DIPLOMADO DE DERECHO CONCURSAL 2004
“ CONCURSOS CONCURSOS ESPECIALES” PONENTE: DR. PEDRO ZAMORA SÁNCHEZ NOVIEMBRE 2004
INSOLVENCIA
Comerciante
Detección y solicitud
Análisis (visita)
Declaración
Ordinario
Un acreedor, el comerciante ó el MP
El Visitador, el Acreedor y el Juez.
Juez
Concesionario
Un acreedor, el comerciante ó el MP
El Visitador, el Acreedor y el Juez.
Juez
Organización Auxiliar
Un acreedor, el comerciante, el MP o la CNBV.
El Visitador, el Acreedor y el Juez.
Juez
Banco
La CNBV o el IPAB.
La CNBV o el IPAB
Juez
DESIGNACIÓN DE VISITADOR, CONCILIADOR Y SÍNDICO Comerciante
Visitador
Conciliador
Síndico
Empresa ordinaria
El IFECOM
El IFECOM
El IFECOM
Concesionario
El IFECOM
La Autoridad Concedente
La Autoridad Concedente
Organización Auxiliar
El IFECOM
La CNBV
La CNBV
El IFECOM (lista de acreedores)
El IPAB
Banco
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ENTIDADES INTERESADAS. En los tres capítulos que componen su Título Octavo, la LCM organiza el concurso mercantil especial de los siguientes tres tipos de entidades: 9Prestadoras
de servicios públicos concesionados,
9Instituciones
de crédito (bancos en adelante) y
9Organizaciones
auxiliares del crédito (a las que la LCM
denominada instituciones auxiliares instituciones auxiliares del crédito).
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(i) Sólo pueden dedicarse a estas actividades si el Estado les concede previamente una autorización para ello y que (ii) se ejerce sobre las tres una permanente regulación y supervisión, lo que
en
ambos
casos
(iii)
deriva
de
la
trascendencia
socioeconómica de sus actividades, las cuales representan un claro interés público –por oposición al puramente privado– para la colectividad.
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La solución propuesta por la LCM fue el establecimiento, en la LCM, de un cierto número de disposiciones especiales y privativas de cada entidad, destinadas a que la participación de sus respectivos órganos de control y supervisión fuera la necesaria de acuerdo con su ámbito específico de autoridad, pero al mismo tiempo, que fuesen consistentes con todo el discurso normativo de la LCM
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SEGUROS Y FIANZAS. El concurso de otras entidades cuya actividad representa un interés público evidente para la sociedad, como el de las instituciones de seguros y las de fianzas, se trata por separado, en virtud de que no está regulado en la LCM. Como lo establece el artículo cuarto transitorio del propio ordenamiento.
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a) Servicio. Un servicio es la actividad desarrollada con el propósito de satisfacer una necesidad material específica, que sólo puede satisfacerse mediante el cumplimiento de una obligación de “hacer”. las empresas cuyos componentes materiales y humanos están dedicados a ofrecer en forma sistemática tal tipo de soluciones, son de servicios; es decir no venden una cosa sino un servicio (i.e una agencia de viajes vende –presta– un servicio, no una cosa).
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b) Servicio Público. Aquel que se presta en forma masiva para satisfacer una necesidad colectiva , en el sentido de que es una necesidad que tiene la colectividad y no sólo integrantes aislados. También se entienden como los servicios destinados a satisfacer una necesidad de interés general que, por tanto, corresponde rendirlos exclusivamente al Estado con el propósito de asegurar su correcta y permanente prestación.
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RÉGIMEN CONCURSAL El principio rector de los tres concursos especiales consiste en que el concurso mercantil de la empresa correspondiente, sea una concesionaria de un servicio público federal (artículo 238), un banco (artículo 245) o una organización auxiliar del crédito (artículo 254), se regirá por las reglas generales de la LCM previstas para el concurso mercantil ordinario, pero sólo en lo que no se “opongan” a las disposiciones especiales previstas por la propia LCM para cada entidad en los tres capítulos especiales de su Título Octavo. Este método de supletoriedad es de aplicación compleja, porque para
identificar
la
“oposición”
y
entonces
identificar
la
inaplicabilidad de una regla ordinaria –para lo cual no es suficiente que sea “diferente” sino que se debe “oponer” a ella-
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es necesario desarrollar una hipótesis completa de procedimiento especial para indagar qué regla ordinaria podría oponerse a la especial, toda vez que la LCM no establece, como en el derecho mercantil
tradicional,
reglas
específicas
de
aplicabilidad
e
inaplicabilidad. En cada concurso especial se hace un breve contraste de esta “oponibilidad” que será útil para conocer el régimen concursal aplicable a cada una de las tres.
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c) La concesión de Servicio Público. La concesión administrativa que es el acto por el cual se concede a un particular el manejo y explotación de un servicio público o la explotación y aprovechamiento de bienes del dominio del Estado. Por mucho tiempo, y no sólo en nuestro país, se ha considerado que la concesión de servicio público tiene la naturaleza de un simple acto contractual. La concesión es un acto mixto compuesto de tres elementos: un acto reglamentario, un acto condición y un contrato. El acto reglamentario fija las normas a que ha de sujetarse la organización y funcionamiento del servicio y dentro de él quedan comprendidas las disposiciones referentes a horarios, tarifas, modalidades de prestación del servicio, derechos de los usuarios.
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Teniendo el carácter de un acto reglamentario este primer elemento de la concesión, la Administración puede variarlo en cualquier instante, de acuerdo con las necesidades que se satisfacen con el servicio, sin que sea necesario el consentimiento del concesionario, pues no se trata de modificar una situación contractual. El segundo elemento de la concesión, el acto condición, es el que como su nombre lo indica, condiciona la atribución al concesionario de las facultades que la ley establece para expropiar, para gozar de ciertas franquicias fiscales, para ocupar tierras nacionales, etc. Existe en la concesión un tercer elemento cuya finalidad es proteger los intereses legítimos del particular concesionario, creando a su favor una situación jurídica individual que no puede ser modificada unilateralmente por la Administración.
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d) La concesión como acto administrativo. Acto Administrativo.- El acto administrativo de concesionar es eminentemente unilateral y discrecional, mediante el cual el Estado se desprende de su derecho exclusivo para transmitirlo a un particular.
Autorización.- Es un acto esencialmente unilateral
de la
administración pública, por medio del cual el particular podrá ejercer una actividad para la que está previamente legitimado; pues el interesado tiene un derecho preexistente que se supedita a que se cubran requisitos, condiciones o circunstancias que la autoridad valorará.
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AUTORIZACIÓN
CONCESIÓN
Existe previamente legitimado un No hay un derecho preexistente. derecho preexistente. Exigen requisitos evidentemente más Exigen más fáciles de cubrir que la concesión. autorización
requisitos
que
la
Concluyen por finalizar su vigencia o Concluyen por caducidad por ser revocados en virtud de “inactividad” del concesionario. situaciones excepcionales. Las autorizaciones, los permisos y Se rige por leyes federales. las licencias son actos administrativos formal y materialmente, y su régimen jurídico, por lo general contenido en leyes y reglamentos de carácter administrativo. No tienen plazo.
Termina por cumplimiento del plazo.
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e) Servicios públicos concesionables. REQUISITOS (i) la identificación en la ley, del servicio que corresponde exclusivamente al Estado; (ii) la identificación igualmente en la ley, de la posibilidad de que ese servicio sea susceptible de ser concesionado y
(iii) el hallazgo material de que dicho servicio
susceptible de concesionarse, en efecto se haya concesionado. Sólo si se surten estos tres elementos le serán aplicables al concesionario reglas de la LCM.
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Federales.- Energía eléctrica, transporte público en rutas nacionales aéreas, terrestres y/o pluviales, operación de vías terrestres,
pluviales
y
aéreas,
telefonía,
comunicación
inalámbrica, correos, telégrafos, etc.
Estatales.- Transporte urbano, cultura, deporte, etc. Municipales. - Agua potable, abastos, alcantarillado, alumbrado público, tránsito, limpia, panteones, parques y jardines, etc.
Comunes.- Salud, educación y seguridad personal, material y jurídica.
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De estos servicios, sólo serán concesionables los que así lo permita la ley, y sólo a ellos serán aplicables las siguientes reglas: 9Las
leyes, reglamentos, títulos y contratos de concesión y demás
disposiciones que regulen la concesión y el servicio público de que se trate; y 9Las
disposiciones generales de la LCM, pero sólo en lo que no se
opongan al régimen especial de las empresas prestadoras de un servicio público concesionado establecido en la propia LCM (artículo 238).
AUTORIDAD CONCEDENTE
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a) Definición legal. La definición legal de Autoridad Concedente es perfectamente simple y funcional, a saber, es el gobierno, la dependencia ó la entidad de derecho público que haya otorgado la concesión para la prestación del servicio público correspondiente (artículo 239). Con el propósito de comprender la ratio de las facultades que la LCM concede a dicha autoridad, debe tenerse presente que tal entidad no es sólo la que originariamente debiera prestar el servicio público respectivo, sino que, por una parte,
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(i) es la que firmó el “título de concesión” con base en el cual la empresa está prestando el servicio respectivo, y por otra, (ii) dicha autoridad conoce la operación del servicio público, y la forma en que el concesionario lo está prestando, como ninguna otra autoridad incluido el IFECOM y cualquiera de sus especialistas (conciliador y síndico).
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VISITA El artículo 240 no le concede facultades a la Autoridad Concedente
respecto
del
visitador,
sino
sólo
respecto
del
conciliador y el síndico– tampoco se limita, ni la visita –como en el caso de los bancos– ni la notificación de la demanda al IFECOM y, por tanto, al no oponerse la visita a la regla especial desde luego
que
ésta
se
debe
verificar
precisamente designado por el IFECOM.
mediante
un
visitador
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NOTIFICACION. En igual forma, aunque tampoco se obliga la notificación de la demanda a la Autoridad Concedente, y por tanto, no debiera estimarse parte en el concurso, la regla especial le confiere un importante caudal de derechos dentro de los cuales destacan los que tiene respecto de la intervención de la concesionaria y respecto de la venta de la masa en caso de quiebra, por lo que debe considerarse que la Autoridad Concedente si es parte en este tipo de concurso especial, pero con las facultades y derechos que limitativamente le concede la LCM.
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DEMANDA DE CONCURSO. No obstante, la LCM no le concede a la Autoridad Concedente facultades expresas para que pueda demandar el concurso de alguno de sus concesionarios, incluso en el caso de que, por motivo de la supervisión que haga de la prestación del servicio conozca su probable insolvencia. Por tanto, de no ser acreedora por virtud del título de concesión u otros motivos, la Autoridad Concedente no tiene facultades para demandarlo por el sólo hecho de serlo, en el caso de las concesionarias
de
un
servicio
público
precisamente que el servicio se siga prestando.
la
prioridad
es
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b) Facultades de la Autoridad Concedente. Una vez presentada la demanda por quien sea, el juez, aunque la LCM no previene expresamente dicha obligación, debe notificarla de inmediato a la Autoridad Concedente, toda vez que es la única forma en que dicha autoridad puede implementar las siguientes consecuencias, que reflejan el interés del legislador en otorgar a la Autoridad Concedente importantes facultades discrecionales que están diseñadas con el propósito fundamental de que los usuarios del servicio correspondiente lo puedan seguir recibiendo en forma estable y permanente.
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c) Facultades durante la Visita y de Conciliación. En primer lugar, la Autoridad Concedente recibe el importante derecho de proponer al juez (y, por tanto, debe tener noticia del
(i) la separación de aquél que lleve la administración de la empresa y (ii) el nombramiento de otra persona para que la proceso):
asuma, cuando considere, a su estricta discreción, que tanto la separación como el nuevo nombramiento son necesarios para la continuidad y la seguridad de la prestación del servicio público (artículo 241).
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Otra importante facultad concedida por la LCM a la Autoridad Concedente,
igualmente
vinculada,
por
una
parte,
a
su
conocimiento del servicio y de la concesión, y por otra, a la prioridad de la continuidad del servicio, consiste en que es la única que propone al juez todo lo relativo a la designación, remoción y sustitución, tanto del conciliador como del síndico que habrán de participar en estos concursos (artículo 240), los que por
los
mismos
motivos
no
necesariamente
deben
ser
especialistas del IFECOM sino personas físicas ó morales que tengan la experiencia y los conocimientos necesarios para que ese servicio público en particular, se pueda seguir prestando.
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SUPERVISIÓN Por virtud de lo anterior, la Autoridad Concedente tiene otra facultad exclusiva, correlativa a la anterior, que consiste en proponer al juez la forma y condiciones en los que deberá llevarse a cabo la supervisón de las actividades del conciliador y del síndico (artículo 240), respecto de la cual, al ser una clara oposición al régimen general, consistirá en una forma de supervisión ad-hoc en función de las particulares características, no de la empresa sino del servicio público, que por tanto podrá ser diferente al modo de supervisión que en el concurso ordinario el juez, la intervención y la empresa mantienen sobre el síndico y el conciliador.
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HONORARIOS La alta especialidad que supone la operación emergente de un servicio público concesionado justifica el que los honorarios que deba percibir el nuevo operador se deban pactar, una vez más, en forma
ad-hoc .
Por
tal
motivo,
cuando
las
circunstancias
especiales del caso lo justifiquen (estimamos que a juicio no sólo de la Autoridad Concedente sino también del juez instructor), la Autoridad Concedente podrá establecer un régimen de honorarios distinto al previsto por la LCM y el IFECOM para los concursos ordinarios (artículo 240 in fine ).
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d) Facultades durante la Quiebra. Si no es posible una conciliación el juez procede a dictar la sentencia de quiebra, la cual tiene como propósito fundamental la venta de la masa para producir pago a los acreedores a cuota concursal. en el caso de la venta por quiebra de un concesionario existen algunas reglas distintas a las que se oponen las del régimen ordinario, que obedecen a la necesidad de permitir la transmisión de los activos a un nuevo concesionario, lo que supone que con frecuencia la venta de la masa deba hacerse de manera distinta a como se realiza en un concurso ordinario.
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En primer lugar, si el síndico propone un procedimiento de enajenación de un bien o un conjunto de bienes de la Masa distinto al ordinario, previamente a su presentación formal la propuesta debe ser aprobada por la Autoridad Concedente, la que sólo la puede aprobar si considera que en esa forma se obtendrá un mayor valor, lo que demandará una estrecha comunicación entre el síndico y la autoridad concedente (artículo 243).
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En el caso de la subasta de la masa del concesionario de un servicio público, un escenario muy frecuente, en términos ideales, será el de la venta que incluya el título de concesión, ya que potencialmente es muy probable que haya sido precisamente el título el que haya generado el mayor apetito entre los postores. en tal caso, la operación debe contar con la previa aprobación de la Autoridad Concedente, la que verificará que el adquirente cumpla con los requisitos que, para estar en condiciones de prestar el servicio público, establezcan las disposiciones aplicables (artículo 244).
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Es decir, la LCM atinadamente contempló la posibilidad de que la concesión se vaya a
transmitir por motivo de la subasta, del
concesionario quebrado a otro adquirente, para lo cual se requiere que el nuevo concesionario reúna satisfactoriamente los requerimientos que, en su momento, surtió el quebrado. Por lo demás, la ocupación de los bienes, documentos y papeles del prestador del servicio público se realizará (artículo 241) conforme a las formalidades previstas en los artículos 180 a 182 para el comerciante ordinario.
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Si el síndico propone, con acuerdo previo de la autoridad concedente, un procedimiento de enajenación en términos de los artículos 205 y 206 de este ordenamiento; sólo podrá ser objetado por:
I. La mitad de los Acreedores Reconocidos; II. Acreedores Reconocidos que representen, en su conjunto, al menos el cincuenta por ciento del monto total de los créditos reconocidos, o
III. Interventores que representen, en su conjunto, al menos el cincuenta por ciento del monto total de créditos reconocidos
(Artículo 243)
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Al concurso mercantil de los bancos se aplican tres diferentes disposiciones concursales: 9Las
de la normatividad del IPAB;
9Las
reglas generales del concurso mercantil ordinario previstas
en la LCM, pero sólo en lo que no se opongan a, 9Las
reglas del concurso mercantil especial, diseñado en la LCM
para los propios bancos.
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Concretamente, el artículo 56 de la LPAB establece que “ El Instituto […el IPAB…], en cumplimiento del objeto de esta Ley, podrá […] solicitar, en términos de las disposiciones aplicables, la suspensión de pagos ó declaración de quiebra de las instituciones ”.
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Para empezar, la LCM establece que la declaración de concurso mercantil de una institución de crédito sólo la pueden demandar el IPAB ó la CNBV, lo cual es entendible a la luz de la naturaleza de vigilancia y supervisión permanentes que esas dos entidades ejercen sobre los bancos que, por lo mismo, conocen la situación financiera de cada una.
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Sin embargo, de conformidad con el artículo 56 de la LPAB y el artículo 13, fracción XX, del Estatuto Orgánico del Instituto para la Protección del Ahorro Bancario, la facultad de solicitar el concurso mercantil de un banco corresponde exclusivamente a la Junta de Gobierno del IPAB. Obviamente existe un conflicto de aplicación respecto a la definición de la entidad facultada para ello.
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Lo cierto es que el conflicto no se dará en la práctica en la medida en que la CNBV no tiene, ni en la LIC, ni en su ley orgánica ni en su estatuto interno, facultades para solicitar ni resolver el concurso mercantil de un banco, como si las recibe, y con gran amplitud,
para
intervenir
un
banco
administrativa
ó
gerencialmente y para conducir los procedimientos de su disolución y de liquidación (artículos 4°, fracciones XV y XXI de la Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, y 138 de la LIC).
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En la práctica suele hacerse la diferencia –en nuestra opinión apropiadamente– entre demanda de concurso y solicitud de concurso, para diferenciar que en el primer caso el concurso lo demandó un acreedor ó el MP y en el segundo, lo solicitó el propio comerciante, lo que obedece a que principalmente las dos fracciones del artículo 9° y los artículos 20 y 21 diferencian ambos términos, en el sentido de que se refieren a la solicitud cuando el que pide el concurso es el propio comerciante y a la demanda cuando quien lo pide es un acreedor ó el MP. La diferencia es pues, funcional y no accidental.
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En tales condiciones, el artículo 246 señala que “sólo podrán demandar la declaración de concurso mercantil de una institución de crédito el IPAB o la CNBV ”, si el proceso de un banco se inicia con la presentación de una demanda –y no de una solicitud – los únicos que pueden demandarlo son el IPAB o la CNBV.
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Por una parte, el cierre como consecuencia de la solicitud de concurso no está previsto por la LCM, lo que no debe entenderse como que el banco podría continuar con sus oficinas abiertas aunque haya solicitado su concurso, porque de ser así, estaría poniendo los depósitos de los ahorradores en el riesgo de que si se le declara el concurso –de lo que los ahorradores sabrían nada– sus ahorros, que son pasivos netos a cargo del banco, no se podrían retirar (artículo 43, VIII); pero si por contra,
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Unilateral y discrecionalmente el propio banco decide cerrar sus oficinas para hipotéticamente cumplir con el mandato del artículo 246, no obstante que no hay precepto que lo obligue a ello, tal sería tan ilegal como impensable porque el banco estaría violentando los derechos individuales de los ahorradores – principalmente con el secuestro de su propiedad privada– y estaría infringiendo una obligación de servicio de interés público (artículos 78, 87, tercer párrafo, 95 y 96 de la LIC).
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DISPOSICIONES APLICABLES. 9Las
que se aplican para el inicio del concurso;
9Las
que se aplican en la determinación de la insolvencia;
9Las
que se aplican en la realización de la masa concursal; y
9Las
que se aplican para el pago a los Acreedores.
En efecto, el texto “en términos de las disposiciones aplicables ” no se puede referir a los criterios de insolvencia del artículo 10, como aquéllos que se deben valorar para declarar el concurso de un banco, toda vez que existen disposiciones aplicables que inciden directamente en los componentes del balance y los riesgos de un banco en el sentido de que su único propósito es, precisamente, evitar su insolvencia
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REGISTROS CONTABLES E INFORMACIÓN.
a.
Proporcionar a la SHCP información sobre las inversiones
que realicen en sus propias empresas y en entidades financieras del exterior (artículo 97, segundo párrafo, de la LIC);
b.
Proporcionar a la SHCP información sobre sus programas
operativos y financieros, sobre sus presupuestos de ingresos y gastos, sobre la integración de sus indicadores y sobre la demás información financiera que permita evaluar el comportamiento y desarrollo del Sistema Bancario Mexicano (artículo 97, segundo párrafo, de la LIC);
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c.
Registrar en su contabilidad, el mismo día en que se
efectúe, todo acto o contrato que signifique variación en su activo o en su pasivo o implique una obligación directa o contingente; y los registros, y el plazo que se deben conservar, deben realizarlos en la forma en que lo reglamente la CNBV (artículo 99 de la LIC);
d.
Hacer la estimación máxima de sus activos y la estimación
mínima de sus obligaciones y responsabilidades en la forma en que lo reglamente la CNBV (artículo 102 de la LIC);
e.
Hacer el registro de sus operaciones, estimar sus activos y,
en su caso, de sus obligaciones y responsabilidades, en una forma específica, la que deben proporcionar en la forma en que lo reglamente la CNBV (artículo 4°, fracciones III, IV y V, de la LCNVB);
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CIRCULARES DE LA CNBV. Circular s/n de fecha 12 de febrero de 1998, sobre Disposiciones de carácter prudencial en materia de crédito. Circulares 1448 y 1488 del 14 de octubre de 1999 y 30 de octubre del
2000,
respectivamente,
sobre
Criterios
Contables
para
instituciones de crédito. Circular 1503 (14 de agosto de 2001) sobre la Metodología Para la Calificación de la Cartera Crediticia Comercial y sobre las Provisiones Preventivas Adicionales a las Derivadas del Proceso de Calificación; Circular 1506 (7 de septiembre de 2001) sobre Disposiciones de Carácter Prudencial en Materia de Control Interno;
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Circular s/n del 5 de marzo de 2003, similar a la que se emite cada año, por la que se da a Conocer el Monto del Capital Mínimo Pagado con el que Deberán Contar las Instituciones de Banca Múltiple el Ultimo día Hábil del Año 2003; Circular s/n de fecha 20 de marzo de 2003, (publicada en el DOF el 30 de abril de 2003) que contiene las reglas generales para la diversificación de riesgos en la realización de operaciones activas y pasivas aplicables a las instituciones de crédito. Circular s/n de fecha 24 de junio de 2003 (publicada en el DOF el 30 de junio de 2003), sobre disposiciones de carácter general aplicables a la información financiera de las instituciones de crédito.
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Circular s/n del 13 de Abril del 2004 (publicada en el Diario Oficial del 20 de mayo de 2004), sobre los Mecanismos que Regulan la Facultad de las Autoridades Financieras para Solicitar Información Contable, Económica, Financiera, Administrativa y Jurídica a las Instituciones de Crédito, Adicional a la Requerida en la Normatividad Secundaria Aplicable; y Circular s/n del 1 de junio de 2004, que contiene Disposiciones de Carácter Prudencial en Materia de Administración Integral de Riesgos Aplicables a las Instituciones de Crédito;
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Circular
S/N del 23 de julio del 2004 (publicada en el Diario
Oficial del 20 de agosto de 2004), sobre la Metodología de la Calificación de la Cartera Crediticia de las Instituciones de Crédito, y sus 17 Anexos; Circular que, junto con sus Anexos, constituyen la herramienta fundamental del quehacer bancario.
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El marco legal a que está sujeto el banco desde la normalidad, hasta su quiebra es, el siguiente:
REGULARIDAD.- Un banco funciona normalmente cuando cumple correctamente con la LIC, las Circulares de la CNBV y con las indicaciones, observaciones y sanciones que le notifica la CNBV con base en:
(i) el análisis de la documentación e
información, que en forma permanente todo banco debe suministrar a la CNBV y que referimos anteriormente y (ii) con base en el resultado de las inspecciones que rutinariamente sus inspectores hacen a todo banco, que igualmente se mencionaron (artículos 133, 134, 135 y 136 de la LIC);
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CUMPLIMIENTO.- Como ya se señaló, dichas leyes, Circulares y observaciones están diseñadas para –es decir, su fin eficiente es– evitar la insolvencia y la inestabilidad de los bancos;
INCUMPLIMIENTO.- En caso de que la autoridad haga el hallazgo de que algún banco incumplió con la normatividad a la que está sujeto, en un primer momento, el banco se hace acreedor a sanciones que se incrementan según la gravedad:
a. Multa (artículos 108 y 109 de la LIC); b. Remoción
de
funcionarios
y
de
auditores
externos
independientes (artículo 25 de la LIC);
c. Venta de las acciones Series “O” y “L” (artículo 18 de la LIC);
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d. Prohibición de pagar dividendos (artículo 134-Bis-1 de la LIC) e. Cancelación de la autorización (artículo 28, III, IV, VI, VII y VIII de la LIC); e incluso
f. Privación de la libertad (Capítulo III del Libro V de la LIC);
TÉRMINO DE REGULARIZACIÓN.- Si no obstante esto la CNBV detecta que las operaciones de un banco no se realizan de acuerdo con su normatividad, le señalará un plazo perentorio para su regularización (artículo 137, primera parte, de la LIC);
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INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA.- Si el banco no regulariza su situación en el plazo fijado, a su entera discreción la CNBV designa un interventor administrativo cuya labor consistirá en llevar a cabo la regularización necesaria (artículo 137 de la LIC, primer párrafo in fine y segundo párrafo). Pero en ese caso la CNBV debe informar al IPAB tanto la intervención como la situación financiera del banco. Por el mismo motivo, si por su parte
el
IPAB
detecta
cualquier
irregularidad
en
las
operaciones de un banco, igualmente lo deberá informar a la CNBV (artículo 34, de la LPAB).
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INTERVENCIÓN GERENCIAL.- Si la regularización no se consigue; ó si a la entera discreción de la CNBV existen irregularidades que afecten la estabilidad y/o la solvencia de un banco, designará un interventor gerente, quien sustituirá íntegramente al plantel directivo y al consejo de administración del banco intervenido, aunque su asamblea de accionistas –es decir sus propietarios– continuará en funciones (artículos 138 y 140 de la LIC);
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LEVANTAMIENTO
DE
LA
INTERVENCIÓN. -
Si
las
irregularidades que hayan afectado la estabilidad y/o la solvencia de un banco se corrigen, se levantará la intervención gerencial y el banco podrá continuar sus actividades sobre bases de normalidad (artículo 143 párrafos primero y tercero de la LIC y );
PARTICIPACIÓN DIRECTA DEL IPAB. - Pero si en un plazo prorrogable de seis meses el interventor gerente no consigue corregir dichas irregularidades y, por tanto, a discreción de la CNBV la estabilidad y/o la solvencia del banco continúan en riesgo, entonces pone el asunto bajo la responsabilidad del IPAB (artículo 143, segundo párrafo de la LIC), la cual puede verificarse en alguna de las siguientes formas:
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a. APOYOS FINANCIEROS.- En casos excepcionales el IPAB, por decisión propia ó a solicitud de la CNBV, puede otorgar apoyos financieros a un banco con objeto de proveer su liquidez ó saneamiento (artículo 28 de la LPAB); pero en ese caso, tales apoyos se garantizan con las acciones del capital del banco apoyado (artículo 35 de la LPAB). mientras
no
se
cumplan
los
Téngase presente que
compromisos
garantizados
derivados del apoyo otorgado por el IPAB, el ejercicio de los derechos patrimoniales y corporativos de a las acciones –es decir, la administración y el control del banco– corresponderán al propio IPAB (artículo 37 de la LPAB); ó
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b. ADMINISTRACIÓN CAUTELAR.- El IPAB tendrá una última posibilidad
de
reencauzar
el
banco
mediante
una
administración cautelar, pero en ese caso no sólo sustituirá al plantel directivo y al consejo de administración sino que en esta ocasión también sustituirá a la asamblea de accionistas (artículo 49 de la LPAB), es decir, en ese caso los propietarios lo
dejan
de
ser
para
que
el
nuevo
propietario
sea,
precisamente, el IPAB. Se debe señalar que la administración cautelar sólo puede tener lugar cuando el IPAB haya dado apoyos financieros a algún banco (artículo 50 de la LPAB).
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c. CAPITALIZACIÓN.- Si el banco requiere ser capitalizado para recuperar su estabilidad el IPAB, en ejercicio de los derechos corporativos anteriores, ó una vez adjudicadas las acciones respectivas,
podrá
realizar
las
necesarias (artículo 40 de la LPAB).
aportaciones
de
capital
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CONCURSO MERCANTIL.- Pero si no obstante esto, por motivos privativos del banco así intervenido, la estabilidad y/o la solvencia del banco se imposible de corregir (momento en el cual, necesariamente, el IPAB ya es el propietario del banco), entonces en el IPAB, a su entera discreción y por los motivos propios del caso concreto, procede a solicitar su concurso mercantil (artículo 56 de la LPAB).
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SINDICATURA.- Por tales motivos nos parece atinado – aunque un tanto tímido– el señalamiento hecho por el legislador en su artículo 246, en el sentido de que la solicitud de concurso de un banco debe hacerse en los términos de las disposiciones aplicables . No obstante, a nuestro juicio la figura del visitador resulta innecesaria ya que no podría determinarse la insolvencia “en términos del artículo 10”.
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Los documentos que se pueden acompañar serían los previstos por el artículo 20 de la LCM:
I. Los estados financieros del Comerciante, de los últimos tres años, los cuales deberán estar auditados cuando exista esta obligación en términos de la ley;
II. Una memoria en la que razone acerca de las causas que lo llevaron al estado de incumplimiento en que se encuentra;
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III. Una relación de sus acreedores y deudores que indique sus nombres y domicilios, la fecha de vencimiento del crédito o créditos de cada uno de ellos, el grado con que estima se les debe reconocer, indicando las características particulares de dichos créditos, así como de las garantías, reales o personales, que haya otorgado para garantizar deudas propias y de terceros, y
IV. Un inventario de todos sus bienes inmuebles y muebles, títulos valores, géneros de comercio y derechos de cualquier otra especie.
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Por otra parte, según el artículo 247, en la contestación se deben ofrecer las pruebas que la LCM autoriza; pero según el artículo 248, con la contestación de la demanda sólo se admitirán la prueba documental y la opinión de expertos. Finalmente, el que el legislador haya sido tan riguroso en exigir que la citación se haga a una persona determinada (quien tenga encomendada la administración ) nos permite concluir que el banco sólo quedará debidamente emplazado –o cuando menos citado– si el que queda emplazado es precisamente quien tenga encomendada la administración .
61
Esta situación genera a su vez el problema de determinar quién es tal personaje, si un consejero del consejo de administración, si el director general, o si la persona que, previamente, le haya sido notificada a la CNBV como la que en efecto está al frente de la administración del banco. Cabe volver a señalar que es curioso que el banco tenga obligaciones tan duras como cerrar totalmente, aún antes de que siquiera haya sido emplazado, sin saber, fehacientemente, a quien se debe emplazar.
62
Corresponde al IPAB –no a la CNBV– proponer al juez la designación, remoción o sustitución, en su caso, del síndico (artículo 250). Por su parte, la CONDUSEF recibe la facultad de designar hasta tres interventores, quienes tendrán la obligación de representar
y
proteger
los
derechos
e
intereses
de
los
acreedores del banco (artículo 251). Las propuestas de enajenación de los bienes de la masa que presente el síndico, con la aprobación del IPAB, podrán ser objetadas por el banco quebrado y el juez resolverá lo conducente (artículo 252).
DIFERENCIA ENTRE CONCURSO ORDINARIO Y CONCURSO ESPECIAL (BANCOS) CONCURSO ORDINARIO
CONCURSO ESPECIAL
Declaración de concurso la pueden demandar cualquier acreedor o el M.P.
Declaración de concurso sólo la puede demandar el IPAB o la CNBV.
Se designa conciliador.
No hay ni visita ni conciliación. Sólo existe quiebra (Síndico)
La empresa continúa operando a partir Aunque no sepa cuando se presentó la de la fecha de presentación de la demanda de concurso, debe cerrar sus demanda de concurso. oficinas de atención al público y suspender todo tipo de operaciones, pasivas, activas y de servicios. Se admite la demanda si el juez no encuentra motivos de improcedencia o defecto en el escrito correspondiente.
El juez simplemente recibe la demanda.
El juez emplaza al comerciante.
El juez cita –no emplaza-, limitativamente a quien tenga encomendada la administración de la institución.
CONCURSO ORDINARIO
CONCURSO ESPECIAL
Dilación probatoria de 30 días simultáneas a la vista, y un período de alegatos de 10 días.
Sólo existe una dilación de 10 días, que se abre a discreción del Juez.
La sentencia se dictará dentro de los 5 días siguientes a la terminación del período de alegatos.
No se señala fecha para que el Juez pueda dictar su sentencia.
Corresponde al IFECOM designar el visitador, el conciliador y el síndico.
Corresponde al IPAB proponer al Juez la designación, remoción o sustitución, en su caso, del síndico.
Los interventores son los acreedores.
La CONDUSEF recibe la facultad de designar hasta tres interventores, quienes representan y protegen los derechos e intereses de los acreedores.
La propuestas de enajenación de los bienes de la masa que presente el síndico requiere de la aprobación del Juez.
La propuestas de enajenación de los bienes de la masa que presente el síndico requiere de la aprobación del IPAB.
CONCURSO ORDINARIO
CONCURSO ESPECIAL
Todas las deudas compensables se Los bancos acreedores del banco pueden compensar por un procedimiento quebrado, podrán compensar las deudas específico. y los créditos por remesas de títulos de crédito o instrumentos de pago que se hayan presentado a una cámara de compensación autorizada. El comerciante se puede defender.
Los bancos, no tienen defensa.
63
ORGANIZACIONES AUXILIARES DE CRÉDITO La declaración de concurso mercantil la puede demandar la CNBV (artículo 255), lo cual es entendible a la luz de la naturaleza de vigilancia y supervisión permanentes que esta entidad ejerce sobre las organizaciones auxiliares que, por lo mismo, es presumible que conozcan su situación financiera.
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Pensamos
que
cuando
una
organización
auxiliar
deba
contestar la demanda de concurso interpuesta por la CNBV, puede defenderse combatiendo los argumentos alegados por ella, a la luz de sus argumentos en relación con los extremos establecidos en los artículos 9°, 10 y 11. Además, no queda claro si procederá el amparo en contra de la demanda interpuesta por la CNBV, no en tanto que actor del juicio concursal, sino en tanto que autoridad, lo cual debe depender de la forma en que se apersone en juicio y de los argumentos que utilice para fundamentar el concurso, si los propios de sus facultades legales o si de acuerdo con los tres artículos citados.
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Son
aplicables
conducentemente
a
las
organizaciones
auxiliares, además de las siguientes: La CNBV recibe la facultad de proponer al juez la designación, remoción o sustitución, en su caso, del conciliador y del síndico del concurso (artículo 259). Por su parte, la CONDUSEF, recibe la facultad de designar hasta 3 interventores, quienes tendrán la obligación de representar
y
proteger
los
derechos
e
intereses
de
los
acreedores de la institución declarada en concurso (artículo 260).
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Las propuestas de enajenación que presente el síndico, con la aprobación de la CNBV, podrán ser objetadas por la institución auxiliar del crédito de que se traten y el juez resolverá lo conducente (artículo 261).
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Juicio concursal ordinario
Artículo
2. °
El
concurso
mercantil consta de dos etapas sucesivas,
denominadas
conciliación y quiebra .
Juicio concursal especial
Artículo
254.
mercantil de
El
concurso
las instituciones
auxiliares del crédito se regirá conforme a lo previsto en esta Ley en lo que no se oponga a las disposiciones especiales que les sean aplicables.
68
Juicio concursal especial
Juicio concursal ordinario
Artículo 10.- Para los efectos de esta Ley, el incumplimiento generalizado en el pago de las obligaciones de un Comerciante a
que
se
anterior,
refiere
el
consiste
incumplimiento
artículo en
en
el sus
obligaciones de pago a dos o más acreedores distintos y se presenten condiciones:
las
siguientes
(No contiene disposición expresa, pero no se opone)
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I. Que de aquellas obligaciones vencidas a las que se refiere el párrafo anterior, las que tengan por lo menos 30 días de haber vencido representen el 35% o más de todas las obligaciones a cargo del Comerciante a la fecha en que se haya presentado la demanda o solicitud de concurso, y II. El Comerciante no tenga activos enunciados en el párrafo siguiente, para hacer frente a por lo menos el 80% de sus obligaciones vencidas a la fecha de la demanda.
70
Juicio concursal ordinario
Juicio concursal especial
Artículo 21 (segundo párrafo) Si
Artículo 255 (primer párrafo).
un juez, durante la tramitación de un juicio mercantil, advierte que un Comerciante se ubica en cualquiera de los supuestos de los artículos 10 u 11, procederá de oficio a hacerlo del conocimiento de las autoridades fiscales competentes y del Ministerio Público para que, en su caso, este último demande la declaración de concurso mercantil. Las autoridades fiscales sólo procederán a demandar el concurso mercantil de un Comerciante en su carácter de acreedores .
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 21 de esta Ley, también podrá demandar la declaración de concurso mercantil de una institución auxiliar del crédito la Comisión Nacional Bancaria y de Valores .
71
Continuando los comentarios a los artículos 253 y 254, como se observa en estos dos artículos (29 y 255), en el juicio especial la demanda de concurso no debe hacerse del conocimiento del IFECOM, sino sólo de la CNBV. La CNBV puede realizar las gestiones y emitir los dictámenes que debe producir el visitador en el juicio ordinario, por tanto la
visita,
y
entonces
la
notificación
al
IFECOM,
son
innecesarias y debe considerarse que el segundo párrafo del artículo 29 se opone a las reglas del juicio especial.
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Por otra parte, al estar correctamente sobreentendida la autoridad que tiene sobre las organizaciones auxiliares del crédito, a partir de que se le notifica la demanda la CNBV pasa a ser parte en el juicio, aunque no siempre lo sea como la solicitante, razón por la cual recibe facultades expresas para pedir la imposición de medidas cautelares.
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Juicio concursal ordinario
Juicio concursal especial
Artículo 26 (primer párrafo)
Artículo 256 (primer párrafo)
Admitida
Recibida
la
demanda
de
la
demanda
de
concurso, el juez mandará citar
concurso,
el
juez
al Comerciante, concediéndole
emplazar
a
quien
un término de 9 días para
encomendada la administración
contestar.
de la institución concediéndole
El
Comerciante
deberá tenga
deberá ofrecer, en el escrito de
un
contestación, las pruebas que
contestar.
esta Ley le autoriza.
contestación, el encargado de la
término
de
En
9 su
días escrito
para de
administración deberá de ofrecer las pruebas que esta Ley le autoriza.
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Juicio concursal ordinario
Juicio concursal especial
Artículo 26 (tercer párrafo) Al
Artículo 256 (segundo párrafo)
día siguiente de que el juez
Al día siguiente de que el juez
reciba la contestación dará vista
reciba la contestación dará vista
de ella al demandante para que
de ella al actor para que dentro
dentro
de
de
un
término
de
3
un
término
de
3
días
manifieste lo que a su derecho
manifieste lo que a su derecho
convenga y, en su caso, adicione
convenga y, en su caso, adicione
su ofrecimiento de pruebas.
su ofrecimiento de pruebas.
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Juicio concursal ordinario
Juicio concursal especial
Artículo 27 (primer párrafo)
Artículo 257 (primer párrafo)
Con la contestación de la demanda se admitirán la prueba documental y la opinión de expertos cuando se presente por escrito. Quien presente la opinión de expertos deberá acompañar dicho escrito de la información y documentos que acrediten la experiencia y conocimientos técnicos del experto que corresponda. Por ningún motivo se citará a los expertos para ser interrogados.
Con la contestación de la demanda sólo se admitirán la prueba documental y la opinión de expertos cuando se presente por escrito. Quien presente la opinión de expertos deberá acompañar dicho escrito de la información y documentos que acrediten la experiencia y conocimientos técnicos del experto que corresponda. Por ningún motivo se citará a los expertos para ser interrogados.
76
Juicio concursal ordinario
Juicio concursal especial
Artículo 30.- Desahogada la vista a la que hace referencia el segundo párrafo del artículo 26 del
presente
ordenamiento,
debe deberá rá prac practi tica cars rse e una una visita al Comerciante,
que
tendrá
objeto que el visitado r r... . ..
por
(No contiene disposición expr expres esa a y si se opo opone ne))
77
Juicio concursal ordinario
Juicio concursal especial
Artículo 27 (segundo párrafo)
(No contiene disposición expres expresa, a, pero pero no se opone opone))
Con la contestación de la demanda, el Comerciante podrá ofrecer en adición a las pruebas a que se refiere el párrafo anterior, aquéllas que directamente puedan desvirtuar el supuesto del artículo 10 de esta Ley;... ...y el el ju juez po podrá ordenar el el desahogo de pruebas adicionales que estime convenientes, pero el desahogo de todas ellas no podrá exceder de un término de 30 días .
Artículo 257, segundo párrafo) El juez juez podr podrá á orde ordena nar r las demás diligencias probatorias que estime convenientes, las cuales deberán llevarse a cabo dentro de un plazo máximo de 10 días
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Juicio concursal ordinario
Juicio concursal especial
Artículo 42 (párrafo único ).
Artículo 257 (tercer párrafo ).
Sin necesidad de citación, el juez dictará la sentencia que corresponda dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del plazo para la formulación de alegatos; considerando lo manifestado, probado y alegado por las partes además del dictamen del visitador. El juez deberá razonar las pruebas aportadas por las partes, incluyendo el dictamen del visitador .
Dentro de los cinco días siguientes de que venza el plazo del segundo párrafo del artículo 256 de esta Ley, el juez dictará la sentencia correspondiente .
DIFERENCIA ENTRE CONCURSO ORDINARIO Y CONCURSO MERCANTIL DE LAS INSTITUCIONES AUXILIARES DE CREDITO CONCURSO ORDINARIO
CONCURSO MERCANTIL DE LAS INSTITUCIONES AUXILIARES DE CRÉDITO
Declaración de concurso la pueden demandar cualquier acreedor o el M.P.
Declaración de concurso mercantil la puede demandar la CNBV.
Si hay visita.
No hay visita.
Se designa conciliador.
Corresponde a la CNBV proponer al Juez, la designación del conciliador y del síndico.
La empresa continúa operando a partir Aunque no sepa cuando se presentó la de la fecha de presentación de la demanda de concurso, debe cerrar sus demanda de concurso. oficinas de atención al público y suspender todo tipo de operaciones, pasivas, activas y de servicios. Se admite la demanda si el juez no encuentra motivos de improcedencia o defecto en el escrito correspondiente.
El juez simplemente recibe la demanda.
CONCURSO ORDINARIO
CONCURSO MERCANTIL DE LAS INSTITUCIONES AUXILIARES DE CRÉDITO
El juez emplaza al comerciante.
El juez emplaza a quien tenga encomendada la administración, quien deberá presentar las pruebas que esta Ley le autoriza.
Dilación probatoria de 30 días simultáneas a la vista, y un período de alegatos de 10 días.
Las pruebas se presentan por el concursado en la contestación de demanda que es de 9 días y el actor con la vista de la contestación y las manifestaciones que a su derecho convenga, presentará pruebas en un término de 3 días.
La sentencia se dictará dentro de los 5 días siguientes a la terminación del período de alegatos.
No se señala fecha para que el Juez pueda dictar su sentencia.
Corresponde al IFECOM designar el visitador, el conciliador y el síndico.
Corresponde a la CNBV designar el conciliador y síndico.
