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luntos alcanremos tus sueños [t0fes¡ona¡Gs

www.egacal.com

Editorial

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El ABC DEL DERECHO I PENAL ANA cEcrLrA CnlorRón SuMARR|VA

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Ana Cecilia Calderón Sumarriva Diseño de portada: Sonia Gonzales Sutta Composición de interiores: Sonia Gonzales Sutta Responsables de edición: Ana Calderón Sumarriva - Guido Aguila Grados

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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurídicos Directores: Ana Calderón Sumarriva - Guido Aguila Grados

@

Editorial San Marcos E. l. R. L., editor Jr. Dávalos Lissón 135, Lima Telefax: 331- 1522

RUC 20260 r 00808 E-rnoíl: [email protected] Primera edición: 2007 Segunda edición: 20 I 2

Primera reimpresión: 20 Tiraie: 500 ejemplares

I

3

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú

N.' 20 I 3-00621 ISBN: 978-6 I 2-302-870Reg.

Reg. de proyecto

|

editorial N.'

3

l50l02l 300038

Prohibida la reproducción total o parcial de esta obra, sin previa autorización escrita de la autora y los editores. lmpreso en el Perú

I

Printed in

Peru

Pedidos: Av. Garcilaso de la Vega 974, Lima

Telefax: 424-6563 E-moil: [email protected] www.ed itorialsanmarcos.com lmpresión: Editorial San Marcos de Aníbal Paredes Galván Av. Las Lomas 1600, Urb. Mangomarca, S.J. L. RUC ¡0090984344

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N

M pnESENTActótrl n el otoño de 1999 nació la Escuela de Graduandos Aguila & Calderón -IGAGAl con el propósito de llenar el vacío que existía entre los conocimientos que tenía el bachiller al egresar de una facultad de Derecho y los que requería para afrontar exitosamente e! Examen de Titulación. Para ello, diseñamos una rnetodologia de enseñanza-aprendi-

T-l ff I-l

zaje novedosa respecto de la enseñanza tradicional del Derecho. Desde aquella fecha ya han trascurrido trece años ... Hoy, tG[G[l -ya convertida en Escuela de Altos Estudios |urídicos- constituye una estación obligatoria para los bachilleres en Derecho que pretenden optar el título profesional de abogado. Y dos mil novecientos

nuevos abogados pueden dar fe de la eficiencia de un método que ha revolucionado la enseñanza del Derecho: El Sistema Tridimensional. Nuestra propuesta de enseñanza significativa del Derecho se denomina Sistema Tridimensional por el diseño triangular del proceso de capacitación. ¿Cómo funciona este sistema? Así:

.

El participante se ubica en el vértice superior, con sus sueños e ilusiones profesionales. Este participante encontrará en IGAGAI una motivación permanente y una voluntad inquebrantable para el logro de los objetivos propuestos.

.

En el otro de los extremos se encuentra el cuerpo docente de IGAGALcon su mística de servicio y su vocación pedagógica. Nuestro equipo de profesores y asesores está premunido de sapiencia y paciencia para ser el soporte académico y moral que el participante

necesita.

.

En el tercer extremo se encuentra la bibliografía que brinda [G[GA1: nuestros libros didácticos, los cuales representan un compendio de decenas de textos nacionales y extranjeros, se convierten en facilitadores del aprendizaje de nuestros participantes.

IGAGAI de enseñanza del Derecho ha tenido una metodología que ha sido, desde su inicio, su marca registrada y que ha evolucionado sin pausa: una enseñanza personalizada con instrumentos y recursos pedagógicos que permiten un aprendizaje significativo de las ciencias jurídicas. Una piedra angular de esta arquitectura Ia constituyen los materiales de enseñanza que en un principio fueron separatas anilladas que, luego de seguir una rigurosa evolución académica, se transformaron en la "Colección ABC del Derecho'l Así, la presente colección nació con dos finalidades meridianamente claras: la primera, concebir los primeros textos dirigidos exclusivamente a los estudiantes de pregrado y bachilleres en Derecho; la segunda, ser una forma de extender nuestro magisterio a un número indeterminado de personas que por razones económicas o de distancia no pueden pertenecer a nuestra institución.

El Sistema Tridimensional

Tras haberse agotado más de cincuenta mil ejemplares de los diferentes titulos de esta colección -que en un inicio se circunscribió a ro especialidades-, creemos que se han logrado, largamente, los objetivos propuestos. Por ello, en IGIGII nos sentimos con la responsabilidad de seguir perfeccionando nuestra propuesta con una colección renovada en la forma y el fondo. La colección a partir del año zou presenta una nueva diagramación y presentación que permite una lectura más ágil y panorámica, con el propósito de que los conocimientos iurídicos no sólo estén precisos y actualizados, sino también sean de fácil asimilación por parte de nuestros lectores.

Asimismo, este ambicioso proyecto triplica el número de títulos originales:30 títulos propuestos en esta nueva etapa ütal de una publicación ya clásica del aprendizaie jurídico, "El ABC del Derecho". Los títulos que lo conforman son:

r. z. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

Teoría General del

Derecho Derecho Procesal Civil Derecho Procesal Penal Derecho Procesal Constitucional Derecho Civil

Extrapatrimonial Derecho Civil Patrimonial Derecho Notarial

Derecho Penal Derecho Constitucional ro. Derecho Internacional de los Derechos Humanos

u.

Derecho Administrativo

zo. Derecho de Protección al

y Procedimiento

Consumidor

Administrativo rz. Derecho Laboraly

zr. Derecho de la Propiedad

Derecho Procesal Laboral r3. Derecho Empresarial r4. Derecho Ambiental r5. Derecho Minero

zz. Derecho Concursal

16. Derecho de las

Telecomunicaciones r7. Derecho de Internet r8. Arbitraje 19. Derecho de la

Competencia

Intelectual 23. 24. 25. 26. 27.

DerechoTributario Contratación Estatal Gestión Pública Gobierno Local y Regional Proceso Contencioso

Administrativo 28. Oratoria Jurídica 29. Redacción Jurídica 30. Latín

furídico

No queremos concluir esta presentación sin antes reservar unas líneas para nuestros dos

mil ochocientos abogados egacalinos. Reciban nuestro homenaje y grátitud infinita, ya

que confiaron en un equipo de profesionales jóvenes que tiene como vocación el servicio y la enseñanza. Los deseos de éxitos interminables para quienes prefirieron la decencia y lá ética de capacitarse en una institución que no tiene ningún tipo de lazo con universidad o institución alguna y desecharon lo impropio de prepararse con catedráticos que al mismo,tiempo son iurados en los exámenes de grado. Nuestra pleitesía a quienes no tomaron el facilismo de un costoso curso de profesionalización promovidos por facultades que

buscan producir abogados en serie y cantidades industriales sin importar la solveniia profesional que exige nuestra sociedad; por el contrario, transitaron por el derrotero del "debe ser" al afrontar un examen de suficiencia profesional con todJh responsabilidad y la adrenalina que implica el momento académico más importante en la realización de toda persona. Nuestro rec_onocimiento a quienes no optaron por formas de titulación que no son caminos sino ataios de mediocridad que inventan y ofrecen impúdicamente lás universidades baio la solera de su autonomía. Por último, creemos que mediante esta renovada colección que ponemos al alcance del mu,ndo jurídico estamos reafirmando nuestra misión institucionai: "Más que enseñar Derecho, garantizamos su aprendizaje", y sólo con este trajinar incansable demostrado en estos primeros doce años estaremos acercándonos a nuestra visión: "Ser una Escuela de Posgrado con la meior propuesta de enseñanza iurídica a nivel nacional". Para q_uienes deseen realizar comentarios y críticas a esta colección o a nuestra institución, dejamos al pie nuestra dirección epistolar. Nuestra gratitud anticipada a quienes así lo hagan.

ANA CALDERON SUMARRIVA www.anitacalderon. qom [email protected]

GUIDO AGUILA GRADOS www.guidoaguila.com [email protected]

Directores y Fundadores de IGlCll

Derecho Pensl

www.egacal.com

Capítulo ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO PENAL "Quien por primeravez se asoma aI campo del Derecho Penql (...) Es verdad que se asoma a un mundo de increíble crueldad y de los peores crímenes. Es verdad que en todq sociedad se producen conflictos y q veces esos conflictos son violentos y brutales, horripilantes. EI Derecho Penal es un saber normativo: sirve para estructurar un sistemq penal operado por varias agencias o corporaciones que declarqn tener por objeto Ia represióny prevención de esos delitos y en algunas occsiones -no muchas por cierto- consiguen alguno de esos

objetivos'!

Eugenio Zaffaroni

1,

DEFINICION DE DERECHO PENAL

r.r. Punto de vista sociológico Tal como sostiene Luis Miguel Bramont-Arias Torres, el Derecho sólo tiene sentido dentro de una sociedad y esta se basa en las relaciones entre sus miembros. Sin embargo, al no ser todas las relaciones pacíficas, se necesita de un tipo de control

por parte del Estado que tienda hacia un beneficio colectivo. Así, el Derecho Penal aparece como un medio de control social (enérgico y drástico) que debe ser aplicado cuando los otros medios de solucionar problemas han fracasado (zoo8: 4r-42).

De acuerdo con este autor, existen dos formas de control social:

a) Controlesinformales Los controles informales son aquellos donde la presión es eiercida por otros individuos, distintos del Estado, llámense la escuela, los grupos sociales, la

familia, etc. Estos grupos rechazan ciertas conductas sociales, y este rechazo el que controla a la persona.

b)

es

Controles formales Los controles formales son aquellos en los que el Estado

manifiesta su poder

de reprimir conductas y controlar a las personas. Ejemplos: las sanciones administrativas, el Derecho Penal, etc. Como se puede apreciar, el Derecho Penal, como parte del Derecho en general, es utilizado para controlar, orientar y planear la vida en común. Mediante él se determinan y definen ciertos comportamientos, los cuales deben ser ejecutados aunque no convengan a determinadas personas. Mediante el Derecho Penal el Estado busca, al igual que con el Derecho en general, que las personas se comporten de acuerdo con ciertos esquemas sociales. Por lo tanto, el Derecho Penal "no es otra cosa que un medio de control social que emplea la violencia, pero se trata de una violencia permitida por el ordenamiento jurídico'i En ese sentido, Muñoz Conde y García Arán señalan que hablar de Derecho Penal es hablar, de un modo u otro, de violencia, tanto de los actos de los que se ocupa (robo, asesinato, terrorismo) como de la forma en que soluciona estos casos (cárcel, internamientos psiquiátricos, suspensiones e inhabilitaciones de derechos) (Muñoz Conde y García Arán zooz: z9).

Al

considerarse al Derecho Penal como una forma de violencia legalizada o formalizada debe existir un máximo cuidado en su aplicación. De allí la existencia de la reserva legal, la interpretación restrictiva de la norma penal, la prohibición de la analogia, la limitación temporal del ejercicio del ius punendi con la prescripción, entre otros institutos.

r.z. Punto de vista juridico Desde el punto devista jurídico, el Derecho Penal es aquella parte del ordenamiento

jurídico general (rama del Derecho Público) que representa "el coniunto de normas jurídicas que advierte delitos y determinadas circunstancias del delincuente y les asigna, como consecuencias iurídicas más importantes, penas o medidas de seguridad" (Luzón Peña citado por Peña Cabrera zou: 3o). Claus Roxin sostiene que "el Derecho Penal se compone de la suma de todos los preceptos que regulan los presupuestos de una conducta conminada con una pena o con una medida de seguridad y corrección" (rygZ:4r), y agrega que "el Derecho

Penal, en sentido formal, es definido por sus sanciones. Si un precepto pertenece al Derecho Penal no es porque regule normativamente la infracción de mandatos o prohibiciones -pues eso lo hacen también múltiples preceptos civiles o administrativos-, sino porque esa inÍiacción es sancionada mediante penas y medidas de

seguridad" Q997:4r). Visto como un sistema normativo que define las conductas ilícitas y su correspondiente sanción, y pese a la especificidad de su objeto, el Derecho Penal no está aislado de otras ramas del Derecho. En ese sentido, es posible su relación, por ejemplo, con las denominadas leyes penales en blanco, pero también debe compatibilizar sus preceptos con las exigencias de la Constitución.

2. ASPECTOS DEL DERECHO PENAL Para gran parte de la doctrina, el Derecho Penal tiene tres aspectos, los cuales desarrollan en el siguiente cuadro:

se

La posición clásica considera al Derecho Penal como el coniunto de normas jurídicas penales (ius poenale) que

üb¡

:

$.

iti!fai.:.

tiene como presupuesto para su aplicación el delito, siendo su consecuencia, la pena o medida de seguridad. En esta dimensión objetiva se materializa el poder punitivo del Estado, pero se le considera como una garantía en la medida en que sirve para ponerle límites. Algunos autores sostienen que este aspecto no comprende sólo el Derecho Penal Sustantivo, sino también Procesal o Adjetivo, además del Derecho Penal de Ejecución.

El Derecho Penal Sustantivo (o de fondo) se divide, a su vez, en Derecho Penal Común (que se aplica a cualquier habitante) y Derecho Penal Especial (se aplica a determinadas personas, como los militares o funcionarios públicos). Se conoce como

"fus Puniend.i" o Derecho del Estado

castigar o sancionar.

Subietivo i

a

facultad que tiene el Estado de crear o aplicar determinadas sanciones a las personas que infringen el Derecho Penal Objetivo, es decir, las normas jurídico penales. Puede ser: Represiva -momento legislativo-, una pretensión punitiva -momento judicial- o una facultad ejecutiva -momento penitenciario- (Bramont-Arias zoo8: 48). Es la

La dogmática jurídico penal es el estudio sistemático y logrco-politrco de las normas del derecfio penal posrtrvo vigente y de los principios y valores en los que descansan o que las animan (Fernández Carrasquilla, citado por Bramont-Arias Torres zoo8: 49).

3. '

FORMAS DE EJERCER EL IUS PUNENDI Criminalización primaria. Es el proceso de creación en el que el Estado debe definir, en qbstracto, qué conductas va a sancionar. Entonces, genera los denominados tipos penales. Por el principio de legalidad, esa facultad creadora o generadora debe estar sólo en manos del legislador.

'

4.

Criminalización secundaria. Es el ejercicio del poder punitivo en concreto sobre determinadas personas que realizan las conductas descritas como delictivas. Para ello, el Estado cuenta con agentes ejecutores: la policía, el fiscal y el juez penal. CARACTERISTICAS DEL DERECHO PENAL

Bramont-Arias define cinco características, las cuales resumimos en el siguiente cuadro:

El Estado es el único que impone penas y medidas de seguridad, dejando de lado la voluntad de los sujetos en aras de mantener el orden y lograr una convivencia social pacífica.

Claus Roxin sostiene que "dado que el Derecho Penal, a diferencia del Derecho Civil, no se basa en el principio de equiparación, sino en el de subordinación del individuo al poder del Estado (que se le enfrenta ordenándole mediante la norma penal), es parte integrante del Derecho Público" GggZ, +).Por tener la naturaleza de normas de Derecho Público, estas no son disponibles.

PúbIica

No se reprime la ideación, sino la actividad humana,

Regulador de candrrct¡s

hnmanas

,,{ulturalr, nr¡rmatiró, valorattvoy lünalista

,$isJ*m¡ discéntinuo, de ilieit¡ides ,

es

decir, sus relaciones externas. Al Derecho sólo le interesa la voluntad exteriorizada, más no las ideas o pensamientos. Es una creación humana que se ubica en la esfera del "deber ser" y es exclusivamente normativo. Sólo en las normas se encuentran definidos los delitos y se realiza una selección de las conductas dañinas a la sociedad. Protege, de modo explícito, valores que, de una u otra manera, se incluyen o relacionan con los derechos humanos.

Al no poderse

prever la totalidad de conductas humanas, van apareciendo nuevas modalidades delictivas cada vez más sofisticadas, lo que es posible debido al avance de la tecnología.

El delincuente responde personalmente por las consecuencias jurídicas de su conducta (zoo8: 49 - 5o). No Personalisimo

5.

corresponde responsabilidad de terceros, de modo que una causa de extinción de la persecución penal y de la pena es la muerte del procesado o sentenciado.

ESTRUCTURA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO PENAL

el Derecho Penal tiene una estructura tridimensional, pues por la Criminología, la Política Criminal y la Dogmática Penal. está conformado para Jesús María Silva Sánchez, este último elemento constituye la Ciencia del Derecho penal por excelencia, mientras que las otras disciplinas (la Criminología y la Política Criminal) son esencialmente auxiliares Q99z: 45). En nuestra opinión, Ia Criminología sería la ciencia base, puesto que a partir de la información que nos proporcioñe podremos adoptar la medidas para luchar contra la delincuencia. La bo!-atica Penal sería la ciencia de examen o crítica, ya que a partir de sus reflexio-

Se puede señalar que

.reJse puede replantear las decisiones adoptadas cuando no corresponden a la realidad o afectan principios o valores esenciales.

Felipe Villavicencio Terreros sostiene que se requiere de una estrecha y constante colaboración entre estos tres inseparables pilares de las Ciencias Penales, aunque

independientes entre sí (zoo6: 24-25)-

Es la ciencia que

Criminología

estudia cómo surge el delito y la de-

lincuencia en el interior de un sistema. La criminología clásica o tradicional consideraba que las causas del delito eran producto de la conducta de un autor individual. Esta teoría se basaba en identificar la esfera del autor, siendo relevante sus características personales, su entorno y condiciones de la sociedad. Por el contrario, la criminología crítica o moderna desplazó a esta teoría tradicional al plantear un método socio político cuyo objeto de estudio era los organismos de control social (Villavicencio zoo6: 38 - 39). Es

Foti$ea

lrT

el coniunto de criterios empleados por el Derecho

Penal en el tratamiento de la criminalidad. Comprende un conjunto de medidas preventivas y represivas del que dispone el Estado para luchar contra el delito. Las políticas criminales se adoptarán dependiendo del tipo de Estado frente al cual nos encontramos, el cual puede ser autoritario o social democrático (Bramont-Arias zoo8: 52-fi).

Es el estudio concreto de las normas penales. Esta disciplina "se ocupa del estudio del Derecho Positivo y tiene por

finalidad reproducir, aplicar y sistematizar la normatividad jurídica, tratando de entenderla o descifrarla" (Velásquez citado por Bramont zoo8: 54).

6.

RAZONES QUE JUSTIFICAN LA EXISTENCIA DEL DERECHO PENAL

Son dos las razones que permiten justificar la existencia del Derecho Penal:

a)

Existe la necesidad de resolver los graves problemas que se producen dentro de la convivencia social para evitar la venganza privada (Bramont-Arias zoo8: 55).

b)

La necesidad de reprimir aquellos actos que ponen en peligro o lesionen bienes jurídicos. Su principal misión es proporcionar una eficaz protección a los bienes individuales o colectivos amparados por el Derecho.

Hurtado Pozo nos aproxima a una definición sobre qué debemos entender por bienes jurídicos, y señala que estos, sean individuales o colectivos, se entienden como aquellos "valores reconocidos expresa o implícitamente por las normas y principios constitucionales, y que sean necesarios para la realización de los finei útiles para el funcionamiento total o parcial del sistema social" (zoo5: z4).

José

7.

CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARACTER DELICTUOSO DE UN ACTO

En lo que se refiere a la determinación de un acto delictuoso, José Hurtad o Pozo, manifiesta que existen en la doctrina dos criterios originales, los cuales se oponen claramente. uno eqel desvalor de resultado, que afirma que el sólo hecho de constituir un atentado contra un bien jurídico es motivo para ser amparable en el Derecho Penal. El otro es el desvalor del acto, que menciona que la infracción se caracteriza por la deslealtad del individuo a los valores éticos-sociales (zoo5: 33). Hurtado resalta que lo más conveniente es aceptar que la acción delictuosa no puede ser concebida sin tener en cuenta tanto el desvalor de resultado como el desvalor de la acción (zoo533), con 1o que se ubica en una posición intermedia o ecléctica, que es la que hallamos en el Código Penal vigente.

8.

ESCUELAS DEL DERECHO PENAL

Püsry¡4sTH

FS[,1tICA:cRT¡mÑffi

Su objeto es la Leyy el de-

Su objeto es el delin-

Es la mezcla de la es-

lito.

cuente.

cuela clásica

{LÁSICA

y

positiméto-

vista.

Utiliza un método deduc-

Utiliza un método in-

Utiliza ambos

tivo.

ductivo.

dos.

El delito es una creación de la ley, que se define como

hecho

EI delito es un hecho

humano, un fenómeno

humano, un fenómeno

una trasgresión legal.

natural.

natural que debe

El delito es un

ser

definido por ley. Se define

la imputabilidad

como responsabilidad moral.

La sanción tiene carácter retributivo.

Se define Ia imputabili dad como responsabili

Considera tanto

dad social.

como social.

La sanción se considera como una medida de se-

to

guridad. Su máximo exponente file Carrara.

la

responsabilidad moral

La sanción tiene tancarácter retributivo

como de medida de seguridad.

Susmáximosexponentes fueron Ferri, Lombroso

tes fueron VonLizsi

Sus máximos exponen

y Garofalo.

Carnevale y Alimena.

9. EL ABOLICIONISMO Y SUS ASPECTOS Esta concepción, que parte de la idea que la cárcel es un mal necesario, propugna no

sólo su desaparición sino de la totalidad del sistema de base de los siguientes fi.rndamentos:

' ' '

justicia penal, sobre la

Las normas penales no impiden o evitan la comisión de delitos. Es falsa la igualdad en su aplicación, es sumamente selectivo y no reeduca al infractor, sino lo destruye.

El sistema penal parte de una ideología que presupone un consenso social en el cual sólo el acto desviado es la excepción; por lo tanto, no se considera el disenso, el conflicto y la diversidad como componentes aceptables y normales del orden social.

'

Reprime las necesidades humanas, pues la mayor parte de los delitos son manifestación de necesidades humanas frustradas o insatisfechas.

'

Al Derecho Penal no le interesa

la víctima.

El abolicionismo ha contribuido a reducir la intervención penal - humanización del Derecho Penal; en unos casos, a disminuir la pena, mientras que en otros ha contribuido a crear alternativas a la pena privativa de la libertad. En nuestra realidad, el abolicionismo no tuvo la acogida esperada.

10. EL CARANTISMO PENAL Ferrajoli sostiene que, históricamente, el Derecho Penal nació no como desarrollo de la venganza, sino como negación de ésta, justificándose sólo con el

fin de impedirla

o evitarla (Ferrajoli citado por Bramont-Arias zooS: 6r).

A partir de esta concepción, el Derecho Penal tiene como fin justificador la tutela de aquellos valores y derechos fundamentales. Así, el Derecho Penal no debe intervenir en todos los problemas sociales debe buscarse la máxima reducción de su intervención, pero debe tratar de prevenir delitos, así como evitar las penas arbitrarias o desproporcionadas (Bramont-Arias zoo8: 6z-$). En su obra Derecho y no"An, Ferrajoli, quien es el máximo exponente de esta teoría, propone que las normas penales y sus prácticas operativas deben tender a que no haya pena sin delito, no haya delito sin ley previa, no haya ley sin necesidad, no haya necesidad sin ofensa, no haya ofensa sin acción, no haya acción sin culpabilidad, no haya culpabilidad sin juicio, no haya juicio sin acusación, no haya acusación sin

prueba y no haya prueba sin defensa.

1

1. DIFERENCIAS ENTRE DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Y DERECHO PENAL D

SRECHO ADMTNISTR. TIYO

ilERgCT{O PSNAL

SANCIONADOR Busca garantizar sólo el funcionamien-

to correcto de la administración públi-

Busca garantizar la convivencia social pacífica y el orden público.

ca.

Tiene la finalidad*de garantizar el respeto de las reglas de conducta establecidas para el buen orden y desempeño de las diversas instituciones colectivas.

Tiene Ia finalidad de garantizar las reglas para una convivencia social ade-

Supone una relación jurídica específica

Se

y concierne sólo a las personas implicadas en dicha relación.

ción. La situación o relación particular del sujeto supone una agravante.

cuada.

aplica

a

todas las personas sin distin-

Se rige por criterios de afectación

Se rige

general, por lo que no requiereverificar la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos. Opera como una respuesta

del injusto y la culpabilidad.

por el principio de lesividad u ofensividad de los bienes jurídicos, siendo de mayor entidad el contenido

ante conductas formales o de simple desobediencia. EI procedimiento administrativo tiene por objeto investigar y, de ser el caso, sancionar una conducta funcional.

El proceso penal conlleva una sanción

punitiva que puede incluso derivar en la privación de Ia libertad, siempre que se

determine la responsabilidad penal.

Capítulo LOS PRINCIPIOS

FUNDAMENlALES EN EL DERECHO PENAL 'Al Derecho Penal, entonces, Ie corcesponde estqblecer los principios que precisen al máximo posible aquello acerca de lo cttql hay qtte decir la. verdad y construir límites para ettitar las disforsiones en esa indagación. A la dogmática penal Ie conesponde consolidar y desarrollar esta función, sin perder de vista que es sólo una parte del sistema de garantías y que forma una unidad con lqs otras dimensiones."

Alberto Binder

1. INTRODUCCION

A partir de la facultad punitiva del

Estado, que cuenta con atribuciones para establecer y ejecutar penas y sanciones a la actividad delictiva, se han determinado ciertas limltaciones o garantías, entendidas estas últimas para los ciudadanos. L,os referidos límites se traducen en principios del Derecho Penal, los mismos que, en su mayoría, son de rango constitucional. Los principios son directrices jurídico normativas. Para algunos autores son meros postulados teóricos, pero lo cierto es que son formulaciones de alto conteni-

do axiológico que constituyen límites en la labor legislativa, cumplen una función informadora en la labor judicial y constituyen un referente obligado para la interpretación.

2.

PRINCIPIOS 9ONTENIDOS EN EL TITULO PRELIMINAR DE NUESTRO CODIGO PENAL DE 1993

z.r. Principio de legalidad Este principio, uno de los más importantes, aparece en el Código Penal de 1863 y luego en los tres primeros artículos del Código de l'924. La Constitución de 1979 estableció el principio de legalidad en el articulo zo.zo.d), el mismo que se repite en el artículo z".z4.d) de la Constitución de 1993. En este último artículo constitucional se dispone que "nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que aI tiempo de cometerse no esté previamente calificado en Ia ley, de manera expresa e inequívoca como infracción punible, ni sancionqdo con pena prevista en la ley". Se puede apreciar que la redacción del artículo zo.z4.d de la Constitución dery93 es similar a la establecida en el artículo II del Título Preliminar del Código Penal de

r99r, el cual refiere que "nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o i-alta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella'l Para Eugenio Zaffaroni, el principio de legalidad consiste enque laúnicaleypenal es laleyformal emitidapor los órganos políticos habilitados porla Constitución (zoo5: 98). Villavicencio añade que puede entenderse que este principio limita el

ejercicio del poder penal exclusivamente a las acciones u omisiones previstas en la ley como infracciones punibles (zoo6: 9o). En ese mismo sentido, se puede decir que el principio de legalidad constituye una

condición inherente en el Estado de Derecho, donde la exigencia de que toda intervención de este en los derechos de las personas debe tener un Íirndamento legal (Hurtado zoo5: r4o). La legalidad es una garantía fundamental para el ciudadano, puesto que no se le puede castigar si su conducta no estaba prevista en la Ley (entiéndase que debe ser conocido por el sujeto la existencia de la prohibición o mandato y la sanción). Además, se deriva de dicho principio uno de los elementos fundamentales de la estructura del hecho punible: la tipicidad. Respecto a las consecuencias del principio de legalidad, Roxin nombra hasta cuatro de ellas, las cuales se resumen en el siguiente cuadro:

CONSTCUUNCIAS

prohibición de la ana-

DTt PRINCIFIO DE TEGATIDAD

logía (nullum crimen, nulla poena sine lege

No se puede trasladar una regla jurídica a otro caso no regulado en la leypor lavía de la argumentación de la semejanza (de los casos), salvo la aplicación

stricta)

de la analogia bonam partem, que opera respecto

La

a normas penales que contienen atenuantes

o

eximentes.

La prohibición de De-

recho consuetudinario para fundamentarypara agravar la pena (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta)

No se reconoce el derecho no escrito y la punibilidad no puede basarse en el derecho consuetudinario, salvo la aplicación del derecho consuetudinario por el Fuero Comunal, autorizado expresamente en nuestra Constitución y que afirma la existencia no sólo del pluralismo cultural, sino también del jurídico.

actividad (nullum crimen, nulla poena sine

La prohibición de retro-

El hecho debe ser punible al momento de su comisión y la pena debe estar preestablecida, salvo la aplicación retroactiva o ultractiva en los

lege praevia).

casos expresamente autorizados.

La prohibición de leyes penales y penas indeterminadas (nullum crimen, nulla poena sine Iege certa)

La punibilidad debe estar legalmente determinada antes del hecho. El legislador debe, con claridad y absoluta precisión, establecer la conducta punible y su sanción (ry97: r4o - r4r), cumpliendo con el

denominado "mandato de determinación'l

Esta es una auténtica garantía para los derechos fundamentales y una guia para la actua-

ción del Estado. Así, indica que exige que

las

conductas prohibidas sean claramente determinadas, que no se aplique la analogía ni el uso de cláusulas generales o indeterminadas.

Legalidad no es sinónimo de ley en sentido estricto ::

Tal como hace referencia Hurtado, la necesidad de contar con una ley escrita, estricta y previa no debe ser sinónimo de contar con una ley como norma emanada por el Con-

::

greso de la República, sino que adaptando este requerimiento a países con un orden constitucional no tan rígido, que con frecuencia es desnaturalizado por los gobiernos de turno,

debemos adoptar una noción más amplia de ley, en el sentido que constituye toda disposición legal de carácter general dictada por una autoridad competente. Así, podemos contar con los Decretos Legislativos (el mismo Código Penal de r99r es uno de ellos -Decreto Legislativo N" 6¡S), Decretos Leyes (como el Decreto Ley N" 25475, que establecía la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio; o como el Decreto Ley N" 196o9, que establecía la represión penal de personas responsables de la conducción de establecimientos de salud, cuando no se prestara servicios de atención médico quirúrgica).

El Tribunal Constitucional peruano ha establecido que la legalidad penal es un derecho fundamental que se encuentra dentro del ámbito de los derechos protegidos por la justicia constitucional frente a supuestos como la creación judicial de delitos o faltas y sus correspondientes supuestos de agravación o, también, frente a la aplicación de determinados tipos penales a supuestos no contemplados en ellos. Así, este derecho vincula también a los jueces penales, y su eventual violación posibilita su reparación mediante los procesos constitucionales de tutela de los derechos fundamentales (STC No o58r5-zoo5-HC/TC. FJ a). En esta línea, es posible el control constitucional para garantizar a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita, y también que la sanción se encuentre contemplada preüamente en una norma jurídica I STC N' 2758-zoo4-HC/TC]."

z.z. Principio de prohibición de la analogía El principio de prohibición de la analogía es una consecuencia del de legalidad. Como método de integración de la norma, la analogía puede ser entendida como el proceso mediante el cual son resueltos los casos previstos por la ley, extendiéndoles a ellos las disposiciones previstas para casos semejantes. Su prohibición radica, y sólo alcanza, en que no se puede aplicar en el Derecho Penal una analogía perjudicial para el procesado (llamada "analogía in malam partem"). Por el contrario, la analogía favorable (llamada " analogía inbonam partem") si es aceptada a travé6 de los procesos de interpretación de la ley penal (Villavicencio 2006:90-97). Es

posible la aplicación de la analogiabonam partem cuando

se

trate de normas

que establezcan circunstancias de atenuación de Ia pena, eximentes, causas de justificación y de exculpación o de cualquier forma de exclusión de la punibilidad. Esta excepción a la regla se deriva del precepto constitucional que sólo prohíbe y declara la inaplicación de la analogía que restringe derechos.

De otro lado, es preciso advertir que la analogía se distingue de la interpretación extensiva, pues mientras que esta última plantea que puede aplicarse la ley penal

a un hecho situado más allá del tenor literal, pero sin estar fi.rera de su sentido o espíritu normativo, en la analogía la ley se aplica a un hecho no comprendido en su texto, por resultar semejante al caso legislado.

2.3. Principio de protección de los bienes iurídicos Este principio, conocido también como principio de ofensividad

o lesividad,

establece que para que una conducta sea típica es necesario que dicha conducta

lesione o ponga en peligro el bien iurídico tutelado por ley. jurídico a aquellos presupuestos fi.rndamentales o condiciones indispensables valiosas para la realización personal y la vida en común. Por ejemplo: la vida, la salud, la libertad, la integridad personal. Se diferencian del objeto sobre el cual recae la acción. V.gr.: En el delito de hurto el bien jurídico protegido es la propiedad y el objeto sobre el que recae la acción es un bien mueble total o parcialmente ajeno. Se puede considerar como bien

identificar el bien jurídico con un interés particular, de modo que se relaciona un bien con un sujeto (teoría del interés) o con algo útil que es portador de un valor y merece protección social (teoría del bien jurídico como situación o Se podría

estado). El bien jurídico es el pilar del sistema punitivo y cumple con las siguientes funciones:

a) Función garantizadora Solamente se castiga aquellas conductas que ponen en peligro o lesionan el bien jurídico. En la reforma del Derecho Penal de las últimas décadas, la exigencia de que el Derecho Penal sólo pueda proteger bienes jurídicos ha desempeñado un papel muy importante, por Io cual se excluyen las meras inmoralidades y las contravenciones. Por ejemplo: se ha declarado inconstitucional la sanción en el Código de Justicia Militar de las relaciones homosexuales entre el personal de

tropa u oficiales.

b) Función interpretativa Es la base sobre la que se estructura los tipos penales y gracias a él podemos descubrir la ratio legis.

c) Función calificadora Sirve como criterio para clasificar los tipos penales.

d) Función crítica A través de ellos

se descifra la razón de protección. Los bienes jurídicos pueden

ser individuales o colectivos.

Para Mir Puig, "el Derecho Penal no sólo debe proteger "bienes jurídicos'l no significa que todo "bien jurídico" haya de ser protegido penalmente, ni tampoco que todo ataque a los bienes jurídicos penalmente tutelados deba determinar la intervención del Derecho Penal. Ambas cosas se opondrían respectivamente, a los principios de subsidiariedad y carácter fragmentario del Derecho Penal" $998: 9r-92).

Dicho esto, deberíamos tener presente que no sólo el Derecho Penal puede intervenir exclusivamente en la protección de los bienes jurídicos, sino también otros medios de control social. El Derecho Penal selecciona los bienes jurídicos que va proteger, derivándose de ello su carácter fragmentario, y su intervención es subsidiaria, esto es, opera como la ultima rqtio. Desde Ia perspectiva funcionalista (que contempla a la sociedad como un complejo organismo armónico integrado por miembros que desarrollan una función específica, lo que permite la coherencia del sistema y contribuye al desarrollo dinámico), se considera un sinsentido afirmar que el Derecho Penal protege bienes jurídicos, puesto que este ordenamiento se pone en marcha una vez que el bien ya ha sido lesionado o puesto en peligro, por 1o que actúa, como decía welzel, demasiado tarde.

El alemán lakobs niega la función protectora de los bienes jurídicos del Derecho Penal al sostener que el verdadero objeto de tutela es la vigencia de la norma penal. Señala que no toda norma de derecho vigente se orienta a la protección de bienes jurídicos, lo que es tangible cuando el delito consiste en Ia infracción de un deber especial derivado de la competencia institucional o en aquellos delitos que protegen la paz social. V.gr.: prohibición de maltrato de animales, incesto, etc. Por ello, entiende Jakobs que el núcleo de todos los delitos sólo se hallaría en el cumplimiento de un deber, y que se tendrá que ver con la negativa a comportarse conforme al papel asignado en una institución, es decir, como ciudadano, patriota o similar.

2.4. Principio de juicio legal o debido proceso El principio de juicio legal o debido proceso implica que la pena sólo puede ser impuesta por el Poder Judicial mediante resoluciones debidamente motivadas (observando los estándares de justicia de razonabilidad y proporcionalidad)

y que la sentencia sea el resultado de un procedimiento previo y regular, bajo la garantfa de imparcialidad. Además, también implica Ia necesidad d" q,r" sea un proceso en el que se observe las garantías mínimas, como la independencia

jurisdiccional, la motivación de las resoluciones, la instancia plural, la prohibición de revivir procesos fenecidos, entre otros.

2.5. Principio de ejecución legal de la pena Bajo este principio la ejecución de las penas debe realizarse con sujeción a la Constitución y al Código de Ejecución Penal, no pudiendo afectarse la dignidad del condenado con torturas ni tratos inhumanos.

Las penas no deben ser aplicadas arbitrariamente sino bajo los parámetros que establece la Ley. Para evitar cualquier exceso en su aplicación es necesaria la existencia de un control judicial.

Un mecanismo fundamental para controlar las condiciones de ejecución es el habeas corpus correctivo. Cualquier medida que adopte la autoridad penitenciaria es posible, siempre que esté debidamente sustentada y corresponda a la gravedad de los hechos que le dieron origen.

2.6. Principio de responsabilidad penal o de culpabilidad Este principio garantiza que la imposición de la pena sólo debe realizarse cuando el

hecho sea reprochable al autor. Este principio tiene tres aspectos:

.

Como fundamento de la pena. Este principio garantiza que la imposición de la pena sólo debe hacerse cuando el hecho sea reprochable al autor.

.

Como fundamento para la determinación o medición de la pena. La respuesta punitiva deberá ser graduada tomando en consideración el grado de culpabilidad.

.

Es

un impedimento para establecer responsabilidad por resultados.

Por este principio, la aplicación de una pena debe estar condicionada por la existencia de dolo o culpa, de conciencia de la antijuridicidad o de la punibilidad, la capacidad de comportarse de acuerdo con las exigencias del Derecho (imputabilidad) y de la

motivación del autor (exigibilidad). Es necesario señalar que el Código Penal acoge la responsabilidad subietiva, es decir, solo se reprimen los actos en los que lavoluntad ha sido determinante

para la obtención del resultado ilícito. En contraposición, proscribe la responsabilidad objetiva, porque no es punible la responsabilidad por resultados, sea por caso fortuito o fuerza mayor, exigiéndose con ello que el hecho se realice por dolo o culpa.

No estamos de acuerdo con que los delitos que a continuación se mencionan sean formas de responsabilidad objetiva que se filtran en el Código Penal vigente, puesto que en ólos encontramos formas compuestas de responsabilidad (dolo y culpa):

a) Losdelitospreterintencionales. b) Los delitos calificados "por el resultado". el Código Penal y nuestra Constitución Política acogen el Derecho Penal de Acto y rechazan el Derecho Penal de Autor. Por el primero de ellos se entiende que lo principal es la lesión al orden jurídico o social, mientras que Se puede observar que

por el segundo se deduce que se le otorga una mayor importancia personales del autor (Villavicencio zoo6: ro).

a las

características

Actualmente no existe el Derecho Penal deAutor, pues no interesa las caracteristicas del agente, ya que solo se regulan hechos concretamente delimitados y no formas de ser o caracteres como los que castiga el Derecho Penal de Autor.

2.7. Principio de proporcionalidad de la pena Denominado también principio de prohibición de exceso, implica que la pena debe ser adecuada al fin del Derecho Penal, lo que estrictamente se traduce en la protección de bienes iuridicos y el respeto de la dignidad del hombre. Se sostiene por ello que la pena no debe sobrepasar las exigencias de necesidad, debiendo tener presente que la reacción punitiva del Estado es Ia última rctio, es decir, a ella se recurre cuando los medios no penales no pueden garantizar la eficacia

del orden jurídico. Para el Tribunal Constitucional, la proporcionalidad de la pena comprende tres

subprincipios:

r.

Subprincipio de idoneidad. Exige que la ley penal, que interviene en la libertad personal y otros derechos fundamentales, tiene que ser idónea para la consecución de un objetivo constitucionalmente legítimo (protección de otro derecho o de otro bien juridico relevante).

z. Subprincipio

de necesidad. La intervención del legislador en los derechos

fundamentales a través de la legislación penal es necesaria cuando estén ausentes otros medios alternativos que revistan, cuando menos, la misma idoneidad para lograr el objetivo constitucionalmente legítimo y que sean más benignos con el derecho afectado.

3. Principio

de proporcionalidad en sentido estricto. El grado de realización del fin constitucionalmente legítimo debe ser, por lo menos, equivalente al grado de afectación del derecho a la libertad personal. La Ley N" 2873o modiñcó ei artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal, en virtud del cual se establece que no corresponde la aplicación de este princ,ipio en los supuestos de reincidencia y habitualidad.

Como ha indicado el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema en lo Penal, la reincidencia y habitualidad son circunstancias especiales de agravación sustentadas en razones de prevención general. Cuando se cuestionó la constitucionalidad de la reincidencia y habitualidad, nuestro 'Iribunal Constitucional, refiriéndose a este principio, indicó que la aplicación de.estas instituciones se justifica por un objetivo constitucionalmente legítimo, que

es el deber del Estado de garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales de las personas, proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general, de acuerdo con el artículo 44n de la Constitución. Asimismo, el Tribunal Constitucional precisó que no existen otras alternativas menos gravosas si se considera que la reincidencia y habitualidad en el delito ponen en cuestión tanto los fines constitucionales de las penas -reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad- como la protección de otros bienes constitucionales como la seguridad y la paz, que el Estado democrático está en el deber

de proteger. (STC.

3.

N' oor4-zoo6-Pl/TC).

OTROS PRINCIPIOS NO CONTENIDOS EN EL TITULO PRELIMINAR DE NUESTRO CóUCO PENAL DE 1993

3.r. Principio de subsidiariedad Los mecanismos que establece el Derecho Penal para la protección de los bienes jurídicos suelen ser más severos que otras ramas del ordenamiento jurídico, siendo uno de estos recursos "la pena". Por ello, en atención a las consecuencias que la pena conlleva para el individuo, sólo se recurre a ella como

última rotio.

A modo de graficar

este principio, es importante citar lo que Bustos Ramírez sostiene cuando afirma que "la gravedad del control penal, es decir, el modo tan directo o personal del ejercicio de la violencia estatal que él significa, impone que sólo se le considere en última instancia. (...)El Derecho Penal siempre tiene carácter subsidiario, lo que no implica que exista control anterior, sino que la reacción penal resulta adecuada donde el orden jurídico no puede ser protegido por un medio menos gravoso" (Bustos citado por Bramont-Arias zoo8: 9r).

3.2. Principio de igualdad Este principio constitucional manifiesta que la ley penal se aplica a todos los habitantes del territorio nacional, sin ningún tipo de discriminación, es decir, se elimina todo tipo de diferenciaciones personales.

Sin embargo, pese a que los ciudadanos estamos en las mismas condiciones para ser sometidos a la norma penal, existen situaciones excepcionales en las que se recibe un trato diferenciado, tales como las inmunidades o inviolabilidades, que resultan ser privilegios personales en función al cargo público que ejercen determinadas personas. Sin embargo, existe un caso en el cual se podría vulnerar este principio: la situación de una organización criminal hallada culpable. En ella, por ejemplo, se realizará una diferenciación en el quantum de la pena sobre la base de las actividades y posiciones de mando que se tengan por acreditadas. No obstante, debe quedar en claro que esta diferenciación se hace con base en criterios objetivos, por lo que no cabe invocar la transgresión al principio de igualdad.

Nuestro Tribunal Constitucional ha establecido que este derecho reconocido en el artículo zo inciso z) de la Constitución, tiene dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la aplicación de la ley. Mientras la primera constituye un límite al legislador, la igualdad en la aplicación de la ley se configura como límite al accionar de los órganos jurisdiccionales o administrativos, exigiendo que los mismos, al momento de aplicar las normas jurídicas, no atribuyan distintas consecuencias jurídicas

a dos supuestos de hecho que sean sustancialmente iguales (STC. Ne ooo4zoo6-Pl I T C. Fundamento s rz3-n4).

Capítulo LA LEY PENAL "Es

preferible afrmar que

Ios preceptos penales

eI

Derecho Pena.I se manífesta a través de

en dos direcciones: prohibiendo los delitos y

castigándolos a través de una regulación unitaria."

Santiago Mir Puig

DEFINICION DE LA LEY PENAL Se puede intentar definir a Ia ley como toda "norma obligatoria, general, abstracta, permanente y emanada del órgano competente del Estado'l Para el Derecho Penal es su exclusiva fuente formal.

Por el principio de legalidad, sólo a través de la Ley, que es expresión pública, se pueden establecer qué conductas son consideradas delitos y qué penas les corresponden. Se pueden considerar como fuente del Derecho Penal no sólo las leyes ordinarias emanadas del Poder Legislativo, sino también todas aquellas normas que tienen rango de Ley y alcance general, como los Decretos Legislativos, los Tratados ratificados por Estado peruano (que no son autoaplicativos) y los Decretos Leyes que no son incompatibles con la norma fundamental. La Ley penal tiene algunas características que le son propias: debe ser escrita, (se descarta el derecho consuetudinario, salvo en el ejercicio de la justicia comunal); debe ser previa (anterior a la comisión del delito); debe ser estricta (no es posible la aplicación de la analogía porque si alguna situación no está prevista no tiene trascendenéia para el Derecho Penal) y debe ser cierta (esto es, los delitos deben estar descritos de la manera más precisa posible -dejando a salvo los casos en los que se recurre a las técnicas de la ley penal en blanco y abierta-).

La iurisprudencia y los plenos iurisdiccionales: ¿son fuentes?

Compartimos la posición de Villavicencio, quien sostiene que si bien la jurisprudencia no puede crear tipos de lo injusto o penas, puede ser considerada como

una fuente de producción derivada, subordinada a la ley, que cumple una función de complemento y de apoyo a Ia interpretación. Sin embargo, la jurisprudencia , excepcionalmente, no sólo interpreta la ley, sino que crea Derecho. Así ocurre cuando llena de contenido a los conceptos "violencia contra la persona", "culpa" y "grave amenaza".

Un caso muy especial son los plenos iurisdiccionales, que constituyen un espacio de discusión de los magistrados de diferentes especialidades, en donde por medio del consenso se logra uniformizar criterios jurisprudenciales. Los plenos jurisdiccionales no tienen el efecto de una ley ni de una sentencia, pero constituyen una fuente de interpretación para el juez (zoo6:45-146). Las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una norma; la jurisprudencia judicial vinculante y las interpretaciones en los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, son fuente del Derecho Penal.

A partir del zoo4 tenemos los Acuerdos Plenarios expedidos por las salas penales de la Corte Suprema, los que no tienen carácte¡ vinculante, pero cumplen una misión pedagógica y orientadora en la interpretación de algunas normas penales.

2.

CARACTERISTICAS DE LA LEY PENAL

Como características de Ia ley penal, se pueden mencionar, referencialmente, las siguientes: a)

Obligatoria Deben acatarla tanto los particulares como los diversos órganos del Estado

al momento de su imposición. Su aplicación no está a la voluntad de los ciudadanos. El cumplimiento estricto de la ley penal permite garantizar el orden y la seguridad.

b)

Exclúsiva Es la única capaz de crear delitos o faltas y establecer las penas, ello en virtud del principio de reserva legal.

c)

Ineludible Tiene que cumplirse mientras no sea derogada por otra ley.

d) Igualitaria Ante la ley todas las personas son iguales.

3.

INTERPRETACION DE LA LEY PENAL

3.r. Defrnición de la interpretación de la leypenal La interpretación es aquella operación mental por la que busca encontrar el sentido de la ley, es decir, la verdadera voluntad de esta.

En el Derecho penal es necesaria la aplicación dentro del tenor literal de la Ley porque, ir más allá está prohibido. Por ello se afirma que la interpretación debe ser restrictiva, teniendo como fundamento su naturaleza punitiva, puesto que se trata de limitar la potestad punitiva del Estado y ampliar los márgenes de libertad.

3.2. Clasificación de la interpretación de la ley penal A continuación, graficaremos tres cuadros resúmenes en los que clasificaremos la interpretación con base en las fuentes, por los medios empleados y por los resultados que se obtienen.

PORLAS zuENTES

Interpretación autentica

Es la que realiza el legislador por medio de otra ley. Puede ser contextual, si Io interpretado se encuentra en el mismo texto de la ley, yposterior, si laaclaración se realiza en otra ley diferente.

Interpretación judicial

Es la que realizan los jueces y tribunales al aplicar la ley a un caso concreto

Interpretación doctrinaria

Es la que realizan los juristas. Este tipo de interpretación no obliga en ningún caso.

Pün'LoSllilGlll,0$. Interpretación gramatical

Interpretación teleológica

Se examina la ley de manera

literal.

Se

trata de en-

contrar el sentido de la ley según el significado de las palabras que emplea. Si la ley es clara, basta con la interpretación gramatical. Si la ley es un tanto oscura, se debe buscar su "ratio legis", su finalidad. Se debe determinar cuál es su intención o espíritu.

Interpretación histórica

Se indagan sobre los antecedentes del precepto, sus fuentes y proyectos que la han precedido.

Interpretación sistemática

La ley debe examinarse como parte del sistema legislativo, que es único y orgánico.

PORTOS RESUITADOS

Interpretación extensiva

4.

Cuando la norma tiene un alcance mas allá de la le-

tra, comprendiendo cosas que no alcanza su texto, pero sí su sentido.

Interpretación restrictiva

Se presenta cuando

Interpretación progresiva

Implica la adaptación de la ley a las necesidades y

la ley es vaga o genérica y conveniente establecer los límites.

es

concepciones del presente.

APLICACION DE LA LEY PENAL La ley penal tiene, como cualquier otra ley, límites para su aplicación, los mismos que están dados por el espacio, tiempo y personas. En ese mismo sentido, Cobo del Rosal y Vives Antón señalan que "la ley, por ser un producto histórico, tiene una limitada extensión y virtualidad -espacial, temporal y personal- desde el momento que se encuentra toda ella referida a ciertos confines, al tratarse de una creación de la sociedad organizada como Estado" (Cobos y Vives citados por Bramont-Arias zoo8: ro9).

Para la debida aplicación de la ley surge tres interrogantes: ¿Dónde tiene vigor la ley penal?, ¿hasta qué momento? y ¿a quienes se aplica? Responderemos estas preguntas en las siguientes líneas:

4.r. ¿Dónde tiene vigor la ley penal? Para la aplicación de la Ley penal en el espacio, debe determinarse el lugar de comisión del delito y, para ello, nuestro Código Penal recoge la Teoría de la Ubicuidad, que considera como lugar de comisión el lugar donde el agente realizó la acción u omisión o, en su defecto, el lugar donde se produjeron las consecuencias o el resultado.

Las dificultades aparecen cuando la actividad se desarrolla en diferentes lugares

-delito de tránsito- o en la producción de un resultado separado de la acción en el tiempo y el espacio -delito de distancia-, no así, cuando el resultado es inmediato ' a la acción -delito instantáneo-.

Observamos las siguientes reglas:

. .

Si el sión.

delito es instantáneo, el lugar de comisión

Si el

delito

es de

es el lugar de acción u

distancia, el lugar de comisión puede

omi-

ser el lugar de acción u

omisión o el lugar del resultado.

'

Si el

delito

donde

se

es de tránsito, el lugar de comisión del delito corresponde al lugar descubrió el hecho ilícito.

Para regular la aplicación de la ley penal en el espacio se consideran los siguientes

principios:

a) Principio de territorialidad La ley penal es aplicable a todo hecho punible cometido en el territorio nacional, sin tener en cuenta la nacionalidad del autor o el carácter de los bienes juridicos tutelados. Esta es la manifestación más clara de la soberanía del Estado sobre su territorio, sin interesar la nacionalidad del agente.

El territorio nacional comprende a la superficie terrestre, enmarcada por los límites políticos del Estado, al subsuelo, al mar territorial y al espacio aéreo que cubre el suelo y el mar territorial (Hurtado zoo5: 243).

El

territorio peruano

El artículo 54" de la Constitución Política consagra textualmente que "el territorio comprende el suelo, subsuelo, el dominio marítimo y el espocio aéreo que Io cubre'!

:

Respecto al dominio marítimo, el Decreto Supremo No o5z-zoo3-RE ha establecido que este comprende "el mar adyacente ( sus cos¿es, así como su lecho y subsuelo, hasta Ia. distqncía de doscientas millos marinas medidas desde la líneq de base que esteblece la ley". Con referencia al espacio aéreo, la Ley

N' z7z6t,Ley deAeronáutica

Civil, establbce que "el Estado peruano ejerce soberanía completa y exclusiva sobre eI espacio aéreo que cubre su territorio y mar adyacente, hqste el límite de la.s zoo (doscientas) millas, de conformidad con Ia Constitución Política del Perú".

Asimismo, por ficción, se considera como territorio nacional las sedes de las representaciones diplomáticas en el extranjero. Si aplicamos el principio de pabellón o territorio flotante, esta ficción se extiende a las naves o aeronaves nacionales públicas o privadas, aunque aquí cabe la siguiente distinción:

Si la nave o aeronave es nacional y pública, se aplica la ley penal en donde se

encuentre. si la nave o aeronave es nacional y privada, se aplica la ley penal si se encuentra en altamar o espacio aéreo donde ningún Estado ejerce soberanía.

b) Principiodeextraterritorialidad Excepcionalmente, la aplicación de la ley penal nacional puede darse a hechos delictivos ejecutados en el extranjero. Esta extraterritorialidad se fundamenta en los siguientes principios:

Principio real o de defensa cuando se trate de delitos acaecidos en el extranjero, pero el Estado nacional es afectado, entonces se aplicará su Ley, porque el bien juridico tutelado corresponde a esa nacionalidad. El fundamento de esta aplicación se basa en que los bienes jurídicos de un Estado pueden resultarle indiferentes a otro Estado, no brindándole con ello la protección necesaria (Villavicencio zoo6: r89). De acuerdo al código Penal peruano, la ley penal se aplica a los siguientes delitos cometidos en territorio extranjero: delitos contra la seguridad o la tranquilidad pública, delitos contra el Estado y contra la defensa nacional, a los poderes del Estado y el orden constitucional o al orden monetario. Este principio también se aplica a los delitos cometidos en el extranjero por funcionario o servidor público en desempeño de su cargo.

Mediante el Decreto Legislativo N' 982 del zz de julio de 2oo7, se modificó el artículo zq del Código Penal y se incluyó aquellas conductas tipificadas como lavado de activos, siempre que produzcan sus efectos en el territorio de la República.

Principio de personalidad Este principio postula que la ley penal peruana se aplica a los ciudadanos peruanos, cualquiera sea el lugar en que delinca, eliminando con ello,

conceptualmente, el lugar de la acción u omisión, y centrando su atención en el agente. Este principio tiene dos clasificaciones:

- Personalidad activa La ley peruana se aplica a todo nacional que hubiese cometido una infracción fuera del territorio de la República.

- Personalidad pasiva La ley peruana es aplicable a los delitos cometidos fuera del territorio nacional en agravio de un nacional. En la doctrina, el criterio aún predominante afirma que es necesaria su aplicación de manera limitada, debido a que el nacional no es siempre protegido de manera suficiente en el extranjero. La materialización de estos dos principios está condicionada a que e! delito sea pasible de extradición según la ley peruana, que exista doble incriminación c¡ que el agente ingrese de cualquier manera al territorio nacional.

La personalidad pasiva justicia exterior.

y la

desconfianza en la

A consideración de Cerezo Mir, citado porVillavicencio,

el principio de personalidad pasiva resulta

excesivt.r,

pues supone una desconfianza en la administración de iusticia de otros países (zoo6: r9r).

Principio de universalidad

o

justicia universal

aplica en los delitos que lesionan gravemente bienes juridicos universales, decir, bienes iurídicos de todos los Estados. Por consiguiente, la sanción al autor se puede dar en cualquier lugar, sin importar el lugar de comisión o la nacionalidad del agente. Este principio se fundamenta en la existencia de un interés común en la represión de aquellos actos que constituyen una verdatlera "criminalidad mundial'l En este caso, se aplica la ley peruana por la existencia de los tratados internacionales. Se

es

Las dos vías de la

justicia universal

En la actualidad, existen dos vías para sancionar estos graves delitos: la primera es la aplicación del derecho

nacional, en nuestro caso,

el Código

Penal peruano,

que dispone su aplicación a todo delito cometido en el extranjercr cuandb el Estado peruano se halle obligado a reprimir conforÁe a los Tratados Internacionales suscritos y ratificados por el perú. La competencia primaria está en manos del Estado; sólo si no pueden o no quieren juzgar corresponde la justicia universal. La segunda vía consiste en la competencia jurisdiccional de la Cor-

te Penal Internacional, creada por el Estatuto de Roma, tratado ratificado por el Perú mediante Resolución Legislativa N" 27517 (Villavicenci o zoo6'. r9t-r9z) . Esta última funciona como una competencia subsidiaria o complementaria.

El Estatuto de Roma establece los alcances de la competencia de esta Corte. Además, desarrolla aspectos sustantivos que se refieren a la configuración de los delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra, así como sus correspondientes sanciones.

4.2. ¿Hasta qué momento tiene vigor la ley penal? Para la aplicación de la ley penal en el tiempo, se debe determinar, en primer lugar, en qué momento se cometió el delito. Para ello, nuestro Código Penal recoge la "teoría de la acción o de la actividad", de manera que si la voluntad delictiva se ma-

nifiesta en una fecha y la consecuencia en otra, entonces debe atenderse al fempus delictti comissi, es decir, al momento en que el agente ha realizado la acción u r¡misión, inclependientemente del momento en que se produzca el resultado. [,as reglas de aplicación temporal de la ley penal son las siguientes:

a) Principio de irretroactividad De acuerdo a lo dispuesto en el artículo ro3o de nuestra Constitución Política, la

ley penal, como cualquier norma jurídica, es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición en contrario. Nuestro Tribunal Constitucional resalta la regla que se aplica en todo el ordenamiento jurídico sobre la aplicación inmediata de la Ley, de modo que en el ámbito penal debe aplicarse la pena que corresponde a la norma vigente tomando en consideración la fecha en que se realizó el evento delictivo (STC. N' r3oo-2oo2' HC/T'C). La ley penal aplicable es la vigente al momento de la comisión del hecho punible y por ello se dice que es irretroactiva, pues se crea para regular una determinada realidad social en un determinado tiempo.

b) Principio de retroactividad benigna La ley penal se puede aplicar, excepcionalmente, a hechos anteriores a su vigencia, siempre que exista una sucesión de leyes penales en el tiempo y se trate de la norma más favorable al reo. Esta salvedad tiene reconocimiento expreso en la Constitución (artículo ro3'); pero sólo se contempla para el Derecho Penal material. Ante ello, se prevén tres casos:

.

La

leynuevacreaun delito no establecido en la anterior

La nueva incriminación no puede aplicarse retroactivamente a hechos anteriores a su vigencia.

.

delictivo de un hecho (ley abolitiva) Transforma en impune una acción delictiva que era castigada por la ley an-

La ley nueva despoia el carácter

.

terior. En nuestra opinión, creemos que sería un contrasentido seguir con un

proceso que se fundamenta en una norma que ha perdido validez no sólo materialmente, sino también en la necesidad de ser aplicada. Este fue el efecto que tuvo la Ley N' 29703, que derogó el denominado delito de tráfico de influencias simulado o "venta de humo" respecto a los hechos anteriores al ro de junio de zorr; sin embargo, cuarenta días después se puso nuevamente en vigencia dicho tipo penal, mediante la Ley N' 29758.

La ley nueva modifica las condiciones de incriminación de un delito, variándolo favorablemente al reo Si durante la ejecución de la sanción se dicta una norma más favorable al condenado, el juez efectuará las modificaciones que correspondan de acuerdo con la nueva ley, en aplicación del principio de retroactividad benigna. Al respecto, Bramont-Arias señala que a pesar de que se cuente con una sentencia que esté siendo ejecutada y, por consiguiente, estamos ante un supuesto de la regla de cosa juzgada, se debe aplicar la nueva ley más benigna al sentenciado, configurándose asi una excepción a esta regla (zoo8: rzr).

incluir la denominada sustitución de penas que contempla el Código Penal vigente, en cuya aplicación se deben tomar en cuenta las En este punto cabe

siguientes reglas que estableció la Sala Penal Suprema en el Acuerdo Plenario z-zoo5lDJ-3or-A (3o de setiembre de zoo5):

a)

Debe respetar los derechos declarados probados, las circunstancias y factores reconocidos en el fallo como relevantes para la determinación judicial de la pena, los que son inmutables.

b)

La nueva pena ha imponerse debe respetar los

principios de proporcio-

nalidad y de legalidad. c)

Si se impuso el máximo o el mínimo legal con arreglo a la ley anterior, la nueva pena sustituida debe, igualmente, imponer el máximo o el mínimo legal, respectivamente, establecida en la nueva ley.

d)

Si se impuso una pena

inferior al mínimo legal establecido en la ley anterior o esta respeta los parámetros de dicha ley, Ia nueva pena debe, asimismo, imponer una pena inferior al mínimo legal establecida en la nueva ley o, según el caso, una pena dentro de los parámetros de la nueva ley. En este supuesto se debe considerar, sin ser estimado como el factor principal o prefe¡ente, una lógica proporcional en relación con la concreta cuantía de la pena que impuso el Tribunal originario.

c) Principio de ultractividad posible su aplicación en el supuesto de leyes temporales y excepcionales. En el primer supuesto, su tiempo de vigencia se encuentra establecido en forma Es

.

expresa y determinada; en el segundo, están destinadas a regir en tanto se conserve la situación excepcional que les dio origen. La ultractividad permite resguardar la seguridad jurídicay sólo está autorizada en los casos taxativamente previstos.

d)

Leyes

intermedias

En la sucesión de leyes penales pueden surgir conflictos debido a que durante

la comisión del delito estuvo vigente una ley, luego, en el proceso otra finalmente, en la sentencia

se

y,

encuentra vigente una tercera ley. En este caso se

aplica la ley intermedia, siempre que resulte más benigna que las leyes de los extremos. e)

Combinación de Leyes Se

encuentra consagrada en la Exposición de Motivos del Código Penal vigente.

El legislador manifestó que su fundamento se encontraba en el artículo

233"

inciso 7) de la Constitución de 1979, que consagraba la aplicación de la ley más favorable ante un supuesto de conflicto en el tiempo entre preceptos penales. Es una forma de integración del Derecho que suele presentarse cuando existe una sucesión de leyes penales. No se está creando una tercera ley o LexTertia. Cuando el operador efectúa la comparación entre el contenido de los dispositivos en conflicto, es posible que pueda elegir los preceptos más favorables de cada una de las leyes, y la combinación que efectúe permitirá al juzgador establecer un mayor grado de beneficio para el reo.

La legitimidad de este instituto se encuentra en la favorabilidad. El Pleno de Vocales Supremos en lo Penal estableció su aplicación como doctrina legal en el Acuerdo Plenario z-zoo6 IDJ-1ot -A. De acuerdo con la doctrina legal citada, esta institución no afecta el

principio

de legalidad y guarda coherencia con el principio de necesidad de la intervención penal, puesto que cuando se producen variaciones favorables en los preceptos que integran las normas penales, es evidente que el legislador ha estimado necesario regular -en sentido benéfico- Ia intervención penal.

4.3. ¿Aquiénes se aplica la ley penal? Tal como se ha hecho mención en líneas anteriores, el principio general es que la Ley penal se aplique por igual a todas las personas, tal como lo establece el artículo roo del Código Penal vigente. Sin embargo, hay excepciones a esta regla por razón del cargo o función que ciertas personas desempeñan, quienes gozan de ciertas prerrogativas que tienen reconocimiento constitucional. La aplicación de la ley penal se debe abordar desde el punto de vista del principio de igualdad ante la ley y todo lo que ello concierne.

a) Principio de igualdad ante la ley La ley penal peruana se aplica a los habitantes del territorio peruano por igual, sin discriminación alguna. EI Tribunal Constitucional, en sentencia recaída en el Expediente No o48-zooa-PllTC, consagró que el derecho fundamental de igualdad ante la ley "no consiste en la facultad de las personas para exigir un trato igual a los demás, sino a ser tratado de igual modo a quienes se

encuentran en idéntica situación"-

al mismo trato que deben recibir quienes han cometido delitos, excepciones que mientras obedezcan a razones objetivas no corresponderán a actos de discriminación. Dichas excepciones son desarrolladas en los siguientes literales. Se encuentran ciertas excepciones

Inmunidad Este privilegio corresponde a los congresistas, al Defensor del Pueblo y a los

magistrados integrantes del Tribunal Constitucional (artículos 93o, 16ro y zoro de la Constitución vigente) que no pueden ser procesados ni detenidos sin tener la autorización del Congreso o de la Comisión Permanente, en los dos primeros supuestos, y la autorización del Pleno del Tribunal, en el último.

La inmunidad constituye un obstáculo para la persecución penal, pues aunque no significa impunidad constituye una prerrogativa institucional no personal (STC. No oz6-zoo6-PI/TC) que establece un límite a la función persecutoria del delito, ya que sólo se podrá procesar o detener a estos funcionarios cuando se obtenga la autorización correspondiente. Este privilegio se otorga desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en el cargo, salvo que se tratara de un delito flagrante, en cuyo caso pueden ser puestos a disposición de la autoridad competente dentro de las z4 horas, a fin de que se autorice o no la privación de la libertad y el enjuiciamiento.

Nuestro Tribunal Constitucional ha definido la inmunidad cono una garantia procesal penal de carácter político que funciona para delitos comunes (STC. N' o 47t3-zoo7 -HC/TC)

Inviolabilidad Es otra prerrogativa que tienen los congresistas, el Defensor del Pueblo y los magistrados del Tribunal Constitucional durante el ejercicio de sus funciones. Los funcionarios indicados no son responsables ante la autoridad ni órgano jurisdiccional alguno por las opiniones yvotos que emiten en el eiercicio de sus funciones. De esta manera, se establece una excusa absolutoria.

Prerrogativas de otros funcionarios Otros firncionarios de alta jerarquía tienen el privilegio del anteiuicio, entre los que están comprendidos: el Presidente de la Republica, los Ministros de Estado, los miembros del Tribunal Constitucional, los del Consejo Nacional de la Magistratura, los vocales de la Corte Suprema, los Fiscales Supremos, el Defensor del Pueblo y el Contralor de la Republica (artículo 99' de la Constitución). Esta prerrogativa opera cuando se han cometido delitos de función.

El anteiuicio es realizado por el Poder Legislativo. Una vez que el Parlamento ha sometido a investigación la denuncia (que puede provenir de su pro-

pio seno) y ha determinado la existencia de suficientes elementos de juicio que, desde su perspectiva, configuran la comisión de un delito en el ejercicio de las funciones, actúa como entidad acusadora, dejando sin efecto la prerrogativa funcional del dignatario, suspendiéndolo en el ejercicio de sus funciones y poniéndolo a disposición de la jurisdicción penal.

En el antejuicio, el parlamento no impone al funcionario involucrado ningún tipo de sanción, puesto que su finalidad es que se proceda a habilitar al funcionario para que este pueda ser procesado y su eventual responsabilidad penal sea dilucidada en la vía penal ordinaria.

Exenciones del Derecho Internacional Privado Los jefes de Estados extranjeros, los representantes diplomáticos, y las tropas extranjeras en el territorio deberán ser sometidos a las leyes penales de su lugar de origen (Código de Bustamante).

Capítulo ESTRUCTURA DE LA

NORMAJURIDICA PENAL "La norma juridica debe entenderse como la regla de conducta que en un determinado tiempo y lugar, teniendo en cuenta los valores predeterminados -según la cultura-, señala Ia obligación de hacer

'o

no hacer algo, cuyo -Ia ley-."

fn

es

eI cumplimiento de un precepto legal

Luis Miguel Brqmont-Arias Torres

1

.

DEFINICIÓN DE NORMAS JURíDICAS Según Marcial Rubio Correa, el Derecho es el sistema de regulación de conductas toii"l"t más completo que ha desarrollado el ser humano, y que está integrado por dos tipos de-plementos: las normas jurídicas y los principios generales (zoo3: 85). La norma jurídica se puede definir como aquel "mensaje prescriptivo que establece una actuación determinada, expresado a través de determinados símbolos, normalmente consistentes en enunciados. Los textos legales, o enunciados legales, constituyen el vehículo de expresión de las normas legales, a cuya clase pertenecen las normas iurídico-penales" (Mir Puig 1998: z6-27).

2.

LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURíDrCA

En un plano enteramente lógico, toda norma penal tiene dos aspectos, los cuales se resLlmen en el siguiente gráfico:

ÉsrnucTuRaDÍ,LaNCI

ru

SÍcA

Norma primaria

Es el supuesto de hecho o fáctico que se encuentra relacionado con un comportamiento humano y se expresa en un mandato o una prohibición. Va dirigida al ciudadano, a quien le ordena o prohíbe la conducta que interesa.

Norma

Es la consecuencia jurídica que se refiere a la medida o pena que se aplica por el incumplimiento del mandato o prohibición. Este elemento va dirigido al iuez para que efectúe la aplicación de la sanción al trasgresor de la norma

secundaria

primaria.

3.

LA LEY PENAL INCOMPLETA

Es aquella ley que no precisa la prohibición o la sanción y deja la labor de complementación a otra. En contrapartida, una norma penal completa es la que está constituida por un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. Este tipo de ley tiene un sentido de complemento o de aclaración del supuesto de hecho o de la consecuencia juridica. Por ejemplo: los artículos zoo y z9' del Código Penal.

Existen tres tipos penales incompletos:

a)

Aclaratorios Sirven para {eterminar de forma más concreta y exacta el supuesto de hecho o la consecuencia jurídica.

b)

Restrictivos Son aquellos que casos concretos.

c) .

limitan el alcance de la ley penal,

Remisivos Se

recurre a otra norma jurídica como técnica.

es decir, exceptúan ciertos

4. LA LEY PENAL EN BLANCO Mir Puig, citado por Villavicencio, las leyes penales en blanco son las que se remiten a una fuente jurídica de diferente calidad a la exigida por la Constitución Política, que puede ser otra ley penal, leyes de otros sectores de orden jurídico o normas reglamentarias de nivel inferior a la ley (1998: 3). Para

En el supuesto fácito, estas normas complementan a la que se encuentra indeterminada (Villavicencio zoo6: r37). Se recurre normalmente a ellas para definir los alcances de algunos elementos que requieren una valoración especial. Un ejemplo de este tipo de Ley es el artículo 3o4'del Código Penal. Las leyes penales en blanco se subdividen en los siguientes tipos:

a) Propias.

Cuando la norma de remisión es de rango inferior, como los reglamentos. Para considerar que no sevulnera el principio de legalidad se han generado dos argumentos firndamentales: primero, la determinación del núcleo esencial de la conducta prohibida estaría en el ámbito penal, y las normas de menor rango asumirían los aspectos accidentales o accesorios (teoría de la esencialidad); y, segundo, que la Ley penal determine plenamente la conducta prohibida, quedando en manos de las leyes de menor rango solamente la función de concretar

los criterios de decisión ya establecidos en la ley penal (teoría de la concre-

ción).

b) Impropias.

Esto ocurre cuando la norma de complemento es de igual o mayor jerarquía. Se sostiene que este tipo de leyes no afecta el principio de legalidad, puesto que la Ley en blanco y la Ley especial complementaria fueron expedidas por el legislador (o por una delegación de facultades legislativas).

Se debe precisar que este tipo de leyes tiene ciertas críticas, las cuales van dirigidas a señalar que violan el principio de legalidad y de seguridad jurídica. Sin embargo, para otro sector de la doctrina, la ley penal en blanco no es una técnica reprochable,

pues, citando a Juan Bustos, hay materias que requieren de una gran flexibilidad y

complejidad en su descripción (Villavicencio zoo6: r37).

Dos caras de una misma moneda Para Susana Huerta Tocildo, "las normas penales en a disposiciones reglamentarias y los reglamentos que desarrollan ciertos aspectos de los catálogos de infracciones y sanciones administrativas, en virtud de una ley que a ello les habilita, no son sino las dos caras de una misma moneda que, como tales, deben ser igualmente tratadas" (zooo: z5). blanco que remiten para su complemento

5.

LAS LEYES PENALES ABIERTAS

Son tipos penales que requieren ser complementados por el iuzgador a través de la jurisprudencia, pues sólo precisan algunos caracteres del tipo. Generalmente, se identifican con los delitos culposos y con los delitos de omisión impropia. En los delitos culposos, sólo el resultado está taxativamente establecido y el termino "negligencia" es la característica que se ofrece al juzgador para cerrar el tipo. Por otro lado, en los delitos de omisión impropia, la autoría debe determinarse teniendo en cuenta el criterio de Ia "posición de garante'l

Tipo penal cerrado Se dice que es de tipo cerrado si la conducta está nítidamente descrita y, por tanto, cerrada, pues el juez sólo tiene que comparar con ella la que juzga para ver si están presentes o no las características de tipicidad; a diferencia, en el abierto, la tipicidad de la conducta no se agota en el examen del tipo, sino en la complementación que realiza el juez.

Capítulo TEORIA DEL DELITO "La dogmática de la teoríq general del delíto es desde siempre Ia parte nucleqr de todas las exposiciones de la Pqrte General. Y también es muy importante para la formación de estudiantes en la Universidqd; pues, por regla general, en eI examen se Ie somete al estudiante a un determinado supuesto de hecho, exigiéndole que realice un dictamen

su caso, cómo resultan responsables penalmente las personqs intervinientes; y esa exigencia sóIo se puede cumplir si se sobre si y, en

poseen sólidos conocimientos dogmáticos del Derecho Penal"

Cleus Roxin

DEFINICIÓN DE LA TEORÍA DEL DELITO instrumento conceptual que permite aclarar todas las cuestiones referentes al hecho punible y que sirve como garantía para definir los presupuestos que permiten calificar un Para empezar, se puede decir que la teoría del delito es el

hecho como delito o falta. Mediante la teoría del delito se sistematizan criterios y argumentos desarrollados por la doctrina penal, los que constituyen una herramienta Íhndamental para la solución de casos concretos. En general, es un instrumento fundamental para analizar, criticar e interpretar el Derecho.

delito: seguridad jurídica y iusticia Diego-Manuel Luzón Peña, citado por Bramont-Arias,

La teoría del

sostiene que "un concepto general de delito bien estruc-

turado y sistematizado favorece no sólo Ia seguridad jurídica -y consiguiente libertad ciudadana-, sino también una mayor justicia en la respuesta penal al delito" (zoo8: r3o).

La teoría del delito tiene como objeto de estudio la parte general del Derecho Penal. De este modo, "no se ocupa de los elementos de los tipos delictivos concretos, sino de aquellos aspectos del concepto de delito que son comunes a todos los hechos punibles'i (Jescheck, citado por Villavicencio zoo6: zz3).

De otro lado, Enrique Bacigalupo afirma que Ia teoría jurídica del delito es, en consecuencia, una propuesta, basado en un método científicamente aceptado, de cómo fundamentar las resoluciones judiciales cuando de aplicar la ley penal se trata (Bacigalupo, citado por Bramont-Arias zoo8: r3o).

2,

CLASIFICACIÓN DE LOS HECHOS PUNIBLES

El hecho punible es una perturbación grave al orden social. Desde un punto de vista jurídico, se puede definir como aquella acción penada por ley, y se advierte que esta última definición es usual en países como el nuestro, donde se ha acogido como principio rector "la legalidad'1

En el campo del Derecho comparado, se ha dado, desde hace varios siglos, una clasificación tripartita que identifica crimen, delito y contravención:

a)

Los crímenes Lesionaban derechos naturales como la vida, la libertad.

b)

Los delitos Violaban los derechos creados por el contrato social, como la propiedad.

c)

Las contravenciones

Infringían las disposiciones y reglamentos de la policía. En la actualidad, se utiliza en el Derecho Internacional el término "crimen" para identificar las conductas que afectan gravemente a la humanidad en su conjunto. Por ejemplo: los "crímenes de lesa humanidad'l El Perú ha adoptado un sistema de infracciones en función a la gravedad, clasificándolos en delitos y faltas. Este sistema es denominado "clasificación bipartita'l

El Código Penal y la clasificación

bipartita

La clasificación bipartita se evidencia en lo dispuesto por el artículo no de nuestro Código Penal, el cual establece

lo siguiente:

'Art. uo. Delitos y faltas Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas

penadas por la ley."

En su mayoría, la doctrina coincide en señalar que las diferencias entre delitos y faltas son definitivamente cuantitativas, es decir, su distinción se da en la sanción penal que se dispone, basándose, claro está, en lagravedad del delito.

3.

DEFINICIÓN DE DELITO

Tradicionalmente se define al delito como la acción u omisión penada por ley, definición compartida en nuestro Código Penal. Se debe poner, al respecto, mucha atención en la acción personal, pues sea esta activa o pasiva, es la base de la conducta punible. Sin embargo, el concepto de delito establecido en el párrafo anterior es considerado

"un concepto puramente formal que nada dice sobre los elementos que debe tener esa conducta para ser castigada por la ley con una pena" (Muñoz Conde y García Arán, citados por Bramont-Arias zooS: r3z). Por esta razón, sin perjuicio de un posterior desarrollo, señalamos que la dogmática penal nos plantea que el delito es una conducta típica, antijurídica y culpable.

Muñoz Conde y García Arán sostienen que el concepto de delito responde a una doble perspectiva:

a) Juicio

de desvalor que recae sobre un hecho o acto humano que se denomina

injusto

o

antiiurídico.

b) |uicio de desvalor

que se hace sobre el autor del hecho que se denomina culpabi-

lidad (zooz: r99). Desde un punto de vista material, el delito es Ia conducta que lesiona o pone en

peligro bienes jurídicos.

El funcionalismo rechaza la clásica estructura del delito en diferentes estratos valorativos (acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad) y concibe al delito como el desprecio de la vigencia de la norma.

4. ELEMENTOS DEL HECHO PUNIBLE Hurtado Pozo refiere que el delito debe ser entendido como aquel conjunto de elementós necesarios para que la conducta del agente sea punible. Estos elementos necesarios son: la conducta antes que todo, su adecuación a la descripción formal, el desvalor jurídico conocido como la antijuridicidad y la reprochabilidad a su autor conocida como culpabilidad (zoo5: 16o). Estos elementos también se deben observar respecto a las faltas, compartiendo la misma estructura.

A continuación, Ios desarrollamos brevemente.

a)

Conducta Los hechos punibles no pueden ser otra cosa que conductas humanas.

b) Tipicidad Puede ser definida como aquel resultado del examen en donde se comprueba que la acción realizada por el agente corresponde a una conducta sancionada en la ley penal.

c) Antiiuridicidad La tipicidad es el presupuesto de la antijuridicidad. En ese sentido, para que una conducta sea penalmente reprochable, esta acción típica debe ser contraria al Derecho y al ordenamiento jurídico.

d)

Culpabilidad La conducta se debe reprochar jurídicamente al sujeto por no haber hecho lo que debía hacer, cuando sabía que estaba haciendo algo distinto de lo obligado por el mandato o io prohibido por é1, y cuando las condiciones dentro de las que actuó u omitió son consideradas por el Derecho suficientes para permitirle optar entre cumplir el mandato o violarlo.

sobre el culpabilidad, nuestro Tribunal constitucional ha señalado (STC No oo3zoo5-Al/TC) lo siguiente: "EI principio de culpabilidad brinda la justificación de la imposición de penas cuando la realización de delitos sea reprobable a quien los cometió."

La

punibilidad no es un elemento que configura el

hecho punible La característica de la punibilidad es muy discutida, pero dentro de este ámbito se encontrarían las "condiciones de punibilidad" y las "excusas absolutorias'l Su ausencia y, en algunos casos, su concurrencia, no impide la antijuridicidad ni la culpabilidad, sino sólo la conveniencia político criminal de la pena por razones ajenas a la gravedad de la infracción. Por ejemplo: la

previa de insolvencia o el parentesco muy próximo o el perjuicio. Estas circunstancias no impiden Ia presencia de un delito, sino sólo excepcionalmente, el castigo del mismo.

5.

EL ELEMENTO CENTRAL DE LA TEORíA DEL DELITO: LA CONDUCTA

Tal como se ha podido ver, la conducta resulta ser el elemento central de la teoría del delito, y constituye el primer elemento a partir del cual se añaden las distintas características penales.

De acuerdo a lo sostenido por Bramont-Arias, Ia conducta es aquel comportamiento humano que tiene una finalidad, dejándose de lado con ello a las acciones que prescinden del control de la voluntad, tales como aquellos actos que se den como consecuencia de un estado de inconsciencia, movimiento refleio y fuerza física irresistible (zoo8:136).

La trascendencia de la conducta para el Derecho está dada por la forma de materializar un suceso en la realidad, exteriorizando la voluntad de un sujeto. Formas básicas de comportamiento Tal como ya se puede inferir, la acción puede adoptar dos formas: una positiva y otra negativa; puede consistir en un hacer o no hacer. En el primer caso, se tiene la acción (en sentido estricto) y, en el segundo, la omisión.

Nuestro Código Penal acoge el Derecho Penal de Acto, lo que significa que la reacción punitiva tiene como referencia inicial la acción humana, no a la persona, como sucedían en ios tiempos de vigencia del Derecho Penal de Autor.

5.r. Teorías de la acción o conducta Sobre la acción se han desarrollado diversas teorías:

a) Lateoríadelacausalidad Sostiene que la

voluntad es la causa de la conducta. Esta concepción no

proporciona una correcta interpretación de los comportamientos omisivos, muchos de los cuales no son producidos por un impulso de voluntad, toda vez que existen omisiones inconscientes. Esta teoría implica una amplitud del concepto de acción, que comprende diversos comportamientos que no están directamente relacionados con el suceso. En la teoría causalista resulta indiferente cuál es el contenido de la voluntad, pues reduce la acción a un simple y ciego proceso causal, relegando a un segupdo plano la finalidad. La acción es el movimiento corporal producido por la voluntad.

El objetivo de esta teoría es establecer una relación de determinación entre un consecuente y un antecedente. Por ejemplo: Pedro ha muerto y tiene una bala en el pulmón (disparada por Juan), pero al mismo tiempo presenta una parálisis en el corazón y una tendencia hemofílica ¿Cómo establecer la relación entre la muerte de Pedro y el complejo de condiciones anteriores? Se puede ir retrotrayendo las condiciones hasta el infinito. O quizás, bajo esta teoría, cabe preguntarnos si ante un homicidio es responsable quien le vendió el arma al agente.

b)

La teoría

finalista

Esta teoría surge dejando de lado a la teoría causal, que hasta ese momento

dominaba el pensamiento jurídico-doctrinario, principalmente de la ciencia jurídica alemana. Para la teoría causal, la acción es también conducta humana voluntaria, pero a diferencia con la teoría finalista prescinde del contenido de la voluntad, es decir, el fin. Los que siguen esta corriente afirman que la acción es el comportamiento humano sometido a la voluntad, pero orientada hacia un resultado determinado. Por ejemplo: A y B se proponen robar a X, inhabilitándolo preüamente para resistir. con esa finalidad, optan por utilizar una soga para sujetar a la victima de manos y pies. A y B han logrado alcanzar la meta y han seleccionado el medio idóneo. La finalidad de la acción no es lo mismo que voluntariedad (control o dominio de una situación concreta).

La

voluntad y las teorías

La teoría causalista considera que el comportamiento puede ser referido a una manifestación de voluntad. Los finalistas, por el contrario, exigen que se determine el

contenido de la voluntad.

Para el finalismo hay dos fases de la conducta: una externa y otra interna. A continuación las desarrollamos brevemente:

'

La fase

interna

Se produce en el pensamiento del autory consiste en proponerse el fin, luego de haberlo ideado y decidido. Por ejemplo: matar al enemigo, seleccionar los medios para su realización y considerar los efectos de la acción.

La fase externa Se ponen en marcha los medios seleccionados. Es esta fase en donde el

Derecho Penal interviene. A partir de las manifestaciones básicas del comportamiento humano, los delitos se clasifióan en:

r. Por acción o comisión (es decir, donde hay una acción, "un hacer"):

a)

Dolosos

b) Culposos

z.

Por omisión (es decir, donde no existe la acción, "no hay un hacer,,):

a) Dolosos

b) Culposos

El elemento subjetivo en los delitos culposos En los delitos culposos se requiere necesariamente de la presencia de un elemento subjetivo: el cuidado necesario (Welzel, citado por Villavicencio zoo6: 246).

) c)

La tenría

funcionalista

Esta teoria, que tiene como máximo exponente al alemán Günthel Jakobs, se aparta de los componentes ético-sociales en la protección penal 1', c<¡mo señala Polaino Orts, concibe al delito como la inliacción de una expectativa socialmente garantizada que consiste en el quebrarniento de una rlorma jurídico - penal. Jakobs concibe a ia acción como hacerse responsable por la lesión de la vigerrcia de la norma (Hurtado zoo5: 394). Es una construcción del Derecho que rechaza la separación entre injusto y culpabilidad. El concepto de acción

incorpora el programa dogmático hasta la culpabilidad, pues la acción será relevante cuando exprese desprecio a la vigencia de la norma.

6.

TRATAMIENTO RESPECTO A LAS PERSONASJURIDICAS debe empezar este tema señalando que la capacidad de acción en el Derecho Penal no es reconocida a las personas iurídicas. A1 respecto, el Código Penal Se

ha recogido de la dogmática penal comparada la denominada "teoría del actuar por otro'f en la que tiene plena vigencia la formula: "societos delinquere non pofesf " (las

sociedades no pueden delinquir).

Muñoz Conde y García Arán sostienen que "desde el punto de vista penal, la capacidad de acción, de culpabilidad y de pena exige la presencia de una voluntad, entendida como facultad psíquica de la persona individual, que no existe en la persona jurídica, mero ente ficticio al que el Derecho atribuye capacidad a otros efectos distintos de los penales" (zooz:zzo). Entre las razones por las que no se acepta la responsabilidad penal de las personas jurídicas, setonsidera que esias carecen de los mecanismos necesarios para hacerlo posible, puesto que Ia responsabilidad criminal fue pensada para la persona física, siendo común afirmar que las personas jurídicas son incapaces de acción, de culpabilidad o peligrosidad y de pena. También tiene un peso decisivo la cultura y tradición jurídica impuesta en nuestro Derecho Penal continental. El Derecho Penal alemán inició unavía de solución del problema previendo un precepto destinado "al actuar por otro", según el cual, quien actúa en representa-

.

ción de una persona jurídica será responsable por los delitos especiales que le haga cometer. Para los efectos penales, lo importante es que quien actúa como

directivo y órgano de una persona jurídica o en representación de Ia misma, lo haga de modo legal y tenga, por tanto, capacidad de decisión, Io que permite la responsabilidad individual.

Nuestro Código Penal, en su artículo ro5o, modificado por el Decreto Legislativo N" 982, dispone las denominadas "consecuencias accesorias" para responder a los

delitos que han sido cometidos por los representantes de las personas jurídicas. Estas consecuencias no son más que aquellas sanciones de carácter administrativo, tales corno la clausura del local, la dísolución y liquidación de la sociedad, la suspensión de actividades, entre otras, figuras con las que cuenta la judicatura para dar una respuesta legal a los hechos delictivos cometidos por las sociedades. Es importante el avance que se ha dado en cuanto a las consecuencias accesorias, considerando la necesidad de sustentar debidamente la conexión entre el delito y la persona jurídica (fáctor de atribución), así como el establecer claros límites en cuanto a su imposición (tiempo y alcances) 1', finalmente, ante la pretensión del Ministerio Público. Para su imposición, se considera la necesidad de la intervención de la persona jurídica como parte del proceso, a fin de que ejerza su derecho de defensa, situación que esta debidamente regulada en el nuevo Código Procesal Penal, pero que puede tener alcances en el Código de Procedimientos Penales a partir de los lineamientos establecidos en el A.P. N' 7-2oog.

7

.

SUPUESTOS DE AUSENCIA DE ACCIÓN Tal como hemos hecho referencia en el punto quinto, no pueden ser calificadas como acción aquellas situaciones en las que está ausente la voluntad. Estas situaciones son las que se describen a continuación:

a)

Los movimientos reflejos Son suscitados por estímulos externos que el agente no puede dominar, ya que la reacción es inmediata e involuntaria. Por ejemplo: convulsiones, vómitos y movimientos instintivos de defensa.

b)

La fuerza física

irresistible

Ocurre cuando el agente es compelido por otro a realizar una actividad o impedido de llevarla a cabo sin que pueda oponerse a la violencia o superar el impedimento (no sólo proveniente de la conducta humana, sino también de la fuerza de la naturaleza). La fuerza física irresistible corresponde a lo que tradicionalmente se denomina vis absoluta. Debe entenderse como una fuerza de tal entidad que haga al sujeto incapaz de dirigir sus movimientos. Se tiende a confundir con Ia coacción y

.

el estado de necesidad justificante, pero, en estos supuestos, el individuo es dueño de sus movimientos, habiendo acción aunque no es decidida libremente por

é1.

c)

Los movimientos llevados a cabo en estado inconsciente Se trata de una situación de privación de la conciencia. Por ejemplo: sueño profundo, embriaguez extrema (distinta a la grave alteración de la conciencia).

La teoría del actio libera

in causa

La doctrina en general establece que cuando la situación

de inimputabilidad (o de imputabilidad disminuida) haya sido buscada por el propio agente para cometer el hecho delictivo, no podrá invocarse la respectiva eximente atenuante de pena (Muñoz Conde y García Arán 2oo2: 3go39r).

Capítulo LA TIPICIDAD "La tipicidad únicamente nos indica que eI hecho es subsumible en Ia hipótesis penal, esto es, en la descripción prevía contenida en Ia Ley penal'!

López Barja de Quiroga

1. DEFINICION

DE LA TIPICIDAD

cualidad o característica que se atribuye a la conducta que se adecua al tipo penal. A esta determinación de cualidad le antecede un proceso de verificación o adecuación, denominado "juicio de tipicidad", el cual es un proceso intelectual en el que el intérprete va a establecer si un hecho puede o no ser atribuido a lo contenido en el tipo penal (Villavicencio zoo6:296). Es la

Muñoz Conde y García Arán definen la tipicidad como "la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal'i Ambos autores coinciden en que la tipicidad es una consecuencia del principio de legalidad, ya que solo por medio de la descripción de las conductas prohibidas en los tipos penales se cumple con el principio nullum crimen sine lege, además del principio de intervención mínima, por cuanto generalmente sólo se tipifican los ataques verdaderamente graves a los bienes jurídicos más importantes (zooz: 253)'

t

2.

FUNCIONES DE LA TIPICIDAD

Según Bramont-Arias, la tipicidad cumple al menos cuatro funciones principales. Estas son las siguientes:

a)

Seleccionadora Selecciona determinadas conductas, las más graves, que ocurren en la sociedad para plasmarlas en leyes penales.

b)

Garantista una persona solo puede ser sancionada si su conducta está señalada en un tipo penal. De otro modo se violaría el principio de legalidad que rige al Derecho Penal.

c)

Indiciaria La contravención de la ley penal crea un indicio refutable de antijuridicidad. Aludimos el término "refutable'l pues se puede dar la existencia de lo que se conoce como las causas de justificación, que trataremos más adelante.

d)

Motivadora También

es conocida como función instructora. La finalidad de los tipos penales "motivar" a las personas para que no cometan las conductas sancionadas. Aquí podemos encontrar Ia denominada prevención general negativa desarrollada en el Capítulo I (zoo8: r68-ry2). es

3. TIPO PENAL el instrumento legal a través del cual se describe una acción u omisión considerada punible, es decir, se describe un comportamiento prohibido por la Es

norma.

Ley penal y

tipo penal

"La ley penal es un concepto que abarca al tipo penal, ya que viene a ser el supuesto de hecho de la ley penal. El tipo penal no se relaciona en forma directa con la pena o medida de seguridad, que se aplique al sujeto que realizó la conducta descrita por este" (Bramont-Arias zoo8: 169).

Peña Cabrera Freyre considera que la garantía del tipo penal responde al principio de legalidad y principio de reserva de ley, pues la existencia de un delito

encuentra condicionada a la existencia de una ley que describa el hecho delictivo. Con ello, el tipo penal cumple una función informadora que se dirige a los ciudadanos, a quienes les sefrala con exactitud qué conductas sá encuentran prohibidas o cuáles constituyen mandatos (zot: 354-355). se

Interpretación del

tipo ',

Por una parte, todo tipo penal puede ser interpretado según el fin de la ley, es decir, que abarque la totalidad de conductas desaprobadas legalmente y, con ello, el juzgador no encuentre lagunas normativas.

'.

Sin embargo, una prevención eficaz supone también una precisión de la ley penal de la manera más estricta y exacta en la descripción de la conducta prohibida. Esta discordancia se ve resuelta al comprender que una aplicación al margen del texto expreso de la ley constituiría la aplicación de la analogía, lo cual es completamente inconstitucional (Roxin 1997:

t48-2ry).

4. ELEMENTOS QUE INTEGRAN EL TIPO PENAL El legislador emplea elementos descriptivos y normativos que permiten individualizar tanto circunstancias externas (objetivas) como aquellas que pertenecen al mundo interno de la persona (subjetivas).

a)

Elementosdescriptivos Son conceptos tomados del lenguaje común que no requieren una valoración especial. Por ejemplo: matar, cosa, mujer, entre otros similares. Los términos descriptivos se caracterizan por el hecho de que su interpretación precisa recurrir a la experiencia externa e interna, según sean objetivos o psicológicos, sin necesidad de recurrir a normas para comprender su significado.

b) Elementosnormativos Se refieren a datos que requieren una valoración especial, un firndamento jurídico o se limitan a una situación de hecho. Por ejemplo: honor, cosa mueble ajena, fi.rncionario, vinculación funcional, entre otros. En lo que se refiere a los términos normativos, hay que tener en cuenta que Su concepto es univoco, por ello se afirma que permiten especificar de modo más estricto la antijuridicidad. Los términos normativos no son elementos de la acción misma, sinovaloraciones con las que se caracterizan los elementos descriptivos.

También encontramos en un tipo penal elementos objetivos y subjetivos:

a)

Elementos obietivos comprenden todos los estados y procesos que se hallan afuera del dominio interno del autor. Por ejemplo: matar, sustraer, apropiarse, falsificar; los medios utilizados, violencia o intimidación; el sujeto activo (persona que realiza la conducta típica) y el suieto pasivo (el titular del bien jurídico tutelado). Se

b)

Elementossubietivos consideran elementos subjetivos a las referencias del mundo interno o anímico del autor. Por ejemplo: procurar provecho, ánimo de lucro, ánimo lúbrico, ánimo de injuriar, la crueldad, el dolo, entre otros similares. Se

5.

CLASIFICACION DE LOS TIPOS PENALES

Los tipos penales tienen distintas clasificaciones que obedecen a varios criterios, como el número de agentes, los bienes afectados, las características de los sujetos activos, la relación entre la acción y el objeto de acción, entre otros. Esta clasificación será desarrollada en el siguiente cuadro resumen:

Tipo básico

Es el modelo de la conducta prohibitiva y es el punto de partida para el análisis de las figuras delictivas. No contiene atenuantes ni agravantes. Ejemplos: homicidio, lesiones.

De acuerdo a su

estructura

Son tipos que, además de tener el

tipo base, contienen Tipos derivados

Tipos de resultado

Por la relación entre la acción y el obieto de la acción

circunstancias

atenuantes o agravantes. Ejemplos: homicidio por piedad, robo agravado, hurto agravado.

Importa la lesión material o inmaterial del bien jurídico. Describe una conducta que trasciende al mundo exterior, permaneciendo en él aunque haya cesado la acción de agente o este último haya dejado de omitir. Se castiga el cambio o modificación que generan en la realidad. Ejemplos: homicidio, violación sexual, lesiones. Pueden extenderse en el tiempo (delitos permanentes). Ejemplos: el secuestro o la desapari, ción forzada. La sanción recae en el simple compor-

tamiento del agente, independientemente de su resultado material o Tipos de mera

actividad

peligro alguno. Se describe una conducta que trasciende el mundo exterior, pero que desaparece de aquel cuando el agente deja de actuar. Ejem-

plo: la asociación ilícita para delinquir o la posesión de droga con fines de co-

mercialización.

Se requiere que el objeto de la acción sea dañado para que se realice el tipo.

Tipos de lesión

requiere la destrucción o menoscabo del bien jurídico. Ejemplos: homicidio y violación sexual. Se

Sólo es necesaria la puesta en peligro; no se espera la lesión del bien jurídico para sancionar al agente. Ejemplos: exposición al peligro, el conducir en estado de ebriedad. Los tipos de peligro se subdividen a su vez, así:

Tipos de peligro concreto. Son aquellos donde el objeto material del delito ha corrido un efectivo

Por el menoscabo

del objeto de la acción

Tipos de peligro

peligro de verse vulnerado (es necesario que se pruebe Ia existencia del peligro corrido). EI riesgo debe ser verificado ex post y opera una presunción iuris tantum.

Ejemplos: abandono de mujer embarazada o exposición a peligro de persona incapaz.

Tipos de peligro abstracto. Son aquellos en los que la acción en sí

constituye ya un peligro para el bien jurídico, aunque no se acredite que lo haya corrido efectivamente. La conducta se considera riesgosa ex ante o a priori, operando una presunción iure et de iure. Ejemplos: conducción en estado de ebriedad o tenencia ilegal de armas.

CUADRO RESUMEN DE LAS CLASIFICACIONES DE LOSTIPOS PENATES el hacer positivo que viola la ley penal prohibitiva. Eiemplos: dar muerte a una persona, destruir maquinarias. Es

comrslon

Son aquellos en los que la acción típica se

describe como una conducta pasiva.

La omisión es una de las formas de manifbstación de la voluntad porque el sujeto no quiere actuar, aunque su relevancia tiene que observarse en consideración a lo que debió hacer y rro hizo. Los tipos de omisión se subdividen a su vez, así:

.

Por las formas básicas de

comportamiento Tipos de

omisión

Tipos de omisión simple u omisión propia. Es el "no hacer" que viola una nornra que contiene un mandato, se deja de hacer lo que la ley manda. El autor, en estos casos, puede ser cualquier persona, y no se requiere que se encuentre en una relación especial respecto ai bien jurídico tutelado. Permanece obligado por un deber de ayuda o de so-

lidaridad social. Ejemplo: omisión de auxilio, sin riesgo propio o de un tercero (artícuio tz7'del Código Penal ).

. Tipos de omisión impropia o comisión por omisión. En este supuesto el sujeto se abstiene de hacer lo que se espera que hiciera, por estar jurídicamente obligado. El autor, en estos casos, se encuentra en una posición jurídica de cuidado, vigilante o conservador del bien juridico, lo que la doctrina contemporánea de-

nomina posición de garante que, de acuerdo al artículo r3' del Código Penal, puede tener dos fuentes: el deber legal y la injerencia (actuación precedente). Ejemplo: el homicidio por omisión impropia.

CUADT.O RESUMIN DE LAS CLASIFICACTONES DE LOS TIPOS PENALES

Tipos simples o Por el número de

monofensivos

bienes iurídicos

protegidos

Tipos compuestos o pluriofensivos

Por el número de

agentes

Tipos unisubietivos o individuales Tipos plurisubietivos o colectivos

Tipos comunes o impersonales

Se tutela solo un bien jurídico. Ejemplos: homicidio, lesiones, hurto, entre otros.

Son aquellos que amparan simultá-

neamente varios bienes jurídicos. Ejemplos: extorsión, robo agravado, violación sexual, entre otros. Se

requiere que sea cometido por una

sola persona.

Para ser cometidos, se requiere el concurso de varias personas.

Cualquier persona puede cometer el delito. Es "el que" o "quien". Son los que requieren ciertas características en el agente y, a su vez, se sub-

dividen así:

Tipo especial propio. Es aquel que exige del sujeto activo una cualidad o característica especial. Solo pueden ser considerados como autores Por las

características del agente

Tipos especiales

aquellos que tuvieran las condiciones señaladas en el tipo. En estos delitos se forma un círculo cerrado de autores (intranei o intraneus). Ejemplos: peculado, malversación de fondos, abuso de autoridad, entre otros.

Tipo especial impropio:

Es

aquel en

el que se requiere una condición espe-

cial única, que cumplirá la función de agravante. Ejemplos: tráfico ilícito de drogas agravado por la condición de funcionario público del agente o violación sexual agravada por la calidad de docente del sujeto activo.

6.

TMPUTACTóN onIETIVA

La realización de la parte objetiva del tipo no se satisface con la concurrencia de los

aspectos objetivos de la acción, del sujeto activo, del resultado y la lesión del bien jurídico, puesto que requiere un elemento que permita afirmar que dicho ataque al bien jurídico es imputable al autor del comportamiento típico. Siendo ello así, se entiende por imputación objetiva la pertenencia objetiva de un hecho descrito en el tipo a su autor.

Mir Puig sostiene que la teoría de la imputación objetiva se ha generalizado en casi todos los ordenamientos jurídicos de influencia alemana. Por su parte, Roxin indica que vino a suponer la separación entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo, dado que antes de valorar el conocimiento y voluntad del sujeto, era necesario que el sujeto hubiese realizado un riesgo típico o jurídicamente desaprobado (desvalor de acción), el mismo que debía materializarse en un riesgo finalmente causado (desvalor del resultado). Sobre la base de las ideas provenientes de la teoría de la equivalencia de condiciones, de la causalidad adecuada y de la relevancia típica, se ha elaborado la teoría moderna de la imputación objetiva que pretende reemplazar la relación de causalidad por una relación jurídica: el resultado es causado por una acción humana que crea

un peligro jurídicamente desaprobado o el resultado típico.

Se

aplica tanto

a

los delitos dolosos como culposos, a los comisivos como a los omisivos.

La teoría de la imputación objetiva permite determinar con precisión cuándo la lesión a un bien jurídico debe ser considerada como "la obra" de determinado sujeto, y cuándo dicha afectación es solamente producto de la simple causalidad. Cancio Meliá advierte la existencia de dos raíces distintas:

r. Imputación obietiva del resultado. En los delitos de resultado se trata de comprobar, unavez verificada la tipicidad, si el resultado conectado casualmente a esa conducta puede reconducirse normativamente a ésta, es decir, si también el

resultado Se

'

es

típico.

deben observar las siguientes reglas sobre la base de esta teoría:

Ciso de disminución de riesgo. Si el resultado fue producto de una acción a disminuir el riesgo corrido por el bien jurídico, no será imputable objetivamente al autor. V.gr.: El médico que realiza una intervención quirúrgica que termina con la mutilación de uno de los miembros superiores, a fin de evitar un proceso de infección generalizada. orientada

.

Caso de la ausencia de un riesgo típicamente relevante. La acción crea un riesgo y el resultado aparece precisamente como la realización de ese riesgo, pero este (el riesgo) no es típicamente relevante. V.gr.: El tío rico que muere cuando realiza unviaje aéreo. El sobrino heredero lo había convencido

para el viaie y esperaba que hubiera un accidente. Sin embargo, la acción de convencer no crea para el bien jurídico un riesgo típicamente relevante. Casos en que se excluye la imputación obietiva por el fin de protección de la norma. Se trata de casos en los que el autor incrementa el riesgo e inclusive, hay un resultado lesivo, pero por no estar dentro del ámbito de protección de la norma no hay una imputación objetiva. V.gr.: A mata a B, pero al comunicársele a la madre de B el hecho, esta muere de un paro cardíaco. Aquí, el resultado de Ia acción va más allá del fin de la norma.

Casos de riesgo socialmente aceptado. Existen actividades donde el riesgo o peligro es consustancial, por lo que de darse un resultado típico este no se puede atribuir objetivamente, salvo que no corresponda al riesgo natural, y más bien, hubiese sido provocado' V.gr.: Carreras de autos, boxeo, canotaje, etc.

Se trata de determinar si las características de la conducta llevada a cabo por el autor se corresponde con la previsión del tipo dentro de un marco en el que el reproche reside en no cumplir con el rol asignado.

z. Imputación obietiva del comportamiento.

En este supuesto encontramos los siguientes criterios:

.

Riesgo permitido. Se refiere a determinadas situaciones que no pueden ser comprendidas en el Derecho Penal debido a que son toleradas de manera general. Estas situaciones conllevan riesgos que no son típicamente relevantes. Ejemplo: las fallas posibles en el manejo de vehículos automotores o aeronaves.

.

.

En un sistema donde están debidamente establecidos los roles, el reproche debe corresponder a quien quebró la confianza al no hacer lo debido. Ejemplo: el que tiene la potestad de proponer a la persona idónea para un puesto de trabajo, pero que no realiza una elección adecuada, siendo dicha persona contratada.

Principio de confianza.

Prohibiciónderegreso. Nocabeimputarobjetivamenteelcomportamiento quien asume con otro un vínculo que, de modo estereotipado, es inocuo, y no quebranta el rol como ciudadano. La conducta del sujeto queda desvinculada del pos¡erior desarrollo lesivo con independencia del conocimiento que este sujeto tuviera del mismo. Por ejemplo: el agente de viajes que vende pasajes aéreos para personas que se dedican a transportar drogas o los llamados

a

"burriers'l

.

Imputación al ámbito de responsabilidad de la víctima. El titular del bien jurídico emprende una actividad que puede producirle una lesión. En este caso, se tiene en cuenta el valor de la autorresponsabilidad: frente a la autopuesta en peligro de las propias víctimas, estas deben asumir las consecuencias. Ejemplo: el peatón que cruza la calzada sin utilizar el puente de seguridad.

7.

SUPUESTOS DE AUSENCIA DE LA TIPICIDAD

También llamadas "causas de atipicidad'] son aquellos criterios que permiten establecer que un hecho concreto no corresponde a un tipo penal, o que se trata de situaciortes que no son relevantes penalmente. Entre estas últimas tenemos las siguientes:

a) Ausencia de algunos elementos descriptivos, normativos o subjetivos del tipo penal.

b)

El error de tipo excluye al dolo, por lo cual está ausente este elemento subjetivo, aunque puede quedar vinculado por una modalidad culposa si así Io anuncia la ley. Más adelante desarrollaremos el error de tipo.

Capítulo LOS ASPECTOS

SUBJETIVOS DEL TIPO PENAL "Et dolo nunca puede presumirse, pues sóIo su presencía efectiva

permite habilitar eI poder punitivo. Sin embargo, se ha observado que siempre eI poder cree neceserio enviar mensaies (es decir, tronquilizar a Ia población), eI in dubio pro reo se erige en un obstáculo liberal. Como nqdie se anima a derogarlo expresamente, por un recurso dogmático: se presupone el dolo."

se opta

Eugenio Zaffaroni

1. EL DOLO r.r. Definición del dolo tipo subjetivo que considera al "conocimiento" y a la "voluntad de realización" como aspectos necesarios para la configuración del tipo Es el elemento esencial del

penal. En ese mismo sentido opinan Muñoz Conde y García Arán, para quienes el término dolo se entiende como conciencia y voluntad de realizar el tipo obietivo del delito y que, a pesar de las dificultades interpretativas que en la realidad se dan, más que todo con "la imprudencia'l se conserva este concepto, definido con sus dos elementos básicos (zooz: 269).

No se trata del mero ánimo, sino de una voluntad que gobierna un hecho real, de modo que el dolo se tiene que manifestar o expresar.

El momento del

dolo

Es importante considerar que el dolo solo se presenta durante la eiecución del acto delictivo, ni antes ni

después. En el primer caso, aún estamos en la etapa de la ideación, irrelevante para el Derecho Penal; en el segundo caso, es imposible el castigo para una conducta que no ha contado con el

dolo en su fase de ejecución.

r.2. Estructura del dolo Tal como lo hemos adelantado, el dolo está constituido por dos aspectos: el intelec-

tual y el volitivo.

a)

Aspecto intelectual El conocimiento implica una noción real, actual y efectiva que debe tener el agente para el eiercicio de su acción. En otras palabras, el conocimiento

involucra que el agente conoce su acción, sabe que lo que hace va a causar una lesión o va a poner en peligro un bien jurídico. Es importante recordar que en las conductas dolosas se requiere un conocimiento efectivo; en cambio, en las conductas culposas es suficiente la posibilidad de conocimiento del autor. En el primero, el conocimiento es realmente poseído por el agente, mientras que en el segundo, el agente debe tener un

conocimiento aproximado de la significación social y jurídica de los riesgos que implica su posición de garante.

No es necesario conocer todos los elementos del tipo No se requiere tener conocimiento de todos los elemen-

tos del tipo con la misma intensidad. En ese sentido, Bernardo Feijoo Sánchez sostiene que para imputar la realización de un tipo a título de dolo no hace falta tener un perfecto conocimiento de la situación, sino simplemente saber que se ha hecho o se hará 1o suficiente o necesario para lesionara otro (zoo4: z5). por ejemplo, se conocerán los elementos descriptivos por los sentidos, mientras que los elementos normativos requieren de una especial valoración.

b)

Aspecto volitivo La voluntad es la facultad de autodeterminarse, es decir, de dirigirse hacia un fin. Muchas veces se puede identificar al aspecto volitivo del dolo con el "el querer" realizar los elementos objetivos del tipo. Sin embargo, hay que poner mucha atención en que este "querer" no es simplemente aquel deseo, inclinación o móviles que una persona puede tener hacia la realización de un

hecho sin llevarlo a cabo, sino que dicho "querer" debe ser efectivamente puesto en marcha (Villavicencio zoo6: 368).

¿Conocimiento? Y ¿dónde va quedando la voluntad? Actualmente se debate si el dolo requiere necesariamente de la participación conjunta del conocimientcl y voluntad, pues hay algunos autoles en la doctrina que sostienen que el dolo se debe fundamentar únicamente sobre el conocimiento, es decir, que bastaría tener Lrn conocimiento sobre la acción y sus consecuencias para estar frente a un acto delictivo. Sin embargo, esto no deja de ser solo una tendencia, pues en la realidad se precisan de los dos elementos: el conocimiento y la voluntad (Viliavicencio

'::'-1':-:'i:--*-------------

)

5

)

r.3. Clasificación del dolo Según sea mayor o menor la intensidad del elemento intelectual o volitivo, el dolo se puede clasificar de la siguiente forma:

a)

Dolo directo El autor quiere un resultado que la ley precisamente pretende evitar. Existe un propósito determinado. Creus lo define corno aquel en el que el autor quiere la típica violación del mandato y hacia ella endereza su conducta (quiere el resultado o la actividad con la que se consuma el delito) eggz:247). por ejemplo: X mata empleando un arma de fuego. En estos casos, el resultado esta incorporado encuentre sujeto a contingencias.

a la

finalidad del agente, sin que se

El dolo directo se subdivide, a su vez, así:

' Dolo de primer grado o dolo inmediato se presenta cuando el autor ha querido o ha tenido voluntad de realizar el tipo -sea el resultado en los delitos de lesión o la acción típica en los delitos de mera actividad- cuando esta realización es directamente perseguida por su

voluntad y era la meta de su actividad. En este tipo de dolo, el actor quiere robar y roba, quiere matar y mata, quiere estafar y estafa. Por lo tanto, predomina el propósito o voluntad del agente. Su aspiración es realizar el tipo penal. . Dolo de segundo grado, dolo mediato o de consecuencias necesarias

Aquí, el agente imagina que ante la realización del hecho delictivo se producirán, posiblemente) otras consecuencias (necesarias), las cuales no han sido la meta primigenia del autor, pero este las asume. Como se puede ver, predomina aquí el elemento intelectual, toda vez que el agente conoce que el primer acto delictivo supondrá la comisión de otros. En ese mismo sentido, Creus sostiene que el dolo mediato es aquel en el cual el autor, dirigiendo su acción hacia determinada violación típica del mandato, conoce que, al realizarla, necesariamente producirá otros hechos antijurídicamente típicos; sin embargo, la consideración de la probabilidad de otro resultado típico no detiene su acción (ry92:249). Por eiemplo: cuando X mata al cajero para apoderarse del dinero, probablemente no desea su muerte, incluso preferiría no hacerlo; pero, a pesar de ello, quiere producir la muerte en la medida que no tiene otro camino para apoderarse del dinero. En este tipo de dolo se abarcan todas las consecuencias, que aunque no las persigue, el sujeto anticipa que se producirán con toda seguridad. b)

Dolo eventual o dolo condicionado En este tipo de dolo, el autor se representa el resultado como probable o de posible realización. El sujeto no quiere producir ese resultado; no obstante, sigue adelante, obviamente aceptando la posibilidad de que se produzca el resultado. Por ejemplo: el corredor de automóviles que, para no perder la competencia, ante un peatón que cruza la pista, no se detiene y lo atropella, causándole la muerte. En este caso, el corredor "admite la producción del

resultado'] "admite el riesgo'l

Conocimiento en el dolo eventual En Alemania, ante la ausencia de una regulación legal expresa del dolo, se ha propuesto una nueva definición, la cual debe incluir sólo el aspecto cognitivo como elemento

para su configuración con Ia finalidad de explicar el dolo eventual

(Hurtado zoo5:45r).

Para determinar la existencia del dolo eventual en el autor, será necesario establecer cuál ha sido su actitud frente a esa eventual realización. Se señala que hay dolo eventual cuando el agente ha aprobado internamente la posible realización del tipo (teoría del consentimiento), con lo cual se pone énfasis

en el elemento volitivo. o cuando el agente se ha representado la eventual realización del tipo como posible (teoría de la probabilidad), y cuando el agente se ha representado la realización del tipo como posible, como cuando se ha conformado con ella (teoría mixta). se advierte la existencia de dolo eventual en delitos como receptación o el lavado de activos cuando expresamente el tipo penal señala "que pueda presumir". En estos casos se observa que el agente advierte que los bienes o capitales son de origen ilícito; sin embargo, no rechaza la realización del resultado probable, al contrario, es indiferente.

TTPOS DE

Dolo directo (de primer grado)

Dolo directo (de segundo grado)

Dolo eventual o indirecto

DOIO

Predomina la voluntad y

se

supone que se va a provocar

el resultado.

El conocimiento y voluntad van en el mismo nivel. El agente sabe con seguridad el resultado necesario que se producirá con el hecho delictivo.

El conocimiento predomina, mientras que la voluntad está debilitada. El agente admite Ia posibilidad de la producción del resultado prohibido.

En el dolo eventual y Ia culpa consciente el agente se representa un resultado como probable, razón por lo que la doctrina señala que ambos parten de una estructura común, puesto que en ninguno de ellos se persigue la concreción del resultado, pero el autor reconoce una posibilidad. La diferencia estaría dada, en el primer caso, al considerarse la posibilidad seria de que se efectúe el tipo penal o uno de sus elementos el agente se conforma con su realización o la acepta; en cambio, en el segundo caso, el sujeto no ha calculado el resultado dentro de su plan de acción, sino que confía en que evitará lo que se había representado como posible.

2. AUSENCIA DE DOLO Tal como hemos referido en las páginas anteriores, el agente debe conocer los elementos objetivos del tipo penal. Sin embargo, hay situaciones en las que el agente

ignora alguno o todos los elementos obietivos del tipo penal. cuando esto sucede, estamos ante el denominado error de tipo.

Las situaciones a las que nos hemos referido en el párrafo anterior son las que se pueden dar por "falta de representación'l si se desconoce un elemento típico; o puede ser por una "representación falsa'] si es que ha comprendido de manera distinta a lo establecido en el tipo penal (Villavicencio zoo6..36t).

El error de tipo, a criterio de Hurtado Pozo, se presenta cuando el agente tiene una representación equivocada de un hecho al que se hace referencia en el tipo penal mediante los denominados "elementos descriptivos o elementos normativos" (zoo5: 468).

Como se observa, el error de tipo afecta el aspecto cognitivo del dolo; la consciencia. El agente, como señala Roxín, desconoce que su conducta se adecua a un tipo penal. El error de tipo se diferencia del error de prohibición en que el agente sabe bien lo que hace, pero se equivoca en el carácter ilícito de su comportamiento. El error de tipo puede clasificarse en dos clases:

a)

Error de tipo vencible o relativo el agente pudo evitar el error, si hubiera actuado con la debida cautela. En este caso, el delito será sancionado como culposo. Para Zaffaroni, "el error de tipo será vencible cuando el sujeto, aplicando el cuidado debido, pueda salir del error en que se hallaba y, por ende, no realizar el tipo Se presenta cuando

objetivo" (zoo5:4o9).

b)

Error de tipo invencible o absoluto Incide en el error sobre un elemento esencial del tipo; no se pudo evitar o prever. El error de tipo invencible, de acuerdo con Zaffaroni, se presenta cuando el sujeto, aplicando el cuidado debido, tampoco hubiese podido salir del error en que se hallaba. Según el autor citado, en este caso Ia acción no será atípica del tipo doloso, sino también de su eventual tipicidad culposa" (zoo5:4o9-4ro). En nuestro ordenamiento penal, de presentarse esta clase de error de tipo, se exime de responsabilidad.

Error de tipo y error de prohibición En el error de tipo el sujeto desconoce un elemento de la situación descrita en el tipo, mientras que en el error de prohibición desconoce el hecho de estar prohibida su realización. EI primero constituye una causa de atipicidad, el segundo, una causa de exculpación.

3.

ERROR SOBRE CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES O ATENUANTES

Si el agente no conoce las circunstancias agravantes, no le es imputable laagravación

debido aque su dolo noabarca el tipo objetivo cualificado. V.gr. Si el agentedesconocía que sufría de una enfermedad sexual contagiosa en el momento en que tuvo el acceso carnal con la víctima, entonces no responde por la modalidad agravada de violación

sexual sino por la formula básica. En cambio, cuando se desconocen circunstancias que privilegian la conducta, entendemos que Ia solución debe ser la aplicación del tipo más benigno, es decir, se tiene en cuenta la circunstancia atenuante a pesar de que el agente no sea consciente de su presencia.

4. MODALIDADES

PARTICULARES DE ERROR

Aparte de las modalidades conocidas, la doctrina también considera otros tipos de error, entre los que se encuentran: a)

Error in persona o en el obieto por el agente se ejecuta sobre un objeto de la acción (persona o cosa) diferente del que se quería dañar, es decir, la acción se dirige hacia un objeto, que no se quería afectar. En este caso debe considerarse consumado el delito, puesto que el error es irrelevante. Se presenta cuando la conducta desplegada

b)

Aberro.tio ictus Es

llamado también error en la ejecución o error en el golpe. Si bien el autor ha

individualizado de manera suficiente el objeto de la acción y ha dirigido sobre él su actuación, el proceso causal lesiona un objeto distinto, no incluido en la representación. Por ejemplo: X quiere matar a Y apuntándole con un revolver a ro metros de distancia y, por su inexperiencia en el tema de manejo de armas, dispara erradamente sobre Z, quien le causa la muerte. El error se produce en la ejecución del hecho. Aquí, el proceso causal previsto por el autor se produce según una mecánica no esperada, en virtud de la cual el resultado deseado se produce, pero sobre una persona u objeto distinto de la que había tenido en su mira el autor. Este tipo se propugna como solución para el concurso ideal de delitos: el de tentativa con respecto a la persona u objeto contra la cual se dirigió la acción y el delito culposo consumado respecto a la persona u objeto sobre el cual dicha acción

terminó recayendo. c)

Dolus generalis Suponé la presencia de dos actos, el primero de los cuales es tomado erróneamente por el autor como exitoso, Io que motiva su adhesión al segundo acto que realmente es el que conduce a la producción del resultado. Por ejemplo: X quiere matar a Y, y lo golpea violentamente. Imaginándolo muerto, X cuelga de un árbol a Y para simular un suicidio. Es este último episodio el que ocasiona realmente el resultado. En este último caso, Hurtad o Pozo señala que el dolo existe a pesar de la modificación de la relación de causalidad, y ello se simplifica si la segunda acción ha sido prevista como probable y mediante su ejecución el agente se conforma con la producción del resultado representado (dolo eventual).

5.

OTROS ELEMENTOS SUBJETTVOS DTFERENTES DEL DOLO

Se trata de esenciales tendencias o motivos que el legislador exige en algunos casos, aparte del dolo, para concluir el tipo de algún delito.

La importancia de estos elementos subjetivos se revela en que, si no concurren, no se produce el respectivo tipo del injusto. Por ejemplo: una manifestación objetivamente injuriosa, hecha sin ánimo de injuriar, pero como testimonio en un juicio.

En ese mismo sentido, según estén presentes o no estos elementos adicionales, Zaffaroni considera la siguiente clasificación:

a) Tipos de intención o tendencia interna sobrante o trascendente.

Son

"tipos en los que se exige que la finalidad tenga una particular dirección que exceda el tipo objetivo. Son tipos que exigen un "para", "con el fin de'l "con el propósito de" (zoo5:4zo). En otras palabras, son tipos en los que hayun fin ultratípico, es decir, el autor tiene en vista el resultado diferente al señalado en el tipo legal, que no es necesario alcanzar para su configuración. Ejemplo: "para obtener provecho" en los delitos contra el patrimonio o "para servidumbre, esclavitud o explotación sexual" en el delito de trata.

b)

Tipos de tendencia interna peculiar o de ánimo. Son

las actitudes o expectativas del agente que acompañan la acción (zoo5: 4zo), es decir, la conducta se orienta con un particular modo de voluntad del autor que no se halla expresada en forma completa. Por ejemplo: la alevosía que requiere que el sujeto aproveche el estado de indefensión, o el caso de hurto calamitoso, donde el autor debe conocer el estrago, la conmoción o infortunio y aprovechar las facilidades provenientes de la situación.

Los delitos de resultado cortado y los delitos

muti-

lados de dos actos. Cuando se refierea estos dos tipos de delitos, Villavicencio señala que en los delitos de resultado cortado el agente

persigue un resultado que está más allá de lo establecido en el tipo y que ha de producirse por sí solo, sin su intervención y con posterioridad. Por ejemplo: alzarse en armas para variar la forma de gobierno, conducta prohibida en el artículo 346" del Código Penal. De otro lado, en los delitos mutilados de dos actos, la conducta típica del agente es el medio para realizar una segunda conducta. Por ejemplo: el que mata a otro para facilitar u ocultar otro delito, conducta prohibida en el artículo roSo del Código Penal (zoo6: 375).

Capítulo

ANTUURIDICIDAD "La antiiuridicidad es un predicado de Ia conducta, una cualidqd o propiedad que se Ie atribuye a Iq acción típica para precisar que es contrq.ria aI ordenamíento iurídico, a diferencia de lo iniusto, que es un susfontiv o que se utiliza para denominar q Ia acción típica luego que es califcada como antiiurídica-" F elip e

Vill av ic e nc i o Te n e r o s

DEFINICIÓN DE ANTUURIDICIDAD Muñoz Conde y García Arán sostienen que "la antijuridicidad expresa la contradic-

ción entre la acción realizada y las exigencias del ordenamiento iurídico. A diferencia de lo que sucede con las otras categorías de la Teoría del Delito, la antijuridicidad no es un término exclusivo del Derecho Penal, sino que es un concepto válido para todo el ordenamiento" (zooz: 3o3). Por ende, una conducta antijurídica es una conducta contraria a la normatividad,

violación por parte del comportamiento o se omite actuar conforme lo establece la norma jurídica. La constatación de la realización de un hecho típicCnos hace pensar que el hecho también es antijurídico, aunque, tal como hicimos énfasis en las páginas anteriores, el hecho típico es siempre presumiblemente antijurídico, pues existen las denominadas causas de justificación. A partir de lo indicado, se afirma que la tipicidad es el presupuesto de la antiiuridicidad.

es decir, se presenta una

Bramont-Arias resalta que para que un hecho sea antijurídico se deben dar las siguientes condiciones:

a)

Un comportamiento típico.

b)

La ausencia de las causas de justificación (zoo8: 265).

Mi1 Puig sostiene que la antijuridicidad es un juicio de desvalor por la nocividad jurídico - penal de un hecho. |escheck afirma que es la característica de contrariedad al Derecho presentada por una conducta que lesiona o pone en

peligro un bien jurídico, y que en un caso concreto no ingresá en conflicto cbn otros intereses superiores que autoricen el ataque o la agresión.

El elemento subjetivo de la justificación

El elemento subjetivo de justificación exige que

los

móviles del que actúa justificando su actuación sean simplemente el conocer y tener la voluntad de actuar de un modo autorizado o permitido jurídicamente. No se trata de valorar las intenciones personales (Muñoz y García zooz:3t7).

2. CLASES DE ANTUURIDICIDAD

a) Antijuricidadformal Una acción antijurídica es formalmente antijurídica cuando contraviene una prohibición o mandato legal (Roxin r ggTi 558) . De otro lado, Luzón peña, citado por Bramont-Arias, sostiene que la acción es antijurídica si es contraria a las normas iurídicas y, por tanto, resulta prohibida. Además, añade que ha de probarse que la conducta que realiza el tipo en sentido estricto o indiciario no está cubierta por ninguna causa de justificación para que no sea permitida, sino prohibida o antijurídica (zoo8: 266).

b) Antiiuricidadmaterial Una acción es materialmente antijurídica cuando se lesiona bienes jurídicos y no se puede enfrentar esta afectación con los medios extrapenales (Roxin r997: 558). El concepto de antijuridicidad material es importante para el Derecho

Penal, pero sobre todo, lo es para la política criminal, básicamente en tres aspectos: en la interpretación de los tipos penales (se determina si con la acción se ha vulnerado un bien jurídico); en la individualización de la pena, pues al

hacer fosible la graduaci¿tt d" ia ilicitud, se determina la culpabilidad del agente;y, en facilitar la apreciación de las causas de justificación (Villavicencio zoo6: 5r5-5t6). Respecto a la diferencia entre una

y otra manifestación de antijuridicidad,

es interesante citar la conclusión realizada por calderón Cerezo y Choclan Montalvo, que refieren lo siguiente: "la distinción entre antijuridicidad formal y material se promueve por F. von Liszt (r9r9), quien afirma que materialmente antijurídica es la acción como conducta socialmente dañosa... la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico solo es materialmente antijurídi.u "rrurrdo ",

contraria a los fines del ordenamiento jurídico regulador de la convivencia. De este modo puede decirse que una acción es formalmente antijurídica cuando contraviene una prohibición o un mandato legal; y es materialmente antijurídica cuando representa una lesión de bienes jurídicos".

Antijuricidad requiere protegido por la ley.

de la lesión a un bien

iurídico

En conclusión, una contradicción formal entre la acción y la norma no puede ser calificada de antijurídica, como tampoco puede ser calificada como antijurídica una lesión a un bien jurídico que no está protegido en el tipo penal. Como sostienen Muñoz Conde y García Arán, la esencia de la antijuridicidad es la ofensa a un bien jurídico protegido por la norma que se infringe con la realización de la acción (zooz: 3o5).

3.

CAUSAS QUE EXCLUYEN LA ANTUURIDICIDAD

Son situaciones excepcionales que, siendo típicas, están consentidas, a criterio del legislador, por el ordenamiento jurídico, es decir, no son antijurídicas. En otras palabras, las causas que excluyen la antiiuridicidad son las causas de iustificación, que tienen como efecto principal la exclusión total de la responsabilidad penal y civil del autor. Bustos Ramírez define las causas de justificación como reglas permisivas que autorizan la realización de ciertas circunstancias típicas.

Coincidimos con Villavicencio cuando este sostiene que "como presupuesto para aplicar una causa de justificación es necesario que se produzca una amenaza sobre los bienes jurídicos y que sea ésta la que impulsa la acción lesiva del sujeto. (...) para que se dé una causa de justificación perfecta se requiere cumplir con el aspecto

objetivo -requisitos que impone el Código Penal-, y el aspecto subjetivo -el sujeto debe saber que actúa para proteger un bien jurídico, propio o de tercero-" (zoo6: "-" \ +

3.r. La legítima defensa o defensa necesaria La legítima defensa constituye un derecho del ciudadano consagrado en la Constitución (artículo ,".r3\, derecho que no solo cumpla una función de protección de bienes jurídicos, sino también de prevención general, de intimidación frente a delincuentesy de prevalecimiento del orden iurídico. De manera mayoritaria, la doctrina coincide en que en la legítima defensa se tutelan solo bienes jurídicos cuyo portador es el individuo o una persona jurídica, más no Ia sociedad o colectMdad. También se comparte la idea de que no sólo se puede

defender la vida, la integridad física, sino también otros bienes jurídicos, como el patrimonio, el honor, la libertad sexual. Sin embargo, no es posible Ia legítima defensa de la seguridad del Estado o la administración de justicia. entre otros.

Legítima defensa de terceros

El artículo zoo.3 del Código Penal vigente establece la posibilidad de considerar como legítima defensa a aquellas situaciones en las que se actúa defendiendo los bienes jurídicos de terceros. Al respecto, Hurtado Pozo refiere que es indispensable que la víctima tenga la voluntad de defenderse o de ser defendida pues, de otro modo, esto significaría que el agredido consiente el perjuicio. Sin embargo, un límite a esta regla lo constituye la naturaleza del bien jurídico puesto en peligro o lesionado, toda vez que si se está frente a una situación donde se genere la muerte o lesiones graves al agredido, no impide que un tercero salga en su defensa (zoo5: 543). De otro lado, para que sea considerada como una causa de justificación, Ia legítima defensa debe reunir los siguientes requisitos:

a)

Agresión ilegítima En términos penales, la agresión es aquella acción real, actual e inminente destinada a poner en peligro o lesionar bienes jurídicos, sin olvidar que esta también se puede dar en un comportamiento omisivo.

El carácter de ilegítimo debe entenderse como sinónimo de antijurídico,

es

decir, toda conducta que afecta bienes jurídicos sin derecho. Baldó Lavilla refiere que la agresión ilegítima es "Todo aquel comportamiento humano que origina un peligro para una esfera organizativa ajena. Y, en

particular, para los intereses legítimos adscritos a una esfera organizativa ajena en orden a posibilitar su desarrollo" Q994: 264).

b)

La necesidad y racionalidad del medio empleado y de la defensa

Bajo este requisito se determina que el medio empleado para impedir Ia agresión debe ser racionalmente necesario, el más seguro para repeler la acción del agresor, pues si una agresión revierte peligrosidad, los medios defensivos han de ser más contundentes.

A una agresión, una respuesta El modo y dimensión de la defensa se establecen según el modo y dimensión de la agresión.

En ese sentido, se debe realizar la acción que tiende a remover o eliminar el peligro para el derecho afectado y se dirige contra la persona que lo ocasionó. Por otro lado, la calidad de Ia defensa requerida se debe determinar sobre la base de Ia intensidad de la agresión y conforme a los medios de defensa disponibles por quien la sufre. Este requisito está referido no solo a los medios desplegados por los sujetos activos y pasivos de la defensa, sino que se deben mirar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, la persona del atacado y del atacante, la entidad del ataque y los bienes en conflicto. Lo que la ley no exige es una equiparación ni proporcionalidad de instrumentos,

sino cierta proporción entre la conducta lesiva y la conducta defensiva. En el Perú, mediante la Ley N' 27936, del rz de febrero de zoo3, se explican las pautas de interpretación en este punto, adoptándose Ia posición mayoritaria de la doctrina moderna: quien hace uso de la legítima defensa, debe tomar en consideración diversos aspectos y no pretender aplicar la equivalencia o proporcionalidad matemática. Por ejemplo:ante la inimputabilidad del agresor, debe optarse por una respuesta excepcional y de acuerdo al sentido común.

El carácter subsidiario de la legítima defensa Asimismo, es importante destacar que la legítima defensa tiene un carácter subsidiario, toda vez que se presenta cuando el orden jurídico no puede acudir de otro modo en la defensa de los bienes agredidos, y permite que sea llevada a cabo por el titular o un tercero. Sin embargo, no se podría admitir que se lleve la legítima defensa hasta un grado en el que la conducta defensiva resulte contraria a la seguridad jurídica.

c)

Falta de provocación suficiente del defensor Este requisito establece que no se podrá invocar la legítima defensa si es que el denominado actor defensor ha provocado de manera "no mínima" Ia reacción del agresor. Ante ello, también se determina que ante una provocación insignificante que provoca una agresión grave cabe invocar la legítima defensa.

No es posible la legítima defensa ante actos imprudentes

A decir de Muñoz

Conde

y

García Arán,

la legítima

defensa cabe solo ante acciones u omisiones dolosas, es decir, que el ataque al bien jurídico debe ser intencional, por lo que de ninguna manera cabe invocar la legítima defensa ante lesiones o puestas en peligro simplemente imprudentes, aunque en este supuesto sí cabría el estado de necesidad (zooz: 327).

3.2. El estado de necesidad iustificante El estado de necesidad justificante aparece ante la colisión de bienes jurídicos de distinto valor. No debe confundirse con el estado de necesidad exculpante, el cual surge cuando los bienes jurídicos en conflicto tienen el mismo valor.

Origen del estado de necesidad justificante La figura del estado de necesidad justificante tiene una larga tradición que se remonta al académico romano Karnea.des, quien la ilustraba con el hundimiento de un barco en el que se salvan dos personas, una de las cuales

se ve

obligada a dar muerte a la otra para aferrarse al único tablón que le permite sobrevivir.

Mientras que en el estado de necesidad justificante la ley aprueba el sacrificio del bien de menorvalor, en el estado de necesidad exculpante la ley no puede inclinarse por ninguno de los bienes que son de igual valor, pero por razones preventivas disculpa a quien actúa en dicha situación. El estado de necesidad constituye una situación de conflicto entre los distintos males que solo pueden evitarse lesionando un bien jurídico ajeno, es decir, ocasionando una infracción típica. Del mismo modo, cabe recordar que el estado de necesidad constituye una circunstancia eximente, que excluye la responsabilidad penal, siempre que se esté frente a un peligro actual e insuperable que amenace la vida, integridad corporal, la libertad u otro bien jurídico de similares características.

A continuación, desarrollaremos brevemente los elementos o requisitos del estado de necesidad.

a)

La

situaciónde necesidad

La idea de necesidad se apoya en que "no hay otro modo de superar el peligro actual amenazante. La colisión de los bienes jurídicos debe ser real y el peligro debe ser inminente.

b)

Interés preponderante El mal causado debe ser inferior al que se pretende evitar.

c)

La acción

justificada

La acción debe ser objetivamente idónea para salvar el bien mayor.

d)

Elementossubjetivos

El sujeto debe haber actuado impulsado por el estado de necesidad. orientación final era lograr evitar el peligro para sí o para otro.

Su

e)

Ausencia de provocación La situación de necesidad no debe haber sido provocada intencionalmente por el autor. Por ejemplo: el sujeto ha provocado intencionalmente el incendio, lo que da lugar al estado de necesidad.

f)

Ausencia de obligación de sacrificio Si el necesitado tiene la obligación jurídica de afrontar el peligro (el médico, el soldado, el bombero), no puede invocar los beneficios de este supuesto. Por ejemplo: la salud del médico con la salud del paciente.

Diferencia entre estado de necesidad

y legítima

defensa

Zaffaroni sostiene que la diferencia entre estado

de

::

:':':'

necesidad y legítima defensa es notoria, pues mientras en aquel el orden jurídico acepta la producción de un mal menory, por ello, el límite de la justificación termina en el impedimento del mal mayor, en la legítima defensa debe sostenerse que se trata de evitar el resultado de Ia conducta antijurídica (zoo5: 49o).

En el intento de ubicar otras diferencias, se plantea lo siguiente: l.

La legítima defensa permite actuar en pro de bienes jurídicos individuales propios o de terceros (legitima defensa propia e impropia); en cambio, el estado de necesidad justificante puede operar respecto a bienes individuales, pero también colectivos o supraindividuales.

2.

La legítima defensa se ejerce por una agresión que implica una acción concreta dirigida a afectar un bien jurídico; en cambio, el estado de necesidad justificante se presenta ante la existencia de una amenaza de mal mayor (real e inminente).

3.

En ambos supuestos el agente actúa en forma excepcional, al no existir otra salida,yalimplicarsuacciónunaafectaciónabienesquetambiéntienen amparo en el Derecho, se observan criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

3.3. Obrar por disposición de la ley en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo El Derecho no puede prohibir y sancionar por un lado lo que por otro lado exige (cumplimiento de un deber). Tal excepción está dispuesta en el artículo zoo.8 del Código Penal, bajo las siguientes circunstancias que desarrollamos a continuación:

a)

Obrar por disposición de la ley cuando el derecho impone a alguien el deber de realizar un hecho previsto en un tipo penal o le confiere un derecho que se lo permite, es evidente que no puede considerarse su conducta prohibida ni antijurídica.

b)

Obrar en eiercicio legítimo de un derecho La conducta típica se verifica cuando se ejercita un derecho subjetivo otorgado

por una norma de Derecho Público o Privado o derivado de la costumbre. El ejercicio del derecho debe hacerse dentro de ciertos límites para que no derive en ilegítimo o arbitrario.

c)

Eiercicio de un oficio o cargo No basta invocar un deber de función para justificar un acto, ya que también se requiere que el autor realice la conducta dentro de los límites del derecho. Si hay extralimitación, deja de ser lícita.

Las Fuerzas Armadas y Policía Nacional y el cumplimiento de su deber Con fecha zz de julio de zoo7, se publicó el Decreto Legislativo N" 982, el cual modificó el artículo zoo del Código Penal que quedó redactado de la siguiente manera:

'Artículo zoo. Inimputabilidad. Está exento de responsabilidad penal:

u. El personal de las FuerzasArmadasyde la Policía Nacional, que en el cumplimiento de su deber y en uso de sus armas en forma reglamentaria, cause lesiones o muerte."

3.4. El consentimiento Es una causa fle justificación prevista en el artículo zoo.ro del Código Penal. Al res-

pecto, y como primer punto, se debe considerar que el consentirniento no será posibie de ser invocado en delitos contra bienes jurídicos universales o delitos conira Ia colectividad, puesto que en estos la protección se efectúa al margen de la voluntad

del individuo.

Sobre esta causa de justificación, Rodríguez Delgado sostiene que: "Se entiende el consentimiento como la facultad que el ordenamiento le reconoce a una persona para disponer válidamente de determinados bienes jurídicos propios. Esta facultad es cuestionable respecto de determinados bienes jurídicos, como la vida o la integridad física" (zoo4: 823).

Es

importante señalar que la figura del consentimiento solo opera sobre los bienes

que se pueden renunciar,

es decir, que solo afectan a su

titular, a excepción de la

vida. Para que esta causa de justificación sea válida, deben observarse los siguientes requisitos:

a)

La capacidad suficiente de discernimiento, la cual no coincide necesariamente con la capacidad civil. Si bien la regla general es que la capacidad de ejercicio se adquiere con la ciudadanía (r8 años), en delitos sexuales, por ejemplo, la capacidad de consentir relaciones de este tipo se adquiere a los r4 años (A.P. N'

4-zoo9lCJ.rr6, emitido el 18 de julio de zoo8).

b)

La voluntad debe manifestarse en forma expresa, es decir, a través del medio escrito u or.rl. No corresponde, c-omo en otros ámbitos del Derecho, una manifestacién de la voluntad tácita o presunta.

c)

El consentimiento no debe ser posteliol al hecho.

d)

La coacción, el error y el engaño cancelan el consentimiento, en la medida que solo 1o afecten cuantitativamente o cualitativamente, esto es, que tengan la potencialidad necesaria para invalidar la manifestación de voluntad.

Causas de justifi cación imperfectas

De no cumplirse todos y cada uno de los requisitos exigidos por la iey, las causas de justificación no operan como eximentes, sino como atenuantes de la pena.

Capítulo AUTORIA Y PARTICIPACION " Desde el punto de pistn dogmútico, Iu distittción entre Ia nut()ría y participación es fundamental y necesaria. La ¡tarticipacicit en sí misnta no es nada, sino un concepto de referencia que supotlc sienrpre la eristencín de un nutor prinqipal en .funciórt del cual se tipít'ica el hec'lto contetido. ( . . . ) . En una palabru, la participación es sccesoria, la nutoría principal, t¡ ello independientemente de la pena que merezca eI partícipe o el atLtor en eI caso concreto."

Francisco Muñoz Condey Mercedes Garcíq. Arán

DEFINICION DE AUTOR En los delitos dolosos el autor es aquel que de manera consciente, buscando alcanzar el resultado típico, realiza la acción u omisión descrita en la norma penal. por ello, será considerado autor el sujeto a quien se le imputa el hecho como suyo, esto es, el que mató, robó, estafo, etc. En un delito culposo, si bien la acción no va dirigida a causar el resultado típico, el autor también es el que controla o determina la situ;ción a partir de la realización de la conducta que no observa reglas de cuidado.

cabe advertir que no debe confundirse los términos "autor" acuerdo con Peña Cabrera Freyre, la diferencia es la siguiente:

y "sujeto activo". De

a) Autor Es

el individuo que, de propia mano o a través de otros, ejecuta el hecho

delictivo.

b)

Suieto activo que realiza la acción típica, en cuanto descripción formal del tipo penal, es decir, quien configura el tipo legal (zou: 526). Es el

Desde nuestro punto de vista, nos encontramos ante categorías diferentes por el ámbito en el que estos se encuentran. El concepto de sujeto activo está comprendido dentro de la tipicidad y sólo se podrá hacer referencia a un autor haciendo un juicio

sobre la culpabilidad. La noción de autor contiene responsabilidad criminal por el hecho cometido, en tanto que el sujeto activo es exclusivamente la persona que realiza la conducta descrita en el tipo penal. Generalmente, el suieto activo es el

autor del hecho.

2. TEORíA

DEL DOMINIO DEL HECHO

Esta teoría, enunciada por Welzel en rg3g, es la que predomina en la doctrina contemporánea. En ella se afirma que el autor es aquel que tiene las riendas de la acción, es decir, el dominio de la situación. Por lo tanto, el autor tiene en sus manos el proceso por medio del cual se desarrolla la conducta en el mundo exterior, desde su inicio hasta su consumación, pudiendo detenerlo, si así lo desea.

Otras teorías En la doctrina existen diversas teorías, aunque limitadas en su extensión, destinadas a distinguir la posición del autor. Estas teorías se pueden resumir así:

a) Concepto extensivo del autor 'Iodo sujeto que aporta para la realización del hecho delictivo considerado autor, por mínima que sea su participación.

es

b) Teoría subjetiva Basa la

distinción entre el dolo que posee el autor y el dolo que

posee el partícipe.

c) Teoríaobjetiva autor todo sujeto que comete la conducta prohibida por el tipd penal. Es

Sobre el dominio del hecho, se puede afirmar que existen tres formas:

Dominio de la acción

lilliit1tiffi

lii¡i:,t:lcbÑemFffi El autor realiza la acción tipica de propia mano. Domina ;r;

el hecho si emprende su ejecución de propia mano, pasando con ello al centro del acontecer a través de su acción.

r.ENRfA

CONCEPTO

Dominio de la voluntad

Se puede dominar los acontecimientos, sin tener que estar presentes en la realización del tipo o que coopere de otra manera, al dominarse al eiecutante.

del tipo, dividiéndose el trabajo con otros y poseyendo, durante la ejecución, una Se puede dominar la realización

Dominio funcional del hecho

función esencial para la realización del hecho. Presupone un aspecto subjetivo y otro objetivo que son imprescindibles. El primero es la decisión común al hecho y, el segundo, la ejecución de esta decisión mediante la división del trabajo. Para Zaffaroni, el primer aspecto le confiere unidad de sentido a la ejecución, toda vez que la misma resulta común y no individual (zoo5: 6o6).

3. CLASES DE AUTORIA

a) Autoria directa o inmediata Es aquel que realiza por sí el hecho punible, es decir, quien ej ecuta la conducta típica y tiene el dominio del hecho. Tener dominio del hecho quiere decir

haber tenido las "riendas en las manos'l De acuerdo con lo señalado, existen los llamados "delitos de mano propia'] que exigen un acto ejecutivo inmediato. Por ejemplo: suelen considerarse dentro de ellos los delitos carnales. Sin embargo, existen casos en los que la calidad de los autores es determinante

para la configuración del delito, como los denominados delitos especiales propios o de infracción de deber, en los que se forma un círculo cerrado de autores. Se trata de figuras excluyentes y exclusivas. Ejemplos: peculado, malversación de fondos, abuso de autoridad, etc.

b)

Autoría indirecta o mediata Es

aquella en la que el autor no llega a realizar de manera directa o personal el

delito,rpues se sirve de otra persona, que generalmente no es responsable penalmente. Éste, el ejecutor de la acción, es, a fin de cuentas, el sujeto activo del delito. Se define este tipo de autoría como aquella en Ia cual el delito es realizado por el hombre de atrás a través de un intermediario o persona

interpuesta. La autoría mediata o indirecta se caracteriza por el "dominio de la voluntad'] pues quien realiza un tipo penal no lo hace de propia mano, sino mediante otra persona que le sirve para estos fines. Por ejemplo: el que pide a otra persona que le alcance la cartera que olvidó en una mesa de un restaurante, a sabiendas que

dicha carteras no es suya. El sujeto activo del delito de hurto es la persona que

alcanza la cartera, pues sustrae el bien mueble del lugar donde se encuentra, como lo exige el tipo legal de hurto. Sin embargo, la persona que le solicitó la cartera será autor mediato del delito de hurto, ya que actuó utilizando a otro

como instrumento.

No hay autoría mediata en los delitos de propia mano Villaücencio, recogiendo una posición mayoritaria en la doctrina, sostiene que no podrá darse la autoría mediata en los denominados delitos de propia mano, es decir, aquellos en los que se exige, como condición básica, la ejecución personal, directa o física del autor. Por ejemplo: Ia violación sexual (la naturaleza de delito de violación sexual como de propia mano se ha establecido

enA.

P. No

r-zorr).

Es importante apreciar que no es posible la figura de la autoría mediata en delitos culposos.

último,

en caso que el instrumento ejecutor del delito carece de

culpabilidad -enfermos mentales o menores de edad-, algunos autores consideran al individuo que utiliza a este tipo de personas no como autor mediato, sino como inductor. En nuestra legislación se establece la misma pena tanto para el autor Por

mediato como para el inductor. Existen las siguientes formas de autoría mediata:

a)

Autoría mediata por "dominio por error". El autor mediato domina la voluntad del ejecutora través del engaño sobre las circunstancias reales del hecho que este realizaba u otorgándole un significado o sentido distinto del que realmente correspondía.

b) Autoría mediata por "dominio por coacción".

El agente direcciona la voluntad del ejecutor empleando amenaza o intimidación de un mal inminente y grave que estaba en su facultad realizar.

c)

Aqtoría mediata en aparatos de poder.

Se establecen una serie de presupuestos para su configuración, los que fueron desarrollados en la sentencia expedida por la Sala Penal de la Corte Suprema el o7 de abril de zoog (caso de Alberto Fujimori por Homicidio Calificado en Barrios Altos y Ia Cantuta). Estos presupuestos son:

Presupuestos obietivos

'

La existencia de una organización jerárquica Supone la existencia de una pluralidad de sujetos que integran una organización estructurada de manera ierárquica. En dicha organización

han asignado roles a sus miembros y, por otro lado, un funcionamiento automático, lo que implica tener suficientes ejecutores como para garantizar que las órdenes sean puestas en marcha (Fund. 726). N respecto, Roxin indica que el sujeto de detrás aprieta el botón dando la orden de matar, y puede confrar que ella se va cumplir sin que se tenga que se

conocer al ejecutor. El poder de mando Es la capacidad del hombre de atrás de impartir órdenes o asignar roles a la parte de la organización que está subordinada. Esta capacidad la adquiere por su posición de autoridad, liderazgo o ascendencia derivada de factores políticos, ideológicos, sociales, religiosos, culturales, económicos o de índole similar (Fund. 729).

El apartamiento del Derecho

También se le conoce como desvinculación del Derecho. Significa que la organización se estructura, opera y permanece al margen del sistema jurídico nacional e internacional (Fund. 733). La

fungibilidad del ejecutor

una característica del ejecutor poder ser intercambiado o sustituido por el superior al momento de operar o realizar el designio delictivo (Fund. 27). Roxin señala que el agente no se presenta como persona individual, libre y responsable, sino como una figura anónima y sustituible, y en términos operativos, si uno fracasa, otro le va suplir, puesto que existe una pluralidad de ejecutores potenciales. Es

Presupuestos subietivos

.

Lapredisposicióndeleiecutoraobedecerórdenesilícitas Existe una inclinación psicológica del ejecutor para realizar la orden que implica la comisión del delito. Se puede hablar de un convencimiento y un interés en que el hecho delictivo se materialice (Fund. 74r).

c)

Coautoria Se trata de la ejecución de un delito cometido conjuntamente por varias personas que participan voluntaria y conscientemente, y en el que existe una división de funciones necesarias. Aquí se presenta el llamado "dominio funcional del hecho'l

Entre los elementos para distinguir la coautoría tenemos:

'

Ejecución común del hecho aportación esencial y necesaria del autor. Ninguno de los que intervienen debe ejecutar todo el delito, sino solo su función Se debe observar una

asignada.

.

Común acuerdo entre todos los eiecutantes Este acuerdo queda evidenciado luego de ejecutado el acto delictivo, pues antes de ello no habría modo de comprobar esta decisión.

'

Existe un codominio del hecho Esto significa que existe un dominio funcional del hecho, en el cual, tal como hemos referido, cada participante conoce sus funciones y actúa con plena responsabilidad para cometerlas.

La responsabilidad de cada coautor se limita al hecho colectivo, producto del acuerdo recíproco, y los excesos o hechos suplementarios ejecutados por frrera del plan acordado solo afectan al interviniente que los haya realizado por sí solo. El coautor, a diferencia del partícipe, hace suya la acción y, no favorece el accionar ajeno ni lo determina, como sí corresponde a los grados de participación.

Bramont-Arias señala que hay distintos tipos de coautorías basadas en el reparto e intervención en Ia conducta delictiva:

Coautoría

ej

ecutiva directa

Esta se presenta cuando todos los autores realizan los actos ejecutivos. Por ejemplo: todos los sujetos amenazan y sustraen el dinero a la víctima.

Coautoría

ej

ecutiva parcial

Aquí existe un reparto de funciones en la ejecución del delito y deben encontrarse los autores presentes en esta. Por ejemplo: cuando dos sujetos planean robar el auto de una persona, el primero reduce las posibilidades de defensa del agredido, mientras que el otro enciende el motor del auto.

Coautoria en la que se da un reparto de papeles entre los diversos intervinientes en la acción tipica En este tipo se incluyen los casos en que determinados autores no se encuentran presentes en el momento de la ejecución del delito. Por ejemplo: aquellos casos en donde un sujeto ordena el secuestro de una persona y participa activamente en el planeamiento. Quien ordenó este acto no está presente en la ejecución para evitar el riesgo que esto conlleva.

(zoo8:41).

d)

Autoría accesoria También se le conoce como "autoría concomitante". Villavicencio sostiene que este tipo de autoría se presenta cuando varios suietos causan el mismo resultado, independientemente unos de otros, sin que exista preüo acuerdo

o decisión común entre ellos en la realización del delito (estamos aquí ante un simple supuesto de coincidencia de varios supuestos de autoría individual) (zoo6: 49o). Ejemplo: dos sujetos agregan dosis suficientes deveneno sobre una taza de té que un mozo le sirve a un comensal con el fin de causarle la muerte.

4.

PARTICIPACIÓN

4.r. Deflnición Tal como se puede observar en nuestro ordenamiento jurídico, el legislador no solo establece una sanción al autor, sino que la amplía al comprender la autoría mediata y la coautoría. Sin embargo, también se reprimen a las personas que intervienen "sin tener relación directa con la eiecución del hecho en sí mismo", como es el caso del instigador y el cómplice.

Mir Puig considera que la participación es una intervención en un hecho ajeno, pues el partícipe se halla en una posición secundaria respecto al autor, a quien le pertenece el hecho delictivo. El partícipe no realiza el tipo principal, sino un tipo dependiente de aquéI, el cual puede ser de inducción o instigación o de cooperación o complicidad (1998: 393).

4.2. Teoría de la accesoriedad limitada Según este principio, la existencia del hecho accesorio (hecho del partícipe) depende de la existencia del hecho principal (hecho del autor).

Por una parte, Mir Puig sostiene que la participación es accesoria respecto del hecho del autor, pero también menciona que depende de este hasta cierto punto. Se refiere a que basta que el hecho del autor sea contrario al Derecho (antijurídico), y no es preciso verificar la culpabilidad del autor (1998: 395). Este autor se ubica en la teoría de la accesoriedad limitada, que no requiere como la accesoriedad máxima o plena que el autor sea culpable, o como la accesoriedad

mínima solo la existencia de una conducta típica. Refiriéndose a esta teoría, López Barja sostiene que existe una dependencia entre personas, valóres, hechos o situaciones. Cuando se afirma que la participación es siempre accesoria, quiere decir que el hecho del partícipe depende del hecho del autor. Un problema importante se plantea sobre si se comunica al partícipe las condiciones personales del autor. La respuesta es negativa puesto que cada sujeto interviniente

debe responder de aquellos elementos personalísimos que solo en él concurren. Esta posición es asumida en nuestro Código Penal. Por ejemplo: el participe que no tiene la condición de pariente no podrá responder por parricidio.

Cuando se trata de delitos especiales, es decir, aquellos delitos que tienen un elemento personal específico (V.gr.: los delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios públicos), los sujetos que no tengan esta condición personal requerida no podrán ser autores de tales delitos, pero sí partícipes de estos en calidad de inductores o cómplices. Este planteamiento, denominado teoría de

la unidad del título de imputación, es admitido por Ia jurisprudencia, y permite atenuar la pena al extraneus por faltar en él el aspecto de vulneración del deber que corresponde al infraneus; asimismo, tiene sus efectos en los plazos de la prescripción de la acción y de la pena (A.P. No z-zorr), puesto que el máximo de la pena no se duplica cuando se trata de participe s extraneus en delitos contra la Administración Pública que afectan el patrimonio del Estado.

4.3. Formas de participación La participación en un delito encierra más de una forma de actuación. Desarrollaremos seguidamente cuáles son estas.

a)

Instigación o inducción El instigador hace surgir en otra persona -al instigado- la idea de perpetrar un delito. Quien decide y domina la realización del hecho es precisamente el instigado ¡ por tanto, este es el autor. El instigador no tiene el dominio del

hecho, sino el instigado, quien planifica y ejecuta el acto delictivo. La conducta que desarrolla el instigador consiste solo en ejercer un influio psicológico

sobre el autor. La instigación se efectúa a través del consejo y la persuasión. Evidentemente, el

inductor debe actuar intencionalmente con la finalidad de lograr el resultado típico y, por

10

tanto

se

deduce que la instigación culposa no es punible.

Doctrinariamente se dice que en la instigación concurre un doble dolo: el inductor no solo quiere causar la resolución criminal en el autor, sino que quiere que este realice, efectivamente, los hechos. Esto supone que el inductor debe instigar a la ejecución de un delito determinado pues no basta que se incite a una vida criminal o que se instigue a delinquir en general. Nuestro ordenamiento penal no prevé la represión de la tentativa de instigación. si el inductor no logra convencer al agente de ejecutar el delito, no existe razón para que sean sancionados.

b)

Complicidad A diferencia de los coautores, quienes ejecutan directamente el hecho ilícito, el

cómplice ayuda o coopera en forma auxiliar o secundaria en la eiecución del delito. Los actos de cooperación son variados y pueden ser materiales o intelectuales. Por ejemplo: suprimir la capacidad defensiva de la víctima, facilitar los medios o dar información sobre personas.

Debe destacarse que no es admisible la complicidad por negligencia. Por ejemplo: si Juan presta su revólver a Pedro sin saber que este matará con dicha arma a otra persona, Juan no podrá ser penado como cómplice.

Complicidad en la omisión Hay que resaltar que la complicidad, sea el modo en que también con un dejar de hacer.

:

se dé, puede ejecutarse

Por ejemplo: el último empleado en salir, que, adrede, no coloca el candado en la reja de seguridad del local para que otro sujeto pueda entrar fácilmente y robar los artefactos.

Sin embargo, debe advertirse que la actividad desplegada por el cómplice puede

consistir tanto en un aporte anterior -fase preparatoria- como concomitante, es decir, tanto al momento de ejecución del hecho como en uno posterior, a condición de que medie una promesa anterior. Si se trata de un delito permanente, la cooperación se puede realizar mientras perdure la acción típica. Nuestro Código Penal considera dos clases de complicidad:

a)

Primaria o necesaria

el cómplice es determinante en el éxito de la acción delictiva, y ninguno de los que intervienen en la ejecución lo hubieran podido sustituir. Por ejemplo: el hombre del cuerpo de seguridad de un alto funcionario que brinda información sobre los desplazamientos de este Se da cuando

a los sujetos que buscan secuestrarlo.

La oportunidad de esta cooperación se manifiesta en la preparación del hecho, siendo el auxilio prestado indispensable para la ejecución del

delito.

b)

Secundaria o no necesaria Ocurre cuando el acto o aporte hubiera sido realizado por cualquiera y se podía prescindir de é1, sin que ello signifique afectar la ejecución del tipo penal (suele presentarse durante la realización del delito). Por ejemplo: quien actuando de "campana" participa en el robo de una vivienda.

La pena para los partícipes

El juez deberá valorar prudentemente todas las circunstancias concurrentes. Para efectos represivos, los instigadores y los cómplices son equiparados a

los autores. Lo expuesto se debe entender de la siguiente manera: para la imposición de la pena, el operador tomará en cuenta los mismos márgenes previstos en el tipo penal, pero de ningún modo se puede pensar en que tengan una pena concreta igual, pues debe aplicarse el principio de proporcionalidad. Se disminuirá la pena por debajo del mínimo legal cuando se trata de un cómplice

secundario.

Capítulo DE LA CULPABILIDAD O RESPONSABILIDAD PENAL "Quien cumple los requisitos que hacen aparecer como "responsable" una accíón típicamente antijurídica se hace acreedor, desde los parámetros del Derecho Penal, a una pena."

Claus Roxin

1. DEFINICIÓN DE CULPABILIDAD En la evolución del Derecho Penal han jugado un papel importante las teorías que buscaron explicar la culpabilidad. Sin embargo, no existe hasta el momento una concepción definida o un concepto consolidado sobre este tema.

En general, podemos señalar que la culpabilidad es la conciencia que tiene el agente de la antijuridicidad de su acción. Así pues, en el ámbito de la culpabilidad se valorarán jurídicamente las características personales del titular del delito (salud psíquica y madurez mental), además del vínculo entre la persona y su acción antijurídica.

Zaffaroni sostiene textualmente que "la culpabilidad es el tercer carácter que consiste en un juicio que permite vincular en forma personalizada el injusto a su autor y, de este modo, operar como el principal indicador que, desde la teoría del delito, condiciona (...) si puede reprocharse el injusto a su autory, por ende, si puede imponerse pena y hasta qué medida según el grado de ese reproche" (zoo5: 5o3).

El término "responsabilidad penal" ha sido sustituido en muchas legislaciones penales -incluyendo la legislación penal peruana- como resultado de su propagación doctrinaria. A pesar de ello, el término responsabilidad es más claro y menos cargado de cuestiones moralizantes que el término culpabilidad.

2. ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD La doctrina mayoritaria considera que la culpabilidad tiene tres

elementos

esenciales:

a) Elreprochepersonal Este reproche solo se puede hacer a aquellas personas poseedoras de capacidad de discernimiento, es decir, de elegir libremente sus actos conforme con el conocimiento que estos implican. El Derecho llama a estas personas "imputables" y, por ende, la

imputabilidad

se configura en la "capacidad de

culpabilidad'i

La imputabilidad supone que el agente tenga las condiciones mínimas demandadas para ser culpable, además de tener madurez (física y psíquica) suficiente.

El Código Penal establece que es imputable:

'

Quien tiene la facultad de comprender el carácter delictuoso del acto. La comprensión es un concepto que presupone conocimiento, pero excede del mismo. Implica "introyección" y presupone también la propia vivencia como personal.

.

Quien tenga capacidad de determinarse según esta comprensión.

Muñoz Conde y García Arán, en ese mismo sentido, señalan que se considera imputable a la persona que reúne aquellas características biopsíquicas que con arreglo a la legislación vigente la hace capaz de ser responsable de sus propios actos. Así, dicha persona debe tener las facultades psíquicas y físicas mínimas requeridas para poder ser motivado en sus actos por los mandatos normativos (zooz:37r).

b)

El agente debe conocer que el acto es contrario a derecho. Debe tener conocimiento de la antijuridicidad Se

debe analizar si el sujeto tiene una conciencia que actúa de manera contraria

a lo dispuesto por el ordenamiento

jurídico.

Tal como lo refiere Bramont-Arias, no es necesario que el autor conozca el precepto legal determinado que está infringiendo, sino que basta con que este sepa que su comportamiento contradice el orden comunitario (zoog: 3zr).

c)

El derechg exige que se haya podido actuar de otra manera considera culpable a quien, teniendo la posibilidad de actuar de otra manera, ejecutó una acción considerada como delito. Se

3. CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD Estas causas son distintas de las causas de justificación, que convierten el hecho en lícito y aprobado por el ordenamiento jurídico. Las causas de exclusión de Ia culpabilidad mantienen intacto el tipo penal. Estas causas son las siguientes:

3.r. Causas de inimputabilidad Son los supuestos en los que el agente no tiene conciencia de la antijuridicidad, razón por la cual nova a tener responsabilidad por el delito, todavez que esta última requiere capacidad psíquica.

a)

Anomalía psíquica Se le conoce también con el nombre de perturbación morbosa. El derogado Código Penal de tg24 se refería al "enfermo mental"; mientras que la anomalía psíquica se refiere genéricamente a las diferentes manifestaciones anormales de la psiquis. Debe tratarse de una perturbación de tal índole y grado que

impida la comprensión normal del carácter delictuoso del acto. Las anomalías psíquicas abarcan cuatro categorías esenciales: Ia psicosis, la oligofrenia, la psicopatía y la neurosis.

b) Grave alteración de la conciencia Castillo Alva define esta causa de exculpación como aquella situación en la cual "generalmente se excluye la capacidad reflexiva y de discernimiento del sujeto, aunque no la elimina del todo, y va acompañada de una turbación anímica o afectiva que hace presa al hombre de sus impulsos o reacciones. Por ello, normalmente la ejecución del delito se produce de manera torpe, desordenada y no obedece a una planificación anterior que suela extenderse a instantes posteriores a la consumación del delito." (zoo4:645) Son anomalías que afectan gravemente la conciencia del sujeto no solo respecto del mundo que lo rodea, sino también de sí mismo. Se puede considerar como

un estado transitorio que afecta la conciencia del

agente y Ie impide la comprensión de la criminalidad del acto. Por ejemplo: la ebriedad, el sueño, la fiebre, el desmayo, la sugestión hipnótica, el consumo de

drogas, etc.

c) Grave alteración de la percepción Esta grave alteración está referida a los sentidos. Debe ser grave, de modo que pierda contacto con la realidad o no tenga un concepto real o adecuado sobre la misma. Por ejemplo: los ciego-sordos, las personas que tienen una inteligencia por debajo de lo normal u oligofrénicos.

Quienes sufren estas anomalías no se encuentran en un estado de inferioridad mental. Su capacidad de culpabilidad depende de un examen realizado en cada individuo. Si el examen da como resultado la posesión de esa deficiencia en forma plena por el individuo, habrá que afirmar su inimputabilidad. Sin embargo, si resulta que su capacidad, sin estar excluida, se encuentra grandemente atenuada, se castiga al sujeto, pero disminuyendo la pena.

d) Minoría de edad Los menores de edad no están dentro de la esfera de valoración del Derecho Penal. Esta causa de inimputabilidad se establece por razones de seguridad jurídica, de modo que solo a partir de una determinada edad se puede responder, y no antes. El legislador establece una presunción iure et de iure: a partir de los r8 años de edad se adquiere la capacidad para responder penalmente.

Responsabilidad penal restringida

El artículo zoo del Código Penal establece que

está

exento de pena el menor de r8 años de edad. Por su parte, que el articulo zz" de esta misma norma refiere una responsabilidad restringida, pues reduce la pena prudencialmente para aquellos mayores de r8, pero menores de zr años de edad. Sin embargo, mediante Ley N" 2g43g, publicada el r9 de noviembre de zoo9, se modificó por última vez este artículo. En ese sentido, se dispuso que tal reducción de la pena no se aplicará para los delitos de reiterados de homicidios y lesiones culposas, así como para los delitos contra la libertad sexual, tráfico ilícito de drogas,

terrorismo, terrorismo agravado, atentado contra la seguridad nacional y traición a la Patria o cualquier otro delito que tenga una pena privativa de libertad no menor de z5 años o cadena perpetua. Cabe indicar que mediante el Acuerdo Plenario No 4-zoo8 se estableció la posibilidad de ejercer control difuso e inaplicar el segundo párrafo del artículo zz" del Código Penal, que se refiere a los delitos de violación sexual de menores, invocando para ello el principio - derecho de igualdad ante la Ley y proporcionalidad de Ia penas.

3.2.

Error de prohibición

Hurtado Pozo sostiene la importancia de determinar si, en el momento de actuar, el agente debe ser consciente de que está cometiendo un acto contrario al ordenamiento jurídico. Estdinterrogante ha generado diversas respuestas, según el contexto social e histórico y, asimismo, según la concepción del delito en general y de la culpabilidad en particular. (zoo5:65o) Se presenta

el error de prohibición cuando el error (desconocimiento o

falsa

percepción) no recae sobre algún elemento del tipo penal, sino sobre la conciencia de la antijuridicidad. En otras palabras, el autor desconoce que su acción está

prohibida. Esta causa de exculpación afecta la capacidad de comprensión de la antijuridicidad. error de tipo, pues en este el sujeto "cree que hace otra cosa"; en

Se diferencia del

cambio, en el error de prohibición "sabe Io que hace'] pero no puede motivarse según la norma, porque carece de las condiciones que posibiliten la comprensión. Es importante determinar que el error de prohibición tiene dos variables respecto a la invencibilidad del error incurrido. Para empezar, debemos decir que Villavicencio manifiesta que en el error de prohibición la invencibilidad significa que el sujeto no ha hecho todo lo necesario y posible para salir de su error, error que se da sobre una

situación jurídica y no fáctica (zoo6: 619). Así, pues, bajo este análisis, los errores de prohibición pueden ser de dos tipos: a)

Error de prohibiciónvencible o evitable Permite atenuar la pena. En este caso se reprocha al actor no salir de su estado de error, a pesar que ha tenido esa posibilidad.

b)

Error de prohibición invencible o inevitable Simplemente elimina la culpabilidad.

determinarvencibilidad o no del error, la doctrina ha elaborado ciertos criterios que ayudan a resolver este tema. En primer lugar, se debe evaluar si el sujeto tuvo la posibilidad de conocer la antijuridicidad por algún medio idóneo de información. En segundo lugar, esta posibilidad de informarse dependerá del tiempo con el que contó para poder hacerlo. En tercer lugar, se debe evaluar si el autor ha teniendo pleno discernimiento y capacidad intelectual para determinar la criminalidad del acto (Villavicencio zoo6: 6zr-6zz). Para

Desarrollados los tipos de errores sobre la base de la invencibilidad, a continuación expondremos los tipos de errores que tienen como fundamento la existencia o validez de la norma penal. Estos son:

a)

Error sobre la existencia de la norma jurídica o error directo Aquí, el error se encuentra cuando el agente considera que la conducta no está prohibida, cree que se encuentra autorizada por una norma inexistente o interpreta ampliamente la norma de autorización o restrictivamente la norma de prohibición.

b)

Error sobre la validez de la norma jurídica de prohibición En este supuesto, el autor cree que la norma ha sido derogada o que esta contradice con una norma de mayor jerarquía.

c)

se

Error sobre la validez de una norma de autorización Aquí, el autor cree que su conducta se encuentra justificada por una norma permisiva. Por ejemplo: X mata a una persona gravemente enferma que se lo pide, pues piensa que la eutanasia está permitida.

3.3. Error de comprensión culturalmente condicionado Este tipo de error se estableció en el Código Penal por la heterogeneidad étnicocultural de nuestro país. Se presenta cuando el agente conoce la norma de prohibición pero no la puede internalizar por razones culturales. El agente que invoca esta causa de exculpación debe pertenecer a un grupo culturalmente diferenciado (comunidad andina o nativa).

No es posible formular en este caso el reproche, puesto que el sujeto se encuentra inmerso en otros valores culturales. Por eso mismo, se le exime de responsabilidad. Este tipo de error también es vencible e invencible, pero ello dependerá del hecho de tener o no contacto con un contexto cultural diferente. Si se mantuvo en su ámbito cultural es imposible que pueda comprender la ilicitud del acto, toda vez que sus costumbres establecen lo contrario.

3.4. Miedo insuperable En general, la doctrina ha definido al miedo como aquel estado psicológico personal que obedece a estímulos o causas no patológicas, miedo que es producido por

estímulos o condiciones externas al agente. Para que el miedo resulte insuperable debe tratarse de una situación que genere temor al hombre medio y que no afecte su capacidad de comprensión, sino que le impida actuar del modo exigido por Ley.

Al respecto, Bustos Ramírez y Hormazábal señalan: "En las situaciones de miedo insuperable, el sujeto se encuentra sometido a la presión que le produce el miedo por la amenaza de un mal. Se trata de determinar en esa situación concreta, en un juicio valorativo ex onfe colocándose en la situación de la persona concreta, si el Estado le podía exigir un actuar contrario a sus propios intereses en la resolución del conflicto" (1999: 38o). Este eximente tiene los siguientes requisitos:

a)

El miedo al que alude la norma es un estado psicológico de índole individual y que se produce por estímulos externos.

b)

Insuperable, ya que es difícil de resistir en la medida del hombre medio. Para ello, se puede tomar como referencia a la generalidad de los hombres, si estos hubieran resistido a la amenaza en las condiciones particulares del autor. Esta situación debe haber influido completamente en la voluntad del autor.

c)

El estímulo que causa el miedo insuperable, además de real, ofrece una amenaza igual o mayor a la que el autor ocasiona bajo el amparo del miedo.

3.5. Estado de necesidad

exculpante

Este estado de necesidad, al que hemos hecho referencia en las páginas anteriores, un conflicto entre dos bienes jurídicos equivalentes o de

se presenta cuando existe

igual valor. Existe una tendencia natural a la conservación que es determinante en una situación extrema para actuar en sacrificio del bien jurídico del otro, en salvaguarda del propio. Esta causa de exculpación solo opera sobre bienes jurídicos como laüda, la salud y la libertad.

Al respecto, Oré Sosa afirma que "el sujeto se encuentra en un estado de alteración motivacional que hace inexigible una conducta distinta a ia lealizada (...). Y es que no se puede imponer a los ciudadanos a que realicen comportamientos heroicos" (zoo9: L33-ry4). Nuestro Código Penal lo acoge en su artículo zoo.5.

Capítulo EL /TER CRIMIA/IS "Nuesrro sistemo de punición tiene el acto como bqse material fundamental que condiciona Ia respuesta criminal; sin un acto que conlleve un probable estado de lesión, no hay posíbilidad de sanción, pues un Derecho Penal del acto Io proscribe de forma tajante. No existen para el Derecho Penal moderno delitos sin acción o de mera sospecha, pues él no penetra en eI campo de Ia conciencia." Alonso Peñq Cqbrera Freyre

1. DEFINICIÓN DEL /TER CRTMIA//S proceso de realización del delito (necesariamente doloso y de resultado) que comprende una serie de etapas de actuación del hecho punible. Aquí es importante determinar desde qué momento el autor penetra en el campo punible para luego aplicar, de acuerdo con la fase de ejecución, el tipo de pena, mínima o Es el

severa.

Zaffaroni sostiene que el camino del crimen o iter criminis recorre desde la decisión que el autor toma, en su esfera interior, hasta el agotamiento de la ejecución del delito. En este camino se dan sucesivos momentos cronológicos, como la concepción, decisión, preparación, comienzo de ejecución, culminación de la acción típica, acontecer d.el resultado típico y agotamiento del hecho (zoo5: 634).

2. FASES DEL /TER CRlMlAiIS Las fases del desarrollo del delito son dos: la fase internay la fase externa. NASE

INTERNA

ldeación

rASE EXTERNA

Preparación

-

ejecución

-

consumación

2.r. Fase

interna

Según Bramont-Arias, esta primera fase incluye tres momentos: la ideación, la deliberación y la decisión.

a)

Ideación Es un proceso de elaboración mental donde el autor se imagina el delito. Por ejemplo: fuan desea asesinar a Carlos.

b)

Deliberación moral Aquí se presenta el planeamiento del delito y de qué forma este se realizará. Por ejemplo: Juan planifica que lo mejor seria asesinar a Carlos por la noche y con un arma de fuego. Refiriéndose a este momento, Hurtado Pozo señala que: "(...) la deliberación, que culmina con la toma de decisión de cometer la infracción, se desarrolla en el mundo interno del agente. La deliberación puede ser casi instantánea o durar un lapso más o menos largo (meditación)." (zoo5:796).

c)

Decisión o resolución criminal Aquí

se toma la decisión de ejecutar el plan. Por ejemplo: utilizando un arma de fuego y por la noche, Juan decide asesinar a Carlos (zoo8: 343).

Como se puede ver, esta etapa interna sucede en la esfera del pensamiento del autor, que piensa en la posibilidad de realización de un delito, razona si lo va a cometer o no y la forma cómo lo materializará, para luego tomar la decisión.

Existen ocasiones en las que el sujeto comunica a terceros sus ideas delictivas. Sin embargo, pese a que su idea no ha quedado en su esfera psíquica, no será punible su conducta. Zaffaroni opina que "las etapas que corresponden al fuero interno del sujeto no pueden ser alcanzadas por la tipicidad, (...) y que pese a que trascienda al mundo objetivo, tampoco es punible la parte de Ia conducta inmediata precedente a la ejecución de la misma, es decir, la preparación. Un sujeto parado delante de una puerta con una ganzúa en el bolsillo no incurre en una tentativa de robo" (zoo5:

6zd.

¡

z.z. Fase externa En esta fase, como su mismo nombre lo indica, se externaliza o exterioriza la decisión tomada en la fase interna. Consta de tres etapas: la preparación, la ejecución y Ia consumación.

a)

Preparación

'

En esta etapa, el autor selecciona los medios con miras a realizar el delito. A decir de Peña Cabrera Freyre, en la etapa de preparación ocurren las primeras

acciones que el autor realiza para dar inicio al plan del delito elaborado, acciones que no implican formalmente el inicio de la ejecución típica del delito, por lo que resulta impune (zorr: 6ro).

Aquí es donde concurren los denominados "actos preparatorios", actos que son anteriores a la ejecución misma del tipo penal y que, tal como hemos referido en el párrafo anterior, no son punibles, aunque existen ciertas excepciones, como la de aquellos actos de preparación que de por sí ya constituyen una lesión a determinado bien jurídico. Por ejemplo: la fabricación y falsificación de monedas, tenencia de armas y explosivos, tráfico ilícito de drogas, etc. En atención a ello, existen algunos criterios políticos-criminales que se adoptan para sancionar esos actos preparatorios:

.

Ciertos tipos requieren una intervención especialmente temprana Porque en otro caso nada se conseguiría con la pena. Por ejemplo: espionaie, operaciones de traición.

Acciones preparatorias de elevada peligrosidad. Por ejemplo: el tráfico ilícito de drogas, la preparación de falsificación de monedas, la apología al terrorismo, etc.

b)

Ejecución La ejecución implica el empleo concreto de los medios seleccionados para la comisión del delito, es decir, llevar a cabo la ejecución del delito planificado. Cabe aquí una mínima frontera de distinción entre los actos de ejecución y los actos preparatorios, en donde para diferenciarlos se tendrá que analizar la configuración de cada tipo penal y las circunstancias intrínsecas que acompañan a su realización. Por ejemplo: adquirir un revólver no es por sí un acto que dé inicio a la ejecución del delito de homicidio, o arrimar una escalera al muro de un inmueble, o examinar a la embarazada antes de realizar una

maniobra abortiva. Se considera que el límite entre un acto preparatorio y la tentativa está dado por dar principio a la realización del tipo.

c)

Consumación Es la obtención cabal de la finalidad típica programada utilizando los medios seleccionados por el autor. Todos los elementos típicos del delito se realizan con la consumación. En los delitos de resultado, la consumación coincide con el momento de producción del resultado. Por ejemplo: muerte. En algunos casos, la consumación se adelanta a instantes anteriores (delitos de peligro). La ley considera lesionado el bien jurídico en un momento anterior a la consumación fáctica.

Cabe mencionar que existen también dos tipos de consumación:

.

Consumación formal Es la que se presenta cuando se produce el resultado previsto en el tipo penal, siendo un indicativo de ello el denominado "verbo rector".

Consumación material Se da cuando el agente logra satisfacer los fines específicos. Por ejemplo: el Iucro. También es conocida como fase de agotamiento del delito.

En los delitos permanentes la consumación perdura o se prolonga en el tiempo.

El agotamiento del delito ya no forma parte del análisis formal del hecho típico realizado; sin embargo, ha sido materia de discusión en la doctrina. Así, Creus, citado por Bramont-Arias, sostiene que en este supuesto "el autor ha logrado la ulterior finalidad que se propuso"

(zoo8: 366). Por ejemplo: José asesinó a su hermano Juan con la

finalidad de ser el único heredero de la fortuna que sus padres han dejado.

3. LA TENTAIIVA 3.r.

Definición

En la tentativa, el agente da comienzo a la etapa de ejecución del delito que decidió cometer, pero sin que se llegara a consumar el resultado. Villavicencio afirma que la tentativa es la interrupción del proceso de ejecución tendente a alcanzar la consumación del delito. Asimismo, señala que estas interrupciones pueden

ser voluntarias (desistimiento

o arrepentimiento) o involuntarias

(externas o

accidentales). Villavicencio concluye que, en nuestra ley, la tentativa puede ser admitida en todos los delitos dolosos de comisión u omisión, a diferencia de otras legislaciones comparádas donde el mismo texto expreso de la norma indica si cabe o no la posibilidad de tentativa (zoo6: 4zr).

La tentativa y el efecto

inmediato en la aplicación de

la pena De acuerdo con el artículo 16'de nuestro Código Penal, el juez reprime la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena.

3.2. Teorías que

sustentan la punibilidad de la tentativa

Las teorías que sustentan la razón para castigar penalmente a la tentativa son las siguientes:

a)

Teoría obietiva Según esta teoría, la ley sanciona a la tentativa porque esta implica un peligro al bien jurídico. De aquí que no sea punible la tentativa inidónea, pues el bien jurídico en concreto no ha corrido peligro alguno. Beneer, Binding, entre otros,

defendieron esta teoría.

b) Teoría subjetiva voluntad contraria o enemiga del Derecho Penal de autor. Para esta teoría, la tentativa es punible y la equipara con el delito consumado, pues en ambos hay una voluntad criminal. Aquí, lo que el legislador desea combatir con la tentativa es la voluntad criminal. Fue sostenida por Baumann, Welzel y Se funda en la

Wegner.

c)

Teoría de la impresión social Esta teoría afirma la punibilidad de la tentativa solo cuando la actuación de la

voluntad criminal

es adecuada para conmover la vigencia del orden

jurídico y

el sentimiento de seguridad jurídica en aquellos que tengan conocimiento de la misma. Se considera que será justo aplicar una pena a la tentativa por el temor

que infunde.

3.3. Las condiciones de configuración de la tentativa La doctrina mayoritaria ha señalado que la tentativa cuenta con tres condiciones para ser considerada como tal, las cuales son:

a) b) c)

Que exista un dolo en la actuación del agente. Que se encuentre en pleno desarrollo la etapa ejecutiva del delito planificado. Que el delito no se haya consumado.

3.4. Supuestosde

impunidad

Consideramos que los supuestos de impunidad son dos: arrepentimiento y la tentativa imposible o inidónea.

el

desistimiento y

a) Desistimientoyarrepentimiento El Código Penal, en su artículo r8o, contempla el

desistimientoyarrepentimiento

de consumar el delito, puede el primero, determinar el no proseguir con los actos de consumación del delito (tentativa inacabada); y el segundo, impedir voluntariamente que se produzca el resultado (tentativa acabada).

En ambos casos el delito no se consuma exclusivamente porvoluntad del agente, a quien le asiste la impunidad legal, es decir, el agente queda exento de pena. Sin embargo, los actos practicados por el agente para la consecución del delito

que sean típicos serán sancionados. Por ejemplo: las lesiones consumadas en una tentativa de homicidio.

Voluntad de desistirse o arrepentirse El desistimiento, para que conduzca a la impunidad, debe servoluntario, es decir, no impuesto poruna circunstancia ajena al agente; y, además, debe ser eficaz, es decir, no ha debido realizarse la consumación del delito.

Entre los argumentos que permiten respaldar la impunidad del desistimiento encontramos los siguientes:

'

Zaffaroni afirma que es una renuncia para el derecho, en razón de que el desistimiento hace desaparecer el peligro creado por la tentativa y, al mismo tiempo, cancela en el caso concreto la impresión amenazadora que la tentativa presenta (zoo5: 655).

'

Peña Cabrera Freyresostieneque "cuando el autorse retracta desuvoluntad delictiva con actos concretos, importa el decaimiento de las necesidades preventivas de la pena, que se sostienen de forma particular en la persona del autor, que se decide finalmente por el acatamiento del mandato normativo. Por lo tanto, el desistimiento voluntario debe ser entendido como una causa supresora personal de punibilidad" (zorr: 628).

.

b)

Muñoz Conde y García Arán señalan que el desistir voluntariamente de la consumación del delito produce, por razones político-criminales y preventivas eyidentes, la impunidad del que desiste (zooz: 438).

La tentativa imposible o

inidónea

El Código Penal, en su artículo r7", prevé otro caso de impunidad. Este se presenta iuando estamos frente a una tentativa inidónea o irreal por el medio y objeto, es decir, cuando estamos ante un delito imposible. Se entiende aquí que la acción no reviste peligro. Por ejemplo: utilizar maleficios o conjuros para matar a una persona o creer que lanzando una piedra se va a derribar un avión, etc.

López Barja De Quiroga refiere: "En una aproximación podemos decir que se denomina tentativa inidónea a aquella que cumple dos características: a) examinada ex ante, desde la perspectiva del autor, su plan racionalmente puede alcanzar la consumación; y b) examinada ex post, desde la perspectiva de un

tercero, revela que desde un principio no era capaz de alcanzar la consumación".

(zoo4:56) La tentativa inidónea se puede dar sobre el medio empleado o sobre el objeto del delito. Así, vemos:

'

Medio es inidóneo En este caso el instrumento seleccionado carece del poder para lograr el resultado deseado. Por ejemplo: un vaso de agua azucarada no mataría a nadie, excepto a un diabético. Debe realizarse un análisis que permita calificar lo absoluto o relativo de la inidoneidad del medio u obieto.

'

Impropiedad del obieto Se presenta cuando se trata de cometer

un delito contra un objeto cuya

naturaleza torna absoluta o relativamente imposible la consumación. Por ejemplo: disparar sobre un cadáver. 3.5. Tentativa acabada e inacabada Esta clasificación no está expresamente establecida en nuestro Código Penal, pero es posible encontrarla regulada de modo implícito.

La tentativa acabada, conocida también como perfecta o delito frustrado, es aquella en la que se ha alcanzado un mayor grado de ejecución tras haberse realizado toda la etapa ejecutiva, pero el resultado no sobreviene, puesto que se manifiesta la actividad del agente para evitar la producción del mismo o porque ocurren circunstancias externas. La tentativa inacabada se presenta cuando el actuar del agente es insuficiente para la producción del resultado. El agente interrumpe la acción ejecutiva porque abandona definitivamente su plan, y ello se manifiesta por la inactividad. En este supuesto, opera el desistimiento.

I

Capítulo LOS DELITOS CULPOSOS "Existen también supuesúos de hecho punibles en los que el autor realízq el tipo sin quererlo, pero como consecuencia de su obrar descuidado, negligente. Aquí, el fundamento de lo imputación es eI desprecio que el autor demuestra respecto de los bienes jurídicos ajenos. En el delito culposo, en consecuencia, f.nalidad y comportamiento no coinciden (a diferencia de Io que ocurre en los delitos dolosos); esta discrepqncia está compensada por Ia infracción del cuidqdo debido, que es, por tanto, el fundamento del reproche

penal" Enrique Bacigalupo

1. DEFINICIÓN El delito culposo o de la imprudencia tiene una estructuración reciente en la dogmática penal. Hasta hace poco, el delito culposo jugaba un papel de segundo orden en la dogmática y en la política criminal, de la cual ha salido solo a raíz de la tecnificación, en especial de la motorización de la vida moderna. Hoy, Ia "dogmatica de la imprudencia'] como también se denomina al delito culposo, está en pleno auge.

Nuestro Código Penal vigente tipifica de manera expresa cada uno de los tipos culposos. Con ello se mantiene dentro del sistema numerus clausus, lo que le permite, de esta manera, saber con mayor seguridad cuando es punible el hecho cometido culposamente. Por ende, se puede afirmar que no toda figura dolosa tiene su correspondiente versión culposa. Peña Cabrera explica la razón por la cual tenemos un sistema cerrado de delitos culposos: la admisión [de los tipos culpables] como título de imputación subjetiva sólo es posible conforme a una taxatividad (principio de legalidad), pues el legislador nacional, conforme a la tendencia político-criminal de la legislación comparada, ha determinado la tipicidad culposa conforme al baremo de la "mínima intervención']

sólo aquellos iniustos que inciden en una conducta lesiva a un bien iurídico preponderante, a fin de ejercer una mayor protección preventiva" (zou: rooz).

Es importante resaltar que al ser la indeterminación un rasgo característico de los delitos culposos (pues no se pueden describir todas las conductas en su forma de realización) estos son considerados como tipos penales abiertos.

La diferencia con los delitos dolosos: la

finalidad

La diferencia entre los delitos dolosos y culposos se encuentra en que, en los primeros, la finalidad está dirigida al resultado típico; en cambio, en los otros, la finalidad no ocurre, sino que es el resultado sobreviniente de la incompatibilidad entre la conducta realizada y la acción debida que no se llevó a cabo, contrariando esta un deber de cuidado.

2. CLASIFICACION Los delitos culposos, al igual que los dolosos, se distinguen, según la clase de comportamiento, en delitos de acción o de omisión. Sin embargo, la distinción más importante recae en Ia representación del resultado.

a)

Culpa consciente o con representación La culpa consciente se presenta cuando el sujeto previó el proceso que afectó

al bien jurídico, el cual exigía un cuidado determinado. Es decir, el suieto se representó efectivamente los riesgos y peligros que eran previsibles,

pero actuó confiando en su habilidad o pericia en el desarrollo de la actividad. Esa confianza debe basarse en circunstancias penales comprobables. Por ejemplo: el sujeto es conductor desde hace muchos años, o es campeón de

tiro al blanco.

Mir Puig afirma que la culpa consciente se presenta cuando, reconociendo el peligro de Ia situación, se confía en que no se dará lugar al resultado lesivo, y se actúa. Si el sujeto deja de confiar en esto, concurre el dolo eventual (1998: 270)' ?

.'. .':'-'-'.

Dolo eventual y culpa consciente La culpa consciente se distingue del dolo eventual porque en este el agente "acepta la producción del resultado (es

decir, la adecuación de su acción al tipo penal), aunque no lo haya perseguido directamente en su conducta. En contrapartida, en la culpa consciente el autor "rechaza" el resultado al creer que no se producirá la consecuencia de su conducta.

.

-

b)

Culpa inconsciente o sin replesentación En la culpa inconsciente, "el agente no solo no quiere el resultado lesivo, sino que ni siquiera prevé su posibilidad, no se advierte el peligro" (Mir Puig 1998: z7o). Falta en el agente la representación de las posibles consecuencias de su conducta.

Hurtado Pozo (zoo5:729) sostiene que "En la culpa sin representación, el agente, en el momento de realizar la acción peligrosa no permitida, no se da cuenta que así puede realizar un tipo legal (matar o lesionar a una persona, respectivamente). El autor denota una falta de atención para no crear o no aumentar el peligro. A pesar de conocer las circunstancias en que realiza su acción, el agente no percibe que es posible perjudicar bienes jurídicos de terceros".

3.

ELEMENTOS

Para la configuración del delito culposo tienen que concurrir tres elementos: la inobservancia del cuidado objetivamente debido, que el resultado sea consecuencia de la inobservancia del deber de cuidado y que este mismo resultado sea el que la norma de cuidado trataba de evitar.

a)

La inobservancia del cuidado objetivamente debido La acción y el resultado no queridos son producto de la inobservancia de reglas de cuidado, pues en las distintas actividades se requiere un determinado cuidado o diligencia. El Derecho establece deberes de cuidado, de manera que no se ocasione caos o se vulnere determinados bienes jurídicos. Hoy, resulta difícil encontrar ámbitos sociales donde no se haya determinado medidas de

precaución frente a determinados riesgos o peligros pues las personas que se desenvuelven en esos ámbitos tienen el deber de conocer y aplicar estas medidas.

al deber de debido cuidado, Bacigalupo sostiene que este dependerá de las capacidades y de los conocimientos especiales del autor concreto; dicho en otras palabras, inÍlinge el referido deber aquel que no emplea el cuidado que, de acuerdo a su capacidad y al conocimiento de la situación, le hubiera permitido i996: zr5). Respecto

La inobservancia del deber de cuidado es generada, indistintamente, por tres

motivos principales:

Negligencia La negligencia equivale a descuido. Aquí, el sujeto no realiza la conducta que debe realizar. Se trata, pues, de la desidia y de la falta o insuficiencia de

atención o solicitud.

Imprudencia La imprudencia supone una actitud positiva que se refiere al obrar irreflexivo, sin precaución o sin cautela de parte del autor. Impericia La impericia abarca

la falta de aptitud o competencia suficiente

o

inexperiencia del agente.

Deber de cuidado Tanto en la negligencia como en la imprudencia y en la impericia, existe un factor común que consiste en el deber de cuidado no observado.

b)

El resultado debe ser consecuencia de la inobservancia del deber de cuidado El resultado debe ser objetivamente previsible, debe aparecer como posible o probable, y debe darse como consecuencia de la inobservancia del deber de cuidado. En ese sentido, no basta que se produzca el resultado, sino que este debe ser imputado al autor de la falta del deber de cuidado, además de que debe existir una adecuada relación entre este y el resultado (Bramont-Arias zoo8: 237-

48). c)

El resultado que la norma de cuidado trataba de evitar No es suficiente que el resultado se haya ocasionado como consecuencia de la inobservancia del deber de cuidado; el resultado, además, debe ser aquel que la norma de cuidado trataba de evitar. Por ejemplo: viajando a velocidad excesiva por una vía doble donde no se permite velocidades superiores, se arrolla a un peatón.

No hay tentativa en los delitos culposos En los delitos culposos no se admite Ia tentativa, pues

la intención elemento integrante de esta es imposible la existencia en aquellas infracciones cuya característica esencial es la ausencia de voluntad intencional. siendo

Delitos calificados por el resultado y delitos preterintencionales Existen otros tipos penales que no se encuentran dentro de la clasificación de delitos dolosos o culposos no puede

abarcar. Esos tipos penales son:

a) Delitos calificados por el resultado Son figuras complejas, pues existen dos conductas delictuales, una dolosay una culposa, donde se Protegen diferentes bienes jurídicos. La pena se determina por el resultado objetivamente

producido.

b) Delitos preterintencionales Son aquellos que en la progresión delictiva provocan un resultado más grave del que se proyectaba.

Capítulo CONCURSO DE LEYES Y DE DELITOS "En Ia pluralidad delictiva, el obrar criminal del qutor se exterioriza con resultqdos de mayor alcance lesivo, dado su repercusión en el ambito de los bienes jurídicos vulnerados, que se materializa en varios desvalores, en cuantos delitos se ref.ere. El obrqr del autor debe trqducirse ma.terialmente en variqs modificaciones del

mundo externo independientes entre sí, de modo que si suprimimos cualquiera de ellas, la otra subsisfe porqLte eI otro delito tiene vida propia, pues consíste en un comportamiento distinto" Cerlos Lascq.no

1. CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES

r.r. Definición Se presenta cuando sobre un hecho punible concurren diversos preceptos penales excluyentes entre sí, y donde solo uno de ellos debe ser aplicado. La doctrina mayoritaria concuerda en que "se trata de un conflicto aparente pues, mediante la interpretación, se llega a determinar que solo es aplicable una única disposición: la que comprende en todos sus aspectos a la acción" (Hurtado zoo5: e5ñ.

villaücencio, al igual que otros autores, prefiere hablar de unidad de ley e¡ lugar

de concurso aparente de leyes, pues el contenido del injusto está contenido en una sola norma penal (zoo6: 7rr).

r.z. Principios Para saber cuál es la disposición legal que se debe aplicar, hay ciertos principios orientadores que a¡rdan a resolver esta cuestión penal. Estos principios son loi siguientes:

a)

Principio de especialidad Bajo este principio, si un mismo hecho es normado por dos o más leyes, será aplicable la ley especial. Aquí se da el caso que uno de los tipos penales abarca las mismas características del otro y, además, una característica complementaria. En ese sentido, el tipo con el mayor número de características es especial respecto del otro, que es general.

La citada relación de especialidad se da en los casos de los tipos básico y calificado: todo tipo calificado será especial respecto del tipo básico. Por ejemplo: el homicidio simple y el parricidio, este último como tipo calificado.

b)

Principio de consunción

o

absorción

Recogiendo las distintas posiciones de la doctrina, Bacigalupo sostiene que bajo este principio se dará la relación de consunción cuando la realización de un tipo más grave (por lo menos, por regla general) incluye la realización de otro menos grave" Q996: z4r). En otras palabras, se presenta cuando un hecho previsto por una ley se comprende en una disposición legal de mayorvastedad, la cual se puede dar bajo las siguientes variables:

. .

El delito consumado excluye al frustrado y a la tentativa. El autor consume al cómplice y el cómplice al encubridor si ambas calidades

concurren cn una misma persona.

' '

El delito más grave consume a las figuras delictivas más leves.

Los delitos compuestos o complejos consumen a los delitos que los conforman.

' c)

Los actos anteriores y posteriores son consumidos por el principal.

Principio de subsidiaridad Bajo el principio de subsidiaridad, una disposición legal es subsidiaria de otra cuando la ley prescribe que se aplicará esta, siempre que no se aplique la figura principal. Por ejemplo: la coacción es subsidiaria del secuestro.

Mir Puig afirm4 que el principio de subsidiariedad interviene cuando un precepto penal sólo pretende regir en el caso de que no entre en juego otro precepto penal. El primero es subsidiario respecto del segundo, quedando desplazado cuando aquél aparece. La subsidiariedad puede ser expresa o tácita (1998:678).

d) Principio de alternatividad El principio de alternatividad tiene su campo de aplicación para el supuesto de dos tipos penales que operen paralelamente como consecuencia de un error legislativo (Villavicenci o zoo6: 7ry).

Para Bramont-Arias, el desplazamiento de una norma se produce cuando en uno de los tipos surgen circunstancias particulares que se enuncian respecto a la misma acción prohibida. Agrega que este principio sólo se aplica cuando no es posible hallar una relación de especialidad, consunción o

subsidiariedad. Por ejemplo: falsificación de documentos y estafa. Es necesario advertir el problema de duplicidad que se encontró en los tipos penales de terrorismo y traición a la patria, que llevó a los operadores a elegir aquéllas formulas mas graves y que se tramitaban en el fuero militar, 1o que fue calificado de inconstitucional porque atentaba el principio de legalidad (Fund. 38 de la STC. Nq oro-zooz-Pl/TC).

También es posible observar el mismo problema entre el delito de apropiación ilícita agravada y peculado impropio o por extensión, que ha conducido a emitir como precedente judicial vinculante el que se opte por la figura menor grave, esto es, la apropiación ilícita agravada, en virtud al principio de favorabilidad (R.N. Ns 3396-zoro, Arequipa).

2. CONCURSO DE DELITOS 2.r. Concurso ideal o formal Se presenta cuando una sola acción configura dos o más delitos, es decir, una acción infringevarios tipos legales o infringe el mismo tipovariasveces. Se distinguen dos elementos: unidad de acción y pluralidad de delitos. Zaffaroni considera que se trata de una concurrencia de tipicidades en una única conducta (zoo5: 6ZZ-624.

Existen dos tipos de concurso ideal: a)

Heterogéneo Acontece cuando con una acción se realizan varios delitos. Por ejemplo: la violación sexual de una mujer le provoca lesiones a esta.

b)

Homogéneo presenta cuando el mismo tipo penal resulta aplicable varias veces a la misma accíón. Por ejemplo: causar la muerte de tres personas al hacer explotar Se

una granada.

La pena en el concurso

ideal

El artículo 48" del Código Penal, modificado por la Ley N' 28726, establece que se reprimirá hasta con el máximo de la pena más grave y puede incrementarse hasta en una

cuarta parte, sin que en ningún caso pueda exceder de 35 años.

2.2. Concurso real o material El concurso real acontece cuando existe la concurrencia de varias acciones o hechos, pero cada uno es considerado como delito independiente. Así pues, nos encontramos ante una pluralidad de acciones de un mismo agente, una

pluralidad de delitos. De acuerdo con Bramont-Arias, para que valorar los tres elementos siguientes:

se

configure el concurso real

se

tienen que

a)

Deben realizarse una cierta pluralidad de acciones.

b)

Las acciones deben ser realizadas por un mismo autor.

c)

Cada acción es un delito de carácter independiente del otro (zoo8: 1;7938c-).

El concurso real de delitos también puede ser de dos tipos:

a)

Heterogéneo Se

da cuando se ha violado diversos tipos penales. Por ejemplo: se comete y, además, ocasiona lesiones físicas.

delito de hurto

b)

Homogéneo Acontece cuando el autor comete varias veces la misma violación de la norma penal. Por ejemplo: X estafa tres veces. La penay el concurso real

Actualmente ya no es posible aplicar la pena que corresponde al delito más grave debido a que Ley N' 2873o modificó el artículo 5o'del Código Penal. Desde la modificación indicada deben sumarse las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de los delitos hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, sin exceder de los 35 años. Según el Acuerdo Plenario No 4-zoo9, la suma se realiza con las penas concretas parciales, y funcionan como límites el doble de la pena concreta parcial más grave y los 35 años.

Si alguno de los delitos se encuentra sancionado con cadena perpetua,

se

aplicará esta pena.

2.3. Concurso teal retrospectivo El artículo 5r'del Código Penal establece esta institución que se presenta cuando existe una sentencia condenatoria y, posteriormente, se descubre que el

condenado ha cometido otro hecho punible antes de que se dicte o expida la resolución en este otro proceso. Antes de la Ley No 2873o, que modificó el artículo en mención, si el delito merecía una pena inferior a la ya impuesta, los sujetos procesales podían solicitar una copia certificada de la sentencia y el órgano jurisdiccional conocedor de este otro hecho punible podía dictar el sobreseimiento definitivo de la causa en giro, principalmente por razones de economía procesal.

A

raíz de la modificación introducida y conforme al Acuerdo Plenario 4-zoog, el hecho punible será sometido a proceso y la pena que fije el juez, se sumará a la anterior hasta un máximo del doble de la pena concreta parcial más grave, sin exceder los 35 años. Si alguno de estos delitos está reprimido con cadena

perpetua, se aplicará únicamente esta, sin perjuicio de fijarse Ia reparación civil para el nuevo delito. El caso del concurso medial

En el concurso medial concurren dos delitos, donde el segundo de ellos tiene una conexión necesaria con el primero que cometa. Por ejemplo: A secuestra a B para poder ultrajarla. Como se puede observar, el delito de secuestro actúa en función a una finalidad posterior: la violación. A criterio de San Martín Castro, esta figura se suele relacionar, desde el punto de vista material, con la conexidad ideológica y se presenta cuando el sujeto activo realiza la infracción penal como

un instrumento medio para poder perfeccionar el delito-fin que realmente es el que interesa y que finalmente lo lleva a cometer a él los diversos hechos punibles instrumentales, que sean necesarios para conseguir su ilícita finalidad (zoor: r4o).

3.

DELITO CONTINUADO

u homogéneas en diversos momento prro que trasgreden el mismo tipo penal. La unidad del delito se da en razón de la misma resolución criminal de las acciones. Por ejemplo: hurto Consiste en la realización de acciones similares

sistemático. Se atribuye

el agente, en este caso, un sólo delito, no obstante la diversidad de

acciones que lo integran.

Mir Puig manifiesta que "el delito continuado constituye otra construcción de la doctrina y jurisprudencia (...) para evitar tener que admitir la concurrencia de varios hechos típicos constitutivos de otros tantos delitos cuando existe una unidad objetiva y subjetiva que permite ver a distintos actos por sí solos delictivos y no

producidos en forma de unidad natural de la acción, como parte de un proceso continuado unitario. En este caso, se habla de una unidad iurídica de acción" Q998:66a-66). Una subespecie agravada de delito continuado es el delito de masa, que está constituido por una misma acción que se repite en distintos momentos y ejecutada por un solo agente, pero que tiene infinidad de víctimas. Nuestro Código Penal considera que se debe realizar un incremento de la pena prevista para el ilícito cometido (pena de arranque) de hasta un tercio por encima del máximo (artículo 49e). Cabe indicar que dicho incremento debe ser considerado para efectos del cómputo de la prescripción (Acuerdo Plenario 8-zoo8).

4. CONCURSO REAL DE FALTAS Mediante la Ley No 294o7 se incorporó en nuestro Código Penal el artículo 5oo -A que prevé el concurso real de faltas. Pese a esta cuestionable figura, así como a su confusa redacción, para su configuración se requiere que el agente haya realizado varias acciones que configuren faltas independientes entre sí, las mismas que generan una pluralidad de afectados. En ese sentido, es posible que se trate de un concurso homogéneo o heterogéneo. Nuestro legislador optó por atribuir a este caso una consecuencia que no estaba acorde con la sistemática del Código Penal, puesto que había previsto la imposición de pena privativa de libertad, sanción que no se contempla para ninguna falta. Debido a ello, la Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario 4-2oog, estableció que debía tener la misma consecuencia del concurso real de delitos, esto es, la sumatoria de las penas concretas parciales impuestas, considerando los límites generales previstos para aquéllas, esto es, tratándose de jornadas de prestación de servicios a Ia comunidad, no más de 156 (artículo 340 d"1 Código Penal);y tratándose de la pena de multa, no más de r8o días (artículo 44oe.4 del Código Penal).

Capítulo CONSECUENCIAS JURIDICAS DEL

DELITO "En los últimos años /os principios de humanización del Derecho Penal y qsistencia aI delincuente están tropezando con un renQcer de actitudes que lamentan Ia incapacidqd del sisfema penal para contener Ia delincuenciay propugnQn "mano durq" con eI delito. Es cierto que en muchos países aumentan los índices de delincuencia,

de Ia mano de fenómenos como Iq extensión del narcotróf.co y Ias consecuencias de su penalización, así como de Ia cqída de determinados valores de orden y correlativa proliferación de conductas violentas, en algunos países -como E.E.U.U.- facilitadqs por Ia accesibilidad a las qrmas de fuego. EIIo despierta reqcciones vindicativas en ciertos sectores de Ia poblacíón e influye en las instanciqs leg islatívas."

Santiago Mir Puig

1

.

DEFINICIÓN DE LAS CONSECUENCIAS JURíDICAS DEL DELITO* El objeto de estudio de las consecuencias jurídicas del delito son las cargas originadas en la culpabilidad penal, es decir, el sistema de penas, las medidas de segu-

ridad, la reparación civil y las consecuencias accesorias. Nuestro sistema penal vigente es dualista, pues mantiene como consecuencias personales del delito a las penas y a las medidas de seguridad que se aplican alternativamente. Por el contrario, cuando se aplica ambas a un mismo sujeto, lo hace de manera combinada dentro de un denominado "sistemavicarial".

Para ello, se pueden observar las siguientes reglas:

a) Cuando el sujeto penas.

se encuentra en condiciones normales, se aplica solo las

b) Cuando el sujeto carece de un trastorno que lo hace declarar exento responsabilidad,

c)

Cuando

se

aplican las medidas de seguridad.

el trastorno no

excluye totalmente

ambas.

de

la responsabilidad, se aplican

2. LA PENA z.r. Definición de la pena La dada su gravedad, es el medio tradicional y más importante de los que _pena, utiliza el Derecho Penal y que se relaciona con conductas socialmente desvaloraáas de las personas, por lo que es "una consecuencia jurídica asignada,' al autor del delito (villavicencio zoo6: 45). por esa razón, se puede definiia la pena como

aquella sanción que determina el legislador para el agente que cometa un supuesto de hecho delictivo.

También se puede definir como Ia reacción del Estado frente a un comportamiento típico, antijurídico y culpable. De acuerdo con Bustos Ramírez, la pena es una privación de bienes jurídicos prevista en la ley penal y que es impuesta por los órganos jurisdiccionales competentes al autor de una conducta delictiva. A su vez, es un instrumento para la autoconstatación de la potestad punitiva del Estado (Bustos citado por Bramont-Arias zoog: 429). La pena no siempre se puede aplicar efectivamente, puesto que deben estar presentes "condiciones de operatividad de la ley penal'l En ese ,"rriido, pueden excluir la penalidad las excusas absolutorias, el indulto, la inviolabilidad, la imnistia, la prescripción y la renuncia del agraviado en las acciones privadas.

La pena no es parte del

delito

Recordemos que la pena no forma parte del delito, es más bien uria consecuencia de

z.z. Teorías sobre el fundamento y

é1.

fin de la pena

Tal como lo manifiesta Hurtado, la sanción penal como consecuencia de la infracción implica la restricción o la privación de los derechos fundamentales. Cuando se busca entender los fines de la pena, lo que se plantea en buena cuenta es establecer los fines del Derecho Penal, y estos solo puedén ser entendidos desde la perspectiva

de las teorías opuestas, las absolutas y las relativas, y una teoría mixta

(roo5i

3a).

a)

Teoríasabsolutas Niegan que la pena cumpla con una función unitaria específica. Su imposición solo busca que el autor del delito pague por su falta (Hurtado 2oo5: 34). En otras palabras, y tal como sostiene Abraham Castro Moreno, la pena se impone porque se ha delinquido, como una exigencia de la justicia (zoo9: r5). Se aplica la pena para destruir la voluntad que es la fuente productora de delitos.

b)

inmoral del delincuente, voluntad

Teorías relativas Le atribuyen como función principal evitar la comisión de delitos, en la medida que reconocen un efecto disuasivo tanto frente a terceros (prevención general) como frente al propio delincuente, evitando así que este reincida (prevención especial).

Castro señala que la prevención frente a terceros o general ha sido entendida como aquella que se dirige al conjunto de miembros de la sociedad para impedir que cometan delitos mediante la intimidación (prevención general negativa) o a través del fortalecimiento de su fidelidad al ordenamiento jurídico (prevención general positiva) (zoo9: 36).

Nuestro Tribunal Constitucional se inclinó por la función de prevención especial cuando se pronunció por la necesidad de establecer beneficios penitenciarios aún en casos tan graves como el terrorismo (STC. oro-zooz-PllTC), pero con el tiempo ha inclinado Ia balanza hacía la prevención general al indicar 1o siguiente: "el Estado tiene la obligación de proteger a la población de las amenazas contra su seguridad, así se podría concluir que incluye a estas tareas el trazar las

políticas criminales otorgando una finalidad intimidatoria o integrativa de la pena. (...) Por ello, el Estado diseña políticas criminales a fin de asegurar la seguridad de la población y el orden público interno y ello incluye la dación o restricción de algunos beneficios penitenciarios de las personas privadas de su libertad durante la ejecución de la pena. Así, la Constitución le ha otorgado al legislador un amplio margen de acción para elaborar las políticas criminales en salvaguarda de la población." (STC. oo33-zoo7-PllTC).

Principales críticas a la prevención general Muchas críticas se han formulado a la prevención gene-

ral, principalmente la ausencia de legitimación empírica (en la mayoría de individuos que delinquen influyen otros factores adicionales a la intimidación; más aún, hay que tomar el cuenta el desconocimiento de la mayoría de individuos del quantum de la pena para los delitos), ausencia de legitimidad moral (la prevención intimidatoria denigra a la persona humana al

tratarla como objeto de un experimento), falta de proporcionalidad (la falta de límites penales , pues como ha sucedido frecuentemente, ante el fracaso de la pena manifestado en la comisión del mismo delito, se ha tenido por conveniente aumentar el rigor de la pena, y así sucesivamente, una y otra vez) y, por último, su posible incapacidad para justificar la inimputabilidad o el error de prohibición (el delincuente no va a cometer delitos a causa de la impunidad del enajenado, pues sabe que las circunstancias de este son diferentes y distintas a las plopias y, por consiguiente, si ellos realizan la conducta típica sí serán penados) (Castro zoctg: 46 - 59).

Principales criticas a la prevención especial Entre otros factores, no se dilucida con claridad qué

se

debe entender por conceptos de los fines cle resocializa-

ción o reeducación; de otro lado, la realidad carcelaria, leios de cumplir con estos fines u obietivos, culmina en la práctica con desocializar al individuo, hallándose en la mayoría de veces en la reincidencia (Castro zoog 94).

c)

Teoría mixtas

fin de la pena no puede ser iustificado ni explicado desde una sola teoría, sino que se debe recurrir a diversos criterios. Roxin propone una visión integral de los fines de la pena: de un lado, no es partidario de la idea de la retribución y, de otro lado, reconoce aquellos objetivos de la prevención general y especial (1997: 98-ro3). Hurtado pozo, resumiendo Ia posición de Roxin, señala que el autor alemán distingue tres niveles: la pena prevista por ley (instancia legislativa), que tiene por objeto aquella prevención general; la imposición de la pena (momento judicial), que supone la culpabilidad del procesado, la misma que imita los objetivos de la prevención general o especial; y la ejecución de la pena (nivel administrativo), donde se aplicah los objetivos de la prevención especial. Así, la prevención general y la especial se encuentran de una manera proporcional en cada etapa de la función penal por parte del Estado (zoo5: 4o). Estas teorías explican que el

Hoy también se hace referencia a Ia teoría agnóstica de la pena, que considera que la prisión deteriora al criminalizado en vez de mejorarlo. Aunque la finalidad es la resocialización, se logra lo contrario, es decir, la regresión. Zaffaroni sostiene un concepto negativo de la pena, la misma que impone una privación de derechos, un dolor que no repara ni restituye y que tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes.

López Barja de Quiroga señala que existen importantes críticas respecto a todas las teorías sobre la legitimación y fundamentación de la pena, lo que no nos debe llevar a una conclusión decepcionante y depresiva. Lo importante es que se tome conciencia de que la pena no es la solución y que es preciso imponer serios

límites a la coerción estatal. 2.3. Características de la pena Podemos detallar las siguientes características de las penas que la doctrina aborda:

a)

Espersonal La pena es impuesta por el juez a la persona que ha cometido el ilícito penal. No es transferible.

b) Esproporcional La pena impuesta por el juez debe ser la respuesta idónea para lograr la resocialización, también necesaria para alcanzar dicho fin y proporcional con el daño

ocasionado con el delito.

c)

Es

legal

Así como la exigencia de que la conducta prohibida se encuentre tipificada, también es una exigencia que la pena siempre deba constar en el texto expreso de la ley.

2.4. Clases de penas Por la forma de aplicación de la pena, esta puede ser de tres tipos clásicos:

a)

Penas principales Estas se aplican en forma autónoma, es decir,

por sí solas al agente del

delito.

b)

Penas accesorias Son aquellas que no pueden aplicarse en forma autónoma, es decir, necesariamente acompañan a una principal de cuya existencia dependen.

c)

Penas paralelas Se presentan cuando el legislador prevé para un delito penas de distinta naturaleza y pueden funcionar como: a) alternativas, cuando existe una pluralidad conminatoria y también la posibilidad de elegir una pena de todas las establecidas; y como, b) conjuntas, cuando existe una pluralidad de penas que deben aplicarse en su totalidad, deben imponerse acumulativamente.

debe resaltar que nuestro Código Penal clasifica las penas según el bien jurídico que afectan: Se

a)

Pena privativa de

libertad

El Código Penal de r9z4 estableció, con relación a la pena privativa de libertad, las siguientes medidas: internamiento, penitenciaría, relegación y prisión. EI Código vigente ha unificado estas sanciones bajo el rubro de privación de la libertad, lo que constituye uno de los más importantes logros del movimiento de reforma penal.

Lapenaprivativa de libertad implica lapérdidade la libertad ambulatoria, entendiéndose como la libertad de movimiento o de tránsito del condenado, quien es recluido en un centro penitenciario para cumplir su condena. La pena privativa de libertad en nuestro país tiene dos variables: Temporal z9'del Código Penal, modificado por el Decreto Legislativo No 982, tiene una duración mínima de dos días y máxima de 35 De acuerdo con el artículo años.

Definitiva Se trata de la cadena perpetua. Inicialmente pensada sólo para el delito de terrorismo, este tipo de pena ha extendido su aplicación a distintos tipos penales, como la violación de menores de siete años, robo con subsecuente muerte, secuestro o extorsión con lesiones graves o muerte, entre otros. El Tribunal Constitucional se pronunció sobre su constitucionalidad al indicar lo siguiente: "la cadena perpetua vulnera la libertad personal, la dignidad humana y el principio resocializador de la pena (artículo r39, inciso zz, de la Constitución): "(...) de las exigencias de "reeducación']

"rehabilitación" y "reincorporación" como fines del régimen penitenciario, se deriva la obligación del legislador de prever una fecha de culminación de la pena, de manera tal que permita que el penado pueda reincorporarse a la vida comunitaria." (STC. Ns oro-zooz-Pl/TC). Sin embargo, el Tribunal no declaró la inconstitucionalidad de la cadena perpetua con el criterio de que todas las objeciones que suscitaba su establecimiento en el sistema penal podían subsanarse si se introducía una serie de medidas que revirtieran su carácter intemporal. En ese sentido, al tenerse que expedir una sentencia de "mera incompatibilidad" en este punto, el Tribunal Constitucional consideró que correspondía al legislador introducir en la legislación los mecanismos jurídicos que hicieran que la cadena perpetua no fuera una pena sin plazo de conclusión. Con posterioridad al dictado de la referida sentencia, mediante Ley N" 27913, el Congreso de la República delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar mediante decretos legislativos, entre otros temas, la adecuación

del régimen jurídico de la cadena perpetua. En mérito de dicha ley autoritativa, el Poder Ejecutivo dictó el Decreto Legislativo No 9zr, cuyo artículo re incorporó la institución de la revisión de la pena de cadena perpetua cuando se cumpliesen 35 años de privación de libertad. Asimismo, en virtud del artículo 4e del mismo decreto legislativo, se dispuso la incorporación de un capítulo en el Código de Eiecución Penal, denominado "Revisión de la pena de cadena perpetua", que tiene por finalidad precisar el procedimiento de dicha revisión. b)

Penas restrictivas de

libertad

Importan una mínima restricción de la libertad. El Código Penal vigente contemplaba dos tipos: la expatriación, tratándose de nacionales, que puede ser por un máximo de ro años; y la expulsión del país, tratándose de extranieros. Ambas se aplicaban después de cumplida la pena privativa de libertad. Mediante la Ley N' 2946o, de enero de zoro, se derogó la pena de expatriación, la misma que durante la vigencia del Código Penal de r99r no tuvo aplicación, justamente por ser incompatible no solo con la Constitución, sino también con lo establecido por la Convención Americana de Derechos Humanos, que en su artículo 22".5 señala: "Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni de ser privado del derecho de ingresar al mismo". c)

Penas

limitativas de derechos

En nuestra legislación penal existen hasta tres tipos de penas derechos, las cuales son las siguientes:

limitativas de

Prestación de servicios a la comunidad Por esta sanción se obliga al condenado a realizar trabaios gratuitos en instituciones asistenciales y en obras públicas. El trabajo se asigna teniendo en cuenta las aptitudes del condenado y las jornadas se realizan los días feriados, sábados y domingos, excepcionalmente los días hábiles, con un total de diez horas semanales. debe tener en cuenta que la pena puede ser de ro a 156 jornadas. No se trata, de ningtna manera, de tra-bajos forzados, y no interrumpen el trabajo normal del condenado. Se

Limitación de días libres Esta pena impone al condenado la obligación de permanecer en establecimientos organizados con fines educativos, donde recibe orientación para su rehabilitación. Allí, cada jornada tiene un tiempo mínimo de ro horas y un máximo de 16 por cada fin de semana. Se

puede imponer entre ro a 156 jornadas.

Inhabilitación La inhabilitación consiste en la privación o restricción de ciertos derechos (políticos, económicos o sociales), como consecuencia de la realización del delito. Se conocía anteriormente como muerte civil.

El fundamento de esta pena se encuentra en la infracción de un deber especial o cuando se ha dado un supuesto de prevalencia por la posición de poder o de dominio para delinquir del condenado. Esta pena, de acuerdo con el artículo 36" del Código Penal, modificado por Ley N' 29439, puede ocasionar la privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado; la incapacidad para obtener mandato, cargo o

empleo o comisión de carácter público; suspensión de los derechos políticos; incapacidad para eiercer determinada profesión, oficio, comercio o industria; incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela; suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de fuego; incapacidad definitiva para obtener licencia o certificación de autoridad competente para portar armas; suspensión o cancelación de la licencia de conducir cualquier tipo de vehículo o privación de los grados militares, policiales, títulos honoríficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente para cometer el delito.

En nuestro ordenamiento, la pena principal o accesoria.

inhabilitación se puede imponer como

- Principal Se extiende de seis meses a cinco años. Por sistemática del Código Penal, la pena de inhabilitación principal se encuentra regulada en cada tipo penal. Sin embargo, como ha advertido la Corte Suprema en lo Penal en la Sentencia Plenaria Ns z-zoo8, en los tipos penales como el t77o, rSto-B y 398n que se consignan como accesorias; debe ser entendida como

principal.

El contenido de la inhabilitación principal está fijado taxativamente en el artículo 36o del Código Penal. El cómputo de la inhabilitación corre paralelamente a la otra pena impuesta si se expidió sentencia de acuerdo con el Código derProcedimientos Penales (norma que autoriza la ejecución

provisional de todas las penas), pero se computa desde que la sentencia quedó firme, cuando la sentencia estuvo bajo los alcances del Nuevo Código Procesal Penal (norma que sólo permite Ia ejecución provisional de la pena

privativa de libertad). (A.P. ro-zoo9).

- Accesoria Se establece en nuestro ordenamiento penal a algunos delitos que no la

contemplan expresamente dentro de la norma que los prevé en la parte especial. Sin embargo, al haber sido cometidos en abuso de autoridad, de

cargo, profesión, poder o violación de un deber inherente a la función pública, comercio, industria, patria potestad, tutela, curatela o actividad, les corresponde también esta sanción. Nuestro Código Penal establece que se extiende por el tiempo de la pena principal, pero Ia Corte Suprema, en la Sentencia Plenaria Ns z-zoo8 determinó que debía tener el límite temporal de la inhabilitación principal, esto es, cinco años.

En la sentencia plenaria citada también se establece que corresponderá al órgano jurisdiccionai determinar su contenido dentro del catálogo establecido en el artículo 36r, debiendo identificar y motivar debidamente, principalmente cuando se refiera a los incisos ), +) y 8) del mencionado artículo, puesto que son de carácter genérico. El criterio de identificación será la conexión con el delito cometido. En conclusión, las dos clases de inhabilitación son ahora siempre temporales. El carácter de definitivo se presenta en función a la naturaleza de las cosas, corno en los siguientes casos: cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de fuego, privación de títulos honoríficos y privación de la función, Las exigencias procesales para su aplicación son:

. .

El ñscal en su acusación, debe señalar el tiempo de duración y los derechos obieto de privación. En la sentencia condenatoria debe indicarse la fecha de inicio yvencimien-

to. Si se omite solicitar la pena de inhabilitación en la acusación, el Tribunal, por

el principio de legalidad, puede aplicar la inhabilitación si es principal, y ello no vulnera el derecho de defensa, puesto que se conoce que es la consecuencia jurídica del delito. Sin embargo, si fi:era la inhabilitación accesoria, sí podría establecer un estado de indefensión si se impone de oficio. Si el problema fuera la omisión de su especificación en cuanto al tiempo, no

es relevante para el principio acusatorio ni para el derecho de defensa. La omisión del derecho afectado o del tiempo no es óbice para que el Tribunal lo aplique conforme a ley. Si se trata del Tribunal de revisión, no es posible integrar si impugnó el sentenciado (por el principio de prohibición de la reforma?io in peius). Para la ejecución de la pena de inhabilitación se deberán tener en cuenta los siguientes pasos:

a) b) c)

Remitir el testimonio de condena para su inscripción. Remitir al juez penal competente para notificar de la prohibición al penado, bajo apercibimiento de denunciarlo por desobediencia a la autoridad,

Oficiar al registro personal, por la publicidad del registro, y oficiar a la entidad competente con la que hubiese estado relacionado.

d)

La vigilancia o control estará a cargo de una entidad administrativa local,

regional o nacional competente o, en su defecto, a cargo de la PNP.

Cumplido el tiempo se recupera el eiercicio del derecho sin resolución judicial, es decir, de pleno derecho.

d)

Pena de multa Es una sanción de carácter económico que impone el juez, sanción que tiene carácter divisible y se determina a través de un sistema conocido como "díasmulta'l El otro sistema que no se aplica en nuestro país es el de Ia suma total, que surge teniendo en cuenta la gravedad del delito y la capacidad económica del condenado.

El importe del día multa es equivalente al ingreso promedio diario del condenado, y se determina atendiendo a su patrimonio, rentas, remuneraciones, nivel de gastos y demás signos exteriores de riqueza. El importe del día multa no podrá ser este menor del z5o/o ni mayor del 5o% del ingreso diario del condenado cuando este viva exclusivamente de su trabajo. La pena de multa se podrá imponer entre los ro y 365 días-multa, salvo disposición

contraria. Pena de

multa siempre

es

principal

La multa en el Código Penal vigente es siempre principal, salvo en los casos de delitos de terrorismo (con el Decreto Ley N" 25475 adquiría la calidad de accesoria).

Unidades receptoras y la eiecución de Ia pena Mediante la I-ey N" 27935 del rz de febrero de zoo3 se modificó la Ley de Ejecución de las Penas de Prestación de Servicios a la Comunidad y Limitación de Días Libres - Ley No z7o3o, y se estableció que toda institución pública o privada puede formar pare de las Unidades Receptoras, para lo cual tendrán qire registrarse como tales ante el INPE. Las Unidades recibirán al sentenciado para que preste servicios a la comunidad o para que realice actividades educativas o psicológicas tendientes a la rehabilitación del condenado en forma gratuita. En las provincias, distritos y localidades donde el INPE no cuente con oficinas de ejecución de las penas limitativas de derechos, la ejecución estará a cargo de las municipalidades y la Policía Nacional. Para estos

efectos, el INPE celebrará convenios con los representantes de dichas instituciones.

2.5.

Determinación de la pena

De acuerdo con Bramont-Arias, "la determinación de la pena es, en sentido estricto, aquel proceso por el que el juez o Sala Penal decide la pena que merece un determinado hecho típico, antijurídico, culpable y punible en un autor concreto" (zoo8:465). Existen tres niveles que convergen en la individualización de la pena:

a)

La conminación o determinación legal

Corresponde al legislador que la efectúa teniendo presente la prevención general, así como la proporcionalidad que debe mediar entre el delito y la reacción penal.

El legislador se encarga de establecer los márgenes máximos y rnínimos de la pena.

b)

La determinación

iudicial

El juzgador debe elegir la clase de pena por imponer. Muñoz Conde y García Arán señalan que en esta fase, el juzgador lleva a cabo, en primer lugar, la determinación cualitativa o elección del grado de la pena que dispone el texto de la ley; en segundo lugar, se procede con la determinación de la pena, que consiste en la elección de la cantidad concreta de la pena a imponer (zooz:

54ü. Cabe advertir que para la determinación iudicial de la pena, además de los principios de proporcionalidad de la pena y necesidad de la prevención especial, el Código Penal, en su artículo 45o, establece algunos criterios que se deben

tomar en cuenta al realizar esta labor:

a)

La corresponsabilidad de la sociedad, la existencia de una pluralidad cultural y la situación de la victima Se

deben observar las carencias sociales que hubiese sufrido el agente.

Con ello se reconoce que la sociedad no brinda iguales posibilidades a todos los

individuas, por lo que acepta parcialmente su responsabilidad en la conducta delictiva. También se toma en cuenta su cultura y costumbres, al reconocer que nuestro país es pluricultural, y que el agente puede tener diferentes patrones de conducta.

b) '

Circunstanciasespecíficas Son circunstancias determinadas que se deben evaluar a la transgresión concreta del tipo penal. Estas pueden ser:

La magnitud del

iniusto

Se comprende aquí la naturaleza del injusto, los medios empleados, la

importancia de los deberes infringidos, la extensión del daño o peligro causado; las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión; Ios fines, la unidad y la pluralidad de agentes. El arrepentimiento posterior Se manifiesta con la reparación espontanea que se hubiese hecho del daño y la confesión sincera antes de haber sido descubierto.

El mayor o menor reproche de la conducta Se

determina de acuerdo con los móviles.

Aspectos que son incompatibles con el Derecho Penal de acto' y que son más coherentes con el Derecho Penal de autor, tales como la edad, educación, situación y medio social del agente, así como las condiciones personales.

porel Decreto Legislativo N" 982, establece una circunstancia agravante de la responsabilidad penal. Esto ocurre si el agente es miembro de las Fuerzas

El artículo 46"-Ade nuestro Código Penal, modificado

Armadas, Policía Nacional o firncionario, y aprovechando esta condición comete un hecho punible. También constituye circunstancia agravante si la persona, desde un establecimiento penitenciario donde esté cumpliendo condena, comete como autor o partícipe delito de tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, trata de personas, terrorismo, extorsión o secuestro. Se puede aumentar en este caso la pena hasta en un tercio por encima del máximo fijado para el delito cometido, pero sin exceder de 35 años. No será aplicable cuando la circunstancia agravante esté prevista al sancionar el tipo penal o cuando esta sea elemento constitutivo del hecho punible.

Este último criterio estaría comprendido junto con la reincidencia y habitualidad dentro del marco de las circunstancias cualificadas de agravación, puesto que permiten la imposición de penas por encima del niáximo previsto por el legislador (STC. Ns oor4-zoo6-Pl/TC). Mediante la Ley N'28726 del o9 de mayo de zoo6, se modificó el artículo 46' del Código Penal y se incorporó como criterios para la determinación de Ia pena la habitualidad y la reincidencia, situaciones que podrán ser valoradas por el juez para efectuar el incremento de la pena por encima del máximo previsto en el tipo penal. Esta modificación llevó a la reforma del artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal, ya que se establecieron como excepciones al

principio de proporcionalidad (Ley Ne 2873o).

Las diferencias entre ambas figuras, dispuestas en los artículos 46o-8 del Código Penal, las graficamos de la siguiente manera (A.P. r -zoo8):

y

46"-C

RtrÑcrnnÑg¡¿l::;.::: Haber cumplido en todo o en parte una condena de pena privativa de

1.

Iibertad efectiva.

Incurrir en un nuevo delito doloso, de igual o distinta naturaleza. ).

Se

4.

años. 2.

Los hechos atribuidos deben ser de la misma naturaleza.

aplica dentro del período de cin-

co años.

Haber cometido al menos tres hechos punibles dolosos en un periodo que no exceda los cinco

3.

Se debe

incrementar hasta la mi-

tad por encima del máximo cuan-

Se debe incrementar la pena has-

ta dos tercios por encima del

do se trata de delitos taxativa-

máximo legal fiiado para el tipo penal hasta cadena perpetua, cuando se trata de delitos taxativamente previstos el artículo 46-8 (asesinato, secuestro, violación de

del máximo legal fijado para el resto de conductas típicas. (Ley

menores, robo agravado, extorsión,

tráfico de drogas agravado, entre otros), generando una especie de reincidencia agravada, y sólo una mitad por encima del máximo en el

mente establecidos en el artículo 46"-C, y de un tercio por encima

Ne 296o4). 4-

En estos casos también se aplica los efectos del concurso real homogéneo.

resto (Ley Nq 296o4). 5-

Es posible la reincidencia en faltas, pero esta se considera flcta, puesto que basta Ia sentencia condenatoria firme y la comisión de una nue-

va falta, en cuyo caso el extremo máximo de la pena de dicha falta se considera como el nuevo mínimo, y el nuevo máximo está constituido por el máximo más su mitad (A.P. r-zoro). ;

3. MEDIDAS DE SEGURIDAD 3.r.

Definición

Son instrumentos de tratamiento que se brindan a suietos que se encuentran dentro de alguno de los supuestos de inimputabilidad total o relativa.

Para Mir Puig son dos los presupuestos en que deben basarse la imposición de las medidas de seguridad: la peligrosidad del sujeto y la comisión de un delito previo. Añade Mir Puig que la aplicación de estas medidas no podrá ser más gravosa

que la pena correspondiente al delito propio, ni exceder del límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad (1998 i 7go). DIFERENCIAS ENTRE LAS PENASYLAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

Tienen como sustento la culpabilidad

Tienen como fu ndamento la peligrosidad

del autor

del sujeto

Se

aplica a imputables

Se aplican

a inimputables absolutos

o

relativos Su

3.2.

finalidad

es la resocialización

Se

finalidad

es

tuitiva y curativa

Modalidades

Las medidas de seguridad tienen dos modalidades:

a) Internamiento Consiste en el ingreso y tratamiento del inimputable en un centro hospitalario especializado u otro establecimiento adecuado con fines terapéuticos o de custodia. Sólo podrá imponerse la internación cuando concurra el peligro de que el agente cometa delitos considerados graves, siendo fundamental en estos casos tener el pronunciamiento de los psiquiatras sobre su peligrosidad.

b) Atenciónambulatoria aplicará coniuntamente con la pena del imputable relativo (toxicómano o alcohólico imputable) que lo requiera con fines terapéuticos o de rehabilitación. Se prevé esta medida en los casos de condena porviolación sexual, Se

pero conforme se indica en el artículo r78o - A del Código Penal, sólo corresponde preyio examen médico o psicológico.

f.3. Duración de las medidas de seguridad Tal como hemos referido al citar a Mir Puig, la medida de internamiento no puede exceder el tiempo de duración de la pena privativa de libertad que hubiera correspondido aplicarse al delito cometido. De acuerdo con el artículo 75' del Código Penal, cada seis meses la autoridad del centro de internación debe remitir al juez penal el informe médico con la finalidad de darle a conocer que las causas que hicieron necesaria la aplicación de Ia medida de seguridad han desaparecido. En este caso, de ser así, el juez podría disponer el cese de la medida.

Es importante resaltar el cambio generado en torno a estas medidas. En primer lugar, por la exigencia de pronunciarse previo examen de los peritos psiquiatras que deben dar alcances de su evaluación; en segundo lugar, por el hecho de haber desterrado con el nuevo Código Procesal Penal y con la jurisprudencia ünculante de la Corte Suprema el que se puedan imponer estas medidas a través de autos, siendo fundamental que el inimputable también sea sometido a juicio, puesto que goza de la presunción de inocencia y del derecho a una tutela procesal efectiva, siendo solo posible que se imponga la medida en una sentencia después de establecida la existencia del delito y el grado de peligrosidad del sujeto (R. N. No ro4-zoo5-AYACUCHO).

4. REHABILITACIÓN El artículo 69" de nuestro Código Penal dispone que la rehabilitación se produce, sin más trámite, cuando se ha cumplido la pena o medida de seguridad impuesta o cuando de otro modo se haya extinguido la responsabilidad. Los efectos de la rehabilitación son los siguientes:

a)

Se

restituyen a la persona sus derechos suspendidos o restringidos por la

sentencia.

b)

los antecedentes penales, iudiciales y policiales, y los certificados que se expidan no deben expresar ni la pena rehabilitada ni la rehabilitación. Se establece en nuestro Código Penal la prohibición de comunicar los registros o anotaciones de cualquier clase relativas a la condena impuesta a Se cancelan

entidades o personas.

La reinserción no es y reincidencia

compatible con la habitualidad

De acuerdo con la Ley N" 2873o, no será posible la cancelación de los antecedentes penales, judiciales y policiales en el supuesto de reincidencia ni de habitualidad hasta que se cumpla la nueva pena.

La rehabilitación solo será posible si se ha cumplido íntegramente la condena, incluyendo el pago de la reparación civil (R.N. Ne 2476-zoo5).

ff & ffi

Capítulo INSTITUCIONES DE DESPENALIZACION "El sufrimiento físico, eI dolor del cuerpo mismo, no son ya los elementos consfifurivos de Ia pena. El castigo ha pasado de un a-rte de las sensqciones insoportables a una economíq de los derechos suspendidos."

Michel Foucault

1. DEFINICIÓN Ante los efectos devastadores y negativos de una pena privativa de libertad efectiva, surgen instituciones destinadas a evitar su aplicación, siempre que se trate de delitos de escasa gravedad. Estamos frente a las alternativas a la pena privativa de libertad, en las que el juez tiene la posibilidad de elegir siempre y cuando se reúnan las condiciones que establece el Código Penal.

Mir Puig sostiene que al evitar la reclusión en el centro penitenciario por

la

comisión cle delitos de escasa gravedad se busca, por un lado, prohibir el contagio o contaminación del que ha delinquido con los otros delincuentes más avezados; y, por otro, la proporcionalidad que se debe tener en cuenta a la hora de decidir una pena tan traumática como la pena privativa de libertad $998:7ú-7ry).

2. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA Llamada también "remisión condicional" o "condena condicional", esta institución, regulada en el artículo 57' de nuestro Código Penal, ha sido tomada del sistema

franco-belga del sursis, que consiste en suspender la ejecución de la pena, sistema que es diferente del anglosajón"probotion oficer", que suspende la pronunciación de la pena.

suspensión del cumplimiento de la condena durante cierto periodo en el que se establecen determinadas condiciones. Cumplido el plazo y Se trata de la

las condiciones establecidas en la sentencia, la pena suspendida se tiene por cum-

plida. Los requisitos para su aplicación son los siguientes:

a) b)

La pena privativa de libertad impuesta no debe ser mayor de 4 años.

c)

El agente no debe tener la condición de reincidente o habitual.

Que la naturaleza, la modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hicieran prever que esta medida le impedirá cometer nuevo delito.

Las reglas de conducta se imponen por un periodo de uno a tres años. Entre esas reglas tenemos: no Íiecuentar determinados lugares, no ausentarse del lugar de residencia sin autorización del juez, comparecer personal y obligatoriamente al juzgado y reparar los daños ocasionados por el delito. En cuanto a esta última regla, no se

puede alegar la garantía constitucional de "no hay prisión por deudas" puesto que esta solo tiene alcances para obligaciones civiles (StC Nn t4z8-zooz-Hc/TC).

El cumplimiento de dichas reglas de conducta puede requerirse inmediatamente después de notifrcada la sentencia, considerando que con el Código de Procedimientos Penales de r94o se pueden ir ejecutando provisionalmente las penas, mientras se

resuelve el recurso interpuesto, siendo distinto el tratamiento con el nuevo Código Procesal Penal, en el cual la única pena que se puede ejecutar provisionalmente es la pena privativa de libertad efectiva (R. N. trls 2476-zoo5-Lambayeque).

Si durante el periodo de suspensión el condenado no cumpliera con las reglas de conducta impuestas, el iuez puede optar por las siguientes medidas: amonestar al infractor, prorrogar el periodo de suspensión hasta la mitad del plazo inicialmente fiiado (en ningún caso Ia prorroga excederá de tres años) y revocar la suspensión de la pena. Sólo es posible aplicar estas consecuencias cuando se dejaron de cumplir las reglas impuestas si se encuentran todavia dentro del periodo de suspensión (R. N. Nn 2476-zoo5-Lambayeque). Es importante recalcar que la revocación será automática si dentro del plazo o periodo de suspensión el agente es condenado por la comisión de un nuevo delito doloso cuya pena privativa es superior a tÍes años. En este caso se ejecutará la pena suspendida condicionalmente y la que corresponda por el segundo hecho punible, conforme lo establece el artículo 6o'del Código Penal. En cuanto a la aplicación de estas consecuencias, consideramos que deben realizarmanera progresiva, y que solo se debe establecer una aplicación automática de la revocación de la suspensión en el caso expresamente autorizado por la norma pese de

nal; sin embargo, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado de modo contrario (STC. No 3165-zo06-PHC/TC, STC. No z5r7-zoo5-HC/TC).

El cumplimiento de las reglas de conducta en el período de suspensión permite la rehabilitación del condenado, siempre que este hubiese cumplido con las demás consecuencias penales, esto es, penas accesorias y el pago de la reparación ciül (R. N. Ne 2476-zoo5-Lambayeque).

3. RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO La reserva del fallo condenatorio es una de las diversas alternativas a la pena privativa de libertad de corta duración; además, es aplicable a las penas de multa y limitativas de derechos.

Consiste en la suspensión de la pronunciación del fallo, que se manifiesta en una sentencia con parte expositiva y considerativa, pero que carece de parte resolutiva, y que somete al beneficiado a ciertas reglas de conducta. En una sentencia que contiene esta institución se declara la culpabilidad del sujeto, pero se reserya Ia pronunciación de Ia condena y de la pena. Para su aplicación, se consideran los siguientes requisitos:

a)

Que el delito este sancionado con pena privativa de libertad no mayor de tres años.

b)

Que la pena no supere las noventa jornadas de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres.

c)

Que la pena por imponerse no supere los dos años de inhabilitación pena de multa.

o se

imponga

En este último supuesto existe una jurisprudencia vinculante de la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema que establece lo siguiente: "la reserva del fallo condenatorio resulta aplicable solo cuando la pena conminada a imponerse no supere los dos años de inhabilitación (en este caso se trata de la pena conminada; así lo ha establecido la jurisprudencia vinculante contenida en el R.N. Nn j33zo+-JUNÍN). Por consiguiente, si la pena conminada de inhabilitación, principal y conjunta, tiene un máximo de duración de tres años, la aplicación de la reserva del fallo condenatorio es improcedente'i Cuando se declara la reserva del fallo condenatorio, se suspende la inscripción en el Registro fudicial de Condenas y el responsable penal no tendrá antece-

dentes penales. Cuando se dispone la reserva se imponen una serie de condiciones o reglas de conducta y se constituye un régimen de prueba que no podrá ser superior de los tres años. Si no se cumplen estas reglas, el juez podrá hacer una severa advertencia, prorrogar el régimen de prueba sin exceder la mitad del lazo inicialmente fijado (en ningún caso la prórroga acumulada sobrepasará los tres años) y revocar el régimen de prueba.

La revocación del régimen de prueba también podrá darse por la comisión de un delito doloso, razón por la cual se le impondrá al responsable una privativa de libertad superior a los tres años.

La revocación determina la aplicación de la pena que corresponda al delito si no hubiera tenido lugar el régimen de prueba.

Medidas penales de contenido pedagógico Tanto la reserva del fallo como la suspensión de la ejecución de la pena son medidas penales que tienen contenido pedagógico o reeducativo, a criterio de Bramont-Arias, pues

sólo deben ser otorgadas por el juez cuando este concluye que las condiciones personales del autor, sus condiciones de vida y demás circunstancias resultan medidas adecuadas para impedir que el agente cometa nuevamente otro delito (zoo8:454).

Si se trata de penas conjuntas o alternativas

La reserva del fallo condenatorio que funciona como alternativa para todas las penas previstas se puede aplicar cuando se trata de penas coniuntas o de penas alternativas. En el primer caso, ambas penas deberán encontrarse dentro de los márgenes previstos para su aplicación, yen el segundo caso, siempre que la pena elegida se adecue a dichos parámetros (R.N. N" 3332-2c,c,4. Junín).

4. EXENCION DE LA PENA La exención de la pena no es un acto de gracia, sino de abstención por parte del Estado de aplicar una pena por la responsabilidad mínima del agente.

El juez tiene la facultad de eximir de sanción en los casos en los que el delito tenga una pena privativa de libertad menor de dos años o pena limitativa de derechos o multa y si la responsabilidad del agente fuera mínima. Esta medida no va acompañada de reglas de conducta. La exención de la pena no debe inscribirse en el Registro Nacional de Condenas.

5. LA CONVERSION DE LAS PENAS La conversión de la pena no es otra cosa que Ia sustitución de una pena por otra, y en nuestro caso sería reemplazar la pena privativa de libertad por otra de menor gravedad (multa, prestación de servicios a la comunidad o limitación de días libres).

En los artículos 32" y 33o del Código Penal se establece la posibilidad de sustituir la pena privativa de libertad por penas limitativas de derechos cuando la sanción sustituida a criterio del juez no es superior a cuatro años. Las equivalencias a tomarse en consideración son las siguientes:

Siete días de pena privativa de

libertad

comunidad

Siete días de pena privativa de

Una jornada de prestación de servicios a Ia

libertad

Una jornada de limitación de días libres

También es posible convertir la pena privativa de libertad en pena de multa, siempre que la primera no sea mayor de dos años. En este caso, la equivalencia es como sigue:

Un día de privación de

Un día-multa

libertad

Si el condenado no cumple con la pena impuesta por conversión, esta será revocada, debiendo y se ejecutará Ia pena privativa de libertad señalada en la sentencia, pero

la revocación es posible previo apercibimiento judicial.

Producida la revocación

se

tomará en cuenta las siguientes equivalencias:

Un día-multa

Un día de privación de libertad

Una jornada de prestación de

servicios o de limitación de día libres

Siete días de pena privativa de libertad.

La revocación es automática cuando el condenado, dentro del plazo de ejecución de la pena convertida, cometa un delito doloso sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres años. El Código Penal también prevé Ia conversión de las penas limitativas de derechos en penas privativas de libertad cuando el condenado las incumple injustificadamente. Dichas sanciones se convertirán en pena privativa de libertad, previo apercibimiento judicial y se aplicarán las equivalencias establecidas por la modificación efectuada

en el artículo 55'del Código Penal por la Ley de la siguiente manera:

N' z87z6,las mismas que se aplicarán

Un día de pena privativa de libertad

Una jornada incumplida de prestación de

Un día de pena privativa de libertad

Una jornada incumplida de limitación de días-

servicios a la comunidad

libres

La pena de multa también puede ser convertida en pena privativa de libertad en el supuesto de que el sentenciado solvente no pague o frustre su cumplimiento; pero si el sentenciado hubiese devenido en insolvente por causas ajenas a su voluntad y por dicha razón no cumpliera con la sanción pecuniaria, esta podrá convertirse en pena limitativa de derechos bajo las siguientes equivalencias:

Una iornada de prestación de

Siete dias-multa impagos

Una iornada de lirnitación de días libres

Siete días-multa impagos

servicios

CONSECUENCIAS ECONOMICAS DEL

DELITO "En algún momento histórico Ia naturaleza (civil, penal o mixta) de Ia responsabilidad civil ex delito ha sido un tema eontrovertido, pero Io cierto es que el único punto en común que tiene con lq responsabilidad penal es, precisamente, Ia comisión de un hecho descrito en la ley penal; en otras palabras, la responsabilidad cívil -como su propio nombre lo indica- incluye unq serie de obligaciones de carácter civil que nada o muy poco tienen quever con el contenido de la responsabilidad penal."

Frqncisco Muñoz Condey Mercedes GarcíaArán

DEFINICIÓN Las consecuencias jurídicas de un delito no se agotan con la imposición de una pena o medida de seguridad al autor del ilícito penal, sino que también genera una serie

de consecuencias que afectan el

patrimonio del agente.

Peña Cabrera Freyre fundamenta estas consecuencias señalando que la iusticia penal tiene la competencia para ocuparse, además de las sanciones, medidas de seguridad o consecuencias accesorias impuestas al autor del delito, del

interés de,lavíctima, a través de Ia reparación de los efectos perjudiciales de la conducta criminal sufrida. Esto se explica en que el hecho delictivo, además de ser un ilícito penal, constituye un ilícito civil, aunque con ciertas excepciones (zou: 626).

2. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DELITO El delito no solo afecta un bien jurídico tutelado por la ley penal sino que también puede llegar a ocasionar daños patrimoniales y no patrimoniales en el titular del bien jurídico afectado o terceros. Se genera, entonces, la obligación de reparar o compensar por el daño sufrido, lo que da origen al concepto de reparación civil.

GRACIA MARTIN sostiene lo siguiente: "En la medida en que el hecho punible típico y antijurídico punible dé lugar a la producción de un daño material o moral a la víctima o a un tercero, este hecho dará lugar a la aplicación de una consecuencia jurídica de reparación del daño, de restitución del objeto de que se haya privado a su titulary, en su caso, de indemnización del perjuicio material o moral producidos. Esta consecuencia se denomina genéricamente responsabilidad civil derivada del delito" (zoo4:427). La responsabilidad por el daño causado por el delito corresponde a quien realizó la conducta dolosa o culposa que generó el resultado jurídicamente desaprobado, pero también de aquel que por razón del vínculo con el autor directo o por el control sobre el bien riesgoso tiene que asumir el resultado producido (tercero civilmente responsable). La reparación civil se determina conjuntamente con la pena, y está

dirigida a

satisfacer la pretensión de la víctima que ha sufrido el menoscabo o daño de un bien iuridico o del tercero que fue periudicado. El perjudicado, a criterio de Muñoz Conde y García Arán, no siempre coincide con el de víctima del delito, ni siquiera con el de sujeto pasivo del mismo, pues perjudicado es todo aquel a quien se extiende los efectos del delito y está legitimado para reclamar la reparación civil correspondiente (zooz: 616). Por ejemplo: el robo de un auto que pertenece a una empresa de taxis. El perjudicado no es el taxista a quien le robaron el auto, sino el dueño de la empresa. Esta consecuencia del delito tiene las siguientes características:

a)

un derecho renunciable Como cualquier otro derecho susceptible de valoración económica puede serobjeto de transacción, dación en pago o condonación, dependiendo de la voluntad de su titular.

b)

transmisible La reparación civil no se extingue con la muerte del autor del delito,

Es

Es

sino que es transmisible a los herederos. Siendo una responsabilidad de índole civil, cabe que terceros asuman la obligación. Los herederos deberán responder siempre que hubiese existido masa hereditaria.

c)

establece en proporción al daño causado La reparación civil no se establece sobre la base del delito cometido, sino basándose en los efectos que ha producido. Se pretende compensar a la persona por el daño que se le hubiera ocasionado con la comisión del delito. Al respecto, existe una sentencia vinculante de la Corte Suprema que establece lo siguiente: "La confesión sincera del encausado no puede ser valorada como presupuesto para establecer la cuantía de la reparación civil - que no es una Se

pena- en tanto que está reservada, de ser el caso, para rebajar la pena del confeso a límites inferiores del mínimo legal; que la

naturaleza de la acción civil ex

delito es distinta, pues tiene como finalidad reparar el daño o efecto que el delito ha tenido sobre la víctima y, consecuentemente' debe guardar proporción con los bienes jurídicos que se afectan" (R.N. Nn 948.-zoo5).

d)

exigible por los herederos de lavíctima Los herederos del agraviado pueden exigir el pago de la reparación Es

civil.

La transferencia de este derecho es posible pues forma parte del acervo

patrimonial del causante.

e)

Subsiste ante las causas de exculpación En casos de amnistía, indulto y causas de exculpación, subsiste la responsa-

bilidad civil.

f)

Es

solidaria

De darse el supuesto de varios sentenciados o la existencia de terceros civilmente responsables, su obligación es solidaria, es decir, cualquiera de los sentenciados puede abonar el pago y' con ello, extinguir la obligación. Sobre la pluralidad de sentenciados, y siempre que existieran pronunciamientos

en distintos momentos, la Corte Suprema ha indicado que: "La restitución, pago del valor del bien o indemnización por Ios daños y perjuicios ocasionados, según corresponda, cuando se trate de procesos en los que exista pluralidad

de acusados por el mismo hecho y sean sentenciados independientemente, por diferentes circunstancias contempladas en nuestro ordenamiento procesal penal, debe ser impuesto a todos conforme lo ya fiiado en la primera sentencia firme, esto con el obieto de que: a) Exista proporción entre el daño ocasionado y el resarcimiento; b) se restituya, se pague o indemnice al agraviado sin mayor dilación; y c) no se fijen montos posteriores que distorsionen la naturaleza de la reparación civil dispuesta mediante los artículos 93e y 95q del Código Penal" (R.N. z16-zoo6-Huanuco).

S)

posible en delitos de peligro No cabe negar e priori la posibilidad de que surja responsabilidad civil, puesto que en ellos - sin perjuicio, según los casos, de efectivos daños generados en intereses individuales concretos - se produce unan alteración del ordenámiento iurídico con entidad suñciente, según los casos, para Es

ocasionar daños civiles, sobre los que obviamente incide el interés tutelado por la norma penal- que por lo general es supraindividual. (A.p. Nn 6-zoo6lCJ-n6).

Se puede

afirmar, por otro lado, que los elementos de la reparación civil son los

siguientes:

a)

La

restitución del bien o su equivalente en dinero

La restitución se efectúa cuando el bien se halla en poder de un tercero, sin perjuicio del derecho a reclamar su valor. La restitución se entiende como la

devolución del bien al estado existente antes de la producción del ilícito penal. Se puede proyectar sobre bienes muebles.

b)

periuicios Está conformada por el daño emergente, que son los daños sufridos al momento de la infracción, y el lucro cesante, que se refiere a los ingresos que La indemnización por daños y

se

dejaron de percibir por el daño.

¿Qué se debe hacer cuando el condenado al pago de

la reparación civil no lo hace? Ante ello, hay dos opciones: Los actos u obligaciones asumidas con posterioridad al hecho punible se pueden declarar ineficaces, siempre que disminuyan su patrimonio.

Si no tiene bienes, se puede retener hasta un tercio de su re-

muneración. Puede ser una condición para mantener la libertad en el caso de la suspensión de la ejecución de la pena o la reserva del fallo

condenatorio cuando se impuso como regla de conducta, o una condición para obtener un beneficio penitenciario.

3. CONSECUENCIAS ACCESORIAS La naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias del delito difiere de las penas

y de las medidas de seguridad, pues no guarda proporción ni con la gravedad del hecho ni con la culpabilidad del autor ni con la peligrosidad del sujeto. Su contenido se ha orientado a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de esta.

por una responsabilidad subsidiaria que corresponde a la persona jurídica que estuviera vinculada a la actividad qriminal. Dicha entidad deberá constituirse como parte del proceso penal para ejercer su derecho de defensa, tal como está regulado en el nuevo Código Procesal Penal, y que se aplica para los procesos aún en trámite, con el modelo procesal anterior (R.p. N' 7-zoo9) Se consideran como consecuencias adicionales a la pena

Nuestro Código Penal prevé las siguientes medidas:

a)

El decomiso

'

No es una pena sino una medida accesoria a la pena principal. El decomiso alcanza a los efectos o instrumentos del delito, que pasan a ser propiedad del Estado.

Esta medida determina la pérdida o privación de los efectos o instrumentos que sirvieron para cometer el hecho o las ganancias o producto del delito. Con ello se pretende evitar el enriquecimiento indebido y que se puedan gellerar nuevos delitos.

El artículo rozs del Código Penal fue modificado por el Decreto Legislativo N' 982 del zz de julio de zoo7. A partir de esta norma se estableció el objeto sobre el querecae el decomiso, que comprende instrumentosyefectos del delito, sean estos bienes, dinero, ganancias o cualquier otro producto proveniente de Se determinó también la distinción respecto de la incautación, que es una medida temporal y de carácter previo del proceso.

la infracción.

A partir de la norma citada debe realizarse un pror:edimiento denominado "pérdida de dominio" para que el bien pase a propiedad del Estado. Actualmente ei procedimiento es regulado por el Decreto Legislativo No rro4, pei'o de este dispositivo parece desprenderse que solo se hará uso de dicho procedimiento en determinados casos que implican un conocimiento tardío o con posterioridad a la conclusión del proceso penal, o cuando este no se pudo iniciar o no pudo continuar; de lo contrario, debe recurrirse al decomiso o incautación (retornando a una situación de confirsión entre incautación, decomiso y pérdida de dominio). Desde nuestro punto de vista, la pérdida de dominio era el mecanismo procesal que permitía transferir la propiedad sobre los bienes afectados al Estado y que podía operar durante o después del proceso, generando un espacio para que la parte afectada pudiera ejercer su derecho de defensa, asi como los terceros que adquirieron los bienes de buena fe y a título oneroso.

b)

Privación de beneficios a personas jurídicas y otras consecuencias Cuando la infracción penal fue cometida en ejercicio de actividades por sus fi.rncionarios o representantes, en cuanto sea necesaria para cubrir la responsabilidad civil si sus bienes fi¡eran insuficientes, se le priva de sus beneficios o

utilidades. Sobre esto último y, respecto a las personas jurídicas, hay una medida denominada "decomiso de la ganancia" que, en palabras de Manzanares Samaniego, se trata de una medida de derecho civil que tiende a impedir el enriquecimiento

injusto del autor responsable del delito (Bramont-Arias zoo8: 5o8). El artículo roi'del Código Penal, modificado por el Decreto Legislativo N' 982, establece que se podrá disponer la clausura de locales o establecimientos, la disolución de la persona jurídica, la suspensión de actividades, etc., siempre

y

cuando el hecho punible sea cometido en ejercicio de una actividad o utilizando a la persona jurídica para favorecerlo o encubrirlo. Sea con el Código de Procedimientos Penales o con el nuevo Código Procesal Penal, la parte legitimada para solicitar estas medidas es el Ministerio Público, que debe establecer la "cadena de atribución", esto es, el modo cómo la persona jurídica se relaciona con los ilícitos penales atribuidos.

Es necesario observar ciertas reglas para la aplicación de las consecuencias accesorias, tales como un plazo máximo o límite, criterios de graduación, y debe ir debidamente sustentado este extremo de la sentencia. Así se ha desarrollado en el Acuerdo Plenario No 7-zoo9, en el cual se establece lo siguiente:

a)

Clausura temporal y definitiva de locales o establecimientos, que se aplica cuando la actividad ilícita se ha desarrollado en determinado espacio físico que corresponde a la persona juridica. Si la clausura es temporal, no debe tener una duración mayor a cinco años.

b)

Suspensión de actividades, que tiene directa relación con el aspecto operativo de la persona jurídica, el mismo que está relacionado con el delito, y puede tener una duración no mayor de dos años.

c)

Disolución de ia persona jurídica, que es la medida de mayor gravedad y que se aplica cuando la persona jurídica tiene un origen ilícito (es el caso de las "personas jurídicas de fachada o de papel").

d)

Prohibición de realizar actividades a firturo, que importa una especie de inhabilitación, y que puede llegar a durar hasta cinco años.

En el citado acuerdo plenario también se establecen algunos criterios que el juez

puede tomar en consideración para Ia imposición y graduación de la medida, entre ellos: prevenir fi¡turos actos delictivos, Ia gravedad del hecho punible, la gravedad del daño o peligro causado, el beneficio económico obtenido, la reparación espontánea y la finalidad de la organización. También se autoriza que, excepcionalmente, el juez pueda decidir no aplicar estas consecuencias accesorias cuando es intrascendente el nivel de intervención o involucramiento de la persona jurídica con el hecho punible, o que pese a su facilitación o encubrimiento la medida resulte desproporcionada.

EXTINCION DE LA ACCION PENAL Y DE LA PENA "En síntesis, de la declaración de la comisión de un delito no se sígue necesqriamente una pena, porque es evidente desde Io ónticoy desde Io jurídico que hay casos, generalmente extroordinarios, en que no todo Io que es merecedor de pena debe recibir castigo."

Eugenio Zaffaroni

DEFINICIÓN La acción penaly la pena no son de duración indefinida, ya que son susceptibles de extinguirse según las causas est.rblecidas en el Código Penal vigente que a diferencia del Código Penal de t924, otorga un tratamiento por separado a las causales de extinción de la responsabilidad penal.

La frontera entre una u otra se encuentra en la sentencia firme que recae en el proceso judicial. En el prirner supuesto, se trata de extinción de la persecución del delito y, en el segundo, de la pretensión de ejecución de la sanción.

2. CAUSAS DE EXTINCION DE LA ACCION PENAL En nuestro ordenamiento podemos encontrar, al menos, seis causas de extinción de Ia acción penal:

a)

Muerte del imputado La acción penal y Ia pena se extinguen con la muerte del condenado, en virtud del principio de personalidad. Muerto el imputado, es inadmisible pensar en la persecución penal en su contra.

.

Ante el fallecimiento de un denunciado o procesado, se archiva la investigación o la denuncia. De existir un proceso en marcha, se provoca el sobreseimiento, salvo que existieran otros procesados.

b)

Prescripción La prescripción consiste en la extinción de la responsabilidad por el transcurso del tiempo. El fundamento de esta institución la encontramos en criterios de política criminal: el transcurso del tiempo que hace innecesario el castigo, la presunción de que el autor se ha enmendado al pasar el tiempo, la falta de interés que tiene el Estado en penar un delito cometido hace mucho

tiempo, las dificultades de probar el delito (las huellas han desaparecido y los testigos no recuerdan detalles fundamentales), la necesidad de que cese la inseguridad jurídica en las relaciones del delincuente con el Estado, entre otras razones.

Chirinos Soto señala lo siguiente: "Desde un punto de vista doctrinario, la gran mayoría de tratadistas admiten que la prescripción constituye causal de extinción de la acción penal. Su fundamento, más que principista, es práctico. La conmoción social que todo delito produce va perdiendo vigor conforme avanza el tiempo, y el reclamo colectivo de la sanción al culpable se debilita. Por otra parte, teniendo el proceso como finalidad principal la búsqueda de la verdad, ese objetivo se hace más difícil con el paso de los meses y los años" (zoo7: ry8). De acuerdo con nuestro Tribunal Constitucional, la prescripción tiene relevancia constitucional al estar relacionada con el derecho a ser juzgado en un plazo razonableyal debido proceso (STC. Nn 5gzz-zoog-HclTC).

En nuestro Derecho Penal, la prescripción tiene naturaleza mixta, tanto material como procesal, estableciéndose las siguientes reglas de aplica-

ción que,

a continuación, graficaremos en el siguiente cuadro resumen:

Delitos sancionados con cadena perpetua Delitos sancionados con pena privativa de libertad Delitos sancionados con penas

limitativaqde derechos

o pena

pecuniaria r año, salvo casos de reincidencia, en los que prescribe a los z años

Cuando la pena privativa de libertad supere los zo años

Límite máximo: zo años

Si el agente comete un delito en ejercicio de sus funciones (funcionario o servidor

público vinculado funcionalmente esta regla no alcanza al partícipe extraneus) y en agravio del patrimonio del Estado (incluye patrimonio de empresas de eco-

duplica el máximo de la pena prevista para el delito Se

nomía mixta y de particulares a cargo del Estado) (A.p. Nn r-zoro yA.P. Ns z-zorr)

Las acciones prescriben

Concurso real de delitos

en

forma independiente

La acción prescribe

cuando

haya transcurrido el plazo igual

Concurso ideal de delitos

al máximo correspondiente al delito más grave El máximo se reduce a la mitad

Responsabilidad restringida

El cómputo de los plazos para la extinción de la acción penal se hace de la siguiente manera:

Tentativa de delito Delitos instantáneos Delitos continuados Delitos permanentes

Se

computa desde que cesó la actividad

Se computa desde

el día en que se consumó el

delito Se computa desde

el día en que terminó

la

actividad delictuosa Se

computadesde el día en que cesó la permanencia

Por otro lado, la suspensión de Ia prescripción paraliza el cómputo de prescripción por el tiempo que esta presente la causa que le dio origen. Son causas de

suspensión:

'

La cuestión

prejudicial

Es un medio de defensa que se plantea cuando en la denuncia o durante la tramitación de la instrucción surgen cuestiones extrapenales de cuya apreciación previa, depende determinar si hay o no delito. Aquí, el juez penal, de amparar este medio, suspende la instrucción hasta que se

resuelva en la otra vía.

.

El

antejuicio

El antejuicio constituye un obstáculo procesal que opera para

los

funcionarios de alto nivel (artículo 990 de la Constitución) cuando se les atribuye delitos de función. Este privilegio, que impide que sean arrestados

y procesados hasta que no exista una acusación constitucional, opera hasta cinco años después de cesados del cargo. En el artículo 45oe.9 del nuevo código Procesal Penal se establece que el plazo indicado no suspende ni interrumpe la prescripción.

'

La declaración de contumacia

un procesado es declarado contumaz cuando,

a sabiendas que existe un proceso en curso, no acude a las diligencias procesales que ordenaron el iuzgado o sala, pese a haber sido válidamente notificado. sobre esta causal se ha establecido que en el auto que declara la contumacia debe indicarse expresamente que se suspende la prescripción (STC. No 4ug-zoo4, HC/ TC) y que debe considerarse que la acción penal no se puede mantener vigente ad infinítum, por lo que debe considerarse el plazo razonable (STC. No 2857-zooq, HC/TC).

'

Laquejaexcepcional En el códígo de Procedimientos Penales de r94o se permitía este recurso ante la denegatoria del recurso de nulidad interpuesto contra resoluciones que no estaban previstas en el artículo zgze de la norma citada, siendo este el camino que seguian algunos procesos sumarios para llegar a la máxima instancia juridicial. En el Acuerdo Plenario Nq 6-zoo7 se consideró como causal de suspensión este recurso, que abre un trámite en vía incidental que puede Ilevar un buen tiempo.

'

La

formalización de la investigación preparatoria

Siguiendo la misma redacción del artículo z33o del Código procesal de Chile, el artículo 339e. t de nuestro nuevo código procesal pénal ha establecido que la disposición de la formalización de investigación preparatoria es causal de suspensión. Sin embargo, mientras que en el sistemá chileno guarda coherencia la regulación penal con la procesal, en nuestro país, los actos del juez y del fiscal son causa de interrupción según el código penal, lo que estaria evidenciando una antinomia, que ha sido negada por la Corte Suprema, que contrariamente ha señalado lo siguiente: "se trata de disposiciones compatibles que regulan, cada una, causales distintas de suspensión de la prescripción de la acción penal que pueden operar de modo secuencial, paralelo o alternativo'l sin embargo, la misma Corte Suprema hace referencia a que esa compatibilidad se refiere a la cuestión prejudicial (A.p. Nn 3-zorz). Pese a todo, lotierto es que no existen luces claras sobre el tema en mención, puesto que esta causal de suspensión fue bautizada como sui generis, considerando que se prolongaba hasta que se obtuviera una decisión firme (A.P. r-zoro), y luego se ha establecido que esta no puede prolongarse ry" más allá de un tiempo acumulado equivalente al plazo ordlnaiio de prescripción más la mitad de dicho plazo (A.p. Nn 3-zotz).

según el código Penal, la interrupción de la prescripción, que implica la aparición de una causal prevista en la Ley que elimina el tiempolranscurrido y la aplicación de un plazo extraordinario, estaría dada por actts del Ministerio Público o del juez penal o debido a la condena por un .trr"'uo delito.

En este último supuesto, se ha establecido que si la prescripción en el caso de contemplar el delito como pena la cadena perpetua opera en el plazo ordinario a los 3o años, aplicando la interrupción, operaría los 45 años (A.p. Nn 9-zoo7) y si es una falta cuyo plazo ordinario opera al año, con la interrupción operaría al año y seis meses (A.P. Nn r-zoro).

El Código Penal vigente incorpora el derecho que tiene el procesado para renunciar a la prescripción de la acción penal. c)

Amnistía La amnistía es una institución que corresponde al derecho de gracia. Consiste

en la potestad que tiene el Estado de no emplear el sistema punitivo respecto de ciertos delitos o personas en un determinado momento. Se define como el olvido del delito, que en nuestro país es atribución del Poder Legislativo, y se presenta a través de la emisión de una Ley. La amnistía produce los efectos de cosa juzgada. Es posible considerar como límite de esta sea posible en delitos de lesa humanidad o como mecanismos de olvido para acciones ilícitas de los propios agentes del Estado (Corte IDH: Caso Barrios Altos vs. Perú).

facultad el que no

d)

Cosa juzgada La cosa juzgada se basa en el principio constitucional del "ne bis in idem", en virtud del cual está prohibid o juzgar nuevamente a una persona por los mismos hechos, además de que no se pueden revivir procesos ya fenecidos.

La acción penal se extingue por la existencia de una resolución nacional o extranjera que tenga calidad de cosa juzgada, pero debe tratarse del mismo sujeto (identidad subjetiva) de los mismos hechos (identidad objetiva) y el mismo fundamento (identidad de causa). Por la norma constitucional tienen efecto de cosa juzgada el indulto, la amnistía y la prescripción.

El carácter inmutable de Ia cosa juzgada se relativiza si la decisión se obtuvo afectando derechos firndamentales o el debido proceso (STC. 679-zoo5, AAI TC), así como cuando sea consecuencia de un error (StC. Nn 366o-zoto-HCl TC). e)

Desistimiento El desistlmiento solo procede respecto de la acción privada

y puede efectuarse en cualquier momento o estado del proceso siendo su consecuencia el archivamiento. El ofendido decide no continuar con el proceso, renuncia a continuar con su acción en forma expresa o tácita (este último supuesto se presenta cuando el ofendido no asiste por segunda vez al comparendo).

f)

Transacción La transacción también se aplica a los delitos de persecución por acción privada cuando el agraviado llega a un acuerdo con el infractor del bien jurídico, pero necesariamente deben existir concesiones recíprocas

entre ambos, de lo contrario sería una conciliación, que también es posible en las querellas.

El querellante y el querellado ajustan sus pretensiones para hacerse mutuas concesiones, que pueden ser de naturaleza patrimonial, como el monto de la reparación civil, o de índole moral, como una retractación pública.

3. CAUSAS DE LA EXTINCIÓN DE LA PENA Además de la muerte del condenado, de la amnistía, de la prescripción y de la cosa juzgada que ya han sido tratados en el punto anterior, existen adicionalmente las siguientes causas:

a) Indulto Al igual que la amnistía, el indulto es una manifestación del derecho de gracia. Es el acto de perdón de la pena que corresponde al poder Ejecutivo. Roy Freyre señala que es "la renuncia que hace el Estado a favor de una persona determinada respecto a su derecho a ejecutar la pena que ha sido impuesta en una sentencia irrevocable'l Se otorga a través de una Resolución Suprema firmada por el Presidente de la República y es refrendada por el Ministerio de Justicia. Su fundamento es humanitario, razón por la cual se otorga con carácter personal.

Casos de excepción del

indulto

Mediante la Ley N' 287o4 y la Ley N' 2876o se establece la improcedencia del indulto en los delitos de violación sexual de menor de edad (artículo r73. del Código Penal), violación de menor de edad seguida de muerte o lesión grave (artículo 16'-A), secuestro y extorsión.

b)

Exención de la pena trata de la abstención del Estado de aplicar una sanción, que opera como

Se

un beneficio dentro de la legislación premial, es decir, dentro de los alcances de la normatividad de colaboración eficaz (STC. 3r7o-zoro-Hc/TC). c)

Perdón del ofendido opera en la pena impuesta a delitos de persecución por acción privada. Impuesta la pena, mediante un fallo firme, el ofendido puede formular el perdón ante el iuez penal. El perdón opera automáticamente. Para que produzca sus efectos, debe ser otorgado en forma expresa y sin

condiciones, debe ser un acto personal, de tal manera que la concesión po..rno de los querellantes no perjudica el derecho de los demás. El juez deberá declarar sin efecto la sancióny ordenar la anulación o cancelación

de los antecedentes que generó el delito.

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:,k íNucE ............3 PRESENTACION............. cepÍrulo r.- ASpECToS cENERALES DEL DERECHO IENAL........ ......................7 ,.,..,........7 r. DEFINICIÓN OE DERECHO PENAL........ .............7 r.r. Punto de vista sociológico.................. .............8 1.2. Punto de vista jurídico... .......................9 2. ASPECTOS DEL DERECHO PENAL .............1o 3. FORMAS DE EJERCER EL IUS PUNENDI .......1o DERECHO PENAL 4. CARACTERÍSTICAS DEL 5. ESTRUCTURA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO PENAL ........................ 1r 6. RAZONES QUE JUSTIFICAN LA EXISTENCIA DEL .....................r2 DERECHO PEN4L......... 7. CRiTERIOS PARA DETERMINAR EL CARACTER ............r2 DELICTUOSO DE UN ACTO ......................r3 8. ESCUELAS DEL DERECHO PENAL ..............13 9. EL ABOLICIONISMO Y SUS ASPECTOS. .................14 ro. EL GARANTISMO PENAL II. DIFERENCIAS ENTRE DERECHO ADMINISTRATIVO ..........14 SANCIONADORYDERECHO PEN41........

CAPÍTULO

Z._

LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES EN EL DERECHO

PENAL T.INTRODUCCIÓN Z.

PRINCIPIOS CONTENIDOS EN EL TÍTULO PRELIMINAR DE NUESTRO CÓDIGO PENAL DE 1993

Principio de legalidad 2.2. Principio de prohibición de la analogía......

2.r.

..........r7 .............r7 ..............r8 ................r8 .......................20

de protección de los bienes jurídicos de juicio legal o debido proceso....... de ejecución legal de Ia pena.........

3.

.................21 2.3. Principio 2.4. Principio ..................22 .....................22 2.5. Principio 2.6. Principio de responsabilidad penal o de culpabilidad............ ...............23 2.7. Principio de proporcionalidad de la pena .........................24 orRos pRrNcrpros No coNTENrDos EN EL TÍTULO

PRELIMINAR DE NUESTRO CÓDIGO PENAL DE 1993...............................25

3.1. Principio de subsidiariedad........... 3.2. Principio de igualdad.

................25 ...............25

PENAL 1. DEFINICIÓN DE LA LEY PENAL........ 2. CARACTERISTICAS DE LA LEY PENAL. 3. INTERPRETACTÓN DE LA LEY PENAL........

CAPITULO 3.- LA LEY

.....................27 ..................27 ..............28 ........2s

3.1. Definición de la interpretación de la ley penal .. ... ..................... ... ... ...... 29 3.2. Clasificación de la interpretación de la ley pena1.................. .................29

4.

PENAL 4.r. ¿Dónde tienevigor la leypenal? a) Principio de territorialidad ........... b) Principio de extraterritorialidad....

APLICACIÓN DE LA LEY

4.2.

.........................3o ...................30 .............3r ...........32

¿Hasta qué momento tiene vigor la ley penal?.................. .....................34 ...........34 a) Principio de irretroactividad..........

...........i4 b) Principio de retroactividad benigna................... ............35 c) Principio de ultractividad ............. ................36 d) Leyes intermedias

........... 4.3. ¿A quiénes se aplica la ley penal? a) Principio de igualdad ante la 1"y................ e) Combinación de Leyes

...................36 .................36

..................46

cApiTULo 4.- LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA PENAL ....................3s ..............3e r. DEFINICIÓN DE NORMAS JURÍDICAS

NORMAIURÍDICA... LA LEY PENAL INCOMPLETA LA LEY PENAL EN BLANCO a) Propias. b) Impropias 5. LAS LEYES PENALESABIERTAS

2. j. 4.

LA ESTRUCTURA DE LA

cApÍTULo 5.- LATEoRiA DEL DELITO r. DEFINICIÓN DE LATEORÍA DEL DELITO

2. 3. 4. 5.

CLASIFICACION DE LOS HECHOS

DEFINICIÓN DE

PUNIBLES

DELITO PUNIBLE

ELEMENTOS DEL HECHO

.......................4o .........4o .............4r ..................41 ..............41

..........................42 .........................43 .,..,,,.43 .......................44 ................45 ..................45

EL ELEMENTO CENTRAL DE LATEORÍA DEL DELITO:

CONDUCT4............. 5.r. Teorías de la acción o conducta.. a) Lateoríadelacausalidad.............. b) La teoría finalista....... . c) La teoría funcionalista......... LA

....................46 ...................47 ............47 ...........48 ......................49

6.

7.

TRATAMIENTO RESPECTO A LAS PERSONAS jURÍDICAS ......'.....'.-.....'..4s SUPUESTOS DE AUSENCIA DE ACCIÓN.................. .'.............50

.....................53 LATTPTCIDAD. ..,......53 r. DEFINICIÓN DE LATIPICIDAD................. ..........................53 2. FUNCIONES DE LATIPICIDAD. .....--.............54 ). TIPO PEN4L.................. .............55 4. ELEMENTOS QUE INTEGRAN EL TIPO P8N4L........ ........56 PENALES DE LOSTIPOS 5. CI-A.SIFICACIÓN ...........'..'..6o 6. IMPUTACIÓN OBJETIVA ...........'...."""62 7. SUPUESTOS DE AUSENCIA DE LATIPICIDAD .......63 CAPÍTULO 7.- LOSASPECTOS SUBJETIVOS DELTIPO PENAL ..'...........63 r. EL DOLO......... ...................63 r..r Definición del dolo t.2. Estructura del dolo '.......'.".......64 r.3. Clasificación del doIo....... '........65 ...........".......67 2. AUSENCIA DE DOLO... ATENUANTES O AGRAVANTES '..'.'..68 3. ERROR SOBRE CIRCUNSTANCIAS ......................'.69 ERROR.. DE PARTICULARES MODALIDADES 4. 5. OTROS ELEMENTOS SUBJETIVOS DIFERENTES AL DOLO...................'.' 70 ............7r CAPÍTULO 8.- LAANTIIURIDICIDAD................. ............7r r. DEFINICIÓN DE ANTUURIDICIDAD....... ....'.......'...........72 2. CLASES DEANTUURIDICIDAD... ..........'.'................-........73 j. CAUSAS QUE EXCLUYEN TAANTUURIDICIDAD .....-.-..'..........'.73 3.t. La legítima defensa o defensa necesaria..... ..."..'...'..76 3.2. El estado de necesidad justificante.

CAPÍTULO 6.-

3.j.

Obrar por disposición de la ley en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo ...'..'..................77

3.4.

El

consentimiento............

cApÍTULo 9.- LAAUTORÍAY

...-..-..78

PARTICIPACIÓN.............

r. DEFINICIÓN DE AUTOR 2. TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO 3. CLASES DE AUTORÍA................. a) Autoría directa o inmediata b) Autoría indirecta o mediata c) Coautoría.... d) Autoría accesoria.....

.....................8r .................87

................82 ..........................83

..'..'..'........'........83 ..........'.'.'...........83 ..........85

..........'..'..'.86

4.

............ 4.1. Definición... PARTICIPACIÓN

4.2. 4.3.

...................87 ..........87

limitada................ participación...............

Teoría de la accesoriedad Formas de

.....................87 .................88

CAPÍTULO ro.- DE LA CULPABILIDAD O RESPONSABILIDAD PENAL............... 9r

r. 2. 3.

CULPA8I1IDAD.................. ...... er CULPABI1IDAD.................. .....................92 CAUSAS DE EXCLUSTÓN DE LA CULPABTLTDAD ..................s2 Causas inimputabilidad......... de ...................93 3.r. Error de prohibición .................94 3.2. 3.j. Error de comprensión culturalmente condicionado..............................96 j.4. Miedo insuperable. ...................96 ...................g7 3.5. Estado de necesidad exculpante DEFINICIÓN DE

ELEMENTOS DE LA

CRIMII{IS ITERCRIMINIS z. FASES DEL /TER CR1M1¡'/1S... z.t. Fase interna 2.2. Fase externa 3. LA TENTATIVA.............. 3r.. Definición...

CAPÍTULO rr.- EL ITER

...............99

r. DEFINICIÓN DEL

..........................ee ..............gg ........ loo ........ roo ...................1o2 .........1o2

tentativa 3.2. 3.3. Las condiciones de configuración de la tentativa 3.4. Supuestos de impunidad.................. j.5. Tentativa acabada e inacabada. Teorías que sustentan la punibilidad de la

CULPOSOS r. DEFINICIÓN............. 2. CLASIFICACIÓN............. 3. ELEMENTOS........,..........

CAPÍTULO rz.- LOS DELITOS

.......roJ ............ro3 ............ro3 ....................ro5 ....................ro7

................ro, ................ ro8 ................. ro9

CAPÍTULOr3.-CONCURSODELEYESYDEDELITOS...............

t.

CONCURSO APARENTE DE LEYES

PENALES....

1.r. Definición... t.z. Principios 2. CONCURSO DE DELITOS................... z.t. Concurso ideal o formal 2.2. Concurso real o material ................ 2.3.. Concurso real retrospectivo ..................

.......u3

.....................uJ ..........uJ .............uJ ..................r15

...........15 ..............

116

....... tr6

).

DELITO CONTINUADO

4.

CONCURSO REAL DE FAUTAS

DELITO

CONSECUENCIAS JURIDICAS DEL DEFINICIÓN DE LAS CONSECUENCIASJURÍDICAS DEL

CAPÍTULO

1.

.....118

4.-

DELITO 2. LA PENA..... z.t.

Definición de la pena...

...........119 ................119

..................r2o .......'....12o

.........'.12o 2.2. Teorías sobre el fundamento y fin de la pena........ .--...........'..123 2.3. Características de la pena............ .......'.."............r23 2.4. Clases de penas ................t29 2.5. Determinación de ia pena............

...."..............r3r SEGURID4D............... '..'..'...131 3"r. Definición... Modalidades '..". .r32 3.2. 3.3. Duración de las medidas de seguridad................ .............r32 .................r33 4. REHABILITACION ..........

3.

MEDIDAS DE

DESPENALIZACION ...............135 ........................135 r. DEFINICIÓN............. 2. SUSPENSIÓN DE LA EIECUCIÓN DE LA PENA........... ..........135 3. RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO........... .....................r37 ......r38 4. EXENCIÓN DE LA PENA.......... ......................119 5. LA CONVERSION DE LAS PENAS

CAPÍTULO r5.- INSTITUCIONES DE

cApÍTULo 16.- CoNSECUENCIAS ECONÓMICAS DEL DELITO.........................r4r ........................r4r r. DEFINICIÓN............. .....r4r 2. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DELITO....... .....r44 j. CONSECUENCIAS ACCESORIAS ..................

CAPITULO r7.- EXTINCIÓN DE LAACCIÓN PENALY DE LA PENA...................r47

r. DEFINICION............. 2. CAUSAS DE EXTINCION DE LA ACCION PENAL 3. CAUSAS DE LA EXTINCION DE LA PENA.......... BIBLIOGRAFIA

........................r47 ................t47 ...................r52 ....15)

Este libro se terminó de imprimir en los talleres gráficos de Editorial San Marcos situados en Av. Las Lomas 1600, Urb. Mangomarca, S.J.L. Lima, Perú RUC 10090984344

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