o grados: el de la realización del n de la medida examinada y el de la afectación del derecho fundamen tal, al representar una valoración ponderativa de intereses contrapuestos, permitiendo la observación de todas las circunstancias relevantes para el caso(69).

(66) (67) (68) (69)

Exp. Nº 06712-2005-HC/TC. Exp. Nº 00030-2004-AI/TC. Exp. Nº 06712-2005-HC/TC. Exp. Nº 00030-2004-AI/TC.

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V. CONCLUSIONES

1. La vulneración de derechos fundamentales al obtener la “prueba” produce la prohibición de toda clase de valoración es decir es ine caz. Esto tiene como consecuencia la inutilización de esta prueba

prohibida lo que se extiende a las demás evidencias que deriven de ella. En cambio al violar una norma que no protege ningún derecho fundamental, no se produce aquella inutilizabilidad, sino una nulidad del acto procesal que no afecta a los actos que se deriven de ella. 2. La vulneración de los derechos fundamentales no puede hacerse a cualquier precio, el discurso político de garantía versus ecacia debe ser superado en aras de la mejor protección de los intereses en con-

icto, dándose prevalencia al interés descuidadamente tutelado. 3. El efecto reejo de la prueba prohibida no debe aceptarse cuando se ha violado un derecho fundamental, entonces solo cabría hacer el test de proporcionalidad para ver si efectivamente se ha violado el derecho fundamental o no.

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3

o l u t í p a C

La prueba indiciaria en la jurisprudencia

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La prueba indiciaria en la jurisprudencia Charles Paul BONIFACIO MERCADO (*)

(1)

La discusión en torno a la prueba indiciaria ha vuelto a co - brar importancia en nuestro país debido a los numerosos casos de relevancia en los que nuestra jurisprudencia ha recurrido a ella. Debido a ello, en el presente artículo el autor analiza el va - lor de este tipo de prueba en el proceso penal y, sobre todo, los criterios que ha establecido la jurisprudencia nacional respec - to a las exigencias que debe cumplir la prueba indiciaria para poder destruir la presunción de inocencia del procesado y, con ello, sustentar su responsabilidad penal.

I. CUESTIONES PREVIAS En realidad, la prueba indiciaria no es una mera aplicación de la discrecionalidad y arbitrariedad del juez, sino una recreación de la institución procesal dentro de un marco moderno, que se asiente sobre ciertos requisitos sine qua non , para evitar caer en la arbitrariedad, con-

trariedad y previsibilidad que exige nuestra sociedad.

(*)

Abogado por la Universidad Peruana Los Andes - Huancayo, egresado de la Maestría con mención en Derecho Procesal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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En alguna ocasión aislada, ha declarado el Tribunal Supremo espa ñol que constituye prueba indiciaria de carácter inculpatorio la negativa del acusado a declarar, cuando para ello es requerido de manera legal (STS de 22 de marzo de 1994 [R] 1994 , 2391), lo cual ha sido ca -

tegóricamente contradicho por el ACT de 26 de febrero de 1996 (Rec., 3435/1993) que advierte que la negativa del acusado a declarar, ejer ciendo el privilegio constitucional que se lo permite, como corolario de la presunción de inocencia, no puede acarrear signicado alguno y me nos aun uno negativo o perjudicial para quien ejerce su derecho al silencio (como ocurre en la práctica inglesa) (1). Nunca puede prescindir el criminal, por mucho que se afane, de es-

tas cuatro cosas: tiempo, espacio, medio de la acción y cuerpo sobre el que ha de obrar . Son estos cuatros elementos indispensables en la

ejecución de toda obra humana, los cuatro testigos incorruptibles, dispuestos a publicar y dar testimonio de nuestras buenas o malas acciones. Conseguirá el criminal alguna vez, a fuerza de astucia y premeditación, de fríos cálculos y perversas preocupaciones, borrar las huellas del crimen, lo bastante para desconcertar la limitada inteligencia de la justicia humana, o encaminarla erradamente, evitando el peligro de la

tenaz inquisición racional que explica un acontecimiento, perdiendo así los hilos de la verdad (2). El indicio juega un papel preponderante, sobre todo en el campo penal, donde, como arma Carnelutti: “(…) el delito es un trozo de cami -

no, del cual quien lo ha recorrido trata de destruir las huellas (…)”. Las pruebas sirven, precisamente, para volver atrás, o sea hacerlo mejor aun, para reconstruir la historia. ¿Cómo hace quien, habiendo caminado a través de los campos, quiere recorrer en sentido contrario el mismo camino?: sigue las huellas de su paso” (3). Es importante resaltar que el delito se comete en la oscuridad, sin

aviso previo, siendo difícil la existencia de documentos que acrediten la forma de su materialización. Todo lo contrario de lo que ocurre en (1) (2) (3)

RIVAS SEVA, Antonio Pablo. La prueba en el Proceso Penal . Segunda edición, Editorial Aranzadi, 1996, p. 105. LÓPEZ MORENO, Santiago. La prueba de indicios , Madrid, 1879, p. 46 CARNELUTTI. Las miserias del proceso penal. Edic. Europea América, 1959. p. 72.

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LA PRUEBA INDICIARIA EN LA JURISPRUDENCIA

materia civil. Por ello, en el proceso penal, el testigo es indispensable como lo es la prueba indiciaria, ya que muchas veces la prueba testi-

monial completa y da sentido exacto a la indiciaria, correspondiendo al juez apreciar la verdad del testimonio, descubrir la correlación necesaria para interpretar y apreciar el valor probatorio de los indicios (4).

II. SOBRE EL VALOR DE LA PRUEBA INDICIARIA EN EL PROCESO JUDICIAL. ESPECIAL REFERENCIA AL PROCESO PENAL 1. Los indicios para condenar a una persona

Denitivamente, el problema de la existencia de los indicios en el proceso penal es que ahora se han “transformado” (de acuerdo al artículo 158.3 del Código Procesal Penal de 2004,) en un medio de “prueba”, tan igual como los otros medios probatorios típicos –véase las pruebas documentales, las pruebas testimoniales o las pruebas pe-

riciales–. Y lo más interesante de todo esto es que la prueba indiciaria sirva ahora para condenar a una persona. Sin embargo, como hemos dicho, la prueba indiciaria tendrá que lidiar, no solo desde el punto de vista jurídico-legal, sino también desde el punto de vista jurídico-constitucional, con un derecho fundamental que le asiste a toda persona

imputada de un delito: la presunción de inocencia. Por lo que el juez tendrá que ser demasiado estricto a la hora de articular los elementos

conguradores de la prueba indiciaria, que estudiaremos. En esta línea, la Primera Sala Penal de Junín (Exp. Nº 2000-440), en el considerando tercero ha señalado: “(…) que el hecho enjuiciado es indudablemente un hecho histórico que es preciso reconstruir a través de una actividad probatoria dirigida al juez desde las partes, procurando que este obtenga convicción plena que luego le permita formular la declaración fáctica contenida en el hecho probado de la sentencia;

pero acontece que en la formación de este convencimiento judicial intervienen pruebas y presunciones, aquellas como instrumentos de ve-

ricación directa de hechos ocurridos, mientras que estas permiten la misma acreditación pero a través de supuestos de certidumbre que se

denominan presunciones (…)”. (4)

SUÁREZ VARGAS, Luis. La prueba indiciaria en el Proceso Civil y en el Proceso Penal . Lima, 2009, p. 171.

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2. El indicio para abrir proceso penal

Los indicios para abrir un proceso penal se encuentran en el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales. Así, tenemos la frase: “(…) solo abrirá instrucción si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito (…)”. En la presente investigación solo nos

ocuparemos de la prueba indiciaria y su capacidad de rendimiento desde el punto de vista procesal para fundar una sentencia condenatoria; en otras palabras, nos preguntamos: ¿qué requisitos y condicio nes deben tener los indicios –como cuestión y formación procesal– para destruir el derecho constitucional de presunción de inocencia del procesado?

III. CONCEPTO Y FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA PRUEBA INDICIARIA Aclaremos desde el principio que en este trabajo hablamos de la “prueba indiciaria” para referirnos a la que, indistintamente, se cono -

ce por ese nombre o por sus equivalentes de “prueba circunstancial”, “prueba por indicios”, “prueba indirecta”, “prueba de presunciones”, “prueba de inferencias”. Demasiados nombres para una sola institu ción, lo que quizá se explica por la falta de claridad conceptual en esta materia(5). La denominación que debe prevalecer es la de la prueba indiciaria o prueba por indicios, nombre que reeja su “diferencia es -

pecica”, que consiste en destacar el valor cognoscitivo del indicio como primer elemento del concepto compuesto de prueba indiciaria, así como destaca la inferencia regularmente empleada para obtener el argumento probatorio (una conclusión conducente, pertinen te y útil)(6). En otras palabras, la prueba indiciaria o prueba por indicios es un concepto jurídico-procesal compuesto, y como tal, incluye como componentes varios subconceptos: indicio (dato indiciario), inferencia aplica -

ble y la conclusión inferida (esta llamada aun por muchos, “presunción

(5) (6)

BELLOCH JULBE, Juan Alberto. “La prueba indiciaria”. En: La Sentencia Penal . Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1992. p. 30 MIXAN MASS, Florencio. Prueba indiciaria . Trujillo, 1995, p. 21.

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de juez” o “presunción de hombre”), que conducen al descubrimien to razonado de aquello que es indicado por el indicio (el conocimiento que se adquiere sobre lo que tradicionalmente se conoce como “hecho indiciado” o “dato indiciado”) (7). La problemática de los indicios en el proceso penal se puede ubicar en dos ámbitos: a) existe un sector que opina que una interpreta ción de los indicios recabados en una investigación contraria al imputado vulnera el derecho a la presunción de inocencia. Al mismo tiempo critica la aptitud de los indicios para la generación de certeza, debido a lo cual deberá, en todos los casos, optarse por la absolución del imputado sobre la base del principio del in dubio pro reo ; y b) otro

sector (mayoritario) es de la opinión que el uso de los indicios como prueba de cargo no menoscaba la presunción de inocencia, ya que un conjunto de ellos puede generar certeza y fundamentar una sentencia condenatoria.

Como lo explica Serra Domínguez, durante un considerable lapso de evolución de la prueba indiciaria, el indicio fue entendido y explicado como fuente de sospecha (8). En efecto, se consideró indicio a todo elemento o hecho real con aptitud de sugerir “una opinión más o menos

fundada sobre determinado particular de interés para el proceso”. Y en la práctica, esa sospecha era aplicada como si fuera prueba indiciaria, sirviendo al mismo tiempo como fundamento para la adopción de algunas

actitudes y decisiones durante el procedimiento. Fue Beccaria quien en su célebre libro De los delitos y las penas , quien sustentó que existe un teorema muy útil para calcular la certeza de un hecho: valorar las fuer zas de los indicios de un delito; sostuvo que cuando las pruebas son independientes una de otras, cuando los indicios no solo se prueban recíprocamente, sino también de otra manera, entonces, cuantas más pruebas aduzcan, más crece la probabilidad del hecho. El fundamento de la prueba indiciaria no descansa en razones de defensa social (evitar la impunidad de los delitos), sino que es el mis mo fundamento lógico que justica la utilización de la presunción judi cial. En tal virtud, debe insistirse en que la prueba indiciaria no es un (7) (8)

Ibídem, p. 15 Ibídem, p. 36.

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medio de prueba, sino un mecanismo intelectivo para la prueba (9). En otras palabras, si la prueba de indicios va encaminada, principalmente, a evitar la impunidad de los criminales, debe emplearse de forma que

desprestigie a la justicia. Téngase presente que, siendo más propensa a generar errores en la justicación de las decisiones, su utilización re quiere de mayores garantías. El proceso para deducir la verdad de los indicios es secreto, pues se desarrolla en las impenetrables regiones de la inteligencia. Si el procedimiento de juicio es también secreto, la sentencia será inquisitorial, en el sentido histórico de la palabra (10). En sí mismo, no se puede sostener que la prueba indiciaria es menos segura y más rigurosa que la prueba directa. En primer lugar, todo depende de la seguridad u objetividad de la fuente de prueba, lo que es común en ambas clases de prueba (11). Obviamente es más seguro acreditar un hecho a partir de una constatación objetiva auxiliada por datos cientícos y contunden tes, que darlo por probado. La naturaleza objetiva “general” del indi -

cio, es, pues, su calidad de fenómeno, el que como aspecto externo, movible, cambiante, diverso y concreto, constituye una de las formas

de manifestar una esencia acaecida e investigada (esto es, constituye una de las formas de mostrar una conducta humana acaecida e investigada, la que puede llegar a ser calicada de delictuosa o no) (12).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha admitido la uti lización de los indicios, al expresar que: “(…) la prueba directa, ya sea documental o testimonial, no es la única que puede legítimamente considerarse para fundar la sentencia. La prueba circunstancial, los indicios y las presunciones, pueden utilizarse, siempre que ellos puedan inferirse conclusiones consistentes sobre los hechos” (13). Los límites a la libertad probatoria del juzgador y la importancia de la prueba

(9) (10) (11) (12)

SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal . Segunda edición. Grijley, p. 854. LÓPEZ MORENO, Santiago. La prueba de indicios . Madrid. 1879. pp. 68 y 69. SAN MARTÍN CASTRO, ob. cit., p. 853. Véase: PABÓN GOMEZ, Germán. Lógica del indicio en materia criminal . Jurídicas Gustavo Ibáñez, Santa Fe de Bogotá, 1994, pp. 211 y 212. (13) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988, extraído de: M. Rodrigo, Fernando; “Construcción y Pau tas Valorativas de la prueba indiciaria”. En: El Proceso Penal. AVI SRL. Rosario, Santa Fe, 2009, p. 7.

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indiciaria han llevado a la Corte Suprema a establecer mediante Acuerdo Plenario N° 1-2006/ESV-22 de 13 de octubre de 2006, que la Eje -

cutoria Suprema expedida en el Recurso de Nulidad N° 1912-2005 del 6 de setiembre de 2005, en cuanto establece los presupuestos mate riales de la prueba indiciaria necesarios para enervar la presunción de inocencia, constituye jurisprudencia vinculante.

En efecto, la Corte Superior de Justicia de Junín en el Expediente Nº 2000-440, en su considerando cuarto señala lo siguiente:“(…) que siendo esto así, no existiendo prueba histórica o directa sobre el hecho incriminado, se tiene que recurrir ineludiblemente a la prueba indirecta o indiciaria; en el entendimiento de que indicio es un hecho

conocido del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que de aquel se obtiene, en virtud de una opera-

ción lógica-crítica basada en normas generales de la experiencia o en principios cientícos o técnicos (…)” (14). De igual forma, se dijo en la sentencia recaída en el Expediente Nº 2915-2004-PHC/TC fundamento 12, que: “La presunción de inocen cia se mantiene ‘viva’ en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla (...)”. Por lo tanto, el derecho fundamental a la presunción de inocen cia incorpora una presunción iuris tantum y no una presunción absoluta, de lo cual se deriva como lógica consecuencia, que la presunción (14) A mayor abundamiento, la sentencia judicial materia de análisis, señala: “(...) en el caso que se juzga no existen pruebas directas que permitan fundamentar dicha convicción, pues no contando con la confesión sincera de los acusados, las testicales de Santa Ani ta Huayra Espinoza de fojas ciento veintidós, ampliada a fojas doscientos setenta y siete, de Rosaura Huamán Jesús de fojas ciento veintiséis, ampliada a fojas doscientos setenta y nueve, y de Clara Magdalena García Rodríguez, no aportan nada respecto de los hechos acaecidos la madrugada del diez de julio, las dos primeras, solo reeren que eran amigas íntimas de la agraviada, compañeras de estudios en el Instituto Superior “Paccelli”, que no tenía enamorado, que aquella madrugada la dejaron en compañía de los procesados en la

intersección de las avenidas Universitaria y Ferrocarril del distrito de El Tambo, cuando se

bajaron del vehículo que los había conducido desde Concepción, ignorando que pudo haber

acontecido después; mientras que la última simplemente asevera que era la “manager”

del grupo y que contrató el vehículo para el traslado de los integrantes del mismo; en tér-

minos parecidos deponen las testigos Mariela Miguel Castro y Liz María Arana Ramos, la primera arma haber sido amiga de la agraviada y que la madrugada de los hechos se bajó

del vehículo en el trayecto, y la segunda reconoce que también era amiga íntima de aquella y que el día de la esta la vio por una sola vez en horas de la tarde; de manera que am -

bas no saben nada respecto del hecho enjuiciado (…)”.

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de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mínima actividad probatoria; es por ello, que en nuestro ordenamiento se admiten determinadas medidas cautelares personales –como la deten-

ción preventiva o la detención provisional–, sin que ello signique su afectación, siempre claro está, que tales medidas sean dictadas bajo

criterios de razonabilidad y proporcionalidad”. No estamos, pues, ante una prueba de carácter supletoria a la que

solo puede recurrirse cuando no existe prueba directa, como en alguna ocasión ha declarado el Tribunal Constitucional español, sino ante una actividad intelectual del juez, que partiendo de un indicio arma un he cho distinto relacionado causal o lógicamente con el primero (15). En la

denominada prueba indiciaria el Tribunal Constitucional español viene exigiendo el cumplimiento de una serie de requisitos que le doten de la aptitud suciente para destruir la presunción de inocencia. Se exige en primer lugar, que los indicios que concurran sean múltiples y concordantes, que resulten plenamente acreditados; en segundo lugar,

que el enlace entre la armación-base y la armación-consecuencia se ajuste a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia (16). IV. LA PRUEBA INDICIARIA Y SU REGULACIÓN NORMATIVA 1. Legislación comparada En la legislación comparada pero circunscrita a algunos Códigos la-

tinoamericanos se constata, por ejemplo: • El Código de Procedimiento Penal colombiano contiene una regula ción detallada: “Artículo 284.- Elementos.- todo indicio ha de basarse en la expe -

riencia y supone un hecho indicador, del cual el funcionario inere lógicamente la existencia de otro”.

(15) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Valoración de la Prueba a la Luz del Nuevo Código Pro- cesal Penal peruano de 2004 . Profesor de la Escuela Judicial, Instituto de Ciencia Procesal Penal. Barcelona, p. 24. (16) Ídem.

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Artículo 285.- Unidad de indicio.- El hecho indicador es indivisible.

Sus elementos constitutivos no pueden tomarse separadamente como indicadores. Artículo 286.- Prueba de hecho indicador.- El indicador debe estar

probado. Artículo 287.- Apreciación.- El funcionario apreciará los indicios en

conjunto teniendo en cuenta su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con los medios de prueba que obren en la ac-

tuación procesal”. • En cambio, solamente una alusión indirecta o implícita se consta ta en otros Códigos; por ejemplo, el Código Procesal Penal de Gua-

temala, en su artículo 187 alude con las expresiones “vestigios del delito, los rastros y otros efectos materiales”. • El Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires (Argenti na), en su artículo 212, utiliza la denominación enumerativa de “lu gares y cosas, los rastros y otros efectos materiales”. • El Código Procesal Penal de Chile, en su artículo 204, prevé el registro de lugares en “búsqueda de rastros o huellas del hecho investigado”. • El nuevo Código de Procedimiento Penal boliviano, en el artículo 174 boliviano prescribe que: “La policía deberá custodiar el lugar del he cho y comprobará, mediante registro del lugar y de las cosas, los rastros y otros efectos materiales que sean consecuencia del delito” y en su artículo 184 ordena sean “recogidos, los objetos, instru -

mentos, y demás piezas de convicción”. • El Código Procesal de la República de Paraguay, en su artículo 176, también prevé que la “policía deberá custodiar el lugar del hecho y comprobara, mediante la inspección del lugar y de las cosas, los rastros y otros efectos materiales que sean consecuencia del he-

cho punible”. • El Código de Procedimiento Penal ecuatoriano, en su artículo 91 prescribe: “La prueba material consiste en los resultados de la in fracción, en sus vestigios o en los instrumentos con los que se co-

metió, todo lo cual debe ser recogido y conservado”. 169


2. La regulación de la prueba indiciaria en nuestro sistema procesal penal a)

La ausencia de regulación expresa de la prueba indiciaria en el Código de Procedimientos Penales

Es necesario señalar que existen disposiciones en el Código de Pro cedimientos Penales de 1940 que indirectamente se reeren a la prue ba indiciaria. Se utiliza la expresión indicio como datos de mera sos pecha y se la menciona aisladamente, ya sea en sus disposiciones

generales (indicios razonables), en lo concerniente a la instructiva (el indicio de culpabilidad ante la negativa a declarar, felizmente derogado en 1992 porque contravenía el principio del nemo tenetur se ipsum accusare ), además del tratamiento analógico con la expresión sospe cha (sospechas de culpabilidad), o respecto a la prueba (vestigios o in -

dicios de envenenamiento). Así también, los artículos 170 y 171 se reeren a la inspección ocu lar y el destino de los instrumentos y efectos del delito que sirven para preservar los vestigios y pruebas de la perpetración del delito, que a su vez constituyen los primeros indicios para resolver el caso. En ese sen-

tido, el artículo 194 establece que para la investigación del hecho que constituye el delito o para la identicación de los culpables, se emplea ron todos los medios cientícos y técnicos que fuesen posibles, como exámenes de impresiones digitales, de sangre, de manchas, de trazas, de documentos, armas y proyectiles. b)

La prueba indiciaria en el Código Procesal Penal de 2004

El Código Procesal Penal de 2004 contiene una regulación acorde

con la naturaleza e importancia de la “prueba por indicios”. En efecto, en el artículo 158.3 se lee lo siguiente: “La prueba por indicios requiere: i)

Que el indicio esté probado;

ii) Que la inferencia este basada en las reglas de la lógica, la cien cia o la experiencia;

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iii) Que cuando se trate de indicios contingentes, estos sean plura les, concordantes y convergentes, así como que no se presen-

te contraindicios consistentes”. Como puede verse el nuevo código procesal penal no dene la prueba por indicios o prueba indiciaria, sino que se limita a jar sus ele mentos estructurales, como que el indicio esté probado y que la infe-

rencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia. Del mismo modo los requisitos para valorar la concurrencia de indicios

contingentes: su pluralidad, concordancia y convergencia, así como que no se presenten contraindicados consistentes (artículo 158.2) (17). El texto del inciso transcrito tiene sus antecedentes: a) en el artículo 245 del Proyecto Alternativo de Código de procedimientos penales de 1990: “ la aplicación de la prueba por indicios requiere: 1. Que el he cho indicador este plenamente probado y sea inequívoco e indivisible; 2. Que el razonamiento correcto este basado en las reglas de la cien cia, de la técnica o de la experiencia; 3. Que el otro hecho sea descu -

bierto mediante el argumento probatorio inferido; 4. Que cuando se trate de hechos indicadores continentes, estos sean plurales, concordantes y convergentes, así como que no se presenten contraindicios consistentes” (El Peruano , Lima, viernes 16 de noviembre de 1990);

b) En el artículo 27 del Proyecto del Código Procesal Penal de 1995: “la aplicación de la prueba indiciaria requiere: 1. Que el hecho indiciario este plenamente probado y sea inequívoco e indivisible. 2. Que el razo namiento correcto este basado en las reglas de la ciencia, de la técnica

o de la experiencia. 3. Que el otro hecho sea descubierto mediante el argumento probatorio inferido. 4. Que, cuando se trate de hechos indi cadores contingentes, estos sean plurales, concordantes y convergen-

tes, así como que no se presenten contraindicios consistentes”. c) El artículo 271 del Proyecto de Código Procesal Penal de 1997 reproduce literalmente el tenor del numeral 277 del Proyecto de 1995.

(17) TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba en el nuevo Proceso Penal . Academia de la Magistratura, Lima, 2009, p. 137.

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c)

En el Código Procesal Civil

El artículo 276 del Código Procesal Civil dene los indicios como: “El acto, circunstancia o signo sucientemente acreditados a través de los medios probatorios, adquieren signicación en su conjunto cuando conducen al Juez a la certeza en torno a un hecho desconocido relacio nado con la controversia”. Y el artículo 277 se reere a la presunción –la relación entre indicios y presunciones– como que: “Es el razona miento lógico-crítico que a partir de uno o más hechos indicadores lle-

va al juez a la certeza del hecho investigado”. El Código Procesal Civil en su artículo 191 dice que todos los me dios de la prueba así como los sucedáneos son idóneos para probar.

Pero idóneo no signica que sean iguales. Y los sucedáneos tienen un cierto carácter de inferioridad y de incompletitud. Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, sucedáneo es: “la sus tancia que por tener propiedades parecidas a la de otra pueden reem-

plazarla”. El propio Código Procesal Civil, en su artículo 275 no le da a este término el carácter de medio probatorio propiamente dicho, sino de “auxilio” de los medios probatorios; con lo cual deberíamos con -

cluir que la prueba indiciaria o por presunción (lógica, no jurídica) no es una verdadera prueba, sino un sustituto de menor calidad disponible solo para cuando no puede encontrarse una prueba auténtica (18).

V. LOS REQUISITOS DE LA PRUEBA INDICIARIA PARA DESTRUIR LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA 1. Apuntes previos Como todo medio probatorio, la prueba indiciaria debe someter-

se a los requerimientos y exigencias de las reglas de la valoración probatoria: tanto en su admisión, como en su recepción, actuación y valoración. En otras palabras, la prueba debe ingresar al proceso

penal de manera válida en la etapa de investigación preparatoria (de acuerdo a la estructura del Nuevo Código Procesal Penal, se habla de

(18) DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando; “La teoría de la prueba indiciaria”. En: p. 16.

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indagaciones preliminares y después de las investigaciones preparatorias), luego para su posterior actuación en el juzgamiento y su valora ción que debe realizar el juez en la etapa de liberación de la sentencia. El indicio o los indicios deben recogerse de los hechos fácticos que se están investigando a través de los operadores jurídicos (principalmen -

te de la Fiscalía y Policía quienes tienen a su cargo la investigación y la pesquisa del hecho punible). 2. Pluralidad de indicios

Así tenemos que: a) deben concurrir una pluralidad de indicios (19), b) esos indicios deben estar plenamente acreditados (20). La Primera Sala Penal de Junín, en la sentencia (Exp. N° 2000-440), considerando quinto señala lo siguiente: “(…) que, tratándose de prueba indiciaria la suma de presunciones o probabilidades producen certeza , siem-

pre y cuando los indicios debidamente probados en que se sustentan, sin ser necesarios sean contingentes, graves, precisos, concurrentes, concordantes y convergentes que inequívocamente puedan producir convicción en el juzgador respecto de la comisión del ilícito penal y de la plena culpabilidad de los incriminados; que, en el caso presente, como se tiene reseñado existen pluralidad de indicios probados a tra-

vés de pericias cientícas que por medio de un enlace o nexo lógico se llega a lo desconocido, al extremo de que pueda, tras una argumenta ción correcta y cuidadosa, arribarse a una armación presumida como hecho consecuencia del hecho indicador, lo que nalmente constitu ye el supuesto fáctico de la sentencia; que, de otro lado el conjunto de indicios contingentes con las características antes anotadas pueden constituir mínima actividad probatoria suciente para desvirtuar la pre sunción de inocencia iuris tantum como ha acontecido en el caso sub-

materia (…)”.

(19) RIVES SEVA, Antonio Pablo; ob. cit., pp. 102 y 103. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel; ob. cit., p. 234. JAUCHEN, Eduardo M.; ob. cit., p. 607. GORPHE, François. De la apreciación de las pruebas . Ejea, Buenos Aires: 1950, p. 352. Jurisprudencia Vinculante: Ejecutoria Su prema del 6 de setiembre de 2005, R.N. N° 1912-2005, Piura, considerando cuarto. En: Diálogo con la Jurisprudencia , N° 101, febrero de 2007, Año 12, p. 232. (20) RIVES SEVA, Antonio Pablo; ob. cit., p. 104. Jurisprudencia Vinculante: Ejecutoria Suprema del 6 de setiembre de 2005, R.N. N° 1912-2005, Piura, considerando cuarto.

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En esta misma línea, la Corte Suprema de la República se ha pro nunciado en el Recurso de Nulidad Nº 3288-2003 de 7 de abril de 2004, señalando que: “se ha establecido que la concurrencia de indicios al que se alude en la sentencia, están debidamente sustentados y ava-

ladas con las abundantes pruebas de carácter cientíco que se ha ac tuado a lo largo de la investigación, la que en forma concatenada con relación a los hechos, permiten concluir que los procesados son los au-

tores del homicidio calicado y violación sexual en agravio de N.E.C.C. (…)”. 3. El enlace entre el hecho base y el hecho consecuencia debe ajustarse a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia El enlace entre el hecho base y el hecho consecuencia debe ajustarse a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia (21). En

la sentencia emitida en el Exp. Nº 2000-440, se señala lo siguiente: “Al haberse producido la incautación de las trusas que los tres acusados llevaban puestos el día de los hechos, como hecho base se

constató la existencia en cada una de ellas manchas parduscas en la entrepierna, y sometidos que fueran a un examen biológico en la misma dependencia policial antes aludida, pericia que corre a fojas cuarenta y siete, raticada a fojas ciento veintiocho, resultaron posi tivas para formas incompletas de espermatozoide humano, siendo este el hecho indicador que motiva la argumentación probatoria al respecto ”.

Al basarse en un razonamiento por inferencia, para su plena validez, el razonamiento indiciario debe desembocar en una única conclusión posible, ya que, la existencia de muchas conclusiones alternas desvir túa el valor de la prueba indiciaria (22). Por último, la decisión que se basa (21) CLIMENT DURÁN, Carlos. La prueba penal . Tomo I. Tirant lo blanch, Valencia, 2005, p. 862. Sentencia del Tribunal Supremo español de fecha 20 de enero de 1988. Citado por RIVES SEVA, ob. cit., p. 101.Sentencia del Tribunal Supremo español de fecha 6 de abril de 1988. Citado por RIVES SEVA, ob. cit., p. 101. Jurisprudencia Vinculante: Ejecutoria Supre ma del 6 de setiembre de 2005, RN 1912-2005, Piura, considerando cuarto. (22) RIVES SEVA, Antonio Pablo; ob. cit., pp. 102-103. JAUCHEN, Eduardo M.; ob. cit., p. 589. JAÉN VALLEJO, Manuel; op. cit., pp. 95-96. CAFFERATA NORES, José. La prueba en el proceso penal , Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 190. GIANTURCO, Vitto, La Prova in- diziaria , p. 98. Citado por CAFFERATA NORES, José, ob. cit., p. 190. DOHRING, Erich,

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en pruebas indiciarias debe encontrarse debidamente motivada, expli cando expresamente todos los extremos del razonamiento deductivo elaborado(23). Solo la valoración conjunta de los indicios descritos nos pueden llevar a la construcción válida de la prueba indiciaria; además, la inferencia lógica que lleva al hecho base comprobado al nivel del hecho consecuente o inferido, debe ajustarse a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia. En ese sentido, en la sentencia recaí -

da en el Expediente N° 2000-440, se ha expresado lo siguiente: “La argumentación precedente permite inferir como hecho indiciario que

existen presunciones o probabilidades serias de que el acusado Sergio Trinidad Melo practicó el acto sexual con la agraviada contando con el consentimiento de esta, y que momentos después los acusados En-

gels Gilmer y Héctor Genaro Castro Bonilla quisieron hacer lo mismo, pero ante la negativa de aquella la violaron sexualmente después de despojarla de su prenda íntima, y que los tres la golpearon con una piedra hasta ocasionarle su muerte por temor a ser denunciados (24)”.

En otro fallo emitido por la Sala Penal Transitoria de la Corte Su prema de Justicia, se ha dicho lo siguiente: “(…) en efecto, en el con La prueba y su práctica apreciación , p. 313. Citado por CAFFERATA NORES, José, ob.

cit., p. 190. (23) JAÉN VALLEJO, Manuel; ob. cit., p. 91. ROSAS YATACO, Jorge; ob. cit.,p. 295. Sen tencia del Tribunal Constitucional español de fecha 23 de mayo de 2005. En: . [consultado el 11/04/2007]. SAN MARTÍN CASTRO, César; ob. cit., pp. 864-865. CALDERÓN CEREZO, Ángel y CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Derecho Procesal Penal . Dykinson, Madrid, 2002, p. 385. MARTÍNEZ ARRIETA, Andrés; “La prueba indiciaria”. En: AA.VV. La prueba en el Proceso Penal . Centro de Estudios Judiciales, Madrid, 1993, p. 57. (24) La Corte Suprema de la República, a través del Recurso de Nulidad N° 2000-440 de fecha 2 de octubre de 2003, en el considerando cuarto, ha dicho lo siguiente en relación a la in ferencia en función al caso que estamos analizando: “que en efecto, los tres encausados por ser las últimas personas que estuvieron en compañía de la víctima, se les tomó al día siguiente de ocurridos los hechos muestras de la zona balano-prepucial, la que arrojó positivo para restos seminales con escasas formas incompletas de espermatozoides humano, conforme se desprende de los dictámenes periciales de fojas cuarentitrés a cuarenticinco; que en la pericia biológica de fojas ciento treinta y nueve ampliada a fojas quinientos setentinueve categóricamente concluye que los cabellos encontrados en la mano de la fallecida

son semejantes a los cabellos del acusado Héctor Castro Bonilla; del mismo modo, en el examen biológico de fojas cuarentisiete se concluye haberse hallado manchas seminales

con escasos formas incompletas de espermatozoide humano en las trusas de los acusados; que en el dictamen pericial de fojas treinta y ocho, se concluye que en la prenda íntima de la agraviada (calzón) se halló manchas seminales con formas incompletas de espermatozoides humanos, y por último con el dictamen de fojas cuarentiséis se concluye que de la muestra de secreción vaginal se halló restos seminales con escasas formas incom-

pletas de espermatozoides humanos”.

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siderando tercero de la sentencia impugnada, se sientan las bases para la operatividad de la prueba indiciaria, sin embargo, en los considerandos subsiguientes no se advierte el tratamiento del thema pro- bamdum bajo los derroteros y presupuestos de la prueba indiciaria –como son la inducción o inferencia, esto es, que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia, de suerte que de los indi -

cios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo– deciencia motivacional que per se conlleva a de clarar la nulidad de la sentencia cuestionada; en efecto, en la sentencia impugnada se erige como ‘pieza clave para llegar a uno de los au-

tores del criminal’ la versión del testigo Subocial Técnico de Segunda Castro Calderón, esto es, que la versión del aludido testigo constituye el indicio o hecho base , –elemento que ha de estar plenamente probado– por los diversos medios de prueba que autoriza la ley, –pues de lo contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno– en este orden de ideas, el análisis inicial del Colegiado Superior se debió circunscribir en determinar si la base fáctica propuesta por el testigo Castro Calderón se encuentra plenamente probada o si su versión resulta

creíble y, por ende, atendible, lo cual no fue observado por el Tribunal Sentenciador (…)”(25). 4. La comprobación de los indicios Los indicios comprobados se constituyen en elementos de pruebas(26) en el primer eslabón de la inferencia lógica, es decir, se

(25) Véase: R.N. N° 3710-2009, de fecha 13 de enero de 2010, expedido por la Sala Penal Tran sitoria de la Corte Suprema de Justicia (p. 6). (26) Cf., JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal . Rubinzal, Buenos Aires, Culzoni, 2002, pp. 583 - 584. BELLOCH JULBE, Juan Alberto. La Sentencia Penal. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1992, p. 45. “El primero de los requisitos es que el he cho o los hechos-base en que se funda (el o los indicios) estén ‘completamente probados’. El problema central que el primer requisito plantea es si resulta exigible que los indicios estén, a su vez, probados a través de una prueba directa, por el contrario, hasta que estén acreditados por cualquier medio de prueba. ESPINOZA BONIFAZ, Augusto Renzo. La construcción indiciaria en el Proceso Penal , IX Congreso Nacional de Derecho Procesal Ga rantista”, p. 26. “La concurrencia de una pluralidad de indicios. Cada indicio es un fragmen to de prueba que debe ser complementado con otros elementos. Esta prueba necesita generalmente estar compuesta por una pluralidad razonable de indicios, De su idoneidad, cantidad y convergencia podrá obtenerse la prueba necesaria. Así, cuando varios indicios se relacionan con una sola causa, su concurso importa una prueba indiciaria necesa-

ria, pues señala de tal forma, necesariamente, al hecho delictivo, a su autor o a ambos”. JAÉN VALLEJO, Manuel. Tendencias Actuales de la Jurisprudencia Penal española.

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constituyen en el hecho base comprobado. De la misma forma, en la

Ejecutoria Suprema expedida en el Recurso de Nulidad Nº 1912-2005, se indica que el hecho base de la construcción inferencial de la prueba indiciaria debe estar plenamente acreditado por los medios de prueba que autoriza la ley, y además, aquellos medios de prueba deben haber sido actuados respetando los derechos fundamentales del imputado,

de lo contrario podríamos encontrarnos en el supuesto de exclusión probatoria de un medio de prueba por vulneración de algún derecho

fundamental del imputado (artículo VIII del título preliminar del NCPP2004). Los indicios deben hallarse desde luego comprobados y esta comprobación necesita hacerse por medio de pruebas directas, lo que no obsta a que la prueba pueda ser compuesta utilizándose, al efecto,

pruebas directas imperfectas, o sea insucientes para producir cada una por separado plena prueba (27). Es evidente que un indicio carece de valor si no es completamente cierto el hecho en que se funda (28). Como se ha dicho, los indicios deben estar plenamente comprobados como así lo ha establecido la Sentencia (Exp. Nº 2000-440), cuan -

do señala lo siguiente: • “La madrugada de los hechos, la agraviada mantuvo relaciones sexuales con su pleno consentimiento para lo cual se despojó de su prenda íntima, y al concluir esta relación se puso la misma manchándola con el semen que uía de su cavidad vaginal, esta infe rencia es producto del sentido común; pero acontece que al produ-

cirse la diligencia de identicación y reconocimiento de cadáver en los términos que aparecen del acta correspondiente que corre a fojas diecinueve, esta prenda se hallaba fuera del cuerpo de la occisa,

Ed .Horizonte Lima, Perú, 2001, p. 122. “La prueba indiciaría ha de partir de hechos ple namente probados, pues se entiende que no es posible basar una presunción, como lo es la prueba indiciaría, en otra presunción”. RODRIGO, Fernando. Construcción y pautas valorativas de la prueba indiciaria en el Proceso Penal . AVI SRL. Rosario, Santa fe, Argenti -

na, 2009, p. 19. “Debe probarse el delito por medios ordinarios. Cuando de este modo no

se prueba indirectamente, la actividad crítica del juez o de abogado respecto de los indi-

cios ‘debe encaminarse a vericar si cada uno de los llamados hechos indicadores, está o no plenamente probado’, si ese examen es negativo, es forzoso descartarlo por tal razón, y debe tenerse por no cometido el delito”. (27) DELLEPIANE, 1981, p. 93. (28) C.J.A. MITTERMAIER, 1916, p. 319.

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inriéndose sin mayor esfuerzo que para violarla después del pri mer trato sexual, la despojaron violentamente de su prenda íntima. • De autos aparece como hecho probado que los acusados mante nían relaciones de amistad con la agraviada y, al parecer, esta te-

nía preferencia sentimental por el acusado Sergio Américo Trinidad Melo, aunque no está probado que hubieran mantenido relaciones amorosas, por eso al bajarse del vehículo que los había conducido la abrazó y así caminaron hasta la intersección de la avenida Universitaria y el pasaje Ninamango, según su versión.

• Igualmente aparece como plenamente probado, que la agraviada no fue arrastrada, sino que caminó hasta allí voluntariamente, pues en la misma diligencia se constató que sus zapatos se hallaba al lado del cadáver, los que pudo haberlos perdido al ser conducida violentamente; lo que es más, en la diligencia de inspección ocular se ha constatado que en el trayecto al caserón existen innumerables vi viendas cuyos moradores pudieron haber escuchado sus pedidos

de auxilio; a lo que debe agregarse que el móvil del delito no fue el robo porque sus pertenencias se hallaban conformes.

• La agraviada era una persona que ostentaba buena conducta, no te nía enamorado tal como han referido sus amigas en sus declaraciones testimoniales que corren en autos; lo que es más, fue una ex celente alumna en los centros educativos donde estudió, todo lo

cual se acredita con los certicados que corren de fojas trescientos ochenta y cinco a fojas trescientos noventa y siete, especialmente el otorgado por el Instituto de Educación Superior “Eugenio Pac -

celli” cuyo certicado corre a fojas trescientos ochenta y siete, en donde se hallaba estudiando al acontecer su fallecimiento; de manera que no se trata de una mujer que hubiera estado repartiendo

su sexo, por lo que la mancha en cuestión no puede provenir de una relación sexual anterior a la mantenida con el referido acusado”. VI. LA APLICACIÓN DE LA PRUEBA INDICIARIA EN LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL Actualmente en el escenario peruano se discute sobre los ámbitos

de competencia entre el Poder Judicial –concretamente de la Corte 178


Suprema– y el Tribunal Constitucional –en lo concerniente al conoci miento de las garantías constitucionales–, y esto se puede percibir nítidamente en determinados sectores donde conuyen derechos –cons -

titucionales– contrapuestos: por un lado está el derecho del Estado de castigar los delitos; y por el otro, los derechos fundamentales del imputado en un proceso penal. Uno de esos casos-límites es el concerniente, por ejemplo, a la llamada prueba indiciaria.

Sin duda alguna, la prueba indiciaria es la que pone “a prueba” las relaciones existentes entre la jurisprudencia que emite la Corte Supre ma de la República y la que emite el Tribunal Constitucional. Lo cier to es que ambas instituciones deben procurar cautelar todos los derechos que son valiosos para la sociedad; el problema es desde qué perspectiva debe hacerse esto: ¿desde la del ciudadano o de la socie dad?; es el gran dilema que ni la Constitución ni el Derecho Penal, y mucho menos la actividad judicial ha podido solucionar. Ante esta problemática general es necesario analizar los contornos y requisitos propios de la prueba indiciaria. En ese sentido la doctrina procesal penal

–y también la doctrina constitucional– ha realizado ciertas exigencias para que los indicios se conviertan en un soporte probatorio necesario para desvirtuar la presunción de inocencia y sustentar una sentencia condenatoria.

La Corte Suprema y el Tribunal Constitucional han establecido crite rios que a continuación describimos: Por un lado, a través de la Ejecutoria del 6 de setiembre de 2005 (Recurso de Nulidad Nº 1912-2005), que tiene el carácter de vincu lante, la Sala Suprema Penal Permanente emitió la decisión judicial cuyo tema fue: Requisitos materiales legitimadores de la prueba indi ciaria para enervar el principio de presunción de inocencia. En la citada

ejecutoria vinculante, el Poder Judicial señaló: “Materialmente, los requisitos que han de cumplirse están en función tanto al indicio, en sí mismo, como a la deducción o inferencia, respecto de los cuales ha de tenerse el cuidado debido, en tanto que lo característico de esta prueba es que su objeto no es directamente el hecho constitutivo del delito, tal y como está regulado en

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la ley penal, sino otro hecho intermedio que permite llegar al prime-

ro por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar; que, respecto al indicio, (a) este –hecho base– ha de estar plena mente probado –por los diversos medios de prueba que autoriza la ley–, pues de lo contrario sería una mera sospecha sin sustento real

alguno, (b) deben ser plurales, o excepcionalmente únicos pero de una singular fuerza acreditativa, (c) también concomitantes al hecho que se trata de probar –los indicios deben ser periféricos respecto

al dato fáctico a probar, y desde luego no todos lo son–, y (d) deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuer-

cen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia –no solo se trata de suministrar indicios, sino que estén imbricados entre sí–; que es de acotar que no todos los indicios tienen el mismo valor, pues en función a la mayor o menor posibilidad de alternativas diversas de la conguración de los hechos –ello está en función al ni vel de aproximación respecto al dato fáctico a probar– pueden cla -

sicarse en débiles y fuertes, (…) que, en lo atinente a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, esto es, que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de suer te que de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre am-

bos exista un enlace preciso y directo”. Por otro lado, la sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de oc tubre de 2008, Expediente N° 00728-2008-PHC (caso Llamoja Hilares), jó en la prueba indiciaria criterios “normativos” –más no vinculan tes, como lo es la emitida por la Corte Suprema– que deben seguirse por las instancias judiciales. En efecto en dicha sentencia se dijo lo

siguiente: “Resulta válido armar que si el juez puede utilizar la prueba indirec ta para sustentar una sentencia condenatoria, y si estas, a su vez,

signica la privación de la libertad personal, entonces con mayor ra zón, estará en la obligación de darle tratamiento que le corresponde; solo así se podrá la intervención al derecho a la libertad penal, y por consiguiente, se cumplirán las exigencias del derecho a la de bida motivación de las resoluciones judiciales, conforme a las exi -

gencias previstas por el artículo 139, inciso 5 de la Constitución. En ese sentido, lo mínimo que debe observarse en la sentencia y que 180


debe estar claramente explicitado o delimitado son los siguientes elementos: el hecho base o hecho indiciario, que debe estar plena mente probado (indicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito) y entre ellos, el enlace o razonamiento deductivo. Este último, en tanto que conexión lógica entre los dos primeros debe ser directo y preciso, pero además debe responder o sujetarse plenamente a las reglas de la lógica, a las máxi -

mas de experiencia o a los conocimientos cientícos”. “Sobre el particular, la doctrina procesal penal aconseja que debe asegurarse una pluralidad de indicios, pues su variedad permitirá controlar en mayor medida la seguridad de la relación de causalidad entre el hecho conocido y el hecho desconocido; sin embargo, también se admite que no existe obstáculo alguno para que la prue ba indiciaria pueda formarse sobre la base de un solo indicio pero de singular potencia acreditativa. En cualquier caso, el indicio debe ser concomitante al hecho que se trata de probar, y cuando sean varios,

deben estar interrelacionados, de modo que se refuercen entre sí”. El mismo Tribunal Constitucional establece un plus al análisis jurídi co de los requisitos de la prueba indiciaria que ya había sido realizado por la Corte Suprema. Ese plus constituye la motivación a la que debe estar sometida toda sentencia que trate la destrucción de la presunción de inocencia mediante la prueba indirecta. En efecto, en el funda-

mento 27 de la citada sentencia del Tribunal Constitucional, se dice lo siguiente: “Es decir, que el órgano jurisdiccional debe explicitar el razona miento a través del cual partiendo de los indicios, ha llegado a la

convicción de la existencia del hecho delictivo y la participación del imputado, con el objeto de garantizar hasta el límite de lo posible

la racionalidad de su decisión (examen de suciencia mínima). Con este único afán, este Colegiado Constitucional considera válida, por ejemplo, la vigencia práctica de un cierto control, incluso del uso de las máximas de la experiencia, pues, de no ser así, cualquier con clusión delirante sería invulnerable, convirtiéndose así en una para-

dójica garantía de discrecionalidad judicial incontrolada”.

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El Tribunal Constitucional –en esta misma sentencia– ha señalado con suma claridad que los requisitos y los efectos de la prueba indiciaria deben alcanzarse desde una perspectiva constitucional, es decir, que la explicación que realice un juez en la sentencia debe ser de la si -

guiente manera: “Sobre lo mismo, cabe señalar que, si bien la convicción o es individual o personal del juzgador, también lo es que mínimamente

debe exteriorizarse el proceso razonable lógico utilizado para llegar a dicha convicción. Entenderlo de otro modo supone la aceptación práctica del hecho de que el juez pueda situarse potestativamente por encima de un deber constitucional, inequívocamente impuesto.

Y es que, desde una perspectiva estrictamente constitucional, no se puede establecer la responsabilidad penal de una persona y menos restringir la efectividad de su derecho fundamental a la libertad personal a través de la prueba indiciaria, si es que no se ha señalado debidamente y con total objetividad el procedimiento para su apli-

cación. Ello aquí, signica dejar claro cómo hay que hacer las cosas, es decir, las sentencias, si se quiere que denitivamente se ajusten al único modelo posible en este caso: el constitucional”. El 7 de abril de 2009, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema, presidida por el Vocal Supremo César San Martín Castro, condenó a Alberto Fujimori a 25 años de pena privativa de libertad como autor me diato de los delitos de asesinato –ocurridos en Barrios Altos y La Can tuta–, lesiones graves y secuestro del periodista Gustavo Gorriti y del empresario Samuel Dyer. Esta sentencia constituye, ciertamente, un

precedente histórico, puesto que es inusual que un expresidente sea juzgado y condenado en su propio país por hechos que pueden cata-

logarse como “crímenes de Estado”, los que conmocionaron no solo a la población peruana, sino a la prensa mundial y a la comunidad internacional debido a la pluralidad de víctimas y al modo en que se ejecutaron. La Sala Penal Especial que asumió el juzgamiento, tuvo como pri-

mera dicultad la ausencia de un acervo de prueba directa suciente para acreditar la responsabilidad penal del expresidente, lo que con virtió en ineludible el uso de la prueba indiciaria. Tras la emisión de la sentencia, surgieron diversas posturas, tanto a favor como en contra. 182


Algunos arman que no hay pruebas que incriminen al exmandatario Alberto Fujimori, otros cuestionan el uso de la prueba indiciaria y la es timan insuciente para fundamentar una sentencia condenatoria; un tercer grupo está de acuerdo con la aplicación de aquella, y conside-

ra que el Tribunal ha efectuado una completa exposición acerca de la teoría de la prueba indiciaria, la que debe ser tomada en cuenta en lo sucesivo por nuestros jueces, especialmente cuando se dicta una sentencia condenatoria.

En otro pronunciamiento, la Sala Penal Transitoria de la Corte Su prema de Justicia, ha expresado lo siguiente: “(…) por su parte, el Tribunal Constitucional, respecto a la prue ba indiciaria, resume en las siguientes exigencias: ‘(...) si bien el Juez Penal es libre para obtener su convencimiento porque no está vinculado a reglas legales de la prueba y, entonces puede también

llegar a la convicción de la existencia del hecho delictivo y la parti cipación del imputado, a través de la prueba indirecta (prueba indi ciaria o prueba por indicios), será preciso, empero, que cuando esta sea utilizada, quede debidamente explicitada en la resolución judi cial; pues no basta con expresar que la conclusión responde a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o a los conoci mientos cientícos, sino que dicho razonamiento lógico debe estar debidamente exteriorizado en la resolución que la contiene .

Justamente, por ello, resulta válido armar que si el juez puede utili zar la prueba indirecta para sustentar una sentencia condenatoria, y si esta, a su vez, significa la privación de la libertad personal, entonces, con mayor razón, estará en la obligación de darle el tratamiento que le corresponde; solo así se podrá enervar válidamen-

te el derecho a la presunción de inocencia, así como se justicará la intervención del derecho a la libertad personal, y por consiguien-

te, se cumplirán las exigencias del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, conforme a las exigencias previstas por el artículo ciento treinta y nueve, inciso quinto, de la Constitución. En ese sentido, lo mínimo que debe observarse en la sentencia y que debe estar claramente explicitado o delimitado son los si -

guientes elementos: el hecho base o hecho indiciario, que debe estar plenamente probado (indicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito) y entre ellos, el 183


enlace o razonamiento deductivo. Este último, en tanto que co-

nexión lógica entre los dos primeros debe ser directo y preciso, pero además debe responder o sujetarse plenamente a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos. Sobre el particular, la doctrina procesal penal aconseja que debe asegurarse una pluralidad de indicios, pues su variedad permitirá controlar en mayor medida la seguridad de la relación de causalidad entre el hecho conocido y el hecho desconocido; sin embargo, también se admite que no existe obstáculo al -

guno para que la prueba indiciaria pueda formarse sobre la base de un solo indicio pero de singular potencia acreditativa. En cualquier caso, el indicio debe ser concomitante al hecho que se trata de probar, y cuando sean varios, deben estar interrelacionados, de modo que se refuercen entre sí. Asimismo, cabe recordar que el razona-

miento probatorio indirecto, en su dimensión probatoria, exige que la conclusión sea adecuada, esto es, que entre los indicios y la conclusión exista una regla de la lógica, máxima de la experiencia o co -

nocimiento cientíco, y que, como dijimos supra, el razonamiento esté debidamente explicitado y reseñado en la sentencia. Y es que, a los efectos del control de calidad del curso argumento del juez

(control del discurso), ello supone mínimamente que de su lectura debe verse cuál o cuáles son los indicios que se estiman probados

y cuál o cuáles son los hechos a probar. Pero además, se exige que se haya explicitado qué regla de la lógica, máxima de la experiencia o qué conocimiento cientíco han sido utilizados, y si hubiera varios de estos, por qué se ha escogido a uno de ellos (…)” (29). Que, en este orden de cosas, cabe anotar que la debida motivación del procedimiento de la prueba indiciaria ya ha sido abordada amplia-

mente por la justicia constitucional comparada. Así, el Tribunal Cons titucional español en la STC Exp. Nº 229-1988, de 1 de diciembre de 1988, y también de modo similar en las STC Exp. Nº 123-2002, de 20 de mayo de 2002; Exps. Nº 135-2003, de 30 de junio de 2006 y Nº 1372005, de 23 de mayo de 2005, asimismo en la sentencia antes men cionada, se ha precisado lo siguiente: (29) Véase: R.N. N° 3710-2009 (proveniente de la Corte Superior de Justicia de Piura), su fecha 13 de enero de 2010, expedido por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justi cia (p. 3 y ss).

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“(…) el órgano judicial debe explicitar el razonamiento, en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclu-

sión de que el procesado realizó la conducta tipicada como delito (...). En denitiva, si existe prueba indiciaria, el Tribunal de instan cia deberá precisar, en primer lugar, cuales son los indicios probados y, en segundo término como se deduce de ellos la participación del acusado en el tipo penal, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprender el jui -

cio formulado a partir de tales indicios. Es necesario, pues (...), que el órgano judicial explicite no solo las conclusiones obtenidas sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos constitutivos del delito, a n de que pueda enjuiciarse la racio nalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Tribunal ha formado su convicción sobre una prueba de cargo ca paz de desvirtuar la presunción de inocencia y, una vez alegada en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al

Tribunal Supremo incumbe analizar no solo si ha existido actividad probatoria, sino si esta puede considerarse de cargo, y, en el caso de que exista prueba indiciaria, si cumple con las mencionadas exi -

gencias constitucionales (…) (30)”. Por otro lado, es de mencionar que la prueba indiciaria también sirve para dictar una sentencia absolutoria, así tenemos la sentencia ex -

pedida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, especícamente en el R.N.Nº 4516-2009, de 19 de febrero de 2010 (proveniente de la Corte Superior de Justicia de Piura), en donde se arma lo siguiente: “(…) que la prueba indiciaria no solo debe sustentarse en indicios categóricamente acreditados, además cuando estos son contingentes se requiere una pluralidad de ellos que en su conjunto –por su fortaleza, precisión y concordancia– permitan enlazarlos entre sí,

sin suras –formar una cadena indiciaria categórica–, que rechacen contraindicios u otra explicación razonablemente alternativa, lo cual no ha sido satisfecho en autos, situación que impide aplicar una

(30) Ídem.

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especíca regla de experiencia que permita entender que una con clusión inculpatoria se deriva de la prueba practicada (…)”. En esta misma línea, en otro fallo judicial se dijo: “(…) que, en este orden de ideas, la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados, y los hechos constitutivos del delito han de deducirse de esos hechos completamente probados a través de un proceso mental, razonado y acorde con las reglas del criterio humano, que en principio, debe quedar explicitado en la pre tensión punitiva. La falta de concordancia con las reglas del criterio humano o, en otros términos, la irrazonabilidad, puede producirse, tanto por falta de lógica o de coherencia en la inferencia, o porque los indicios constatados no conduzcan naturalmente al hecho que

de ellos se hace derivar, en virtud de su carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado (…)”. “(…) por otro lado, este Supremo Tribunal examina las inferencias propuestas por el Fiscal Superior para concluir en la culpabilidad del procesado José Luis Romero Porras, esto es, determinar a partir de un juicio lógico, si del dato fáctico consistente en haber sido inel la occisa y haber sufrido agresiones físicas por parte del procesado

Romero Porras –esta CJ última por lo demás cuestionado conforme hemos glosado ut supra– podemos inferir de manera razonable que efectivamente el inculpado Romero Porras es el autor del homici dio calicado en agravio de Carmen Rosario Ríos Vía y Rada. Al res pecto este Supremo Tribunal concluye que dicho hecho base resul -

ta insuciente para concluir indefectible la responsabilidad penal del procesado Romero Porras, es más, no se ajusta a los criterios co lectivos vigentes, a lo que se abona que dado el modus vivendi de la

agraviada Ríos Vía y Rada emergen una pluralidad de conclusiones alternativas sobre la autoría. Finalmente, debemos destacar que de la fundamentación de agravios el ente persecutor no hace referencia; menos aun, refuta la prueba documental a la que se remite la Sala sentenciadora para concluir que al momento de la comisión del hecho delictivo, veintinueve de setiembre del dos mil cuatro, el pro-

cesado Romero Porras se encontraba laborando como chofer de la

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Empresa de Transporte ‘Expreso Molina Unión Empresa Individual de Responsabilidad Limitada’ (…)” (31). Asimismo, el Pleno Jurisdiccional Distrital en materia penal de la Corte Superior de Justicia de Lima (18 y 19 de julio de 2007) en su se gundo considerando estableció lo siguiente: “La prueba indiciaria por sí sola no crea convicción en el Juzgador, para dictar una sentencia condenatoria debe estar reforzada por otro medio indiciario que dé valor al acto o circunstancia inicial. Ya que para que se produzca la prue -

ba indiciaria para condenar a una persona debe existir un hecho base o indicio principal, el mismo que deberá estar debidamente ligado con otros medios de prueba indiciarios, los cuales deben ser plurales y concomitantes al hecho, todos ellos deben estar lógicamente interrelacionados, la inferencia debe estar sujeta a una valoración lógica; es

decir, para que la prueba indiciaria pueda justicar una condena debe cumplir con los requisitos materiales legitimadores de la prueba indi-

ciaria las mismas que deben responder a las exigencias de la regla de la lógica y experiencia no pudiendo solamente un indicio, sin contraste con la suma de otras pruebas indiciarias, enervar la presunción de ino-

cencia que todo justiciable tiene”. VII. LA PRUEBA INDICIARIA EN LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL TRIBUNAL ESPAÑOL

El Tribunal Supremo en la STS de 14 de octubre de 1986 (RJ 1986, 5614), en la que por primera vez abordaba en forma frontal su proble mática, expuso las grandes líneas sobre las que ha de desenvolverse tal prueba indiciaria, poniendo de relieve que en el proceso penal la actividad probatoria constituye la fase más trascendental, ya que como se ha señalado, por muy autorizada doctrina procesal, la función ju-

risdiccional se asemeja en tal área o ámbito a la historiográca, pues el juez, lo mismo que el historiador, está llamado a indagar sobre hechos del pasado y averiguar su real existencia estando para ello obli gado, según se ha podido decir prácticamente, a realizar no una labor de fantasía, sino una obra de elección y construcción sobre datos

(31) Véase: R.N. N° 4301-2008 (proveniente de la Corte Superior de Justicia de Junín), su fecha 11 de marzo de 2010, expedido por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justi cia (p. 3 y ss).

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preexistentes. Mas también en ambos campos, pertenecientes a las llamadas ciencias del espíritu, resulta una auténtica aporía el hallazgo de la verdad, pudiendo generalmente obtenerse un estado de certeza o certidumbre, que es un estado subjetivo; estado de certidumbre que, sin embargo, no ha de ser una simple probabilidad o un mero juicio de verosimilitud, sino que el artículo 741 de la LECrim debe enten derse referido a que la valoración del material probatorio sea racional

y lógica o, como se denomina por relevante doctrina cientíca, que la prueba sea apreciada con cienticidad (32). De la importancia de ese medio probatorio, esto se hizo eco en la

STS de diciembre de 1986 (RJ 1986,7971), que realizó un interesante estudio histórico de la institución Dentro de las denominadas pruebas indirectas, mediatas o articiales cobraron carta de naturaleza las de nominadas indiciarias, entendiendo por tales aquellas en que podía obtenerse la indicación de un hecho desconocido siempre y cuando resultare de otro conocido y cierto.

Así pues, para la validez de este medio probatorio se precisa la exis tencia de los siguientes requisitos, ya que fueron expuestos por el Tri bunal Constitucional desde la ya citada STC 174/ 1985 y por el Tribu nal Supremo desde su primera sentencia sobre la materia, la STS de 14 de octubre de 1986 (RJ 1986, 5614) y en las numerosas que se han dictado con posterioridad, de las que citamos las SSTS de 7 de abril de 1989( RJ 1989, 3039), 30 de junio de 1989 (RJ 1989, 5938, 3 de abril de 1990 (RJ 1990, 3052) (33). La primera nota exigible para tomar en cuenta esta forma de activi dad probatoria es la necesidad de que el indicio no sea aislado, sino que

exista una pluralidad. Tal requisito se explica precisamente porque indi vidualmente, considerado cada indicio, no es una prueba acabada e irrebatible. Por el contrario, la acumulación de indicios en un mismo sen-

tido, es lo que permite formar la convicción del Tribunal, excluyendo

(32) RIVAS SEVA, Antonio Pablo. La Prueba en el Proceso Penal , Segunda edición, Aranzadi, 1996, p. 100. (33) Ibídem, p. 102.

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toda duda (STS de 9 de mayo de 1996 [RJ 1996, 3808]) (34). En segundo término, tales hechos base han de estar absolutamente probados en la causa y demostrados por prueba de carácter directo.

VIII. CONCLUSIONES

• La prueba indiciaria, también conocida como prueba indirecta, es aquella que se dirige a mostrar la certeza de un(os) hecho(s) (in dicios), explicitando a través del razonamiento basado en un nexo causal y lógico entre los hechos probados y los que se trata de probar, debiendo estos estar relacionados con coherencia y concomitancia que descarte la presencia de los llamados contraindicios. De manera que el indicio, si es cierto constituye fuente de prueba, todavía no es medio de prueba. Para que ello acontezca, es necesario que este sea sometido a un raciocinio inferencial, que permita llegar a una conclusión y que ella aporte sobre el objeto de la prueba. Re cién en este estado podemos hablar de prueba indiciaria. Sin duda, indicio y prueba indiciaria no son idénticos, porque muchas veces

existe la creencia errónea de que la prueba indiciaria es solamente una sospecha de carácter meramente subjetivo, intuitivo, o de que la prueba indiciaria se inicia y se agota en el indicio.

• En la valoración de la prueba, el juez depura los resultados obte nidos con la práctica de los diferentes medios de prueba, inter-

relacionados unos con otros para llegar, nalmente, a formar su convencimiento.

• El derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la con vicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, pero para que esta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constituciona les. Los indicios han de estar plenamente probados; no puede tratarse de meras sospechas y el órgano judicial debe explicitar el ra zonamiento, en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el procesado realizó la conduc-

ta tipicada como delito. Si existe prueba indiciaria, el Tribunal de Instancia deberá precisar, en primer lugar, cuales son los indicios (34) Ídem.

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probados y, en segundo término como se deduce de ellos la participación del acusado en el tipo penal, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprender el jui cio formulado a partir de tales indicios.

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Índice general

Índice general 5

Presentación ...........................................................................................

CAPÍTULO I La prueba prohibida

Momento procesal de exclusión de los elementos de prueba en el Código Procesal Penal de 2004 Miguel Pérez Arroyo .............................................................................

9

I. Nociones Generales .......................................................................... II. Actos de prueba y actos de investigación......................................... III. Sistemas de prohibición probatoria en el Proceso Penal .................. 1. Contenido conceptual de las pruebas ilícitamente obtenidas ..... 2. La aplicación de las reglas de exclusión probatoria ..................... 3. Regla de exclusión probatoria y algunas de sus excepciones:

9 13

perspectiva comparada ...............................................................

28 36 47

4. Teoría de la descontaminación del árbol envenenado................. IV. Momento procesal de exclusión probatoria......................................

22 22

26

197


La regla de exclusión en el marco de la teoría de la prueba Rosario Palacios Meléndez ..................................................................

53

I. Problemática de la regla de exclusión............................................... II. ¿Eciencia vs. Garantías?.................................................................. III. nalidad de la prueba en el Proceso Penal: ¿El descubrimiento de la

53 56

verdad? .............................................................................................

IV. Estados Unidos: ¿El origen? ............................................................. V. La regla de exclusión en el Perú ....................................................... VI. Conclusiones.....................................................................................

58 65 76 90

La prueba ilícita en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Alex Rueda Borrero ..............................................................................

93

I. Introducción ...................................................................................... II. Tratamiento de la prueba ilícita en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional a la luz de la Jurisprudencia Comparada.................... 1. ¿Cómo ha sido entendida la prueba ilícita? ................................. 2. ¿Cuál es la justicación constitucional para excluir una prueba

93

ilícita?...........................................................................................

96

95 95

3. ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas derivadas de la obtención, utilización y valoración de la prueba ilícita? .........................

105

III. Criterios procedimentales para una evaluación constitucional de la prueba ilícita ......................................................................................

113

1. Casos concretos sobre prueba ilícita en los que se ha pronunciado el Tribunal Constitucional ................................................... 2. Instancia competente y criterios procedimentales para deter-

113

minar la ilicitud de un medio probatorio obtenido vulnerando algún derecho fundamental .........................................................

116 IV. A modo de conclusión ...................................................................... 121

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ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO II Excepciones a la prueba prohibida

Excepciones a la prueba prohibida Juan Humberto Sánchez Córdova ......................................................

I. Introducción ...................................................................................... II. La prueba prohibida........................................................................... III. Excepciones a la prueba prohibida.................................................... 1. Fuente independiente ................................................................. 2. Prueba ilícita para terceros ..........................................................

3. Error inocuo ................................................................................. 4. Conexión de antijuridicidad.......................................................... 5. Ponderación de intereses ............................................................ 6. Excepción de buena fe ................................................................ 7. Destrucción de la mentira del imputado...................................... 8. Teoría del riesgo .......................................................................... 9. Hallazgo inevitable ....................................................................... 10. Nexo causal atenuado................................................................. 11. Prueba prohibida a favor del reo ................................................. IV. Excepciones en el Ordenamiento Procesal peruano ........................ V. Conclusiones.....................................................................................

Bibliografía ..............................................................................................

125 125 126 135 135 136 137 139 141 144 144 145 145 146 149 150 155 155

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06. La Prueba en El Proceso Penal

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