Derecho Administrativo Vol 1

DERECHO ADMINISTRA TIVO

I

, ANDRESl~ERRA

ROJAS

PROFESOR EMÉRITO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

DERECHO ADMINISTRATIVO DOCTRINA, LEGISLACIóN y JURISPRUDENCIA

OCTAVA EDICION

TOMO PRIMERO

EDITORIAL PORROA, S. A. .AV. REPOBUCA ARGENTIN.A, 15

MUICO,lm

Pr irncra

t.. liúólI.

19;9

Copyright © 1977 por Asoab SIDA ROJ'\ A\·. Cuauhtémoc. 981, Mhico. D. F. [su edición y sus caractcriSolic:lS

JOIl propied....

Queda hecho el depósito

/

&ASlf.J (2. ~, MIQUIS

IIECHA

L"

;J

, l

marca la In-

f

O 77 -1 -1 1~ . b "4 q

flOCED. _E.. ~~

PftCIO

:'; el'

qUt·

s

ea

~OO. -

"

IJO'NlIO IN MbJco l'IWft'ID .. MIIJCO

A MI ESPOSA A MIS HIJOS

..

PRóLOGO El derecho administrativo moderno ha adquirido una proyección y resultados de trascendencia, que no guardan relación con el pasado inmediato, por su magnitud y el nuevo sentido de las instituciones. Los trabajos de investigación y divulgación se han intensificado hasta colocar este derecho en una de las ramas del derecho público de mayor interés cultural. El estudioso de esta disciplina se encuentra en el centro generador de un debate de proporciones inusitadas. "Partiendo del supuesto de que nos hallamos en una especie de revolución administrativa, ¿podemos decir que el problema de nuestra filosofía acerca de los administradores o la filosofía adecuada para los administradores ha sido tratado de manera satisfactoria" (Dwight Waldo, Teoría de la administración pública, El Estado administrativo, Ed. Tecnos, S. A., 1961, pág. 315.) Las tareas más importantes y complicadas del Estado se hacen sobre la marcha -apremiados por los difíciles problemas nacionales e internacionales- que no admiten demoras o esperas, ni se logran comprobaciones efectivas, dejando que el tiempo acredite los resultados de una labor que es crítica del sistema que vivimos, analítica de la legislación y de la doctrina imperante, al mismo tiempo que constructiva, porque colabora en la formación y perfeccionamiento de una política necesaria para impulsar el desarrollo jurídico del Estado y económico de la sociedad. La obra legislativa nacional realizada en los últimos años es abrumadora y requiere un trabajo de hermenéutica jurídica mayor que en otras ramas del Derecho. En tanto que los Códigos tradicionales se mantienen durante largo tiempo sin modificaciones y tránsitos radicales, y apenas con las particulares adiciones y reformas que exigen nuestras actuales condiciones sociales, la legislación administrativa se va sucediendo en incontenible proliferación -que, entre otras consecuencias-, impide su codificación. Los adelantos en esta materia constituyen verdaderas conquistas sociales, reflejo de la aplicación de una política de justicia social gubernamental, que una vez consagradas en la Constitución o en la legislación federal no admiten retrocesos o claudicaciones. Una ley administrativa adelantada se incorpora sólidamente a la estructura de una comunidad, principalmente a sus tradicionesconstitucionales que admiten superación, mas no su destrucción. Tal como acontece con la nacionalización de la tierra, del espacio, del de la enc~rg¡[a eléctrica, y más recient~ente~ con .la~J1~vasleyes· inversión-nacional yex:tralljera, la .ctepoltlacióft, la

10

ANDRÉS SERRA ROJAS

fesiones, de turismo y otras, que se van sucediendo cuando las condiciones históricas, políticas, económicas y sociales favorecen su incorporación al orden jurídico nacional. La elaboración .doctrinal estimulada por importantes organismos nacionales e internacionales, va formando un material bibliográfico de proporciones cada vez mayores en sus ramas especializadas, que se alejan de la materia básica para integrar conocimientos independientes. El derecho financiero, tributario, crediticio, presupuestal, minero, patrimonial, de la propiedad industrial, vial, económico y otras ramas más, van confirmando su autonomía sistematizada y sus .principíos especializados se apartan del derecho administrativo. La obra jurisprudencial de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, bajo la influencia de los factores políticos, no le asegura toda su autoridad general como suprema institución del orden jurídico nacional, pero sin duda, se observa un mayor desarrollo que se refleja en la solidez de las instituciones nacionales, en particular, en la noble institución mexicana del juicio de amparo. Aspiramos a que nuestro más alto Tribunal de Justicia, ahora estimulado con las reformas a la estructura del Poder Judicial de la Federación, -construya un derecho jurisprudencial de elevado alcance y obligue a las autoridades administrativas a circunscribirse a las normas que regulan su actuación. El derecho administrativo vigente atiende en forma precisa a los complejos problemas lógicos del crecimiento desorbitado de la acción pública, mas no siempre la leyes suficiente ante el reclamo de .la política o a la exigencia de la economía. El esfuerzo más notable de los publicistas fue soltar las amarras que lo tenían sumergido y subordinado a la norma del 'interés particular. El derecho privado es la obra jurídica más importante de los siglos pasados, pero sus caracteres se han reducido a ser un derecho protector de intereses particulares, mantenedor de sus privilegios y explicación inevitable de las injusticias históricas que a su amparo se cometieron, desde la formación del Corpus [uris Civilis hasta el presente siglo, en que las instituciones privadas tradicionales parecen todavía inconmovibles como el matrimonio, la propiedad y otras. Desde fines del siglo XVIII el derecho público y luego el derecho administrativo inician una lucha paralela al desenvolvimiento de las transformaciones sociales, recogen y transforman en principios jurídicos lo que forma el sedimento estable o constante de los anhelos de los grupos humanos. A partir de esos momentos el vuelo del derecho público es brillante e incontenible. ,El futuro reserva un lugar preferente al derecho que tiene por misión la protección del interés general y a la organización' de los servicios públicos. No. es un derecho que se subordina exclusivamente. a. ,13$ creacíenes de sus i~i8t3$J nLa intrascendentes rutinas admin~~tJ'é;ltiva~ E$t~ ~recho cipaltnente se origina en los cQIIlplejO$ fenó~l),()& ,4e .la.s()Qe
prm-

II

DERECHO ADMINISTRATIVO

Estado. Las nuevas formas responden al llamado de las abrumadoras necesidades sociales. No es un derecho estancado o de difícil evolución, porque las fuerzas mismas que lo animan lo convierten en un derecho juvenil, vigoroso, de aplicación cotidiana, de insistencia creciente y de penetración ineludible, en una sociedad que nos abruma con sus incontenibles incertidumbres. Las instituciones administrativas se manifiestan ante el creciente e imperioso reclamo de los grupos de presión. El jurista, en esta rama del derecho -más que en ninguna otra- se ve obligado a participar en las contradicciones ideológicas corrientes que le obligan a tomar partido y aceptar un camino que inevitablemente conduce a conclusiones partidistas. Esta confluencia de opiniones tan intensa y dispar nos recuerda la desembocadura de los ríos al mar; en ocasiones no sabemos dónde termina o comienza el mar, o en otra proyección río arriba, nos encontramos con enormes zonas de agua dulce o salobre. El jurista de antaño en el campo del derecho privado se mostró conservador y hasta cierto punto rutinario. Por razones ineludibles el legislador francés de la Revolución, que creó la justicia administrativa, desconfió de la rutinaria y lenta justicia civil. En las investigaciones actuales de la Ciencia Política, el jurista estudia los problemas que 10 acosan con inquietud intencionada y grave responsabilidad, en el escenario mismo de la lucha social. ¡Cuán difícil resulta romo per con los prejuicios establecidos y aconsejar las medidas que pueden ser útiles a una comunidad, que no sabe si apoyar los intereses creados o afrontar los riesgos de nuevos planteamientosl El derecho público es un cuerpo normativo de creación y funcionamiento de instituciones inspiradas en el interés general. Su contribución es necesaria para salvar al Estado de los graves desquiciamientos que constantemente se suceden y que en época próxima aumentarán en intensidad peligrosa. La clase profesional del mundo del derecho -que hoyes objeto de tantas y tan acerbas críticas- tendrá que transformarse en un nuevo grupo de fuerza actual, consciente de este devenir histórico. La lucha por el derecho vuelve a adquirir una actualidad notable. El jurista, al formular los esquemas y doctrinas jurídicos, se convierte en un actor en el drama político moderno y sus ideas se concretan y valoran en los programas de la planea. ción estatal. Participar en esa lucha es darle a nuestra actividad una categoría insospechada. El derecho constitucional y el derecho administrativo no se contienen en una efímera literatura. Para esa investigación no valdría la pena de sacrificar el mundo pasajero de las cosas materiales. El goce espiritual del jurista se encamina a ordenar lo desordenado, a evitar cualquier anquilosamiento de la administración e a las instituciones , ante las fuerzas niepn su las <

12

ANDRÉS SERRA ROJAS

cura mejores formas de la vida integral del hombre, pensando que las utopías de ayer, bien pueden ser felices realidades en el orden de mañana y desempolvarán halagüeños falansterios, Arcadias o Repúblicas de filósofos. Entonces la humanidad habrá comprendido que el trabajo ideal no se perdió, sino que diáfanamente quedó prendido en la inquietud creadora del espíritu. U na tarea sin duda difícil -en un mundo saturado de apatía, egoísmo y de pobreza de espíritu-, pero que es necesario llevar al cabo contra viento y marea, para mover a los hombres a empresas superiores y convencerlos de que el hombre-rebaño halagado en su apacible vida de satisfacción de necesidades primarias, que sólo despierta ante las violentas agresiones de la sociedad contemporánea, debe contribuir con entereza a facilitar el advenimiento del hombre de naturaleza anímica diversa a la presente. Un ser humano responsable y técnico dispuesto a afrontar un mundo en complejidad creciente. El comunismo soviético en la expresión filosófica de Marx, Engels y Lenin, preconiza la desaparición del Estado y la transformación de las saciedades. En cambio fortalecen la estructura de la Administración Pública, como elemento de orden imprescindible para la vida social, gobernada por una clase burocrática que dificulta su desarrollo. La experiencia histórica nos enseña cómo los pueblos han sufrido tremendas convulsiones revolucionarias, graves alteraciones a la paz social, pero lo que los pueblos no soportan es la anarquía, porque equivale a tanto como a un aniquilamiento de la sociedad, una destrucción absoluta y absurda de la cultura humana, es entonces cuando se afirma la acción eficaz del Derecho, como imprescindible elemento de la vida social. Nosotros, por el contrario, con nuestro tradicional credo democrático, nos aferramos a la idea de la supervivencia del Estado, que tendrá que superarse ante el peligro de su aniquilamiento. Aun en los países socialistas o de democracia popular el Estado es una institución indispensable como elemento ordenador de la comunidad y no se barruntan signos de su desaparición o transformación. En las naciones de estructura democrática y federal, que luchan por un estatismo civilizado, los estadistas siempre amparados en los valores de la cultura occidental, comienzan por reconocer las imperfecciones del Estado, los inevitables desarreglos sociales, la inhumana injusticia que lo rodea, las bárbaras costumbres que aún subsisten. El materialismo no puede decir más de lo que esta crítica expresa de la organización estatal clásica. Sin duda surgirá un nuevo Estado, cada vez más perfecto, cuando el hombre participe en una obra social armónica de magnas proporciones en la que todos asuman su responsabilidad y aprovechen el inmenso campo y posibilidades de la tecnología actual. Estamos plenamente conscientes de que las imperfecciones de las instituciones democráticas pueden desaParecer si.·~·.· tiene la convicción de que hay que emprender tareas audace~, en intensitladciel1t1fica supretna, técni~ camente conformadas y con una maY(lr proyección hasta hoy rtoempleada~


13

Acabar de una vez con las mediocres tareas políticas de vegetar alrededor de los presupuestos; o de peligrosos endeudamientos públicos, afrontar con decisión la reforma administrativa; lanzarse valientemente al mundo de mañana disponiendo de las corrientes crediticias, realizando obras que incrementen los ingresos públicos; desandar con valor muchos de los caminos erróneamente emprendidos y pérfidamente sostenidos, aunque con ello se afecten muchos intereses surgidos del desorden, de un tradicionalismo conservatista inoperante y de la indiferencia; llevar por convicción -al gobernante y al gobernado- a la construcción de un mundo mejor estructurado, al mismo tiempo que se reconoce como meta ideal, el más legítimo de los derechos del hombre: el derecho a vivir en un régimen de seguridad total, combatiendo la intranquilidad e inseguridad que sólo conducen a un mundo de vicios, que acaba por agostar las fuentes más nobles del espíritu. Sabemos que no es tarea sencilla en los Estados modernos pasar de una demagogia fulgurante de hombres que se creen providenciales, á una técnica institucional elevada para acabar con la indolencia de seres ofuscados en el espejismo lastimoso de esta época -de oligarquías adueñadas indebidamente del poder, por caminos no democráticos que, como el Leoiathan de Thomas Hobbes, devora a sus propias creaciones-; de costumbres políticas que afectan seriamente las libertades humanas; de una administración pública lenta y desorganizada, impropia para realizar la obra inmensa que apunta el futuro; y de grupos de presión que indebidamente obtienen privilegios, validos de su influencia de grupo, frente a las grandes carencias colectivas, en lugar de armonizar sus anhelos con los grupos marginados más numerosos que no disponen de los mismos elementos para una acción política eficaz en defensa de sus intereses. Los regímenes políticos que niegan la libertad o explotan al hombre, llámense capitalistas o comunistas son transitorios porque llevan en sí el germen de su propia destrucción. Lo mismo es dañino el régimen que dosifica o elimina la libertad, que el que la cotiza en la balanza de los mercaderes. Las sociedades se acostumbran a la injusticia, como muchos pueblos a la zahúrda en que viven o al agua contaminada, porque no tienen otra cosa con qué sustituirla. La tiranía que emplea la violencia, desenfrenada y despiadada, es tan grave y destructiva como la tiranía verbalista y abrumadora, que pretende alimentar a' un pueblo con palabras dispersas e intrascendentes; en ambas se acaba por pervertir los valores de una comunidad. La personalización del poder es un fenómeno político de estos tiempos y no debemos alarmarnos de los ejecutivos fuertes que concentran la fuerza material y jurídica del Estado, si la política social es definida, se mantienen las libertades fundamentales y se cuenta con una administración pública de economía mixta. El mundo, apremiado por las tremendas necesidades sociales, acabará por destruir su propia y anticuada filosofía social y construirá sus instituciones con. un realismo trascendente. Fuera de ~os cuantosjd~a1istas.-grandes y apasionados señores del mundo- 1~.4ist()ri~. $Ólo .rcegi!ltfa.mucheduqlbr~s .tris~s.y sin . futurQ,. con, ~a .vista

11

ANDRÉS SERRA ROJAS

en el suelo, que arrastran penosamente sus vidas. Una propaganda vehemente y discutible afirma que el hombre-masa en la actualidad, al que se le pretende hacer vivir en una ilusoria sociedad de consumo tiene los ojos puestos temerosamente en el mañana, como no lo había hecho en ninguna otra etapa anterior y que esa es la realidad, lo mismo en los Estados democráticos que .en las naciones comunistas. En grandes regiones del planeta, masas mudas y hambrientas pasean desoladamente el fardo de sus vidas en un mundo de angustias y privaciones, que ellos no han formado, pero que estoicamente soportan y sostienen, esperando el despertar de los grandes organismos internacionales, cuyos Estados se mueven en el círculo de hierro de los intereses impasables de sus economías nacionales. y entre tanto las grandes y lacerantes preguntas de la humanidad aún no encuentran su debicla respuesta: ¿Cuál es la fórmula social y política para que el hombre viva en paz y creadoramente sobre la Tierra? Estamos seguros de que hombres incorruptibles y leales a su dignidad humana, sacrificando las mejores horas de su existencia, algún día triunfarán en la ardua tarea de la conquista de la verdad, descifrando el laberinto de las leyes naturales que lo acosan y construyendo, con sus imperfectas leyes humanas, un mundo social que se haya liberado de sus móviles irracionales. Es necesario, por tanto, concluir sin vacilaciones. que la obra social no será realizada en toda su plenitud por el hombre de 'hoy, espiritualmente deformado. que se abruma con tantos años de errores y oscuridades que piensan que la vida se ha desarrollado para el disfrute de unos cuantos. Cuando pasemos de esta etapa crítica y en transición que vivimos. con sus problemas ilimitados y aparentemente insolubles -más por la intransigencia de los que gobiernan. frente a la ceguera e ineptitud de los gobernados, que se resisten a fortalecer la organización política en la que necesariamente deben vivir-. y pasemos a otro estadio moral de cultura superior. seguramente que mejores generaciones que las actuales, podrán contribuir a preparar el camino de una nueva y trascendente realidad política y económica -que disponga de una poderosa Administración pública, con medios operativos eficaces por estar técnicamente programados- y un Derecho administrativo superior que sea garantía de seguridad y eficacia. dejando un margen racional de acción a la iniciativa de los particulares, que de todas maneras tendrán que ajustar sus actos al interés general. limitar sus excesivas especulaciones y colaborar en los amplios programas de planificación estatal. Ahora es cuando más debemos empeñarnos en la enseñanza del Derecho administrativo, ante un mundo en una constante 'transformación, que ha obligado al poder público a una intensa labor legislativa en materia admínistrativa, Nuestro empeño debe fincarse en orientara'lóséstu'diasos de nuestra materia en el conocimiento de esta nueva legislaclórl.~ÍJjarcada"en un programa general del desarrollo social y de lareforma'ad1ñlnisaativa, que

OER.ECHO ADMIl':ISTRATIVO

15

se ha iniciado en este régimen, con la Ley orgeínicade la administración Pública Federal que trata de reestructurar los cuadros administrativos ano teriores con una más adecuada distribución de la competencia de las secretarías de Estado y Departamentos administrativos. y un control más efectivo y directo de los organismos paraestatales, agrupados en sectores especializados.

,

PRIMERA PARTE

LA AUTORIDAD INSTITUCIONAL DEL ESTADO

TíTULO PRIMERO

LA ACTIVIDAD DEL ESTADO CONTEMPORANEO

CAP1TULO 1 LOS FINES DE LA' ORGANIZACIóN POLfTICO ADMINISTRATIVA l. La actividad del Estado.-2. Los fines del Estado.-3. Clasificación de la actividad del Estado.-4. Doctrinas contemporáneas que determinan la extensión de los fines del Estado.-5. La doctrina del Estado mexicano.

1. LA

ACTIVIDAD DEL ESTADO

La actividad del Estado se ongma en el conjunto de operaciones, tareas o facultades para actuar -J'urídi,cas, materiales y técnicas-«, que le correspon den como persona jurídica de derecho público y que realiza por medio , de sus órganos. Las actividades jurídicas del Estado están encaminadas a la creación y cumplimiento de la ley. las actividades materiales son simples: desplazamientos de la, voluntad y las actividades técnicas son las actividades subordinadas a conocimientos técnicos o científicos. El Estado es un producto social, una obra humana que se integra a lo: largo de un proceso histórico, pletórico de luchas sociales y de intensa trans-: formación de los grupos. El determinar 10 que el Estado pueda hacer, es materia de disciplinas diversas. que comprenden la totalidad de la vida hu-, mana. Es necesario, por tanto, la determinación de cuál debe ser la ,extensióri y los modos para realizar los fines del Estado. El orden jurídico de un país define y concreta las aspiraeíones en la medida se ha estimado necesario el desarrollo

!

20

ANDRl:S SERRA ROJAS

dicionalismo y conservatismo británico, son el antecedente del régimen constitucional moderno a través del sistema parlamentario. Este sistema ha llenado su época y probablemente se orientará en otros derroteros de su experiencia constitucional en el futuro.' En principio, toda finalidad que se atribuya al Estado, en una forma u otra, directa o indirecta, viene a afectar los intereses de los particulares, como dos círculos concéntricos que guardan una relación de necesidad. El problema más grave de la sociedad moderna es la determinación de la situación del hombre frente al Estado, materia que preocupó a Spencer en el siglo pasado.f En las sociedades de tipo liberal, la acción del "Estado gendarme" se redujo a meras actividades de vigilancia, dejando a la libre iniciativa particular su fuerza creadora. En una sociedad compleja como la moderna, en continuo crecimiento demográfico y con los elementos reducidos que satisfacen sus necesidades, el Estado-providencia ve aumentada considerablemente su esfera de acción. Esto plantea problemas tan decisivos como el de saber si en el futuro se llegará a eliminar el interés individual, frente a las exigencias apremiantes de los intereses sociales, como en la sociedad colectivista, o el Estado logrará finalmente encontrar en el Estado democrático federal, una forma armoniosa de transacción en que se mantenga el equilibrio entre la acción particular y la acción pública," Los fines se incorporan al orden jurídico, es lo que Hartmann ha llamado el arte de transformar tendencias sociales en formas jurídicas. Cuando una corriente de opinión precisa un camino, se requiere organizarlo en fines, clasificarlos en órganos, proveerlos de medios, para que puedan ser cumplidos en bien de la comunidad. Una vez reconocidos como principios jurídicos, es entonces cuando hablamos de atribuciones, funciones, competencia, jurisdicción, prerrogativas, facultades, derechos, poderes jurídicos y otras denominaciones. Múltiples han sido los esfuerzos de los científicos para dotar al derecho administrativo de una base general y de una terminología apropíada.t Debemos a Bonnard el desarrollo de la idea de atribución como base del derecho administrativo. Para este autor, "se encuentran en el Estado tres nociones esenciales: las atribuciones, las funciones y los servicios púb licos. Ellos forman la sustancia del Estado. Las atribuciones son las tareas, los trabajos que el Estado realiza. Ellas constituyen los objetos de su actividad. Esta noción de atribución corresponde sensiblemente a la de profesión para los individuos; Cuando se dice 1 Marchan Frederick George, A Constitucional History o/ modern England. 1485 to the presento Harpers Se Brothers. Publishers New York, 1960, 1 v. 496 págs. 2 Herbert Spencer, El individuo frente al Estado. 3 Jiménez de Parga y Cabrera, Manuel, Los regimenes poUticos contemporáneos. Ed. Tecnos, S. A., Madrid, 1960, 1 V., 485 págs. ~ La opinión moderna en contra de los conceptos tradicionales de la Teoría constitucional se encuentra en todo su vigor. Además del concepto. de atribución, el propio concepto de funciones del Estado es objeto de una consideración crítica en los sistemas modernos, que pretenden eliminar conceptos ambiguos, para dar paso a una teoría administrativa, apoyada en las nociones que han pasado por el tamiz de la depuración.


21

que el Estado es industrial, comerciante, profesor, se indica en esa forma la atribución realizada por el Estado".5

Algunos autores han empleado como base de su exposicion la idea de atribución, la que se considera "como la piedra angular del derecho administrativo", para justificar el contenido de la actividad del Estado y la explicación de la naturaleza jurídica de las instituciones administrativas por medio de las 'atribuciones públicas. Esta idea, abandonada a la fecha, fue considerada en algunos casos en el desarrollo del derecho administrativo.s Se ha impugnado decididamente esta noción de atribución, estimándola como un concepto insuficientemente elaborado para fundamentar nuestro derecho administrativo y en general sus teorías. El derecho francés también se ha alejado de esta teoría expuesta por Bonnard. En la literatura administrativa latinoamericana, Sayagués Laso 7 formula la crítica del término atribución considerándolo impreciso, pues significa "cada una de las facultades" que a una persona da el cargo que ejerce y propone, en cambio, la palabra "cometido de estado", que quiere decir comisión o encargo. El concepto de atribución es un concepto útil, pero no indispensable. Es un término que no fundamenta las instituciones de derecho administrativo porque puede fácilmente omitirse. Para una disciplina jurídica es útil contar con numerosos términos que permitan el mejor conocimiento y manejo de los problemas del derecho, sin darles un alcance mayor al estricto. El uso de términos de connotación muy general nos conduce por un camino de incertidumbre. El concepto de atribuciones del Estado es de fácil empleo dentro de ciertos límites muy convencionales, pero no como un elemento básico, ni menos aceptarlos como un elemento necesario para definir las instituciones administrativas.f

2. Los

FINES DEL ESTADO

Para especular acerca de los temas generales del derecho administrativo tomamos como punto de partida el problema de los fines del Estado. Aunque esta materia corresponde a la Ciencia Política debemos referirnos con brevedad, a algunos de los aspectos del problema teleológico. Esto nos lleva Bonnard, Precis de droit administrati]. París, 1932, pág. 18. Ed. Sirey. Gabino Fraga, Derecho administrativo. 14ª" ed. Ed. Porrúa Hnos., S. A., México, 1971. Tít. 1, cap. 1, pág. 13. Carre de Malberg., ob. cit., pág. 160. 7 Enrique Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo. Montevideo, 1953. T. 1, pág. 49. En la página 51 se enjuicia el concepto de Fraga sobre atribuciones, s La jurisprudencia administrativa no debe emplear con liberalidad el término de atribuciones como base del derecho administrativo mexicano. Debe tomarse en cuenta que la mayor parte de los tratadistas de esta materia, no se valen de ese concepto para construir sus opiniones y se podría originar confusión irreparable y malentendidos que deben evitarse en una disciplina en proyección oen proceso de elaboración. 5 6

22

ANDRÉS SERRA ROJAS

a determinar cuál es la actividad general del Estado, es decir, lo que debe hacerse de acuerdo con el orden jurídico imperante en un país. El Estado es una obra colectiva y artificial, creada para ordenar y servir a la sociedad. Su existencia se justifica por los fines que históricamente se le viene asignando. El Estado existe para realizar esos fines y se mantendrá en tanto se le encomienden esas metas," El fin histórico-político es la razón por la que se integra un complejo de actividades; la idea de fin tiene el significado de intención, de objetivo o de voluntad dirigida. Dice R. Van Ihering: "En el dominio del Derecho nada existe más que por el fin, el derecho todo, no es más que una creación del fin." 10 El Estado no debe ser una facción que gobierna con exclusividad, ni una organización al servicio de grupos privilegiados. Su finalidad es servir a todos sin excepción, procurando mantener el equilibrio y la justa armonía de la vida social. La idea del interés público es determinante en las instituciones políticas. Favorecer a un grupo con detrimento de otro, es crear profundas desigualdades sociales, que el Estado debe empeñarse en hacerlas desaparecer o a lo menos atenuarlas. Si del campo jurídico pasamos al dominio jurídico-político nos encontramos que el Estado es el ordenamiento total, en un determinado territorio, y regulado por fines que son el resultado de un proceso histórico. u La actividad del Estado, es decir, lo que el Estado debe hacer, se, define por el conjunto de normas que crean árganos, fijan su funcionamiento y los fines que deben alcanzar. La exigencia lógica del Estado se precisa por los fines o propósitos que una sociedad organizada le ha venido señalando de acuerdo con su propia naturaleza.w 9 "En la actualidad los hombres buscan en todas partes saber dónde están, a dónde van y qué pueden hacer -si es que pueden hacer algo-, sobre el presente como historia v el futuro como responsabilidad. Esas preguntas no puede contestarlas nadie de una vez por todas. Cada época da sus propias respuestas. Pero precisamente ahora hay una dificultad para nosotros. Estamos a fines de una época y tenemos que buscar nuestras propias contestaciones. Estamos al final de la que se ha llamado Edad Moderna. Así como la Edad Antigua fue seguida de varios siglos de predominio oriental, que 10i occidentales llamaron, con sentido provincial, la Edad Media o del Oscurantismo, así ahora la Edad Moderna empieza a ser seguida por una edad Posmoderna. Quizás podamos llamarla la Cuarta Época." C. Wright Mill, La imaginación sociológica, F. C. Ec. México, 1961, pág. 178. 10 R. Von Ihering, El fin en el derecho. Obra aparecida en el año de 1877. 11 "Ala expresión fin del Estado van unidos tres problemas completamente difequé fin es el que cumple la institución del Estado en la rentes. Se puede preguntar: economía de la historia con relación a las últimas determinaciones del hombre? ¿Qué fin ha tenido o tiene un Estado individual determinado en la historia? Y finalmente, ¿qué fin tiene la institución del Estado en un momento. determinado para los que forman parte de él, y, por tanto, para la comunidad? Para los fines de este Tratado lo que nos interesa indagar son los fines objetivos del Estado," George Jellinek, Teoria General del Estado. Ed. Albatros, 1943, Buenos Aires, 1 v, 647, pág. 187 Y ss. 12 baga, P. Luis S. J., Elementos cl( tlerechQ político. 2 vols. Bosch Ed. Bareelona. T. J, págs. 183 a 204. Adolfo Posada, Def'~ho Polltieo. T. 1, pág. S05. Mlldrid.


23

El Estado no debe tener otros fines que los de la sociedad, aunque ciertos fines forman tareas u operaciones técnicas de su actividad para facilitar o preparar el cumplimiento de los fines que se llevan a cabo en forma exclusiva o de facultades concurrentes con los particulares. No nos referimos a todos los fines sociales, sino a los fines objetivos del Estado. La sociedad conserva un campo extenso de actividades bajo la vigilancia y estímulo del Estado. Esa inmensa actividad privada, se puede resumir diciendo que el individuo) dentro del orden jurídico) puede hacer todo) con excepción de lo que la Ley le prohíbe. Su capacidad generales la regla, la prohibición, el límite de su acción. Es, por esta razón, por la que el funcionario es limitado en sus actividades, y no puede hacer otra cosa que lo que la ley le permite. Su capacidad de obrar es estricta y subordinada al interés general. , El Estado y el derecho son medios, organizaciones o instrumento-s, he¡chos por los hombres y para los hombre~ Para asegurar sus fines la sociedad crea o reconoce el poder del Estado y lo somete al derecho para hacerlo racional y lógico. El Estado no es un organismo dotado de alma, porque no hay otro espíritu que el de los propios seres humanos, ni hay otra voluntad que la voluntad de ellos. El Estado puede definirse como una insti-...~ tución creadora de instítuciones.P De nada serviría crear un orden jurídico si al mismo tiempo no se crean los medios idóneos para hacer posible la realización del derecho. Los ór-¡ ganas del Estado son "esferas limitadas de competencia", "unidades jurí-l / dicas de acción") "centros de competencia delimitados por el ordenamiento \ jurídico". Para que estos entes puedan realizar los fines del Estado es indispensable que actúe la voluntad humana a través del Derecho.t! La idea de fin está implícita en la acción de cada uno de los órganos del Estado, la síntesis en propósitos semejantes, nos conduce a, los fines generales que forman la actividad pública. Reducida a un campo menor en sus \

1.923. Lib. Suárez. René Chateau, Introducción a la Política. París, pág. 81. Francisco Porrúa Pérez, Teoría del Estado. 5' ed., México. Ed. Porrüa, 1969, pág. 417. Mareel de la Vigny, L'activité etatique, Sirey. París. 1954. 13 José A. Llorens Borrás y otros. Universidad de Barcelona. La estructura del Estado. Boseh. Barc, Ed., pág. 9, 1958. 14 "El Estado, como toda estructura social, carece de una voluntad real y propia; la que expresa a través de sus órganos no es sino una voluntad exclusivamente humana. La idea. de órgano estatal sólo puede explicarse partiendo de la existencia de ciertas personas (gobernantes y funcionarios) a las que el ordenamiento jurídico atribuye unas facultades que confiere a su voluntad, el valor y la eficacia de la voluntad del Estado. En el campo de las ciencias sociales, el vocablo órgano se despoja de todo contenido biológico y recupera el significado propio de la etimología: órgano vale tanto como instrumento o medio de acción. órgano del Estado es el instrumento o medio a través del cual el Estado se coloca en condiciones de querer, de aotuaryde relacionarse con otros sujetos de derecho. Se manifiesta como un centro de competencia el derecho." José A. Llorens Borrás y. otros. La estructura. del Estada. Ed, ~"""~;>."""""""' lona, 1958, pág. 9.

24

ANDRÉS SERRA ROJAS

orígenes, hoy se ve ampliada esa acción considera~lemente. ~or un proceso singular encaminado a la satisfacción de las necesidades sociales, el Estado ha intentado tomar a su cargo las tareas que incumben a una sociedad y cuando así lo ha pretendido, las reacciones sociales han luchado para poner un límite a -la capacidad o determinación estatal. No debemos considerar fines auténticos del Estado los que se apartan de su elevada misión. Como en el caso de las dictaduras, gobiernos autoritarios que se proponen fines de conquista, de agresión o fines contrarios a la libertad. Nada más absurdo y contrario a las ideas modernas que las misiones históricas, o pueblos predestinados, por las que un Estado se erige en rector de los destinos de otros pueblos.P Para esta finalidad indebida han surgido doctrinas políticas como el fascismo, el nacional socialismo, que tienen a la libertad como enemigo y pervierten y disfrazan las tradiciones más hondas de un pueblo. Una actitud que cae en el campo de la patología política que por lo regular aparece en los momentos de transición y desconcierto de los pueblos.!" La teoría de los fines domina totalmente la vida del Estado, porque el engranaje jurídico que lo caracteriza tiene una finalidad "que explica la razón de ser de la norma misma y que va más allá del simple hecho de la positividad" los fines del Estado están 'contenidos en el cuadro del orden jurídico de un país, en principio en la estructura constitucional y en la legislación ordinaria y reglamentaria.F El concepto de fin es un elemento necesario para determinar si el ideal contenido en la norma constitucional no se desvirtúa en el orden jurídico imperante, y realiza un propósito no implicado en la norma suprema. Se llama "desviación de poder", cuando el funcionario se aparta de la finalidad que encierra la ley.1B 15 ¿Cuál es el fundamento psicológico de la dictadura? "¿Cómo explicar el poder del dictador? ¿Cómo es posible que grandes naciones compuestas de decenas de millones de individuos, acepten dócilmente la autoridad de un solo hombre y se sometan con diligencia a estas órdenes? La respuesta a esta cuestión debe ser buscada sin duda en la psicología de la organización social moderna." P. Dubois-Richard, Gordon y M. Mouskheli, Elements de droit Public. París. Editions A. Pedone, 1937, pág. 92. 16 Benito Mussolini declaró que había que pasar sobre el cadáver descompuesto de la libertad, pero la historia pensó lo contrario. 17 "El fin del Estado, dice Espinosa, no es hacer pasar a los hombres de la condición de seres racionales a la. de brutos o autómatas, sino que por el contrario, ha sido instituido para que sus almas y sus cuerpos desarrollen sus funciones con seguridad y para emplear sus razones libremente, para que no muestren odio, cólera o astucia y se traten sin malevolencia." is La Constitución de 1857 declaró los. fines del Estado mexicano en una forma general: "Articulo 1. El pueblo mexicano reconoce que los derechos del hombre son la base y el objeto de las instituciones sociales. En consecuencia declara que todas las leyes y todas las autoridades del país, deben respetar y sostener las garantías que otorga la presente Constitución." La Constitución de 1917 contiene los fines del Estado mexicano en todo su articulado. Por ejemplo: el artículo 3, que se refiere a la educación pública, se incluye en las garantías individuales, sin embargo, pierde ese carácter cuando define la política educativa del Estado. Más que una garantía individual, debe es-


25

La vida social está en constante evolución y exige la intervención del Estado en formas cada vez más complejas, para orientar el desarrollo sociaJ.l9 El Estado ejerce una función rectora de la vida social, pero la sociedad es la que finalmente imprime sus propias modalidades a las instituciones en general. 3.

CLASIFICACIÓN DE LA ACTIVIDAD DEL ESTADO

Se han adoptado diversos criterios para clasificar la acción del Estado. En una primera consideración se establecen las relaciones que existen entre las facultades públicas y la actividad de los particulares.P" El Estado en su doble carácter de gobierno y administración concreta sus fines, cometidos o competencias, en sus órganos jurídicos que forman una estructura especial.yson los funcionarios y empleados públicos y los propios particulares, los que desarrollan la actividad del Estado encaminada a satisfacer las necesidades generales. Las funciones, del Estado y los poderes públicos que le corresponden, son potestades constitucionales que dividen, lógica y políticamente, la acción del Estado con fines democráticos y técnicos y evitan la concentración de la fuerza estatal en una persona o entidad. Es necesario particularizar esa compleja actividad o tareas públicas, para hacerla prácticamente realizable entregándola parcialmente a diversas entidades públicas o privadas, en esferas de competencia más o menos amplias. De este modo se crean instituciones, servicios públicos, empresas y otras formas que hacen posible la ejecución de los propósitos que incumben al Estado. De esta manera Bonnard distingue tres categorías de atribuciones o zonas de competencia estatal.P! timarse como una garantía social, y estatal, aunque existan opiniones que lo impugnen en ambos sentidos. 19 Esfuerzo significativo el de Hermann Heller para desentrañar el sentido de 108 fines frente al mundo de los valores. "Desde que dominan en la teoría del Estado el positivismo y el hlstoricismo, es corriente resolver la cuestión del valor del Estado refiriéndose a su sentido comprensible o a su fin. Esta confusión entre sentido y valor de un fenómeno cultural, es uno de los más funestos errores del pensamiento conternporáneo, La función de "sentido del Estado", como la de todo fenómeno histórico, siempre está ciertamente referida a valores. Pero esta relación puede ser positiva o negativa. Cualquier banda de ladrones u organización de asesinos. tiene también un sentido como prensible. La cuestión de la consagración o justificación del Estado no puede, pues. resolverse con la simple consideración. de la función comprensible." 20 Fernando Garrido Falla (Tratado de derecho administrativo, tomo H, 2" ed. 1962, pág. 115), clasifica la actividad administrativa de acuerdo con los siguientes criterios: a) Por razón de su contenido; b) Por su forma; e) Por su exigibilidad; y d) Por el régimen jurídico a que está sometida. En el primer grupo enumera las competencias estatales y la actividad jurídica, material y técnica, en el segundo la actividad jurídica y la social y la policía. fomento y servicio público; en el tercero las relaciones entre administración y particulares; y en el cuarto las normas que la regulan. 21 Roger Bonnard, Precis elementaire de droit administratij, Recueil Sírey, 1926. págs. 16 a 20.

26

ANDRÉS SERRA ROJAS

a) Primera categoría: La reglamentación de la actividad privada, que consiste en regular la actividad de los particulares en las relaciones que ellos tienen entre sí, con el fin de asegurar el buen orden de estas relaciones.v' Bonnard, autor de esta clasificación, manifiesta que esta reglamentación es susceptible de presentarse bajo aspectos variados que es necesario precisar: 1. Por medio de disposiciones imperativas y supletorias. 2. Reglamentando la actividad privada por vía represiva y por vía preventiva. 3. Reglamentando la modificación de los patrimonios privados. b) Segunda caiegoria: El fomento, limitación y vigilancia de la actividad privada. El fomento consiste en facilitar o ayudar a la actividad privada y presenta formas múltiples y variadas y la vigilancia que implica una intervención del Estado en ocasión de las diferentes manifestaciones de una actividad privada, con el propósito de ejercer sobre ellas una cierta acción particular y asegurar así la observación de la reglamentación que le es impuesta, bajo la forma de control, de una declaración del particular o de una autorización previa. e) Tercera categoría: La sustitución total o parcial de la actividad privada por la actividad del Estado. El Estado reemplaza al particular o se combina con él, y le proporciona el servicio o prestación. También debemos aludir a la opinión de Alessi [Insts. Der. Ad. Bosch ed.

T. 1, pág. 240) que expresa: "El conjunto de la actividad administrativa se puede encuadrar en cuatro grupos: "L. Una actividad que se refiere a la organización jurídica objetiva o subjetiva del ente administrativo; "2. Una actividad para conseguir los medios necesarios para el funcionamiento de la maquinaria estatal; "B, Una actividad dirigida a asegurar el orden jurídico y la seguridad social en las relaciones internas y la seguridad del Estado en las relaciones externas; y "4. U na actividad dirigida a proporcionar utilidad a los particulares bien de orden jurídico -como el servicio del registro de la propiedad-, bien de orden económico-social en relación con las necesidades físicas, económicas, intelectuales, etcétera, de la población."

El profesor de la Universidad de Lieja, André Buttenbach afirma que cuando se trata de definir la acción de la Administración y de los servicios públicos, por el ejercicio de la función administrativa, se pueden llevar a Falzone Guido, Le obligazioni dello 421 págs.

Statto. Milano. Dott A. Giuffré,

1960, 1 v.,

22 Guido Zanohini. Criteri di classicazione delle varie maniiestazioni dell'azione amministratiua. Ri\'. de Dirítto Publico, anno IV, 1954, pág. 529. Belot Max, 'Fasks 01 gouernment, 1958. Ed. Oxford. U. Prcss. Zink Harold, Motlern Gouernment, 1958. Ed. Van Nostrand. G. Treves, Gli atti amminütrative constitutivi di rapporti tra privati. Riv. de Diritto Pubblíco, anno IV, 1954, pág. 314.


27

cabo por una pura descripción de los modos y procedimientos de intervención de la Administración.P' La acción del Estado puede tener por objeto:

a) La reglamentación, la vigilancia y el control de la actividad privada; b) La ayuda a la iniciativa privada y a las empresas privadas de interés colectivo;

e) La creación y la gestión de servicios públicos, y d) La administración juzgando los conflictos, es decir, lo que se denomina el contencioso administrativo.es

"En el último tercio del siglo xx pueden identificarse cuatro fines fundamentales del Estado, en los cuales se pueden integrar la totalidad de sus actividades: en primer lugar, los fines de política general y orden públiro; en segundo lugar, los fines de desarrollo económico; en tercer lugar, los fines del desarrollo social; y en cuarto lugar, los fines del desarrollo físico. y ordenación territorial". Brewer-Carias. Derecho administrativo, Fac. Derecho. Caracas, Venezuela, pág. 129. A ellos haremos referencia en el curso de esta obra. Tales son, considerados en su aspecto material, los principales fines de la actividad administrativa. Debemos referirnos a los medios de acción de las personas públicas y de los servicios públicos administrativos. Para asegurar el funcionamiento de los servicios públicos y de una manera general para realizar su misión las personas públicas y la Administración disponen de los siguientes medios: a) De personas físicas que son los ti rulares de sus órganos y de sus agen tes; b) De poderes jurídicos que les son propios: el de realizar actos administrativos cuyos caracteres son diferentes a los actos jurídicos realizados por los particulares; e) De bienes materiales: dominio público y privado, finanzas públicas y d) De regímenes jurídicos necesarios para realizar los fines y funciones.

El derecho administrativo estudia estos medios y su régimen jurídico, el cual comprende: fomento, régimen de policía, servicios públicos, servicios 23 André Buttenbach, Principes Generaux, Organization el moyen de action des administration publiques. Ed, Larcier, 1954, pág. 11. 24 No es una lucha en contra de la organización y distribución del capital. Es una contienda que amenaza la destrucción de principios e instituciones tradicionales que norman el hogar, la juventud, la religión y los diversos modos de vida. La gravedad de este problema radica que en cualquiera de los sistemas políticos modernos que se considere, la sociedad se ve en peligro inminente de disolución y corrupción. Frente a 10$ grandes progresos científicos y técnicos, vivimos la decadencia moral más notoria de todos los tiempos. El liberalismo cristiano condena su crítica de esta época diciendo que la tendencia comunista persigue tres objetivos: "alejar a Dios de la vida pública por medio del laicismo; crear situaciones comprometedoras de carencias de medios d.e subsistencia en las masas populares y capitalizar en favor del comunismo todos los movimientos de reivindicaciones sociales".

¡

ANDRÉS SERRA ROJAS

administrativos generales y las relaciones entre la administración y los particulares.

4.

DOCTRINAS CONTEMPORANEAS QUE DETERMINAN LA EXTENSIÓN DE LOS FINES DEL ESTADO

La extensión de las atribuciones del Estado guarda una estrecha relación con las diversas tendencias o sistemas sociales, que históricamente han surgido en el transcurso de la evolución social.s" Las grandes imperfecciones humanas y desarreglos sociales han suscitado siempre una constante inconformidad con la actuación del poder público y provocan con frecuencia los desequilibrios de las estructuras económicas. Nadie puede estar conforme en un mundo lleno de miserias, intereses egoístas, pasiones y rencores antisociales. Cuando hacemos referencia a nuestro pueblo, aludimos con insistencia a aquella parte numerosa de la población que lleva una vida infrahumana. Sólo una planeación técnicamente inspirada en ideales generosos de justicia social puede resolver la situación precaria de las grandes comunidades mexicanas y en general de las comunidades la tinoamericanas. En el estado actual de este debate, se precisan diversas tendencias que se disputan el lugar preeminente. El liberalismo, el socialismo y el comunismo con sus numerosas ramas y desviaciones.w El liberalismo capitalista es la exaltación del hombre como base del progreso social. En el ser humano existen elementos propios y vigorosos para estimular el desarrollo social que se debe concretar y proteger. Son esas fuerzas las que lo sostienen, sin necesidad de intromisiones peligrosas que destruyan las libertades fundamentales. Es el fortalecimiento de los intereses que tiene a su cargo el Estado. Señala la limitada intervención oficial en las relaciones sociales, impidiendo que el interés del Estado se sobreponga indebidamente a los intereses privados. El Estado sólo se justifica por los servicios públicos y por los fines sociales que tiene a su cargo. 2 7 Roger Bonuard , Droit odministraús, 1926. Sirey. París, p,íg. 21. Diversos autores. El liberalismo y la Reforma en México. Escuela Nacional de Ecouomía. UNAM. ID:>7. 1 v. 789 págs. Hector P. Agosti, El l/lito liberal. Eds. Procyon. 1959, 1. v., 184 págs. eo Mg Erni le Cucrry, La doctrina social de la Iglesia. Biblioteca del pensamiento actua 1. 1960. v y v. 305 págs. Latapi, Kur i Breña y Cuarón, El social cristianismo contemjJoHíneo en la empresa. Se lía. 1 v. 80 p,ígs, 1963. Las Cartas Encíclicas del Papa Juan XXIII, Mater el Magistrn sobre el reciente desenvolverse de la cuestión social a la IUl. de la doctrina cristiaua traza nuevos horizontes en la lucha social. "Nuestra época está azotada y penetrada de errores radicales, cst;i desgarrada y alterada por profundos desórdenes; pero es también una época que ,due inmensas posibilidades al espíritu combativo de la Iglesia." ~í Algunos autores hablan en la actualidad de "Estatismo" como si él representara algún sistema en particular. Nada más inexacto que esto, ya que los sistemas actuales 2;)


29

Durante el siglo XIX y en nuestros días se siguen oponiendo estas ideas, como sistemas que se disputan la orientación del Estado moderno. El problema no tiene en la actualidad la misma significación que a fines del siglo pasado o principios del presente. "Las raíces del socialismo moderno hay que buscarlas, ante todo, en el desarrollo de la industria :y de las relaciones sociales que ésta lleva consigo, desde fines del siglo XVIII", dice Cathrein.

Este dilema no ofrece el mismo planteamiento y proyección en la actualidad, porque el debate no debe plantearse entre el liberalismo y el socialismo, sino exclusivamente entre las contradictorias tendencias socialistas -moderadas y radicales-, que hoy se manifiestan en irreconciliable oposición, al Estado totalitario o al propio comunismo soviético, en un último esfuerzo para salvar el futuro del Estado democrático federal. Hay más distancia ideológica entre el socialismo intervencionista y el comunismo, que con el propio liberalismo. Las tendencias socialistas modernas se sitúan desde la organización democrática del Estado Federal, el socialismo cristiano, o el socialismo integral o solidarista, hasta las tendencias más radicales como el socialismo planificado. El socialismo cuenta con numerosos sistemas, doctrinas, opiniones, que organizan en formas muy complicadas la acción del Estado moderno. El socialismo de actualidad se nutre en los principios de un socialismo moderado, que se opone al principio colectivista del comunismo, en sus dos corrientes principales: la organización soviética y la democracia popular china, apoyada en las grandes tesis del marxismo, la concepción materialista de la historia y la socialización de los instrumentos de producción. Antes de continuar en el análisis de las tendencias socialistas debernos referirnos a la opinión que afirma que el liberalismo como sistema o doctrina está liquidado o en proceso de su total liquidación, porque ha llenado su misión histórica y es una mera referencia a un sistema caduco en la historia de las instituciones políticas y económicas. A menudo escuchamos la afirmación de la continuidad histórica del liberalismo, desde los siglos XVIII Y XIX a la fecha. Respecto del valor histórico del liberalismo, nada tenemos quc objetar, pues el liberalismo cumplió su misión gloriosa al destruir en su época las formas arcaicas de la vida social del Estado monárquico absolutista y despótico, que amparaban intereses y prej uicios de otros tiempos. Los defensores actuales del liberalismo sostienen que éste es un sistcma se pueden reducir a dos: el liberalismo y el socialismo. La tesis comunista pretende ser Una superación de las doctrinas socialistas. "En nuetro tiempo la alternativa no se da entre liberalismo económico o planeamiento, sino entre buen o mal plancamiento." Harold Lask i, "La verdad es que hoy todos somos planificadores." ,~. Arthur Lcwis, La plancacion económica. México, 1952, pág. 16. Cathrein, El socialismo, pág. 14. Fernando de los Ríos, El sentido humanista del socialismo. Javier Morali, editor, Madrid, 1926, 1 V., 416 págs.

30

ANDRÉS SERRA ROJAS

de principios universales y hasta eternos, los cuales no podrán desaparecer, porque sobreviven en los principios o verdades que toda sociedad juzga como invariables, y agregan que muchos de los males de la era moderna, se deben al olvido o negación de esos valores o ideales del viejo Iiberalismo." La crítica de esta afirmación nos obliga a pensar en el liberalismo como un sistema en liquidación, y esa supervivencia puede estimarse como transitoria e inestable y porque los residuos del liberalismo sufrirán nuevas y más profundas transformaciones. Las libertades humanas que imperan en nuestro tiempo, no tienen el mismo contenido que las antiguas, ilimitadas y absolutas libertades del siglo pasado. Hoy la libertad vale en tanto que guarda un justo equilibrio con el interés social. ,Ningún interés particular puede constituir un obstáculo para el desarrollo de las instituciones políticas. El orden de nuestros días es radicalmente diferente al orden que gobernó al Estado liberal. Y aunque se trata de seres humanos semejantes en sus necesidades básicas, la cultura que vivimos, en el Estado providencia -efímero y transitorio-s, difiere en su esencia y contenido de la cultura individualista del Estado gendarme. Mañana vendrá el Estado-servicio, el Estado-seguridad, el Estado Providencia, o el Estado social de Derecho, a configurar un nuevo orden. Los problemas políticos, económicos y sociales tienen un diferente planteamiento, diversas proyecciones y una nueva mentalidad para juzgarlos. Cada siglo es un mundo espiritual diferente que reclama soluciones adecuadas a esa época, cambiando como las modas, pero con un sentido más lógico y cíentífico.w 28 Don Luis Montes de Oca, distinguido financiero, ya desaparecido, al comentar a Lippman, señaló una nueva interpretación del liberalismo. Véase el prólogo a la obra: Retorno a la libertad, y la obra de Gustavo R. Velasco, Libertad y abundancia. Ed. Porrúa, S. A., México, 1958, 1 V., 182 págs. Diversos autores. Una encuesta sobre la cuestión democrática de México. Ed. Cultura, 1938, 1 V., 403 págs. 29 Antonio Carro Martínez, ob. cit., '1957, pág. 312 nos dice: "El problema político más humano y más capital, el que más cala y preocupa a la opinión de todos los pue" blos gobernados; es el de saber y conocer quién manda y gobierna efectivamente en la nación. La respuesta se hallará normalmente en la Constitución o en una ley política fundamental, que regulará los diversos órganos jerarquizados a quienes corresponde el ejercicio del poder. Pero la opinión no se contenta normalmente con esto. Sabe que detrás de las leyes y de los órganos en las mismas instituidas se hallan las personas. Efectivamente, no vale engañarse; quien ejerce siempre el poder político en fin país es una persona o varias, llera, en todo caso, hombres de carne y hueso. En definitiva, el problema crucial es siempre un problema de personas. La ciencia política, las instituciones y el derecho tienden a la despersonalización más absoluta. Se manifiestan como si los hombres fuésemos seres mecánicos, actuando siempre igual. Pero la realidad es muy otra. La realidad demuestra que ha habido un César, un Carlomagno, un Federico de Prusia, un Napoleón, y que éstos, junto con otros muchos hombres, son los protagonistas de la historia y los artífices de las decisiones políticas más importantes. Las guerras, las revoluciones, las leyes, las sentencias, todos, absolutamente todos los actos de la historia, son resultado del mando que ejercen unos pocos hombres." "El liberalismo, dice Gonzaga de Reynold, es mucho más individualista que la democracia y se halla también mucho más próximo al humanismo. En efecto contempla en primer lugar la libertad. Todo su sistema consiste en defender y promover la Iiber-


31

Inútiles han sido los esfuerzos de autores como Walter Lippman en su Retorno a la libertad, para crear un neoliberalismo o demoliberalismo. Los residuos de los principios liberales que subsisten, apenas si son un buen refugio para escudarse en una teoría inofensiva e inoperante -todavía necesaria para una clase privilegiada-, pero muy limitada para hacer frente a las necesidades apremiantes de millones de seres humanos indigentes.

o.

LA DOCTRINA DEL ESTADO MEXICANO

Es necesario comenzar por distinguir cuál es la doctrina del Estado mexicano y la del gobierno mexicano. La primera está consagrada en la legislación vigente, la segunda es la que aplican los gobiernos interpretando y extendiendo los textos constitucionales. Esto explica por qué se ofrecen gobiernos de filiación revolucionaria, aplicando radical o moderadamente los mismos textos constitucionales y las mismas leyes. Las tradiciones políticas mexicanas arrancan del antecedente indígena precortesiano y del largo período de la conquista, en la que mantuvieron los principios de la cultura occidental y principalmente las ideas políticas de las instituciones españolas trasplantadas a la Nueva España.w El siglo XIX mexicano se desenvolvió dentro de las ideas del liberalismo moderado y radical, que culminaron en el movimiento de la Reforma y la divulgación, a fines del mismo siglo, de algunas tendencias socialistas rnoderadas.s! tad individual. En nombre de la libertad de pensamiento empieza por tomar sus precauciones contra la Iglesia y proclama la tolerancia. Y va tan lejos que terminará por acordar igual valor a todas las ideas. En nombre de la libertad de ser y de proceder. tomará mayores precauciones aún, respecto del Estado, pues su miedo a la arbitrariedad gubernamental es de grado extremo. Y contra dicha arbitrariedad habrá de acorazar al ciudadano con garantías. Separación de poderes, a fin de asegurar la independencia del Legislativo y del Judicial frente al Ejecutivo. El papel del Estado queda, pues, limitado al mantenimiento del orden de la calle, a impedir que las libertades individuales se pisoteen recíprocamente. Prohibición al Estado de competir con el individuo y de privarle de la más mínima parcela de libertad económica. El Estado no debe ejercer ni función industrial ni función económica." 30 La técnica del Estado moderno ha establecido como elemento básico la consideración unitaria de la organización política. El poder público es indivisible y su acción coordinadora y unificadora. El poder del Estado se fracciona en un número importante de órganos, que reciben el nombre de órganos del Estado, que son fracciones de competencia de mayor o menor importancia. Cuando se ejerce esa competencia en ella se representa el poder del Estado, sin que implique la división del mismo. En el acto más elemental del poder y por humilde que sea el agente público, en él se manifiesta íntegramente el poder del Estado. "Sea cual fuere el número de los órganos el poder estatal es siempre único." Jellinck, ob, cit. T. 11, pág. 164. 31 "En principio, la potestad del Estado es una. Consiste de una manera invariable en el poder que tiene el Estado de querer por sus órganos especiales por cuenta de la colectividad y de imponer su voluntad a los individuos, Cualesquiera que sean el contenido y la forma variable de los actos por medio de los cuales se ejerce la potestad

32

ANDRÉS SERRA ROJAS

La constitución de 1857 estableció un orden liberal moderado sin aceptan los principios radicales del grupo liberal extremista, que se vio defraudado al no conseguir la adopción de sus ideas por el Constituyente. Durante el régimen del presidente Porfirio Díaz, el país vivió moderadamente al amparo de una tendencia conservadora y capitalista, con ligeros atisbos de intervencionismo estatal, como en el caso de las sequías que obligaban a la importación del maíz, y sin que dejasen de manifestarse los primeros brotes de rebeldía en pro de las ideas socialistas, radicales o moderadas, expresadas por los precursores de la Revolución como Ricardo y Jesús Flores Magón. La Revolución de 1910 -violenta reacción contra la dictadura- integra por etapas su programa social en el marco del liberalismo imperante. Primero fue una revolución política, posteriormente una revolución económica. La Constitución de 1917 respetó la doctrina liberal en numerosos preceptos, pero al mismo tiempo introdujo la novedad de los principios estatistas, que pronto habrían de provocar una crisis contradictoria con el sistema anterior. En forma inevitable estos principios acabaron por informar la política gubernamental.aDe esta manera se han sucedido los gobiernos revolucionarios, que siempre al amparo de la Constitución y de sus reformas, han matizado su política en formas muy diversas, hasta nuestros días, en que el Estado se ha visto obligado a definirse. En el Congreso Constituyente, el grupo renovador -de elevados y modernos ideales- incorpora a la Constitución nuevos preceptos con un profundo sentido de justicia social que sirven de base a la política gubernamental de los gobiernos revolucionarios. La política agraria, obrera, económica, educativa, financiera, vial, marítima e internacional, y en otros ramos estatal, todos estos actos se reducen en definitiva a manifestaciones de la voluntad del Estado que es una e indivisible. Es necesario, por lo tanto, empezar por establecer la unidad del poder del Estado. Pero hecho esto, y desde el punto de vista jurídico, es preciso también, distinguir en este poder que es uno, por una parte las funciones del poder que son múltiples y por otra parte, los órganos del poder, que pueden igualmente ser múltiples. Las funciones del poder son las diversas formas bajo las cuales se manifiesta la actividad dominadora del Estado; dictar la ley, por ejemplo, es uno de los modos de ejercicio de la potestad estatal, o sea una función del poder, Los órganos del poder son los diferentes personajes o cuerpos públicos encargados de desempeñar las diversas funciones del Poder." R. Carré de Malberg, Teoría general del Estado. F. C. Ec, México. 1948, pág. 249. Nota. :3:l Son también importantes las reformas que aporta el proyecto del señor presidente Carranza. Véase Diario de los Debates el discurso de apertura del período único de sesiones del Constituyente. Tomo 1, pág. 260. Dijo el Primer Jefe: ..... mas desgraciadamente, los legisladores de 1857 se conformaron con la proclamación de principios generales que no procuraron llevar a la práctica, acomodándose a las necesidades del pueblo mexicano para darles pronta y cumplida satisfacción; de manera que nuestro Código político tiene en general el aspecto de fórmulas abstractas en que se han condensado conclusiones científicas de gran valor especulativo, pero de las que no ha podido derivarse sino poca o ninguna utilidad positiva",


33

administrativos, se inicia con todo vigor al amparo de normas constitucionales, que luchan en contra del sistema liberal anterior y preludian la inmensa transformación ideológica de nuestros días y el irreconciliable debate entre sistemas antiguos que resisten a transformarse y nuevos sistemas que amenazan la desaparición del Estado dernocrático.s" Se ha sostenido por distinguidos juristas que la Constitución de 1917 no es nueva, es decir, que no difiere en su esencia de la de 1857, sino quc es esta misma y que las normas de justicia social nuevas en el texto son el resultado de la evolución de principios jurídicos, económicos y sociales, que estaban implícitos en la Constitución de 1857 y que, por lo tanto, no contrarían en su esencia ni las bases de organización del Estado mexicano, ni los objetivos fundamentales que ésta consignaba. En diversas conferencias hemos sostenido el criterio de que la Constitución de 1917 respetó una buena parte del articulado de la Constitución de 1857, al cual se le hicieron rejormas importantes y se insistió en que eran meras "reformas". Pero "las adiciones y reformas" que tan hábilmente conquis,tó el grupo renovador o progresista del Congreso Constituyente, pugnan con el espíritu y la esencia del pensamiento liberalr» En su estructura es una "Carta" dividida en 136 artículos, pero de un precepto a otro hay diferencias sustanciales de contenido ideológico. No es posible conciliar el artículo 4 y el artículo 123, y el concepto de la propiedad liberal con la propiedad estatista, y así otros preceptos establecen esta continua contradicción. La Suprema Corte, con un sentido actual de interpretación, ha mantenido el espíritu renovador de la Constitución de 1917 y sus reformas. A pesar de su aparente unidad, no es una misma ley fundamental la que nos rige: son, en verdad, aspectos antagónicos de una frenética lucha ideológica. En el primer aspecto se ampara la organización liberal del Estado Mexicano, que se opone a toda intervención estatal y son mínimos los casos 33 Estas ideas fueron sostenidas por el licenciado Eduardo Bustarnantc en su conferencia denominada: "El régimen fiscal. Bases Constitucionales. Realizaciones. Estado actual", sustentada en la Escuela Nacional de Economía de la UNAM, cursos de invierno de 1957. Véase en contra, la conferencia (Debate. órgano de la Asociación y Colegio de Abogados de Ciudad j uárez}, de Andrés Sena Rojas sobre. los "Problemas constitucionales del mundo moderno", febrero de 1961, pág. 29. . "Véase el libro: La Constitución de 1917 y la Economía Mexicana, 1958. Conferencias, págs. 125 a 128, Iv., 218 págs. 1958. 34 La idea de reformas parece desprenderse del enunciado del texto de la Constitución cuando dice: ..... Constitución Política que reforma la de 5 de febrero de 1857." Diario de los Debates. T, Il, p. v. y del discurso del presidente del Congreso al recibir el proyecto de Constitución: "El Congreso Constituyente, que me honro en presidir, ha escuchado con profunda atención, el Informe que acabáis de dar lectura y en el que delinean de manera tan clara los principios políticos sociales que os han servido de guía al hacer las diversas reformas que son indispensables para adaptar la Constitución de 1857 a las necesidades más hondas y a las nuevas aspiraciones del pueblo mexicano." DD-127. 3

34

ANDRÉS SERRA ROJAS

en que tolera esa ingerencia. El mismo sistema federal y presidencialista se ha transformado. Las declaraciones de derechos que por tradición se perpetúan en el texto constitucional, tienen otro sentido, que no es posible examinar al tenor de las ideas illdividualistas.3 5 Otro aspecto de la Constitución, disperso en unos cuantos artículos como el 27, 73, 123 Y 131 resalta vigorosamente como un sistema nuevo, antiliberal, estatista e intervencionista, amparado en un programa de justicia social, fortalecido con las luchas del siglo xx. No hay, ni puede haber unidad conceptual entre ambos aspectos de la Constitución; son, por el contrario, dos cosas diferentes que tantos años han luchado por sobrevivir. La primera amparando intereses egoístas y particulares; la segunda, proyectándose en el futuro de México. Una contienda entre sistemas irreconciliables que es necesario definir. Estos principios en el nuevo sistema constitucional, no tienen antecedentes directos en la de 1857, porque son antagónicos a ella.3 6 Los gobiernos revoludonarios han amparado su acción estatal en estos ideales y sin ellos no hubiera sido posible realizar el programa de la Revolución que comienza en el Plan de San Luis de don Francisco l. Madero y continúa en la nacionalización del petróleo y de la energía eléctrica. La doctrina social del Estado Mexicano, que los gobiernos han derivado de la Constitución, se puede resumir en la actualidad en los siguientes términos: 37 a) El campo que corresponde a la actividad privada es muy extenso, y el Gobierno en diversos momentos ha expresado su determinación de no limitarlo o restringirlo; por el contrario, se ha fijado una acción sustitutiva o reformadora, pero no eliminadora de la acción de los particulares. Tal ha sido el criterio expresado por el Poder Ejecutivo.e" as Véase en la obra: La Constitución de 1917, y la Economía Mexicana, Ese. Nac, de Econ. 195R, la conferencia de Antonio Martínez Báez en discrepancia con lo expuesto. 36 Andrés Sena Rojas, Liberalismo y Constitucián, La estructura del Poder Ejecutivo en el texto origÍl101 de la Constitucion de 1857. Librería de Manuel Porrúa. México, 1 V., 90 págs. ;;7 Luis Chico Goerne. La [ilosojia constitucional mexicana frente a la (Tisis politica de nuestro tiempo, Ed. j us. México, 1953, 1 V., 154 págs. Ramón Ramírez, Tendencias de la economía mexicana. UNAM. Ese. Nac. de Economía, 1962, 1 V., 17R págs. Vicente Lombardo Toledano, "Lo que vive y lo que ha muerto de la Constitución de 1857", Probls, eds. de México. 1 V., 59 págs., 195B. Antonio Carrillo Flores. "Lo vivo y lo muerto de la Constitución de 1857". Revista Hoy, número IMI) de 9 de mano de 1957. Daniel Moreno, Raíces ideológicas de la Constitución de 1917. Colección Metropolitana, núm. 19, 1973. 38 Ante la Cámara de la 1ndustria de Transformación el presidente de la Repúbhca afirmó: "No deseamos ausencias, deficiencias, ni abstensiones en los sectores de la promoción que nos obliguen a suplirlas, ya que el Estado tiene por propias, innumerables tareas que realizar", y agregó: "El 'Gobierno de la República no pretende sustituir ni mucho menos desplazar a los particulares en las actividades económicas que, garantizadas y delimitadas por la Constitución, son propias de la Iniciativa Privada. Su campo

DERECHO ADMINISTRA'I1VO

35

ú) La política oficial del Estado parte del texto de la Constitución de 1917 y de sus reformas. Como indicamos, la tesis estatista ha venido predominando en el criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y en los demás poderes, sobre cualquier tesis de tipo liberal o dernoliberal. La tesis liberal sigue siendo invocada por la iniciativa privada, aunque no con la extensión de la doctrina liberal clásica. c) La política del Estado con ligeras atenuaciones ha sido antiliberal, revolucionaria e intervencionista. d) La politica económica del Estado es notoriamente progresista, de economía dirigida y en ocasiones, socialista radical. Casos que podemos señalar: 1. El texto de preceptos constitucionales como el 27, 2R Y 73 de la Constitución; propiedad originaria, dominio directo; la imposicion de modalidades a la propiedad prioada; la propiedad como función social. 2. Con la nacionalización del petróleo y de la energía eléctrica, la compra de compañías eléctricas y de las salas de exhibición cinematográfica y la nueva política del régimen del carbón y la mexicanización de la minería. 3. Intensificación del Comercio Exterior: Ley que crea el Instituto Mexicano de Comercio Exterior: D. O. P., XII-31-1971; Control de importaciones y exportaciones y la reglamentación del artículo 131 Constitucional (reformas administrativas del sector público federal). Acuerdo que establece las bases para la promoción y coordinación de éstas. D. O. F. del 1-28-1971; Ley reglamentaria del p;írrafo segundo del artículo 131 de la Constitución: D. O. F. del 1-5-1971. e) La política educativa del Gobierno con la aplicación de los artículos 3 y 73, fracción XXV de la Constitución, la formación del Plan de once años. El control de planes de estudio, programas y textos gratuitos y en el actual régimen la reforma educativa nacional, y la nueva ley federal de Educación. f) El predominio de las garantías sociales sobre las garantías individuales y el interés público sobre el privado. Tal es el caso de la ley sobre atribuciones del Ejecutivo Federal en materia económica (D. O. F. del XII-301950. Reforma del D. O. F. del IV-fi-1959 y diversos reglamcntos). g) Una política de justicia social de redención de grandes masas, de consolidación económica y de vertebración nacional que se extiende a las materias siguientes: l. Nuevos aspectos de la polltica agraria con la nueva Ley Federal de Reforma Agraria (D. O. F. del IV-16-1971) y de las subsistencias: Conasupo. (Decreto que crea el organismo público descentralizado Compañía Nacional de Subsistencias Populares: D. O. F. del IV-I-1965.) 2. Nueva política de la vivienda popular. Decreto por el que se reforman y adicionan los artículos 97, lIO, 136 al 151 inclusive y 782 de la Ley Federal del Trabajo: D. O. P. del IV-N-1972; Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores. En la misma fecha; Decreto de acción merece nuestro respeto y estímulo. Tiene todo nuestro respeto y un creciente estímulo."

36

ANDRÉS SERRA ROJAS

que reforma y adiciona el Presupuesto de Egresos de la Federación, para el ejercicio fiscal de 1972. En la misma fecha. 3. Grandes obras públicas, educativas, viales, eléctricas, de riego, etc. 4. Extensión del seguro social a grandes masas de la ciudad y del campo y el régimen de seguridad de empleados públicos y militares. 5. La nueva política fiscal y financiera del Gobierno Federal. 6. Nuevos aspectos de la política obrera con la expedición de la Ley Federal del Trabajo (D. O. F. del IV-I-1970 y sus reformas) que comprende la seguridad social, la eliminación de la desocupación y el subempleo, los accidentes de trabajo y la Previsión Social. 7. Planificación presupuestal de la acción financiera del Estado vista a través de los ingresos y egresos. Reformas a la ley del impuesto sobre la ren. tao Reformas a la ley del Banco de México (D. O. F. del XJI-30-1970); reforma a la ley de instituciones de crédito (D. O. F. del XIl-29-l970). h) La transformación política y la reforma electoral: diputados de Partido, reestructuración de la ley y del Partido Revolucionario Institucional. Reformas y adiciones a los artículos 52, 54, fracciones 1, 11 Y IJI; 55, fracción JI; y 58 de la Constitución. D. O. F. del Il-14-1972. i) La absorción de la plusvalía en los inmuebles a que alude el artículo 70 de la ley del impuesto sobre la renta. j) Protección a la cultura nacional: Ley Federal de monumentos y zonas arqueológicas, artísticas e históricas: D. O. F. del V-6-1972. k) La acción de los organismos descentralizados y empresas de participación estatal: D. O. F. del XIl-31-1970. 1) Reestructuración del Gobierno del Distrito Federal, Ley: D. O. F. del XII-29-l970; Tribunal de lo contencioso del D. F.: D. O. F. del IlI-l71971 Y sus reformas: D. O. F. del soa- diciembre de 1972. A todas estas disposiciones hemos de agregar las más recientes leyes expedidas por el Congreso de la Unión, que fijan nuevas orientaciones a la política nacional: Ley orgánica de la Administración Pública Federal. Ley sobre el registro de la transferencia de tecnología y el uso y explotación de patentes y marcas. D. (J. F. del 30 de diciembre de 1972. Ley para promover la inversión mexicana y regular la inversión extranjera. D. (J. F. del 9 de marzo de 1973. Reglamento del Registro Nacional de Inversiones Extranjeras. D. O. F. del 28 de diciembre de 1973. Ley Orgánica de la Universidad Autónoma Metropolitana. D. O. F. del 17 de diciembre de 1973. Ley Federal de Educación. D. O. F. del 29 de noviembre de 1973. Decreto que reforma la Ley reglamentaria de los artículos 4 y 5 constitucionales relativos al ejercicio de las profesiones en el Distrito y Territorios Federales. D. O. F. del 2 enero de 1974. Decreto que reforma y adiciona la ley general de Instituciones de crédito y organizaciones auxiliares. D. O. F. del 3 de enero de ] 974.


37

Ley General de Población. D. O. F. del 7 de enero de 191"1. Decreto por el que se reforman los artículos 90. 97" 10!l, 110, 132 Y adición al artículo 103 Bis de la Ley Federal del Trabajo. D. O. F. del 9 de enero de 1974. Ley Federal de Fomento al Turismo. D. O. F. del 28 de enero de 1974. Ley reglamentaria del artículo 27 constitucional en materia minera: D. O. F. del 22 de diciembre de 1975. Ley del servicio público de energía eléctrica. D. O. F. del 22 de diciembre de 1975. Ley federal de protección al consumidor. D. O. F. del 22 de diciembre de 1975. Ley nacional de educación para adultos. D. O. F. del 31 de diciembre de 1975. Ley de extradición internacional. D. O. F. del 29 de diciembre de 1975. Ley del desarrollo urbano del Distrito Federal. D. O. F. del 7 de enero de 1976. Ley de invenciones y marcas. D. O. F. del 10 de febrero de 1976. Ley reglamentaria del párrafo octavo del artículo 27 constitucional, relativo a la zona económica exclusiva. D. O. F. del 13 de febrero de 1976. El Ejecutivo Federal elaboró el Proyecto de Carta de los Derechos y Deberes económicos de los Estados, aprobado por la Asamblea de la ONU, que aspira a ser la base de un nuevo Derecho Internacional y a la creación de un nuevo orden internacional, basado en elevados valores humanos. También se han aprobado diversas enmiendas a la Constitución y se han creado diversos organismos administrativos a los cuales haremos referencia en el curso de esta obra. Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público. D. O. F. del 31 de diciembre de 1976. Ley general de Deuda Pública. D. O. F. del 31 de diciembre de 1976.

CAPíTULO II

LAS FUNCIONES DEL ESTADO 1. LAS

j

FUNCIONES DEL ESTADO

Los fines del Estado constituyen direcciones, metas, propósitos o tendencias de carácter general que se reconocen al Estado pal'a su justificación y se consagran en su legislación. Ellos fijan el extenso campo de la actividad pública en un proceso histórico que se caracteriza por su continua ampliación y extensión, que va desde el Estado abstencionista, con un número limitado de fines, hasta el Estado intervencionista, en una constante sustitución de la actividad privada. Las funciones del Estado son los medios o formas diversas que adopta el derecho para realizar los fines del Estado. El concepto de función, constituye la base de este desarrollo: "La misma etimología de la palabra función determina cumplidamente su concepto; proviene de 'fungere', que significa hacer, cumplir, ejercitar, que a su vez deriva de 'Iinirc', por lo que dentro del campo de las relaciones jurídicas, de cualquier clase que ellas sean, la función significad. toda actuación por razón del fin jurídico en su doble esfera de privada y pública."

Estos medios jurídicos son procedimientos de técnica jurídica encaminados a desarrollar los principios generales. Bonnard nos dice: "que las funciones del Estado son los medios que permiten al Estado cumplir sus atribuciones. Del mismo modo como las personas realizan ciertas operaciones para ejercer una profesión, el Estado ejecuta ciertas funciones a efecto de poder cumplir sus fines".' 1 "Las funciones del Estado son las de la sociedad (seguridad, justicia, bienestar en el orden económico y cultural); pero la sociedad sin el Estado no podría garantizar esas funciones. En consecuencia, el Estado no tiene funciones distintas de aquellas que interesan a la sociedad, sino que son las de la sociedad misma; los fines del Estado son los fines de la sociedad y los de ésta son los fines comunes de las personas que la forman. Los intereses individuales y colectivos pueden existir, claro está, y son defendidos espontáneamente, pero su existencia y efectividad sólo están garantizados por la norma jurídica obligatoria y, por tanto, coactiva en caso necesario. Es ésa la misión del Estado, la de garantizar, mediante normas (órdenes o mandatos, que es ley en sentido material), la actuación de los fines generales en concepto lato (fines jurídicos)."

39

40

ANDRÉS SERRA ROJAS

Las funciones del Estado tienen un apoyo lógico y jurídico. Por medio de los fines se reconocen las etapas para alcanzar una meta, por las funciones se consagran procedimientos en la legislación que necesitan para su realización de las tres funciones esenciales del Estado. Por ejemplo: el Estado tiene una importante finalidad educativa que la Constitución establece en los artículos 73, fracción XXV, y 3, para cumplir con estos preceptos se requiere de leyes apropiadas, de elementos materiales para llevar a cabo sus propósitos y de todos los pormenores que suscite la ejecución de los mismos y la resolución de los conflictos que origine.s La doctrina clásica y la legislación positiva han reconocido tres actividades esenciales del Estado para realizar los fines resultado del principio lógico-jurídico de la división del trabajo aplicado a la teoría constitucional: 3 a) La función legislativa, que es la función encaminada a establecer las normas jurídicas generales. El Estado moderno es el creador del orden jurídico nacional. b) La función administrativa, que es la función encaminada a regular la actividad concreta y tutelar del Estado, bajo el orden jurídico. La ley debe ser ejecutada particularizando su aplicación. En sentido moderno el Estado es el promotor del desarrollo económico y social de un país. e) La función jurisdiccional, que es la actividad del Estado encaminada a resolver las controversias, estatuir o declarar el derecho. La superioridad del Poder .J udicial en la sociedad moderna, lo coloca como el órgano orientador de la vida jurídica nacional.

Los servicios públicos son actividades que se proponen satisfacer las necesidades generales en forma regular y continua. Hay una relación entre las funciones y los servicios públicos. Todo ello para lograr la satisfacción de las necesidades sociales y mantener la armonía del vivir social. "En la función armónica de los departamentos que crea la Constitución, dice don Emilio Rabasa, está el secreto de la estabilidad del poder, la garantía de las libertades y la base de su tranquilidad." 4 Rafael Bielsa, Derecho administrativo. Tomo 1, pág. 151, Roque Depalma, editor, 1955, Buenos Aires. 2 Se ha reconocido también una función constituyente o elaboradora de los principios orgánicos o básicos de un país diferente de la legislativa ordinaria. También se han organizado poderes distintos a los clásicos, como en la historia política de México, el Supremo Poder conservador, de la Constitución centralista de 1836. 3 Bigne de Villencuve indica que el problema de las funciones del Estado está vinculado con el problema de los fines, "porque según sean los fines, de acuerdo con éstos, se determinan después las funciones del Estado". Al hacer la distinción de estas funciones establece una jerarquización en la actividad del Estado. Por ello hay servicios necesarios, como los referentes a la seguridad, a la defensa y al mantenimiento del orden; servicios contingentes del Estado, los relativos a la cultura, a la higiene, a la asistencia social y otros; y servicios parásitos, que son en la actividad industrial. Este último grupo ha sido objetado tomando en cuenta la intervención del Estado en la economía nacional. 4 La Constitución China de 1946, añade a la teoría tradicional de la división de Poderes, un Poder de Control y un Poder de Examen.


41

El Estado lleva a cabo la realización de sus fines por medio de las funciones. Propiamente el Estado divide sus funciones, no sus fines. Estas funciones se encomiendan a los po?eres públicos." Queremos insistir en un enfoque más preciso de las funciones del Estado. Fraga afirma que "las funciones constituyen la forma de ejercicio de las atribuciones", mas nos parece más adecuada la posición de Vi llegas Basavilbaso [ob, cit. '1'. J, pág. 36) cuando sostiene en forma diversa que "las atribuciones constituyen la forma de ejercicio de las funciones".

Determinada la relación entre poder y función debemos pasar al estudio de las funciones del Estado.? En puridad a cada poder debería corresponder una función específica, es decir, al Poder Legislativo le corresponde la función legislativa, al Poder Ejecutivo la función administrativa, y al Poder Judicial la función jurisdiccional. Sin embargo, los textos constitucionales por diversas razones de necesidad orgánica se han visto obligados a no seguir este criterio; de este modo nos encontramos con que el Poder Legislativo además de la función legislativa le corresponden, por excepción, otras funciones; por ejemplo, las Cámaras nombran a su personal, que es un acto administrativo; se erigen en gran Jurado, lo cual es un acto jurisdiccional y otros semejantes. Si pasamos al Poder Administrativo veremos que, además de la función administrativa, le corresponden otras actividades, por ejemplo la facultad reglamentaria, que es un acto de naturaleza legislativa; las controversias en materia fiscal, agraria, obrera, que son actos materialmente jurisdiccionales. El Poder Judicial además de ejercer la función jurisdiccional realiza otros actos no propiamente de esta naturaleza, por ejemplo el nombramiento de su personal que es un acto administrativo. Esto ha obligado a los autores alemanes a emplear un método selectivo que permite determinar con claridad la naturaleza de las funciones: El criterio formal considera al acto jurídico tomando en cuenta el órgano que realiza legalmente la función, de este modo todas las funciones que corresponden al Poder Legislativo, artículos 73, 75, 76 Y 77 constitucionales y demás relativos, son funciones formalmente legislativas. Así el artículo 89 de la Constitución señala las funciones administrativas y el artículo 97 y siguientes :; Diee a este propósito Burdeau: "El poder político circula ciertamente por toda la inmensa red del aparato gubernamental y administrativo, pero permanece único, pues próximos o alejados del centro de clecisión inicial, todos los que tienen competencia para ejercer una parte del poder del Estado, no pueden. so pena de desnaturalizarlo, usar de él más que para participar en la integración de la idea de Derecho en el ordenamiento público positivo." L. Jorclana de Pozas, "El problema de los fines de la actividad administrativa". Reu, de Adm. Pub. IEP. Madrid, núm. 4, enero-abril, 1951,' pág. 11. 6 José Pablo de la Herrán de las Pozas, Derecho notarial. Editorial Aguilar, Madrid. 1946, pág. 20.

42

ANDRÉS SERRA ROJAS

indican, de acuerdo con el mismo criterio, que esas funciones son jurisdiccionales. El criterio formal es insuficiente porque no es adecuado llamar actos legislativos al nombramiento de un empleado, o cuando el Poder Legislativo se erige en Gran Jurado, ya que el primero es un acto administrativo y el segundo un acto jurisdiccional. El criterio material es objeiioo y prescinde del órgano que realiza la función, y considera el acto jurídico en sus elementos naturales o pro/lioso Por esta razón la expedición de la ley y el reglamento, aunque corresponden a los poderes Legislativo y Administrativo, son actos de naturaleza legislativa desde el punto de vista material. Es, por lo tanto, útil aplicar este criterio de la formalidad y de la materialidad al estudio de las funciones que se descomponen en. una serie de actos jurídicos de alcance diverso. Las funciones que realiza el Estado corresponden a las funciones de una comunidad, si tomamos en cuenta que toda organización política se justifica por la forma como atiende a las grandes necesidades colectivas. Es necesario, por consiguiente, estudiar la actividad del Estado, descompuesta en sus tres principales funciones: la Legislativa, la Ejecutiva y la Jurisdiccional.

SECCIÓN PRIMERA

LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DEL ESTADO 1. El estado legislador: constituyente y ordinario.-2. El poder constituyente del Estado.-3. La función legislativa ordinaria.-4. El criterio formal de la función legislativa.-5. El criterio material de la función legislativa.

1.

EL ESTADO LEGISLADOR:

CONSTITUYENTE Y ORDINARIO

El Estado moderno, a diferencia de otras épocas, se caracteriza por ser el creador del Derecho. Toda norma jurídica .ernana del Poder Público y tiene por misión realizar actos jurídicos creadores de situaciones jurídicas generales, obligatorias, abstractas e impersonales.! ' La función legislativa es una actividad creadora del derecho objetivo del Estado, subordinada al orden jurídico y consiste en expedir las normas que regulan la conducta de los individuos y la organización social y pol ítica. El derecho legislativo o derecho parlamentario es la disciplina que regula esta importante función del Estado. Hay un método, una competencia y una técnica para legislar. La función legislativa es la función que se encomienda formalmente al Poder Legislativo Federal. Sólo por excepción y con expresa indicación constitucional, pueden los otros poderes realizar actos legislativos o situaciones quasi-Iegislativas. Las Legislaturas de los Estados legislan en la esfera de su competencia. La tarea de hacer la ley o función legislativa ordinaria, se ha encomendado a asambleas legislativas como el Congreso de la Unión o al Parlamento en Inglaterra. Ellas son asambleas políticas deliberantes y representativas. En un principio las asambleas legislativas medievales tenían una competencia limitada a la materia de impuestos, posteriormente se ha ampliado y robustecido la acción del poder que Iegisla.s 1 "De donde se sigue que la génesis del Derecho no puede descansar fundamentalmente sobre intervención alguna del Estado. El derecho en sus orígenes es algo independiente de la existencia de todo Estado." R. Stammler, La génesis del Derecho. Espasa Calpe, S. A., Madrid, pág. 27. Sin embargo, el signo de la época que vivimos es la estatización del Derecho. 2 "Así pues, la autoridad es originariamente la característica de un orden normativo. Sólo un orden normativo puede ser 'soberano', es decir, autoridad suprema, o última

43

44

ANDRÉS SERRA ROJAS

En nuestro sistema constitucional debe distinguirse, en materia federal,. la naturaleza jurídica del Poder Legislativo Constituyente y la del Poder Legislativo ordinario, por la significación y valor de las normas. Poder Constituyente y Poder Legislativo ordinario tienen a su cargo la elaboración de las normas.

2.

EL PODER CONSTITUYENTE DEL ESTADO

La función constituyente es la actividad fundamental del Estado, encaminada a la creación, adición o reforma de las normas constitucionales. Ella tiene por objeto la formulación de normas jurídicas generales, relativas a la organización y funcionamiento de los órganos supremos del poder público, sus modos de creación, sus relaciones y el régimen de garantías que protejan al ciudadano en contra de los abusos de las autoridades.f El artículo 39 de la Constitución dispone: "La soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno." La Constitución Política emana de la voluntad del pueblo, pero históricamente esa voluntad se ha expresado de manera diversa, convocándose -después de una Revolución o golpe de Estado- a asambleas extraordinarias de representantes del pueblo o mediante procedimientos constitucionales ordinarios con la intervención del Poder Legislativo Federal y de otros entes públicos.! El poder constituyente es un poder supremo que actúa con la libertad y superioridad necesaria para crear un orden jurídico nuevo. Sin embargo, el ejercicio pleno de este poder constituyente no es absoluto, pues se oponen numerosos factores internos y externos. Estos factores reales de poder no deben ser desconocidos por las asambleas constituyentes o por el poder legislativo erigido en poder revisor de la Constitución. razón de validez de las normas que un individuo está autorizado a expedir con el carácter de 'mandatos' y que otros individuos están obligados a obedecer. El poder físico, que es un fenómeno natural, nunca puede ser 'soberano' en el sentido propio del término." . Hans Kelsen, Teoría General del Derecho y del Estado. Imprenta Universitaria, 1950, pág. 404; 3 Sánchez Viarnonte, Carlos, El Poder Constituyente. Ed. Bibliográfica Argentina. B. A., 1 v., 606 págs. Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional Mexicano. Ed, Porrúa, S. A., 6'" ed. 1963, 1 v., 517 págs., pág. 1 Y ss. 4 "Si esta función consiste en una actividad de formulación de normas, no hay duda que su diferenciación de la legislativa va a resultar muy difícil. El criterio de mirar el contenido de tales normas no puede admitirse; pues, por la misma razón, llegaríamos al descubrimiento de tantas funciones cuantas son las materias que pueden servir de contenido a las normas jurídicas generales dictadas por el Estado. También admite una cuatrlpartícipación de las funciones estatales (legislativa, jurisdiccional, directiva y administrativa): Alessi en su Diritto Administrativo. Fernando Garrido Falla, Derecho administrativo. V. 1, pág. io. 1949.


45

El Poder Constituye, dice' Pérez Serrano,f "alude estrictamente a aquel poder singular y extraordinario por virtud del cual un pueblo que venía viviendo sin constitución se da su primera ley política fundamental de tipo liberal moderno, o al menos, reforma o modifica su constitución política existente, ya que respondía a ese carácter. No entran en cuenta, a decir verdad, más constituciones que las revolucionarias, las recientes, las nacidas de un acto de normación solemne y excepcional. Y no se reputa constituyente otro poder que el especial encargado de decretar y sancionar una constitución de ese tipo, de lo cual también se deduce implícitamente en quién ha de encarnar hoy ese poder preeminentísimo, que en buena tesis sólo cabe atribuir al pueblo o nación como unidad política".

La doctrina constitucional distingue entre: a) El poder constituyente ori, ginario o revolucionario; y b) El poder constituyente constituido, perma· nente o derivado. "Entre las leyes en sentido formal, nos dice Fischbach (ob, cit., pág. ISO, ed. de 1934), merecen especial mención las leyes fundamentales o constituciones, cuya aprobación y modificación está sujeta a preceptos excepcionales de forma. Generalmente no pueden ser modificadas por una simple ley."

Debemos insistir en que este poder revisor es limitado y no puede extenderse más allá del concepto de las "adiciones y reformas", Una revisión integral de la Constitución sería contraria a sus principios. La función constituyente originaria es la facultad que tiene un pueblo para dictar las normas constitucionales cuando el orden social se ha transo formado. Toda revolución presupone una alteración del orden jurídico vigente. La función constituyente permanente es la que realiza el órgano formado por el Poder Legislativo Federal y las Legislaturas de los Estados, que tienen facultad de adicionar o reformar las normas constitucionales, Art. 135 constitucional. a) El poder constituyente originario o revolucionario emana no del 01'· den jurídico vigente, sino de un proceso político que se inicia, en la mayor parte de los casos, con el reconocimiento del orden jurídico anterior y el ofrecimiento de una constitución, También podemos asistir al nacimiento de un nuevo Estado con una constitución que dé unidad jurídica a sus instituciones y le otorgue una personalidad jurídica propia." Por lo que se refiere al poder constituyente revolucionario en México, nuestro derecho constitucional ofrece el ejemplo de tres importantes Con5 Nicolás Pérez Serrano, "El Poder Constituyente", Gráfica administrativa. Madrid. 1947. 1 V., 86 págs. 6 Refiriéndose el padre Mariana al poder del pueblo respecto de la forma política imperante, dijo en su obra De rege et regis institutíone: "A nadie es permitido mudar las leyes que establecen la forma de suceder sin la voluntad del pueblo que es de donde dimanan los derechos de reinar." Admirable profesión democrática de tan genial filósofo,

46

ANDRÉS SERRA ROJAS

gresos constituyentes, que no tuvieron como antecedentes el cumplimiento de otra constitución anterior: el de 1821, el de 1857 y el de 1917.7 En los tres casos se convocó al pueblo para que integrara el constituvente con sus representantes, de acuerdo con los planes revolucionarios que ~n cada caso les antecedieron." En todos estos casos la decisión popular creó una República Federal y un sistema de garantías individuales. b) El poder constituyente constituido, permanente o función-reformadora de la Constitución sugiere la inutilidad de convocar a asambleas constituyentes extraordinarias para cada adición o reforma. Supone este poder el normal desenvolvimiento de las instituciones políticas. El propio orden jurídico prevé la forma de adicionar o reformar su Constitución, sin necesitar del golpe de Estado o de la revolución para evolucionar. L

El artículo 135 de la Constitución establece esta función reformadora de la Consti tución: "La presente Constitución puede ser adicionada o rejormada. Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerde las reformas o adiciones y que éstas sean aprobadas por la mayoría de las Legislaturas de los Estados. El .Congreso de la Unión hará el cómputo de los votos de la legislatura y la declaración de haber sido aprobadas las adiciones o reformas."

3. LA

FUNCIÓN LEGISLATIVA ORDINARIA

Como todas las funciones del Estado, la función legislativa ordinaria puede ser estudiada formal y materialmente. La función legislativa es la función que normalmente realiza el Poder Legislativo y es la actividad fundamental del Estado encaminada a la creación de la ley, es decir, los actos regla son aquellos que generan situaciones jurídicas generales. La ley, dice Del Vecchio (Filosofía. pág. 541) es el pensamiento jurídico deliberado y consciente, expresado por órganos adecuados que representan la voluntad preponderante. 7 A las razones anteriores debemos recordar que la Constitución francesa de 2,1 de [unio de 1793 en su artículo 28 ordenó: "Un pueblo siempre tiene el derecho de revisal', de reformar y de cambiar su Constitución." Otra constitución francesa, la de 14 de ¡¡gosto de lB8-1 ordenó: "La forma republicana de Gobierno no puede ser objeto de una iniciativa de revisión," s "Los actos de Administración activa no son siempre legales; suelen ser también ilegales, y en sentido lato irregulares. Pero como la Administración pública está subordinada a la ley, y, naturalmente, a la Constitución, a diferencia del poder legislador, que no tiene más limites que la Constitución (preceptos y principios), el poder administrador debe obrar, dentro de sus propias atribuciones constitucionales, según lo pres cribe la ley, consecuencia ele la irregularidad o ilegalidad de los actos, es su extinción, es decir, que pueden revocarse y en su caso anularse. Aun en las facultades discrecionales la actividad administrativa debe tener por mira el fin de la ley." Rafael Bíelsa, ob, cit., 5" ed. Tomo I, pág. 311, 1955.

DEIU:CHO ADMINISTRATIVO

4. EL

CRITERIO FORMAL DE LA

47

FUNCIÓN LEGISLATIVA

Como indicamos, el criterio formal se refiere al órgano que tiene a su cargo la función. La función legislativa corresponde formalmente al Poder Legislativo Federal, que es el órgano que normalmente elabora la legislación federal, así como a las Legislaturas de las entidades federativas, que expiden las leyes ordinarias o comunes de su competencia Y El capítulo II del título 111 de la Constitución se denomina: "Del Poder Legislativo." El artículo 50 de la misma: "El Poder Legislativo de los Estados Unidos Mexicanos se deposita en un Congreso General, que se dividid en dos Cámaras, una de Diputados y otra de Senadores." El .Poder Legislativo Federal es uno de los órganos por medio de los cuales, el pueblo ejerce su soberanía. Artículo 41 de la Constitución. El Poder Legislativo Federal se integra con los siguientes órganos: 1. El Congreso de la Unión; 2. La Cámara de Diputados; 3. La Cámara de Senadores; 1. La Comisión Permanente del Congreso de la Unión; 5. Las comisiones legislativas; 6. La Contaduría Mayor de Hacienda. 1. El Congreso de la Unión es la reunión de las dos Cámaras, la de Diputados y la de Senadores, en una asamblea general para proceder a la atención de las facultades que le señala la Constitución, como en el caso a que alude el artículo 69 de la Constitución: "A la apertura de sesiones ordinarias del Congreso asistirá el Presidente de la República y presentará un informe por escrito, en el que manifieste el estado general que guarde la Administración pública del país. " Sólo por excepción emplea la Constitución el término de "Congreso de la Unión" para referirse a la acepción ci tada. En los demás casos la palabra Congreso se refiere al trabajo de cada Cámara con un propósito general que es la elaboración de la ley. El artículo 73, tal es el caso, nos precisa las facultades del "Congreso" y la misma Constitución alude al proceso de formación de la ley de las Cámaras Colegisladoras. 2. La Cámara de Diputados se compone de representantes de la Nación, electos en su totalidad cada tres años, por los ciudadanos mexicanos. Se elegirá un diputado propietario por cada doscientos cincuenta mil habitantes, o por una fracción que pase de ciento veinticinco mil, teniendo en cuenta el censo general. Artículos 51 y 52 de la Constitución, más los diputados de Partido a que alude el artículo .H de la Constitución. Además de las facultades generales del artículo 73, los artículos 74, 75 Y 77 fijan las facul tades exclusivas. 3. La Cámara de Senadores se compondrá de dos miembros por cada Estado y dos por el Distrito Federal, electos directamente y en su totalidad 11

Francois Muselicr,

R~gaTds

ncu is sur le Parlemrnt. Ed. Peuple et cultura. 1956.

v, 192.

Antonio Maronguiu, "Parlamento e Gobemo nella storia constituzionale Italiana". Reu, Trim. Pllbb. Milán. T. H, 1%2, pág. 86.

48

ANDRÉ:S SERRA ROJAS

cada seis años. Además de las facultades generales señaladas en el artículo 73, los artículos 76 y 77 señalan las facultades exclusivas. 4. La Comisión Permanente del Congreso de la Unión, es un grupo de 29 miembros, de los que 15 son diputados y 14 senadores, que funciona durante el receso del Congreso y son nombrados por sus respectivas cámaras la víspera de la clausura de las sesiones. El artículo 79 fija las atribuciones de este organismo constitucional. 5. Las comisiones legislativas son grupos de diputados. o de senadores, que se distribuyen el trabajo legislativo para auxiliar a sus respectivas cámaras. Reglamento interior del Congreso. 6. La Contaduría Mayor de Hacienda se organiza de acuerdo con el artículo 7:1, fracción II de la Constitución: corresponde exclusivamente a la Cámara de Diputados: "Vigilar, por medio de una comisión de su seno, el exacto desempeño de las funciones de la Contaduría Mayor." Una importante consecuencia del carácter formal de la función legislativa la encontramos en el artículo 70 de la Constitución que ordena: Toda resolución del Congreso tendrá carácter de ley o decreto. Las leyes o decretos se comunicarán al Ejecutivo firmados por los presidentes de ambas Cámaras y por un secretario de cada una de ellas y se promulgarán en esta forma: "El Congreso de los Estados Unidos Mexicanos decreta: (Texto de la ley o decreto)." 10

El concepto de ley se refiere a un acto jurídico creador de situaciones jurídicas generales, abstractas e impersonales. Es el acto-regla como lo denomina León Duguit. El concepto de decreto, de acuerdo con la interpretación del artículo 70 constitucional ci tado, se reduce a una resolución particular o concreta del Congreso) que algunos llaman "Decreto del Congreso" para diferenciarlos de los Decretos Administrativos. En el derecho constitucional moderno el decreto alude a un término genérico con el cual se designan todas las decisiones escritas del Jefe del Estado. Concepto· consignado en el artículo 92 de la Constitución cuando alude a "los reglamentos, decretos y órdenes del Presidente". El decreto se diferencia del decreto-ley en que éste es un acto legislativo dictado en épocas anormales por el Ejecutivo y altera el principio de la división de poderes. Los decretos-leyes tienen diversa significación en los regímenes normales como analizamos más adelante. Como complemento de estas ideas el artículo 72, fracción f de la Constitución ordena: "En la interpretación, reforma o derogación de las leyes o decretos, se observarán los mismos trámites establecidos para su formación." 10 El artículo original de la Constitución de 1857 aludía a "leyes o acuerdos económicos". Zarco. Historia del Congreso Constituyente 1856-1857. Sesión del 15 de octubre de 1856. Cromo lI, pág. 449.) Véase Castillo Velasco, Der. consto Cap. XIII. Rodríguez, Der. Const., p;íg. 635. La reforma constitucional de 6 de noviembre suprimió la expresión "acuerdos económicos", por la de "Decreto", conservándose así el artículo en los mismos términos en el artículo 70 vigente de la Constitución de 1917.


49

Es necesario precisar que existen en la Constitución otras facultades que aumentan la competencia del Poder Legislativo Federal y a ellas nos referiremos más adelante. El punto de vista formal es insuficiente para caracterizar a la función legislativa, entre otras razones, por las dos siguientes: a) No todos los actos del poder legislativo pueden válidamente llamarse "legislativos", pues hay facultades diversas, que caen bajo el campo de la función administrativa, digamos como ejemplo el caso a que alude el artículo 73, fracción 1 de la Constitución: "El Congreso tiene facultad: para admitir nuevos Estados o Territorios a la Unión Federal." Otras facultades caen bajo el campo de la función jurisdiccional, por vía de ejemplo, la materia de responsabilidad de los funcionarios públicos a que se refieren los artículos 108 y siguientes de la Constitución. b) Los otros poderes realizan actos legislativos desde el punto de vista orgánico, por ejemplo, cuando el Presidente de la República expide los reglamentos administrativos, de conformidad con la fracción 1 del artículo 89 de la Constitución. Estos actos son formalmente administrativos, pero materialmente son actos legislativos con los mismos caracteres de la ley. Es inconstitucional someter al poder legislativo actos administrativos para su aprobación y dar forma de ley a contratos, concesiones, autorizaciones y otros actos de la misma naturaleza, porque un poder sólo puede actuar dentro de sus facultades, sin ampliar su esfera de competencia.

5.

EL CRITERIO MATERIAL DE LA FUNCIÓN LEGISLATIVA

El acto típico de la función legislativa es la ley, que puede definirse como una manifestación de voluntad que tiene por finalidad producir una situación jurídica general. 11 La escuela realista denomina a este acto principal el acto-regla o acto creador de situaciones jurídicas generales. La función legislativa es una actividad estatal, que se realiza bajo el orden jurídico; por medio de ella, el Estado dicta disposiciones generales, enca· minadas a la satisfacción del bien pú blico, Carda Oviedo define a la ley en estos términos: "La ley en su sentido general es toda norma jurídica o regla de derecho. En este sentido amplísimo se considera ley todo precepto jurídico sea cual fuere la autoridad de quien emane, la forma de que se revista y el contenido que la integre." 12 El acto legislativo materialmente considerado -la ley- tiene estos caracteres: 11 "La realidad nos enseña, dice Dávila Gómez, que algunas veces el Poder Ejecutivo legisla, el Poder legislativo juzga y el Poder judicial administra. Que ello sea, pero siempre con apoyo en la ley." 12 Carlos Carda Ovíedo, Derecho administrativo. 7~ ed. 1959. T. J, pág. 97. Enrique Sayagués Laso, ob, cit. Montevideo, 1953, pág. 36, I.

50

ANDRl::S SERRA ROJAS

a) Es una norma abstracta e impersonal. b) Es una norma general y permanente. Es un acto-regla creador de si-

tuaciones jurídicas generales. La función legislativa no realiza actos materiales, ni alude a situaciones jurídicas particulares. (Tesis 17. Pleno). e) Es una norma obligatoria. El acto legislativo es obligatorio para todos los que se encuentran en la situación fijada por la ley y no se refiere a un caso concreto o particular o privilegio porque sería una ley privativa violatoria del artículo 13 constitucional. Debe interpretarse por un acto de la misma naturaleza al que lo creó. "En la interpretación, reforma o derogación de las leyes o decretos, se observarán los mismos trámites establecídos para su formación." Artículo 72, fracción t de la Constitución, y 3 Y 9 del Código Civil. d) El acto legislativo es imperativo, ya que el Estado impone la obligación de someterse a la ley y está provisto de una sanción que son medios adecuados para su debido cumplimiento. El carácter imperativo de una norma deriva de los términos de la ley o de sus propósitos o fundamentos, como en el caso de las garantías individuales o de las leyes de organización. Por lo que se refiere a las leyes supletorias están sujetas a una condición para su aplicación. e) La sanción es de naturaleza diversa porque en unos casos es una coacción material y en otros una sanción jurídica o una garantía de la vida social, las garantías de orden público o la propia Administración. La ley suprema de toda la Unión se forma con los siguientes actos legislativos: a) La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. b) Las leyes ordinarias. En nuestro orden jurídico 1as leyes tienen diferentes denominaciones: leyes federales, leyes comunes, leyes reglamentarias, leyes orgánicas, como en los casos de los artículos de la Constitución siguiente: 7) 31, fracción IV, 73, fracciones VI Y 'XXIV. También se habla de leyes secundarias. A pesar de estas denominaciones debemos considerar una sola categoría de leyes que son las leyes federales ordinarias. c) Todos los tratados que estén de acuerdo con la Constitución) celebrados por el Presidente de la República con aprobación del Senado. Al" tículos 89, fracción X y 133 de la Constitución. d) Los decretos. Art. 70 de la Constitución: "Toda resolución del Congreso tendrá el carácter de ley o decreto." La leyes de carácter general y el decreto comprende un objeto particular. Por lo expuesto llegamos a esta conclusión sobre el criterio material de la Función legislativa: la ley en sentido material es toda norma jurídica. La doctrin~ jurídica con acierto distingue el orden que crean las leyes de derecho privado y el orden que crean las leyes de derecho público. "El derecho privado es un derecho de relaciones y el derecho público es un derecho de situaciones." 13 13 Aunque la ley pueda ser. como decimos, una fuente del derecho por cuanto determina situaciones con efectos jurídicos, la ley no tiene como fin el crear derecho, sino


51

Hemos afirmado que el orden de las leyes es transitorio, temporal, aunque una ley permanezca vigente más o menos tiempo, sus normas de transformación adquieren nuevo contenido o desaparecen para dar paso a otras nuevas. Una ley vigente es la solución que una comunidad ha dado a un problema inmediato y aunque la norma es un principio "del deber ser", ella contiene en sí misma una literatura temporal, porque la vida siempre es más pródiga en multiplicarse en nuevas relaciones humanas que el más perfecto y genial legislador. Los actos administrativos que materialmente realiza el poder legislativo están expresamente señalados en la Constitución, como en los casos a que se refieren las siguientes fracciones del Art. 73; 1, II, III, IV, V, XII, XXVI, XXVIII. Art. 76, frac. II, III, IV. Materialmente el poder legislativo realiza funciones jurisdiccionales como en los casos siguientes: N, frac. 1, V, VII, arto 76, frac. V, VI, VII. "La leyes todo juicio abstracto, esto es,: toda enumeración valorativa en términos de justicia, no de un comportamiento particular realizado o realizable en un determinado tipo de situaciones." Al referirse a las leyes privativas la Suprema Corte en su j urisprudencia (Tesis 643, pág. 1147) expresa que "es carácter de las leyes que sean de aplicación general y abstracta (es decir, que deben contener una disposición que no desaparezca después de aplicarse a un caso previsto y determinado de antemano, sino que sobreviva a esta aplicación, y se apliquen sin consideración de especie o de persona, a todos los casos idénticos que previene, en tanto que 1JO sean abrogadas). Una ley que carece de estos caracteres, va en contra del principio de igualdad garantizado por el artículo 13 constitucional y aun deja de ser una disposición legislativa, en el sentido material, puesto que le falta algo que pertenece a su esencia. Las leyes pueden considerarse como privativas, tanto las dictadas en el orden civil como en cualquier otro orden, pues el carácter de generalidad se refiere a las leyes de todas las especies, y contra la aplicación de las leyes privativas, protege el ya expresado artículo 13 consti tucional." La ley sólo es obligatoria y surte sus efectos cuando se trata de acuerdos de interés general y de decretos y leyes cuando se publican en el Diario Oficial. Tesis 371, pág. 626. el ordenar la vida de la comunidad. La comunidad, CJue tiene poder sobre sí misma, Iija su propio orden por medio de leyes. El derecho supone un orden, pues las soluciones prudenciales para los distintos casos que se puedan presentar ante los jueces suelen pertenecer a un sistema más o menos explícito en el que distinguen diversos grupos de normas distribuidos en razón de las realidades a que se refieren y que solcrnos llamar instituciones. El derecho es un orden, pero no es un acto de ordenación

social. Las soluciones jurídicas forman un orden, pero el derecho no es puesto como orden mismo. La ley, en cambio, es una ordenación, una ordenación racional que la comunidad se da a sí misma. Esto congruente con lo que antes hemos dicho de que el jurisconsulto no manda, pues no tiene poder, sino que entiende y dice lo que entiende; el legislador, por lo contrario, impera, ordena, impone una ordenación, pues tiene poder para regir la comunidad. En el mundo intensamente tecnificado, la ley se ha convertido e11 el il!stmmento ordinario de ordenación social mucho más allá de los límites de lo que es el derecho porque puede ocasionar un juicio. En este sentido, [ruede decirse que la le)' tiene, en el mundo moderno, el fin de 1Jlanificar. Alvaro D'Ors, Una introducción al estudio del derecho. Ed. Ríalp, pág. 25.

SECCIÓN SEGUNDA

LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL DEL ESTADO 1. La función jurisdiccionaI.-2. La función jurisdiccional desde el puno to de vista formal.-3. La función jurisdiccional desde el punto de vista material.-4. Naturaleza j~rídica de los actos de jurisdicción voluntaria.

1.

LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

El Estado crea la organización judicial como una necesidad ineludible de orden, armonía y estabilización del orden jurídico, de 10 contrario la organización social sería caótica. La función jurisdiccional corresponde al tercer grupo de actividades del Estado o autonomías funcionales y se manifiesta en su acto fundamental que es la sentencia, al igual que la ley corresponde a la función legislativa y la decisión a la función administrativa.t La función ejecutiva se desenvuelve en dos ramas importantes: a) La función ejecutiva en sentido estricto y se relaciona con las actividades administrativas del Estado; y b) La función jurisdiccional resuelve los asuntos controvertidos que se suscitan por la aplicación de las leyes, y es también una actividad ejecutiva que se diferencia por su naturaleza, motivo y finalidad. La expresión jurisdicción viene del latín, jurisdictio, que significa "decir el derecho". 1 "Los órganos de los poderes ejecutivo y judicial crean normas generales solamente por vía de excepción. Su tarea típica es crear normas individualizadas sobre la base de las normas generales creadas por la legislación y la costumbre, y hacer efectivas las sanciones estipuladas por esas normas generales y por normas individualizadas. El acto por el cual se hace efectiva una sanción es 'ejecución' en el sentido más estricto de este término. Como veremos después, la administración tiene también otras funciones distintas de la de creación de normas individualizadas, y la de aplicación de sanciones (administrativas). En la medida en que los llamados poderes ejecutivo y judicial consisten en la creación de normas individualizadas sobre la base de normas generales, y en la ejecución final de las normas individualizadas, el poder legislativo, por una parte, y los poderes ejecutivo y judicial por la otra, solamente representan diferentes etapas del proceso por el cual el orden jurídico nacional es, de acuerdo con sus propias prescripciones creado y aplicado. Éste es el proceso por el cual el derecho, o lo que es igual, el Estado, se recrea a sí mismo permanentemente." Hans Kelsen, Teoria general del derecho y del Estado. Imprenta Universitaria. México. 1949, pág. 271.

52


53

La función jurisdiccional es la función que normalmente se encarga al Poder Judicial y se define como la acción jurídica encaminada a la declaración del derecho, en ocasión de un caso determinado, contencioso o no y con fuerza de cosa juzgada. 2 Se le denomina también "función judicial", pero el empleo más frecuente es el de "función jurisdiccional". León Duguit no está de acuerdo con la expresión "función judicial" y sugiere el empleo de "función j urisdiccional", porque aquélla evoca el criterio formal y la segunda se refiere a la verdadera naturaleza de dicha función. Los autores modernos insisten en precisar la imposibilidad de distinguir claramente la acción de administrar de una pretendida función jurisdiccional. "Hay autoridades judiciales y hay una función contenciosa, pero no hay una función jurisdiccional", dice Waline (ob, cit., 9'! ed., pág. 4).

Hemos, por consiguiente, de considerar el acto jurisdiccional en su integridad, en su totalidad, y señalar la naturaleza de la sentencia. Una sentencia, dice Cardozo, no es únicamente un proceso de descubrimiento, sino también -en grado considerable- un proceso de creación. El juez interpreta la conciencia jurídica y le da realidad en el derecho, pero al hacerlo contribuye a formar, modificar y robustecer el orden jurídico imperante," En el derecho moderno la jurisdicción está subordinada a la legislación, a diferencia de las épocas primitivas en que los jueces antecedieron a las leyes. El Poder Judicial es a manera de una maquinaria a disposición de los particulares y del Estado. El juez para actuar necesita del requerimiento de las partes. En ese momento se sustituye a la voluntad de ellas. El órgano titular de la función jurisdiccional es ajeno a la cuestión o relación sobre la que se pronuncia. Una función superpartes, que el poder público mantiene para hacer imperar la justicia. En cuanto a la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos del Norte, los autores de ese país se vienen esforzando por mantener a esta institución como un órgano equilibrador de la Constitución con relación a :! "El fallo constituye una fase del derecho unitario. Lcnz combate la escisión del orden jurídico unitario en Derecho material y procesal, y enseña que el Derecho pasa por diferentes fases, careciendo de sentido comparar en un momento dado la fase actual con una de las fases pasadas. La misma falta de contradicción hay entre una sentencia y el derecho material que la que podría haber entre un adulto y el mismo cuando era menor de edad. El fallo encarna el Derecho de una fase determinada; las anteriores fases han desaparecido ya de la esfera del jurista. Prácticamente, los resultados de Lenz coincid ir.in muchas veces con los de los partidarios de la "teoría material de la cosa juzgada," Miguel Fenech, La posición del juez en el nuevo Estado. Espasa Calpe, p.íg. 211. 3 Antonio Martínez Báez, "El indebido monopolio del Poder Judicial de la Federación para conocer de la constitucionalidad de las leyes. Rev. de la Ese. Nnc, de JUTis. Tomo IV, julio-septiembre 1942, núm. 15, pág. 243. Gabino Fraga, "¿Pueden conocer de problemas de constitucionalidad de leyes autoridades distintas del Poder Judicial de la Federación? Proyecto del ministro Fraga". Rev. de [urisp, T. IV, enero-junio 19~2, núms, 13-14, pág. 131.

54

ANDl{f:S SERRA ROJAS

los demás poderes. En la medida que la independencia, respetabilidad y eficacia del Poder Judicial se manifieste en su intensidad, el progreso de un país será evidente. El signo de los tiempos que corren en nuestro régimen político, es el acrecentamiento de facultades del Poder Ejecutivo, como una consecuencia inevitable de los grandes problemas que tiene el Estado; pero correlativamente, se manifiesta el propósito de rescatar la importancia política del Poder Legislativo como órgano orientador de la política nacional, y de la Suprema Corte de Justicia como órgano mantenedor del orden jurídico nacional. Sobre la misión del juez, nos dice Benjamín N. Cardozo: "Yo como juez no tengo por qué estropear la simetría de la estructura jurídica mediante la introducción de incongruencias, irrelevancias y excepciones artificiosas, a menos que sea por alguna razón suficiente que generalmente será alguna consideración sugerida por la historia, las costumbres, el orden público o la justicia", y agrega más adelante: "La faena de un juez es en un sentido perdurable, y en otro sentido efímero. Lo que es bueno en ella perdura. Lo que es erróneo es casi seguro que perecerá. Lo bueno queda como base sobre la que se han de edificar nuevas estructuras. Lo malo será rechazado y archivado por el laboratorio de los años. Poco a poco la vieja doctrina se va minando. A menudo las incrustaciones nuevas son tan graduales que su importancia es, al principio, ignorada. (La naturaleza de la función judicial. Ed, Arayú, págs. 21 y 147.)

A pesar de ser tan necesaria hay un profundo desinterés por las cosas de la justicia en todas partes, principalmente entre nosotros. Se habla de la justicia con desprecio o con indiferencia, y le negamos al juez el puesto que debe tener en la sociedad. La justicia debe ser un motivo de interés para el hombre.

2.

LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL DESDE EL PUNTO DE VISTA FORMAL

La función jurisdiccional desde el punto de vista formal alude a la organización constitucional que asigna la tarea de ejercer dicha función al Poder Judicial de la Federación, fundamentalmente para preservar al Derecho. La función jurisdiccional llamada también función judicial desde el punto de vista formal, es la actividad que normalmente corresponde al Poder Judicial. "Se deposita el ejercicio del Poder Judicial de la Federación, en una Suprema Corte de Justicia, en tribunales de Circuito, colegiados en materia de amparo y unitarios en materia de apelación -yen juzgados de Distrito-. La Suprema Corte de Justicia de la Nación se compondrá de 21 ministros numerarios y cinco supernumerarios y funcionará en pleno o en salas. Los ministros supernumerarios formarán parte del Pleno cuando suplan a los numerarios. En los términos que la ley disponga las sesiones del Pleno y de las salas serán públicas, y por excepción secretas en los casos en que así lo exijan la moral o el interés público. La com-


55

petencía de la Suprema Corte, los períodos de sesiones, el funcionamiento del Pleno y de las Salas, las atribuciones de los ministros, el número y competencia de los Tribunales de Circuito y de los jueces de Distrito y las responsabilidades en que incurran los funcionarios y empleados del Poder Judicial de la Federación, se regirán por esta Constitución y lo que dispongan las leyes. La ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los Tribunales del Poder Judicial de la Federación sobre interpretación de la Constitución, leyes y reglamentos federales o locales y tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano, así como los requisitos para su interrupción y modificación. La remuneración que perciban por sus servicios los ministros de la Suprema Corte, los Magistrados de Circuito y los Jueces de Distrito no podrá ser disminuida durante su encargo. Los ministros de la Suprema Corte de Justicia sólo podrán ser privados de sus puestos cuando observen mala conducta, de acuerdo con el procedimiento señalado en la parte final del artículo 111 de esta Constitución o previo el juicio de responsabilidad." Artículo 94 de la Constitución.

El artículo 1 de la Ley orgánica del Poder Judicial de la Federación, además de las autoridades antes señaladas, enumera: el Jurado popular y los Tribunales de los Estados, del Distrito Federal, en los casos previstos por el artículo 107, fracción XII de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y en los demás que, por disposición de la ley, deben actuar en auxilio de la justicia federal. Por excepción el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo realizan materialmente actos jurisdiccionales. Estos casos son por lo que se refiere al Poder Legislativo, el artículo 71, fracciones V y VII de la Constitución, el artículo 76, fracciones V, VI Y VII de la Constitución. Y por lo que se refiere al Poder Ejecutivo, cuando interviene en las numerosas controversias agrarias, obreras, fiscales y laborales de los servidores públicos, No podemos llamar función jurisdiccional a la facultad que tiene la Suprema Corte de Justicia -de acuerdo con el artículo 97 constitucionalpara nombrar a los magistrados de Circuito y a los jueces de Distrito. Esta dispersión de funciones es lo que nos obliga a estudiar la función jurisdiccional, en su sentido material. 3.

LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL DESDE EL PUNTO DE VISTA MATERIAL

Si el criterio formal nos resulta insuficiente para caracterizar a la función jurisdiccional, es necesario emprender otro camino y considerar el criterio material, es decir, prescindir del órgano que realiza la función y detenernos en los elementos propios, lógicos O .naturales del acto jurisdiccional. Entre el acto legislativo y el acto jurisdiccional, la diferencia, en principio, es desde luego evidente. El primero es creador de situaciones jurídicas generales, en tanto que el segundo, es creador de una situación jurídica particular» 4 Históricamente la función administrativa y la función jurisdiccional estuvieron ligadas en aquellos regímenes en que el poder se concentraba en una persona o entidad.

56

ANDRÉS SERRA ROJAS

La diferencia es más difícil de señalar entre el acto administrativo y el acto jurisdiccional, porque ambos son ejecutivos, creadores de situaciones jurídicas individuales, hasta hacer pensar a algunos autores que no difieren estas funciones. "Hacer las leyes, hacerlas ejecutar, me parecen, en buena lógica, dice Berthe1emy, términos entre los cuales, o al lado de los cuales, no hay lugar vado, el acto particular de interpretar la ley en caso de conflicto, forma necesariamente parte del acto general de hacer ejecutar la ley." La función jurisdiccional es una actividad del Estado subordinada al orden jurídico y atributiva, constitutiva o productora de derechos, en los conflictos concretos o particulares que se le someten para comprobar la violación de una regla de derecho o de una situación de hecho y adoptar la solución adecuada. La finalidad del acto jurisdiccional es declarar imparcialmente el derecho en los casos controvertidos o de conflictos que son de su competencia. Es una actividad de ejecución de la ley hecha por el Poder Judicial, pero que responde a motivos, efectos y fines diversos de los fines administrativos. La importancia de las formas contenciosas del proceso es manifiesta. En todo acto jurisdiccional estamos en presencia de un conflicto de intereses, que amerita la intervención judicial para mantener '0 declarar el derecho o la naturaleza del derecho controvertido. Establecida .la litis -en resultados o hechos y en consideraciones jurídicas-, ofrecidas las pruebas, la sentencia es la culminación de ese proceso. La naturaleza jurídica de la sentencia descubre la intención de la ley y la aplica al caso en debate como objeto exclusivo de la resolución. El juez actúa de acuerdo con la lógica jurídica. en forma análoga a la silogística. La sentencia altera el orden jurídico. Al producir nuevos efectos jurídicos que no se encontraban en el derecho original de las partes. Tal es el caso del artículo 529 del código de procedimientos civiles del Distrito Federal. La acción para pedir la ejecución de una sentencia, durará diez años, contados desde el día en que venció el término judicial para el cumplimiento voluntario de lo juzgado y sentenciado. La autoridad de cosa juzgada al establecer la verdad legal y los medios efectivos para realizarla, define el derecho, lo estabiliza y concreta, con eficacia definitiva. Uno de sus caracteres es restablecer el orden jurídico violado. -"Res iudicata proveritate pro lege habetur" Pero, además, proveerlo de toda la eficacia que se requiere para su cumplimiento, para sancionar o resarcir los daños causados, con el pago de daños y perjuicios. El acto jurisdiccional es imparcial, hace cierto y estable el derecho dudoso o incierto.

Más tarde razones histórico-políticas y la división del trabajo dieron autonomía a la fUTl~i~n y al pr~~io juez. Sin embargo, la influencia del Poder Ejecutivo sobre el Poder j ud icial es mamflesta en países como el nuestro.


4.

57

NATURALEZA JURÍDICA DE LOS ACTOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

Los actos de jurisdicción voluntaria son aquellos actos, sin litigio o conflicto, en que interviene el juez en un procedimiento especial, para tutelar el orden jurídicc," La jurisdicción voluntaria tiene de característico que en ella no se promueve cuestión alguna entre partes determinadas; que es un procedimiento sin partes. En ella las cuestiones que se decidan no tienen ni pueden tener un carácter contencioso; es decir, no se refieren a asuntos litigiosos. (Anales de [ur. T. Tl, p{¡g. 501.) "Las resoluciones practicadas en jurisdicción voluntaria no constituyen cosa juzgada ni verdad legal, en virtud de que pueden ser modificadas por el mismo juez que las proveyó." (Sem, [ud. Fed. T. 19, pág. 929, 5~ ép.) "Las resoluciones dictadas en jurisdicción voluntaria, son actos fuera de juicio y contra ellas cabe el recurso de amparo." (Tesis jurisprudencial número 615. Sem, Jud. Fed.) El concepto de jurisdicción voluntaria es un concepto en proceso de desintegración o de transformación. La misma denominación es poco precisa y origina numerosas contradicciones. Aplicando nuestro criterio de análisis de los actos jurídicos, decimos que la jurisdicción voluntaria son actos formalmente jurisdiccionales, y materialmente administrativos. En términos generales, y con los casos de excepción inevitables, los actos de jurisdicción voluntaria deben salir del ámbito de los tribunales judiciales y pasar a la jurisdicción administrativa. Con ello se contribuirá grandemente a aliviar y depurar a la acción judicial y reducirla a su auténtica misión. Los actos de jurisdicción voluntaria son actos administrativos materialmente realizados por el juez. Finalmente, la jurisdicción voluntaria a que hacemos referencia, alude exclusivamente a todos aquellos casos que se relacionan con la aplicación de las leyes administrativas y en ningún caso, a las relaciones entre particulares que son de la competencia de los tribunales federales o locales según la naturaleza de la acción.

5

Prieto Castro, Tratado de derecho procesal. T. 1, pág. 147, Madrid, 1952. Andrés

Sen-a Rojas, Teoria General del Estado, pág. 335.

SECCIÓN TERCERA

LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO 1. La función administrativa.-2. La noción formal y material de la función administrativa.-3. Los elementos jurídicos de la función adrninistrativa.-4. La función administrativa como función ejecutiva. Los actos de Gobierno.-5. Los actos administrativos materiales.

1.

LA F'UNCIÓN ADMINISTRATIVA

Los fines del Estado señalan los propósitos generales o metas por aleanzar que se incorporan a los textos constitucionales y desarrolla la legislación administrati va. El poder del Estado, unitario y coactivo, desenvuelve su actividad por medio de las funciones del mismo. La competencia, atribuciones o cometidos, constituyen la forma de ejercicio de las funciones. Las funciones del Estado comprenden a la función legislativa que tiene como acto básico la ley, a la función administrativa el acto administrativo, y a la función jurisdiccional a la sentencia. Comprendiendo el criterio formal y el material decimos que la función administratiua es la actividad que normalmente corresponde al Poder Ejecutivo, se realiza bajo el orden jurídico y limita sus efectos a los actos jurídicos concretos o particulares y a los actos materiales, que tienen por [inalidatl la prestación de un servicio público o la realización de las demás actividades que le corresponden en sus relaciones con otros entes públicos o con los particulares, reguladas por el interés general y bajo un régimen de policía o control.i La importante actividad que corresponde a la función administrativa es encauzada por el derecho administrativo que forma el conjunto de normas que rigen a la administración pública, a los servicios públicos y demás actividades relacionadas con dicha función. 1 "JU1.!!;O razonable el criterio de que, cuando se defina el derecho administrativo, se prescinda de definir simultáneamente la función administrativa. Se trata de conceptos' distintos. que deben analizarse separadamente y cuyo tratamiento conjunto sólo tiende a complicar las cosas, en virtud de las discrepancias que existen acerca de lo que ha de entenderse por función administrativa." Miguel S. Maríenhoff, Tratado de Der. Adm. T. 1, prig. 133, ed. 1965.

58


59

El Poder Ejecutivo se integra con todos los órganos a los que se encomienda la función administrativa, que se resuelve en un conjunto de actos administrativos de connotación y alcance jurídicos muy variados. La función administrativa consiste en tomar decisiones particulares, creadoras de situaciones jurídicas concretas, bajo la forma de actos condición y de actos subjetivos y se encamina a la satisfacción de las necesidades de interés público. El acto de la administración pública de mayor significación y de efectos jurídicos principales es el acto administrativo o sea la determinación de los derechos y ob ligaciones de las pe1"Sonas jurídicas. Dice a este propósito Jean Rivero (Droi t adm. 2~ ed. Dalloz, 1962, p. 833): "La actividad de la administración pública como toda actividad humana, utiliza dos vías: la de la decisión, la de la operacián; administrar es a la vez hacer los actos jurídicos que fijan los derechos y las obligaciones respectivas de las personas jurídicas y los particulares y realizar la masa de operaciones, tanto materiales como intelectuales, que exige la satisfacción del interés general." 2

La decisión administrativa se ve precedida por las operaciones y procedimientos administrativos, que forman el conjunto de actividades materiales e intelectuales, técnicas, artísticas, científicas, que anteceden o preparan la decisión administrativa y las operaciones y procedimientos, de efectos jurídicos secundarios encaminados a su cumplimiento o ejecución y a la satisfacción del interés general. No es suficiente que el Estado exprese su voluntad en la Ley, que es un acto creador de situaciones jurídicas generales, es necesaria una organización que ejecute la ley, que la concrete a los casos particulares, que la actualice determinando el momento, modos y circunstancias de su aplicación. Para este propósito la administración pública dispone de medios jurídicos, técnicos y materiales que hacen posible esa determinación particular o subjetiva de la Ley. Hans Kelsen 3 define la función administrativa en sí, como un tipo de la teoría pura del derecho. "Los tres poderes que distinguen la teoría tradicional responden únicamente a tres pausas que el derecho positivo acentúa particularmente." La función administrativa tiene a su cargo el concretar la ley, el particularizarla para que de este modo se cumpla la voluntad del legislador o se cumplan los fines del Estado; la acción administrativa provee el mantenimiento de los fines 2 Se puede entender el derecho administrativo como el derecho de la administración y en este sentido todo país civilizado posee un derecho administrativo puesto que él posee necesariamente un conjunto de reglas que rigen la acción de la Administración. Vedel, ob, cit., 1961, pág. 45. 3 Para Kelsen la función administrativa es siempre creadora de derecho y de manera absolutamente comparable a la (unción legislativa. Tanto la función legislativa como la función administrativa son creadoras de derecho. Por otra parte, las normas jurídicas comprenden lo mismo a las normas individuales como a las reglas de derecho general, es decir, entre la regla general y la aplicación individual que puede ser hecha, no hay una separación tajante, sino un grado progresivo.

60

ANDRÉS SERRA ROJAS

públicos, llevando sus determinaciones a los casos particulares. Administrar no es sólo aplicar la ley, sino perseguir un propósito de servicio público o de interés general, que determina la esencia de la actividad del Estado.

La función administrativa puede ser estudiada desde el punto de vista formal y desde el punto de vista material. El punto de vista formal u orgánico, toma en consideración el poder que realiza el acto administrativo, y prescinde de toda otra estimación; el punto de vista material, considera la naturaleza interna del acto, definiéndolo con sus caracteres propios o naturales. Las afirmaciones siguientes señalan los elementos de esta función: a) Se trata de una función jurídica del Estado. b) Los actos concretos que la comprenden, se realizan con vista a la creación y funcionamiento de un servicio público y al cumplimiento concreto de los fines generales que la legislación contiene. e) La creación de un orden jurídico administrativo, llamado Derecho Administrativa, que se aplica a la Administración pública y a las personas que establecen relaciones con ella. 2.

LA NOCIÓN FORMAL Y MATERIAL DE LA ¡'UNCIÓN ADMINISTRATIVA

Desde el punto de vista formal, la función administrativa es la actividad que normalmente realiza el Poder Ejecutívo. Esta definición es, en buena parte, aceptable, si nos atenemos a los principios contenidos en nuestra Constitución que concentra en dicho poder la casi totalidad de las facultades administrativas. Berthelemy considera a la función administrativa como la actividad del Poder Ejecutivo encaminada a la ejecución de las normas legislativas. (Ob. cit., pág. 1-11-547).4 Para determinar la naturaleza de la función administrativa, en este caso la federal, se alude en forma exclusiva al órgano que realiza la función o sea el Poder Ejecutivo Federal. Todos los actos jurídicos y materiales que tiene a su cargo el Poder Ejecutivo Federal, se denominan actos" formalmente administrativos. (Título JII, capítulo IlI, artículos 80 a 93 de la Constitución.) En el artículo 89 de la Constitución se señalan en principio, las facultades del Poder Ejecutivo Federal. Otros preceptos de la Constitución amplían la esfera de competencia del mismo poder. Formalmente los actos de los órganos administrativos, centralizados y paraestatales, se incluyen en el concepto de función administrativa. Este criterio es aplicable porque normalmente el ejercicio de la función administrativa corresponde al Poder Ejecutivo. Sin embargo, debemos hacer 4 Walter Jellinek define a la función administrativa por exclusión diciendo: "Que es la actividad del Estado o de cualquier titular de poder, que no sea función legislativa o judicial." Definición que no nos ofrece los elementos que puedan explicar la función administrativa, ya que elude el problema.


61

algunas consideraciones que nos revelan, en los textos constitucionales, dos situaciones importantes. ó a) Tanto el Poder Legislativo, como el Poder Judicial, realizan por excepción -en casos muy limitados y precisos- actos que por su propia naturaleza son actos administrativos. Digamos el nombramiento de empleados en ambos poderes; los problemas no contenciosos de límites entre las entidades federativas que conoce el Poder Legislativo; los actos de jurisdicción voluntaria de que tiene conocimiento el Poder Judicial. b) También resulta inconveniente llamar actos administrativos a los actos que tienen una naturaleza jurídica diversa, aunque sean realizados por el propio Poder Ejecutivo. Los ejemplos que se pueden indicar son: el ejercicio de la facultad reglamentaria, que es materialmente legislativa; y la resolución de controversias en materia agraria, obrera, fiscal y de aplicación del Estatuto de los Trabajadores al Servicio del Estado, que son actos que materialmente corresponden a la función jurisdiccional. La función administrativa es una de las funciones del Estado que se realiza bajo el orden jurídico y limita sus efectos a los actos jurídicos concretos y a los actos materiales que con ella se relacionan, que tienen por finalidad la prestación de un servicio público o la realización de las demás actividades que le corresponden, en sus relaciones con otros entes públicos o con los particulares, bajo un régimen de policía." N o existe uniformidad en los autores para precisar el concepto de función administrativa, desde el punto de vista material, por el contrario, se ofrecen diferencias importantes entre las diversas opiniones que, desde luego, nos revelan la importancia de una materia que se interna en tan complejos aspectos de la vida social. Estos criterios sostienen las tesis jurídicas siguientes: Se define la función administrativa como la actividad del Estado encaminada a la ejecución de las leyes." En el propio texto del artículo 89, fracción 1 de la Constitución, nos encontramos que, además de la tarea de ejecutar las leyes, corresponden al Ejecutivo otras actividades que no pueden llamarse de ejecución de las leyes. Los autores distinguen la ejecución de los principios constitucionales; y la ejecución de la legislación ordinaria." ó Las dos más importantes orientaciones del Consejo de Estado francés se encaminan a relacionar el acto administrativo con los servicios públicos, o con los actos de derecho público. 6 Laubarlcre, ob. cit., pág. 155. Al referirse a la opinión de Carré de Malberg dice: "Esta tesis no puede aceptarse. Una distinción material entre la ley, el acto administrativo y el acto de jurisdicción se impone por lo menos con respecto a la teoría del Derecho." 7 Georges Vedcl, ob, cit. Pro Unis. de France, París, 1961, págs. 11 y 41. "La Constitución francesa actual no permite definir la actividad reglamentaria y de una manera general la actividad administrativa como tendiente sólo a la ejecución de las leyes, por amplio o reducido que sea el sentido dado a este término." 8 "La función administrativa es la función que el Estado realiza bajo un orden ju-

G2

ANDR~:S SERRA ROJAS

El concepto de ejecución es susceptible de una doble acepclOn: a) "La actividad que se encuentra autorizada por una disposición legal; b) O bien, entiende por tal ejecución la actividad necesaria p~ra dar efectividad o realización práctica a la norma legislativa." Bajo la primera acepción se comprenden todas las funciones del Estado y en general, todos los aspectos de la vida jurídica; en la segunda acepción el concepto es demasiado estricto para definir la función administrativa. En resumen la ejecución de la ley propugna el mantenimiento del orden público y de los servicios públicos. 3. Los

ELEMENTOS JURÍDICOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

En la función administrativa antes definida nos encontramos con los elementos siguientes: a) Es una función del Estado que la doctrina y la legislación asignan, por regla general, al Poder Ejecutivo Federal. El artículo 89 de la Constitución determina la competencia de este órgano. Desde luego el elemento formal es imprescindible para conceptuar la función administrativa. Los casos de excepción que se ofrecen, no desvirtúan su carácter de principio general, y ni es tampoco obstáculo que el Poder Ejecutivo tenga a su cargo otras actividades. Vedel afirma que el derecho administrativo es el derecho del poder público ejercido por el Poder Ejecutivo. Waline, reconociendo el mérito de esta definición, la cual acepta (ob, cit., ~ ed., pág. 5), señala dos objeciones: 1. La administración no es todo el ejecutivo; hay también el gobierno, lo que hace éste es esencialmente diferente de la administración; 2. Hay una función gubernamental distinta de la función administrativa.

La función administrativa es la función que corresponde al Poder Ejecutivo, por su propia tradición y por los elementos que orientan la acción propia de este poder. Esta tesis se une a la opinión de algunos autores, como Carré de Malberg y Waline, que no aceptan la distinción de funciones. "La llamada función administrativa no existe, dice el primero, solamente son ac tos administrativos aquellos que emanan de órganos administrativos." b) Se realiza bajo un orden jurídico de derecho público. Las funciones tienen como carácter general, la de desenvolverse dentro del orden jurídico. Este orden tiene diferentes contenidos cuando se refiere a cada una de las funciones del Estado. Insistimos en que el Derecho administrativo establece un régimen de derecho público, aunque en algunas situaciones la doctrina discute si debe rídico y que consiste en la ejecución de actos materiales o de actos que determinan situaciones jurídicas para casos individuales." Gabino Fraga, Derecho administrativo. 17~ cd, 1977, pág. 63. Por su parte Jorge Olivares Toro (Manual de derecho administrativo. 1963, pág. 25) afirma: "Derecho administrativo es la parte del derecho público que determina la organización y comportamiento de la administración directa o indirecta del Estado, en interés de la satisfacción de las necesidades públicas y disciplinando a la vez sus relaciones con el administrado."


63

o no aplicarse un régimen de derecho privado como excepción a la regla general. La sumisión al orden jurídico determina el régimen aplicable, de derecho público o privado. Es una función del Estado subordinada a la ley, por la cual se crea una situación de derecho subjetivo, que fija sus condiciones, límites y puede incluso revocarse, Toda ley administrativa realiza una determinada finalidad. El desvío de poder se refiere a dar a la ley una finalidad (1 ue no le corresponde. c) La finalidad de la función se cumple con la actuación de la autoridad, que lo hace de oficio y con iniciativa para actuar; la función administrativa no supone un conflicto preexistente, ni resuelve controversias. Cuando el Estado actúa es sujeto de la relación sobre la que se incide, es parte interesada. Los actos de la función administrativa tienen un objeto: la prestación de un servicio o la realización de actividades reguladas por el interés público. d) La limitación de los efectos jurídicos de los actos administrativos. La función administrativa es una función práctica, concreta, particular, sus efectos son limitados, circunstanciales. Por ello el reglamento no es un acto administrativo, sino un acto materialmente legislativo, por su propia proyección general, a diferencia del acto administrativo, que es un acto de aplicación limitada. Actualizar la ley a los casos particulares es realizar una acción administrativa. Los límites concretos de la función administrativa, individuales y particulares, pone en relación la ley y la voluntad del funcionario. e) Los medios como Se realiza la [uncián. Debernos insistir con Gulick, que la función administrativa tiene estas otras actividades: planear, organizar, aleccionar al personal, dirigir, coordinar, uniformar y hacer los presupuestos. Estos actos son: actos materiales )' actos jurídicos de efectos limitados. En la teoría realista del derecho corresponden a los actos jurídico-administrativos, el acto condición y el acto subjetivo. f) El régimen de policia o régimen de control de todas las actividades administrativas. El derecho administrativo hace intervenir una noción, que es fundamental: el '"égimen de los poderes de policía. La función administrativa se realiza por los medios de policía del Estado, sin los cuales, carecería de facticidad el orden jurídico administrativo. g-) La función administrativa implica la realizacián de todos los actos materiales como antecedentes del acto jurídico o como medios necesarios que hacen posible el cumplimiento de la ejecucion de la ley.

4.

LA

FUNCIÓN

ADMINISTRATIVA

COMO

FUNCIÓN

EJECUTIVA.

Los

ACTOS

DE

GOBIERNO

La función administrativa es designada bajo la denominación de función ejecutiva, pero el primer concepto es más extenso y el segundo es de contenido diferente. Se afirma que el Estado tiene dos tareas: hacer la ley y eje-

64

ANDRÉS SERRA ROJAS

cutarla, en este sentido el concepto de ejecución comprende las dos funciones esenciales: la administrativa y la jurisdiccional. La función gubernativa se aplica para calificar aquella actividad que proponiéndose aplicar las normas jurídicas generales y abstractas a los casos concretos, no entra en lo dominios de la función jurisdiccional. El acto político tiene sus elementos propios de caracterización y comprende varios aspectos: a) Bien porque procede de un poder que actúa como órgano político en sus relaciones con los otros entes políticos; o b) Bien porque afecta un derecho político de los ciudadanos. De acuerdo con el criterio anterior, la doctrina distingue entre los actos de dirección, iniciativa o encauzamiento y los actos de subordinación derivados o complementarios. La función política implica una libre iniciativa para actuar dentro del orden jurídico, en tanto que la función administrativa establece su relación directa y necesaria con la ley de la cual deriva su actuación el funcionario. No es lo mismo considerar un problema políticamente en su conjunto, en su unidad, en una acción general, que un problema administrativo que permite su concretación o particularización. El funcionario actúa políticamente en uso 'de una facultad discrecional encaminada al aseguramiento del interés general. La acción administrativa se encamina a la atención de los servicios públicos o satisfacción de las necesidades públicas. Queremos insistir en los elementos de la función administrativa y su relación con la función ejecutiva. En principio algunos autores determinan la identidad entre lo administrativo y lo ejecutivo. La {unción ejecutiva concreta el acto, pone los medios para su cumplimiento. Es la fase última de una reacción jurídica que culmina con un acto subjetivo. El acto administrativo tiene un contenido mayor que el acto de ejecución. Hay actos administrativos que no es posible catalogarlos como actos de mera ejecución de la ley." Debemos. insistir en diferenciar el acto administrativo del acto de gobierno. El gobierno tiene a su cargo la dirección u orientación de los órganos del Estado. Cuando el gobierno decide adherirse a un organismo internacional, suscribir los acuerdos internacionales sobre el Mercado Común de Latinoamérica, la Alianza para el Progreso y otros análogos, estos actos corresponden a la función gubernamental y no a la administrativa. Hay normas o principios de política general que son indispensables para señalar el rumbo de un gobierno, sus características, sus propósitos en la acción de conjunto del Estado. El Estado también administra dando servicios en sus planteles escolares, en los hospitales, aplicando normas de policía y de tránsito, proporcionando agua potable y otros menesteres que tiene a su cargo. La orientación política administrativa, porque de este modo, se intensifican o disminuyen sus acti9 Fernando Garrido Falla, Tratado de derecho administrativo. T. 1, pág. 10. IEP. Madrid, 1958. "El repertorio temático del derecho administrativo no es naturalmente el mismo en el Estado abstencionista liberal que en el Estado providencia de nuestros días."


65

vidades, se les da un sentido u otro, se realizan en un determinado lugar o por el contrario se señalan otras zonas.

5. Los

ACTOS

ADMINISTRATIVOS MATERIALES

El mundo de las relaciones administrativas se desenvuelve en la realidad COll la ejecución de dos clases de actos: a) Los actos jurídicos, que producen efectos de derecho, y b) Los actos materiales, que no producen efectos de derecho, y se consideran simples desplazamientos de la voluntad. La concesión administrativa, el contrato administrativo, el empréstito, la expropiación por causa de utilidad pública, son actos jurídicos que producen una modificación del orden jurídico imperante. Elaborar planos, diseños, gráficos, copias mecánicas de diversa naturaleza, prestaciones materiales de servicios, manejo de correspondencia, manejo de aparatos mecánicos y otros más, son actos materialcs.t? La escuela realista del derecho ha considerado que los actos materiales son actos administrativos. Todo acto de esta naturaleza ejecutado por funcionarios y empleados, son actos específicos de la función administrativa. Con otra finalidad, Kelsen también admite, que además de ser una función administrativa comprende los actos materiales, "porque éstos constituyen en la escala de formación del derecho, el grado inferior, a aquel en que se detiene la concretización progresiva, es decir, doncle aparece aun la ejecución de la regla de derecho precedente, pero de ninguna manera la creación de una regla nueva". André de Laubadere hace esta reflexión: "Se ve mal porque todos los actos materiales tienen que ser necesariamente actos administrativos cuando también se dan en las otras funciones. La verdad, en su opinión, es que solamente la mayor parte de los actos materiales, son actos administrativos, porque el mayor número de ellos se ligan al funcionamiento de los servicios administrativos." 11

10 André de Laubadere, Traité elementaire de droit administrati]. Deuxieme edition. París, 1957. Lib. Gral, de Droit et jur., págs. 151 y ss, 11 "Un acto material, no es más, desde el punto de vista de la técnica jurídica, sino la condición de la aplicación a un individuo de un status legal o la condición de ejercicio de un poder legal. Nunca un hecho o acción material crea una situación jurídica cualquiera."

CAPíTULO III

LA ADMINISTRACIóN PúBLICA FEDERAL 1. La personalidad jurídica del Estado.-2. La personalidad jurídica de la Administración Pública.-3. El concepto general de administración. 4. La administración como Ciencia, Arte y Técnica.-5. La administración pública.-6. La administración privada y la administración pública. 7. Cómo se integra la administración pública federal.-S. Los elementos de la administración pública.-9. La administración pública y el Derecho administrativo.-lO. Los objetivos de la administración pública. 11. Política y administración pública.-I2. Diversas formas que reviste la administración pública federal.-I3. Importancia del estudio de la administración pública.

1.

LA PERSONALIDAD JURÍDICA DEL ESTADO

El concepto de Estado ofrece sentidos diversos y contradictorios en el vocabulario político contemporáneo. En su acepción más general y repetida que viene de etapas anteriores, el Estado aparece como una comunidad política o autoridad, formada por un poder soberano organizado sobre un territorio determinado. La teoría tradicional mencionada alude a los elementos del Estado: territorio, población y poder soberano. Las tendencias actuales consideran que estas ideas no logran caracterizar al Estado, porque éste aparece en su sentido real "como una unidad de acción", una dura realidad del mundo exterior. Hermann Heller en su obra "La Soberanía" indica que "la realidad material que produce la unidad del Estado, consiste en que los individuos, de hecho, coordinan sus actividades hacia metas comunes". En un sentido contrario a estas teorías, el Derecho Constitucional inglés y en otros aspectos el Derecho Norteamericano, estiman que "el Estado no es una entidad reconocida por la Ley", ya que la personalidad se manifiesta en otros órganos fundamentales, como la Corona, el Parlamento y otros. Siguiendo el pensamiento de Michoud (La teoría de la personalidad moral), "la palabra persona jurídicamente designa a un sujeto de derecho, es decir, un ser capaz de tener derechos que le pertenecen en propiedad y las obligaciones correspondientes". El reconocimiento del Estado como persona jurídica proviene del ideario político alemán del siglo pasado. Estos principios fueron divulgados en nuestro país, a través de las obras de Albrecht, Laband y Jellinek. La obra 67

68

ANDRÉS SERRA ROJAS

de este último tratadista sirvió de texto en la Facultad de Derecho durante varios años, en la cátedra de "Derecho Público" sustituida por la "Teoría General del Estado". Sus afirmaciones se reflejaron en nuestro derecho positivo y en la Jurisprudencia. En efecto, la personalidad internacional del Estado es reconocida plenamente por nuestro derecho. El artículo 104, fracción 1 de la Constitución alude a los "Tratados celebrados por el Estado mexicano", en tanto que, el artículo 89, fracción X de la misma, faculta al Presidente de la República para "dirigir las negociaciones diplomáticas y celebrar tratados con las potencias extranjeras, sometiéndolas a la ratificación del Congreso General". Entre las facultades del Senado se mencionan, artículo 76, fracción 1 "aprobar los tratados y convenciones diplomáticas que celebre el Presidente de la República con las potencias extranjeras". El artículo 25 del Código Civil para el Distrito Federal y para toda la República en materia federal menciona a "la Nación" como persona moral, en tanto que la Ley de Amparo, artículo 9 ordena: "Las personas morales oficiales podrán ocurrir en demanda de amparo, por conducto de los funcionarios o representantes que designen las leyes, cuando el acto o la ley que se reclamen afecte los intereses patrimoniales de aquellos." En el marco de estas ideas hemos venido afirmando que el Estado como persona jurídica es detentadora de derechos y deberes, tiene actividad patrimonial, celebra contratos, otorga concesiones y demás actos jurídicos, comparece ante los Tribunales y ostenta una reconocida personalidad de Derecho Internacional, participando en la ONU, cuyo artículo 2 de la Carta, reconoce que "La organización está basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus miembros". Los artículos 3 y 4 mencionan a los Estados como miembros de la misma. La jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha mantenido durante largos años, la discutida teoría de la doble personalidad del Estado, en tanto que la doctrina la rechaza y se orienta hacia la personalidad única del Estado. De acuerdo con las ideas que corren en la literatura jurídico-política, lo que se enjuicia propiamente es la personalidad del Estado. En efecto García de Enterría y Fernández (Curso de Derecho administrativo, pág. 23) expresan: "La personalidad del Estado en su conjunto es sólo admisible en el seno de la comunidad de los Estados (el Estado en cuanto sujeto de derecho internacional en su relación con otros Estados). Desde el punto de vista del ordenamiento interno no aparece en cambio, esa personalidad un tanto mística del Estado, sino 'sólo la personalidad propiamente jurídica de uno de sus elementos:'

2.

LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Correlativo al problema de la personalidad jurídica del Estado en opiniones tradicionales no se reconoció la personalidad jurídica de la admi-

DERECHO AD.MINISTRATIVO

nistración, la cual, para regular su actividad disponía de la personalidad general del Estado. Esta tesis, que poco a poco va abandonando el pensamiento administrativo actual, se apoyaba en que "la función administrativa es una función del Estado como personalidad jurídica". Estas ideas se han venido superando dado que "para el Derecho administrativo la administración pública es una persona jurídica" y aún se distinguen varias personalidades de la misma. Además se reconoce la personalidad jurídica de los organismos descentralizados, creados por el Estado, por medio de la Ley o por un Decreto del Ejecutivo, o por el derecho privado en las empresas de participación estatal. Garrido Falla (Tratado de derecho administrativo, T. 1, pág. 336, 5~ edición), afirma, por una parte que "la personalidad. del Estado es única y se refiere, desde luego, al conjunto de sus funciones"; por otra parte agrega: "Esto es particularmente cierto desde el punto de vista de Derecho Internacional, pero desde el punto de vista interno, la doctrina de la personalidad estatal sólo tiene relevancia práctica normalmente en cuanto personalidad de la Administración pública." La Ley española de Régimen jurídico de la administración pública mantiene este principio: "La Administración del Estado, constituida por órganos jerárquicamente ordenados, actúa para el cumplimiento de sus fines con personalidad jurídica." De acuerdo con nuestra estructura constitucional, artículos 27, 39, 40, 41 Y 115 de la misma, el Estado o República representativa, democrática, federal, popular y soberana, se integra con tres entidades o personas jurídicas diversas: la Federación, las Entidades Federativas y los Municipios. Por lo que se refiere a la Federación ésta actúa por medio de sus Poderes fundamentales. El organismo más importante del Poder Ejecutivo Federal es la Administración Pública o conjunto de entes personalizados, regidos 1)01' el Derecho administrativo, Por eso sólo hay derecho administrativo cuando está presente la administración pública o los particulares actuando por la misma, en los casos señalados por la ley. De los órganos de la Federación, la Administración Pública requiere de varias personalidades en su actividad. Los demás Poderes: el Legislativo y el 1udicial, como no mantienen relaciones directas con los particulares que exijan la presencia de una personalidad jurídica definida, son de naturaleza diversa, ya que no la requieren. Comentando una situación constitucional cercana a la nuestra, BrewerCarías (Derecho administrativo, T. 1, pág. 375, Caracas) precisa: "Pero cada una de estas tres personas jurídico-territoriales que conforman el Estado, en el ámbito interno actúan como personas jurídicas entrando en relación con los particulares como sujetos de derechos titulares de un interés público, que gestionan, a través de sus administraciones públicas. De allí que se haya dicho que sólo cuando el Estado actúa como administración es verdadera y propia persona jurídica. Sin embargo, si bien ello es cierto, de allí no puede concluirse que el Estado no tenga personalidad jurídica. En

70

A.:\DRí:S SERRA ROJAS

Venezuela la tiene en sus tres personas terri toriales (La República, los Estados y los M unici pios) aún cuando dicha personalidad jurídica se concretice o materialice, normalmente a través de sus Administraciones Públicas." La personalidad jurídica de la administración pública o con mejor expresión de las administraciones públicas) es "ya un principio generalmente aceptado, sin que por ello se destruya la necesidad de una personalidad jurídica internacional del Estado, de acuerdo con los principios constitucionales.

3.

EL CONCEPTO GENERAL DE ADMINISTRACIÓN

El concepto de "administración" en su acepción general, se refiere a cualquier actividad privada o pública." La administración es un proceso necesario para determinar y alcanzar un objetivo o meta, por medio de una estructura que nos lleva a una acción efectiva o esfuerzo humano coordinado y eficaz, con la aplicación de adecuadas técnicas y aptitudes humanas.P En su concepto tradicional "administrador" -del latín administrator, compuesto de ad y manus y tractum-«, se refiere al que trae o lleva en la mano alguna cosa, hace algo o presta algún servicio -es la persona que administra-s, es decir, que tiene a su cargo y bajo su custodia la gestión de determinados bienes e intereses ajenos. El administrador decide los gastos, estudia, comprueba, recauda los productos de los bienes cuya gestión se le encomienda. La doctrina administrativa distingue dos conceptos fundamentales de administración. El primer concepto se reduce a la función de administrar; el segundo hace referencia a los diversos órganos a los que se encomienda la función de administrar. 1 La brevedad de esta exposición nos limita a no hacer alusión a los orígenes y desarrollo de la Ciencia de la Administración en otros Estados, a las doctrinas para resolver los problemas de esta disciplina y a la ecología de las instituciones públicas que indagan las relaciones entre la administración y el medio en que se manifiestan. De acuerdo con nuestro programa insistiremos en los aspectos de la estructura administrativa, sus procedimientos y el factor humano que las anima. De manera que situaremos estos problemas en su relación con las demás ciencias administrativas. 2 Georges Langrod, Tratado de Ciencia Administrativa, EscucIa Nacional de Administración Pública, Madrid. Luther Gulick y L. Urwick, Ensayos sobre la Ciencia de la Administración, Escuela de Administración Pública, Madrid, 1973. Koontz y O'Donnell, Curso de administración moderna, Libros Mac-Graw-HilI. México, 1973, L'Administration Publique. Lib. Armand Colín. París. Recueil de textes, 1971. José Galván Escobedo, Tratado de Administración General, 4~ ed. 1971. Dep, de PubIs. del ICAP. Wilburg Jiménez Castro, Introducción al estudio de la teoría administrativa. Fondo de Cultura Económica. México, 3~ ed. 1968. Wilburg Jiménez Castro, Administración Pública para el desarrollo integral. Fondo de Cultura Económica. México, 1971.


71

Cada día es mayor el campo de penetración de la administración pública, la cual no sólo construye carreteras, sistemas de riego, plantas eléctricas, escuelas y otros serVICIOS, sino que se erige en rectora de la vida económica. El ejemplo de la crisis de los energéticos que ha obligado a Estados tradicionalistas a la adopción de políticas económicas integrales, que en muchos casos desplazan a la iniciativa privada. Doctrinalmente se han venido distinguiendo dos campos en las relaciones de la administración privada y la administración pública: a) Los actos de administración, privada y pública, estimados fuera de toda consideración jurídica; y b) Los actos de administración pública sometidos íntegramente al Derecho administrativo. El campo de este derecho se extiende gradualmente a través de las reformas constitucionales y de la acción legislativa, y la acción ejecutiva consiguiente, que interviene en el proceso vital de satisfacción de las grandes necesidades colectivas.

La administración pública aprovecha todas las experiencias de la administración en general, sus técnicas, métodos, principios y procedimientos, en una constante labor de publicización de ellos." "La administración es universal en el mundo industrial moderno. Cualquier organización industrial requiere tomar decisiones, coordinar actividades, manejar personal, así como evaluar la ejecución dirigida hacia objetivos de grupo. Numerosas actividades de gerencia tienen su propia y particular forma de abordar tipos específicos de problemas y se discuten bajo nombres tales como: administración agrícola, gerencia de hospitales, gerencia escolar, administración gubernamental, gerencia de ventas, gerencia de producción y otros. Todas ellas tienen elementos en común." 4

En el sentido que analizamos, la administración se concretó principalmente a la gestión económica o patrimonial subordinada de los particulares. El derecho civil como otras disciplinas usa del término administración para señalar la actividad de una persona respecto de un patrimonio que no es de su propiedad. En cambio, en el derecho público, dice Ernest Forsthof'í," es desconocida esta referencia a un objeto ajeno, pues la administración es referida a objetos propios. Sin embargo, por lo que se refiere a nuestras instituciones nacionales de crédito 3 La nueva administración federal. Publicaciones de la Escuela Nacional de Adrnimstración Pública. Estudio preliminar de Virgil R. Zimmennann. Pub. Barcelona, pág. XVI.

"Hasta comienzos del presente siglo el cambio administrativo en Estados Unidos, como en cualquier otra parte, se producía por acrecencia casi enteramente. Un territorio en expansión, el crecimiento de la industria y una conciencia social en desarrollo daban lugar a exigencias de acción gubernamental que se satisfacían con la creación de nuevos organismos administrativos." -4 Joseph L. Massie, "Bases esenciales de la administración". Editorial Diana. México, pág. l I. 5 Ernest Forsthoff. Tratado de derecho administrativo, IEP, Madrid, 1958, págs. 12·13.

72

ANDRÉS SERRA ROJAS

hay posibilidad de una administración referida a bienes del Estado como los fideicomises estatales, comisiones públicas, etc., dominadas por el interés general.

El concepto de administración ha evolucionado con amplitud, hasta significar, de manera general, a la acción técnica subordinada a determinados principios, encaminada a cumplir con un fin o propósito, particular o público. La administración y los grupos sociales cooperan para alcanzar determinados objetivos. Tratándose de la administración pública estos objetivos se refieren a fines de interés general. El concepto es tan general que bien puede decirse que "toda persona entregada a una actividad en cooperación con otras trabaja en una administracion'í v Sin esas organizaciones la vida social sería más complicada y desordenada, lenta y atrasada y el hombre no lograría los propósitos para alcanzar una vida mejor. Los organismos aludidos -por una acción demográfica y económica creciente-s, multiplican y ensanchan sus metas, formando una compleja red de relaciones sociales, económicas y políticas. Los buenos resultados se logran cuando unimos nuestros esfuerzos en forma cada vez más coordinada y unitaria, por esto, un necesario ideal del mundo moderno es la tecniiicacián científica de la administración. Organización y administración son dos conceptos que mantienen una estrecha relación, pero su acepción es diferente. Ordway Tead (El arte de la administración, p. 191) distingue esos conceptos en estos términos: "Una organización es una combinación de los seres humanos imprescindibles, maquinaria, bienes y pertenencias, materiales y útiles de trabajo, reunidos en una cierta coordinación sistemática y efectiva, para alcanzar un objetivo deseado 'Y definido. Pero cuando se habla de la organización, se hace referencia generalmente al conjunto de personas que se han reunido para llevar adelante la empresa y a las que se considera como entidad." "Administración es el proceso y órgano responsable de la determinación de los fines que una organización y sus elementos directivos deben esforzarse en conseguir, que establece amplios programas bajo los que debe actuarse y ofrece una visión general de la continua efectividad de la operación toda en consecución de los objetivos buscados."

Debemos precisar que los conceptos de administración y de empresa dan una estrecha vinculación.

guar~

6 "Cuando dos hombres se ayudan mutuamente a mover una piedra que ninguno de los dos puede mover por sí solo, han aparecido los rudimentos de la administración. Este acto tan simple tiene dos características esenciales de la compleja maraña que se llama administración. Existe un propósito: mover la piedra, y hay una acción conjunta: varias personas combinan su fuerza para hacer algo que ninguna de ellas podría hacer por sí sola. En su sentido más amplio, administración puede definirse como las actividades de grupos que cooperan para alcanzar determinados objetivos." Herbert A. Simón, Donal W. Smithburg y Victor A. Thompson, Administración pública. Eds. de la Universidad de Puerto Rico, pág. 21.


73

"La empresa es la unidad productiva o de servicio que, constituida según aspectos prácticos o legales, se integra por recursos humanos, materiales y técnicos, valiéndose de la administración para lograr sus objetivos."

Dentro del ámbito de la empresa se desarrolla la administración. No se concibe una empresa sin organización o administración, sea productiva o de servicio. "Entre el gobierno y la administración pública hay una unidad orgánica fundamental, que ningún estudio especializado debe ignorar. Ambos están constituidos por personas en acción; buscan lo que desean y necesitan, toman decisiones, actúan y reaccionan entre sí en campos y con procedimientos que son públicos por naturaleza. La administración pública moderna es, por supuesto, de un alcance más limitado. Se ocupa principalmente de la manera en que se lleva a cabo la política pública y la forma en que se prestan los servicios fundamentales." Harold F. Alderfer. "La administración pública en las naciones nuevas." Ed, Paidos, 1970, pág. 1 I. La Administración privada y la Administración pública -por medio de sus órganos directivos y de sus funcionarios y empleados-, realizan operaciones que tienen por objeto alcanzar las metas que se han propuesto, utilizandos eros medios: a) La Planificación: que comprende la previsión, es decir, que puede hacerse; h) Capacidad o medios económicos disponibles o previsibles; c) Organización, cómo va a hacerse: (1) Dirección, ordenar que se haga; bajo principios económicos, técnicos y jurídicos; e) Ejecución, que es la realización concreta de los fines señalados en sus leyes; y f) Control, o examen de lo Tea lizado, para corregir deficiencias, errores e insuficiencias y para demandar responsabilidades a los infractores. El profesor Joseph L. Massie (Bases esenciales de la administración, Ed. Diana, pág. 16) explica estos conceptos con precisión: "1. Tomar decisiones: el método por el cual un curso de acción es concientemente escogido entre las alternativas disponibles con el propósito de obtener el resultado deseado; 2. Organizar: el sistema por el cual se determina la estructura y asignación de trabajos; 3. Asesorar: la técnica por la cual los gerentes seleccionan, entrenan, promueven y eliminan a sus subordinados; 4. Planear: la actitud por la cual el gerente estudia el futuro y descubre cursos alternativos de acción abiertos a él; 5. Controlar: el método que mide el desarrollo actual y lo guía hacia una meta predeterminada; 6. Comunicar: el plan por el cual las ideas se transmiten a otros con el propósito de obtener el resultado deseado; 7. Dirigir: el procedimiento por el cual el desarrollo actual de los subordinados se guía hacia metas comunes."

·1.

LA ADMINISTRACIÓN COMO CIENCIA, ARTE y

TÉCNICA

La Ciencia de la Administración -llamada por algunos autores sociología administrativa-, en la actualidad de validez y proyección universal, constituye una disciplina unitaria, formativa y básica, que pertenece al grupo de

74

ANDRÉS SERRA ROJAS

las ciencias sociales. Con ella aludimos a un conj unto de conocimientos científicos, sistemáticos, en proceso de formación que analiza los principios generales o verdades, caracteres, fines, métodos idóneos y el objeto propio de un conocimiento que estudia a la administración como una entidad, pública o privada, al servicio de la comunidad." La ciencia de la administración moderna es de origen anglosajón y forma un conjunto de conocimientos o informaciones válidas, relativas a la técnica administrativa. En una consideración más amplia se denomina a la ciencia de la administración como ciencia de la organización. El objeto de la misma, más bien que la actividad de administrador en sentido propio, es la determinación abstracta del mecanismo que la domina y de las modalidades de su funcionamiento. El número de principios científicos y técnicos de que dispone la ciencia de la administración es limitado y discutible, lo cual no impide afirmar la existencia de dicha ciencia, aunque muchos de sus temas ofrezcan duda y vacilaciones. Hay ciencias administrativas en el sector público, como el derecho administrativo, que están muy adelantadas, pero pasan por la misma consideración, de que son conocimientos relativamente nuevos, si los comparamos con los siglos de evolución que tienen otras disciplinas jurídicas, como el derecho privado, aunque podemos afirmar con Terry que "siempre que el hombre se ha propuesto una empresa ha estado presente el proceso administrativo, si bien en distinto modo". Tampoco quiere decir esto que la administración no pueda aprovecharse de los adelantos científicos y técnicos para hacer más eficiente la labor pública. La metodología científica en materia administrativa se realiza con tendencia uniforme en todos los estados modernos. Algunos autores afirman que la administración es más un arte que una ciencia, ya que ésta se reduce a un conocimiento general y el arte a su realización hábil. La habilidad, pericia o apreciación personal de los valores administrativos para realizar ciertos principios temporales y la eficiencia para lograr objetivos de bienestar personal. 8 Una medida administrativa puede tener mayor eficacia en un momento 7 Frederick C. Mosher y Salvatore Cimmino, Ciencia de la Administración. Eds. Rialph. Madrid, 1961, pág. 532. Fernando Garrido Falla, "La Administración como objeto de ciencias jurídicas y no jurídicas. Reo, de Ad. Púb. IEP, Madrid, núm. 23, mayoagosto, 1955, p. 139. Gustavo R. Velasco, El Derecho Administrativo y la Ciencia de la Administración, 1 v. México, 1958, 50 págs. Ordway Tead,. The art o/ Administration, MacGraw HilI Book C. Inc, New York, 1 v., 223 págs. 8 Paul Pigors y Charles A. Myers, Personnel Administration. MacGraw HilI. Thírd Edition. Ncw York. Harold Koonz, Cyril O'Donnell. Principles o/ management, Sccond edition. Whiley. New York. Feliciano Benvenuti, L'Organizacioni impropia della pubblica amministrazione. R. Diritto Pubblíco. Anno VI. 1956, pág. 968.


75

dado y ser más eficaz en un país que en otro. Una población más desarrollada culturalmente facilita la aplicación de los sistemas de administración pública. Sobre todo al amparo de esta disciplina se han logrado los mejores esquemas del trabajo administrativo, ambiciosos programas de perfeccionamiento de las instituciones políticas y la preparación adecuada del personal administrativo para realizar los fines del Estado y de la sociedad. Cuando el cuerpo de conocimientos acerca de la administración, se propone indagar la naturaleza y objeto de ellos y su contenido específico, por medio de un método riguroso que clasifica y valoriza con sentido universal, los datos, formulando y probando hipótesis, axiomas o principios generales, debemos afirmar que estamos en presencia de la Ciencia de la administración. En los estudios sobre administración se precisa que el elemento esencial de ella es la decisión. El desarrollo normal de una actividad administrativa nos conduce a su tema fundamental que es la decisión. .Mas para alcanzar este propósito que es la decisión, se necesita conocer previamente los elementos básicos que la forman, sin ellos sería inexplicable la misma decisión. Se afirma razonablemente que la ciencia de la administración debe comprender los elementos que forman la decisión administrativa. Analizar una decisión es descomponer los diversos elementos que la integran y la explican. La ciencia de la administración ofrece un inmenso campo de factores que contribuyen a alcanzar la decisión administrativa. Un jefe de empresa privada, un ejecutivo industrial, lo mismo que un jefe de Estado, secretario de Estado o presidente municipal, deben, en su respectiva esfera de competencia, formular sus propias decisiones. Es un proceso difícil el organizar una fábrica y ponerla en acción con todos sus elementos, lo mismo que construir un camino, una presa o una institución nacional de crédito. La habilidad y el conocimiento del empresario, público o privado, está en saber manejar o aplicar esos diversos elementos y lograr el fin que se ha propuesto, de acuerdo con la realidad social de un país. Para tomar una decisión es necesario conjugar todos los factores que la rodean, ya sean de tipo didáctico o de tipo psicológico. "En resumen, la administración es un arte, porque reúne un importante conjunto de talentos especialmente dotados en pro de una creación de colaboración que es trascendental para el gobierno del vivir civilizado de hoy. Esta acción abarca la acción de numerosas organizaciones, por cuyo conducto la persona humana está obteniendo muchas satisfacciones necesarias y legítimas." (Ordway Tead, El arte de la administración. 1. E. Pols., pág. 25.)

Se ha considerado a la administración como una técnica referida a la administración de cosas, en contraste con la administración como Ciencia referida a la administración de personas. La Tecnocracia es la aplicación racional de la técnica o conjunto de los procedimientos y recursos más adecuados, de que se sirve una ciencia o un arte, para el logro de sus fines; en este caso referida a las técnicas que deben emplearse en los procesos de la administración.

76

ANDRÉS SERRA ROJAS

También se alude a este concepto cuando se transfieren funciones públicas a administradores, empresarios, gerentes técnicos, genéricamente llamados "managers técnicos". En este caso, la administración -que comprende un ámbito limitado de la vida social-, requiere de los mejores y más precisos medios para aleanzar las metas que se proponen. Estamos en presencia de una técnica de la administración. En una última consideración se ha estimado que la administración integra una profesión. No hay duda de que el adelanto de esta disciplina cubre aspectos profesionales importantes, ya que el administrador requiere de un cuerpo de conocimientos especializados, que aplica a menudo, bajo la presión de los factores sociales. Incluso origina nuevas ramas necesarias en el mundo de los sectores privado y público, como el administrador de empresas y otros.

5.

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La Ciencia política es una disciplina que estudia la evolución y caracteres de las instituciones políticas y la actividad política del hombre. Guarda una estrecha vinculación con el Derecho constitucional que establece una base general de organización y funcionamiento de los órganos fundamentales del Estado, y con el Derecho administrativo que lo desarrolla y reglamenta.v Nuestro estudio se circunscribe a los aspectos jurídicos de la Administración Pública, que contrasta con los propósitos de los investigadores norteamericanos que en forma notable han fijado su atención a los aspectos no jurídicos de esta materia. El Derecho Administrativo estudia todos los pormenores de esa organización, su detallado funcionamiento y en general el régimen jurídico de la actividad estatal. La Ciencia de la Administración, antecede al propio Derecho Administrativo.w Todo problema de derecho administrativo comienza, por regla general, siendo un problema de derecho constitucional. Determinada la situación ju9 Como el campo de acción de la administración pública es tan extenso y complejo se han elaborado numerosas opiniones sobre su verdadera naturaleza y se la ha considerado como una amplía gestión económica, como mantenedora del Estado y de sus fines, como una coordinadora de las relaciones particulares o sustitutiva de ella o como un sistema general de servicios públicos. Como puede observarse, son diferentes ángulos bajo los cuales se estudia la acción de la administración pública. 10 Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1965. T. 1, pág. 93, afirma: "El acto de administración corresponde a la actividad 'interna' de la administración; el acto administrativo corresponde a la actividad 'externa' ", y agrega: "La actividad 'externa' tiene por objeto la satisfacción de los intereses pú blicos, cuya gestión le compete a la Administración. La actividad 'interna' no tiene ese objeto, sino el de lograr el mejor funcionamiento del ente."


77

rídica constitucional, su desarrollo pormenorizado cae en el campl) del derecho administrativo. El derecho constitucional establece la base indestructible, el derecho administrativo su ulterior evolución. Es a este derecho al que corresponde la descripción y análisis de la Adminístración Pública, como órgano fundamental del Poder Ejecutivo Federal de acuerdo con el Título Tercero, Capítulo JII, artículos 80 a 93 de nuestra Consti tución. El concepto de Administración pública se relaciona con las actividades del sector público. Es un término que reviste sentidos diversos, siendo los más generales los siguientes: 11 a) La administración en su sentido material u objetivo alude a la actividad o acción, es decir, al hecho mismo de administrar un negocio o administrar los asuntos públicos. Este último concepto corresponde a la acción o actividad administrativa. b) La administración en su sentido orgánico, subjetivo o formal, se refiere al conjunto de órganos, servicios o actividades bajo la misma dirección o consejo, a fin de perseguir una tarea determinada de interés privado o público. c) La administración pública moderna va más allá de la ejecución de la ley y se ha internado en el campo de la economía nacional determinando la base, los medios y formas de su desarrollo.P Leonard D. White, dice a propósito de este concepto: "la administración pública consiste en todo aquello que tiene como finalidad la aplicación o realización de la política nacional't.ts Por su parte, J. M. Pfiffner, dice que "parece que la administración pública consiste en llevar a cabo la obra del Gobierno coordinando los esfuerzos de los 11 "En último análisis, la efectividad de cualquier organización depende directamente de la categoría de los ejecutivos que asumen la dirección y toman las decisiones, y en la administración de nuestro gobierno federal, en donde las decisiones afectan a cada uno de nosotros de tantas maneras importantes... es preciso que las decisiones... y los ejecutivos ... sean los mejores de lo mejor." Marion B. Folsom, Las decisiones ejecutivas ell las empresas y ell el gobierno, Ed. Pax-México, 1964, pág. 161. 12 "Pues bien, de acuerdo con la doctrina preponderante en la actualidad, nos inclinamos por una concepción formal del objeto de esta rama del ordenamiento jurídico. Tenemos en consecuencia, que realizar las siguientes afirmaciones: 1) La Administración Pública consiste en el complejo orgánico y una serie de entes, los entes públicos menores, encuadrados en el poder ejcutivo. 2) Dichos órganos y entes realizan funciones legislativas, jurisdiccionales y ejecutivas. Estas funciones constituyen la administración pública en sentido objetivo. 3) A sensu contrario, no puede hablarse de una función administrativa desarrollada por los órganos legislativos o jurisdiccionales. 4) Dentro del Poder Ejecutivo se comprende también el Gobierno, por lo que no puede establecerse una igualdad entre aquél y la Administración Pública." Rafael Entrena CUesta. "El concepto de administración pública en la doctrina y el derecho positivo españoles. Rev. de Ad. Púb., Madrid. IEP. Núm. 32, mayo-agosto de 1960, pág. 55. 13 Leonard D. White, Introduction to the study oy public adminisiration, Fourth ed. 1946. The Ronald Press. Co. New York, I Y. 616 págs.

ANDRÉS SERRA ROJAS

78

ciudadanos, en forma tal que puedan trabajar juntos con el fin de realizar aquello que previamente se han fijado".14 Pierre Escoube nos ofrece una definición más amplia en estos términos: "La administración pública es el conjunto de medios de acción, sean directos o indirectos, sean humanos, materiales o morales, de los cuales dispone el Gobierno nacional para lograr los propósitos y llevar a cabo las tareas de interés público que no cumplan las empresas privadas o las particulares y que determinan los Poderes Constitucionales, legalmente dedicados a recoger y definir la política general de la Nación." 15

El fin de la administración pública es la realización del interés general por medio de una acción desinteresada de todo propósito de lucro, que se asegura con determinadas prerrogativas que establecen un régimen jurídico exorbitante del privado. Los particulares, por el contrario, actúan en un plano de igualdad jurídica y su finalidad es obtener un interés, ventaja o provecho personal. Dentro de la tesis liberal el régimen de la libre empresa estimula el lucro como impulso necesario de las instituciones económicas, señalando como actividades marginales los actos de filantropía o generosidad, que se canalizan bajo la forma de fundaciones, asociaciones civiles o cooperación económica. Constitucionalmente no debemos olvidar que la administración pública es una estructura política auxiliar del Poder Ejecutivo para la ejecución de la ley. Vedel ha señalado esta característica afirmando: "La administración no es la única tarea del Ejecutivo} pero la administración es exclusivamente la tarea del Ejecutivo." (Vedel, Droit administratif. París, 1961, pág. 17.) La administración pública federal es una organización que forma parte de la actividad del Estado. Depende directamente del Poder Ejecutivo Federal y se caracteriza por un conjunto de órganos centralizados y desconcentrados y, por excepción, descentralizados, que tienen a su cargo atender legalmente las imprescindibles necesidades públicas, organizadas en servicios administrativos generales o en la forma de servicios públicos. La administración pública es una estructura político-jurídica reconocida en la Constitución. El artículo 69 de la misma ordena que el presidente de la República rinda al Congreso de la Unión, un informe sobre el estado general que guarda la administración pública del país.

La administración pública o conjunto de instituciones administrativas, comprende toda la actividad estatal, salvo las funciones legislativas, judicial o la de gobierno. Tiene a su cargo la ejecución concreta de la ley por medio de actos jurídicos o materiales. Los órganos públicos deben tener señalada legalmente su competencia en forma expresa. Materialmente la ley puede atribuir, por .Tohn M. Pfiffner, and R. Vaneo Presthus, Public administration. Third ed. Pierre Eseoube, Introduccián a la Administración Pública. Material de trabajo de la Escuela Superior de Administración Pública de América Central, 1954. 14

1;¡


79

mera excepción, la facultad de realizar actos administrativos a los otros poderes. No todos los fines del Estado corresponden a la Administración Pública Federal, porque la distribución de competencias en nuestro régimen federal, asigna tareas a otros órganos públicos -federales, locales o municipales-, y a los propios particulares. Algunas personas llaman -a mi juicio sin razón-«, "fines de la Administración Pública" a los fines del Estado que aquella tiene a su cargo. Una reforma constitucional puede asignar un fin del Estado, a cualquier órgano del poder público, sin que por ello pierdan su carácter de tales. La administración pública es un aparato u organización al servicio de los fines que la ley le señala. Hoy pueden ser unos, mañana pueden ser otros. El derecho administrativo surge como la rama del derecho público que regula a la administración pública, en este sentido es la que ejerce la función administrativa. La administracián pública es una entidad. constituida por los diversos órganos del Poder Ejecutivo Federal, que tienen por finalidad realizar las tareas sociales, permanentes y eficaces de interés general, que la Constitución y las leyes administrativas señalan al Estado para dar satisfacción a las necesidades generales de una nación. La tarea de ejecutar las leyes administrativas federales, no agota todos los actos de la Administración Pública. El concepto de "ejecutar" es más reducido que el de "administrar". En nuestro régimen actual, interesa señalar el complejo de los fenómenos administrativos, originados a partir de la Consti tución de 1917, con la constante intervención del Estado en los procesos de la vida social, econórnica y política. Es por ello que preocupan los problemas de organización, tanto en el sector público, como en el privado, así como el aspecto humano que envuelve todas esas situaciones que se denomina "las relaciones públicas" .16 No es la administración pública una nave sin rumbo fijo, en la que cada gobernante hace lo que quiere, imponiendo su voluntad o su capricho con detrimento del desarrollo nacional. Hoy la Ciencia de la Administración orienta al gobernante a elaborar y discutir programas y planes, a coordinar todos los elementos de que dispone, para una mayor productividad, y sobre todo al manejo de una técnica eficiente que le permita formular una decisión administrativa favorable al interés general. Estas actividades que son de organización, colaboración, coordinación y sistematización para realizar determinados fines, se concentran bajo la forma de empresas que son unidades de la producción constituidas sobre la base del capital en manos de particulares o de entidades públicas. En el mundo de los negocios privados y públicos, administrar equivale a la adopción de métodos de organización y manejo de una empresa, varianJI\

Hcnri Fayol, Administration industríelle el gencrale. Dunot. Paris, 1962, págs. 1·2.

80

ANDRÉS SERRA ROJAS

do el régimen, los órganos directivos y ejecutivos que la administran y los fines que se proponen. A los directivos de la administración les incumbe la responsabilidad de las decisiones que se tomen y la política que todo organismo debe seguir. No estamos en presencia de actividades económicas exclusivas porque trascendiendo del sector de la iniciativa privada al campo del Estado, nos encontramos con una organización general, que llega a comprender los principales órdenes de una sociedad. La empresa magna que es el Estado, requiere de una administración de maY01'es proporciones y abarca, a su vez, la totalidad de las empresas públicas de su territorio, subordinando a las empresas privadas a una política general, porque no debe olvidarse que el Estado es el más importante promotor de la economía nacional.n Un examen amplio de nuestra organización administrativa federal y de los grupos de trabajo de la iniciativa privada, nos revela la presencia de numerosas instituciones, que tienen a su cargo el estímulo del desarrollo económico y social de la República. En ellas nos encontramos con órganos de diversa naturaleza, tales como asambleas, consejos de administración, consejos técnicos, directores generales, directores ejecutivos, jefes de departamentos especializados, de oficina, de sección y otras denominaciones.

6.

LA ADMINISTRACIÓN PRIVADA Y LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Observemos cómo funciona el sector privado que forman los comerciantes, industriales, profesionistas, etc. Un grupo de personas unen capitales y esfuerzos, los ordenan y coordinan, para alcanzar los mejores resultados posibles. Es la acción humana encaminada a lograr los rendimientos más útiles. Actúan con un propósito de cooperación social cuando extienden su acción en beneficio de sus trabajadores. Estamos en presencia de la administración privada. Veamos ahora cómo trabaja el sector público. Además de aquella labor, su organización tiene metas más generales y desinteresadas y se encaminan a la protección del interés general. La organización del Estado debe ser eficiente y dar al público el servicio adecuado a las necesidades que satisfacen. 17 Para orientarse en las materias indicadas recomendamos las siguientes obras: E. N. Gladden, Principi essenziali della pubblica amministrazione. Giuffre, ed. 1961, 1 v. 320 págs. Frederick C. Mosher y Salvatore Cimmino, Ciencia de la Administración, Eds. Rialp, S. A., Madrid, 1961, 1 v. 577 págs. Rafael Bielsa, Ciencia de la Administración, Depalma, Ed. Buenos Aires, 1955, 1 v. 622 págs. Leonard D. White, Introduction to the study of public Administration, The-Macmillan Co. New York, Fourth ed, 1954, 1 v. 531 págs. Herbert A. Simon, Donald W. Smithburg y Victor A. Thompson, Administración pública, Universidad de Puerto Rico, 1956, 1 v. 55 págs. James Burham, The managerial reuolution, The John Co. Inc, New York. M. Waline, DroitAdministratif, 9,!, ed., 1963, Sirey, pág. 1. René Verdot, La notion d'acte d'administration en droit privé jrancais, Lib. Gen. de D. et de Jur. París, 1963, 1 v. 302 págs. R. Entrena Cuesta, El concepto de administración pública. Rev. Ad. Püb. núm. 32, mayo-agosto 1960, pág. 58. Pedro Muñoz Amaro, Introducción a la administración pública, F. C. Ec. México, T. 1, pág. 44.


81

Esa organización pública y la acción que desarrolla se denomina la adm inistración p ublica.s» En ambos casos esas organizaciones públicas y privadas, disponen de una administración que une los esfuerzos humanos para lograr metas predeterminadas. La administración en el sector privado y en el sector público aparece como el conjunto de actividades ordenadas sistemáticamente para realizar un propósito común. Se ha afirmado, con razón, que "esa facultad de administración u organización es la más alta facultad de la mente humana". (Adams Brooks.) La administración es acción, servicio y seguridad, por consiguiente, en cualquier grupo que se proponga realizar una determinada finalidad, surge la necesidad de administrar, es decir, programar, realizar prácticamente, planificar, resolver problemas de personal y otros análogos. Hay principios que han brotado del campo de la actividad privada y pasan más tarde al campo de la administración pública y viceversa. El Estado reproduce muchas formas de la vida comercial e industrial creando instituciones análogas a las privadas, de este modo se empeña en aplicar a su propia organización pública, los mismos principios de la administración privada. Petróleos Mexicanos, los Ferrocarriles Nacionales, la Compañía Mexicana de Luz y Fuerza Motriz, S. A., fueron empresas privadas que la ley nacionalizó o mexicanizó. En general las empresas descentralizadas están sometidas a un régimen de Derecho Público, aunque en sus relaciones con los particulares se gobiernan, en algunos aspectos, por el Derecho Privado. En las empresas de participación estatal el régimen es mixto, se gobiernan por el Derecho Privado, salvo la intervención oficial en la integración de sus Consejos, la intervención de las Secretarías o Departamentos a los que corresponda el sector, que controlan y vigilan la acción de los organismos descentralizados y empresas de participación estatal. Sin embargo, debemos precavernos de hacer una equiparación total, pues aun cuando guardan ciertas similitudes evidentes, la administración pública se gobierna por principios de derecho público, en atención a los fines que tiene a su cargo. Las diferencias entre la administración pública y la administración privada pueden precisarse en el sentido de que la institución privada persigue un propósito de lucro y la satisfacción de un interés particular, en tanto que la administración pública se justifica por los intereses generales que la ley le confía. Mas ambas administraciones aspiran a propósitos semejantes como la eficacia, el rendimiento y la productividad.t''

Roger Bonnard, Droit adm. 1955. Cap. VII. Sección 11. Laureano López Rodó, Administración Pública y Administración Privada. Estudios Jurídico-Sociales en homenaje al profesor Luis Legaz Lacambra. Universidad de Santiago de Compostela, 1960, pág. 949. 18 19

11

82

ANDRÍo:S SERRA ROJAS

Otros aspectos importantes de diferenciación son los siguientes: a) Hay tareas y controles que el Estado lleva a cabo exdusivamente con su organización. b) La tarea gubernamental es enorme, compleja, difícil y dominada por el interés general, a través de la cual el Estado ejerce una acción tutelar. e) La imparcialidad, desinterés y la equidad condicionan la conducta administrativa. el) El gobierno es responsable ante el pueblo, de quien recibe los medios económicos para su conservación, desarrollo y superación. e) El Estado representa un poder inmenso de coacción. f) La eficiencia, uniformidad y estabilidad de una entidad gubernamental no debe medirse por sus ingresos y gastos, sino por la calidad e intensidad con que se realicen los propósitos públicos,

El desarrollo del Estado moderno señala una aceren constante en los asuntos que proverbialmente correspondían a la iniciativa privada. Las reuniones de banqueros, industriales, comerciantes, los grupos políticos de oposición, y aun la propia autocrítica del Gobierno significan una reclamación insistente en contra de las intromisiones indebidas del Estado, para que li· mite su acción a aquellos casos en que la iniciativa privada no quiera, no pueda o resulte nociva o insuficiente su actividad, pero también los grupos progresistas señalan la necesidad de mayores intervenciones del Estado, ante el apremio de las grandes carencias nacionales. La administración privada cada día es menos privada si se piensa que la economía de un paés forma un todo de vinculación necesaria entre el Estado y los particulares. La nacionalización del sistema bancario, de los transportes, la industria siderúrgica, y otros renglones de la vida nacional, son temas sujetos a la polémica, pero que cada día se acercan más a su publ icización. En nuestros días y abriéndose paso en la controversia universal, se perfila la idea de una economía de organización, que comprende la totalidad de la estructura social, democráticas ideas que por otra parte se mano tienen alejadas de cualquier sistema radical.

7.

CÓMO SE INTEGRA l.A ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FEDERAL

Corresponde a la administración pública llevar a cabo, concreta, continua y espontáneamente, la ejecución de las leyes administrativas que encierran los fines de interés general y que se traducen en mandar como autoridad y servir como administrador. De este modo atiende, en el estricto marco de su competencia, a las grandes necesidades de nuestra sociedad, por medio de una organización adecuada y con una actividad cada vez más intensa. En principio los funcionarios de elección popular toman las decisiones fundamentales, que han de desarrollar las autoridades administrativas: el Poder Legislativo Federal emitiendo las leyes, como principios jurídicos generales; y el Poder Ejecutivo Federal, auxiliado por los órganos supremos del


83

gobierno, fijando la política general o dirección del Estado hacia sus metas básicas y la ejecución de las leyes. Al Poder Judicial de la Federación le incumbe la declaración del Derecho en las controversias que se le plantean.s? El Poder Ejecutivo Federal y la administración pública se identifican en muchos aspectos con la obra gubernamental, aunque hay casos de excepción a esta regla. Para darnos cuenta de la enorme significación del órgano administrativo, debemos informar que sólo un pequeño porcentaje, no mayor del cinco por ciento de la actividad total del Estado, corresponde a los otros Poderes y la casi totalidad de esa labor a la función de gobierno y administración. De acuerdo con el régimen del Estado Federal Mexicano, la administración pública se desenvuelve en varias importantes administraciones, entre ellas la administración pública federal, la de las entidades federativas y las administrativas municipales. La administración pública federal cumple sus funciones por medio de un conjunto de órganos jurídicos centralizados, desconcentrados y paraestatales, sujetos a normas jurídicas específicas en las cuales se precisa su organización, su funcionamiento y sus medios de control, de acuerdo con la ley orgánica de la Administración Pública Federal D. O. F., del 29 de diciembre de 1976. A estos órganos oficiales se unen las empresas privadas de interés general y las demás entidades que cooperan en la realización de una finalidad pública. Entre los órganos centralizados se cuenta a las Secretarías de Estado, a los departamentos administrativos y a las demás entidades a las que haremos referencia más adelante. Personas públicas, autoridades administrativas y los servidores públicos forman la estructura de la organización administrativa, artículos 10 y siguientes de la ley citada. Los órganos desconcentrados se sitúan en el régimen de la centralización administrativa y se caracterizan por estar dotados de ciertas facultades exclusivas que les permiten un mejor desenvolvimiento, sin romper totalmente los vínculos de la jerarquía administrativa, artículo 17 de la ley citada. Los órganos paraestatales mantienen un régimen jurídico especial que les permite actuar con determinada autonomía orgánica y técnica, manteniendo con el poder central las estrictas relaciones de control referidas a la política general, económica y administrativa del Estado, artículos 45 y siguientes de la ley citada.

:''0 José María Boquera Olivero "Derecho administrativo", vol. 1, pág. 76, I. de Ad. local afirma: "La ciencia de la administración, al menos desde la perspectiva del Derecho administrativo, es el conjunto de conocimientos relativos a la organización de las colectividades humanas superiores y como tal guarda con aquél unas relaciones que vamos a examinar. El análisis histórico de estas relaciones nos ayudara a precisar el contenido de la Ciencia de la Administración."

84

ANDR{S SERRA ROJAS

8. Los

ELEMENTOS DE LA ADMINISTRAC¡Ó:\' PÚBLICA y

EL DERECHO

ADMI:\'ISTRATIVO

El punto de partida para analizar el conjunto operativo de la administración pública se apoya en esta consideración: la aclministración pública es un conjunto de meclios de acción. Esta actividad no puede confundirse con la actividad política o teleológica. A este respecto Wilson nos dice que la administración pública concierne a la acción o sea al aspecto operativo del Gobierno. El profesor Escoube, en su obra, contesta a la pregunta de cuáles son los elementos de que dispone la administración para lograr su finalidad, 'diciendo que estos elementos son de cuatro clases: a) Estructuras, b) Procedimientos, e) De material, y d) De personas.

a) M ortología de la administración o estudio de las estructuras gubernamentales. Para explicar por qué la administración pública es un conjunto de estructuras o de organizaciones, es suficiente revisar el Presupuesto anual de Egresos de la Federación y observar las numerosas dependencias a quienes se encarga la realización de los fines públicos. Entre las oficinas mayores están las Secretarías, Departamentos administrativos, Oficialías Mayores y las Direcciones Generales y otros organismos cuyo estudio jurídico haremos más adelante. La complejidad de los problemas modernos exige la especialización continua. Obsérvese la ley de secretarías y departamentos, y otras que han sufrido modificaciones. En algunos Estados esta especialización se ha intensificado como en el caso de la Unión Soviética en donde funcionan numerosas secretarías de Estado, dedicadas a asuntos muy diversos.éEn otros países -como los Estados Unidos de Norteamérica- la especialización no ha multiplicado las secretarías, sino que se han creado numerosas Commissions o dependencias de naturaleza variada, a quienes se encarga de asuntos o materias muy especializadas, como la Comisión del Valle de Tennessee y otras instituciones semejantes.

b) La dinámica de la administración. El segundo de los elementos de la administración son los procedimientos administrativos. "Por estas palabras: procedimientos administrativos, hay que entender no los actos cumplidos por la administración pública para lograr sus objetivos, sino las normas jurídicas a las cuales las actividades administrativas deben ajustarse:' El problema que se plantea es el siguiente: ¿Puede o debe la administración actuar de acuerdo con las mismas normas jurídicas que los particulares o una empresa privada? Puede o debe contrariamente, y por razón de las tareas de interés general que recibe la administración pública y, por razón que ésta constituye el instru21 Art. 77 reformado de la Constitución de la Unión de Repúblicas Socialistas, enumera los Ministerios de toda la Unión o ministerios fedeales. El Art, 78 indica los Ministerios de la Unión y de las Repúblicas, o ministerios republicanos federales.


85

mento con que debe realizarse la política del gobierno, el armazón y la maquinaria del Estado, ¿puede o debe la administración pública emplear procedimientos que le sean propios y muchas veces totalmente distintos de los procedimientos inherentes al derecho privado? 22 La respuesta ha sido diferente en los países latinos y en los países sajones. Los latinos, con un criterio legalista, han elaborado un derecho administrativo que ha construido sus propias instituciones jurídicas colocándose diametralmente opuesto al derecho privado. Toda referencia al derecho privado es o una necesidad o un elemento que distrae o aparta el advenimiento del principio administrativo guiado por el interés general. En los países sajones, con un interés pragmatista y empirista. las personas en general tienen la misma ley y ocurren ante los mismos jueces. La tendencia moderna en estos países que van desarrollando un nuevo derecho administrativo, "es que empiezan a experimentar la necesidad de regular sus servicios públicos de conformidad con normas específicas, muy distintas de las que regulan las actividades privadas". e) Instalaciones materiales y equipos.

Los procedimientos mecánico científicos se han desarrollado extraordinariamente en algunos países. simplificando las labores de la administración y haciendo más eficiente el servicio. El servicio de correos de los Estados Unidos dispone de máquinas que reciben y seleccionan varios millones de piezas de correspondencia que circulan diariamente. Las máquinas electrónicas que emplean en la contabilidad pública y colaboran en el pago de sueldos de los funcionarios y empleados, facilitan enormemente esta tarea. Además, se inicia la era de las actividades comerciales e industriales del Estado, adaptando los mismos métodos y experiencias de la iniciativa privada. d) El factor humano o sicología de la conducta administrativa.

Los autores sobre temas de administración pública coinciden en que el factor humano, es el más importante de sus elementos. "Las estructuras, los procedimientos. las instalaciones materiales, todo a pesar de ser importante no es más que una especie de arsenal, un conjunto de herramientas que valen lo que valen los hombres encargados de emplearlas. El valor y la eficiencia de los servicios públicos dependen principalmente en todos los campos de la capacidad técnica y de la conciencia profesional de los empleados públicos. La verdadera administración, la administración concreta se hace con hombres, para hombres y por hombres. Ninguna consideración supuesta científica, ninguna teoría abstracta de la administración pública, debe en ningún instante hacer olvidar este axioma básico y fundamental: el factor humano siempre predomina en el desarrollo de todas las labores administrativas." 23 22 Pierre Escoubc, Introducción a la Administración Pública. 1954. Ese. Supo de Administración Pública. América Central. 2:l Antonio Garda Valencia, Las relaciones /¡umllnaJ en la Administracion Pública Mexicana. Edit. Porrúa. 19.58, 1 V., 40 págs. E. S. Redford. Public Administration and IJOli cy [ormation, Austin Univcrsity of Texas Press. 1958. 1 Y., 319 págs. James D. Monney. Principios de organización. Inst. de Est. PoI. Madrid, 1958. 1 V., 541 págs. Terry. Principies o] management . Irwin. New York. Lanham. [om Inualuation, McGraw Hill. New York. Eduard C. Bnrsk. El factor humano en la dirección de empresas. Edit. Bi· hliográfica Argentina. Buenos Aires, 1%6. 1 v., 345 págs.

86

9.

ANDRÉS SERRA ROJAS

LA ADMINISTRACIÓN PlJBLICA y

EL DERECHO ADMI~ISTRATI\'()

Hemos indicado que la administración pública es organización y es acción. Como organización es una creación social encaminada a realizar con medios jurídicos, técnicos y materiales, los fines del poder público en forma concreta, continua y en estrecha relación con la vida social. Los autores franceses recuerdan una antigua obra de Vivien denominada Etudes administratiues, editada en el afio de 1845 que dice: "El derecho administrativo concierne a las relaciones de la administración con los particulares, mientras que la Ciencia administrativa es el estudio de la administración en sus relaciones con el Estado." La administración pública es una estructura u organización, compuesta de numerosos órganos a quienes legalmente se les asigna una actividad determinada. Este derecho es el derecho administrativo, disperso en numerosas leyes que asignan funciones específicas a los órganos administrativos. En ninguna forma puede confundirse a la administración con el derecho administrativo, aunque mantienen estrechas y fundamentales relaciones. El campo de la administración es más extenso y muchos de sus problemas no son problemas jurídicos. Este tema se ha discutido insistiéndose en que no todo lo que hace la administración pública se canaliza en el derecho administrativo. Sin embargo, el empleo de un computador o de una máquina electrónica, es un conocimiento ajeno al Derecho, aunque podemos imaginarnos el caso de que una ley administrativa declarara obligatorio el empleo de dichas máquinas. A este respecto nos dicen Mosher y Cimmino (ob. cit., pág. 107): "La administración pública va más allá del ordenamiento jurídico administrativo, supera los límites inmediatos de la relación de empleo público, trasciende del organograma oficial de este o aquel ministerio; es algo más que la suma de relaciones humanas que surgen entre sus componentes y terceros extraños a la propia organización. Comprende los contactos cotidianos que cada ciudadano tiene con los diversos organismos públicos, los servicios que él recibe de las instituciones públicas y así sucesivamente. Dichos contactos constituyen los comportamientos de vida asociada más frecuentes e importantes que el particular, en cuanto miembro de una colectividad organizada. observa normalmente; ello porque la autoridad administrativa es un símbolo bastante concreto ele la sociedad que opera continuamente en nombre y por cuenta de ésta."

10. Los

OBJETIVOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

El Estado moderno -impulsado por las irreconciliables y contradictorias luchas sociales- ha intensificado su actividad y el empleo de técnicas muy desarrolladas y las ha llevado a otros órdenes del campo de acción que corresponden a la iniciativa privada en el sistema liberal. El Estado interviene


87

con nuevas actividades que ocasionan problemas administrativos, y se complican cada vez más al crearse instituciones u órganos que tienen que ser desempeñados por una burocracia en crecimiento inusitado y no siempre preparada para el ejercicio de la función pública. En una empresa ele tal magnitud y de tan absorbentes propósitos como es el Estado, se requiere de una administración pública de mayores proporciones que aplique su acción eficaz a los numerosos y graves problemas sociales y económicos de la organización política que tienen aspectos más delicados en los países subdesarrollados. Las funciones de la administración pública -tomando el término función en un sentido restringido-, unas son en provecho directo de la colectividad, como la atención de los servicios públicos, la policía, la defensa, etc. En tanto que otras se refieren al uso interno o propio de la administración como el manejo del personal administrativo, la contabilidad, la planeación presupuestal, la documentación y otras análogas. El profesor Bernard Gournay,24 distingue cuatro categorías de funciones: 1. Las funciones de soberanía en las que se incluye la defensa, las relaciones exteriores, la policía y la información. 2. [~IlS funciones económicas como ingresos y egresos del Estado, crédito, productividad, agricultura, industria. 3. Las funciones sociales como salubridad y asistencia, alojamiento y urbanismo, derecho social, redistribución de la renta. 4. Las funciones educativas y culturales como la investigación cienfífica pura, la enseñanza general, técnica, artística, deportiva, de niños y adolescentes y el fomento cultural. Este cúmulo de actividades requiere de una administración pública eficaz y al día, que atienda los intereses temporales de la sociedad y no entorpezca su desarrollo con excesivas e inútiles intervenciones. Marcel \Yaline 2:. refiriéndose a esta política estatal nos dice: "El Estado -al menos en nuestra concepción-, limita su acción a la gestión de los intereses temporales y reconoce que lo espiritual no es de su competencia. A mayor abundamiento, en Europa Occidental el Estado es, cn principio, una organización política, no económica, o, en todo caso, no es económica sino secundariamente. En el Estado totalitario, por el contrario, el Estado es político y económico y asume a la vez lo temporal y -si no lo espiritual porque precisamcntc lo niega- al menos lo metafísico, porque trata de imponer a todos sus miembros una concepción del universo (Waltanschauung) . Pero, salvo la excepción del Estado totalitario no hay ninguna asociación que absorba completamente y desde todos los puntos de vista la personalidad de sus miembros."

La ciencia de la administración pública y en general el conocimiento de las ciencias administrativas, habrá de preocuparse, y a esto se encamina el actual movimiento científico universal, por hacer de la institución estatal, un medio poderoso al servicio de la sociedad, considerada no como una clase exclusiva, privilegiada y dominante, sino como un todo armónico y justo dominado por altos valores humanos. Pero, ¿cómo lograrlo? La respues24 Bernard Coumay, L'Administration. Presses Universitaires
88

ANDRÉS SERRA ROJAS

ta por alcanzar es la siguiente: actuar de tal manera que no se pierda la verdadera naturaleza "humana" del hombre como un ser social, y las instituciones públicas se fijen los objetivos necesarios para mantenerlas al servicio de la comunidad. La doctrina administrativa reconoce diversos objetivos esenciales de la administración pública que se refiere a los conceptos siguientes: a) Funcionamiento técnico de las entidades públicas, o sea, cuáles son las estructuras gubernamentales que permiten la realización de los [ines p!lblicos. 2 6 Cada día son más complejos los cuadros de organización de la administración pública su influencia es necesaria para el mantenimiento y desarrollo de las grandes entidades laborales, culturales, comerciales e industriales del mundo moderno. b) Determinación del comportamiento de los agentes de la administración. La psicología de la conducta administrativa nos permite conocer y remediar la actuación regular o irregular de los funcionarios y empleados al servicio del Estado.27 c) El presupuesto como programa de la administración, ha llegado a adquirir una influencia decisiva, tanto en la determinación de su contenido, como en las actividades concretas del gobierno, para ser eficaces y proporcionar al público un servicio adecuado.se d) La responsabilidad social de gobernantes y gobernados, para Iograr como aspiración ideal, la integración y actuación de un todo orgánico, basados en deberes y obligaciones, coordinados y ordenados en propósitos de elevada convivencia. El campo de las relaciones públicas ha adquirido una importancia definitiva para la debida comprensión de la acción estatal, tan igualmente necesaria en las actividades privadas para un entendimiento claro y comprensivo entre las empresas, sus clientes y sus trabajadores. e) Precisar la importancia del administrador en sus relaciones con los órganos que tienen a su cargo la fijación de la política general del país.

y

El progreso de esta materia ha trascendido del círculo de la propia administración dedicada a mejorarse con nuevas técnicas, al campo de los propios administrados a quienes es necesario educar en sus relaciones privadas y, principalmente, en sus relaciones con la misma administración, Un administrador requiere el perfeccionamiento ele sus propios medios culturales y una comprensión definida de su conducta. Hemos podido observar en los últimos años una tendencia de los profesionistas a ampliar el 26 Roberto Chcllct Osantc, Organización administrativa y política de la República Mexicana. México, 1955. José Mijares Palencia, El Gobierno mexicano, su organización y funcionamiento. México, 1936. Lucio Mendieta y Núñez. La administración pública en México, 1942. 27 Wilfiarn G. Torpey, Public Pcrs O 1111 el man agement, Van Nostrand, Co. Inc. New York, 1953. 1 vol.. 431 p;ígs. 28 Roberto Sanrillán López y Aniceto Rosas Figueroa, T'eoria General de las Finallza5 [ncblicas y el caso de México, lJN AM. Ese. Na!. de Economía, 1962, 1 V., 304 págs. Dwight Waklo, Teoría polltica de la Adminisfm('Íón Pública. El Estado Administrativo. Ed. TeCHOS, S. A. Madrid, 1960, Iv., 338 págs. J. Gascón Hernández, Los fines de la administración. Reo, de Arl. Púb, lEPo Madrid, núm. 11. Mayo-agosto, pág. 33.


89

campo de sus conocimientos a otras ramas diversas a la de su especialidad, como una actividad literaria o artística. El adelanto de la ciencia de la administración -como mera comprensión objetiva de los fenómenos sin confundir los hechos con los valores abstractos- y el derecho administrativo -normas que regulan las situaciones jurídicas concretas o materiales de la administración püblica- son elementos que permiten el conocimiento previo para resolver el problema y el empleo de los métodos adecuados. Por su parte los profesores Dimock (A dministración jJública, 3~ ed. Unión Tip, Ed. Hisp-Amer. México, pág. 11), indican que la administración se ocupa: Aletas: lo que debe hacerse; política: cómo hacerlo; planificación: determinar los pasos mediante los cuales se pueden alcanzar las metas; decisión: determinar prioridades y decidir entre diferentes métodos; organización: por niveles y por unidades dando a todos los componentes una tarea, de suerte que cada uno tenga un campo de acción definido; personal: contratarlo; estudiar sus motivos y razones así como las relaciones humanas en todos los niveles; presupu{~stos y finanzas: estudiar el costo de los planes para tener una norma de control y de decisión: compras y abastecimientos: generalmente es una función centralizada; dirección: planificación del programa y de la dinámica de la dirección; coordinación: sincronizar el programa y evitar duplicación de esfuerzos: supervisión: dirigir el trabajo de los demás; control: determinar si la empresa cumple sus fines, si está en su debido tiempo y si tiene eficacia; relaciones públicas: explicar el programa a todos los interesados para que los servicios tengan una buena acogida y puedan mejorarse." Para informar del campo de la administración pública en la doctrina de la ciencia de la administración pública, aludimos a dos opiniones importantes: En opinión de José Antonio Carda Trevijano Fas (Tratado de Der. Adm. T. J, Ed. Rev. Der. Privo Madrid, pág. 183), la administración se preocupa: "Primero: De la planificación o programas a desarrollar por la administración pública. "Segundo: De las relaciones humanas entre el personal que integra la administración pública. "Tercero: De la organización y métodos que pueden conducir a una mayor productividad. En este sentido se preocupa de la coordinación entre los distintos elementos que la integran. "Cuarto: Examina desde un punto de vista humano y sociológico la formación de las decisiones administrativas." Refiriéndose a la Unión Soviética el propio autor (p,íg. 182) expresa: "La economía soviética, en definitiva, se reduce a un ingente conjunto de empresas estatales e interesa sobremanera la productividad y la eficacia; ello hace que las técnicas de dirección y de gerencia estén a la orden del día."

11.

POLÍTICA y ADMINISTRACIÓN I'ÚBLICA

En el Estado democrático la política debe hacerla el pueblo en forma directa o por medio de sus legítimos representantes, en una determinada y

90

ANDRi:s SERRA ROJAS

dirigida acción. El cuerpo electoral, que es el que influye en la selección de los funcionarios que tienen a su cargo la dirección y responsabilidad de una nación y también el apoyar las ideas políticas que ellos preconizan, principalmente a través de los partidos políticos. Lo anterior quiere expresar que al Gobierno le corresponde una tarea de preparación, encauzución, educación política y dirección de la política nacional.s" En los países subdesarrollados económica y políticamente ante el desinterés, apatía o ignorancia de los electores, el gobierno asume la dirección de la política general, eliminando toda intervención ciudadana, como no sea para llenar un expediente electoral. En los países de experiencia política, de masas educadas en el ejercicio de sus derechos cívicos, los grupOS antagónicos a la política gubernamental, actúan con entera libertad. La sociedad es el punto de partida con sus necesidades, carencias e ideales, ella demanda medíos políticos para que pueda ser debidamente atendida. El Estado, a través de sus órganos, recoge estas inquietudes y las transforma en leyes, planes y medios administrativos. Los fines sociales se realizan en etapas diversas: primero, como un anhelo de lograr que sus intereses sean convenientemente planteados y analizados; segundo, que logren impresionar al Estado para que asuma la responsabilidad de la atención de ellos. Estamos en presencia de un proceso complejo que se determina de acuerdo con las condiciones propias de cada Estado. Ello nos lleva al análisis de la situación real de una comunidad y su proyección hacia el Estado. En otros aspectos es el Estado el que se proyecta sobre una comunidad. ¿Qué papel desempeña el administrador en la formación de la política general de un Estado? Dos opiniones debemos considerar respecto de las relaciones entre la política y la administración. Un criterio clásico, representado por Woodrow Wilson, que afirma en forma contundente: "La administración está fuera de la esfera propia de la política." Las cuestiones administrativas no son cuestiones políticas. Aunque la política fija las tareas de la administración pública, ésta es la ejecución detallada y sistemática del derecho público. Toda aplicación particular de la ley general es un acto de administración. Ésta no es una distinción entre voluntad y acto correspondiente, porque el administrador debe tener y tiene una voluntad propia en la selección de meclios para efectuar su trabajo. La distinción es entre planes generales y medios específico s.ao

El criterio moderno afirma la relación estrecha entre la administración y la política y sostiene que la administración pública es un conocimiento político definido. Por supuesto en las ideas del profesor Wilson se percibe 2!l Estas ideas que diferencian al Gobierno de la administración se encuentran bien expresadas en el artículo 20 de la Constitución Francesa vigente que ordena: "El Gobierno determina y dirige la política de la nación, dispone de los servicios administrativos y de la fuerza armada. Es responsable ante el Parlamento en las condiciones y con arreglo a los procedimientos señalados en los artículos 49 y 50." 30 Woodrow Wilson, The study o] Administration, Political Scíence Quarterly. I1, 1887, págs. 197-222.


91

que lo que él eritrea es la intromisión de la política práctica en la vida administrativa.s! La política no es sólo una actividad encaminada a la integración de los órgadel poder público, principalmente los representativos. El concepto moderno de política se ha extendido considerablemente hasta llegar a comprender "la suma de aquellos procesos sociales en base a los cuales las necesidades, instancias, deseos, nuevos ideales de toda o parte de la colectividad se forman, se discuten, se deciden o se transmiten a la administración pública para la acción de competencia de esta última". (Mosher y Cimmino, Ciencia de la Adm., pág. 131.)

1l0S

En una organización democrática la política debe afluir de abajo hacia arriba a los cuadros gubernamentales para que éstos realicen las aspiraciones sociales. En el Estado moderno éste asume la dirección general de la política, procurando apoyarse en procesos de opinión pública. El poder público contempla las inquietudes de una sociedad y de acuerdo con su propia política las coordina y encauza para convertirlas en tareas gubernamentales. Como la política se hace principalmente en las altas esferas gubernamentales, ésta requiere de todas maneras de tácticas, técnicas y procedimientos adecuados para despertar el interés de una comunidad. Una ley atentatoria, una política financiera perjudicial, encuentran la resistencia de los administrados, por ello las medidas de gobierno que significan cambios radicales de una administración requieren de una preparación cuidadosa de la opinión pública. El Poder Ejecutivo Federal tiene a su cargo dos funciones importantes: 1. La función administrativa y, II. La función gubernamental. Estas dos funciones están estrechamente vinculadas. A la función política se la ha llamado función de gobierno y se hace con referencia a una actividad discrecional del Estado encaminada a la realización de sus fines, orientando a la acción administrativa y particular. La función de gobernar debe considerarse en su conjunto y unidad, pues se refiere a una actividad gubernamental que sirve de orientación o de guía a quienes tienen relación con el poder público. El gobierno se constituye con todos los órganos directores encargados del manejo de los negocios públicos. La libre iniciativa significa la posibilidad de señalar discrecionalmen te el camino a seguir en el derrotero de los asuntos oficiales, en tanto que la administración pública se subordina a esta acción política y al orden de legalidad.s> 31 Emmcttc S. Rcdford y otros autores, "Public Administration and Policy Forrnation". Austin Universitv Press, 1956, 1 V., 319 págs. F. Murillo, "Administración Política". Reo. de Ad, Púb, IEP. Madrid, núm. 6, sep.-dic. 1951, pág, 89. J. Meynaud, L'elaboration de la politique áconomique, Aix en Provence, 1959. Mi llct, Gouernment ami Public Admillistration , S. Royo Villanova, "La administración y la política", Reo, de Ad, Púb, IEP, núm. lO, enero-abril, 1953, pág. 11. J. Meynaud, Technocratie el politique. Laussanne, 1960. 32 "Las cuestiones llamadas 'administrativas', de cómo organizar y metodizar las funciones de la planificación, necesariamente han de estar subordinadas a las decisiones políticas". Pedro Muñoz Amaro, Introducción a la administración púbtica. FCE, pág. 31.

...

92

ANDRÉS SERRA ROJAS

La administración pública y la función que le corresponde, que es la función administrativa, tiene a su cargo la satisfacción de las necesidades públicas, siempre en el marco que le fija el derecho. El constante intervencionismo de Estado domina los aspectos principales de la vida moderna y asume responsabilidades que afectan vitalmente a la sociedad. Ningún acto de la vida privada deja, por una u otra causa, de verse afectado por las decisiones gubernamentales y en particular por su acción política, que en forma directa y activa afecta toda la vida social.

12.

DIVERSAS FORMAS QUE REVISTE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FEDERAL

La acción de la administración pública es muy variada e intensa y se puede considerar desde diferentes aspectos. En primer término aludimos a la administración activa y a la administración contenciosa. La administración activa nos pone en presencia con una organización oficial encaminada a realizar, decidir y ejecutar en forma concreta y práctica, los fines del Estado contenidos en la legislación. Es la función normal del Poder Ejecutivo subordinada al orden jurídico. La administración contenciosa supone la alteración de ese orden jurídico, sea por la propia administración lesionando los derechos privados, sea por la actividad de los particulares lesionando el interés general. Durante largo tiempo dominó el criterio de que la administración activa no podía ser al mismo tiempo juez de sus propios actos, por no reconocérsele la suficiente independencia para enmendar las violaciones legales. Los tribunales judiciales, siguiendo el principio de la división de poderes, se situaron frente a la administración para obligarla al restablecimiento del orden jurídico. Con una notoria desconfianza al poder judicial, y por una mayor eficacia técnica, se crearon los tribunales administrativos de justicia retenida, que se limitan a proponer una decisión a la autoridad administrativa y con una mayor amplitud, los tribunales administrativos de justicia delegada en la que actúan como verdaderos jueces. De esta manera se entregaron los asuntos administrativos litigiosos a dos jurisdicciones diferentes: la del Poder Judicial y la de los Tribunales administrativos. En segundo lugar nos referiremos a la administración directa y a la ad111 inistracián indirecta. La administración directa es la que se ejerce directamente por los árganos del Estado y se rige por normas de derecho público; en tanto que la administración indirecta es la que se ejerce por otros entes que pueden ser públicos y privados y se regulan por disposiciones de derecho privado. Los organismos paraestatales forman un tema importante del Derecho administrativo, como veremos en capítulos especiales. En tercer término mencionamos a la administración reglada y a la administración discrecional. La administración reglada es una actividad totalmente subordinada a la ley siguiendo el principio del Estado de Derecho y


93

del mandato de que el funcionario no puede realizar otros actos que no sean los permitidos en la ley. En la administración discrecional la ley permite al funcionario un margen amplio para determinar las posibilidades de su actuación seleccionando su forma de actuar. Además de estas formas de administración, la doctrina señala la administración interna, que es la que se realiza por sus propios órganos, y la administración externa es la que se realiza por terceros vinculados a la administración, a través de los actos administrativos. Se alude también a la administración consultiva que se manifiesta en opiniones técnicas y la administración de control o contralor, para comprobar la legitimidad de los actos que le atañen. Más adelante aludiremos a la administración centralizada, desconcentrada y descentralizada. Aunque consideramos en forma unitaria el estudio de la administración pública, debemos precisar, que en nuestro país, como en otros, se han originado diversas formas especializadas de administración, tales como: la administración de las finanzas, la administración militar, la administración de la educación pública, la administración vial y otras, que no son sino aspectos básicos de la actividad administrativa."

13.

IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DE LA ADMINISTRACIÓN P{JBLICA

El Estado democrático federal y representativo moderno, atraviesa en la actualidad por una de las más tremendas transformaciones de su historia. Esta institución realiza sus fines y se justifica con una organización idónea, es decir, una administración técnicamente eficiente, éticamente encauzada y apoyada en una definida y justa política social. "Las características futuras de la administración, serán ciertamente diferentes a las de la administración de hoy." Refiriéndose a la nueva administración que reclama el porvenir dice: "Se puede definir el sentido de esta evolución afirmando que tendemos hacia una administración de la programación, una administración de participación y una administración de liberación y de promoción social." Laureano López Rodó. Un regard uers l'aoenir; l'administration n ouoelle. Revue Int. de science adrninistrative, 1969, pp. 107-110. 33 Juan de Soto, Grands services publics et entreprises nationales. Ed. Montchrestien. A. Guaita, La administración militar. Rev. Ad. Púb. IEPs. Madrid, núm. 7, enero-abril 1962, pág. lOS. H. Puget, La modernisation des instruments de travail et des méthodes dans les administrations publiques. Armand Colin, 1948. El Gobierno Federal ha centralizado la mayor parte de las actividades del Estado, sin preocuparse por mejorar las técnicas administrativas, es esta la explicación del atraso de los sistemas de acción de las entidades federativas. La experiencia de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público al reorganizar el sistema tributario federal, se está llevando en la actualidad en algunas entidades como forma de colaboración, ha visto aumentar los ingresos y eliminados los obstáculos, sin radicales reformas impositivas. Esto mismo podría ensayarse en otros órdenes de la administración pública.

ANDRí,~S SERRA ROJAS

De acuerdo con la exposición anterior, hemos señalado la necesidad de una eficiente administración pública que soporte las cargas sociales. Los Estados modernos no cuentan -en términos generales- con instituciones administrativas técnicamente adecuadas al ritmo de su crecimiento actual. Los estudios teóricos superan a las realizaciones administrativas, pero encuentran numerosos obstáculos para su implantación. Considero que es un error equiparar las administraciones de los países desarrollados con las de los países subdesarrollados. Hay problemas, características y situaciones propias de estos últimos, lo cual exige planteamientos diversos. Las experiencias internacionales deben calificarse y cuantificarse, cuando ofrezcan caracteres comunes. Sería un error grave asignar al Estado una actividad ilimitada y eliminar los factores privados que concurren al desarrollo nacional. De acuerdo con las tendencias políticas y económicas democráticas -que hoy dominan en una parte importante del planeta-, el Estado -comprendido en sus dos fases de gobierno y administración- tiene una reducida esfera de competencia si se le compara con la magnitud de los problemas generales de la sociedad. El Estado no puede asumir mayores tareas porque tiene limitaciones económicas y sociales de consideración. No debe esperarse más que una acción reducida y prudente, que encauce las fuerzas sociales sin entorpecerlas ni esclavizarlas. Los gobiernos despóticos traen aparejadas administraciones inmorales, indolentes y perjudiciales para el bien público. No puede ser un buen administrador aquel que destruye la conciencia de la libertad de un pueblo eliminando el principio de legalidad. Principalmente los países subdesarrollados que arrastran agobiantes problemas demográficos, económicos y culturales necesitan de medios administrativos poderosos, para emprender la planeación de una política económica de largo alcance, que les permitan aprovechar todos sus recursos en los programas gubernamentales y asegurar sus relaciones económicas internacionales. Es ésta la razón por la que el artículo 69 de la Constitución obliga al presidente de la República Ha presentar un informe por escrito ante el Congreso de la Unión, en el que manifieste el estado general que guarda la administración pública del país". Estarnos pasando por la oscura Era de las incertidumbres y vacilaciones en el campo de la economía y de la política y comprobando los beneficios de las nuevas y adelantadas aplicaciones científicas y técnicas. "Las ciencias sociales no están necesariamente retrasadas en comparación con las físicas, dice Waldo, como se acostumbra suponer. Ciertamente, es en gran parte el vasto aumento en la cooperación racional el que ha producido las maravillas de la ciencia física y de la tecnología." Todas ellas aplicadas al adiestramiento profesional, harán del funcionario público y privado un elemento responsable por su autoridad, preparación y sentido ético. El hombre de ciencia moderno tiene a su cargo la superación de la más acabada y necesaria organización humana que es el Estado. Cualesquiera que sean las formas políticas y económicas del futuro, el papel orientador de los ejecutivos es


95

esencial y se fracciona en múltiples aspectos, siempre subordinados a una dirección general y a un indispensable equipo de trabajo eficiente y coordinado.

La función administrativa es la función jurídica esencial, continua y permanente de la administración pública. En otras palabras, el objeto del derecho administrativo es la administración pública. Cada día es mayor la subordinación de ésta al derecho, lo cual significa que cada vez es mayor el objeto de estudio del derecho administrativo. No son sólo los aspectos legales los que debemos considerar como dominantes en el estudio de la administración pública, sino los medios que sean útiles para estimular la acción dinámica del Estado. Eficiencia, legalidad y coordinación son factores del fenómeno administrativo que se relacionan, pero que debemos tomarlos aisladamente y alejarnos de una consideración legalista estricta. El principio de legalidad es básico en el Estado moderno, pero la función administrativa no se circunscribe únicamente a la función de ejecutar la ley.34 La administración pública es la máxima institución política que tiene el poder de la acción de oficio. Esta actividad implica una compleja acción encaminada a fijar los métodos, normas y aun tácticas, que regulan la actividad administrativa, es decir, que pone en marcha los elementos operativos que hacen posible la consecución del bien común, en un campo de acción superior y más elástico al que establece el orden jurídico de un país. La administración pública o privada comprende aspectos muy importantes de ll~la s~ciedad y nos hace participar en forma diversa, en los trabajos adrniIlIstratlvos. 35 El mundo de mañana, organizado en la estructura del "Estado de Derec~lO", tiene que dar paso al "Estado de organización, de servicio y de segundad general" en el cual el problema más delicado es la desigual distribución de la riqueza pública. Aun en los países en los que el régimen imperante actúa en forma arbitraria o despótica, el mandato de la ley, la necesidad de una organización, las exigencias de los servicios públicos y del mantenimiento, d~ un régimen de seguridad, son básicos, porque no se concibe la entidad pubhca estatal que pueda prescindir de ellos, pues son indispensables para una comunidad dominada por elevados valores humanos. La tesis marxista -que se nos presenta como una doctrina contradictoria a los regímenes democráticos- considera que la administración pública es ;)4 Hacer recomendaciones prácticas para una acción organizadora presupone que uno debe tener ya a su disposición valores «ceptados generalmente o valores que sean "buenos" en un sentido absoluto. Platón, en la República, trató de poner en práctica la segunda alternativa: organizar una sociedad en la que "reyes filósofos", a consecuencia de la preparación y de la sabiduría determinarían quiénes habían de señalar el sistema perfecto de valores para toda la comunidad. En loo gobiernos constitucionales del mundo occidental, la tendencia se inclinó a la teoría contraria: es la comunidad la que debe decidir por medio del proceso político llamado democracia, cuáles son los valores ideales que deben perseguirse y el administrador tiene que atenerse a esos valores. H. A. Simón y autores. Ob, cit., pág. 38. 35 Garrido Falla, Fernando, Tratado de derecho administrativo, v. 1, parte general, ~¡.' edición. IEP. Madrid, 1961, pág. 65.

96

ANDRÉS SERRA ROJAS

una superestructura, un instrumento de coacción de una clase social poseedora de los instrumentos de dominación que en esa forma asegura un régimen de privilegio. En la etapa de transición, señala el advenimiento de un sistema comunista, el cual asume la tarea de transformar y aniquilar la estructura de la administración clásica. De este modo el aparato represivo del capitalismo estará en manos de las comunas, que darán la nueva fisonomía de la organización social. Es difícil imaginarse las inmensas poblaciones del futuro sometidas a un régimen de dispersión social. Las necesidades colectivas son cada día más numerosas y mayores y requieren de una acción unificadora que se logre por medio de la organización administrativa. La administración pública -como una institución superior que comprende a las numerosas instituciones- es un producto social, configurado en el devenir histórico, no para servir a una clase dominante, sino para cooperar a la realización del bienestar humano con todos sus elementos. El derecho en el transcurso de su evolución ampara determinados privilegios y mantiene situaciones que se consideran injustas, pero un nuevo derecho se abre paso en el mundo asegurando los derechos humanos y los derechos sociales. Hacer las leyes y ejecutarlas es una tarea humana, sujeta a errores y diferencias, que deben ser corregidas aprovechando la experiencia de las ciencias, las técnicas y las artes, que estudian las realizaciones y motivaciones sociales.s? Una tarea de proporciones tan notables, está sujeta a las sucesivas transformaciones administrativas, las cuales se encomiendan a los servidores del Estado, principalmente a los técnicos de la administración -o a los administradores privados, con capacidad suficiente- para decidir o ejecutar materias de interés social, y a quienes no se debe improvisar en tales funciones con demérito del servicio, pues es necesario mantenerlos en un constante entrenamiento.s? 36 Es suficiente señalar la "Declaración de los derechos del hombre", adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas ellO de diciembre de 1948 en el Palais de Chaillot en París. Jacques Maritain aseguró "que no se necesita ser marxista para reconocer los nuevos derechos, cual suele decirse, los derechos económicos y sociales". Pero éste es un primer paso que abre nuevas posibilidades en el campo del derecho internacional, constitucional y administrativo y esperamos no se repita la admonición del notable filósofo: "La función de la palabra ha sido de tal guisa perventida, se han hecho mentir en tal forma las palabras más verídicas, que ya son insuficientes las declaraciones más. hermosas y solemnes para devolverles a los pueblos su fe en los derechos del hombre." Los derechos del hombre. Estudios y comentarios en tomo a la nueva declaración universal. F. C. Ec, México, pág. 22. 37 Hay una patología administrativa originada por vicios, insuficiencias o errores de actuación. Junto a la Administración regular o numeraria se ha creado una administración supernumeraria, que no ofrece ninguna garantía, aunque recientemente se le ha incorporado al régimen del Estatuto de la función pública. El Gobierno debe procurar que estos empleados supernumerarios lleguen al servicio a través de severas pruebas selectivas y no por razones de amistad o conveniencia. Una tercera administración es la administración descentralizada que es objeto de frecuentes críticas por la falta de un control gubernamental efectivo. .


97

Sin menoscabo de sus derechos legítimos, una sociedad no debe ser sacrificada por elementos perjudiciales que retrasen su evolución y difundan la miseria.se La decadencia de una comunidad se acentúa -como lo enseña la historia- con el arribo de dictadores o de malos administradores y cuando a los inútiles e impreparados se les encomienda la responsabilidad del bienestar público. La mayor inconsecuencia de un grupo gobernante que llega triunfalmente al poder, es entregar las tareas administrativas a quienes no tienen las nociones científicas, técnicas o artísticas indispensables para desempeñar un puesto público.w La preparación dentro del servicio implica el adiestramiento del funcionario que lo hace apto para su labor. Una preparación previa al ingreso de la función es necesaria y severamente deben regularla las leyes, lo mismo que una preparación posterior durante su desarrollo. En la administración pública, casi todo el interés, al principio, era por crear instituciones, reorganizar, implantar nuevos sistemas de trabajo, mientras que actualmente se da mayor importancia al factor humano y se dedica más atención a los aspectos de educación y de libertad. La concepción "mecanicista" ha ido cediendo terreno a la de las "relaciones humanas't.w Más adelante hemos de analizar la Reforma Administrativa que lleva a cabo el Gobierno Federal, al publicarse la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal del D. O. F., del 29 de diciembre de 1976 y otras leyes.

38 Miguel Duhalt Krauss, La administración pública y el desarrollo en México. 1970. As. N. Ad. Pubs. 39 El fracaso de ciertas empresas manejadas, controladas e intervenidas por el Estado, obedece a la falta de una debida organización y administración que regule su funcionamiento, la capacidad y responsabilidad de los directivos y empleados . 40 E. Bonnefous, La réiorme administrative. Presses Universitaires de France, 1958. P. Bauchet, L'experience jrancaise de planification. Le Seuil, 1958. G. Conac, La [onction publique aux Etats Unis, Armand Colin, 1958. P. M. Gaudemet, Le Civil Seruice Britannique. Armand Colín, 1955. A. Bertrand, Las técnicas del trabajo gubernamental en el Estado Moderno. Instituto de administración pública. México. Francisco Murillo Ferrol, "Régimen Jurídico de la Administración Inglesa." Reo, Ad. [ur, I. Est Poi. Madrid, núm. 1, enero-abril, 1950, pág. 39. "Es indiscutible, pues, que en cualquier sociedad existe una zona de 'pensamiento peligroso'. En tanto que reconocemos que esa zona puede variar según la época y el lugar, en conjunto, los temas que llevan la señal de 'peligro', son aquellos que la sociedad o los elementos que la dirigen consideran tan vitales y, por consiguiente, tan sagrados, q~e no toleran que se les profane con la discusión. Pero lo que no se reconoce con la nnsma facilidad es que el pensamiento, aun cuando no exista censura, es causa de t;astornos, y, en determinadas condiciones, peligroso y subversivo. En efecto, el pensamIento es un agente catalizador capaz de disgregar la rutina, de desorganizar las costum~res, de socavar la fe y de provocar el escepticismo." Kant Manheim, Ideologia y utopía, F. de C. Ee. México, pág. XVII. Por lo que se refiere a la administración pública norteamericana, véase la obra: La n~eva administracián federal. El proyecto de reforma Nixon, Escuela Nacional de Admirustracíon Pública. Madrid, 1973.

7

CAPíTULO IV

LA TEORíA DEL SERVICIO PúBLICO 1. Importancia de los serVICIOS públicos.-2. La función pública y el servicio público.-3. Concepto de servicio público.c-d. Los elementos del servicio público.-5. El régimen jurídico del servicio público.-6. Las doctrinas objetivas y subjetivas del servicio público.-7. El servicio público no abarca toda la actividad del Estado.-8. Los servicios sociales.-9. La noción de servicio público en la legislación mexicana. 10. Clasificación de los servicios públicos.-I1. Diversos modos de prestar los servicios públicos.-12. Los servicios públicos comerciales y los servicios públicos industriales.s-I 3. La modificación y supresión del servicio público.

l.

IMPORTANCIA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

Los seres humanos tenemos necesidades esenciales que debemos imperiosamente aplacar. La suma de las necesidades individuales forman las necesidades sociales o colectivas, cuya atención es cada día más compleja e ineludible.' Refiriéndose, de una manera general, a las necesidades económicas, nos dice Samuelson: "Toda economía debe resolver de un modo u otro, los tres problemas económicos fundamentales: qué bienes y servicios habrán de producirse y en qué cantidad; cómo se deberán emplear, para la obtención de dichos bienes, los recursos económicos disponibles y para quién se producirán esos bienes, o, lo que es lo mismo, cuál será la distribución de la renta nacional, entre los distintos individuos y clases sociales. Cada colectividad resuelve esos problemas de diferente modo, bien por costumbre o instinto, bien por decretos y órdenes, o bien, en nuestro propio sistema, a través de un sistema de precios y de mercados." 2 En un principio las necesidades fueron directamente satisfechas por los mismos particulares, aunque la organización política se vio obligada a vigilar y fomentar su desarrollo. La actividad de los particulares relacionada 1 "No puede haber servicio público más si un interés público está en juego. En revancha, no es necesario que el servicio público consista en procurar prestaciones a muarios determinados." M. WaJine. ob, cit., 9~ ed. 1963. Sirey. París, pág. [>63. 2 PauJ A. SamueJson. Curso de economía moderna. Ed, Aguilar, 1950.

99

100

ANDRÉS SERRA ROJAS

con los serViCIOS que prestan, no son estimadas como servicios públicos, pero son reglamentadas por el poder público principalmente en ejercicio del poder de policía.v La administración pública es una organización cuya actividad se encamina a la satisfacción de las necesidades colectivas principalmente en la forma de servicios públicos o mediante órdenes dirigidas a que se cumplan los fines del Estado. Sin embargo, es a los particulares a los que incumbe la parte más importante y general de esa obra social, siendo menor el campo de acción del poder público en el actual Estado democrático, que toma en cuenta factores sociales diversos para asumir la responsabilidad de ellos en la forma de servicio público o de otras actividades administrativas. La intervención del Estad; es de vital importancia, en la satisfacción de las necesidades de alimentación, medicinas, alojamiento, agua potable, vestido y otras más. Desde fines del siglo XIX, se acentuó la conveniencia de regular los servicios públicos, y se fijaron normas para su organización, aunque sin una teoría que los definiera con claridad. La administración como sujeto de prestaciones en bienes y servicios al público ha ido extendiendo su campo de acción.s Desde aquella época el Estado, como poder público y en uso de su soberanía, dividió sus actos, en actos de autoridad y actos de gestión por medio de los primeros mandaba, en los segundos actuaba como simple particular. Al irse marcando la creciente intervención del Estado, no se concretó a mandar, es decir, dar órdenes, sino que asumió en forma directa y reglamentada la responsabilidad de proporcionar bienes y ciertos servicios a los administrados; se llamó a esta actividad "servicio público" por su doble carácter: satisfacer una necesidad colectiva y estar atendida por el propio Estado." El Estado se interesó en esas necesidades sociales, mal atendidas u olvidadas por los particulares, o que reclamaban la intervención oficial. De este modo el Estado vigiló, otorgó subsidios, prerrogativas, creó instituciones, primero particulares y luego públicas, hasta que finalmente, las atendió directamente, con los problemas inherentes a esta intervención. El mundo de las invenciones complicó la vida social, y el poder público ;: "Por nuestra parte, nosotros insistimos en pensar que la noción de servicio público, si ella no puede desempeñar en derecho administrativo un papel exclusivo, permanece como el más importante de los datos susceptibles de servir a la construcción científica del derecho administrativo, a la vez que criterio de aplicación del derecho administrativo y de la competencia de la jurisdicción administrativa, en cuanto que por otra parte como lugar de encuentro y de enlace de las principales nociones técnicas del derecho administrativo (acto administrativo, contrato administrativo, etc.) .' André de Laubadere. ob. cit., 1963, L. G. D. J. Troisiéme Ed., pág. 51, París. 4 El liberalismo siempre se mostró reacio a toda intervención del Estado, guhíndose los particulares, "por el interés particular". Véase, por 10 que a México se refiere la obra de: Jesús Reyes Heroles, El liberalismo mexicano, 3 vols. Imprenta Universitaria. México. [, Jacques Ca dar, !-('S triburlaux [udiciaires et la notiorl de seroice public, Recueil Sírey, 1954. París.


101

se VIO obligado, ante el reclamo de nuevas ideas sociales, a abandonar su posición de un poder que manda, para convertirse en un poder de garantía, servicio y seguridad. El moderno derecho administrativo justifica el valor del Estado por los fines que atiende. Dice a este propósito Jellinek: 6 "El aumento de la civilización tiene como consecuencia para el individuo aumentar las posibilidades de su acción. Los ferrocarriles y la máquina de vapor han aumentado de una manera increíble la libertad de movimiento de un lugar a otro. Los poderosos medios educativos que el Estado y las asociaciones de todas clases ofrecen para que todos los hombres se sirvan de ellos libremente, han servido para extender el saber y el poder de innumerable personal. De este modo se abren constantemente nuevos territorios a la libertad, y a su vez a lo que va unida siempre a ella, a la actividad del Estado, la cual se propone en no escasa medida la regulación y la protección de tal libertad; el círculo de acción del Estado y del individuo crecen, y el resultado de la historia es, no sólo una unión progresiva entre los hombres, sino también una progresiva disolución entre sus lazos." En el liberalismo del siglo pasado los servicios debían de atenderse por los particulares. El Estado no tenía por qué intervenir destruyendo el orden construido y asegurado por la fuerza del interés privado." El derecho administrativo actual en el Estado democrático, exige un régimen complejo de servicios públicos. La noción de servicio público ofrece dificultades en su definición, en aquellas actividades económicas reguladas por el derecho privado y por el derecho público. Son instituciones administrativas en transición que van definiendo su estructura hasta que el Estado se encargue exclusivamente de su mantenimiento.s

2.

LA FUNCIÓN PÚBLICA Y EL SERVICIO PÚBLICO

Las actividades públicas -llamadas por algunos autores funciones públicas-, son servicios de los cuales no puede prescindir una sociedad, como la justicia, la defensa nacional, la policía, los transportes, la actividad educativa y económica del Estado, el crédito público y otras.? Los conceptos de función pública y de servicio público, deben diferenciarse, aunque guardan una estrecha relación. Incorporar la satisfacción de una necesidad general a la acción del poder público, es organizar jurídicamente una nueva tarea del poder del Estado. G. Jellinek, Teoría General del Estado, T. 1, pág. 320. Lenz, Gilbert Gillespie, Enjotcements 01 the ordes 01 state public seroice Commisiono 1940. Univ. of GlI. 8 Ofrece experiencias muy importantes el establecimiento de nuevos servicios públicos en aquellos Estados que al asumir su soberanía carecían de ellos. Véase la obra de Younger Kenneth, The public service in llew States. Oxford Uníversity Press. 1960. 1 vol. 114 págs. 9 M. J. Jean Rivas. "Recientes tendencias en el desarrollo de la función pública." Rev. Ad. Púb. I.E.P., Madrid, núm. 23, mayo-agosto de 1957, pág. 65. 6

7

102

ANDRt:S SI,RRA ROJAS

Como hemos indicado el Estado tiene fines fundamentales q ue realizar. Las funciones del Estado son los medios a través de los cuales se realizan esos fines. Esas funciones son las siguientes: a) La función legislativa, que es la función creadora del orden jurídico federal, se manifiesta en el acto regla; b) la función administrativa que es la función por la cual el Estado realiza actos jurídicos, concretos o particulares, se manifiesta en el acto administrativo; e) la función jurisdiccional por la cual el Estado declara el Derecho, se manifiesta en la sentencia. Las funciones del Estado no son servicios públicos, sino estructuras del poder público. Diez afirma "que la función es un concepto institucional mientras que el servicio público actualiza y materializa la función." El propio autor agrega: "Podemos decir, en resumen, que en la actividad de la administración es posible distinguir la función pública del servicio público. Mientras en la actividad del Estado, la legislación y la justicia se caracterizan siempre por ser el ejercicio de una función pública, la actividad administrativa comprende, además del ejercicio de la función pública, el de los servicios públicos. Es necesario limitar el concepto de servicio público solamente a aspectos de la actividad administrativa y contraponerle el concepto de función pública como forma superior de manifestación de la misma actividad." 10

Sin embargo, la doctrina administrativa se cuida de extender el concepto de función a otras actividades del Estado, por lo cual no podemos hablar de una función de policía, una función de la actividad financiera del Estado o una función de defensa nacional. Autores como Jean de Soto aluden a los servicios públicos de defensa, los servicios sociales y los servicios públicos cul turales.t! En cuanto al régimen de policía, que ha adquirido una notable impor-· tancia en el derecho administrativo actual, remitimos al capítulo respectivo de esta obra. 3.

CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO

La noción contemporánea de servicio público comprende una parte de la actividad de la administración pública y se realiza en limitados aspectos de los otros poderes. La podemos concretar en los términos siguientes: El servicio público es una actividad técnica, directa o indirecta, de la administración pública activa o autorizada a los particulares, que ha sido creada y controlada para asegurar -de una manera permanente, regular, continua y sin propósitos de lucro-, la satisfacción de una necesidad colectiva de interés general, sujeta a un régimen especial de derecho público. 1::! 10 11 12

Manuel M. Diez, ob, cit. T. 111, pág. 187. Jean de Soto, Grands scroices publics el entreprises nationales, pág. 203 Y ss, "Si la noción de servicio público no es la manifestación única de la vida estática,

ella es sin embargo, el problema central de la vida administrativa," Louis Rolland.


103

Debemos precisar, que la concesión de un servicio público a los particulares establece un régimen en transición, que no debe desvirtuar la verdadera naturaleza del servicio público. La teoría administrativa no vacila en adoptal' un régimen de derecho privado en las relaciones del concesionario con otros particulares, que de ninguna manera debe aceptarse para regular las relaciones entre el concesionario y el poder público y principalmente en lo que atañe a la estructura del servicio. Por vía de ejemplo, el régimen de tarifas corresponde a un régimen de derecho público.w Los autores convienen en las dificultades que se presentan para definir suficientemente la noción de servicio público.w Una definición rigurosa y unánimemente admitida, dice de Corail, no ha sido dada de esta nocián.í" Para caracterizar al servicio público se hace referencia a los criterios siguientes: a) A un criterio orgánico que designa a la organización pública, es elecir, al conjunto de órganos y medios de que provee a la misma, para el cumplimiento de sus cometidos; b) A un criterio material, que hace referencia a la actividad de interés general que la administración públ ica tiene a su cargo. c) A un criterio jurídico que afirma que hay servicio público cuando esa actividad está sometida a un régimen jurídico especial, que en principio es derogatorio del derecho privado. El mismo régimen señala las excepciones a este principio; d) A un criterio técnico que se refiere al servicio público como medio para satisfacer las necesidades sociales. Aunque ha veniclo predominando el criterio material, los otros son aludidos para formar un criterio más general de la noción de servicio público.'? Crear un servicio público, dice Duez, expresa que la atención de una necesidacl reconocida de interés general será satisfecha en lo sucesivo, por 13 Qué debe entenderse por servicio público. Peculado. Sem, [uil, Fed, 6' ép, Primera Sala. T. 21, pág. 1442. "En ocasiones el Estado está impedido por lo complejo de sus funciones, para atender directamente ciertos servicios públicos que le son propios en razón de sus atribucíones, lo que justifica que intervenga creando organismos deseentralizados, manejados generalmente por particulares, a los que encomienda determinados servicios públicos." 14 Alvarez Cendín Sabino, "El servicio público. Su teoría jurídico-administrativa". 1, de Est Polo MCMXLIV. 1 V., 227 págs. John D. Millet, Management in the public seruice. The, quest for efectivo pcríormanee. Mac Craw Hill Brook Co., New York, 1954. 1 v., 417 p;ígs. Benjamín Villegas Basabilbaso, Derecho administrativo. T. III. 'I'ip. Ed. Arg. Buenos Aires, 1951, pág. 5. 15 Cabino Fraga, ob . cit., 10'1- ed. Pág. 22 nos dice: "Resumiendo todos los elementos expuestos se puede definir el servicio público como una actividad destinada a satisfacer una necesidad colectiva de carácter material, económica o cultural, mediante prestaciones concretas o individualizadas sujetas a un régimen jurídico que les imponga adecuación, regularidad y uniformidad." Esta definición fue abandonada por su autor. 141,1 ed., pág. 22. 16 Véase sobre esle importante lema la obra de Umberto Pototschnig, 1 pubblici servizi. Padova. Ed, Milani, 1964, 1 v., 469 págs.

ANDRÉS SERRA ROJAS

104

el procedimiento del servicio público, lo cual implica una empresa administrativa que proporciona al público las prestaciones necesarias'!' Desde el punto de vista legal, la creación de un servicio público es la obra del legislador, que en una ley general de servicios públicos, o .e~ .una ley que organiza un servicio público especializado, determina ~a poslbI1~d.ad de atención de dicho servicio. La creación de un servicio público se verifica por ley. Duez afirma que toda creación del servicio público conduce a una limitación de las libertades individuales, si el servicio es monopolizado en una actividad exclusiva del Estado. Si no es un monopolio, el Estado es un rival poderoso. En nuestra legislación se necesitan "facultades legales en materia presupuestal", En nuestro régimen, la creación de los organismos descentralizados se subordina a los principios de estructuración del presupuesto. Los presupuestos de los organismos descentralizados son aprobados y revisados por el Poder Legislativo, en las leyes de ingresos y en la revisión de la Cuenta pública; lo contrario destruiría el principio de soberanía de la representación nacional. El servicio público es un servicio técnico ofrecido al público de una manera regular y continua, para la satisfacción de una necesidad colectiva y por una organización pública. Hauriou expresa que el servicio público es un servicio técnico hecho al público de una manera regular y continua por una organización pública. "En el lenguaje corriente se emplea la expresión servicio público para designar al organismo que atiende esta actividad, así se dice que la asistencia, la salubridad, o la enseñanza pública son servicios públicos, como un hospital o una universidad." 18

4. Los

ELEMENTOS DEL SERVICIO PÚBLICO

La profunda transformación que se opera en el Estado y en la sociedad actuales, necesariamente están afectando las nociones fundamentales del Derecho administrativo, y en particular a la noción de servicio público. En la definición de servicio público reconocimos sus elementos más importantes o sean: una actividad técnica, su finalidad de satisfacer una necesidad colectiva, realizada por el Estado o por excepción por los particulares y bajo un régimen jurídico especial. Nos referimos a otros elementos generales, los cuales corresponden a su Duez et Debeyre, ob. cit., 1952, 380, 735 Y 768 págs. Maurice Hauriou, Précis de droit administratif et de droit publico Sirey, 1914. París, página 13. Define el servicio público como un servicio técnico que se presta al público de una manera regular y continua para la satisfacción de una necesidad pública y por una organización pública no lucrativa. De aquí se deducen cinco elementos: el servicio técnico, el servicio regular, el servicio prestado al público, la necesidad pública y la organización pública. En edición posterior, ob. cit., pág. 208,. define el servicio público como organización de funcionarios que ejercitan el poder y la competencia d.e la administración para ofrecer al público un servicio regular y continuo y que contnbuye a la policía de la ciudad. 17 18


105

configuración doctrinal, aunque ellos varían con frecuencia de acuerdo con sus respectivas opiniones.t" Generalidad: todos los habitantes tienen derecho a usar de los servicios públicos de acuerdo con las normas que los rigen, es decir, de acuerdo con su forma, condiciones y limitaciones al mismo. Uniformidad o igualdad: todos los habitantes tienen derecho a prestaciones en igualdad de condiciones, si cumplen con los requisitos determinados por la ley. Continuidad: el servicio no debe interrumpirse. El artículo 123 apartado A, fracción XVIII exige que en los servicios públicos será obligatorio para los trabajadores dar aviso con diez días de anticipación a la Junta de Conciliación y Arbitraje de la fecha señalada para la suspensión de labores; en cuanto a los servicios públicos manejados directamente por el Estado, el mismo precepto en el apartado B, fracción X reconoce a los trabajadores el derecho de huelga, en los términos de las leyes reglamentarias. Correlativo a este principio tenemos el principio de adaptación. Continuidad quiere decir funcionar de acuerdo con su estatuto. Adaptación supone modifi caciones al mismo. Regularidad: el servicio se realiza de acuerdo con las condiciones establecidas por la Ley, es decir, medir, ajustar o computar el servicio por como paración o deducción. El servicio debe manejarse conforme a reglas. Obligatoriedad: es el deber que tienen las autoridades encargadas de prestar el servicio. Este carácter no es uniforme en la doctrina. Persistencia: que comprenda nuevas necesidades colectivas definitivamente persistentes (son los términos empleados por la Ley orgánica citada, arto 66, fracción Il). Silva Cimma (Derecho administrativo chileno y comparado. T. n, pág. 71), considera como carácter del servicio público la permanencia o sea "que el servicio público debe existir en tanto subsistan las necesidades públicas para cuya satisfacción fue creado". La gratuidad del servicio: el servicio público debe ofrecerse al público sin la idea de lucro, aunque esta idea se ha venido transformando por el elevado mantenimiento del servicio. Algunos servicios públicos y los de tipo industrial y comercial requieren de un régimen financiero adecuado: tasas, exenciones, servidumbres o el monopolio de su explotación. A estos principios la doctrina administrativa agrega el principio de adaptación del servicio público, la posibilidad de modificar el régimen del servicio y la igualdad de los usuarios frente al servicio. El servicio público se nos presenta como un procedimiento o una orga19 La idea de empresa pública dominó el concepto tradicional de servicio público, pero la jurisprudencia francesa se ha alejado de este concepto, pues hay empresas públicas que no constituyen servicio público, M. Waline, ob, cit., 9\l ed., París, Sirey, pág. 670. El propio autor cita a M. Chenot en estos términos: "En lo sucesivo, crear un servicio público es someter a las reglas exorbitantes del derecho común el ejercicio de ciertas actividades; el servicio público no es sino una institución, es un régimen, es la aplicación del derecho público a ciertos actos." ID., pág. 76.

106

ANDRÉS SERRA ROJAS

nización de interés general, encaminada a prestar serVICIOS, que en ningún

caso debe confundirse con la actividad administrativa de dar órdenes." Con los criterios expuestos en este capítulo podemos expresar que cae en el ámbito de los servicios públicos, toda actividad pública dirigida a la satisfacción de una necesidad de interés general: la defensa nacional, los ferrocarriles nacionales, petróleos mexicanos, el seguro social y en organizaciones públicas diversas, como agua, drenaje, saneamiento, hospitales, alumbrado, carreteras, transportes. Las prestaciones proporcionadas por el servicio público se pueden clasificar en los siguientes términos: 21 a) Prestaciones de orden material, como distribución de agua, de gas, de electricidad, de mercancías, de transportes de personas y conducción de mercaderías, etc. b) Prestaciones de orden financiero, como el suministro de crédito. el régimen de seguros, el régimen de fianzas, la asistencia pecuniaria, etc. c) Prestaciones de orden intelectual o cultural, como la enseñanza, en todos sus grados y formas; la formación estética, la educación física, etc. En estas prestaciones se condensan los propósitos del servicio público o sea su finalidad, su procedencia, sus características y su regulación. El elemento esencial en las definiciones de servicio público que debe mantenerse inalterable, es la noción del interés general, es decir, el interés social para atender una necesidad general y apremiante a cargo del poder público. El Estado erige un régimen y una organización destinada a ese fin. Cuando el Estado considera que una actividad privada no atiende suficientemente la satisfacción de una necesidad general, por negligencia, abandono, desinterés o ineficacia, toma las providencias para asumir su atención, ya sea estimulando la iniciativa privada, ya combinándose con ella en un mismo propósito, o sustituyendo a la propia acción particular. Es en particular este último dato, el que distingue al servicio público de la empresa privada, o de cualquier otra forma de empresa. La satisfacción de las necesidades públicas de un país se orientan hacia dos grandes nociones: El orden público y la utilidad pública. El orden público es el orden indispensable para la convivencia, para mantener la paz social y el libre y seguro desenvolvimiento de los grupos humanos. La utilidad pública atiende a los arreglos sociales que son a la vez para la comodidad de los individuos y el mantenimiento del orden, en el sentido que la paz social está interesada en que estas comodidades sean puestas a disposición de todos los individuos.ss Como la policía y los arreglos sociales útiles no pueden ser establecidos 20 Sabino Alvarez Gendín, Tratado general de derecho administrativo. T. I. Bosch, ed. 1958, pág. 483 Y ss. 21 Bonnard resume los elementos del servicio público diciendo que son: personalidad, muebles e inmuebles y principios jurídicos. 22 Debe distinguirse el interés general del interés colectivo en los servicios públiCOS. Véase Bielsa, ob. cit., pág. 477.


107

O no pueden mantenerse más que gracias a la acción incesante de los servicios, las necesidades públicas conducen directamente a la organización de los servicios públicos. El deseo tiene una base biológica y una base sicológica. El hombre tiene necesidades físicas, tales como alimento, el vestido y la habitación. También tiene impulsos y ambiciones sicológicas, tales como los deseos de dominar, de éxito, de estimación, de seguridad, de afectos. Ambos tipos de apetitos son fuerzas poderosas que motivan las actividades humanas. Estos deseos a su ver, buscan la satisfacción en medio de la limitada atmósfera hospitalaria del mundo presente. La carencia de una cosa necesaria obliga a una organización o a un procedimiento encaminado a la satisfacción de la necesidad.

5.

EL RÉGIMEN JURíDICO DEL SERVICIO PÚBLICO

Nuestro Derecho administrativo ha considerado en la Constitución y en diversas leyes -el régimen jurídico de los servicios públicos-o Como hemos analizado esas leyes señalan sus caracteres fundamentales, que coinciden en algunos aspectos con su definición doctrinal. A continuación hemos de aludir a otros temas jurídicos relacionados con el servicio público. El servicio público, en su creación, modificación, funcionamiento y extinción, está sometido a un régimen especial de derecho público. Tal es el caso al que alude el artículo 65, párrafo primero de la Ley orgánica del Departamento del Distrito Federal, que ordena: "Para los efectos de esta ley. servicio público es la actividad organizada que se realiza conforme a disposiciones legales y reglamenta. rias vigentes ... "

El servicio público es una creación del Estado el cual atiende a su organización y funcionamiento, con los elementos legales y materiales que le son necesarios. Una decisión de la administración pública resuelve que una necesidad de carácter colectivo o de interés general, se convierta en servicio público. Las mismas leyes determinan el régimen jurídico que le es aplicable. Las formas que reviste el servicio público, actividad y prestaciones, son variadas en nuestra legislación: sea en forma centralizada, es decir, atendida directa o indirectamente por la administración pública; o en forma descentralizada en entes públicos que asumen el servicio; o por medio de empresas de participación estatal; y por los propios particulares en el régimen de la concesión. Los servicios públicos pueden estar en determinadas circunstancias, en manos de los particulares. Para estos casos, el Estado los rodea de las mismas seguridades y prerrogativas del poder público, sin destruir sus propósitos comerciales e industriales y reconociendo el derecho de los usuarios. Tanto en la concesión de servicio público, como en los servicios públicos comerciales o industriales, el régimen jurídico aplicable es mixto, es decir, de derecho público y de derecho privado.

108

ANDRÉS SERRA ROJAS

Desde luego debemos precisar que el régimen de cl~recho público, !~. plica una situación exorbitante con respecto a los pavticulares. El serVICIO público debe ser legalmente dotado de medios excepcionales del derecho común y gobernado por procedimientos de derecho público, como el poder de policía. La segunda parte del artículo 65 citado, agrega: "La dedar:ción de que una determinada actividad constituye servicio público entrana la de que la prestación de dicho servicio es de utilidad pública. En consecuencia el Ejecutivo Federal podrá decretar la expropiación, limitación de dominio, servidumbre u ocupación temporal de los bienes que se requieran para la prestación del servicio." El Estado como poder que manda y da órdenes y en ejercicio de su soberanía, dispone de medios poderosos para actuar a través de sus órganos, los cuales están delimitados por su competencia.P El poder sancionador del Estado, el régimen de policía, el régimen de los bienes de dominio público destinados a un servicio público (artículo 132 de la Constitución y artículo 2, fracción V de la Ley General de Bienes Nacionales; la expropiación por causa de utilidad pública (artículo 1 de la Ley Federal de Expropiación); los contratos administrativos; el régimen de control económico y financiero; la tutela legal y patronato del servicio; los recursos administrativos; y la jurisdicción contencioso administrativa (como en el caso de la Ley contencioso administrativa del Departamento del Distrit? Federal); permiten asegurar el debido funcionamiento de los servicios públicos, federales o locales. 6.

LAS DOCTRINAS OBJETIVAS Y SUBJETIVAS DEL SERVICIO PÚBLICO

A partir del siglo XVIII las instituciones francesas distinguen, con sentido moderno, las dos nociones básicas de administración y de justicia, o sea, l~ función jurisdiccional y la función administrativa. Durante el antiguo régimen ~e la monarquía el esfuerzo se encaminó a que los jueces se limitaran exclusivamente a la función judicial "tomando en cuenta que todo lo que se refería a los negocios del Estado y a los asuntos administrativos escapaban de su competencia". Desde el edicto de Saint Germain de febrero de 1641 se prohíbe a los jueces de conocer de los negocios y procesos administrativos. Estas ideas corresponden a la situación de la monarquía. La Revolución francesa acabó con las instituciones administrativas Y judiciales de la monarquía. Sin embargo, la ley de 22 de diciembre de 1789 reconoce el principio de la separación de la función legislativa y la judicial expresando que "las funciones judiciales son distintas y permanecerán siempre separadas de las funciones administrativas, y no podrán perturbar". El derecho moderno francés a partir de 1790 vuelve a las leyes de 16 y 24 de agosto de 1790 y 16 Fructidor año 11, a la dualidad de jurisdicciones. 23 Oyhanarte Julio, La expropiación de los servicios públicos. Ed. Perrot. BuenoS Aires, 1957, 1 vol., 102 págs.


109

Fue en esta época en que se' desarrollan, en un largo proceso, las nociones esenciales del derecho administrativo, entre otras la de servicio público, que sirvió para determinar los límites de la jurisdicción administrativa y la j urisdicción civil. Desde 1790 se prohibió a los tribunales judiciales el conocimiento de los asuntos administrativos. De este modo se afirmaba una nueva jurisdicción administrativa que pronto elaboró conceptos como los de servicio público, contrato administrativo, responsabilidad del Estado y otros. Nos dice a este propósito Benoit: "Tal era la situación en 1873 cuando interviene la célebre sentencia Blanco fallada por el Tribunal de Conflictos nuevamente creada (Const. d'Etat, 6 dec. 1855. Rotschild. Rec. Lebon, p. 705). Fallada bajo la presidencia del Ministro de Justicia, señala la importancia dada por los contemporáneos a la cuestión debatida, esta sentencia es capital: ella asegura el triunfo de la tesis administrativa sobre la tesis judicial en lo que concierne a la competencia en materia de responsabilidad del Estado. Por lo mismo, ella marca, en lo que concierne al Estado, el fin de las tentativas judiciales de aplicación del criterio autoridad-gestión."

Como puede observarse, estas nociones administrativas responden a pro· blemas particulares de la vida administrativa, que luego van a influir poderosamente en la doctrina y en la legislación. Procedemos, por tanto, a anal izar el desarrollo de la noción de servicio público, en medio de las vacilaciones e incertidumbres que la ha acompañado, que no han impedido la referencia a esta noción en la Constitución francesa de 19·1fi que reconoce: "Todo bien, toda empresa en la que la explotación ha adquirido los caracteres de un servicio público nacional o un monopolio de hecho debe transformarse en propiedad de la colectividad." Importante este concepto de "servicio público nacional" quc el legislador reconoce en sus caracteres esencialesw En la actual Constitución francesa de 1958 en el Título V denominado: "De las relaciones entre el Parlamento y el Gobierno", artículo 34, la ley fija las reglas referentes a: "La creación de categorías de establecimientos públicos"; y "las nacionalizaciones de empresas y las transferencias de empresas del sector público al sector privado". M. de la Pradelle estudia los dos grupos de teorías que tratan de caracterizar al servicio público: las teorías subjetivas y las teorías objetivas.v" El principal exponente de las teorías objetivas es León Duguit que define el servicio público como: "Toda actividad cuyo cumplimiento debe estar asegurado, regulado y controlado por los gobernantes, porque el curn24 Laferricre, Traite de la [urisdiction ad ministratiue et des recours contentiellx. 2\\ ed, 1896, págs. 244, 492, ss. Francis-Paul Bénoit, Le droit administrative Francais, Dalloz, 1968, pág. 397.

25 El caso de Agnes Blanco en la sentencia de 8
110

ANDRÉS SERRA ROJAS

plimiento de esta actividad es indispensable para la realización y el desarrollo de la interdependencia social, la cual es de tal naturaleza que ella no puede ser realizada completamente sino por intervención de la potestad gobernante." Para este ilustre autor y director de la escuela realista, la noción de servicio público es de capital importancia, ya que sustituye al clásico concepto de soberanía como fundamento del derecho público; y agrega: "El Estado no es como se ha pretendido hasta ahora una potencia que manda, una soberanía. Es una cooperación de servicios públicos organizados por los gobernantes." De acuerdo con la crítica de J eze,26 Duguit 27 confunde el punto de vista sociológico con el de la técnica jurídica. Para Bonnard 28 los servicios públicos son los órganos que forman la estructura misma del Estado. Los servicios públicos tienen por objeto esencial el asegurar la realización de las intervenciones del Estado, el ejercicio de las atribuciones del Estado. Por lo que se refiere a las teorías subjetivas, otros autores han puesto su atención en las modalidades de la organización y del funcionamiento del servicio, para fijar los caracteres del servicio público. Gastón Jeze, que puso de relieve la importancia del procedimiento administrativo, expresa: "En mi opinión, es necesario investigar únicamente la intención del gobernante, en lo que se refiere a la actividad administrativa considerada. Son únicamente, exclusivamente servicios públicos las necesidades de interés general que los gobernantes, en un país dado, en una época dada, han decidido, satisfacer por el procedimiento de servicio público,"

y agrega: "Decir que en determinada hipótesis existe el serVICIO público, equivale a afirmar que los agentes públicos, para dar satisfacción regular y continua a cierta categoría de necesidades de interés general, pueden aplicar los procedimientos de Derecho público, es decir, un régimen jurídico especial, y que las leyes y reglamentos pueden modificar en cualquier momento la organización del servicio, sin que pueda oponerse a ello ningún obstáculo insuperable de orden jurídico."

y concluye: "El derecho administrativo es el conjunto de reglas relativas a los servicios públicos. Todo país civilizado tiene servicios públicos, para el regular funcionamiento de estos servicios existen necesariamente reglas jurídicas especiales," 29 26 Gastón jeze, Los principios generales del derecho administrativo. T. V. 1949. Buenos Aires, pág. 4. 27 León Duguit, Las transiormariones del derecho público. 1913, pág. 52 Y la obra: Traite de droit constitutionnel. Ob, cit., pág. 43. 28 Roger Bonnard, ob. cit., pág. 43. 2[) Gastón Jeze, Los principios generales del derecho administrativo. 1949. T. 11, pág. 4 Y T. 1, p;íg. 1. Depalma ed. Buenos Aires.

DERECHO

ADMINISTRATIVO

111

Para Louis Rolland, tomando la noción de servicio público en su sentido más amplio, es la empresa o institución de interés general que, bajo la alta dirección de los gobernantes, está destinada a dar satisfacción a las necesidades colectivas del público. Así aparecen tres ideas en la definición: 30 1. La idea de empresa: hay en todo servicio una administración de personal, de material, de procedimientos jurídicos y técnicos, que tienden a obtener un cierto resultado. Como indicamos antes, la idea de empresa no es un elemento indispensable en la noción de servicio público. 2. La satisfacción dada a las necesidades colectivas del jníblico: estas necesidades son múltiples, pero ellas se ligan todas a ideas bastante simples. Se desea que la existencia del grupo estatal del cual se forma parte sea mantenida y asegurada en contra de los peligros que la pueden amenazar. Se requiere que en este grupo se establezca un arreglo racional y que reinen el orden y la justicia. El servicio público es así, no solamente una empresa, sino una empresa de interés general. 3. La dependencia con respecto a los gobernantes: los gobiernos intervienen porque, de tal suerte, entienden satisfacer la obligación que pesa sobre ellos de proveer, en la medida de lo necesario, al bien común, más o menos efectivamente. M. Waline reduce su estudio del servicio público a cuatro puntos: 31 "1. El servicio público supone siempre una obra de interés público a realizar. "2. Es necesario que este fin sea perseguido por la iniciativa y bajo la autoridad de una persona de derecho público -falta de precisar el sentido de la palabra autoridad_ que no implica una dirección cotidiana, sino solamente un poder de organización general y de control. . "3. El servicio público supone una empresa que implique, por una parte, un nesgo financiero, y por la otra una organización pública. A estas cuestiones no se puede responder de una manera absolutamente afirmativa, es aquí donde aparecen las variantes graves de la definición. "~. El servicio público supone en revancha un régimen de derecho público, la CUestIón que se plantea es la de saber si este régimen debe ser considerado como un elemento de la definición, o si no es más que una consecuencia." Por su parte Georges Vedel nos dice: "La definición clásica del servicio público comprendía un aspecto material: una actividad que tiene por objeto la satisfacción de una necesidad de interés general, y un aspecto orgánico (o formal): el hacerse cargo de esta actividad por una persona pública. Es este segundo aspecto el que (~a a la noción una precisión relativa. Si nos hubiéramos atenido al aspecto materíal, todas las actividades que corresponden a necesidades colectivas legítimas, desde la panadería hasta la música -hubieran sido servicios públicos. Gracias al aspecto or!?ánico (o formal) de la definición, la noción de servicio público no se aplica mas que a las actividades que asumen de una manera bastante directa las personas públicas." 32

. En el estado actual del derecho administrativo la noción de serVICIO público no es jurídica, ni lo suficientemente desarrollada para fundamentar el Louis Rolland, Precis de droit administratij. Dalloz, 1947, págs. 1-2. 8;:¡~ Georges M. Waline, ob, cit., 9' ed., Sirey, 1963, París, pág. 662. Vedel, Droit administrati]. Presses Universitaires de France, 2' 30

•

pago 76.

ed., 1961,

112

ANDRI':s SERRA RO] AS

derecho público. Esto explica cómo algunos autores llegan a eliminar la consideración de esta teoría, o la estiman inoperante, huidiza e inasequible.

7.

EL SERVICIO PÚBLICO NO ABARCA TODA LA ACTIVIDAD DEL ESTADO

La actividad del Estado adquiere mayores proporciones ante el aumento de la población y la complejidad de las múltiples relaciones sociales, económicas y jurídicas. Todo ello implica nuevas y más complejas atribuciones de la administración pública, obligada a intervenir frente a las grandes necesidades sociales. Por su parte, los particulares participan en esa obra en forma muy importante. Garrido Falla 33 expresa: "En Jordana de Pozas, la actividad administrativa se escinde en actividad de policía, fomento y servicio público. En este sentido, servicio público tiene valor jurídico concreto, porque viene a definir un tipo de actividad administrativa frente a otros posibles tipos de actividad administrativa." Así pues -agrega- la conclusión a que se llega es que antes de fijarnos en el problema de la crisís del concepto de servicio público, hay que tener presente la indeterminación tradicional del servicio público. Todas las consideraciones acerca de la crisis están lastradas por esta indeterminación que el concepto clásico de servicio público ha estado siempre sufriendo."

La actividad administrativa del Estado se comprende en los siguientes grupos que corresponden a nuestra legislación: a) Actividad administrativa generala de gestión administrativa, llamada también de servicios administrativos. Es la actividad administrativa directa que se desenvuelve en la competencia general que tiene el Poder Ejecutivo Federal para ejecutar las leyes y ordenar la realización de los actos jurídicos, técnicos y materiales que tiendan al bienestar social. En estos casos la administración pública dirige el servicio, al personal administrativo y el régimen financiero y económico. Esta actividad del Estado no se realiza bajo la forma de servicios públicos. El régimen de policía y el fomento son la base de esta actividad. Son estas consideraciones las que nos llevan a no aceptar la tesis de León Duguit que considera como servicio público toda la actividad del Estado, expresada en estos términos: "El Estado no es como se ha pretendido hasta ahora, una potencia que manda, una soberanía: es una cooperación de servicios públicos organizados y controlados por los gobernantes. Esta noción es capital y alrededor de ella gravita todo el derecho público moderno." (Duguit, Traité Da. Consto 3;¡l ed. T. rr, pág. 59.) 33 Fernando Garrido Falla, Tratado de derecho administrativo. T. 11. 1962, 2' ed., pág. 277. Fernando Garrido Falla, Las transformaciones del régimen administrativo. IEP. Madrid, 1962, 1 V., 186 págs. Pág. 114, 2' ed,


113

b) Actividad administrativa que se cumple bajo la forma de servicio público. La mayor parte de los autores de derecho administrativo se orientan hacia un concepto estricto y en ocasiones circunstancial de servicio público, limitado el campo de su aplicación. Esta actividad es una parte de la acción administrativa, configurando los servicios públicos de acuerdo con los requerimientos del interés general. La a~ción pública que se organiza bajo la forma de servicio público queda subordmada a los propósitos del legislador.

8. Los SERVICIOS SOCIALES Una rama muy importante de los servICIOS de la actividad administrativa general, es la que se refiere a los servicios sociales, noción que se caracteriza por su vaguedad e imprecisión, y sin mayor significación jurídica. Jean de Soto expresa: "Los autores tienen una concepción más o menos amplia de estos servicios. Se admite como tales a los servicios que se orientan a suministrar 'prestaciones sociales', con el fin de mejorar la situación de personas desfavorecidas, con el fin de reparar las injusticias sociales y a disminuir las desigualdades de todo género." 34

Esta actividad se encomienda a la administración pública y a los propios particulares, en diversas formas, una de ellas corresponde a la asistencia privada. Se comprenden en este rubro los servicios de acción sanitaria y asistencial y la ayuda social en general. La noción de servicio social se ha desarrollado en Francia por deterrninadas autores, aunque otros la impugnan. Representa, de todos modos, un esfuerzo para devolver a la noción de servicio público, su importancia inicial.

9. LA NOCIÓN DE SERVICIO

PÚBLICO EN

LA LEGISLACIÓN MEXICANA

Hemos indicado que es el propio Estado el que selecciona las actividades las c.uale.s considera como "servicio público". Por consiguiente, para la deter~maClón de la naturaleza jurídica de servicio público, debemos atenernos estnctamente a nuestro derecho positivo. Nuestra Constitución alude a los servicios públicos, aunque en diversas acepciones, en los artículos 3, 27, fracción VI, 73 fracciones XXV y XXIX, 123, apartado A, fracción XXVIII y 132. La legislación administrativa mexicana ha legislado sobre la noción de servicio público: en unos casos con la expedición de una Ley de servicios 34 8

Jean de Soto, ob, cit., pág. 443.

lB

ANDRÉS SERRA ROJAS

públicos del Distrito Federal, que luego fue incorporada a la Ley Orgánica del Departamento del Distrito Federal (Reglamentaria de la Base 1, fracción VI del artículo 73 de la Constitución, artículos 63 y siguientes); en otros casos en diversas materias administrativas, se ha legislado por lo que se refiere a un tema específico: aguas, bosques, electricidad, transportes, etc. El artículo 65 de la Ley Orgánica del D. F., define al servicio público en estos términos: "Para los efectos de esta ley, serVICIO público es la actividad organizada que se realiza conforme a disposiciones legales o reglamentarias vigentes en el Distrito Federal con el fin de satisfacer en forma continua, uniforme y regular, necesidades de carácter colectivo. La debida prestación de estos servicios es de interés público." La segunda parte del artículo 65 citado complementa la noción: "La declaración de que determinada actividad constituye un servicio entraña la de que la prestación de dicho servicio es de utilidad pública. secuencia el Ejecutivo Federal podrá decretar la expropiación, limitación minio, servidumbre u ocupación temporal de los bienes que se requieren prestación del servicio."

público En conde dopara la

De conformidad con la doctrina del servicio público antes expuesta, el artículo 66 de la Ley Orgánica ordena: "Se faculta al jefe del Departamento del Distrito Federal: 1. Para determinar qué actividad realizada por los particulares en los términos del artículo anterior, debe instituirse como servicio público, previa opinión del Consejo Consultivo; n. Para crear y organizar los órganos que presten servicios públicos en los casos de nuevas necesidades colectivas de carácter definitivamente persistentes: IIl. Para decidir si un servicio público deba ser prestado por el Departamento del Distrito Federal; con la concurrencia de particulares, o bien descentralizarse ..."

De acuerdo con el derecho vigente el Estado considera que ciertas actividades son de derecho público, se les llama también servicios públicos puramente administrativos y están sometidos a un régimen especial que la ley establece en forma expresa. Ella resuelve si el personal de los servicios son funcionarios o empleados públicos; si ejercen el poder público; si sus actos se someten a los tribunales federales en procedimientos especiales y si están sometidos a la jerarquía o a la tutela administrativa.t" Otros servicios públicos están sometidos al derecho privado o se conservan en un régimen mixto de derecho público y derecho privado. En estos casos no estamos en presencia de funcionarios o empleados públicos; los usua3" Interpretación del artículo 60 del Código Penal en relación con el concepto de servicio público y el artículo 65 reformado de la ley del Seguro Social.


115

rios son clientes de la empresa y los tribunales del orden común son competentes, salvo disposición en contrario, en las propias leyes, sobre la naturaleza federal de un acto. El artículo 455 de la Ley Federal del Trabajo alude al propio concepto de servicio público: "Para los efectos de este Título se entiende por servicios públicos: los de comunicaciones y transportes, los de gas, los de luz y energía eléctrica, los de limpia y los de aprovisionamiento y distribución de aguas destinadas al servicio de las poblaciones, los sanitarios, los de hospitales, los de cementerios y los de alimentación cuando se refieran a artículos de primera necesidad, siempre que en este último caso se afecte alguna rama completa del servicio." También aludimos a los artículos 2, fracción III y 18 de la Ley General de Bienes Nacionales, y a los artículos 217 a 222 del Código Penal del Distrito Federal, que se refieren a "las personas encargadas de un servicio público, centralizado o descentralizado". Aludimos a la ley del servicio público de energía eléctrica, ley general de vías de comunicación, ley de derechos de autor y otros. Sin embargo, el concepto de servicio público sufrió algunas alteraciones que poco a poco se han eliminado. La nueva ley de educación pública, publicada en el D. O. F. del 29 de noviembre de 1973, ordena en su artículo 3: "La educación que imparten el Estado, sus organismos descentralizados y los particulares con autorización o con reconocimiento de validez oficial de estudios, es un servicio público." Algunas veces las leyes parten de un supuesto general como la Ley General de Bienes Nacionales, que señala en el artículo 2':', fracción V, que al precisar cuáles son los bienes de dominio público de la Federación, alude a "los inmuebles destinados por la Federación a un servicio público y los equiparados a éstos, conforme a la presente ley". Desde luego los inmuebles de la Federación están destinados a un servicio público, pero también a servicios generales de la misma. Al definir el delito de peculado el Código Penal del Distrito Federal alude a "toda persona encargada de un servicio público". La Corte ha dictado diversas resoluciones interpretando este precepto: Sem, [ud, Fed. 5" ép. T. 93, pág. 1470; 1'. 95, pág. 1837; VI ép. Informe pág. 153; V ép. T. 38, pág. 1279; T. 46, pág. 4923. Castro Estrada afirma: 36 .."De los textos legales vigentes resultan dos acepciones de la expresion serpúblico: la primera, equivalente a servicios personales que los ciudadanos prestan al Estado, y la segunda, empleada para designar la actividad constante que el Estado desarrolla al satisfacer una necesidad pública. En efecto, los artículos 5 y 13 constitucionales, utilizan la expresión servicio público, refiriéndose al trabajo VICIO

- -Revista 36

de la Escuela Nacional de [urisprudencia, Tomo 1, septiembre-diciembre

1959, pág. 454 Y ss, Artículo denominado: "La teoría del servicio público en el de-

recho mexicano:' José Castro Estrada.

116

ANDRÉS SERRA ROJAS

personal del servidor del Estado; y los artículos 27, fracciones II y VI, 97, 123, fracción XVIII, y 132, así como la legislación secundaria, se sirven de ella para designar el proceso continuo mediante el cual se da satisfacción a necesidades sociales de carácter permanente. La primera acepción de servicio público, es evidentemente diferente de la segunda; y sin duda, la doctrina jurídica relativa a los cargos públicos, es distinta de la teoría contemporánea del servicio público... Notorio resulta afirmar, por lo tanto, que si al redactarse los artículos 5 y 13 de nuestra ley fundamental, se llamó al cargo público con el nombre de servicio público, se incurrió en un error; pero lo imperdonable del constituyente de 1917 fue repetir textualmente la redacción equivocada del artículo 13 de la Constitución de 1857, y la de la reforma constitucional hecha al artículo 5, ellO de junio de 1898, mas cuando el artículo 125 de la Carta Política anterior, idéntico al artículo 132 de la Constitución actual, utilizó la expresión servicio público en la segunda acepción arriba apuntada."

La Jurisprudencia de la Corte y la propia legislación se han venido esforzando por elaborar un concepto orgánico de servicio público. Se discute en la doctrina administrativa mexicana si ciertas actividades del poder público pueden llamarse propiamente servicios públicos, tales como las actividades del Banco Nacional Agropecuario, S. A. El criterio que debe seguirse es estudiar en cada caso las facultades legales de una institución y aplicar los criterios generales sobre servicio público. En el caso de los ejemplos señalados, debe hacerse esta reflexión: El crédito Público es un servicio público y como tal, debe ser organizado bajo un régimen financiero. Estas instituciones son organismos económicos al servicio del desarrollo general del país. Una de las pocas leyes que definen al servicio público es el citado artículo 65 de la Ley Orgánica del Departamento del Distrito Federal. La Suprema Corte ha recogido algunas ideas al resolver: "En derecho administrativo se entiende por servicio público un servrcio técnico prestado al público, de una manera regular y continua, para la satisfacción del orden público y por una organización pública. Es indispensable, para que un servicio se considere público, que la administración pública lo haya centralizado y que lo atienda directamente y de por sí, con el carácter de dueño, para satisfacer intereses generales y que, consiguientemente, los funcionarios y empleados respectivos sean nombrados por el poder público y formen parte de la administración..." Sem. [ud. Fed. V ép. T. XV, pág. 1252.

En cuanto a los usuarios del servicio público la situación es legal y reglamentaria, salvo los aspectos contractuales de la concesión de servicio público. 10.

CLASIFICACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

Como hemos indicado anteriormente no toda la actividad del Estado se desarrolla en la forma de servicios públicos, por lo cual hemos de distinguir dos grupos: a) Los servicios públicos propiamente dichos, y b) Los de-


117

más servicios que presta la administración, que aún no revisten los caracteres del servicio público. Un sector importante de la doctrina corrobora esta clasificación al considerar dos grupos: a) Los servicios públicos que demandan necesariamente el ejercicio del poder administrativo; y b) Los demás servicios que no requieren el ejercicio de este poder, que incluso no tienen el carácter de autoridad.s? Los servicios públicos obligatorios se imponen a los administrados, como el seguro social, y los señalados en el artículo 4 de la Constitución; y los servicios públicos facultativos que quedan a discreción de los usuarios, como el Metro, Abastos, Correos, Telégrafos y otros. Los servicios públicos pueden clasificarse en cuatro grandes categorías si partimos de la competencia de los diversos árganos del Estado Federal mexicano: A) Servicios públicos federales. B) Servicios públicos de las entidades federativas. C) Servicios públicos municipales. D) Servicios públicos internacionales.

A) Por lo que se refiere a los servicios públicos federales, su naturaleza se determina por las facultades de los órganos federales. El planteamiento de este problema es semejante a la determinación de la competencia en determinadas materias como impuestos, turismo, forestal, vial y otros. El artículo 124 de la Constitución establece que: "las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados". Determinada la competencia del órgano federal, puede crearse en una ley la organización de un servicio público. El art. 41, fracción 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, alude a los delitos federales. Los servicios públicos federales pueden ser: 1. Exclusivos} con el carácter de monopolios como en el caso del artículo 27 constitucional en materia de petróleo, energía eléctrica y los diversos casos que señala el artículo 28 de la propia Constitución, correos, telégrafos, banco único de emisión. 2. Concurrentes con los particulares, es decir, siendo de la competencia federal, el Estado puede organizar los servicios, atendiéndolos directamente o concesionándolos a los particulares. Los servicios de radiodifusión, teléfonos, se manejan por los particulares de acuerdo con sus respectivas concesiones. En los servicios públicos en manos de particulares éstos se rigen en sus relaciones privadas por el derecho común, pero el servicio público se gobierna por principios de orden público. 37 La doctrina francesa, Aubry y Ducos-Ader, ob, cit., pág. 31 Y SS., distingue entre los servicios que implican una gestión pública, y los servicios públicos de gestión privada. El uso de procedimientos de derecho público es básico en el primer grupo.

llS

ANDRÉS SERRA ROJAS

3. Concurrentes con las demás entidades. Hay determinadas materias que no son de la exclusiva competencia federal, y pueden ser atendidas por las autoridades federales, locales y municipales: educación pública, turismo, salubridad, caminos, etc. B) El propio artículo 124 de la Constitución reserva a las autoridades locales las materias que no sean federales. Las constituciones de los Estados regulan éstas, y forman la competencia de los servicios públicos locales, que deben ser regulados por leyes que expidan las Legislaturas de los Estados. C) Los servicios públicos municipales, son aquellas organizaciones que atienden problemas que afectan principalmente al manejo de una ciudad, o de una circunscripción territorial, como saneamiento, agua potable. alumbrado, policía, transportes, jardines, cementerios, diversiones públicas. Municipalizar un servicio es entregar a las autoridades municipales un servicio, que ha estado atendido por los particulares.s" D) Los servicios internacionales son creados por la acción de la organización de las Naciones Unidas en determinados ramos que interesan a todas las naciones. Los servicios públicos internacionales crean organizaciones que se regulan por convenios entre los Estados, tales como problemas sanitarios, educativos, asistenciales, económicos y otros. Otras diversas clasificaciones aluden a tipos diversos de servicio público de acuerdo con su importancia, el órgano que lo realiza, los modos de prestación, etc. Otra clasificación a la que aludimos es la que considera a los servicios públicos propios y a los servicios públicos impropios o servicios públicos manejados por particulares. Los servicios públicos han sido clasificados en propios e impropios. (De Valles.) Aunque esta clasificación ha sido objeto de algunas críticas, al no ser unánimemente aceptados por la doctrina, ella es útil para fijar el campo de acción que corresponde a la administración pública y a los particulares.f" 38 Desde mediados del siglo XIX se habla con frecuencia en México del régimen de los servicios públicos. Fueron notables las primeras obras de derecho administrativo español y francés que llegaron al país y que desde luego influyeron en la creación de algunas de nuestras instituciones administrativas. Puede mencionarse entre las obras mexicanas la obra de don Teodosio Lares,' en la cual se señalaba la importancia de la nueva disciplina. Teodosio Lares, Lecciones de Derecho Administrativo dadas en el Ateneo Mexicano, 1852, México. Imprenta de Ignacio Cumplido. 1 v., 407 págs. Pág. 11. "Nosotros, siguiendo los principios del Adolphe infundiremos en estas lecciones la doctrina de la ciencia del Derecho Administrativo, bajo las dos fases de competencia y jurisdicción." 39 Rafael Bielsa, Derecho administrativo. T. 1, pág. 439. "Por lo demás los servicios públicos propios deben distinguirse de los impropios, esta diferencia tiene importancia como lo demuestran las nociones siguientes: 1) Servicios públicos propios son los que presta o debe prestar el Estado directamente o por concesionario. 2) Servicios públicos impropios son aquellos que tienen de común con los propios el satisfacer en forma más o menos continua necesidades colectivas, pero no es el Estado quien los presta ni los concede, sino que tan s610 los reglamenta. Entre estos servicios están no pocos de ellos llamados de interés público o de necesidad pública. Carlos Carda Oviedo, 7~ ed. T. 1, pág. 315.


119

a) El servicio público propio.

Los servicios públicos propios son los servICIOS prestados directamente por la administración pública, como el servicio de agua potable; o a través de instituciones descentralizadas como el Metro, los Abastos o el servicio de transportes eléctricos urbanos; o por medio de concesiones como el servicio de transportes urbanos y otros. El artículo 36, fracciones III a IX, de la Ley Orgánica del Departamento del Distrito Federal, dispone: El Departamento del Distrito Federal tendrá las siguientes atribuciones: IIL Determinar las actividades que deba considerarse de servicio público, con base en las disposiciones de esta y otras leyes relativas. IV. Decidir si el servicio público a que se refiere la fracción anterior deba ser prestado por sí o en colaboración con organismos descentralizados, empresas de participación estatal, o con los particulares, o bien, si deben concesionarse; V. Reglamentar la prestación de todo servicio público; VI. Vigilar la debida prestación de los servicios públicos; VIL Ejercitar el derecho de reversión cuando expire el plazo de vigencia estipulado en las concesiones; VIII. Rescatar la concesión otorgada para la prestación de un servicio público en los términos que señale esta ley; IX. Ocupar en forma temporal, bienes que sean empleados en la prestación de servicios públicos, cuando éstos sean interrumpidos, e intervenir, asimismo, la administración de la empresa respectiva.

De conformidad con el artículo antes citado, la ley considera diversas formas de prestar un servicio público, en particular la clasificación que meno ciona la fracción IV del precepto citado. b) El servicio público impropio, llamado también servicio reglamentado o virtual.

El serVICIO público impropio satisface una necesidad de interés general y a la actividad privada, regulada por leyes y reglamentos de polICIa, como el servicio de farmacias, panaderías, lecherías, carnicerías, supermercados, detallistas, el servicio de taxis, el servicio llamado "de peseros" y otros. La intervención de la administración pública se justifica por el mdudable interés público que ellas prestan.s? Propiamente estas actividades sometidas por la administración a medio d~s ~e orden, salubridad, tarifas, precios, ete., no constituyen un servicio publIco, aunque satisfacen necesidades generales, pero pueden llegar a serlo en forma exclusiva por la propia administración o en concurrencia por los c?~responde

jesús González Pérez, Apertura y traslado de [armacias. Madrid, 1966. R. Entrena Cuesta, El servicio de taxis. Rev. Estudios Políticos, Madrid, mimo 27, septiembre-diciembre 1958, pago 29. E.. Carda de Enterria, El servicio público de transportes urbanos. Rev. Ad. Púb. IEP, MadrId, núm. 10, enero-abril, 1953, pago 53. 40

ANDRÉS SERRA ROJAS

120

particulares, como en el caso de las tiendas, panaderías, lecherías y demás servicios de la CONASUPO (Compañía Nacional de Subsistencias Populares. D. o. F' J 1-IV-1965) .41 Por ello y a pesar de las objeciones que se le han hecho, no tenemos inconveniente en seguir empleando esta última denominación de servicios públicos impropios a esas actividades, para fijar su régimen legal. o reglamentario y su significación administrativa. Serán relaciones subordmadas al derecho privado, cuando se manifiestan entre particulares y públicas en sus relaciones con la administración. Véase a este respecto la Ley de lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal. 11. DIVERSOS

MODOS

DE PRESTAR LOS SERVICIOS PÚBLICOS

No hay uniformidad en los modos de ejercicio de los serViCIOS públicos, porque éstos se han venido desarrollando, no al impulso de una teoría, o de un sistema, sino ante el reclamo de las mismas necesidades públicas. Son ellas las que imponen al Estado la obligación de atenderlas, de una manera eficiente y continua, ya sea en forma directa o en forma indirecta. Los modos más frecuentes de ejercer los servicios públicos son los siguientes: a) Administración directa, como el servicio de agua potable, saneamiento, etcétera, en la ciudad de México.s? b) Arrendamiento y administración o gestión interesada, como algunos puentes internacionales. e) Concesión de servicios públicos. Ley de Vías Generales de Comunicación: Radio, Televisión, Teléfonos, etc. d) Descentralización por servicio. Petróleos Mexicanos, Comisión Federal de Electricidad. 4i Pasajeros, Transporte de (servicios públicos). El servicio de transporte de pasajeros en automóvil de alquiler encaja dentro de la conecta interpretación doctrinal de servicio público, ya que reúne los siguientes requisitos: interés por el establecimiento, q!;ulación y control del citado servicio: que conforme a esos preceptos legales, se está previniendo; que sólo mediante la intervención dcl Estado pueden garantizarse al público las máximas condiciones posibles de eficiencia, seguridad, orden, regularidad Y economía en el ejercicio de la actividad de los particulares empresarios del mencionado servicio; y finalmente, que sólo mediante autorización expresa del propio Estado, puede ser desempeñada la actividad de que se trata; por lo cual debe estimarse que el aludido servicio de transporte de pasajeros en automóviles de alquiler, queda definido, sin género de duda como caso típico de actividades que constituyen, tal clase de servicio público encomendado a particulares según las disposiciones de las leyes en cuanto a requisitos que éstos deban cumplir y en cuanto a condiciones a las que deba someterse la autoridad para el otorgamiento de autorización y permisos; en el concepto de que por lo que atañe a la empresa particular que se dedique a tal actividad, ésta se desemperlará, una vez autorizada, de acuerdo con sus peculiares reglas técnicas y cientificas y de acuerdo con las normas jurídicas que de manera general regulan la actividad correspondiente. Tomo liS, pág. SOl. Sem. Iud, Fed. 42 Sabino Alvarez Gendín, Tratado general de derecho administrativo. T. I. Ed. Bosch. Barcelona, 1955, págs. 499 y 515.


121

e) Empresas de economía mixta o empresas privadas de interés público, como la Compañía Mexicana de Luz y Fuerza del Centro, S. A., Altos Hornos
122

ANDRÉS SERRA ROJAS

El Estado por medio de una ley crea un régimen jurídico apropiado para el servicio público, le asigna una personalidad ,jurídica, un patrimonio propio, y un régimen financiero adecuado a su finalidad. El servicio se maneja en forma autónoma, y el Estado sólo se reserva determinadas facultades respecto de los órganos superiores del servicio y del poder de vigilancÍil o fiscalización, que mantengan la regularidad del servicio.!" e) En las empresas de economía mixta, persona juridica pública y privada, los particulares manejan el servicio bajo normas de derecho privado, con una intervención del poder público que varía en las diversas legislaciones. En el derecho administrativo mexicano, sólo se consideran empresas de economía mixta aquellas en las que el Estado se reserva la dirección de las empresas, como accionista mayoritario, por aportación de capital en acciones preferentes y en otros casos, en que se da ingerencia importante a la administración.s? f) Existen servicios públicos} obra de la iniciativa privada, que no son manejados por el Estado} sino por los particulares que aportan su patrimonio, pero que no tienen capacidad económica para su manejo, ya sea por insuficiencia de las tarifas, o porque sus ingresos generales no permiten un manejo eficiente. En estos casos el Estado rodea a la empresa de determinados privilegios, entre los cuales se cuentan subvenciones, subsidios, exenciones de impuestos y otros beneficios. g) Existen otras formas mixtas ele atención de un servicio público, en las que el Estado se reserva determinadas facultades, por ejemplo declarar de inmediato la rescisión de una concesión si los concesionarios no atienden debidamente el servicio. En otros casos, son acontecimientos graves los que obligan al Estado a asumir directamente el manejo del servicio.t" 46 "Servicios públicos. Concesiones que amparan el transporte de pasajeros. Sem, [ud, Fed., 6' cd., 211 Sala. T. 9, pág. 82. 47 La empresa de economía mixta es una sociedad anónima cuyas acciones pertenecen por partes a los capitalistas privados por un lado, y a personas públicas que se encuentran por este hecho asociadas a su gestión. Jean Rivero, ob. cit., 2~ ed. 1962, pág. 423. -15 "Conviene determinar cuál es el concepto jurídico de una empresa concesionaria, de un servicio público y corno consecuencia cuál es la noción correcta de servicio público. La concesión de servicio público es "el acto por el cual un particular se compromete a asegurar, a sus expensas, riesgos y peligros, el funcionamiento de un servicio público mediante una remuneración que consiste normalmente en los beneficios que él derivará de la explotación del servicio, generalmente de las taxas que queda autorizado para percibir de los usuarios del servicio." Blondcau, La concession de seruice publique, pág. 54. A su vez el servicio público es una organización que suple la insuficiencia de la Iniciativa privada por el empleo eventual de prerrogativas de poder público para asegurar la satisfacción regular y continua de una necesidad colectiva. PhiJippe Cante, Bssai d'une Theorie d'ensemble de la concession de. seroice publique, pág. 2. Es de tal naturaleza que no puede ser realizado completamente sin la intervención de la fuerza gubernamental. (León Duguit, Droit Constitutionnel, n, pág. 61.) No hay pues servicio público ni por tanto concesión de servicio público por el solo hecho de que determinada empresa tome a su cargo como parece que sostiene la autoridad demandada, una obra de interés colectivo o que afecta a un grupo más o menos numeroso de personas. Se requiere


12.

SERVICIOS Pt'IBLICOS COMERCIALES y

12;)

SERVICIOS PÚBLICOS INDUSTRIALES

Los servicios públicos comerciales e industriales se vienen abriendo paso, como una consecuencia de los graves problemas que tiene a su cargo el Estado, el cual se ve obligado a internarse en campos hasta ayer reservados a la iniciativa privada. En nuestros días se observa una intensa actividad industrial y económica del Estado organizada, principalmente, bajo la forma de servicio público. El intervencionismo de Estado se ve estimulado por los complicados conflictos sociales, por la lucha irreconciliable entre el comunismo y el capitalismo y por las intervenciones públicas que cada día se desarrollan más, ante los numerosos campos económicos que la iniciativa privada abandona, se declara insuficiente, o se le excluye ante los inevitables apremios o presiones de los factores reales de poder de la Nación.w Han sido las contiendas mundiales y los graves aumentos demográficos, los que han obligado al poder público a asumir tareas comerciales e industriales reclamadas por el apremiante interés general. Los particulares tienen limitaciones económicas para la producción en escala ascendente y para la movilización de grandes volúmenes de materias primas o de artículos de primera necesidad, sobre todo cuando estas actividades no ofrecen ventajas económicas a corto plazo. En los Estados Unidos se planteó el problema de las industrias de guerra, que obligó a una transformación de algunas industrias privadas. en fábricas de armamentos. Las mismas actividades privadas agrícolas, comerciales e industriales, se vieron obligadas a subordinarse al Estado, frente a los riesgos de la nación como la empresa del valle de Tennesee.

No hay inconveniente en aplicar la teoría del serVICIO público en aquellas actividades en las que el Estado considera necesario sustituir a los particulares. Es frecuente en otras legislaciones que figure al lado de los serque se trate siempre de una actividad mediata () inmediatamente estatal, y por lo q\le h.ace en concreto a la concesión del servicio público es preciso que medie una dcJeg-aCJón por parte del Estado de una actividad que él podría tomar directamente a su cuidado para la satisfacción de una necesidad colectiva y en la que podría empicar procedimientos de derecho público." En otra parte del mismo fallo se dice: "Aun cuando una asociación de productores actúe con una autorización del Estado, se estará frente a una forma de actividad privada sujeta al control del Estado y no de una actividad pública entregada por delegación al cuidado de un particular, por lo que no puede hab.larse de un servicio público, ni como es obvio de una empresa concesionaria de un serví(JO público. Reo, Trib, Fiscal, año 1, T. 1, núm. 4, pág. 646. . 49 Ley para el control por parte del gobierno federal de los organismos descentralizados y empresas de participación estatal. Artículo 3, D. O. F. del 31 de diciembre de 1970.. Reformada por la ley orgánica de la Administración Pública. Vfllar Palasí, "La actividad industrial del Estado en el derecho administrativo. Revista de administración pública. Madrid, núm. 3, pág. 53 Y siguiente.

ANDRi:s SERRA ROJAS

públicos administrativos, los servicios públicos industriales y comerciales, como acontece en las resoluciones del Consejo de Estado francés. En los monopolios de Estado, en las industrias y empresas nacionalizadas y en numerosas actividades en las que el Estado participa en el proceso de la producción, aparece la idea del servicio público industrial y comercial. Petróleo, electricidad, abastos, transportes, son buenos ejemplos de una marcha que si bien puede detenerse momentáneamente al impulso de un retroceso liberal, ello no quiere decir que continúe su marcha cuando las condiciones sean propicias. En tiempos de paz, los problemas de producción y distribución se han agudizado. El Estado ha creado la CONASUPO que se encarga de regular el mercado en ciertos artículos de primera necesidad. En materia de combustibles, Petróleos Mexicanos ha sido reorganizado, creándose un monopolio constitucional, tanto para la exploración como la explotación y demás actividades de este ramo. Lo mismo ha pasado en materia eléctrica." En materia de distribución, el Estado nacionalizó los ferrocarriles nacionales para poder movilizar grandes volúmenes de materias primas y mantener tarifas bajas para estimular la distribución y el consumo. 51 La idea del servicio comercial o industrial ha penetrado a nuestra legislación administrativa, la cual maneja esta noción dentro de un intervencionismo moderado. Cada día son más difíciles los problemas para el Estado, frente a una población que aumenta sin cesar, con una limitada capacidad de compra, y con un desarrollo industrial bastante incipiente. El Estado se ve obligado a crear empresas de tipo oficial que atienden a las necesidades públicas urgentes reaccionando contra la iniciativa privada a quien necesita contener por su espíritu de lucro. Muchas de esas actividades son útiles para la población, que ve con agrado una intervención moderada del Estado.

VICIOS

En este tipo de servicio estamos en presencia de una actividad del Estado encaminada a la satisfacción de una necesidad de interés general, y al establecimiento de un necesario régimen exorbitante de derecho público. André de Laubadere, Droit Administratif. T. I, 4~ ed. 1967, pág. 543. Véanse además: Villar Palasí, "La actividad industrial del Estado en el derecho administrativo". Rev. Adm, Púb. Madrid, núm. 3, y Carlos García Oviedo, Der. Ad. T. l, pág. 343, 7~ ed. y Fernando Garrido Falla, Las transformaciones del régimen administrativo. Madrid, I. Est. Pols.

Otro caso que puede señalarse y que demanda la eficaz acción de un organismo público que lo atienda, es el problema del vestido de una inmensa población que, usando de un eufemismo, "anda casi desnuda". Ofrecemos Compañía Nacional de Subsistencias Populares. D. O. F. del lQ de abril de 1965. En el ramo de correo se han aprovechado las experiencias de esta actividad, principalmente en los Estados Unidos, en los que se mueven millones de piezas postales por procedimientos mecánicos, que implican un costo relativamente bajo en el servicio. La Unión Postal Universal, se esfuerza por divulgar entre todos los países los nuevos principios y técnicas del servicio público postal. (;0

51


125

el espectáculo paradójico de un país con una enorme producción de algodón, que no puede colocarse debidamente en los mercados internacionales, mientras nuestra gente no tiene qué ponerse. No hay inconveniente en que el Estado asuma la organización de servicios públicos comerciales e industriales, cuando así lo reclamen las circunstancias o necesidades sociales, no para competir con las empresas particulares, sino para subsanar los desmanes de éstas o que excedan de sus POSIbilidades económicas, o ante un reclamo imperioso del interés general. 5 :] En nuestra legislación administrativa el régimen de los servicios públicos comerciales e industriales, se rige por un sistema mixto de derecho público y de derecho privado. Aún en los organismos descentralizados, se permite en algunos casos, la aplicación del derecho privado en las relaciones de la Institución con los particulares. El modelo para estas empresas públicas ha sido la empresa privada, con su tradicional régimen económico y financiero que personifica una actividad semejante para la administración. Si el derecho administrativo no muestra la adecuada flexibilidad para el manejo de estas empresas, debe estudiarse una legislación que responda a su mejor funcionamiento. En todo caso puede ocurrirse al derecho privado como una colaboración transitoria.P No es irreconciliable la noción de servicio público con la actividad comercial e industrial, por el contrario, será una arma poderosa en manos del Estado para frenar el espíritu de lucro de los particulares. No olvidemos que estos servicios comerciales o industriales deben manejarse con entera independencia de las empresas mercantiles privadas, aunque realizan actos de: comercio, y tienen la calidad de comerciantes, son nociones que deben precisarse en nuestra Iegislación.s-

13.

LA MODIFICACIÓN Y SUPRESIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO

La creación de un servicio público no debe implicar un ataqu; a la~ lil~er tades fundamentales. El servicio público debe ser creado por VIa legislativa • 52 Ley de cooperación de agua potable de los municipios. D. O. F. del 29 de dicIembre de 1957. 53 Véase en este sentido el artículo 2 de la ley reglamentaria del artículo 27 constitucional en materia minera. M Paul Duez y Guv Debeyre, Traité de droit ndministratii, DaIloz, 1952, pág. 540. André de Laubader~ Traite elementaire de droit administrati]. Lib. Gral. de droít et jurisp. París, 1957, págs: 590-592. Marcel ]., "Les aspects fondamentaux de la discipline des usages de l'enseignement public". La Revue administratiue, Julio-agosto, 1958, núm. 64. Marcel Waline, ob. cit., 9q. ed., pág. 779. . Jean Louis de Corail, La crise de la notion juridique de senuce publique en droit administrati! irancais. París. Lib. Gral. de droit et Jurisp. 1954. Sabino Alvarez Gendin, El Servicio Público. I. E. PoI. 1944, pág. 2Il Y ss,

126

ANDRÉS SERRA ROJAS

y en ocasiones por medio de un decreto del Ejecutivo en cumplimiento de disposiciones legales. El servicio público exclusivo se diferencia del servicio público concurrente, en que aquél implica un monopolio por parte del Estado, que debe estar apoyado legalmente, o en otros términos, ya sea estableciendo el servicio ~n forma directa u otorgando facultades discrecionales para crearlos en materia administrativa. Tal es el caso de la Ley Orgánica del Departamento del Distrito Federal. La regla que impera a este respecto, es que la autoridad que es competente para crear un servicio, también tiene competencia para modificarlo o suprimirlo. En estos casos es necesario tomar en consideración el régimen jurídico al cual está sometido el propio servicio. En los casos no previstos habrá que atenerse a los términos de la concesión, en la concesión de servicio público; o las facultades discrecionales en los demás casos. En los casos de concesión de servicios públicos, es necesario tomar en cuenta la situación reglamentaria y la situación contractual de la concesión, para ajustar una decisión a sus términos.w En las cláusulas contractuales de una concesión de servicio público deben indicarse los casos en que el servicio público puede suprimirse o transformarse. En caso de que no exista esta disposición, existiendo una causa superveniente de interés público, por la cual se considera indispensable la supresión del servicio, el acto puede rcvocarse, cubriendo a los concesionarios los perjuicios que se ocasionen.P'' Véase sobre el particular el artículo 72, fracciones Il y IV de la Ley 01'gánica del Departamento del Distrito Federal. En nuestro régimen jurídico el Legislador puede crear un servicio público en dos formas: a) Por medio de una ley que específicamente 10 regule; y b) Por medio de una ley que autorice a la autoridad administrativa para crearlos, como en el caso de los preceptos citados de la Ley Orgánica del Departamento del Distrito Federal, y en las leyes orgánicas de los municipios. A ESTOS CASOS SE LES DENOMINA GENÉRICAMENTE LA MUNICIPALIZACIÓN \lE LOS SERVICIOS. Caso diverso al de la nacionalización de servicios en las que el Estado sustituye en forma exclusiva y bajo un nuevo régimen juddico a la actividad privada. í

E]ECl:TORIAS DE LA SEXTA ÉPOCA

Tomo 9, pág. 82, 2~ sala, servicios públicos. Concesiones que amparan el transporte de pasajeros. Tomo 13, pág. 48. Pleno. Servicios públicos federales competencia en casos de delitos contra empresas de servicios públicos. 55 E. Garda de EnterrIa, "Sobre la naturaleza de la tasa y las tarifas de los servicios públicos." Reo, Ad. Púb, I. E. PoI. Madrid, núm. 12, septiembre-diciembre, 1953, p;íg. 129. . 56 La ley g~n:ral ~c Bienes Nacionales dispone en el art/culo 3, fracción IV, que son bienes de dominio privado: Los que hayan formado parte de corporaciones u organismos de carácter federal que se extingan. D. O. F. del 30 de enero de 1961.

DERECHO ADi\llNISTRATIVO

127

Tomo 21, pág. 142, l~ sala. Peculado, qué debe entenderse por servicio público. Tomo 32, pág. 92. Pleno. Derechos de las partes en los servicios públicos. Servicio público. Competencia en caso de delitos contra empresas de.-V. 33, pág. 48 1'1. Prestación de servicios públicos en instituciones de crédito.-V-37, pág. 2~ S. Servicio público de autotransportes, distribución de gas licuado.-V-42, pág. 10, 2~ S. Tomo 52, pi¡g. 104. Pleno. Competencia para conocer de los delitos contra los servicios públicos. La Suprema Corte de Justicia de la Nación, recientemente ha publicado una llueva recopilación de su Jurisprudencia: "Jurisprudencia. Poder Judicial de la Federación, 14 volúmenes, México, 1975." Servicios Públicos. Derechos de los usuarios. I, pág. 80. Tesis 28. Servicio Público. Transporte de pasajeros en automóviles de alquiler sin itinerario fijo en el Distrito Federal. Tesis 114, T. 1, pág. 251. Servicio Público. Vías Generales de comunicación. Ley de. Tesis 547, T. VI, p;ig. 90S. Servicios Públicos. Gastos Públicos. Tesis 184, pág. 319, T. VI. Última jurisprudencia, 1975. Servicio Público. Ley de vías generales de comunicación. Tesis 547, pág. 90S. Servicios Públicos. Gastos Públicos. Tesis 184, pág. 3 I 9. Servicio Público. Transporte de pasa jeras en automóviles de alquiler sin innerario fijo en el Distrito Federal. El Decreto de 29 de diciembre de 1951 no es violatorio de los articulas 4 y 2S constitucionales. Tesis ]14, p,ig. 251.

SEGUNDA PARTE

NOCIONES GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

TíTULO SEGUNDO

CONCEPTO, RELACIONES Y FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

CAPíTULO 1

EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO l. El Derecho administrativo como expresión jurídica de la {unción administrativa.-2. Definición del Derecho administrativo.e-S. Diversos criterios doctrinales para apoyar su concepto.-4. Materias que comprende el Derecho administrativo.-5. La autonomía del Derecho administrativo.-6. El Derecho administrativo anglo-sajón.-7. El Derecho administrativo soviético.-8. El Derecho administrativo en otros Estados.

l. EL

DERECHO ADMINISTRATIVO ADMINISTRATIVA

COMO

EXPRESIÓN

JURÍDICA

DE

LA

}'UNCIÓN

El Supremo Poder de la Federación de acuerdo con el artículo 49 de la Constitución, se manifiesta para su ejercicio en tres poderes: Legislativo. Ejecutivo y Judicial. A cada uno de estos Poderes corresponde -en principio-e, una función específica: la Legislativa o tarea de hacer las leyes; la Ejecutiva encargada de aplicar la legislación administrativa; y la Judicial que tiene por misión declarar el Derecho en los casos controvertidos. . ~os ocuparemos a continuación del Poder Ejecutivo, a quien nuestra ConstltUClún asigna una amplia labor. artículos 80 a 93 de la misma y del Derecho a(~ministrativo como conjunto de normas que regulan su estructura, funcionamIento y sus relaciones con los particulares y con los entes públicos. Desde sus formas más rudimentarias hasta las complejas instituciones modernas, la Administración Pública, como órgano del Poder Ejecutivo -se nos o~rece como la organización a la que se le encomienda la realización de actiVidades hacia fines colectivos que se derivan de la vida real, bajo principios de coordinación y subordinación. . El Derecho administrativo aparece, por regla general, como el Derecho 131

132

A:'\DRÉS SERRA RO J AS

de la Administración pública y en forma m.is extensa como el Derecho del Poder Ejecutivo, sin que asimilemos la función administrativa a la función ejecutiva, que aparece como más amplia en nuestro orden constitucional, al comprender el ejercicio de otras funciones. En la teoría alemana el Derecho administrativo determina la forma jurídica como la función administrativa se revela en el Estado. Existen un conjunto de principios jurídicos encaminados a regular la actividad del Estado que tiene a su cargo la ejecución de la ley. El derecho administrativo regula a la función administrativa. Analizando este concepto decimos que el derecho administrativo es la rama del derecho público interno, que determina la organización y funcionamiento de la Administración pública, tanto centralizada, como paraestata/.l Como esta definición es estrictamente formal, aludiremos a su concepto material diciendo que: el derecho administrativo es la rama del derecho público interno, que se propone la realización de actos subjetivos, creadores de situaciones jurídicas concretas o particulares. En su concepto más general y objetivo, es el derecho que regula la actividad del Estado al realizar la función administrativa, cualquiera que sea el órgano que la desarrolla. "Sin la existencia de la administración pública y sin su permanente actividad, el derecho administrativo no se presentaría como problema jurídico." (Fiorini, ob. cit., T. 1, pág. 5.) Estamos en presencia de una de las ramas más recientes del Derecho, que inicia su franco e incontenible desarrollo desde principios del siglo pasado al acentuarse la intervención del Estado, asumir la atención de los servicios públicos y otras actividades generales.> La aparición del Estado de Derecho regula la acción administrativa bajo el orden jurídico de un país, cuya trama adquiere una complejidad siempre creciente ante la explosión demográfica, el constante intervencionismo de Estado, el choque de tendencias contradictorias y la persistente sustitución de la actividad privada por la actividad pública. La administración pública es un elemento imprescindible de la vida social, en todos los tiempos. Jellinek afirmó: "Que el Estado podría existir sin leyes, ni jueces, pero no sin policías y serviciosadministrativos," (L'Etat moderne el son droit, T. Ll, pág. 320.) Aunque desde la antigüedad existieron instituciones administrativas y cons1 Aunque el derecho mación reciente y aún en antiguas y se enlazan con primitivas -en Roma en' policía, los mercados, los

m~.

administrativo, comparado con el derecho privado, es de forproceso de desarrollo, las instituciones administrativas son muy la atención de las necesidades sociales. En las formas políticas particular-e, nos encontramos con reglas para los impuestos, la acueductos, el comercio, el ejército, la administración y otras

'

Maurice Hauriou, ob. cit., pág. 10. Fernando Garrido Falla, "Sobre el derecho administrativo y sus ideas cardinales". Rev. Adm. Pub., Madrid, núm. 7, pág. 11. Juan Gascón Hernández, "Evolución y panorama del derecho administrativo", Reu. E. P. Madrid, núm. 7, enero-abril, 1952, pág. 11. 2


133

titucionales, el derecho administrativo adquiere método, unidad e impulso poco después de la Revolución francesa, no como una garantía para el individuo, sino como una tendencia para subordinar al Derecho a la administración pública. El derecho administrativo se forma con el conjunto de normas que crean a las instituciones administrativas y regulan su funcionamiento; pero también se integra con los principios, teorías y conclusiones de la doctrina administrativa, que inspira, funda y explica la naturaleza jurídica de la legislación administrativa, su organización y las decisiones de la administración pública. En nuestros días estas normas se circunscriben en principio, al derecho público interno, aunque trascienden al derecho público externo en una nueva disciplina jurídica: el derecho administrativo internacional que es una rama del Derecho Internacional público. Son los organismos internacionales los que tienen su propia función administrativa y forman un cuerpo de conocimientos en proceso de desarrollo. La acción eficaz de la Organización de las N aciones Unidas se extiende a mayores campos del derecho administrativo, surgiendo principios que regulan a los organismos internacionales y a las nuevas modalidades de las relaciones -de diferente naturaleza- entre los países. La UNESCO en material cultural; el Consejo Económico y Social en actividades económicas, demográficas, incluso sobre los propios servicios públicos, comprenden esos nuevos aspectos de un derecho en formación. El Poder Legislativo realiza materialmente algunos actos administrativos, y en mucho menor escala, el Poder Judicial ejecuta ciertos actos administrativos. El propósito de respetar el principio de la división de poderes ha obligado al Constituyente a permitir que un poder, por excepción, realice actos que corresponden a otro. Lo contrario implicaría intromisiones indebidas de los poderes entre sí, que por otra parte no se justifican." El derecho administrativo se preludia desde el siglo XIX con la notable transformación de la sociedad industrial y del Estado moderno. Ninguna otra rama del Derecho tiene la proyección del derecho administrativo, que una vez creado, prolifera en múltiples ramas, que forman en la actualidad conocimientos jurídico-administrativos unitarios, en proceso de independencia del tronco original, formando ramas especializadas del derecho público. El derecho administrativo una vez sistematizado se esfuerza por abandonar toda relación con el derecho privado y encontrar sus propias soluciones 3 "La expresión 'derecho administrativo', adjetivación de lo jurídico por la Administración, evoca dos ideas: la de derecho y la de administrar. Deteniéndose en lo que esta contemplación superficial revela, pudiera inferirse que se trata de una rama de lo jurídico que rige la actividad administrativa, toda actividad de administración. No es ello exacto. El derecho administrativo no es ordenamiento que abarque cualquier actividad a la que convenga el predicado administración: se refiere, exclusivamente. a un C¡¡SO particular del administrar, a la Administración pública. El derecho administrativo es el derecho de la función estatal, administrativa. Con lo dicho, sin embargo, no se ha enunciado el concepto de derecho administrativo: contra lo que pudiera parecer, no se ha aprehendido la esencia de esta rama del derecho." Manuel Ballvé, Enciclop. Esp. T. 1, pág. 56.

ANDRÉS SERRA ROJAS

a los problemas administrativos, integrando doctrinas jurídicas y cuerpos de leyes administrativas, que por hoy, se encuentran parcialmente codificadas.' A diferencia del derecho administrativo francés, que es jurisprudencial, nuestro derecho administrativo es legislativo. Las instituciones administrativas mexicanas son obra del legislador. Ni la jurisprudencia ni la costumbre tienen una fuerza determinante en esta rama del Derecho. Numerosas y contradictorias son las definiciones que se han elaborado para determinar la naturaleza del derecho administrativo. "AlU donde hay Estado hay administración y allí donde hay administración hay derecho administrativo y, por tanto, siempre que haya Ciencia del Derecho, también habrá una Ciencia del Derecho administrativo." 4 Garda de Enterria y Fernández (ob, cit., pág. 31) reconocen la existencia de dos clases de derechos: Derechos generales y Derechos estatutarios. "Un Derecho general se refiere y es aplicable a toda clase de sujetos. Éste es el caso, por ejemplo, del Derecho Civil. Hay otros Derechos, en cambio, que sólo regulan las relaciones de cierta clase de sujetos, en cuanto sujetos singulares o específicos, sustrayéndolos en ciertos aspectos al imperio del Derecho común" y agregan: Pues bien, algo semejante sucede con el Derecho administrativo, que no es ni el Derecho propio de unos órganos o de un poder, ni tampoco el Derecho propio de una función, sino un Derecho de naturaleza estatutaria, en cuanto se dirige a la reg-ulación de las singulares especies de sujetos que se agrupan bajo el nombre de administraciones públicas, sustrayendo a estos sujetos singulares del Derecho común."

Es notable el desarrollo de este Derecho que va pasando de su etapa de "una abigarrada multitud de leyes e instituciones administrativas inconexas hasta un derecho cada día más armónico, definido, e indispensable para la vida social y tan finamente pensado como el código civil" según la certera expresión de Walter Jellinek.

2.

DEFINICIÓN DEL DERECHO ADMlNISTRATIVO 5

Comenzaremos por anticipar nuestro concepto de derecho administrativo: El derecho administrativo es la rama del derecho público interno, costituido por el conjunto de estructuras y principios doctrinales, y por las rrormas que regulan las actividades directas o indirectas, de la administración pública como órgano del Poder Ejecutivo Federal, la organización, [uncia" Buttgenbach, Principes, Bruxelles, 1954. José Gascón y Marin, Tratado de derecho administratiuo, T. I. pág. 44 SS., 13' ed., Madrid, 1956. Clasifica las diversas definiciones del derecho administrativo en los sig.uientes grupos: Primer grupo: criterio legalista; Segundo grupo: criterio del poder ejecutrvo: Tercer grupo: derecho referente a la formación, conservación y perfeccionamiento del organismo del Estado; Cuarto grupo: la actividad del Estado para el cumplimiento de sus fines; Quinto grupo: la actividad del Estado y de otras entidades que realizan fines públicos; Sexto grupo: derecho referente a los servicios públicos; Séptimo grupo: Relaciones entre la administración y los ciudadanos." Ú Georges Langrod, "Tratado de Ciencia Administrativa". Escuela Nacional de Administración Pública, 1973, Madrid, pág. 135.


135

namiento y control de la cosa pública; sus relaciones con los particulares, los servicios públicos y demás actividades estatales. Como puede observarse de esta definición -que no es sino su explicación extensiva-e, en ella distinguimos las estructuras y principios doctrinales, que son el trabajo de la experiencia científica universal, enjuiciando y elaborando instituciones administrativas. No debemos olvidar que la doctrina y la jurisprud~uciasustentan al Derecho administrativo. La mayor parte de los Estados actuales difieren tanto en la administración Pública, como en su Derecho administrativo positivo, porque responden a su propia tradición jurídica y manera de ser. Principios iguales tienen una evolución diferente en otros países, aunque se observa una cierta tendencia a la adopción de principios generales. Un derecho administrativo universal podría ser una grata esperanza, pero las contingencias históricas nacionales son un factor poderoso de diferenciación. La constante referencia a los autores nacionales y extranjeros, nos permite útilmente manejar un derecho administrativo comparado, con resultados positivos, ya que sus principios pueden ser aprovechados e incorporados a la legislación nacional. Por ello, el derecho administrativo ha sido estudiado como una disciplina científica, una rama de la Ciencia del Derecho, de la Ciencia de la Administración o Ciencias administrativas, que están en constante y necesaria evolución. El método, la terminología, los diversos regímenes administrativos de personas, cosas e instituciones, señalan grandes discrepancias, que son superadas en la legislación, la jurisprudencia y la interpretación general. En segundo lugar se hace referencia al criterio formal, que juzgamos imprescindible, o sea, el órgano que realiza la función administrativa, o sea, a la administración pública como órgano del Poder Ejecutivo. De esta manera, a él corresponde 'la organización, competencia y procedimientos administrativos. En tercer lugar aludimos a la legislación administrativa nacional. Las leyes administrativas y el derecho administrativo solo coinciden en el análisis del Derecho positivo (Royo Villanova, ob. cit. T. J, pág. 9), Y tienen por objeto la organización y la materia administrativa. Se menciona el conjunto de leyes que regulan las relaciones entre el Estado y los particulares. Aspecto que se refiere a una parte importante del derecho administrativo, aunque no lo comprende en su totalidad, dada la amplitud moderna de su contenido. Fleiner (Instituciones de derecho administrativo, Barcelona, 1933, pág. 7) nos ofrece un criterio eliminador, en estos términos: "La administración Pública es toda la actividad que el Estado o cualquier otra corporación de derecho público desarrolle, en su propio orden jurídico, para alcanzar sus fines especiales, y no pertenezca a la esfera de la legislación ni de la administración de justicia."

. .Por último hacemos referencia a los servicios públicos y a los demás serque no tienen este carácter, que forman la finalidad esencial de nuestro Derecho. En resumen, el derecho administrativo aparece como los medios esenciales

VICIOS

ANDRF~S SERRA ROJAS

136

para el ejercicio de la función administrativa, que tienen por finalidad "proveer con medidas concretas a la satisfacción de las necesidades, que son aquellas que el interés público requiere". (Cyer Cambier, Droit administratii. Ed. Larcier. Bruxelles, 1968, pág. 8.) 3.

DIVERSOS CRITERIOS DOCTRINALES PARA APOYAR SU CONCEPTO

Es conveniente examinar otras definiciones del derecho administrativo en las cuales se combinan los temas relativos a la organización administrativa, la actividad administrativa, los medios de acceso de la administración pública y el control jurisdiccional de la administración. Desde luego estas diversas opiniones sirven para apoyar nuestra definíción de derecho administrativo y señalar su continuada evolución. a) El profesor Sabino Alvarez Gendín, define el derecho administrativo diciendo: " ... que es la ciencia jurídica que estudia los principios que inspiran y las normas que regulan la organización, las funciones y la jurisdicción administrativa, comprendiendo en lo último, las garantías contenciosoadministrativas." 6 En esta definición destacan varios elementos: a) Desde luego, la importancia de la ciencia jurídica en el estudio del derecho administrativo: b) El criterio formal que toma en cuenta el órgano que realiza la función administrativa, y e) En tercer lugar, la materia que forma parte del derecho procesaladministrativo. b) El derecho francés tradicional ofrece un criterio muy amplio del derecho administrativo. Deliberadamente hemos omitido las numerosas definiciones de derecho administrativo de las escuelas tradicionales o clásicas, para examinar las que han mantenido la importancia exclusiva del servicio público. Para León Duguit 7 el derecho administrativo es el conjunto de regias que determinan la organización de los seroicios públicos. Otro representante de la escuela realista es Bonnard que define el derecho administrativo, corno: la parte del derecho público interno que tiene por objeto preuer y regular las interoenciones administratioas del Estado, o sean las intervenciones realizadas por medio de la función administrativa y a5egurada por los seroicios públicos administrativos. Rolland que se sitúa actualmente en esta doctrina, afirma que el derecho administrativo es el Conjunto de reglas relativas 4 la organización y al funcionamiento de los servicios tníblicos y a las relaciones de éstos con los particulares. Gastón Jeze, 8 afirmó que "el servicio público constituye la piedra angular del derecho administrativo francés y sirve de único molde a todas las instituciones del derecho público". Define al derecho administrativo "como el conjunto de reglas relativas a los servicios públicos". Agustín A. Gordillo, Introducción, 2~ OO., pág. 227. León Duguit, Manuel de droit constitutionel, 1918. Gastón Jeze, Los principios generales del derecho administrativo. Ed. Reus, 1928, pág. 29. 6

7 8


137

e) En el derecho administrativo francés actual nos encontramos con nuevos elementos de derecho administrativo. Para Laubadere.P "como toda rama del derecho, el derecho administrativo puede ser definido en tanto que disciplina científica, es decir, en tanto que objeto de estudio y de enseñanza, y en tanto que cuerpo de regios jurídicas. El derecho administrativo considerado como un cuerpo de reglas jurídicas puede ser definido sea lato sensu, según las personas a las cuales se aplica (en autoridades y organismos administrativos), sea stricto sensu, según su contenido y correlativamente a los tribunales que lo aplican y se trata únicamente de reglas especiales diferentes del derecho privado".

Esta definición se orienta en el criterio que trata de rescatar -para el derecho administrativo- todas las importantes materias en que tiene relación el Estado. Para Marcel Waline,lO el derecho administrativo se como el conjunto de reglas que: "1. Determinan la composición, el reclutamiento y el y organismos de la Administración. "2. Determinan, complementariamente, los límites de "3. Las sanciones por el exceso de estos poderes, así en su ejercido!'

definirá en consecuencia estatuto de estas personas estos poderes. como las faltas cometidas

El mismo está dominado por dos ideas centrales: reconocer a las autoridades públicas, los poderes que les son necesarios en el interés general, pero también salvaguardar las libertades esenciales de los ciudadanos. Es necesario evitar por una parte el inmovilismo y la impotencia, y por otra parte, la tiranía. Vedel u dice: "El derecho administrativo es el derecho del poder público ejercido por el Poder Ejecutivo!' Esta definición por una parte, muestra la relación ~iel derecho administrativo con el derecho constitucional, y por otra parte, da una Idea directriz que es, en su conjunto, válida. Pero plantea diversos problemas.

jean Rivero 12 define el derecho administrativo como "el conjunto de r~glas jurídicas derogatorias del derecho común que rigen la actividad adrninIstrativa de las personas públicas", Laubadere, ob. cit., págs. 11-14-30, 1963. Marcel Waline, ob. cit., 9' ed, 1963. Sirey, pags, 4-5. Rolland, ob, cit., 1953, pág. 1. . "El derecho administrativo es una rama del derecho público porque la administraCión es un órgano del Estado y el derecho público es esencialmente un derecho del Estado." Duez et Debeyre, ob, cit. 11 Vedel, ob. cit. Presses Universitaires de France, pág. 45. "Se puede entender el derecho administrativo." "Como el derecho de la Admínístrac!ón -dice Ved el- y en este sentido todo país civilizado posee un derecho administratIvo puesto que él posee necesariamente un conjunto de reglas que rigen la acción de la administración." 12 Jean Rivero, ob. cit., 2~ ed. 1962. Dalloz, pág. 19. II 10

138

4.

ANDRÉS SERRA ROJAS

lVIATERIAS QUE COMPRENDEN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

El campo de aplicación del derecho administrativo es muy extenso y numerosas las materias que se le vienen adicionando. Es suficiente comparar la actividad del Estado liberal con la del Estado moderno, para comprobar su enorme desarrollo y su cada vei más importante proyección futura. Los temas generales del derecho administrativo se pueden concretar en los siguientes: a) Los principios y normas de derecho público, que determinan la composición) facultades y poderes) sanciones y funcionamiento de la administración pública y personas jurídicas que la integran) tanto centralizadas como descentralizadas y en general, el funcionamiento legal del Poder EjecutivoP Comenzamos por dar señalada importancia, a la ciencia de la Administración pública y al propio derecho administartivo, con todos sus principios y conclusiones, haciendo hincapié como lo hace la doctrina "que de hecho no es misión del derecho administrativo exponer teorías sobre el mejor modo de administrar". Esta actividad administrativa se subordina a un régimen de derecho público que implica el poder de acción de oficio. Luego aludiremos al orden jurídico que es el que fija la naturaleza de la actividad del Estado que crea las instituciones administrativas y asegura su funcionamiento. b) Todos los principios, normas o medios que atañen a la economía de una nación -patrimonio y finanzas públicas- contenidas en su legislación y que señalan una actividad importante del Estado encaminada a su sostenimiento y a la realización de los fines estatales. Ciertas de estas actividades están fortaleciendo su autonomía e integrando ramas independientes como las finanzas públicas, la' teoría del presupuesto del Estado, el derecho tributario, el derecho crediticio y otros, pero conviene mantener el nexo con el tronco original del derecho administrativo. c) Las reglas constitucionales y administrativas que rigen las relaciones de la administración pública con sus servidores.ts y el ejercicio del poder de policía. d) Las relaciones jurídicas de la administración con los empresarios, contratistas, agentes de negocios, técnicos en ramas diversas, científicas y demás actividades de interés público. El ejercicio de las facultades de la organización administrativa se propone tutelar el orden jurídico y por ende se 13 Benjamín Villegas Basavilbaso expresa: "que la administración no puede ser equiparada al poder Ejecutivo, ya que la existencia de un poder del Estado requiere indispen sablemente de una función propia o sustantiva y un órgano especial, elementos que no aparecen en la Administración pública". 14 Otto Mayer, Derecho administrativo. T. 1, pág. 176 nos dice: "La liberación de todas estas instituciones, no será definitiva, sino cuando se haya hecho desaparecer de los cerebros de nuestros juristas la idea absolutamente falsa de que. relaciones pecuniarias y relaciones de Derecho civil son idénticas."


139

asegura el interés general.w La legislación administrativa se traduce de esta manera en normas de organización, normas de comportamiento y normas mixtas. e) Las normas que regulan los derechos y deberes de los particulares frente a la administración directa e indirecta, que se obliga a mantener el orden y la seguridad pública: prestaciones en los servicios públicos y a mantener el régimen de policía en los cauces de la ley.16 Debemos señalar que el contenido del derecho administrativo no se reduce a esta única actividad externa, como pretenden algunos autores, porque hay otras normas de organización interna que constituyen un amplio campo de actividad administrativa. f) El ejercicio de las demás facultades, obligaciones y limitaciones que el poder público cumple en la función administrativa.t? 5.

AUTONOMÍA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Hemos venido insistiendo en que las relaciones que gobiernan el derecho administrativo, son relaciones de derecho público interno. La Administración pública subordina sus actos al derecho administrativo manteniendo el principio de que los órganos públicos sólo hacen lo que la ley les permite. Como un criterio general debemos rechazar la aplicación del derecho privado a las relaciones en las que predomina el interés público. El moderno derecho administrativo construye sus propios principios, doctrinas y normas, que se caracterizan por la independencia del derecho privado, porque es inconveniente aplicar a situaciones que regula el interés general, normas que se refieren a intereses particulares. Es precisamente la protección de este interés general el que explica las prerrogativas del poder público y correlativamente las obligaciones diversas que le incumben. En un principio la influencia del derecho privado fue dominante, porque un derecho joven -anteriormente inmerso en otro- es lógico que busque en la experiencia y analogía de otros derechos, la solución de sus problemas. Cuando el derecho administrativo se hace adulto no sólo busca la relación ~on el privado, sino que, por el contrario, trata de atraerlo a su zona de l~fluencia. Esto constituye el debate de actualidad entre publicistas y privatIstas. La teoría de la decisión administrativa es un ejemplo de los principios que elabora el derecho nuevo. La actividad privada de la administración pública debe reducirse a sus límites. Revelan esos casos el deseo del poder público de no romper con la tradición liberal, en otros casos son razones de 1.5 Jean. Lamarque, Recherches sur l'application du droit privé aux seroices publics admlnlstratlfs. LGDJ. 1960. . 16 Antonio Carrillo Flores, La defensa jurídica de los particulares frente a la AdmlnIstración Pública. Lib. POITÚa Hnos. y Cía. México, 1939, 2' ed. 1973. 17 Dice Fraga. ab. cit., p;ig. 93: "En el dominio de la administración, a diferencia de lo que ocurre en la. vida privada, es más importante el capítulo del ejercicio de los derechos que el que se refiere al goce de los mismos."

1'10

ANDRÉS SERRA ROJAS

carácter político las que determinan aceptar el régimen de derecho privado. Véase además: .lean Rivera, Le régime des enterprises nationales el l'euolutia n du droit administratij, Archives de philosophie du droit (París, 1952, pág. 167). Por supuesto, que no olvidamos que numerosas leyes administrativas mexicanas hacen el reenvío a los principios de derecho privado, pero estos casos los venimos criticando en forma sistemática, para que esas mismas leyes administrativas, que tienen por finalidad asegurar el interés general, no ocurran a principios que no deben aplicarse por referirse a intereses particulares. También el Estado se ve obligado a aceptar que ciertas empresas o determinadas relaciones en las que él interviene, se gobiernen por el derecho privado que se adapta a las condiciones de la nueva relación, hasta se le ha llamado derecho privado especial del Estado, a ese conjunto de normas. No se trata de un derecho administrativo especial, sino de un derecho que se acomoda a situaciones eventuales, ya que por conveniencia el Estado cree oportuno que las empresas privadas no cambien su régimen por el hecho de una relación estatal, que en algunos de los casos es circunstancial o transitoria. O simplemente se trata de estimular las relaciones entre el poder público y los particulares, eludiendo un régimen exorbitante de poderes, que no pueden aceptar voluntariamente. El Estado no debe prescindir de su condición privilegiada de poder público en todos los casos, pues el interés general debe predominar sobre cualquier interés privado. No debemos olvidar que en la realidad de nuestra legislación y de la propia teoría administrativa -se acepta por vía de excepción- que la Administración se someta a un régimen de derecho privado o a un sistema mixto, como en los casos de las empresas de participación estatal. En algunas legislaciones extranjeras se acepta la aplicación del derecho privado en determinadas relaciones administrativas con los particulares.

6. EL

DERECHO ADMINISTRATIVO ANGLOSAJÓN

Se pretende que en los Estados Unidos del Norte e Inglaterra no se alude con frecuencia al derecho administrativo, como un cuerpo de conocimientos jurídicos autónomos. La administración pública está sometida a la ley, pero la desconfianza del liberalismo hacia el poder administrativo, obligó a no aceptar la idea de un derecho administrativo.t" En parte esta situación ha cambiado y se está operando una reacción favorable hacia esta disciplina. Dice Robson: 19 "Una de las más notables evoluciones de la Constitución británica, durante la última mitad del siglo pasado ha sido el otorgamiento de poderes judiciales a los grandes Departa18 19

James Hart, An introduction to administrative Laui, 1950, 2:¡l ed. N. Y. William R. Robson, [ustice and administrative Law. London, 1951.


111

mentas del Estado y a las otras entidades y personas extrañas todas al Poder Judicial. Esos tribunales no son sólo ajenos al Poder Judicial, sino que están en su mayor parte exentos de su control. En muchas de esas situaciones la ley prohibe terminantemente al Poder Judicial revisar las decisiones de esas entidades o ejercer sobre ellas superintendencia de ninguna clase. Esa -or icutación implica la existencia en la Constitución de la Gran Bretaña de un derecho administrativo bien definido; o de una justicia ejecutiva, como se la llama algunas veces, y revela la bancarrota en aquel reino de la ley que el profesor Dicey consideraba como un elemento esencial del sistema constitucional inglés." En los países anglosajones fuera del rule of law con absoluta superación del derecho común, se hace referencia relativamente a leyes administrativas, ya que las relaciones del Estado o de los funcionarios con los particulares están regidas por la ley ordinaria, y no hay una jurisdicción administrativa; el funcionario y sus actos son juzgados ante tribunales ordinarios y con las mismas leyes de los particulares.w "En los Estados Unidos la ejecución de las decisiones administrativas es normalmente obtenida por medio de leyes penales. Si los obligados no ejecutan las decisiones ejecutorias de la administración, son materia de sanciones penales. Sin embargo, si el legislador no ha previsto las sanciones penales, la administración no puede intervenir por vía de ejecución forzada aun en el supuesto de que sus decisiones no pudieran realizarse de otra manera.é! En los últimos tiempos se señala un notable progreso de las instituciones administrativas inglesas y norteamericanas.

7. EL

DERECHO ADMINISTRATIVO SOVIÉTICO

El poder administrativo y la administración pública soviética, han sufrido una profunda transformación que no tiene paralelo en otros países. Estamos en presencia de una radical filosofía que intenta destruir las bases de la cultura occidental. Para el que ha pasado su vida en el marco del Estado democrático, demoliberal o intervencionista, no es fácil vencer las dificultades que implica un nuevo modo de vida y principios políticos que gobiernan las relaciones entre el hombre y el Estado, sobre todo, cuando la doctrina imperante en la URSS considera al Estado como una institución transitoria, representativa de intereses, que deben inexorablemente desapa2(} "Se ha sostenido que en los países anglosajones, el sistema de derecho administrativo y los principios en que se funda son desconocidos, y aunque <;s verdad que no puede ser comparado al del continente, la afirmación no es exacta. Dicey indica en su obra T'he Law of the Constitution que en Inglaterra y en aquellos países que, como los Estados Unidos, derivan su civilización de orígenes ingleses, existe ese desconocimiento, oponiendo el arbitrio de la administración al rule of laur, imperio de la ley; pero tal aserto no es hoy aceptado." José Gascón y Marín, ob. cit. 13\\ ed., pág. 21. 21 Bernard Schwartz, Frencñ administrative Law and the Common Law. 1954, N. Y. Un.Press.

ANDRÉS SERRA ROJAS

112

recer, aunque su mantenimiento sea obligado en forma pasajera, para dar paso a la organización política definitiva.sEs difícil colocarse en la realidad de los acontecimientos y en la verdadera naturaleza de instituciones, si tornarnos en cuenta que las informaciones. que nos llegan son eminentemente críticas del sistema soviético, o son afirmaciones de exaltación desorbitada. La Unión Soviética ha pasado su primera etapa de transformación, y sus resultados, principalmente económicos, nos indican que estamos en presencia de una administración pública provista de los elementos para hacerla eficaz, en un régimen de excepcional complejidad interna y externa.f" "La Constitución soviética es la ley fundamental del Estado socialista que legaliza el régimen social y estatal, estimula los principios de la organización y actividad de los órganos estatales, los derechos y deberes fundamentales de los ciudadanos y establece el sistema electoral. La Constitución refleja la experiencia de la construcción del primer estado socialista del mundo y las realizaciones históricas del pueblo soviético en las diversas esferas de la vida económica, política y cultural", nos dice A. Denisov. A esta descripción corresponde la crítica de los autores con la afirmación de que el Estado soviético para subsistir jurídica y políticamente, ha tenido que sacrificar la libertad y establecer severas restricciones y coacciones que ellos juzgan necesarias y transitorias para ajustar en definitiva la nueva estructura. La literatura soviética más reciente, presenta este cuadro negativo con los nuevos elementos de la organización soviética moderna, que permite una mayor identificación del ciudadano con el régimen imperante y una mayor comprensión de las nuevas generaciones para salir avante en el ensayo político-económico de mayor envergadura de toda la historia. En el mecanismo de las instituciones políticas soviéticas el cumplimiento de la leyes fundamental, porque es el mejor medio para los ciudadanos soviéticos de participar en la construcción del socialismo y en el advenimiento del régimen comunista. En el "Estado transitorio" actual estamos en presencia de un Estado Federal de tipo socialista. O como expresa Vyshinsky: "La Unión Soviética es un Estado socialista multinacional." Este Estado proletario, de obreros Y campesinos, vive la dictadura del proletariado que sustituyó al Estado capitalista del zarismo. El Soviet Supremo y su Presídium es el órgano superior del poder del Estado en la URSS y ejerce en exclusiva el Poder Legislativo. El órgano ejecutivo y administrativo supremo en la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas es el Consejo de Ministros, que hasta antes de la ley del 15 de marzo de 1956 era el Consejo de Comisarios del Pueblo. La importancia de este Consejo de Ministros es que en los últimos años el Secretario General del Partido Comunista es al mismo tiempo Presidente del Consejo.P' 22 23 24

Henry Chambre, Le pouuoir souietique, LGD], 1959. A. C. Wyshinsky, The Law o/ the Soviet State. N. Y. 1948. MacMillan. Centro de investigaciones sobre la URSS. L'URSS. Doit, economie, sociologie,

po-


143

"La Constitución soviética estipula que el gobierno federal tendrá dos tipos de ministerios. El ministerio federal administra directamente una rama de la economía nacional en el conjunto del país. Los ministerios de las repúblicas federales no administran directamente más que los aspectos particulares de una rama de la vida nacional y ejercen su control sobre otros aspectos por la mediación de los ministerios correspondientes en el cuadro de los gobiernos de las repúblicas federales." Alex Inkeles, L' opinion publique en Russie souiétique", A París. Les iles d'or, pág. 273. La transformación del Estado soviético no se reduce exclusivamente a las nuevas modalidades que implican las relaciones jurídicas del individuo y el Estado, toda la estructura política y en particular el ejercicio del poder público presentan nuevos aspectos originales, que difieren en proyecciones fundamentales de las ideas tradicionales. Sería suficiente señalar la decisiva intervención del Partido Comunista de la Unión Soviética -llamado el corazón del poder de la URSS- que se apoya en un principio general o sea el centralismo político llevado a su máxima expresión. El Estado soviético se regula por la Constitución Política promulgada el }) de diciembre de 1936. Las modificaciones posteriores tienden a la adaptación en esa Carta de los problemas, principalmente los de carácter económico. La Constitución soviética nos habla del Estado, aunque en el pensamiento comunista es un término en transición o en proceso de desaparición. El artículo l'? dice: "La Unión de República Socialistas Soviéticas es un Estado socialista de obreros y campesinos." El artículo 13 expresa: "La Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas es un Estado Federal constituido sobre la base de la Unión libremente consentida de Repúblicas Socialistas Soviéticas iguales en derechos." El nuevo proyecto de Constitución de la URSS señala una nueva etapa en el desarrollo de las instituciones soviéticas.

8. EL

DERECHO ADMINISTRATIVO EN OTROS ESTADOS

No necesitamos advertir al lector la importancia que tiene la producción administrativa en el Estado moderno, profusamente citada en esta obra. No tenemos para estos autores más que expresiones sinceras de admiración y respeto, por su espléndida labor intelectual, que mucho beneficia a sus países y sirve de ejemplo y estímulo a otros. Por lo que se refiere al derecho administrativo francés, las obras de LafIerriere, Duguit, Jeze, Bonnard, Hauriou, Berthelemy, Waline, Rolland, Laubadere, Duverger, Duez y Debeyre, Rivero, Vedel, Georgin, y otros juristas, que han inspirado algunas instituciones nuestras. [jtique culture. Ed. Sirey, París, 1962, 1 v, 704 págs. En esta obra se cita y resume la obra de: Ananov N. I. Les ministres en URSS. Moscú, 1960. 1 v. de 288 págs. Desde hace veinte años la literatura jurídica soviética no había consagrado una obra o monografía al estudio de los ministerios.

1'1'1

ANDRÉS SERRA ROJAS

El derecho administrativo italiano es objeto de una particular consideración por su originalidad, en las obras de Zanobini, Alessi, Groppali, Pergolesi, Sandulli, Cammeo, Fragola, Gasparri y otros. El derecho administrativo español tan cercano a nosotros en el pensamiento administrativo de Olivan, Pastor, Santamaría de Paredes, Villar y Romero, Carda Oviedo, Royo Villanova, Gascón y Marín, Alvarez Gendín, Jordana de Pozas, González Pérez, Alonso Olea, Fernando Garrido Falla, Carro Martínez, Clavero Arévalo, Garda de Enterría, García Trevijano Fas, Gascón Hernández, Retortillo Baquer, Pérez OlcavSáinz de Bujanda, Villar Palasí, Gómez Acebo, Bermejo Gironés, Boquera Olivar, Serrano Guirado, Aurelio Guaita y otros juristas, que como estos últimos integran el brillante grupo del Instituto de Estudios Políticos y del Instituto de Administración Pública. En cuanto al derecho administrativo latinoamericano, distinguidos y admirados juristas han elaborado obras que mucho nos enorgullecen por su magnífica contribución a este derecho universal, que es el derecho administrativo, y así recordamos a Rafael Bielsa, Benjamín Villegas Basavilbaso, Bartolomé A. Fiorini, José CretelIa Jr., Enrique Silva Cirruna, Enrique Sayagués Laso, Agustín A. Gordillo, Jaime Vidal Perdomo, Manuel María Díez, Félix Sarria, Lancís y Sánchez, Bulrich, Miguel A. Maricnhoff, Pedro Guillermo Altamira, y otros. El derecho administrativo alemán tiene una significación en las extraordinarias creaciones de Georges Jellinek, Laband, Merckl, "Val ter Jellinek, Forsthoff, Fleiner, Schmidt y H. \V. R. Wadc y los belgas André Buttgenbach y Pierre Wigny. En el derecho inglés Robson y Srnith. No deseo terminar esta enumeración incompleta, sin dejar de expresar profunda admiración al maestro Hans Kelsen, por la obra jurídica más admirable de este siglo.

CAPíTULO II

LAS RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON DISCIPLINAS DIVERSAS 1. Relaciones del Derecho administrativo.-2. Relaciones del Derecho administrativo con las instituciones de Derecho pri"ado: a) La significación de las instituciones de Derecho privado; b) Relaciones con el Derecho civil; e) Relaciones con el Derecho mercantil.-3. Importancia del Derecho público en el estudio de las instituciones administrativas: a) El Derecho administrativo y la Ciencia de la administración: b) Relaciones con el Derecho constitucional; e) Con el Derecho internacional; d) Con el Derecho penal; e) Con el Derecho judicial y procesal; f) Con la Ciencia política; g) Con el Derecho financiero .......4. Relaciones del Derecho administrativo con otras disciplinas: a) Con la Sociología y en particular con las Ciencias Sociales; b) Con la economía; e) Con la Estadística; d) Con otras ciencias; e) Con la Geografía; f) Con la Historia: g) Con las Ciencias Matemáticas y Naturales.

1.

RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

En la historia de las instituciones políticas, el derecho administrativo se unifica tardíamente -aunque sus principios se remontan hasta la antigüedad-, pero la fuerza social que origina su creación es de tal manera poderosa, que un impulso creciente le permite liberarse del sistema jurídico civilista y adquirir su propia y original naturaleza. Cuando concluya el ciclo de penetración y extensión del derecho público, en particular la transformación del Derecho Privado, numerosos problemas del derecho administrativo encontrarán su fácil resolución y desaparecerán las numerosas incongruencias. de un derecho que debe gobernarse por el interés general y no por la protección a intereses privados. Cada día la doctrina administrativa limita más las referencias al derecho privado y la legislación administrativa, sólo por excepción, acude al "reenvío" de la legislación civil y mercantil. Derecho constitucional y derecho administrativo forman las vertientes jurídicas, en las que culmina el debate del mundo. moderno. No debe olvidarse que todo problema de derecho administrativo comienza por ser un problema de derecho constitucional. Si se presenta un problema minero, debe 145 10

116

ANDRÉS SERRA ROJAS

hacerse referencia, ante todo, al párrafo cuarto del artículo 27 constitucional; de aguas al párrafo quinto del mismo; de expropiación a los párrafos. segundo y 7, fracción V, segundo párrafo del mismo precepto y así S\lCeS1Vamente en todos los demás casos. La seguridad constitucional proporoona la hase más segura y efectiva en la aplicación de la ley. El resultado de la contienda se traduce en instituciones de derecho público. Y es digno de toda atención, el fenómeno de que en tanto que parecen haberse detenido las construcciones jurídico-privadas, las instituciones estatistas marchan a un ritmo, de superación constante, de incesante creación, que no debe ser motivo de alarma, sino que deben encontrar en las condiciones reales del mundo actual, la justificación de sus causas. Es por esta razón, que el conocimiento universal está al servicio de las instituciones de derecho público, por el enorme campo de actividad que regula. Es exacta la afirmación de Retortillo Baquer: 1 "El método del derecho privado es por principio equívoco y erróneo para poder formular por su medio cualquier juicio de valor que se refiera a la realidad jurídica general." Sólo los obstinados del viejo liberalismo -en proceso de liquidatiónse pueden empeñaren no palpar esta poderosa transformación que se está operando en todas las instituciones públicas. De ella se quieren aprovechar los pensadores del totalitarismo contemporáneo para creer que ese fenómeno renovador obedece a la acción de tendencias radicales y no alndvenimiento de nuevas instituciones democráticas. Estamos seguros que ese camino no es el justo, porque nuestra experiencia nos enseña que si el Estado democrático está pletórico de errores e inconsecuencias, ellas son susceptibles de ser eliminadas para hacer de nuestra organización el mejor instrumento de la vida social.s 2.

RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON LAS INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADa

a) La significación de las instituciones de derecho privado Las instituciones de derecho privado y el derecho administrativo han mantenido una estrecha vinculación. Existen numerosas instituciones y materias de derecho privado que caen en el campo de acción de la administración pública.s Hasta hoy el derecho administrativo se ha empeñado en que ellas conserven su régimen jurídico de origen. Debemos señalar que una parte . 1 S.ehasthin M. R.eto~till~ Baquer", El derecho civil en la génesi.\ del derecho admintstratiuo y de sus mstituciones. Instituto García Ovíedo. Universidad de Sevilla, 1960, 1 v. 199. :l Georges Lescuycr, Le ~ontrole de l'Eiat sur les entreprises nationalises, LGDJ. París. Eugene V. Rostow, Plancamlento pora la libertad. Omega, B. A.• 1962. . 3 J~lIinek. ob. cit." p~g. 312. "Todo derecho privado va unido íntimamente a una ex~genCla de derecho publico,. p~ra que se le reconozca y ampare. Por esto, todo el derecho prlvado descansa sobre los cmuentos del derecho público."


147

importante del regrmen de la actividad económica del Estado se rige, por razones prácticas y de conveniencia, por el derecho privado. El mismo Código Civil, además de los Principios Generales del Derecho -señala diversas actividades administrativas tales como el Registro Civil, el Registro Público de la Propiedad, el registro Público de Comercio y otros. y hasta el mismo régimen de la propiedad se ve afectado por disposiciones administrativas. Hay una doble relación entre el derecho privado y el derecho administrativo. Desde luego el derecho administrativo en su fase inicial, como conjunto de instituciones administrativas dispersas e inconexas, estuvo contenido en el derecho privado, como un derecho de excepción. Las instituciones administrativas al independizarse y metodizarse vinieron matizadas de aquel derecho. El derecho privado es un derecho con una evolución de siglos, con teorías y doctrinas muy depuradas. Al crearse el derecho administrativo, sus primeras instituciones señalaban una marcada influencia del derecho privado. El derecho administrativo realizó una magna labor encaminada a formar sus propias instituciones bajo criterios radicalmente opuestos a los del derecho privado. Y la razón era justa: el derecho privado está dominado por el interés particular que protege y es base de su desenvolvimiento; mientras 'el derecho administrativo justifica su formación e independencia por el interés público que debe proteger. El derecho administrativo moderno se caracteriza por su independencia del derecho privado. Debe aclararse que algunos desarrollos administrativos siguen los derroteros del derecho privado, como la teoría de las nulidades administrativas, los contratos administrativos, pero los autores de derecho administrativo persisten en su orientación general: la necesidad de construir instituciones originales en derecho adminisiratiuos Signo de esa incertidumbre son las diversas leyes administrativas que "reenvían" al derecho privado como supletorio del derecho administrativo. Como en el caso de la ley general de Bienes Nacionales, artículos 38 y 61; la ley minera artículos 34 y 38 Y otras. En verdad esto quiere decir que el legislador no quiso o no pudo crear su propio y autónomo ordenamiento. La tendencia es eliminar estas referencias o supletoriedades del derecho privado. Pero un fenómeno se está operando a la inversa. Es el derecho administrativo y el derecho público en general, el que está haciendo sufrir su influencia al dere
148

ANDRJ':S SERRA ROJAS

No debe olvidarse que el Derecho administrativo que abarca la organizacion, medios y fines del Estado, se basa esencialmente en la Ciencia Política, como Ciencia del Estado, por su vinculación a esta Ciencia y directamente con el derecho constitucional y sus diversas ramas, en particular con la Ciencia de la Administración en su contenido político, económico y social. b) Relaciones con el Derecho Civil Muy estrechas son las relaciones entre el Derecho Civil y el Derecho administrativo. Nuestro Código Civil contiene instituciones que han sido el antecedente de instituciones administrativas; y aún guarda muy fuertes vínculos con la problemática administrativa. Haremos referencia a algunos ejemplos: . 1. Por una parte el Código civil contiene diversas instituciones administrativas como el Registro Civil, el Registro Público de la Propiedad, el Registro de Comercio y otros. 2. El Código civil es una fuente constante para la solución de problemas administrativos por analogía o aplicación de los principios generales del derecho. 3. Numerosas leyes administrativas hacen el reenvío al Código Civil, que aparece como un derecho especial, subsidiario o complementario. 4. Instituciones descentralizadas y Empresas de participación Estatal o empresas de economía mixta, mantienen un doble régimen; de derecho público en sus relaciones con el Estado; y de derecho privado en sus relaciones entre particulares. Algunas empresas oficiales se organizan de acuerdo con el derecho mercantil. 5. Existen numerosos contactos entre el código civil y el derecho administrativo en materia de cosas, personas, servicios, contratos, servidumbres, sucesiones, propiedad, expropiación por causa de utilidad pública y otras. c) Con el Derecho Mercantil

El derecho mercantil como rama del derecho privado también tiene irnportantes relaciones con el derecho administrativo. Numerosas instituciones mercantiles sufren la influencia del derecho administrativo en materia de empresas y de organismos mercantiles que además de su propia legislación se regulan por leyes administrativas. El derecho administrativo regulando la materia económica, afectará seriamente esta importante rama del derecho. Estamos en presencia de un nuevo derecho mercantil administrativo, además del nuevo régimen que implica la empresa pública, las empresas de participación estatal y los servicios públicos comerciales e industriales. Recordemos a este propósito la Ley Federal de Atribuciones del Ejecutivo y otras que se internan en aspectos importantes de la materia mercantil. A su vez el Código de Comercio y las numerosas leyes mercantiles especializadas establecen estrechas vinculaciones con el derecho administrativo. Es de capital importancia el régimen de policía contenido en las leyes


149

sobre fianzas, seguros, instituciones de crédito, sociedades mercantiles, instiluciones nacionales de crédito y Banca privada y otras. Además debemos hacer referencia a las leyes sobre almacenes generales de depósito, las Cámaras de Compensación, las Bolsas de Valores, las Uniones de Crédito, las empresas de participación estatal, la Sociedad anónima del Estado y otras. 3.

IMPORTANCIA DEL DERECHO PÚBLICO EN EL ESTUDIO DE LAS INSTITUCIONES ADMINISTRATIVAS

El derecho administrativo como rama importante del derecho público se relaciona ampliamente con diversas disciplinas de derecho público, que le proporcionan los conocimientos necesarios para una aplicación correcta de la ley. "La evolución del derecho moderno, dice Jellinek, ha tenido como consecuencia un desenvolvimiento amplio del derecho público, que sólo se puede comprender considerándolo históricamente," a) El derecho administrativo y la ciencia de la administración

M uy estrechas y directas relaciones se establecen en el derecho administrativo y la ciencia de la administración. Aunque algunos autores consideran a esta última como un mero arte de gobierno, o una práctica negando toda relación entre ambas disciplinas. En la actualidad ambos conocimientos guardan una estrecha vinculación, pero manteniendo autónomo el campo de su aplicación. La ciencia de la administración analiza los problemas relativos a la organización y actuación futura de la administración pública, sus principios y normas racionales, en tanto que el derecho administrativo considera los problemas jurídicos en su funcionamiento y aplicación directa de las leyes administrativas. Debemos considerar algunas de las diversas opiniones que se han emitido para fijar la naturaleza de ambos conocimientos. Desde luego nos adherimos a la opinión que considera a la ciencia de la administración como una ciencia política, siendo esta última el género, y la especie la anterior. La eficacia de la actividad del Estado depende de una buena administración, Olivan dice que el gobierno es la cabeza y la administración el brazo que ejecuta. El derecho administrativo requiere de todos los conocimientos relativos a la administración pública, tanto los problemas relacionados con las normas administrativas como las propias estructuras de la administración pliblica. "Por último, la doctrina está de acuerdo en la necesidad de dejar a un lad~ el problema de fronteras y de conceptos para adentrarse en la vertiente no Jurídica de la Administración. Es necesaria una Administración eficaz, y l~ eficacia no es el fruto de la improvisación sino de la aplicación de las teclllcas ideadas para conseguirla." Rafael Entrena Cuesta. (Curso de Derecho administrativo, 3~ ed., pág. 68. T. l.)

150

ANDRf:S SERRA ROJAS

,Puede válidamente hablarse de una Ciencia de la A dministracion o Ciencia administrativa? Debemos comenzar por precisar que la administración privada y la administración pública mantienen muy estrechas relaciones, pero también ofrecen finalidades diferentes, ya que no es posible identificar el mundo de los negocios -Business-, con la organización de los servicios públicos. Georges Langrod (Tratado de Ciencia administrativa, 1973 E.N.A.P., Madrid, pág. 169), nos dice: "La identidad o semejanza de muchos rasgos de la empresa privada y de la Administración Pública, en el terreno de la gestión propiamente dicha, hacen que el desarrollo de la Ciencia administrativa (referido a la administración Pública) y el de las investigaciones en el terreno de la gestión de negocios sean paralelos, simultáneos o estén unidos por los más estrechos lazos. Las concepciones de la organización científica del trabajo (tectología) sirven de marco común a las dos. Si en la lengua francesa la rúbrica «Ciencia administrativa» se refiere a la administración Pública, en la lengua inglesa, las de organización o de Administración comprenden a las dos. La confusión, pues, continúa en este plano." En lo general, la Ciencia de la Administración o Ciencia administrativa es una disciplina que forma parte de las Ciencias Sociales, cuyo conjunto generalizado corresponde a la Sociología, que es la ciencia que concierne a los grupos sociales tales como la familia, los grupos, los sindicatos, comunas, pueblos, grupos de presión, partidos políticos, industrias, comercios, y en general en toda actividad en la que se manifieste la presencia humana.s La Ciencia de la administración o Ciencia administrativa, es una rama de la Ciencia Política, si nos atenemos a la creciente ingerencia del Estado en todos los negocios. Este conocimiento estudia los fenómenos o hechos políticos vinculados al desarrollo de las comunidades humanas, en particular, al Gobierno y a la administración. Nuestra disciplina colabora en la realización de los fines esenciales de la sociedad y del Estado. Como toda Ciencia se funda en la experiencia y en la investigación, esforzándose por metodizar sus resultados y obtener principios generales "elaborando conceptos hipotéticos de orden teórico". Por todo ello, resulta sumamente difícil tratar de definir un conocimiento administrativo que mantiene relaciones tan estrechas con una realidad social tan compleja, que es objeto de referencia de todas las ciencias sociales. En un conocimiento que aún deja mucho que desear abundan las imprecisiones y vacilaciones. Las fuentes de nuestras instituciones administrativas están más cerca de E.spaña, Francia o It.alia, pero las fuentes de nuestro derecho público se origman en el pensamiento anglo-sajón. ti Harold Koontz. Cuno de administración moderna. Un análisis de las funciones de la administración McGraw HiII. Nueva York, pág. 4.


151

En el actual momento 142 Estados forman parte de la Organización de las Naciones Unidas, ONU. Cada uno de estos Estados ofrece notables diferencias en su Administración Pública y en su Derecho administrativo. Sin embargo, un análisis cuidadoso nos lleva a señalar similitudes, acercamiento y diferencias notables. El intercambio intelectual, merced a las actuales vías de comunicación, permiten un acercamiento y conocimiento mejor de las formas político-administrativas que imperan en cada Estado. En este aspecto los países llamados del Tercer Mundo somos tributarios intelectuales de los países más desarrollados. El ejemplo más inmediato lo tenemos en los Estados africanos que repiten en sus constituciones los modelos de Inglaterra, Francia y otras naciones de Europa. ¿Cómo coordinar o armonizar los principios de administración y Derecho, con la Unión de Repúblicas Socialistas y los Estados Unidos de Nortearnérica? Ambos sistemas obedecen a principios radicalmente diferentes. A pesar de ellos ciertas instituciones administrativas ofrecen algunas similitudes y otras diferencias muy acentuadas. Sin embargo, el desarrollo de la Ciencia de la Administración permite la adopción de instituciones, teorías, métodos, técnicas que son útiles a un Estado, cualquiera que sea su ideología, porque están inspiradas en propósitos de servicio social. Sería esta la respuesta a la pregunta del profesor Pirou: "¿es posible un estudio despersonalizado por hombres sin :creencias. sin preferencias guiados tan solo por la sola preocupación de la objetividad científica?" Es precisamente nuestra disciplina la que puede llevarnos a eliminar esos desacuerdos que parecen insuperables, ya que como afirma Pareto: "una proposición científica es verdadera o falsa; no puede, además, cumplir otra condición". (Les systemes socialistes, pág. 2.) Cuando una institución administrativa tiene éxito es que responde al tratamiento de los fenómenos sociales.

Mas debemos comenzar por deslindar los campos: por una parte la Ciencia de la administración que tiene un doble propósito: los principios de la administración general "donde se van afirmando ·las grandes funciones de Dirección, Asesoramiento y Control"; y la administración de medios "donde van teniendo encaje las funciones instrumentales de Administración de Personal, Administración de Material y Administración de la Información Automatizada". Luther Gulick y L. Urwick, Ensayos sobre Ciencia de la Administración. IMNSA. Madrid, 1973, pág. 17. Por otra parte, hemos de referirnos al Derechoadministrativo que rige la organización y funcionamiento del Poder Ejecutivo, cuyas normas y estructuras jurídicas son objeto de estudio en la Ciencia jurídica y en general en la . Ciencia Política. b) Relaciones con el Derecho Constitucional

Muy estrechas son las relaciones de dependencia y subordinación entre el derecho administrativo y el Derecho constitucional, cuyo objeto con fre-

152

ANDRÉS SERRA ROJAS

cuencia se confunde. Con el desarrollo tan extenso que las constituciones modernas hacen de los principios, resulta difícil señalar las fronteras de uno y de otro derecho." Estamos en presencia de una diferencia de grado y no de esencia, cuantitativa no cualitativa." Berthelemy afirma (Traité elementarie de droit cdministrati]. París, 1933, 3~ ed., pág. 1 Y ss.) : "que es en el derecho constitucional donde se encuentra la denominación de los capítulos del derecho administrativo". El derecho constitucional establece los principios orgánicos, estructurales, dogmáticos del derecho público, limitativos de la actividad legislativa y administrativa; el derecho administrativo los desarrolla; amplía y los hace factibles. Si la Constitución establece la libertad de pensamiento, el derecho administrativo regula esta materia por medios diversos, entre otros por una ley administrativa, como es la ley de imprenta, que es una ley de policía. El derecho constitucional es básico, determinante de la organización primaria de los Estados, y el derecho administrativo es prolijo en su desarrollo y en su aplicación en leyes y reglamentos. El derecho administrativo no es otra cosa que el derecho constitucional desarrollado.

"De esta manera puede afirmarse que el dercho constitucional es la espina dorsal del derecho administrativo, puesto que todas las normas fundamentales de éste, tienen su nacimiento en aquél", dice Silva Cimma." "La separación del derecho constitucional y del derecho administrativo" ha sido en particular severamente criticada por ]eze,1l como "no teniendo más que inconvenientes" y "correspondiendo a una distinción puramente política y sin valor de técnica jurídica entre gobernantes y agentes. La distinción de las dos grandes ramas del derecho conserva, sin embargo, un interés y un valor aproximativo, aun cuando no se puedan establecer sus fronteras de una manera absolutamente precisa".

A pesar de todas las críticas y de muchas razones que apoyan la identidad de estas dos ramas del derecho, la presencia subordinada del derecho administrativo ha significado un verdadero progreso institucional y el· fortalecimiento de principios que se hubieran confundido, olvidados en la masa general del derecho constitucional.t? 6 "Las normas de derecho constitucional difieren de las administrativas en que ellas imponen al legislador una regla, o una limitación, o un deber, en virtud de un precepto () un principio constitucional. Cuando esa regla, limitación o deber se concreta a una disposición que concierne u obliga a la administración pública o al administrado, la realización de un fin del estado (en el sentido de regular su actividad jurídica), la norma es de derecho administrativo. La norma de derecho constitucional está sobre el poder legislador. La norma administrativa establece la ley o el reglamento dentro de los límites de la norma constitucional." Rafael Bielsa, Derecho Administrativo. T. 1, pág. 69. Véase, además, del mismo autor Ciencia de la Administración. Buenos Aires. Roque Depalma, 1965. 7 Manuel Oarcía Pela yo, Derecho Constitucional Comparado. 7'1- ed, Revista de Occidente. Madrid, pág. 17 Y ss. 8 Enrique Silva C., Derecho administrativo chileno 'Y comparado. 2'1- ed, 1962, pág. M. Il Gastón Jeze, Principes Generaux du droit administratif. T. VIII, pág. 213. 10 André de Laubadere, ob, cit., 196!l, pág. l!l.


153

Inmerso inicialmente en el derecho privado, el derecho administrativo sufre a continuación la influencia decisiva del derecho constitucional, del cual bien pronto logra su autonomía relativa, pero no su independencia total. Cuando las constituciones incorporan instituciones sociales y principios jurídicos detallados en su articulado, las leyes administrativas reducen su campo de acción y se ven amenazadas con forzadas incorporaciones. u Una adecuada técnica legislativa debe eliminar de la Constitución desarrollos excesivos de materias administrativas, para volver a su concepto inicial de un cuerpo de principios estructurales básicos, dejando a la ley un desarrollo más amplio y un detalle más pronunciado en el reglamento. En los últimos años In autonomía y desarrollo del derecho administrativo han tenido una significación extraordinaria. Una vez aceptado el principio general de desligar a las instituciones administrativas del derecho. privado, el esfuerzo de los tratadistas modernos se ha concentrado en construir sus propias y originales teorías administrativas.l 2 La característica de este derecho administrativo que estamos viviendo es su carácter antiliberal y plenamente estatista y de proyección supranacional. El siglo XIX señala la distinción entre los actos de autoridad y los actos de gestión. En otra etapa se llega a las ideas de la escuela realista, el principio de la solidaridad y el régimen de servicios públicos. Finalmente se fortalece la gestión pública, lo que hoyes un elemento importante del nuevo derecho: no basta la acción exclusiva del Estado, se requiere un régimen de colaboración de los particulares con la administración públíca.t" La ultima etapa de este proceso, es el incontenible desarrollo de las tendencias socialistas, que Izan acabado por fijar nuevas modalidades al régimen de las instituciones administrativas. El proceso de penetración se realiza a la inversa, pues son las instituciones privadas las que se ven amenazadas de transformarse, en casos muy numerosos, en instituciones bajo normas de derecho público, gobernadas por el interés general o la utilidad pública. La magna obra de Justiniano de recopilar el derecho existente en su época, se realizará en el futuro bajo otros propósitos: la unificación del derecho público.l4 En estos días que corren, otro fenómeno de la vida política se acentúa y es el desbordamiento del derecho constitucional sobre el derecho administrativo. El derecho constitucional se estima, no como el derecho de la Constitución, sino como el derecho de las instituciones políticas contenidas en todo el orden jurídíco.w 11 Georges Vedel, Las bases constitucionales del derecho administrativo. EDCE. 1954 y D. A. 82. 12 Francois Geny, La colaboración des porticutiers avec l'administration, 1930. 13 Ludwig Spiegel, Derecho administrativo. Labor, p. H. 14 "Cuando hoy día el intervencionismo administrativo y el número de servicios púo blieos aumenta fabulosamente, no resulta posible desentenderse de la necesidad de una revisión", pág. 178. 15 Dicey, Introduction of the study oj the Law and the Constitution, 311> ed, 1889.

ANDRÉS SERRA ROJAS

El criterio clásico mantiene aún su concepto d- un derecho que estudia las reglas contenidas en la Constitución, Maurice Duverger.w nos dice: "Esta definición no es totalmente falsa: es cierto que la Constitución de un país informa generalmente el objeto principal del derecho constitucional, pero no es su objeto exclusivo. Para empezar, en ciertos países la Constitución propiamente dicha se reduce a poca cosa: las costumbres, las prácticas y las tradiciones completan y desbordan ampliamente los textos escritos, que son escasos (tal es el caso de Gran Bretaña); el derecho constitucional no puede limitarse exclusivamente al examen de los mismos. Incluso en los países en que la Constitución escrita contiene lo esencial de las reglas relativas a la estructura del Estado y organización del gobierno, muchas de tales reglas no están establecidas por ella; se encuentran en las leyes ordinarias, en los reglamentos, en las resoluciones de las asambleas, así como también en los usos y costumbres; el derecho constitucional estudia tanto unas como otras. En cada caso, la noción de derecho constitucional desborda ampliamente la Constitución." El mismo autor citado cuando nos ofrece la definición del derecho constitucional por la naturaleza de las instituciones, agrega: "La expresión derecho constitucional designa, en realidad, lo que podría denominarse el derecho político: el que estudia la organización general del Estado, su régimen político, su estructura gubernamental. Elecciones, parlamento, ministros, jefes de Gobierno, jefes de Estado, etc., todas estas instituciones políticas constituyen el objeto del derecho constitucional, como contraposición a las instituciones administrativas (gobernadores, alcaldes, consejos municipales, funcionarios, tribunales administrativos, etc.) , que constituyen el objeto del derecho administrativo." c) Con el derecho internacional

El derecho administrativo comprende materias relativas al derecho público interno de un país, y también al derecho público externo como las actividades diplomáticas y consulares, celebración de Tratados y Convenciones y en general la política exterior. Hay numerosos aspectos de la acción administrativa que se proyectan o realizan fuera de las fronteras, por órganos de un Estado, aunque estas materias del derecho internacional se relacionan con aspectos de la vida administrativa nacional. La acción de la Organización de las Naciones Unidas, con sus múltiples e importantes organismos presenta la urgente necesidad de regular materias administrativas desde un punto de vista internacional, de este modo se ha creado el derecho administrativo internacional, un derecho procesal internacional, el derecho financiero internacional y otras ramas importantes de un mundo jurídico nuevo, 1ue se ofrece a la consideración de los juristas, 16

Duverger, Instituciones politicas y Der. Consto Ariel, 1962, págs. 4 y 5.


15;)

frente a los complejos y complicados problemas de las relaciones entre los Estados.t? Se ha formado también una administración pública mundial con numerosos organismos que han demandado la creación de numerosas instituciones administrativas dedicadas al manejo de asuntos internacionales. A este respecto se ha elaborado un cuerpo de normas jurídicas que forman ya una verdadera enciclopedia internacional, que deben ser estudiadas como independientes del derecho administrativo nacional. d) Con el derecho penal

Al estudiar el derecho penal administrativo señalamos la importancia del derecho penal que proporciona al administrativo formas delictivas, régimen de sanciones, organización de servicios penitenciarios y otros más. El derecho penal administrativo establece las infracciones o contravenciones administrativas destinadas a sancionar la violación de las leyes administrativas. Hasta hoyes la doctrina del derecho penal la que viene informando el régimen de las sanciones administrativas. No debemos olvidar la acción administrativa del Ministerio Público, de acuerdo con los artículos 21 y 102 de la Constitución y la acción del Ejecutivo en la ejecución de las sentencias. Por otra parte, el poder disciplinario de la Administración, cubre el régimen interno de la misma en sus relaciones con sus servidores; el derecho penal administrativo sanciona las violaciones administrativas de los particulares. Por su parte el Código Penal para el Distrito Federal, contiene disposiciones que guardan una estrecha vinculación con el desenvolvimiento de las actividades administrativas. e) Con el derecho judicial y procesal

Algunos autores afirman que el régimen de la administración de justicia constituye un servicio administrativo. Por otra parte, la administración requiere someter sus actos a ciertas formas jurídicas de procedimiento. Es notable el desarrollo del procedimiento contencioso administrativo, el derecho procesal administrativo, el derecho administrativo laboral. Una parte importante del procedimiento administrativo está inspirada en el sistema procesal del cual se han adoptado algunas importantes instituciones, conceptos, teorías. La pugna entre administrativistas y procesalistas aún señala discrepancias fundamentales. 18

f) Con la ciencia política El derecho administrativo es por esencia un derecho político, tanto externo como interno. Los numerosos problemas de la acción administrativa Pergolesí, Diritto Constituzionale. 1511- ed. Padova. Alfonso Nava Negrete. Derecho procesal administrativo. Ed. Porrüa, S. A. México. 1959, 17 18

156

ANDRÉS SERRA ROJAS

hacen referencia al Estado y al poder del Estado, son, por tanto, problemas políticos. Dice Alvarez Gendín: "El derecho administrativo se relaciona con la política, pues una y otra ciencia se refieren al Estado. En el concepto clásico de la política, como ciencia general del Estado, no puede menos de reconocerse su importancia para el estudio especial de uno de sus problemas, que es lo que el derecho administrativo se propone. En el más estricto estudio sociológico de las cuestiones constitucionales, también ofrece interés por las relaciones entre Constitución y Administración, Añádase a esto, como consideración de carácter práctico, el alcance que tiene la aspiración vulgar de separar la política de la administración y las consecuencias, por ejemplo, que el sistema parlamentario, régimen político, produce en los servicios públicos, o administración." g) Con el Derecho financiero

Considerado como una rama del derecho administrativo, ha mantenido su autonomía. Esto determina relaciones muy estrechas y constantes, principalmente en la rama del derecho tributario o fiscal, base principal de la sustentación económica del Estado. La administración pública realiza los propósitos del derecho financiero.

4.

RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON OTRAS DISCIPLINAS

a) Con la sociología y en particular con las Ciencias Sociales

Los fenómenos administrativos son fenómenos sociales y, por lo tanto, interesan al sociólogo, principalmente en relación con el desenvolvimiento de las sociedades y de la realización de todos los fines sociales. La consideración normativa del Estado no debe excluir el campo de conocimientos que ofrece la realidad sociológica como sustentadora del orden jurídico. Las actividades de la administración pública se vinculan a todas las actividades sociales. El derecho es producido por la sociedad y se encamina a la realización de fines o propósitos sociales. La administración pública aparece en el centro de la vida social para orientarla y satisfacer sus necesidades. La acción de la administración pública y del Derecho administrativo corren parejas con el desarrollo de la vida social y su complejo de problemas sociales, económicos, jurídicos y filosóficos. La legislación administrativa debe corresponder a este estadio social con las nuevas soluciones exigidas por los profundos cambios que se operan en la sociedad.

b) Con la economía La economia política es una de las disciplinas que tiene mayores relaciones con el derecho administrativo, por la intervención necesaria del Estado en la vida económica nacional y porque afectan al propio régimen patrimo-

157

DERECHO ADMIl'iISTRATIVO

nial y financiero del Estado con las relaciones económicas. Numerosas instituciones administrativas tienen un contenido económico. Todo problema de derecho administrativo es, en principio, además de un problema constitucional, un problema esencialmente económico. No se concibe un buen administrativista sin una sólida cultura económica. Algunos autores como Agustín A. Gordillo nos hablan de un Derecho adm inistratiuo de la economía (B. A., ediciones Macchi, 1967) y otros como Julio H. G. Olivera del Derecho económico (Buenos Aires, 195 pero sin aparecer, en lo general, como materias suficientemente desarrolladas. Además como casi todo el derecho administrativo es de contenido económico, es tarea difícil, precisar los límites de este conocimiento, que se confunde con sus temas muy diversos. Es indudable el predominio de la economía, que es la única que puede dar una base científica a nuestra materia. L1);

e) Con la estadística Al gobernante capacitado se le llama estadista, precisamente porque no actúa a ciegas, sino apoyado en las realidades de un país. Los actos administrativos, como actos de la vida nacional, deben ser estimados estadísticamente. El propio Estado se ve obligado a establecer organismos administrativos, como la Dirección de Estadística que maneja censos, catastros, estadísticas sociales de todo género. Los grandes problemas de un país son tremendas realidades que deben ser consideradas cuantitativa y cualitativamente, a través de los Censos, registros, catastros, estimaciones económicas, etc. La estadística obliga al funcionario a no improvisar soluciones y a caminar con paso firme en la materia administrativa. d) Con otras ciencias

No hay conocimiento que no interese al derecho administrativo, siendo tan amplia la acción administrativa y llevándose a todos los campos de la acción humana, es lógico suponer que todo conocimiento es una buena aportación para identificar un problema y encontrar su solución.

e) Con la geografía La geografía le fija al derecho administrativo el campo de su aCCIOn, los límites de las normas jurídicas y bases científicas para la elaboración de una adecuada política. La geopolítica relaciona el medio geográfico con el hornbre. 19

f) Con la historia El derecho administrativo tiene su propia historia, que es la historia de todas las instituciones políticas. Los grandes principios de derecho constitu19

J. Vicens Vives, Tratado general de Geopolltica. Un. de Barcelona, 1956.

158

ANDRÉS SERRA ROJAS

cional no son invenciones ocasionales, son el resultado de grandes movimientos sociales, violentos y pacíficos, que culminan con la adopción de un sistema normativo) que consagra la libertad del hombre y los medios para su eficacia. g) Con las ciencias matemáticas) físicas y naturales

El mundo social que nos rodea necesita aprovechar todo conocimiento científico para fundar debidamente una política administrativa. Las ciencias naturales permiten al Estado encauzar su acción sobre bases ciertas de conocimiento de los hechos naturales. Los puntos de contacto del derecho administrativo con la historia, la economía, la estadística y la sociología, son numerosos y ofrecen sugestivas consideraciones en la formación de los planes y programas sobre todo en materia presupuestal y otras actividades del Gobierno. "Con la economía, puesto que lo económico constituye elemento administrativo, tanto en el aspecto económico público, como en el económico social, hasta tal punto, que se ha visto cómo se ha de hacer objeto especial de la ciencia de la administración, lo económico social y como en el derecho administrativo existe una parte dedicada al estudio de las normas relativas a la ingerencia de la administración pública en el cumplimiento del fin económico, en tanto no se autonomice su estudio en el derecho económico." La Ciencia moderna a través de diversas disciplinas, como la Cibernética, la Tecnología, la Ecología y otras proporciona medios técnicos para el desarrollo de la administración pública. Véase al respecto la nueva "Ley sobre el registro de la transferencia de tecnología y el uso y explotación de patentes y marcas" de D. O. F. del 30 de diciembre de 1972, que es un paso importante en la vida económica nacional.

CAPíTULO III

LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 1. Las fuentes del Derecho administrativo.-2. Clasificación de las Iuentes formales del Derecho administrativo.-3. Las fuentes escritas del Derecho administrativo.-4. El principio de legalidad.-5. La Constitución Política.-6. Los tratados y convenciones internacionales.

1.

LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Las fuentes del Derecho administrativo son los procedimientos, formas, actos o hechos, y demás medios, de creación e interpretación, en los cuales tienen su origen los principios y leyes en general, las fuentes mismas del Derecho, como la ley, la costumbre y la Jurisprudencia, todas referidas a la materia administrativa." Fuente del Derecho -de [ons, [antes, a su vez, fundo, significa el lugar donde brota el agua en su superficie-s, es decir, es el manantial donde brota o aparece el Derecho, o los procesos necesarios para la creación de las normas jurídicas. Dice Rivero a este respecto: "Se entiende por fuentes del derecho, los procedimientos por los cuales se elaboran las reglas de derecho; existen en efecto para 'fabricar derecho', diversas técnicas, por otra parte en número limitado: la elaboración espontánea que conduce a la regla consuetudinaria; la elaboración por la autoridad pública que conduce a la regla escrita, de la cual la leyes el prototipo; en fin, la elaboración por el juez, que c?nduce a la regla jurisprudencial. Los diversos sistemas jurídicos, según el tiempo y los países, recurren de manera muy desigual a estos procedimientos, otorgando la preponderancia al uno o al otro." 2 Por otra parte, Kelsen, después de examinar la expresión "fuentes del derecho", concluye: "La ambigüedad del término a que hemos venido refi1 Claudio Du Pasquier, nos dicc: "Este término de fuente crea una metáfora baso tante justa, pues remontar la fuente de un río, es llegar al lugar donde sus aguas salen ele la tierra; lo mismo, inquirir la fuente de una regla jurídica, es buscar el punto de partida del cual ella sale de las profundidades de la vida social, para aparecer en la snperficie del derecho. Así se dirá que la obligación del servicio militar tiene su fuente CII la Constitución Federal." Introducción a la theorie generale et a la philosophie du droit, Ed. Dclachaux &: Niestle, S. A. Neuchatel et Paris, pág. 36. 2 jean Rivero, Droit administrati], Dalloz, 1962, París, 2;,1 ed., pág. 50.

159

160

ANDRÉS SERRA ROJAS

riéndonos parece hacer inútil el empleo de dicho término. En vez de una expreslOn figurada y equívoca, debiera introducirse un término capaz de describir de manera clara y directa el fenómeno que se tiene presente.":I Como se observa, la palabra fuente es un concepto equívoco que reviste diversas significaciones, pero son señaladas las que sirven de base a este desarrollo." 4 El derecho moderno no da una excesiva importancia al problema de las fuentes del derecho, al tomar en cuenta que corresponde al Estado la creación de las normas, llamadas normas estatales, a diferencia de autores tradicionales para quienes las fuentes del derecho administrativo provienen de otras causas, sin que necesariamente se sometan al régimen de la normatividad. Nuestro propósito es detenernos en el estudio de las fuentes del Derecho administrativo positivo de nuestro país. El derecho no es simplemente la ley, que está formada por otros factores legislativos. La vida social es compleja y de esas prácticas cotidianas de la acción pública, surgen numerosos principios que regulan los problemas de la vida política de un país. Cuando se habla del problema de las fuentes del derecho, se recalcan los numerosos factores o grupos sociales en los que se origina el derecho, y que contribuyen a la resolución de los temas del Estado. Con razón los autores nos hablan de fuentes generadoras y reveladoras del derecho.s En un sentido general, la palabra fuente designa a los órganos de producción del derecho administrativo; en una segunda consideración se alude a los medios de producción, es decir, según Waline, al conjunto de hechos o ideas, toda ciencia en las cuales el derecho ha tomado inspiración. En tanto que Planiol y Ripert comentan: "teóricamente, la palabra fuente designa las diferentes maneras como se establecen las reglas jurídicas". Otros autores como Fiorini (ob. cit. T. 1, pág. 61) distinguen "entre la fuente como objeto creador del cual nace la norma administrativa, del método intelectivo que se utiliza para interpretar su validez y correcta eficacia". La doctrina considera dos acepciones del concepto de fuente: como órgano 3 Hans Kelsen, Teoría general del Derecho y del Estado. Imprenta Universitaria. México, 1949, pág. 137. 4 "El problema de las fuentes del Derecho es un problema complejo, porque esa expresión equívoca comprende sentidos distintos, cada uno de los cuales constituye una cuestión diferente. 'Fuente del Derecho' puede significarse: a) fuente del conocimiento de lo que históricamente es o ha sido Derecho (an tiguos documen tos, colecciones legislativas, etcétera); b) fuerza creadora del Derecho como hecho de la vida social (la naturaleza humana, el sentimiento jurídico, la economía, cte.); c) la autoridad creadora del Derecho histórico o actualmente vigente (Estado, pueblo); d) acto concreto creador del Derecho (legislación, costumbre, decisión judicial, etc.) : e) fundamento de la validez jurídica de una norma concreta del Derecho); f) forma de manifestarse la norma jurídica (ley, decreto, reglamento, costumbre); g) fundamento de un derecho subjetivo." 5 Luis Legaz y Lacambra, Filosofía del Derecho. 2~ ed. 1961, pág. 486. Bosch. Barcelona. Geny Francois, Métodos de interpretación y fuentes del derecho privado positivo. Ed. Reus, 2~ ed., Madrid, 1925.


161

de producción o entidades que constituyen el ordenamiento jurídico y como medio, o sea que es lo que crea el ordenamiento. Analizando esta distinción nos dice García Trevijano Fas (Tratado de DeL Ad., pág. 196): "Fuente en sus dos acepciones de órganos de producción y de medios de producción es un concepto distinto de norma; la fuente es un concepto estático, la norma es un concepto dinámico. La norma es un imperativo legal, como veremos, abstracto y general, mientras que la norma constituye su origen." Éstas son las fuentes del derecho meta-jurídico que comprenden el conjunto de los factores, elementos y fenómenos sociales, que contribuyen a formar la sustancia, contenido o materia del derecho, como los movimientos ideológicos, las fuentes históricas, que son los documentos que guardan el texto de una ley. Tenemos que reducirnos a las fuentes del derecho o procesos de creación de las normas jurídicas. El concepto técnico-jurídico de fuentes del derecho, alude al origen de la norma en una autoridad o fuerza social reconocida por el derecho positivo que, mediante un determinado procedimiento, confiere a dicha norma en forma concreta, por ejemplo la forma de ley, de costumbre, sentencia o negocio jurídico. Como complemento de la consideración de las fuentes del derecho, existen temas metajurídicos o factores no jurídicos que determinan la evolución del derecho y se pueden considerar en tres grupos: 1. La historia. 2. Los datos económicos 'J J. Los datos políticos. Sin la historia no es posible comprender el origen, desenvolvimiento 'J naturaleza del Derecho administrativo, de las instituciones admmistrativas formadas lentamente bajo la influencia de múltiples factores. Lo mismo puede decirse de la estructura 'J la transformación de los tribunales administrativos, del sistema tributario, etc. Los datos económicos de México en el siglo pasado explican la aparición y desarrollo de instituciones como la concesión, la expropiación, el régimen de minería y de aguas y otros. A partir de 1917 se acentúa el intervencionismo de Estado en un largo proceso de luchas sociales encaminadas a lograr mejores cuadros de vida para el pueblo mexicano. Finalmente los datos políticos nos enseñan cómo esta fuerza social interviene para dar paso a leyes, instituciones y nuevas modalidades del ejercicio del poder público. La aparición de la ley de los Trabajadores al Servicio del Estado y su elevación a la categoría de normas constitucionales y problemas de la misma naturaleza, revelan cuán poderosa es la fuerza política para que los propios gobernantes se vean obligados a nuevas acciones gubernamentales.

Las fuerzas reales o materiales comprenden el conjunto de los factores, elementos y fenómenos sociales que contribuyen a formar la materia del derecho.

2.

CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Hemos indicado que las fuentes del Derecho administrativo son las mismas fuentes del derecho en general, pero referidas a la materia administrativa, 11

162

ANDRÉS SERRA ROJAS

son las diferentes maneras como se crean las reglas jurídicas que regulan el funcionamiento de la administración pública y el ejercicio de la función administrativa. Existen principios constitucionales administrativos, leyes y reglamentos administrativos, una jurisprudencia administrativa y un juicio de amparo en materia administrativa, todos ellos obedecen a una jerarquía de las fuentes de nuestro Derecho. Diversos han sido los criterios que se han elaborado para clasificar las fuentes del derecho tanto en lo general, como para las fuentes del Derecho administrativo. Una clasificación distingue entre las fuentes materiales y las fuentes formales. Las [uent.es en su sentido material "forman un conjunto de elementos y situaciones de diferente condición que impulsan la creación de las normas jurídicas. Las fuentes en su sentido formal están determinadas por los modos o maneras en que debe manifestarse el derecho en la vida de la sociedad para que tenga validez general entre los súbditos". (Enciclopedia, ob. cit. T. X, pág. 207.) Las primeras son fuentes metajurídicas, en tanto que las segundas se apoyan en el ordenamiento de cada país,

Si las fuentes materiales del Derecho administrativo son las que onglnan el derecho positivo, las fuentes formales que constituyen el derecho aplicable, son el derecho escrito o legislación, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina jurídica, aunque algunos autores reducen todas las fuentes formales sólo a la ley.? Siguiendo otra clasificación general las fuentes del Derecho administrativo se dividen en las fuentes directas y las fuentes indirectas. Las fuentes directas del Derecho administrativo en su sentido tradicional, son las que crean el derecho, se fundan en el derecho positivo como la ley, el reglamento, los tratados internacionales si nos atenemos al artículo 133 de la Constitución, la costumbre y los principios generales del Derecho." Las fuentes indirectas son las que interpretan el derecho, como la jurisprudencia y la doctrina. 6 Eduardo Carda Máynez, Introducción al estudio del derecho. Ed. Porrúa, S. A. ed., pág. 50 Y ss.: "Hemos dicho que las fuentes formales son procesos de manifestación de normas jurídicas. Ahora bien: la idea de proceso implica la de una sucesión de momentos. Cada fuente formal está constituida por diversas etapas que se suceden en ciertas formas y deben realizar determinados supuestos." Adolfo Posada, Der. Adm. T. 1, pág. 127: define las fuentes del derecho administrativo como "los modos o formas mediante los cuales el Estado realiza el derecho administrativo en la función de reconocimiento de la regla jurídica para luego cumplirla". 7 Del Vecchio define el derecho positivo en estos términos: "Por derecho positivo entendemos aquel sistema de normas jurídicas, que informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histórico", y agrega: "Para que la norma jurídica sea positiva se requiere solamente que haya una voluntad social preponderante, esto es, una fuerza histórica suficiente, capaz de afirmarla e imponerla de modo que sea observada." Del Vccchío, ob. cit., pág. 150, tomo segundo.

6~


163

"Más adelante se precisará la importancia de cada una de estas fuentes y un comentario al contrato colectivo de trabajo, como fuente del Derecho administrativo laboral, de señalada importancia, que es aquella legislación de que se vale el Estado como medio para fijar las normas relativas a la competencia administrativa relacionada con los conflictos obrero patronales." Concluimos insistiendo en que la fuente inobjetable del derecho administrativo en nuestro orden constitucional es la voluntad del órgano legislativo expresada en la ley, que en principio es la fuente originaria, directa y auténtica de las normas administrativas. Jurisprudencia Pleno. Tesis 46, p{¡g. 54.

3.

LAS FUENTES ESCRITAS Y DIRECTAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El derecho escrito se integra con la legislación administrativa vigente de un país, que mantiene el principio denominado por la doctrina de "jerarquía de las fuentes", o "jerarquía de los textos". El derecho escrito es la fuente más importante del Derecho administrativo por la seguridad de su contenido. Se tiene la certeza de su vigencia, de los términos de una ley y de que no ha sido modificada. La regla contrarius actus del derecho romano, significa que un acto no puede ser abrogado más que por un segundo acto de la misma especie. El derecho escrito no ofrece incertidumbres en cuanto a su determinación y es un seguro punto de partida para estimar la legitimidad de un acto.v El orden de las leyes que emanan tanto del Poder Legislativo, como del Ejecutivo se desenvuelve, en orden a su importancia, en los términos siguientes: a) La Constitución Política o ley fundamental del Estado; 10 b) Las leyes ordinarias expedidas por el Poder Legislativo Federal; 11 e) Las leyes ordinarias que son expedidas por el Poder Ejecutivo Federal, en los casos autorizados por la Constitución; d) Los Tratados y Convenciones que el Estado celebre con otros sujetos de derecho internacional; extensivamente el Derecho Internacional; 8 J. :F. Fueyo Alvarez, "Legitimidad, validez y eficacia". La significación jurídica y ~olítica del sistema de producción de normas. llevo Ad. Púb, IEP. Madrid, núm. 6, septiembre-diciembre 1951, pág. ,lCI. D "Este principio, que se puede denominar 'principio de jerarquía de los textos', desempeña un papel muy importante en nuestro derecho administrativo y es que sobre él descansa una de las principales garantías de los administrados contra la arbitrariedad de las autoridades administrativas." M. Waline, ob. cit., pág. 16. 10 Artículo 133 de la Constitución. "Esta Constitución, las leves del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que están de acuenl¿ con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán l~ Ley suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha ConstItución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los Estados." 11 José Gascón y Marin, ob. cit., 13,' ed., pág. 91.

164

ANDRÉS SERRA ROJAS

e) Los reglamentos de la Administración pública, que expide el Poder Ejecutivo Federal; f) Los reglamentos, Estatutos, reglas de operación, normas técnicas del servicio, de las entidades administrativas descentralizadas. Por lo que se refiere a estos organismos deben subordinarse a sus leyes y rigen la marcha de la institución respectiva sin que hasta la fecha se les haya reconocido el carácter de autoridad, salvo algunas ejecutorias relativas al Seguro Social; g) Las circulares e instrucciones; h) La analogía es un proceso de autointegración de la ley, al aplicar en ausencia de un texto expreso a un caso determinado, una ley que rige en casos análogos. Desde luego es inaplicable cuando restringe el libre ejercicio de los derechos. El artículo 14 constitucional es preciso al mantener el principio de legalidad y la prohibición de imponer penas por simple analogía. 4. EL

PRINCIPIO DE LEGALIDAD

La leyes la suprema regulación del orden social y político. El Estado legalmente lleva a cabo sus propósitos por medio de los funcionarios públicos a quienes se encomienda el cumplimiento de los fines políticos contenidos en el orden jurídico vigente. Por ello el funcionario tiene una limitada capacidad para actuar, pues se subordina estrictamente a los mandatos legales. El régimen administrativo está sometido a un límite que es el que determina la ley. Este principio ha sido reconocido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación que en su tesis jurisprudencial número 166 ha resuelto: "Las autoridades sólo pueden hacer lo que la ley les permite." Es en estos principios en los que descansa el Estado de derecho. Cuando la actuación del funcionario implica la violación de un interés particular, el artículo 14, p:írrafo segundo de la Constitución prevé: "Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente estableciclos, en los que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho."

En principio, la ley comprende dos aspectos importantes: a) Es una disposición que emana del Poder Legislativo Federal, que es el órgano que la Constitución señala, como elaborador del orden jurídico federal. Éste es el criterio de la formalidad de la ley, pues señala el órgano que la crea.P b) La leyes una norma abstracta, general, imperativa, creadora de situaciones jurídicas generales, de mandatos obligatorios, y en ningún caso 12 Cuando aludimos a que la Administración pública debe obrar conforme a Derecho. hacemos referencia a la sumisión al orden jurídico. Con esto se quiere indicar, además que ella est.i obligada a asegurar el interés público.


165

de situaciones jurídicas concretas. "Materialmente repútase ley, dice Gascón y Marfn, toda disposición por la que el Estado crea el Derecho, siendo en tal aspecto considerados como leyes los reglamentos generales y formalmente son leyes las normas de derecho emanadas de los órganos del Estado a quienes constitucionalmente incumbe la función legislativa." El funcionario está sometido a la ley y no debe desvirtuar su sentido. En el derecho mexicano, la particularidad de la ley puede conducir al concepto de ley privativa y ser contraria al artículo 13 constitucional.. La aplicación de la ley puede generar las siguientes consecuencias. a) Aplicación correcta de la ley. El mantenimiento normal del orden jurídico -para el cual deben colaborar la Administración pública y los particulares- exige que el funcionario actúe de acuerdo con la ley. b) El funcionario aplica la ley inexacta o indebidamente, por alguna de las causas siguien tes: l. No la toma en cuenta deliberadamente, o por ignorancia. 2. O se niega o se resiste a aplicarla. 3. La aplica con una indebida interpretación. 4. La aplica con exceso o con demérito, o con perjuicio del interés general. 5. Reduce el campo de aplicación de una ley en perjuicio del interés de los particulares, y 6. Aplica otra ley, y no la indicada para el caso o situación.

Como veremos más adelante, cada uno de estos casos da origen a recursos y acciones administrativas, para mantener el principio de la legalidad de los actos administrativos. Además, toda medida tomada por un funcionario violando la ley, origina su responsabilidad personal.

;J.

L~ CONSTITUCIÓN POLÍTICA

La diferenciación entre gobernantes y gobernados, la distinción entre el poder público y los agentes que realizan sus fines, la posición de los individuos frente a la autoridad, son procesos históricos que conducen al establecimiento de la Constitución Política o Carta fundamental de derechos. En el estudio del derecho constitucional, es necesario distinguir tres órdenes: a) El orden o sistema normativo; b) El orden de la realidad existencial, Y. e) .El orden axiológico de la justicia. El primero: parte de las leyes constItucIonales: "Es el orden que describe una determinada conducta." El segundo: el orden de la realidad existencial 10 forman las conductas, actos o ~Iechos humanos, y el tercero: el orden de la justicia ofrece la métrica para J~z?ar a través de juicios de valor. (Bidart Campos, Derecho Constitucional. EdIar, pág. 11.) Cada día es mayor el número de principios jurídicos, de organización y comportamiento, contenidos en la Constitución.P que se relacionan con las

-

la Fernando LasaIle, ¿Qué es la Constitución? Colección Panorama. 1 v, 77 págs.

166

ANDRÉS SERRA ROJAS

actividades administrativas del Estado, al crearse nuevos órganos y regularse otros aspectos importantes de la función administrativa. La mayor parte de los preceptos constitucionales, incluyendo las garantías individuales, mantienen una evidente referencia a la administración pública y a sus funciones. No olvidemos que el punto de partida de todo estudio administrativo, es la Constitución y en segundo lugar la ley que regula la materia.vt En nuestro derecho constitucional, el poder de ejercer el control de constitucionalidad de la ley, corresponde al Poder Judicial de la Federación, a través del juicio de amparo, siendo esta facultad en última instancia de la competencia del Pleno de la Suprema Corte.w El artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, estableció: "Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de los poderes determinada, no tienen una constitución." La Constitución Política o conjunto de reglas relativas a la organización de un país ofrece dos grupos importantes. O bien es una Constitución consuetudinaria, que se apoya en los usos, costumbres y precedentes de una nación, que no han sido codificados en un texto oficial, como en el caso de la Constitución inglesa. O bien es el caso de la Constitución escrita, y rígida, que se denomina de este modo por estar redactada en un documento público que ha sido sancionado por el poder constituyente. Tal es el caso de las constituciones mexicanas en sus tres etapas más importantes: las constituciones de 1824, 1857 Y 1917.16 Entre las constituciones escritas debemos mencionar la Constitución norteamericana de Filadelfia de 1787, que señala su influencia en las constituciones de los Estados latinoamericanos. Inspirada en el pensamiento político de la tradición inglesa, esa Constitución logró crear el sistema nuevo y original del Estado federal, con un régimen presidencial puro,17 No pretendieron elaborar fórmulas matemáticas ni literarias, sino principios de convivencia humana, que reflejaran los anhelos y las inquietudes de un 14 "La Constitución, como norma fundamental del Estado, ocupa el vértice del orden jurídico, a manera de premisa mayor de la que derivan su razón de ser y su contenido las otras leyes. Pero aún dentro de las normas constitucionales cabe hacer distinciones jerárquicas por cuanto existen normas primarias y otras que, sin dejar de ser fundamentales, están subordinadas a las primeras. Y aun entre éstas se deben colocar en una categoría inferior aquellas que siendo materialmente constitucionales, no tienen reconocida ninguna superioridad formal o técnica (no están incluidas en el texto o textos constitucionales ni han sido dictadas con arreglo a un procedimiento especial)," 15 La Constitución es fuente primera pero también inmediata de la ley. 16 Los antecedentes de la Constitución mexicana de 1917 pueden estudiarse en las obras siguientes: Bórquez, Crónica del Constituyente. Félix F. Palavicini, Historia de la Constitución de 1917, y Diario de los Debates del Congreso del Constituyente de 1916-1917. 17 Acostumbran los constitucionalistas norteamericanos, cuando aluden a la originalidad de su sistema político, repetir estas frases del pensamiento político griego: "Vivimos bajo una constitución que no es copia de las leyes de nuestros vecinos. Por el contrario somos un modelo para otras naciones más que sus imitadores," (Oración fúnebre de perieles. Thucydides 11-37.)


167

pueblo guiado por los férreos principios del liberalismo capitalista. El aseguramiento del interés personal, el mantenimiento de las libertades del hombre, y un Estado vigilante de esas libertades fincaron el desarrollo industrial y comercial de nuestra vecina nacíón.t" "Desde el día en que la Constitución se establece, la actividad administrativa debe estar vinculada a las leyes. Siempre que el Poder Ejecutivo trate de limitar la propiedad o la libertad, la Administración, para poder obrar de manera lícita, tiene obligación de apoyarse en la ley."

Desde el punto de vista material la Constitución está integrada por el conjunto de reglas jurídicas que determinan el arreglo y el funcionamiento de los órganos de la nación constituidos en Estado. Siguiendo el criterio formal, una Constitución es la ley suprema, que se caracteriza por el hecho de que no puede ser modificada más que siguiendo el procedimiento especial que la misma señala. La Constitución es la fuente por excelencia del derecho, en cuanto determina la estructura del Estado, la forma de gobierno, la competencia de los órganos constitucionales y administrativos, los derechos y deberes de los ciudadanos, la libertad jurídica y determinados problemas básicos de una comunidad, elevados a la categoría de constitucionales, para mantenerlos permanentemente fuera de los vaivenes de los problemas políticos cotidianos. Ejemplo de este último caso, es el artículo 123 de la Constitución que regula la materia laboral o del trabajo. Los principios del derecho del trabajo, se reglamentan normalmente en una ley ordinaria, pero se puede tener temores de su inmediata modificación y es para prever esta situación y darle mayor significación, que se les erige en preceptos constitucionales. Tal es el caso de las materias agraria, obrera, económica.t? Se ha tratado de distinguir en los preceptos de la Constitución, aquellas n?,rmas que se refieren a la estructura permanente u orgánica de la ConstituClan, como su forma republicana, federal, democrática, representativa, considerando que esas normas políticas sólo pueden ser modificadas por el poder constituyente. y las demás normas que quedan bajo la competencia del poder constituyente constituido. Legalmente este criterio ofrece dificultades, P?rque la Constitución no alude a esta distinción. Otro problema, de muy diversa naturaleza, es el determinar si una reforma de fondo a una estructura constitucional, que afecte sus bases jurídicas, debe contar previamente c?n el consensus de la opinión pública nacional. Es muy difícil cambiar un SIstema político experimentado y difícilmente logrado por el pueblo, en un proceso histórico pletórico de problemas.w 18 ..... pero las disposiciones de la Constitución no son fórmulas matemáticas que mues~ran su esencia en la forma que revisten, son instituciones orgánicas vivas ,trasplantadas e Inglaterra, Su significado es vital, no formal. Se comprendedn no tomando simplem~nte las palabras y un diccionario, sino estudiando Sl\ origen y la vida de su crecímIento". Oliver Wender Holmes, Compeper us. United States. 233. U. S. 604, 610 (1914). 19 Schmidt, Teoría de la Constitución. RDP. 19M. 20 Víctor Manzanilla Schaffer, El jurista ante la ley injusta. J. U.

ANDRl~S SERRA ROJAS

168

6. Los

TRATADOS y CONVENCIONES INTERNACIONALES

El tratado es un acuerdo que se celebra entre sujetos soberanos de derecho internacional con autoridad suficiente para crear, modificar o restringir una situación jurídica general o concreta.s! El tratado ha adquirido en el mundo moderno una amplia significación. No es una fuente supletoria, sino una fuente primaria de singular proyección. El derecho internacional es fuente del derecho constitucional y la evolución de esta materia tiende a darle prelación al primero sobre el segundo. Mas las constituciones de los Estados modernos varían notablemente al tratar este problema. Podemos señalas varios grupos: a) Estados que reconocen el derecho internacional formando parte del derecho interno, aunque no estén regulados por un tratado o convención; b) Estaelos que distinguen el prohlema de los principios generales del derecho internacional y las situaciones jurídicas que se derivan de los tratados. Reconocen los primeros para ciertas situaciones y condicionan los tratados al respecto de la Constitución, y países como Francia, en que los tratados prevalecen sobre la legislación ordinaria. La Constitución mexicana distingue en primer término los "tratados que están de acuerdo con la misma" y los erigen en "ley suprema de toda la Unión". Por otra parte, en ciertas materias reconoce al derecho internacional como fuente ele derecho. Tal es el caso del párrafo V del artículo 27 constitucional que ordena: "Son propiedad de la Nación las aguas de los mares territoriales en la extensión y límites que fije el derecho internacional.. " O el artículo 42, fracción VI que hace comprender en el territorio nacional: VI. "El espacio situado sobre el territorio nacional con la extensión y modalidades que establezca el propio derecho internacional." Como el derecho internacional se muestra todavía impreciso en cuanto a estos problemas, la legislación nacional debe mantenerse vigente. El artículo 133 de la Constitución determina: "Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que están de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, 21

"Los tratados pueden definirse, en sentido amplio, como los acuerdos entre dos o

más Estados soberanos para crear, para modificar o para extinguir una relación jurídica entre ellos." "La convención y el tratado son sinónimos." Céser Sepúlveda, Curso de De-

recho Internacional. Ed. Porrúa, S. A., 1973, pág. 120, el cual comenta: ..... la verdad es que los Tratados son una fuente muy limitada de derecho internacional', pág. 93. "Tratado es todo acuerdo concluido entre dos o más sujetos del derecho internacional. Hablamos de sujetos y no de Estados para incluir también a las organizaciones internacionales. En realidad los acuerdos entre sujetos de derecho internacional reciben nombres variados: tratados, convenciones, pactos, protocolos modus vivendi, etc. Pero debe reservarse el nombre de tratado [uira aquellos acuerdos entre sujetos de derecho internacional, en cuya conclusión participa el órgano provisto del poder de concluir tratados (que está determinado por la constitución de cada país) y está contenido en un instrumento formal y único." Modesto Scara Vázquez, Der. Int, Púb., pág. 5.


169

serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados." Los elementos constitucionales del Tratado, son los siguientes: a) Los tratados y convenciones deben estar de acuerdo con la Constitución. b) Deben celebrarse por el Presidente de la República con las potencias extranjeras. e) El Senado debe aprobar los tratados y convenciones. d) Es entonces cuando denominamos al Tratado: Ley Suprema de toda la Unión, con la Constitución y las leyes federales. e) Las constituciones y leyes locales no deben contener disposiciones en contrario de la Constitución federal y tratados. Los tratados son acuerdos entre dos o más Estados y se consignan en forma y denominaciones diversas.sLa convención es sinónima de tratado, dice don Manuel J. Sierra. Se pretende que el nombre de convención ha sido escogido para designar compromisos de carácter económico o administrativo y el de tratado para los de orden político, en la práctica no se respeta esta regla.2:3 Por supuesto que las Convenciones que llenen los requisitos del artículo 133 constitucional, se les debe dar la denominación general de Tratados. El Derecho Internacional Mexicano debe esforzarse por delimitar doctrinalmente el campo de las Convenciones -que cada día son más numerosas-e, para hacer cesar la situación irregular de esta materia. "Los sujetos del derecho internacional público pueden concertar entre sí las reglas de su comportamiento futuro. Los tratados, convenios o convenciones se distinguen de los negocios jurídicos bilaterales por el hecho de que establecen normas d~ conducta generales y abstractas, mientras que éstos regulan asuntos concretos, por ejemplo, la delimitaión de una frontera, la cesión de un territorio, la fijación de la cuantía de una indemnización. Como los convenios se llaman también tratadoscontratos, tratados internacionales en sentido estricto, traites contrats. Ahora bien, puesto que los convenios y los negocios jurídicos adoptan la misma forma contrae;ual, un mismo tratado puede contener simultáneamente disposiciones de una y otra II1dole." 24

Como ley suprema los tratados pueden ser invocados por los jueces para su aplicación siempre "que no se trate de su interpretación, ni se refiera a las relaciones de la nación con otros países".

--

22 Los artículos 15, 73, fracción VIII, 76, fracción I y 133 de la Constitución, aluden al régimen de los tratados y convenciones. 2:] Hemos repetido la práctica norteamericana de no someter a la aprobación del Senado los Convenios administrativos, que no difieren de la materia de los Tratados y Convenciones. 24 Alfred Verrlross, Derecho Internacional Público. Ed, Aguilar, Madrid, 1955, pág. 126.

CAPíTULO IV

LEGISLACIóN FEDERAL MEXICANA 1. Las leyes administrativas ordinarias.-2. Condiciones de la ley.-3. Diversas denominaciones de la ley.-4. Diferencias entre la ley y el decreto.-S. La naturaleza jurídica del decreto-Iey.-6. Leyes contrarias a la Constitución.-7. La facultad discrecional en materia administrativa. 8. El desvío de poder.

1.

LAS LEYES ADMINISTRATIVAS ORDINARIAS

La leyes la fuente más importante del derecho administrativo. Constitución y ley ordinaria son la base todo problema admínistratívo.! La leyes una disposición de carácter general, permanente, provista de una sanción política, en materia de interés común; elaborada, promulgada y publicada, según las reglas constitucionales e inspirada en propósitos de justicia social. 2 La Suprema Corte ha afirmado: "Para que una disposición dictada por el

poder público, tenga el carácter de ley, no solamente se necesita que sea ~e naturaleza general, abstracta y permanente, sino además, que emane del organo constitucionalmente facultado." Esta norma general es obligatoria para todos, y es una regla que al fundarse en la Constitución, comparte con ella la superioridad de la norma. Radbruch formula esta declaración básica de la ley: "Puede decirse, empleando una expresión marxista, que la ley siempre constituirá una 'super~structura' de la realidad social dada." 3 Santo Tomás definió la ley como la o~denación de la razón hacia el bien común, promulgada por quien tiene el cUldado de la comunidad". . 1 "Las leyes deben ser ciertas en su notificación, justas en sus proyectos, fáciles en la ejecución, conformes a las leyes fundamentales y promovedoras de la virtud en los que han de obedecerlas." Bacon, Aphorism. VII. . 2 La técnica legislativa señala que las leyes deben desarrollar los principios constítucIonales sin llegar a pormenores indebidos, dejando a los reglamentos, normas en contacto más directo con la realidad y fácilmente modificables, lleven su regulación hasta donde lo requieran las necesidades públicas. 3 Radbruch, Introducción a la Ciencia del Derecho, pág. 7.

171

172

ANDRÉS SERRA ROJAS

El proceso legislativo tiene etapas diversas que se desenvuelven con base a los principios generales. Estas etapas son: la primera, la determinación de la norma constitucional; la segunda, los principios legales que se apoyan en la Constitución; y la tercera, el pleno desarrollo de la ley o sea la facultad reglamentaria.

2.

CONDICIONES DE LA LEY

Inspirado en la escuela liberal que impedía toda limitación a las libertades del hombre, se estableció el principio de la superioridad de las leyes sobre todos los actos del Poder Ejecutivo." Según M. vValine, esta superioridad juridica de la ley se define por cuatro importantes principios.s

a) Ciertas materias están reseroadas a la ley.6 b) Üriicamerüe el Poder Legislativo es un poder espontáneo, primario con vocación general, que puede tomar iniciativas en otras materias, sin habilitación especial previa. c) El Poder Ejecutivo no puede ir en contra de disposiciones [ormales o del espíritu de la ley. Todo texto emanado de una autoridad ejecutiva no tiene fuerza contra ley. d) El Poder Ejecutivo no puede impedir el aplazamiento sistemático de la ejecución de una ley.

Las condiciones generales de la ley son las siguientes: a) La generalidad de la ley, es decir, su aplicación a cualquier persona que se encuentre en los supuestos de su contenido." b) Su carácter obligatorio, fundado en el interés general de asegurar la convivencia social en un orden jurídico determinado. e) Las normas deben ser justas por necesidad. "Lo que quiere decir, dice Herrera, que en materia de interpretación jurídica deja de ser la ley el objeto a interponer. Lo que se interpreta es la conducta humana a trasluz de la ley y, esta interpretación, realizada a ciencia y conciencia, COJl1O alude el viejo aforismo, pone en la pista del intérprete la comprensión de los especiales imperativos de conducta explanados existencialmente." 8 4 José Luis Siqueiros, "Los conflictos de leyes en el sistema constitucional mexicano". Rev. Fac. tier., octubre 1957, núm. 28. 5 Vícenzo Cueli, Concezioni
del Procedimiento Legislativo. llocas 5590/48; 2659/51; 9996/50. La palabra ley y norma son frecuentemente empleadas con distintos significados si bien la palabra ley alude con frecuencia a las relaciones necesarias del mundo de la naturaleza. 8 M. Herrera Figueroa, Justicia y sentido. F. D. Y C. S. Un. Nac. de Tucumán, 1955. p,íg. 137. 6 7


173

d) La ley debe aplicarse permanentemente hasta que ella sea derogada o abrogada. e) Las normas son imperativas, es decir, le son impuestas a quienes les afectan. De aquí deriva el carácter esencialmente coactivo del Derecho. f) La irretroactiuidad de la ley y su proyección futura. La ley en el Estado moderno es una emanación del poder público y debe ser elaborada por el órgano que constitucionalmente tiene esa facuItad, es decir, el Poder Legislativo o Parlamento.

3.

DIVERSAS DENOMINACIONES DE LA LEY

La Constitución emplea diversas denominaciones para aludir a las leyes. Esas denominaciones son: ley, ley ordinaria, ley orgánica, ley reglamentaria de la Constitución, ley suprema. A pesar de esas expresiones, no se trata de órdenes jurídicos contradictorios o de contenido diferente, sino normas formal y materialmente semejantes. Se ha sostenido que "es indudable que entre un ordenamiento de carácter orgánico y otro reglamentario existen diferencias notables de orden jurídico que los hacen inconfundibles". Como la Constitución emplea diversas denominaciones para referirse a la ley, se piensa que la expresión "ley orgánica de la Constitución", se refiere a normas que estructuran o precisan una institución administrativa; en tanto que la expresión "ley reglamentaria de un artículo de la Constitución", alude al desarrollo directo de ese precepto. Dentro de una clara hermenéutica jurídica, debemos alejarnos de esta confusión terminológica, que no ofrece ventajas, y es fuente constante de problemas. "Lo más quc puede admitirse, para no destruir la terminología, es considerar las .leyes orgánicas y las reglamentarias como especies dentro del género leyes ordin.anas y aplicar esas denominaciones a las normas que regulan la formación y funclOn~miento de órganos del poder público o que concretan y desarrollan bases establewlas en la Constitución't.ü Por su parte Tena Ramírez afirma: "En México entendemos por constitución la ley emitida, modificada o adicionada por el constituyente, y por leyes constitucionales las leyes ordinarias expedidas por el Congreso de la Unión y que están de acuerdo con la Constitución." 10

Gabino Fraga, ob. cit., 9;¡' ed. 1962, pág. 39. . Ramírez, ob, cit., 2;¡' ed. México, 1949, pág. 63. Tena . En la doctrina administrativa francesa, el decreto tiene un campo de aplicación muy exte~lso y se reviste de diversas significaciones, algunas de ellas, el decreto es una ley en slentldo materíal, elaborada y promulgada por el poder ejecutivo. En otro sentido los ( ecretos 1 . le' . comp ementan la ley. De todas maneras estas acepciones no corresponden a la glslaclón mexicana. !)

lO:Fr e rpe

174 '1.

ANDRÉS SERRA ROJAS

DIFERENCÍAS ENTRE LA LEY Y EL DECRETO

De acuerdo con el artículo 70 constitucional, "toda resolucián del Congreso tendrá el carácter de ley o decreto." Estos decretos se denominan "Decretos legislativos". Desde luego afirmamos que entre. la ley y el decreto legislativo hay diferencias esenciales. También el Presidente expide decretos en los términos del artículo 92 de la Constitución. El decreto concreta, particulariza o individualiza el campo de su aplicación, en tanto que la ley extiende o aumenta el campo de su aplicacíón.t! Es indudable que este texto es mucho más amplio que el artículo 64 de la Constitución de 1857 que distinguía entre "leyes o acuerdos económicos", a pesar de haberse propuesto la expresión de "leyes o decretos". (Zarco, Hist, Congr. Consto 56-57, ses. 15 de oct. 1856. T. n, pág. 449) que fue adoptada más tarde en la reforma constitucional de 13 de noviembre de 1874. :J.

LA NATURALEZA JURíDICA DEL DECRETO-LEY

La actividad del Estado crea situaciones jurídicas muy complejas y de urgente atención. Como hemos señalado, no es posible mantener una rígida estructura de división de poderes ante las exigencias de la vida política interna y externa, que demanda instrumentos jurídicos flexibles que permitan la realización de medidas administrativas inmediatas. Un poder ejecutivo encadenado en los obstáculos de una legislación poco previsora, puede llevar a un país al fracaso. No hay duda que la legislación es el acto fundamental de la vida institucional de una nación. En puridad de ideas corresponde esta actividad al Poder Legislativo. En la medida que esta institución es más dependiente del cuerpo electoral y del régimen de partidos políticos, ella es una garantía y da seguridad a la marcha del Estado.t? La vida política y social de una nación es superior a cualquier esquema jurídico o estructura política. La doctrina constitucional y administrativa se ha visto obligada a aceptar una legislación que no emana del Poder Legislativo, sino de órganos administrativos o ejecutivos. El decreto-ley señala un grupo especial de leyes que son de -diversa naturaleza por el órgano que las realiza: a) En unos casos el Poder Legislativo delega la facultad de legislar al Ejecutivo -en aspectos generales o parciales de la ley-o b) En algunos países el Ejecutivo puede legislar en casos de urgencia o necesidad o c) Se establecen bases o normas para que legisle el propio Ejecutivo; d) Finalmente se alude en los gobiernos de facto, a las leyes que se expiden por órganos del Legislativo.w 11

J.

Gascón Hernández, "Problemas del Decreto Ley". Reo, de Ad. Pub. lEPo Madrid,

núm. 5. septiembre-diciembre 1955, pág. 91.

César A. Quintero, Los decretos con valor de ley. IEP. Madrid. R. Gómez Acebo. "El ejercicio de la función legislativa por el Gobierno". Leyes delegadas y decretos ley. R. E., núm. 6. 12

IR


175

Esta legislación toma diversas denominaciones: para unos es una legislación irregular, para otros una legislación de emergencia, otros la denominan decreto-ley o decretos con fuerza de ley u otras expresiones semejantes, A continuación vamos a examinar las diversas situaciones que ofrece el estudio de los decretos leyes dentro del marco constitucional: a) Las leyes delegadas son aquellas que elabora el Poder Ejecutivo con autorización expresa del Poder Legislativo. Es este órgano el que resuelve la conveniencia de que el Ejecutivo legisle en determinadas materias, repetimos, de una manera general para todos los casos, o en forma particular en asuntos deterrninados.t! Este caso de delegación de facultades extraordinarias para legislar, se presentó -frecuentemente, en otras épocas- en la legislación mexicana, provocando una apasionada controversia entre los juristas que la impugnaron. Con anterioridad a la reforma del artículo 49 de la Constitución, la situación de este problema fue la siguiente: La doctrina administrativa mexicana insistió en la inconstitucionalidad de las facultades extraordinarias para legislar, salvo los casos de excepción que la misma Constitución señala. La Suprema Corte de Justicia 15 invariablemente mantuvo el criterio de la constitucionalidad de las facultades extraordinarias. Desde 1879 resolvió sobre la constitucionalidad de las facultades, en el sentido amplio que hemos analizado. . . Al amparo de esta interpretación se expidió la mayor parte de nuestra legislaC10n administrativa. La forma normal de legislar era que el Ejecutivo elaborara la ley,. la promulgara y la publicara, informando posteriormente al Congreso de la Umón del uso de esas facultades. Al reformarse el artículo 49 de la Constitución 16 -muchos estimaron como innecesaria la reforma-, el problema perdió interés y se cstimó que se quería hacer hincapié en mantener la independencia de los poderes (::volviendo al Poder Legislativo su autoridad de órgano legislador. Sin embargo, el f:Jccutivo sigue formulando la casi totalidad ele los proyectos de leyes administrativas, pero las somete a la consideración del Poder Legislativo en uso del derecho
--

14 "En efecto, nuestro sistema de gobicrno tiene adoptado el régimen de separación
176

ANDRÉS SERRA ROJAS

b) Otra variedad de los decretos con fuerza de ley la encontramos en los llamados decretos-le)' que son normas con la misma fuerza y proyección de la ley. Es la propia Constitución la que directamente asigna al Poder Ejecutivo la facultad de legislar en deterrn inadas materias, sin necesidad de una delegación de facultades del Poder Legislativo. Nuestra Constitución considera diversos de estos casos en forma particular o determinada a diferencia de otras constituciones en las que existe la posibilidad de una actividad legislativa del Poder Ejecutivo. En primer termino debemos aludir a la excepción que establece el artículo 29 de la Constitución. El antecedente inmediato que podemos citar, se relaciona con la declaración de guerra de México a los Estados totalitarios. En cumplimiento de los artículos 73, fracción XII y 89, fracción VIII de la Constitución, el Congreso de la Unión hizo la declaración correspondiente por ley. Así surgió una legislación de emergencia cu)'os efectos se han extendido indebidamente, hasta los tiempos que corren como la ley del 1'? de junio de 1942 que prolongó su vigencia hasta el 30 de septiembre de 1945, facultó al Ejecutivo Federal, para legislar en todos los ramos de la Administración pública, "en cuanto fuese indispensable para la eficaz defensa del territorio nacional, de su soberanía y dignidad y para el mantenimiento de las instituciones fundamentales por todo el tiempo que durara el estado de guerra". La ley hizo cesar este estado de guerra, en consecuencia debió restablecerse la normalidad legislativa. (D. O. 14 de septiembre de 1945. D. O. 10 diciembre de 1950.) En segundo lugar debemos aludir a las facultades del Consejo Superior de Salubridad, contenidas en el artículo 73, fracción XVI de la Constitución en materia de salubridad general de la República de acuerdo con las bases siguientes: 1~ El Consejo de Salubridad General dependerá directamente del Presidente de la República, sin intervención de ninguna Secretaría de Estado y sus disposiciones generales serán ob ligatorias en el país. 2~ En caso de epidemias de carácter grave o peligro de invasión de enfermedades exóticas en el país, el Departamento de Salubridad tendrá obligación de dictar inmediatamente las medidas preventivas indispensables, a reserva de ser después sancionadas por el Presidente de la República. ](' La autoridad sanitaria será ejecutiva y sus disposiciones serán obedecidas por las autoridades administrativas del país. 4(' Las medidas que el Consejo haya puesto en oigo» en la campaña contra el alcoholismo y la venta de sustancias que envenenan al individuo y degeneran la raza, serán después revisadas por el Congreso de la Unión en los casos que le competan." En tercer lugar, una variante de estos decretos-ley se produce cuando la Constitución autoriza al Ejecutivo para legislar, pero subordina la validez de las normas a una aprobación posterior del Poder Legislativo o al informe del uso que se haya hecho de esta facultad. Podemos citar en nuestra legislación constitucional los casos siguientes: a) La aplicación del artículo 131 párrafo segundo: ...... El Ejecutivo podrá ser


177

facultado por el Congreso de la Unión para aumentar, disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de exportación e importación, expedidas por el propio Congreso, y para crear otras; así como para restringir y para prohibir las importaciones, las exportaciones y el tránsito de productos, artículos y efectos, cuando lo estime urgente, a fin de regular el comercio exterior, la economía del país, la estabilidad de la producción nacional, o de realizar cualquier otro propósito en beneficio del país. El propio Ejecutivo, al enviar al Congreso el Presupuesto Fiscal de cada año, someterá a su. aprobación el usa que hubiese hecho de la facultad concedida ... " 17 b) Otro caso que podemos citar es el que se refiere al artículo 73, fracción XVI, 4~ antes citado. Las medidas que haya puesto en vigor el Consejo Superior de Salubridad en la campaña contra el alcoholismo y la venta de sustancias que envenenan al individuo y degeneran la raza, serán después revisadas por el Congreso de la Unión en los casos que le competan. c) Los artículos 9':',11 Y 15 transitorios de la Constitución de 1917, en materia de ley electoral, leyes agrarias y obreras y ley de responsabilidad civil. La vigencia de estas facultades terminó al expedirse por el Congreso las leyes a que hacen referencia.

6.

LEYES CONTRARIAS A LA CoNSTITUCIÓN

Las leyes que no se ajustan a la Constitución o a las tradiciones jurídicas fundamentales de un pueblo, no pueden válidamente considerarse como normas, aunque revistan transitoriamente la apariencia de normas legales.I 8 En la esencia del Estado democrático está el respeto a los derechos del hombre. Ellos forman un valladar a la acción del poder público, el cual no debe actuar en contradicción con el pensamiento de ese pueblo, que reclama del poder público una justa interpretación de sus anhelos. El camino lógico es que el Poder Legislativo Federal conozca esas inquietudes, las valorice y encuentre sabiamente la solución adecuada. Estas leyes pueden no ser circunstanciales, sino responder a largos proce~s históricos, a penosas luchas ideológicas, por lo que una generación considera a esos preceptos, como la síntesis de sus luchas libertarias. Para las nuevas generaciones, que se estiman continuadoras de ese pensamiento, y que a~umen el poder público, se presenta el tremendo dilema de romper definitIvamente con el sistema político del pasado o dar paso a ideas políticas contradictorias. La actitud de los gobiernos revolucionarios ha sido la más

-----

. 17 Adición a la Constitución de D. O. del 30 de diciembre de 1950, del párrafo mcnCIonado. 18 Antonio Martínez Báez, "El indebido monopolio del poder judicial de la Federación para Conocer de la constitucionalidad de las leyes". Rev. F. N. de [ur, T. IV, julío-septIembre de 1952, núm. 15, pág. 243. . Gabino Fraga. "¿Pueden conocer de problemas de constitucionalidad de leyes, auto~Idades distintas del Poder Judicial de la Federación?". R. F. Jur. T. IV, julio-septiembre e 1942, nüms. 13 y 14, pág. 131. 1')

178

ANDRÉS SERRA ROJAS

adecuada, ante esas situaciones que son realidades sociales, se ha concretado a una prudente política de tolerancia, que sin lastimar el pensamiento político de ayer, no convierte al poder público en un instrumento permanente de lucha contra las ideas de un pueblo. También se ha examinado si una ley contraria a la Constitución puede estimarse válidamente como una ley. Los j mistas se han dividido en dos grupos importantes: a) Los que consideran que una ley se reputa vigente aunque pugne contra el texto de la Constitución. b) Los que estiman que la validez de una ley depende de su constitucionalidad, aunque aparentemente cubra las formas legislativas para su elaboración. Nuestro problema debe plantearse considerando si las autoridades y jueces tienen la posibilidad de comprobar la constitucionalidad de una ley administrativa. Debemos referirnos al criterio de la Suprema Corte sobre la constitucionalidad de una ley. 1. Si una leyes inconstitucional no debe tener efectos en beneficio del quejoso. Tesis [urisprudc ncial número 267. 2. Sólo el Poder Judicial de la Federación puede calificar la constitucionalidad de una ley, sin que sea obstáculo para una autoridad administrativa el interpretar ésta para aplicarla. Ejecutoria: Tomo 39, pág. lJ47. 3. La inconstitucionalidad de una ley emana de la pugna entre ella y algún precepto constitucional y no de la falta de disposición expresa. Ejecutoria: T. 29, pág. 1611. 4. Las salas del Tribunal Fiscal de la Federación pueden decidir si la ley que apoya los actos impugnados es o no constitucional. Ejecutoria: T. 72, pág. 2570. La jurisprudencia es en sentido contrario. 5. Sólo dentro del juicio constitucional de la competencia exclusiva del Poder Judicial Federal, se debe necesariamente, a petición de parte, destruir los efectos de una ley inconstitucional. Ejecutoria: Tomo 91, pág. 1631.

Comentando la inconstitucionalidad Cushman:

de

las leyes, agrega Robert E.

..¿Cuál es el efecto legal de un fallo de la Corte sosteniendo que un estatuto es inconstitucional?" El juez Field dio una respuesta a esta cuestión hace años cuando dijo: "Una ley inconstitucional no es una ley. No confiere derechos, no impone obligaciones, no proporciona protección, no crea funcionarios; es, desde el punto de vista legal, tan inoperante como si nunca se hubiera sancionado" (ver Norton vs, Shelby County, 118 U. S. 425, 1886). Los fallos de la Corte no cambian una ley válida en otra nula: la ley ha sido siempre nula. La Corte ha descubierto meramente y anunciado esa nulidad, así como un joyero puede establecer, después de examinarlo, que un diamante, que tal se suponía, es meramente sintético. Él no hizo la pasta sintética, solamente encontró que lo era. En muchos casos las cortes han seguido este "principio de absoluta invalidez retroactiva". En el caso Schechter, los Schechter estaban condenados por violar un código de competencia legal establecido


179

bajo la Ley Nacional de Recuperación Industrial. La Corte sostuvo que el Estatuto y el Código eran inconstitucionales, y los Schechter quedaron instantáneamente libres de cualquier tacha a su buen nombre. "Habían violado una ley que legalmente' no existía." 19

El propio Cush man señala algunas excepciones: "En algunos casos la aplicación rígida de este principio de invalidez produce serias in justicias. Este hecho ha conducirlo a la Corte a suavizar en algunos casos la estricta regla, y a sostener, según las palabras del presidente de la Corte Hughes: 'La real existencia de un Estatuto, previo a una tal determinación (de inconstitucionalidad) es un hecho operante y puede tener consecuencias que no pueden ser ignoradas en justicia. El pasado no puede siempre ser borrado POl' una nueva declaración judicial. El efecto de la subsiguiente regulación de invalidez puede tener que ser considerado en varios aspectos, con respecto a relaciones particulares y colectivas y la conducta particular, ya sea privada u oficial.' Ver Chicot County Drainage District vs. Baxter State Bank 308, U. S. 371 (1940)."

En ambos casos hay razones de muy diferente alcance para justipreciar el valor de la norma y plantean problemas de difícil solución. Este dilema fue ampliamente discutido por la Suprema Corte de los Estados Unidos, principalmente en el caso de Marbury vs. Madison en el que quedó establecida: "La gran doctrina de retnston judicial,20 o el poder de la Suprema Corte para declarar inconstitucionales las leyes del Congreso. El segundo caso en el que una l~y c;el Congreso fue invalidada por la Suprema COTle 'fue el famoso caso Dred Scou', fallado en 1857. Es muy importante señalar la orientación ele la Corte del V:'Clll O país, 'que siempre se ha negado a atender sobre la validez de un estatuto SI ello no va envuelto en un caso real o en una controversia presentada para su decisión'. La Corte, en resumen, no emite opiniones consultivas sobre cuestiones constitucionales. En 1793, el presidente Washington envió a la Corte veintinueve preguntas relacionadas con la redacción de un Tratado pendiente. El presidente del. Tribunal, Jay, las devolvió con la explicación de que la Corte no las cantestana tIeule que, al hacerlo, tendría que ejercer un poder no judicial, porque ningún caso o controversia estaban ante la Corte para ser resueltos. Esta regla ha sido rígidamente seguida desde entonces. Corno resultado, algunas cuestiones constitucionaks nunca llegan a la Corte para fallo y otras llegan sólo después de un largo periodo, puesto que se debe esperar hasta que las demandas surjan y que ellas sean concretamente presentadas para su fallo. Así el debate extenso y acalorado surgido, sobre si una tarifa era constitucional no llegó hasta la Corte para ello hasta 1928 en el caso Hampton & Cia. vs. United States, 276 U. S. 394 (véase también el caso Myers vs. United States) ." 21

------

~ ~obert E. Cushman, ob. cit., pág. 22. - El caso Marbury \'S. Madison. Véase ese notable caso en la obra de Robert E. Cushma~, Práctica constitucional. Ed. Bib. Argentina, pág. 220 Y ss. .21 TOdos los datos V comentarios de la jurisprudencia de los Estados Unidos que se repiten ant . h'· . . tiru-: enormente an Sido tomados de la obra de Robert E. Cushman, Practica consItllclOnat . Ed't . I B · b l · · · . lona 1 iográñea Argentina, 1958, Buenos Alfes.

180

ANDRÉS SERRA ROJAS

En este comentario que venimos haciendo, se citan otras ejecutorias que examinan el texto de una ley y consideran que puede ser invalidado respecto a un tipo de hechos y ser aún válido en su aplicación a otros. O la Corte puede encontrar que una parte de una leyes válida y la otra nula, salvo que deje su texto incompleto, por lo que es necesario sostener la completa nulidad de la ley. La opinión final del autor que comentamos y resumimos se expresa en estos términos: "Entre estas alternativas no hay término medio. O la Constitución es la ley Suprema inmutable por medios ordinarios, o está en el nivel de las leyes ordinarias y como otras puede ser alterada cuando la legislativa se proponga hacerlo. Si la primera parte: de la alternativa es cierta, entonces un acto legislativo contrario a la Constitución no es una ley; si la última es exacta entonces las constituciones escritas son absurdos proyectos por parte del pueblo, para limitar un poder ilimitable por su propia naturaleza."

En la teoría política mexicana, una ley legalmente promulgada y publicada que guarda todos los aspectos externos de legalidad se considera ley, para todos sus efectos. Pero este criterio externo no nos debe inducir a errores, al darle a la ley inconstitucional una naturaleza jurídica que es contraria a su estructura. La ley que es declarada por la Suprema Corte inconstitucional no debe producir ningún efecto y obliga al Poder Legislativo a derogarla y al Poder Ejecutivo a no aplicarla. Pueden presentarse verdaderas anomalías, como la vigencia de una ley inconstitucional que no es rigurosamente ley, aunque se cubran las apariencias externas y se sostenga su vigencia durante algún tiempo. Los Poderes deben ser celosos vigilantes de la aplicación de la Constitución. De esta manera se logra mantener el orden jurídico bajo inflexibles mandatos, que no admiten omisiones o regateos. Al discutirse la actual ley de Turismo y la Ley Forestal, se expresaron tan serios argumentos en contra de su constitucionalidad, que debió el Poder Legislativo profundizar en sus facultades para legislar en una materia, que ostensiblemente no se encuentra en el campo de sus facultades.

7.

LA FACULTAD DISCRECIONAL EN MATERIA ADMINISTRATIVA

El funcionario público está obligado a actuar de acuerdo con los mandamientos de la ley.22 La norma es el punto de partida y la fundamentación 22 "Hay poder para la Administración, cuando la ley o el reglamento, previendo para la Administración cierta competencia en ocasión de una relación de derecho con un particular, dejan a la Administración un poder libre de apeciación para decidir si debe obrar o abstenerse, en qué momento debe obrar, cómo debe obrar y qué contenido va a dar a su actuación. El poder discrecional consiste, pues, en la apreciación dejada a la Administración para decidir lo que es oportuno hacer." Bonnard, ob. cit., pág. 64.


181

de todos sus actos, al mismo tiempo que constituye una sólida garantía para los particulares.s' Es esto lo que se denomina la administración reglada o vinculada, y tiende a eliminar las arbitrariedades del poder público. "El principio de la administración sometida a la ley tiene origen político y se instituye como freno a la omnipotencia del Poder Ejecutivo", dice Fleiner, y agrega: "el Poder Ejecutivo, la Administración recibe de la ley el impulso para obrar. Sin embargo, no lo recibe sólo de la ley, puesto que además, hay normas de derecho consuetudinario que son eficaces y los conceptos fundamentales políticos y económicos sobre que el estado concreto está edificado, llegan a ser principios no escritos que presiden su derecho constitucional y administrativo. Todo acto administrativo precisa de un fundamento legal" .2-i El derecho privado se encuentra regulado por la libertad de contratación y las partes tienen un amplio campo para resolver discrecionalmente todos los problemas que se les presenten. En el derecho administrativo la situación es diferente, porque el legislador como una garantía del Estado de derecho, se ve obligado a someter a los funcionarios a los mandatos legales. La actuación sin norma conduce a un régimen de arbitrariedad y despotismo: De lo anterior podemos considerar dos situaciones: a) La ley circunscribe en forma estricta la actuación del funcionario, 23 Facultad potestativa o discrecional. "El uso de la facultad discrecional supone un juicio subjetivo de la autoridad que la ejerce. Los juicios subjetivos escapan al control de las autoridades judiciales federales, toda vez que no gozan en el juicio de amparo de plena jurisdicción y, por lo mismo, no pueden sustituir su criterio al de las autoridades responsables. El anterior principio no es absoluto, pues admite dos excepciones, a saber: c~lando el juicio subjetivo no es razonable sino arbitrario y caprichoso, y cuando es no LOnamente injusto e Inequitatívo. En ambos casos no se ejercita la facultad discrecional para los fines para que fue otorgada, pues es evidente que el legislador no pretendió dotar a las autoridades de una facultad tan amplia que, a su amparo, se llegaran a dictar mandamientos contrarios a la razón y a la justicia. En estas situaciones excepcionales, es claro que el Poder Judicial de la Federación puede intervenir, toda vez que no puede e~t~r fundado en ley un acto que se verifica evadiendo los límites que demarcan el ejerCICIO legítimo de la facultad discrecional." Sem. [ud, de la Fed. Tomo 73, pág. 5522. Facultades discrecionales. "El uso del arbitrio sólo es legítimo cuando el funcionario <¡.lIe de él goza se apoya en datos objetivos, y partiendo de esos datos, razona las concluSUlIIes a que llega en el ejercicio del mismo." ~:OIltrol en el am-paro de las facultades discrecionales, "El ejercicio de la facultad d isuTcHmal está subordinado a la regla del artículo 16 de la Constitución federal, en cuanto este precepto impone a las autoridades la obligación de fundar y motivar los actos que P"lI('d~1l traducirse en molestias a la posesión y derechos de los particulares. Aunque dicho qerClcio implica un juicio subjetivo del autor del acto que no puede ni debe sustituirse ~o.r. el criterio del juez, si está sujeto al control de este último, por lo menos cuando el !lllCIO subjetivo no es racional, sino arbitrario y caprichoso, y cuando es enteramente inJusto o contrario a la equidad; y puede añadirse que dicho control es procedente cuando en el aludido juicio no se hayan tomado en cuenta las circunstancias de hecho, o sean alteradas injustificadamente, a~í como en los casos en que el razonamiento sea ilógico o contrario a los preceptos generales del derecho." Sexta época. Tomo IV, pág. 120, 2" sala. 21 Fritz Fleíner, Instituciones de derecho administrativo. Editorial Labor, S. A. Barce1Olla, 1933, pág. 107.

182

ANDRÉS SERRA ROJAS

para que se limite a sus términos. Éste es el fundamento del principio de legalidad al cual nos hemos referido con anterioridad. b) Existen casos en que la ley permite al funcionario decidir con amplio margen, sobre el alcance de aplicación de una norma. Es esto lo que se denomina la facultad discrecional o poder discrecional -pouvoir discretionnairc-. "El legislador se limita a trazar el marco legal dentro del cual la autoridad administrativa puede actuar libremente en cada caso. El motivo para esto no estriba solamente en el intento de tener en cuenta las particularidades del caso concreto, y de hacer justicia como sucedería con el arbitrio j udiciaI. El legislador procede de esta suerte considerando que sólo la autoridad administrativa tiene la experiencia necesaria para dictar disposiciones en sentido favorable al interés público. La autoridad administrativa, encargada de la ejecución de la norma jurídica, ha de expresar cómo debe resolverse cada caso particular, de acuerdo con la ley,25 y para ello debe basarse en su manera de ver la realidad, debida a sus conocimientos científicos y a su experiencia práctica de la técnica administrativa." El funcionario, de acuerdo con la ley, tiene varias posibilidades para actuar, no en forma arbitraria y de acuerdo con sus intereses particulares, sino realizando la finalidad legislativa. A 1 estudiar Adolfo Afel'kl,2ü el arbitrio administrativo, lo conceptúa de la siguiente manera: "La ciencia jurídica entiende bajo el concepto de arbitrio el fenómeno de la libertad jurídica del órgano estatal, una actividad del órgano que no está condicionada, o, por lo menos, lo está de modo distinto que la restante actividad de los órganos por el derecho objetivo, y que depende, por lo tanto, de la decisión propia del órgano en cuestión,"

La facultad discrecional o arbitrio administrativo se basa: a) En las disposiciones legales que permiten al funcionario un elemento móvil en su actuación, para actuar de acuerdo con las circunstancias. La facultad discrecional debe estar consignada en forma expresa en la ley. En algunos casos se desprende de los mismos términos legales. b) El funcionario debe ser competente para realizar el acto administrativo. e) La ley debe autorizar al funcionario para actuar con cierta libertad o abstenerse si así lo estima conveniente. Estos actos no escapan a la crítica y al control de legalidad y pueden ser anulados jurisdiccionalmente. ~7 2ü "Facultad discrecional en materia administrativa." Suprema Corte. Tomo 84, pág. 277. La facultad discreciona I se ejercita sin ser violatoria de las garantías individuales, cuando se subordina a la regla del artículo 16 constitucional. 26 Adolfo Merkl, Teoría General del derecho administrativo. Editorial Revista de derecho privado. Madrid, pág. 185 Y ss. 27 La facultad discrecional está subordinada a la regla del artículo 16 constitucional y sujeta al control judicial cuando el juicio subjetivo del autor del acto no es razonable sino arbitrario y caprichoso y cuando es notoriamente injusto y contrario a la equidad. Ejecutorias de 29 de abril y 4 de septiembre de 1942 y 8 de marzo de 1952.


183

d) Es el propio funcionario el que está autorizado para fijar las diversas modalidades de su actuación. Bonnard dice: "El poder discrecional no es susceptible de más o de menos. Es él o no es." Se quiere indicar con esto, que el poder discrecional aunque subordinado a la ley, no es susceptible de límites o restricciones. La inclebida aplicación de la facultad discrecional nos lleva a la desviación de poder o al abuso del poder. 2 8 En el primer caso es una desviación involuntaria de los fines contenidos en la ley, que/establece la facultad discrecional; en el segundo caso, es una actuación in tencionadamente contraria a los intereses públicos. Debe insistirse en que discrecíonalidad no es arbitrariedad; Merkl agrega: "Siendo el arbitrio una carta en blanco concedida al órgano para expresar su propia voluntad dentro del marco preseñalado por una voluntad ajena, puede ocurrir que el órgano -aun en: los casos en que se haya determinado jurídicamente por la voluntad ajenaexprese la suya propia, ya sea porque desconozca aquélla o la interprete mal o la desacate. El aeta-discrecional defectuoso, es un acto particular del acto estatal defectuoso; es un acto estatal vicioso, en el cual el vicio consiste en el uso antijurídico del arbitrio. Considerando que todo acto estatal contiene algo de arbitrio, se podría. indistintamente, interpretar todo vicio como defecto en el arbitrio o como falta contra el vínculo jurídico, porque al violar el órgano el precepto jurídico que lo condiciona, se excede de su arbitrio y coloca su propia voluntad subjetiva en l~g.ar de la voluntad objetiva estatal. En estas circunstancias, la delimitación entre VICIOS del arbitrio y vicios de otra clase, no es tan sencilla como suele creerse y, de todos modos, no deja de ser, en cierto grado, arbitraria." 29

De todo lo expuesto podemos concluir que: el principio de legalidad es la base general para la actuación del Poder Público. Reconocido por la Constitución es objeto de confirmación por los Titulares del Poder Ejecutivo Fe.deral,30 que en esta forma comprometen su actuación ante la opinión públIca, y le dan la seguridad de no apartarse del orden jurídico imperante.

8. EL

DEsvío DE PODER

El desvío de poder se ofrece cuando una autoridad administrativa realiza un acto de su competencia, o usa de sus poderes legales, pero con una fina-

--

. 28 Jean Claude Venezia, Le pouuoir Discretionnaire. París. Lib. graI. de droit et de JUr., 1959, I v, 175 págs. "Que el funcionario esté cubierto por su función es, en el fondo, una tautología. Se trata precisamente de determinar hasta dónde queda cubierto." Lilienthnl, Z. XX, p. 444. ~'9 Adolfo Merkl, ob. cit., págs. 206-207. Véase además: "Duez et Deyberc",' ob. cit., pág. 209. Laubadere, ob. cit., pág. 398 . . a.o El I Q de diciembre de 1958, al rendir su protesta el Presidente constitucional de MexlcO, dijo: "Nada haremos ni dejaremos que se haga por encima o al margen de las leyes; a ellas debemos sujetarnos pueblo y gobierno, pues constituyen la síntesis de nuestra historia, resumen el contenido de nuestra lucha, garantizan nuestro presente y afirman nUestro futuro."

ANDRÉS SERRA ROJAS

lidad diversa de aquélla que se desprende de la intención del legislador o de la misma expresión de la norma jurídica. La legislación administrativa se inspira en la satisfacción del interés general. El funcionario al aplicar la ley lleva a cabo ese propósito y no debe señalar otra finalidad a la norma por móviles personales, políticos, de tercero u otros análogos. Los autores distinguen el desvío de poder y el desvío de procedimiento, este último se manifiesta cuando un procedimiento administrativo se aplica con una finalidad diferente al que legalmente le corresponde. En la legislación administrativa extranjera, en particular en Francia, el desvío de poder (detournement de pouvoir) se combate a través del recurso por exceso de poder. En nuestra legislación sólo se ofrece el caso del artículo 228 inciso e) del Código Fiscal de la Federación: "Serán causas de anulación de una resolución o de un procedimiento administrativo: e) Desvío de poder, tratándose de sanciones." La legislación administrativa mexicana aun no ha desarrollado la teoría del desvío de poder. Se ha considerado que los Tribunales Judiciales Federales son competentes, a través del juicio de Amparo, para corregir los casos de desvío de poder, aunque la tendencia es a establecer en las leyes administrativas recursos adecuados. En ambos casos se ofrecen las mismas dificultades para la determinación del fin, o investigación de los móviles psicológicos. (Ver Laubadere, Del'. Adm, 4~ ed., 1967. T. 1, pág. 493 Y Rivera, Der. Adm. 2~ ed., pág. 222), Y para proporcionar los elementos de prueba . "Desvío de poder. Según la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés, que sirvió de base para elaborar la doctrina en materia de desvío de poder, consiste éste en que la autoridad demandada, al emitir el acto administrativo, perseguía una finalidad diversa de la que conforme a la ley debió ser perseguida." (Rev. Trib. Fiscal. Exp. 848-44.) 31 "Desvío de Poder. Sólo existe según la ley de justicia fiscal tratándose de multas impuestas por infracción a las leyes fiscales en ejercicio de una facultad discrecional." Reo. Trib, Fisc. 6763-37. Art. 228 del actual Código Fiscal de la Federación. "Desvío de poder. En los términos que lo establece el inciso d) del artículo 202 ha sido interpretado por la Sala en el sentido de que sólo existe cuando la multa asciende al máximo y las condiciones económicas del causante hagan imposible el cumplimiento de la sanción. En tal virtud, si el artículo 228, fracción 1 del Código Fiscal. establece como infracción faltar a la obligación de presentar avisos, declaraciones que exigen las leyes fiscales, y el articulo 236, fracción J, declara para tal infracción la sanción de una multa de uno a mil pesos por cada infracción, en el presente caso la autoridad incurrió en desvío de poder al ímpoa i El Código Fiscal de la Federación en su artículo 228 fija como causa de anulación de una resolución o de un procedimiento administrativo: "D. Desvío de poder, tratándose de sanciones." El origen de este precepto lo encontramos en la jurisprudencia francesa y en el artículo 56 de la Ley de justicia fiscal.


185

ner una multa de doscientos pesos por una de las infracciones y de cien pesos por la otra, deben declararse nulas dichas sanciones." Reo. T'rib, Fise. Exp. 251-50.32 Véase además, el Semanario Judicial de la Federación. Tomo 65, pág. 1533. Multas fiscales, desvío de poder en la imposición de.-EI desvío de poder a que se refiere el artículo 56 de la Ley de Justicia Fiscal, como causa de anulación de una resolución o de un procedimiento administrativo, existe cuando las sanciones impuestas por infracciones a las leyes fiscales, no corresponden a la gravedad de estas infracciones. o exceden de la posibilidad económica del infractor.

Por último debemos indicar que la Ley del Tribunal de lo contencioso aclrninistrativo del Distrito Federal (D. O. F. del 17 de marzo de 1971), señala en su artículo 21, fracción I, inciso d) como atribuciones de las Salas

del Tribunal: d) Arbitrariedad, desproporción, desigualdad, injusticia manifiesta o cualquier otra causa similar, tratándose de actos discrecionales.

32 Bruno Kornprobst, La notion de partie el le recours pour excés de pouooir, París. 1959. Lib. grajo de Droit et de Jur. 1 V. 393 págs.

CAPíTULO V

LA FACULTAD REGLAMENTARIA 1. El reglamento administrativo.-2. Clasificación de los reglamentos en la legislación mexicana.-3. El origen de poder reglamentario.-4. Los límites del poder reglamentario.-5. La facultad reglamentaria en las Constituciones mexicanas anteriores a la vigente.-6. La facuItad reglamentaria en el derecho positivo mexicano.-7. Reglamentos inconstitucionales.-8. El reglamento autónomo.-9. La facultad reglamentaria de las instituciones descentralizadas.-lO. La jurisprudencia y ejecutorias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.-I1. Las circulares expedidas por la administración pública.

l.

EL

REGLAMENTO ADMINISTRATIVO

El reglamento es el conjunto de normas administrativas subordinadas a la ley, obligatorias, generales e impersonales, expedidas unilateral y espontáneamente por el Presidente de la República, en virtud de facultades que le han sido conferidas por la Constitución o que resulten implícitamente del ejercicio del Poder Ejecutivo. Ese conjunto de normas son creadoras de una situación jurídica general, abstracta, que en ningún caso regula una situación jurídica concreta y son el.ictadas para la atención pormenorizada de los servicios públicos, para la ejecución de la ley, y para los demás fines de la Administración pública. En algunas legislaciones el reglamento se denomina ordenanza, especialmente en la administración municipal.' La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha resuelto: "Los reglamentos que se expidan por el Ejecutivo tienden a la exacta 'observancia de las leyes, es decir, a facilitar su mejor cumplimiento; por tanto, son parte integrante de las disposiciones legislativas que reglamentan, y por tanto, participan de la naturaleza jurídica de la ley reglamentada, y aun cuando no sean expedidos por el Poder Legislativo, tienen todos los caracteres de una ley." Informe del presidente de la Corte, 1955. "Un reglamento administrativo, es una decisión de la autoridad administrativa que un número indeterminado de personas." M. Waline, ob. cit. Sirey, 9~ ed., pág. 117. .

1

d~cla una regla aplicable a

187

188

ANDRÉS SERRA ROJAS

Los elementos generales del Reglamento, como fuente del Derecho administrativo, son los siguientes: l. Es un conjunto de normas de Derecho administrativo, que emanan unilateralmente del Poder Ejecutivo Federal, es decir, de la suprema autoridad administrativa. El reglamento cae en el ejercicio del poder discrecional de la Administración pública.? La facultad reglamentaria es una facultad exclusiva del Presidente de la República; la Suprema Corte así lo ha establecido: "El Poder Ejecutivo tiene facultades constitucionales para reglamentar las leyes cuya aplicación le está encomendada." 3 "Los secretarios de Estado no pueden expedir reglamentos por delegación del Presidente de la República." 4 Otra ejecutoria ordena: "El secretario de Hacienda y Crédito Público no tiene facultades para expedir reglamentos." El secretario aludielo es el conducto por medio del cual el presidente ejerce la facultad reglamentaria fiscal, pero no que le otorgue la facultad reglamentaria al titular de Hacienda, pues esto sería contrario al artículo 89. fracción 1 de la Constitución. El concepto se debe reducir a la aplicación ele los reglamentos por su titular legítimo que es el Ejecutivo. León Duguit llamó al reglamento administrativo, ley material. Esta distinción entre materialidad y formalidad de la ley, ha sido adoptada por la eloctrina administrativa mexicana. 2. Esas normas tienen por objeto ejecutar las leyes administrativas que expida el Congreso de la Unión, sin que el concepto "ejecución de las leyes" se agote en la facultad reglamentaria, ni asumir la misma fuerza jurídica de la ley, que es un acto típico de soberanía. Ante el silencio de una ley administrativa no cabe la función reglamentaria. En nuestro país todos los reglamentos son aquellos que la doctrina administrativa denominan reglamentos ejecutivos, que elesarrollan los propósitos contenidos en la ley, aunque algunas leyes administrativas, sobre organismos públicos, emplean nuevas denominaciones.é Aunque la facultad reglamentaria corresponde formalmente al Presidente ele la República, nos resistimos a llamar acto administrativo general al reglamento, por su calidad ele normas jurídicas. Cualquier otro criterio es sembrar confusión. 3. El carácter impersonal y general del reglamento, que asume caracteres semejantes al ele la ley. (Sem. [iul. Fed. 6~ ép. 21 S. Tomo 19, pág. 55. Reglamento de carácter general) 4. El reglamento no puede invadir el dominio reservado por la Con~ titución al legislador, por lo que debe mantenerse el principio de superionelad de la ley, de la Constitución. La conformidad del reglamento con la ley 2 él 4

5

Sem. Juci. Fed, 5" ép. T. 7, pág. 912. Sem. [ud, Fed. 5" ép. Tesis jurisprudencial núm. 890. Informe del Presidente de la Suprema Corte. 1956, pág. 49. M. Waline, ob . cit. 9" ed, 1963, pág. 117.


189

debe siempre mantenerse. El reglamento está subordinado a la ley, en ningún caso puede prevalecer sobre aquélla. Digamos por vía de ejemplo, que una ley faculta a un organismo administrativo para "resolver todas las dudas que se susciten con motivo de la aplicación de dicha ley". Esto significa que una dependencia puede interpretar la ley, pero de ninguna manera otorga una facultad para reglamentarla, pues es exclusiva de la incumbencia del Ejecutivo. 5. El reglamento debe ser promulgado y publicado para que tenga fuerza legal obligatoria." Véanse los Arts. 3':' Y 4':' del Código Civil. 6. El reglamento no debe tener otras cargas, restricciones, limitaciones o modalidades, que las establecidas en la ley y de conformidad con la Constitución. (Inconstitucionalidad del reglamento de hospedaje. El Presidente no hizo debido uso de la facultad que le confiere el artículo 89, fracción 1 de la Constitución. Suprema Corte. Exp. B/329.7/l09 Dir. G. Gob. T XXI, p. 42, 6': ép. 2, S.) Tesis Núm. 212 jurisprudencial, "Los reglamentos que establecen un requisito de distancia entre los comercios, son inconstitucionales." Es necesario distinguir los actos administrativos individuales, concretos o particulares, como la autorización, la concesión, el nombramiento, la revocación o la expropiación; de los actos generales, como el reglamento, creador como la ley de situaciones jurídicas generales. Formalmente el reglamento se distingue de la ley porque ésta por regla gen.eral, emana del Poder Legislativo, y el reglamento emana del Poder Ejecutrvo. Materialmente la ley y el reglamento, por su contenido, no difieren entre sí. En el siglo pasado, comentando un texto homólogo al actual artículo 89, fracción 1 de la Constitución, el constituyente Castillo Velasco, afirmaba que tanto la ley, como el reglamento, eran de naturaleza legislativa, es decir, materialmente legislativos." El dominio del Poder Legislativo es el mismo dominio del poder reglamentario. N o hay materias de dominio exclusivo del legislador y materias exclusivas del dominio reglamentario. En la Constitución se fija el campo legal. de acción del Poder Legislativo. Por su parte el poder reglamentario no tIene más campo de aplicación que el que determina la ley."

--

6 Reglamentos administrativos. "Si no son promulgados debidamente, sus disposiciones care(:n de fuerza obligatoria y, en consecuencia, no pueden servir para apoyar las determInaciones de las autoridades." Sem. [ud, Fed. Tomo 14, pág. 380, 5" época. .Fuerza obligatoria de los reglamentos. "Para que un reglamento tenga fuerza obligatorra, se requiere su publicación en e! Diario Oficial, pues ésta es condición necesaria para la existencia de toda norma jurídica; por tanto, los actos de autoridad basados en Un r:glamento no publicado, que tiendan a hacer obligatorias prevenciones contenidas en e~ ~lsmo, carecen de fundamento legal y son viola torios de garantías." T. 4, pág. 2,121, . epoca.

5

7. José María Castillo Velasco, Apuntamientos para el estudio del derecho constitucional meJc!cana, México. Imprenta de! Gobierno en Palacio, 1871, pág. 173 Y ss. n 8 C~elli Enzo, "L'amplíamento del poterí normativi dell'esecutivo nei principali ordiamentJ occidental". RTDP. IX.

190

ANDRÉS SERRA ROJAS

La explicación la encontramos en estos términos, según Berthelemy: "El carácter propio de la ley no reside ni en su generalidad, ni en la impersonalidad de las órdenes que da. Consiste en el hecho de que es considerada como la expresión de la voluntad nacional. No se puede decir otro tanto del reglamento, expresión de la voluntad de la administración." 9 La función reglamentaria es una función que específicamente corresponde en la doctrina y en la jurisprudencia al Presidente de la República, sin que esta facultad pueda delegarse en principio. Como veremos, la creación de numerosos organismos descentralizados, ha desbordado este principio otorgándoles la facultad reglamentaria en los asuntos de su competencia.l'' 2.

CLASIFICACIÓN DE

LOS REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS EN LA

LEGISLACIÓN

MEXICANA

La legislación mexicana considera varios tipos de reglamentos administrativos, a los cuales vamos a hacer referencia. a) Reglamentos ejecutivos. Estos reglamentos son a los que se refiere la fracción primera del artículo 89 de la Constitución y tienen por finalidad reglamentar las leyes que expide el Congreso de la Unión. Desde el siglo pasado fueron comentados por los autores mexicanos de Derecho administrativo. Don Teodosio Lares (Lecciones de Derecho administrativo) 1852, p;íg. 18) dijo: " .. • la ejecución de las leyes por medio de los reglamentos} es un acto que emana naturalmente de la cualidad misma del Poder Ejecutivo ... "

Los reglamentos ejecutivos tienen por finalidad desarrollar las normas contenidas en las leyes, con las cuales mantienen una relación de subordinación de acuerdo con los princi pios de preferencia y de reserva de la ley. En algunas legislaciones se requiere la autorización o mandato expreso de la ley para reglamentar sus preceptos, en la legislación mexicana no es necesaria esta autorización porque constituye una facultad general del Presidente de la República. N uestra legislación no acepta la tesis de la delegación de poderes, dado que la Constitución no asigna la facultad reglamentaria al Poder Legislativo, sino en forma expresa al Poder Ejecutivo, que tiene la facultad de expedir los reglamentos administrativos, a diferencia de la legislación inglesa y norteamericana. El reglamento forma parte del régimen de policía general o control de la legislación administrativa en su aplicación por las autoridades administrati9 Berthelemy, De/eme de quelques uieux príncipes. La loi et le reglamento Melang es Hauriou, 1922, París. 10 Nuestro sistema difiere radicalmente del sistema de la nueva Constitución francesa. La Constitución de 1958 precisa en su artículo 34, el dominio reservado al poder legisla tivo, en tanto que otros preceptos, que más adelante citamos, determinan el dominio reservado al poder reglamentario, con prohibición al legislador de inmiscuirse en dicho do minio.


191

vas y judiciales. Véase a este respecto el capítulo relativo al poder sancionadar de la Administración pública. b) Los reglamentos gubernativos y de policía cuya aplicación compete a las autoridades administrativas. Ei artículo 21 constitucional dispone en su parte relativa: " ..• Compete a la autoridad administrativa el castigo de las infracciones de los reglamentos gubernativos y de policía) el cual únicamente consistirá en multa o arresto hasta por treinta y seis horas; pero si el infractor no pagare la multa que se le hubiere impuesto, se permutará ésta por el arresto correspondiente, que no excederá en ningún caso de quince días. Si el infractor fuese jornalero u obrero, no podrá ser castigado con multa mayor del importe de su jornal .o sueldo en una semana." Como puede comprobarse, para estas infracciones se aplican sanciones pecuniarias y sanciones corporales. Ignacio Burgoa (Las garantías individuales, 4~ ed., 1965. Ed. Porrúa, pág. 560) opina: "Por tanto, cualquier reglamento de este tipo que prevea una sanción distinta de las expresadas, como la clausura del establecimiento en que dicho ordenamiento se infrinja, será indiscutiblemente inconstitucional a tr;¡vés de la disposición o disposiciones que establezcan un castigo diverso del pecu· niario o del corporal, lo que, por lo demás, acontece comúnmente." "El reglamento de policía, por tanto, dice Marcel \Valine (Droit administraiii, 9'.' ed., pág. 122) una disposición que se impone a todo ciudadano y a toda pero Salla aunque se encuentre rnomentúneamente sobre el territorio francés, ciertas obligaciones y ciertas reglas de conducta, en el interés del mantenimiento del buen orden, la seguridad pública o de la salubridad pública." Al discutirse en el seno del Congreso Constituyente 1916·1917 el artículo 21, sesiones del 12 y 13 de enero de 1917, el diputado Colunga presentó un voto panicular que a la postre fue aprobado. Colunga distinguió entre reglamentos de policía y reglamentos gubernativos) "siendo las faltas de policía exclusivamente de la esfera municipal, es claro que la autoridad administrativa a quien se alude es la municipalidad". Y agregó más adelante: "Por otra parte, no sólo los reglamentos de policía ameritan castigo en caso de ser infringidos: sino también Jos reglamentos gubernativos. Creo que el c~stigo de estos últimos debe también atribuirse, en términos generales, a la autondad administrativa." (Diario) 1. 1, pág. 266.)

En ambos casos se trata de infracciones leves o menores las que se cometen. Los reglamentos de policía o bandos de policía se refieren a aquellos que tienen por finalidad mantener el orden y la tranquilidad; en tanto que los reglamentos gubernativos o de buen gobi~rno, regulan aquellas actividades sociales que el poder público reglamenta. ~n las entidades federativas compete a las autoridades municipales la aphcaci6n de los reglamentos gubernativos y de policía; en el Distrito Federal la Ley orgánica del Departamento del Distrito Federal, dispone de una amplia relación de reglamentos administrativos. Más adelante hemos de reflexionar sobre las materias que son propias ~le un reglamento gubernativo y de un reglamento de policía, y aquellas In~r~cciones señaladas en la ley, que forman el poder sancionador de la Ad· mInlstración pú blica.

192

ANDRÉS SERRA ROJAS

c) Por último debemos mencionar los reglamentos interiores de la Administración pública, que contienen el poder disciplinario de la misma, que tienen por finalidad regular el orden y la disciplina en los servicios públicos y demás funciones administrativas. Estos reglamentos guardan relación con la Ley de 4dministración Pública y con la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, reglamentaria del apartado B del artículo 123 constitucional. (D. O. 1". del 28 de diciembre de 1963.) Esta última ley alude a diversos tipos de reglamentos, artículo 44, fracción I; a los reglamentos de trabajo, artículo 46, fracción I; a las condiciones generales de trabajo, artículo 44, fracción IlI, 87 Y 112 de la misma ley. d) La doctrina extranjera alude a los reglamentos delegados, que completan la ley que ha señalado su materia y objeto; los reglamentos de necesidad, dictados por el Ejecutivo para casos excepcionales, aun contrariando la ley. Estos tipos de reglamento se apartan de nuestra legislación, el primero por innecesario y el segundo, porque invade los casos señalados en el artículo 29 constitucional.

3.

EL ORIGEN DEL PODER REGLAMENTARIO

Son varias las razones por las que la teoría constitucional confía la facuItad reglamentaria al Poder Ejecutivo. El aumento demográfico, el desarrollo de las ciudades, los progresos de las ciencias, técnicas y artes, mantienen en una incesante evolución a la sociedad, que demanda una intervención directa del poder público que mantiene una constante e inmediata relación con las necesidades sociales. Políticamente, por la composición misma del Poder Legislativo que no puede descender al detalle de la ley.'! La Cámara de Diputados y la C:ímara de Senadores se integran con numerosas personas, la mayor parte de las cuales, por su propia emanación popular, carecen de competencia técnica en el conocimiento detallado de materias diversas. El Poder Ejecutivo está en contacto directo con la realidad y es apremiado constantemente por los problemas del Estado. Si la ley ha establecido el principio general, el reglamento cuida otros aspectos detallados. El Poder Legislativo se reúne una vez al año, del 1Q de septiembre al 31 de diciembre. Durante ese tiempo tienen que tratar numerosos asuntos graves para el país. N o podría enfrentarse a la tarea de una revisión exhaustiva de la legislación administrativa. En cambio el Ejecutivo dispone de tiempo, para modificar una disposición reglamentaria si ella es perj udicial para el gobierno o ha provocado reacciones de inconformidad de los particularesP "De minimis non curat praetor." "El Poder Ejecutivo tiene facultad constitucional para reglamentar las leyes cuya aplicación le está encomendada." S/F. T. 7. pág. 912. "Es cierto que, conforme a la ley y a las doctrinas, el Poder Ejecutivo tiene facul11

12


4. Los

193

LÍMITES DEL PODER REGLAMENTARIO

No existe un dominio legalmente reservado para el reglamento. El legislador legisla en unos casos tan ampliamente que hace innecesario el reglamento. Sin embargo, la tendencia en la técnica legislativa es a establecer en la forma más general posible las situaciones jurídicas. De acuerdo con ella, las leyes establecen principios de carácter general, dejando que el reglamento regule sus detalles de aplicación. El criterio que se sigue es integrar las leyes con sus normas de organización y comportamiento, como una garantía legal, procurando que el reglamento no establezca principios que pueden afectar los derechos de los administrados, sin contrariar las disposiciones legales. En nuestra Constitución existen algunas disposiciones que ordenan que esa materia deberá ser tratada sólo por medio de una ley, como en los casos de requisición, artículo 26; impuestos, artículo 31, fracción IV; organización del Departamento del Distrito Federal, artículo 73, fracción VI y otros casos. Esto quiere decir que esta materia no debe ser desvirtuada y ser objeto de un reglamento. Una vez expedida la ley, cae en el poder reglamentario. En virtud del principio de legalidad, la competencia de los funcionarios está suhordinada a la ley. El profesor \Valine, indica cuáles son las expresiones de subordinación de la autoridad reglamentaria al legislador. "1. Obligación de respetar las leyes en su letra y en su espíritu. "2. Imposibilidad para la autoridad administrativa de tomar la iniciativa para disminuir por un reglamento la libertad de los ciudadanos si el legislador no ha planteado, a lo menos, el principio de tal determinación. "3. Imposibilidad de tocar materias o de tomar ciertas disposiciones reservadas para el legislador, sea por la Constitución, sea por la ley (creación de un impuesto o de una infracción penal), sea por una costumbre reconocida por la jurisprudencia (creación de una jurisdicción, modificación de las competencias jurisdiccionales'." 1;1

"Entre las disposiciones que no pueden ser tomadas por la autoridad reglamentaria figura principalmente la creación de una infracción penal nueva." Al estudiar el derecho penal administrativo estudiamos el problema de la sanción de los reglamentos.v En la legislación francesa acontece que una ley contenga una disposición en estos términos: "Un reglamento de la Administración pública deterrni-

-

tades para reglamentar las leyes expidiendo los reglamentos y circulares que estime necesarios para el mejor cumplimiento de lo que aquéllas disponen; pero tal facultad no puede alcanzar la modificación o derogación de los preceptos de la ley que se trata de reglamentar, pues tal cosa no cabe dentro de las facultades constitucionales del Poder Ejecutivo." S. ]. F. Tomo 13, pág. 658 . 13 Este principio se conoce con el nombre de "reserva de la ley". 14 Acerca de las relaciones entre la ley y el reglamento véanse las siguientes ejecutorias de la Suprema Corte: Tomo 72, pág. 6715. Tomo 116, pág. 405. 13

194

ANDRÉS SERRA ROJAS

nará las condiciones de aplicación de la presente ley." Waline opina, que el jefe del Poder Ejecutivo que tenía la facultad de ejercer su poder reglamentario para precisar los detalles de aplicación de la ley, en lo sucesivo tiene la oúligación [urldica", Desde luego esta situación jurídica no es aceptable en el derecho administrativo mexicano, atento a lo dispuesto en los artículos 89, fracción I y 107, fracción VIII, inciso e) .de la Constitución, y no es recomendable la práctica de algunas leyes de subordinar su aplicación a que se expidan los reglamentos que correspondan.

5.

LA FACULTAD REGLAMENTARIA EN LAS CONSTITUCIONES MEXICANAS ANTERIORES A LA VIGENTE

La Constitución española de Cádiz de 18 de marzo de 1812. publicada en México en septiembre del mismo año, tuvo una vigencia muy limitada. El artículo 171, fracción 11 señala las prerrogativas del monarca y le otorga la facultad de expedir reglamentos e instrucciones que crea conveniente para la ejecución de las leyes. El Decreto constitucional para la libertad de América "Mexicana o Constitución de Apatzingán de 22 de octubre de 1814, fue también una legislación que no estuvo vigente por las condiciones mismas de los acontecimientos históricos. Este proyecto faculta al Congreso General para aprobar ciertos reglamentos. El artículo 170 establece: Se sujetará el Supremo Gobierno a las leyes y reglamentos que adoptará o sancionará el Congreso. El Acta Constitutiva de 31 de enero de 1824, dispone en el artículo 16, fracción XIV: "Son atribuciones del Ejecutivo: Dar decretos y órdenes para el mejor cumplimiento de la Constitución y leyes generales ... " La Constitución Federal de 4 de octubre de 1824, dispone en el artículo 110, fracción 11: "Las atribuciones del Presidente de la República son las que siguen: Dar reglamentos. decretos y órdenes para el mejor cumplimiento de la Constitución, Acta constitutiva y leyes generales." Las siete leyes constitucionales de 30 de diciembre de 1836 disponen: Ley 4~, artículo 17, fracción 1: "Son atribuciones del Presidente de la República: I. Dar, con sujeción a las leyes generales respectivas, todos los decretos y órdenes que convengan para la mejor Administración pública, observancia de la Constitución v leyes, y, de acuerdo con el Consejo, los reglamentos para el cumplimiento de

~stas."

El proyecto de reformas de 1840, en su artículo 94, fracción Il, dispone: "Dar, interpretar, derogar, con sujeción a las mismas, todos los decretos y órdenes que convengan para la mejor Administración pública y oído el Consejo, los reglamentos para el cumplimiento de las leyes y decretos." Las bases orgánicas de 12 de junio de 1843 en su artículo 87, fracción IV: "Corresponde al Presidente de la República: IV. Expedir órdenes y dar los reglamentos necesarios para la ejecución de las leyes sin alterarlas ni modificarlas." El primer proyecto de Constitución de 26 de agosto de 1842, en su artículo 95, fracción Il, fijó "Expedir con sujeción a las leyes, las órdenes y decretos que juzgue convenientes para la mejor administración pública en los ramos de su [ncurnhencia y dar, con acuerdo del Consejo, los reglamentos necesarios para el cum-


195

plimíento de las leyes y decretos." El voto particular ele la minoría ele la comisión, estableció en el artículo 60, fracción II: "Dar con sujeción a las leyes, órdenes, decretos y reglamentos para el mejor cumplimiento de las leyes generales." El segundo proyecto de Constitución es igual al de la minoría. El proyecto de Constitución de 1856, elaborado por la comisión presidida por don Ponciano Aniaga, estableció en el artículo 86, fracción Il, entre las facultades del Presidente, "promulgar y ejecutar las leyes que expida el Congreso de la Unión proveyendo en la esfera administrativa a su exacta ob seruancia'tt» El artículo 85, fracción 1 de la Constitución de 1857, es igual al artículo 86, fracción II del proyecto de la Comisión de Constitución y también es igual al articulo 89, fracción 1 de la Constitución de 1917. Este precepto fue discutido en la sesión del Congreso Constituyente del día 17 de octubre de 1856. Se dio lectura a la fracción 1 del artículo 85 del proyecto y se suscitó esta discusión, que es interesante sobre el concepto de ejecución: "El señor Barbachano propone que se añada la obligación de hacer ejecutar las leyes. El señor Guzmán cree innecesaria la adición porque ejecutar quiere decir vigilar la ejecución de la ley."

6.

LA :FAcULTAD REGLAMENTARIA J<~N EL DERECHO POSITIVO MEXICANO

Ha sido necesario un proceso de interpretación del artículo 89, fracción 1 de la Constitución para fijar el alcance de la facultad reglamentaria. Creemos, que por hoy, este problema está superado y aun reconocido en forma expresa por la propia Constitución, que en el artículo 107, fracción VIII, inciso e}, señala la revisión ante la Suprema Corte y precisa: "cuando Se reclame del Presidente de la República, reglamentos en materia federal, expedidos de acuerdo con el articulo 89, fracción 1 de esta Constiiucion", Entre nuestros tratadistas prevalecen opiniones contradictorias de este fundamento, pero coinciden en asignar la facultad reglamentaria al Presidente de la República, aunque la creación de los organismos descentralizados ha obligado a otorgarles a sus órganos responsables la facultad reglamentaria, mas no siempre dentro del espíritu original de la Constitución. a) Opinión del doctor Gabino Fraga. (Der. Ad. 13~ ed. 1969. Eel. Porrúa, S. A.. pág. 109.) "En dicha fracción se encuentran tres facultades: a) La de promulgar

-

rs Francisco Zarco, Crónica del Congreso Constituyente de 1856-[857. El colegio de México, pág. 697. Actas Oficiales del Congreso Constituyente'. 1856·[857. El Colegio de México. p;íg. 435. "El señor Barbachano replica que en la ley constitucional es conveniente enumerar de la manera más explícita las facultades del Ejecutivo." "El señor Ocampo confiesa que no comprende la diferencia que se quiere establecer e~'lre ejecutar y hacer ejecutar. La ejecución no se refiere al Presidente en lo [rersonül, \lila a todos sus subordinados y así, ejecutar se 'usa en el sentido de hacer cunrplir," "El señor Barbachano insiste una vez más en su enmienda para evitar en la pr.irtica toda mala interpretación." "El señor Guzmán hace suva la respuesta del señor Ocampo y añade que ejewtm' la ley significa hacerla cumplir e~l todo y por lodos." La fracción es aprobada por 82 votos contra l.

196

ANDRÉS SERRA RO] AS

las leyes que expida el Congreso de la Unión; b) La de ejecutarlas, y c) La de proveer en la esfera administrativa a su axacta observancia." "Estando perfectamente definidos los conceptos de promulgación y ejecución, queda como una nueva facultad para el Ejecutivo la de proveer en la esfera administrativa a la exacta observancia de las leyes. Esta facultad significa la competencia para la realización de los actos administrativos que facilitan la ejecución pero que no son la ejecución misma, y no puede serlo porque esta última queda ya comprendida en el segundo concepto de la fracción." Desde luego debemos decir, discrepando de este criterio, que la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo no es sino una fase de la ejecución de las leyes. La esfera administrativa que se señala no sirve más que para delimitar la competencia del Presidente con relación a las leyes. En la doctrina administrativa moderna se considera, con razón, que la facultad reglamentaria es una función de eiecucián de la ley. Por tanto, se contiene en el artículo 89, fracción 1, cuando se encomienda al Presidente la tarea de ejecutar las leyes que expide el Congreso de la Unión. Esta opinión no es compartida por el doctor Fraga. (Der. Ad. 13~ ed. 1969, pág. 104.) b) La opinión del doctor Felipe Tena Ramírez. 16 No acepta este autor la interpretación anterior sobre la fracción I del artículo 89 constitucional. Tal como está redactada esta fracción "ejecutar las leyes proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia", "significa que se trata de una única facultad -ejecutar las leyes- pues el resto de la expresión no consigna sino el modo como debe hacerse uso de dicha facultad proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia. La importancia de la facultad reglamentaria, la, necesidad de contar con ella en un régimen constitucional, han inclinado a la jurisprudencia a justificarla, hasta el punto de que ya nadie la discute. De esta suerte ha crecido fuera de la Constitución, aunque sin contrariaría, una institución de derecho consuetudinario, que viene a llenar el vacío que inexplicablemente dejaron los constituyentes de 57 y 17. Hoy en día es el precedente y no el texto, el que justifica en nuestro derecho la facultad reglamentaria."

c) Opinamos que no. se requiere un texto expreso en la Constitución para ejercer la facultad reglamentaria. El extenso concepto de ejecución de las leyes sería ineficaz) sin la facultad de expedir reglamentosP En nuestro régimen constitucional el Presidente ejerce la facultad reglamentaria no por delegación del Poder Legislativo, sino en el ejercicio de sus propias facultades, que implican la realización de órdenes y mandatos administrativos. Consideramos que esta polémica ha perdido actualidad, al incorporar nuestra Constitución en forma expresa. el régimen de los reglamentos. Tal es el caso del artículo 107, fracción VIII, inciso c)) que ordena: "Cuando se reclamen del Presiden/e de la República) por estimarlos inconstitucionales) reglamentos en materia federal expedidos de acuerdo con el artículo 89) rs Felipe Tena Ramírez, Derecho constitucional mexicano. 12" erl., pág. 147, México, Ed. Porrúa, S. A., 1973. 17 La Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica. no contiene la facultad reglamentaria, pero ella es reconocida por la jurisprudencia.


197

fracción L, de esta Constitución." En esta última parte nuestro legislador constitucional señala el fundamento de la facultad reglamentaria. Comentando la fracción primera del artículo 85 de la Constitución de 1857, análoga a la fracción primera del artículo 89 constitucional, don Ramón Rodríguez dice: 18 "La facultad natural del Poder Ejecutivo única y exclusiva que por la Constitución debería concedérsele, es la de ejecutar las leyes que para el servicio público de la nación expida el Congreso General. A esta facultad corresponde esencial y necesariamente la de dar reglamentos y órdenes que sean necesarios para la mejor ejecución de 'las leyes. Ambas facultades se conceden al Ejecutivo por la fracción II del artículo 85. El licenciado Mariano Coronadow en su obra nos dice: "En algunas naciones se establece la diferencia entre la promulgación y la pu· Llicación de las leyes. La promulgación es el acto por el cual el Jefe del Estado testifica al cuerpo social la existencia de la ley y ordena su ejecución. La publicación hace conocer a los habitantes que la ley ha sido promulgada. En consecuencia, las leyes son perfectas como obra legislativa por el voto de ambas cámaras, ejecutorias por la promulgación, obligatorias por la publicación. (Baudry Lacantinerie, Droit Civil. Tomo J, pág. 21), nuestra Constitución en la fracción que estudiamos -85, frac. 1-, impone al Presidente la obligación de promulgar las leyes federales, y en el artículo 114 dice que es deber de los gobernadores de los Estados el publicarlas, Pero el Código Civil del Dístrito Federal, artículos 3 y 1, no estahlece diferencia entre la promulgación y la publicación." "Para la ejecución de las leyes necesita el Presidente ex-pedir reglamento.1 y dietar disposiciones y órdenes. El reglamento difiere de la ley en que ésta establece principios, y aquél los desarrolla; ésta es perpetua, aquél varía según las circunstancias; ésta manda, aquél obedece el reglamento, P01' lo tanto no puede usurpar el dominio de la ley, imponiendo penas, creando impuestos, organizando los poderes públicos, etc. Se limita a desenvolver los principios de la ley, a fijar los porme:wres que directamente se derivan de sus preceptos. En suma, el Presidente, como ¡efe supremo de la Administración Federal, dispone y resuelve lo conveniente para el buen despacho de ella. Por de contado se entiende que los reglamentos y demás d/I!Jo.liciones del Ejecutivo no han de contrariar la ley, puesto que tiene que pro1'('('1' a .11/ exacta observancia." 'Don José María del Castillo Velasco,2ü coristitucionalista, que adem.is participó en el Congreso Constituyente, y formó parte de la comisión de Constitución, nos dice: "En la fracción J del artículo 85 se comprende la facultad de expedir reglatnr ru os, circulares, órdenes, y todas las explicaciones y arreglos que convengan o sean I/ece.larios pura 111 observancia de la ley,' pero ella ha de ser exacta, es decir, que de /l/I/guna mn ncrn el Ejecutivo tiene poder para alterar o cambiar en nada el prece!Jto de la ley." . "Sin embargo, es muy importante, la facultad de expedir reglamerüos y demás dIsposiciones análogas, porque vienen a ser aquéllos y éstas el complemento de la

-

• 1.~ Ramón Rodríguez, Derecho Constitucional Meixcano, Imprenta del Hospicio, 1875, pago 679. 1n Mariano Coronado, Elementos de derecho constitucional. Cuadalajara, México, 1899. Ese. de Artes y Oficios del Estado, pág. 140. 2() Castillo Velasco, ob. cit., pág. 173.

198

ANDRt:S SERRA ROJAS

ley, y en verdad, un acto realmente legislatit1o, de suma influencia; porque reconociendo todos los empleados al Ejecutivo como superior, la opinión de éste constituye una declaración del sentido de la ley, siempre que el texto se preste, aunque sea ligeramente, a la duela, y mientras el Legislativo por sí mismo no determine cual es el verdadero sentido. Aun en la manera de practicar la ley por más que ella sea clara, puede establecer diferencias que le den un sentido más bien que otro, una extensión más o menos dilatada, según quiera, el Ejecutivo."

De todo lo expuesto se llega a esta conclusión: la tradición constitucional mexicana ha sido en el sentido de que la facultad reglamentaria corresponde al Ejeciüioo,» La interpretación uniforme de los juristas mexicanos del siglo pasado, comentando un texto literalmente igual, al artículo 89, fracción 1 de la Constitución de 1917, es que en él se contiene la facultad reglamentaria en forma expresa, sin que se pueda confundir con las otras facultades que consigna. Por otra parte, en la doctrina y legislación universal del derecho constitucional y administrativo es uniforme atribuir esa facultad a los órganos ejecutivos, según el sistema de que se trate. La Constitución de la República Argentina al fijar la competencia del Poder Ejecutivo, ordena en el artículo 86, inciso 20: "Expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para poner en ejecución las leyes del país, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias."

7.

REGLAMENTOS

INCONSTITUCIONALES

El reglamento inconstitucional es aquel que contraría algún mandato de la Constitución, o que en general, no se apoya en un texto legal. 22 "Si bien es verdad que el acto de la expedición de un reglamento, se basa en la fracción 1 del artículo 89 constitucional, ello no quiere decir, que los reglamentos que se expidan, no deberán ceñirse a la Constitución Federal:" (Sem, [ud. Fed. 5~ ép. T. 72, pág. 5954.)

En nuestro sistema constitucional sólo a través del juicio de amparo se pueden destruir los efectos de un reglamento inconstitucional. Esto no significa que las autoridades administrativas deben aplicar una ley inconstitucional, porque de acuerdo con el principio de la supremacía de la Constitución.v' ésta debe prevalecer sobre cualquier ordenamiento. 21 Es muy importante señalar que los reglamentos relativos al Poder Legislativo Y al Poder Judicial deben ser elaborados por ellos, de lo contrario, implicaría una violación al principio de división de poderes y a sus propias facultades, aunque entre las facultades del Presidente de la República esté la de ejecutar las leyes que expida el CongresO de la Unión. 22 Amparo contra los reglamentos. 6~ época. T. 5, págs. 194 y 199. 2'" S. Jud. Fed. 23 Inconsritucionalidad de los reglamentos. 6'" época. T. 3, pág. 209, 2'" S. Tomo 4, pág. 246, 6~ época. 2~ S.


199

(Actos administrativos inconstitucionales, 1962, 2'·1 Sala, pág. 17. Sem, [iul. Pedo 6,,1 ép.)

~1

Si toda resolución del Congreso tiene de acuerdo con el articulo 70 Constitucional, el carácter de "ley o Decreto", cuando la misma Constitución alude a "reglamentar" o a "reglamentos", artículo 73, fracciones XIV y XV, se está refiriendo a la ley y no a reglamentos administrativos propiamente dichos, salvo el Reglamento de la Guardia Nacional. El problema de la inconstitucionalidad de los reglamentos es de difícil solución, porque nos encontramos en la transición de un sistema liberal, que viene de 1857 y se conserva en algunos preceptos de la Constitución, y un sistema estatista que contradice las afirmaciones liberales y extiende considerablemente el campo de acción del poder público, con menoscabo de los derechos individuales. Dos intérpretes colocados en cada uno de estos SIStemas, pueden encontrar buenos argumentos en pro y en contra de sus ideas.~;)

De todas maneras, el sistema estatista es el predominante en la interpretación oficial, esto quiere decir que la afectación a intereses particulares es más directa y frecuente. Numerosos reglamentos se han expedido, principalmente los reglamentos del Departamento del Distrito Federal.>" y los reglamentos en materia de salubridad pública. Ellos establecen numerosas restricciones, limitaciones, cargas, modalidades y aun periuicios a los derechos del particularv! Si esas restricciones se apoyan en la Constitución y en la ley, el rqlamento está en lo justo al establecerlas.t" Pero si no tienen ese apoyo son fra~camente inconstitucionales. Tal es el caso de numerosos reglamentos de p01Icía,211 que constituyen verdaderos ataques a las libertades fundamentales, 24 Competencia para conocer de la revisión en amparos contra la constitucionalidad úe los reglamentos. Seni [ud. Fed, 6" época. T. 12, pág. 34. Pleno. Id. T. 23, pág. 39, Pleno, 6') época. T. 24, 23-72, T. 21, 88, T.36, 1-17, T. 38, 71, T. 36, 199, 200, 453. 2:; Cobro de honorarios reglto. Inconstitucionalidad. Snl/. [u.d, Fed, l urisp. y Tesis. López Vclarde, pág. 399. 20 Codificación de las disposiciones administrativas cuya aplicación corresponde al Departamento del Distrito Federal. México. 27 Ignacio Burgoa, El juicio de amparo, p:'tg. 609. 28 Construcciones: Se m, ludo Fed. T. 28, pág. 1134. Caminos, Polo tua. 6') época. T. 25, pág. 72, 2" S. Caminos, recs, id. T. 28, " 42, 2
200

ANDRÉS SERRA ROJAS

entre otras el derecho de asociación, la libertad de pensamiento y el régimen de la propiedad. La noción de interés público desempeña un papel muy importante para precisar el alcance de los reglamentos.

8.

EL REGLAMENTO AL'TÓNOMO

El reglamento autónomo) llamado también autonómico) o de autonomía) es aquella disposición creadora de una situación jurídica general) que se exjJide directamente por el Ejecutivo sin subordinarla o fundarla en una ley formal) ya que se supone que su apoyo radica en un mandato constitucional q1le elimina el requisito legal.30 Algunas legislaciones extranjeras aceptan en forma expresa el reglamento autónomo y establecen normas para su creación y realización. Autores como Quintero aluden a la potestad reglamentaria dividiéndola en reglada) es decir, consagrada de manera expresa en la Constitución y discrecional la cual surge implícitamente de las mismas. Nuestro derecho administrativo se orienta en el primer grupo: la Constitución asigna al Presidente la facultad reglamentaria pero subordinándola a los mandatos legales. En nuestro derecho no existen los reglamentos delegados que se expiden en virtud de una autorización legislativa. Es práctica constante hacer depender la eficacia de las mismas, de la expedición de un reglamento. Debemos reflexionar que muchos preceptos legales no se pueden poner desde luego en vigor, por lo que el mismo legislador recomienda se expida el reglamento. El artículo 89. fracción 1 de la Constitución, faculta al Presidente de la República para expedir reglamentos de las leyes ordinarias) con lo cual se establece el principio de derecho constitucional mexicano, de que todo reglamento debe serlo de una ley ordinaria. El Ejecutivo no puede tener más facultades que las que expresamente le señale la Consti tución, Es necesario) por lo tanto) indagar si algún preu'jJto constitucional lo autoriza para expedir un reglamento autónomo) sin el antecedente de una ley ordinaria. Tampoco existen los reglamentos de urgencia o de necesidad, porque esa situación se regula por el artículo 29 de la Constitución. Di versos casos se ofrecen en los textos constitucionales:

r. El artículo 10 reformado ordena: "Los habitantes de los Estados Unidos Mexicanos tienen derecho a poseer armas en su domicilio para su seguridad y legítima :10 Véase la siguiente Ejecutoria de, la Suprema Corte en contra del criterio antes expuesto: "En nuestro r~gimen legal, no están proscritos los reglamentos autónomos. como pueden citarse, por vía de ejemplo. los Reglamentos de Policía y Buen Gobierno, que elwljan perfectamente en tal denominación. y que sin embargo, nadie pone en duda !,Jigatoricdad, ni tampoco puede tachárselcs de inconstitucionales." S. ]. F. Tomo 88.

:21 ~)8.


201

defensa, con excepcIOn de las prohibidas por la Ley Federal y de las reservadas para el uso exclusivo del Ejército, Armada, Fuerza Aérea y Guardia Nacional. La Ley Federal determinará los casos, condiciones, requisitos y lugares en que se podrá autorizar a los habitantes la portación de armas."

Esta reforma constitucional fue reglamentada por la Ley Federal de armas de fuego y explosivos. D. O. F. de 11 de enero de 1972 y por el Reglamento de la misma. D. O. F. de 6 de mayo de 1972. Como se observa, con justicia, subordina a una ley federal la portación de armas, a diferencia del anterior precepto constitucional que aludía a los reglamentos de policía y por ese sólo hecho se les llamó indebidamente reglamentos autónomos.:n Il. El artículo 21 de la Constitución ordena: "La imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial. La persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público y a la Policía Judicial, la cual estar;'¡ bajo la autoridad y mando inmediato de aquél. Compete a la autoridad administrativa el castigo de las i~lfraccioJ]es ele los reglamentos gubernativos y de policla, el cual únicamente consisrir.¡ en multa o arresto hasta por treinta y seis horas; pero si el infractor no pagare la multa que se le hubiere impuesto. se permutará ésta por el arresto correspondiente, que no excederá en ningún caso de quince días."

Este precepto constitucional no faculta a la autoridad aelministrativa para la expedición de los reglamentos gubernativos y ele policía, sin sujeción a tilla ley. No hay ningún elemento que nos haga suponer que el propósito ele ese mandato constitucional, sea el de eliminar la expedición de las leyes g~lhernativas y de policía. La palabra gubernativa está tomada como sinóHUna de administrativa y la de policía se refiere a las infracciones citaelinas o municipales. No debe desarticularse el sistema de la Constitución que establece nuestro principio de legalidad, es decir, la total subordinación a la ley. No debe eliminarse la ley de una materia tan importante como es la <¡lIe se refiere a la libertad humana. Por sencilla que sea la penalidad ésta eleo.e fundarse en la ley, dejando a los reglamentos administrativos -gubernativo, y ele polica-, el fijar los detalles de su aplicación e incluso los derechos de los detenidos, 'en una materia tan arbitrariamente llevada, en la que no opera ninguna defensa jurídica, en un no muy justificado argumento de su escasa importancia.aPrecisamente por la falta ele una ley ordinaria, el régimen de policía y de b(rol »erno . . d os, ha con d ucido . . . menciona a tantas y tan f recuentes al'1»trane-

---

. ;¡)~Sem. [ud, Fed . Tomo 67, pág. 1678. Porración de armas: "La portación de armas s~n . permiso legalmente expedido por la autoridad competente no constituye un delrto, ~HlO un., falla, ya que conforme a lo preceptuado en el articulo 10 constitucional los ha-

;Itantes de la República, tienen libertad de poseer armas para su seguridad y legítima (densa con excepción de las prohibidas por la ley y de las que reserva la Nación para Uso del EjélTito. Armada v Guardia Nacional, limitándose esta portación dentro de las POb~~ciones, por los reglamentos de policía." El precepto citado fue modificado. .~2 Ramón Rodríguez, Derecho constitucional mexicano. 1875, págs. 426 y 427.

202

ANDRÉS SERRA ROJAS

dades, Con cuánta frecuencia en las cárceles de la ciudad, se ha aplicado el arresto de quince días "y vuelta", para mantener indefinidamente detenida a una persona. Es necesario restablecer, en puridad, los principios de nuestro derecho constitucional, expidiendo la legislación adecuada para mantener el ejercicio de derechos h.umanos fundamentales. III. Otro ejemplo de reglamento autónomo, pero no en el Poder Ejecutivo) sino en el Poder Legislativo) es al que se refiere el artículo 73, fracción XXIII que faculta al Congreso de la Unión para formar su regla/nenta interior. También el artículo 77, fracción III faculta a cada una de las Cámaras sin intervención de la otra, a hacer el reglamento interior de sus respectivas secretarías. Este precepto quiere decir que, llegado el caso, como es la tendencia moderna, se debe expedir la ley orgánica del Poder Legislativo Federalsé Adicionamos el Reglamento de la Guardia Nacional. IV. El párrafo V del artículo 27 constitucional faculta al Ejecutivo Federal para reglamentar la extracción y utilización de las aguas del subsuelo y aun establecer zonas vedadas, al igual que para las demás aguas de propiedad nacional. Lo cual no ha sido obstáculo para que se expidiera la ley de aguas del subsuelo. El proyecto de Constitución de 1856 y la propia Constitución de 1857, fueron más congruentes en cuanto a los llamados reglamentos autónomos, que, desde luego, no aceptaron.ss En efecto, el artículo 10 de dicha Constitución dijo: "Todo hombre tiene derecho de poseer y portar armas para su seguridad y legítima defensa. La ley señalará cuáles son las prohibidas y la pena en que incurren los que las portasen." ;¡;; Rige actualmente un nue.vo texto constitucional. En cuanto al artículo 21 de la misma Constitución expresó: "La aplicación de las penas propiamente tales, es exclusiva de la autoridad judicial. La policía administrativa sólo podrá imponer, como corrección, hasta quinientos pesos de multa, o hasta un mes de reclusión, en los casos )' modos que expresamente determine la ley." :l(i También modificado en el texto actual. V. Debemos indicar que los reglamentos de la Secretaría de Salubridad y Asistencia Pública, se apoyan en el Código sanitario; y los reglamentos interiores de las dependencias gubernamentales en la Ley orgánica de la administración pública federal, y los reglamentos del Departamento del Distrito Federal en la respectiva ley orgánica de este departamento. En resumen, debemos afirmar que en la legislación administrativa mexicana, a diferencia de otros países, principalmente en Francia, de acuerdo con :la N, Pércz Serrano. "Naturaleza jurídica del reglamento parlamentario." Re,~ de Est . Poi. Madrid. mayo-junio 19:"í9, p:íg. 99. 34 Artículo 6 del proyecto de Constitución de 1856. Zarco, sesión del 17 de julio de 1856. T. 1, págs. 708 a 710. 3;; Artículo 3 del proyecto de Consti tución de 1856. Zarco, sesión del 22 de agosto de 1856. T. 11, págs. 197 y 198. 36 En la reforma presentada en 1896 del artículo proponía: " ... el ejercicio de este derecho queda sujeto a los reglamentos que expida la autoridad".


203

los nuevos principios de su Constitución que aceptan expresamente los reglamentos autónomos, no hay sino una sola clase de reglamentos apoyados en el articulo 89, fracción 1 de la Constitución; siendo inaceptables los llamad~s reglamentos autónomos, de necesidad y de urgencia y airas denominacienes. Por último, si se analiza el artículo 107, fracción VIII, inciso c) de la Constitución, los reglamentos en materia federal que considera, sólo son los expedidos de acuerdo con el artículo 89, fracción 1 de la Constitución, es decir, "reglamentos de las leyes que expida el Congreso de la Unión". Deben incluirse .en estas consideraciones los reglamentos internos y de trabajo.

9. l,A

FACULTAD REGLAMENTARIA EN LAS

INSTITUCIONES DESCENTRALIZADAS

Es indudable que la creación de los organismos descentralizados ha traído numerosos problemas dentro de nuestro régimen administrativo, uno de ellos es el ejercicio de la facultad reglamentaria. .Existen en nuestro derecho administrativo determinados entes públicos legalmente facultados para dictar su propio orden jurídico reglamentario, pero subordinándolo a su ley orgánica respectiva. De acuerdo con los artículos 89, fracción 1 y 92 de la Constitución esta facultad corresponde al Presidente de la República y de acuerdo con las ejecutorias de la Suprema Corte, esta ,facultad lógicamente es indelegable. Sin embargo, es necesario hacer esta reflexión, ¿al crearse un organismo de.,ccntralizado, que asume una de las tareas que corresponden al poder público, también se le delega la facultad reglamentaria que normalmente corresponde al Presidente de la República? Algunas leyes administrativas, que han creado organismos descentralizados. han entregado esta facultad a los propios entes jurídicos. a)

[,¡¡iiJenidad Nacional Autónoma de México

. En el artículo 89 de la ley orgánica, fracción 1, el Consejo Universitario ucno facultad para: "Expedir todas las normas y disposiciones generales en('([II7/J1(ulas a la mejor organización y funcionamiento técnico, docente y admirustra I i(Jo de la Universidad." E, tan amplio este precepto que podría hacer suponer que aun tiene la propia facultad legislativa y no sólo la reglamentaria al aludir a normas y uI.SjJOsiciones generales. Por lo que se refiere a la facultad legislativa es propIa del Poder Legislativo Federal. Por otra parte, las relaciones entre la Universidad y su personal de in\'~stigación docente y administrativo, se regirán por estatutos especiales que d:ctará el Consejo Universitario, que no pueden violar la disposición del artIculo 123 constitucional.

204

ANDRÉS SERRA ROJAS

b) Instituto Mexicano del Seguro Social El artículo 240, fracción X de la ley orgánica de esta institución señala como función principal del Seguro Social: "X. Expedir sus reglamentos interiores." El artículo 253, fracción VI de la propia ley fija como función propia del Consejo Técnico: VI. "Expedir los reglamentos interiores que menciona la fracción X del artículo 240 de esta ley." e) Ferrocarriles Nacionales de México Aunque la ley orgánica de esta institución, no alude a la facultad reglamentaria de los ferrocarriles, sin embargo, del texto del artículo 89 que fija las facultades del Consejo de Administración, algunas de ellas, fracciones VIII, XII, relativas a tarifas, normas, labores, etc., parecen realizarse en forma reglamentaria.

d) Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado El artículo 115 de la ley del instituto,37 establece entre las facultades del director las siguientes, fracción XII: "Someter a la consideración de la junta las reformas o adiciones que considere pertinentes a los reglamentos interiores, económicos y de servicios médicos del Instituto." El artículo no ordena que corresponde a la Junta Directiva: Artículo 110, fracción VI: "Aprobar y poner en vigor los reglamentos interiores, económicos y de servicios médicos del Instituto."

10.

LA JURISPRUDENCIA Y EJECUTORIAS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

El problema de los reglamentos administrativos es una materia que suscita frecuentes problemas. En la reciente publicación de "Jurisprudencia del Pocler Judicial de la Fecleración (11 volúmenes, México, 1975) se incluyen diversas tesis jurisprudenciales, además ele que el Semanario Judicial ele la Fecleración en su séptima época contiene ejecutorias ele mucho interés. Jnconstitucionalidad de los reglamentos. T. J, pág. 216. Pleno. Reglamentación del artículo 1 constitucional. Tesis 3.31, pág. 558. III. Suspensión del reglamento de la industria del pan. Tesis 456, pág. 741. III. Reglamento de la Ley sobre pesas y medidas. Artículo 61. Cómputo del Plazo. Tesis 463, pág. 752. IIl. 37 Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores al servicio del Estado. D. O. F. del 30 de diciembre de 1959. Fe de erratas ele la Ley: D. O. F. del 13 de enero de 1960.

DERECHO ADMINISTRATIva

205

Reglamento de la Policía Preventiva. Baja de miembros de la. Tesis 485, página 782. nr. Reglamento que establece la dirección de auditoría fiscal Federal. Constitucionalidad. Tesis 129, púg. 247. In. Auditoría Fiscal Federal. Tesis 130, pág. 250. nr. Auditoría Fiscal Federal. Tesis 128, pág. 245. In. Auditoría Fiscal Federal. Tesis 131, pág. 251. In. Reglamento sobre artículos de consumo necesario. T. 332, pág. 559. Reglamentos administrativos. Tesis 510, pág. 841. III. Reglamentos administrativos. Amparo. Tesis 511, pág. 843. IU. Reglamentos administrativos. Facultad del Presidente de la República para expedirlos. Su naturaleza. Tesis 512, pág. 846. Auditoría Fiscal Fecleral. Tesis 128, pág. 245. IU. Reglamento. Requisitos en un. Viola torios de garantías. Cuándo deben contenerse en una ley. Tesis 376, pág. 792. III. Reglamento de Tránsito. Tesis 157, p'ig. 323. IIJ. Reglamentos de Policía. Tesis 24, pág. 68. UI. Reglamentos de Tránsito. Tesis 32, pág. 79. IU. Reglamentación de las profesiones. Tesis 491, pág. 791. V. Reglamentos administrativos. Tesis 510, pág. 841. V. Promulgación de los reglamentos. Refrendo. Id., pág. 843. V. Reglamentos administrativos. Amparo. Tesis 511, pág. 843. V. Reglamentos administrativos. Facultad del Presidente. Tesis 512, pág. 846. V.

1l.

LAS CIRCULARES EXPEDIDAS POR LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Se llama circular una comunicación dirigida por una autoridad superior a una inferior sobre el mismo tema y con el mismo propósito. Éste es el pro· ce(~imiento empleado por las autoridades superiores para transmitir a las infenores, sus instrucciones y decisiones. Las circulares tienen el carácter de obligatorias para los subordinados, sin tener las características del reglamento. Para los particulares las circulares tienen valor, si ellas se ajustan a la ley o a su correcta interpretación y siempre que de alguna manera no les afecte, Ocasionándoles un perjuicio. En este caso la circular puede ser impugnada ante el superior jerárquico o recurriendo a las autoridades judiciales federales, cuando impliquen un principio de aplicación.s"

---

38 "Rajo el nombre de circulares, o de instrucciones de servicio, se designan las comunicaciones por las cuales un superior jerárquico, normalmente el ministro, da a conoccr a sus subordinados sus intenciones sobre un punto relativo a la ejecución del servicio. La circular. que no tiene por objeto ninguna publicación obligatoria, es, en principio, un pUro atto interior, destinado únicamente a los agentes del servicio, que están obligados a COnformarse a ella en virtud de la obediencia jerárquica, pero sin efecto con respecto a los administrados, que la ignoran lo más 'frecuentemente, y no pueden, aunque tengan ese conocimiento, de prevalerse de su violación, ni solicitar su anulación. Sin embargo, acontece que bajo la forma de circular, el ministro pretende usar de su poder de modificación de la situación de los administrados; en este caso, el Consejo de Estado no ha vacilado en descubrir, en la circular, una verdadera decisión ejecutoria, contra la

206

ANDRÉS SERRA ROJAS

Las circulares son avisos iguales, dirigidos a personas o instituciones, para darles conocimiento de alguna determinación relacionada con la acción gubernamental. Las circulares se expiden con propósitos meramente administrativos, para uniformar, regular o establecer modalidades en la marcha de la Administración pública o aspectos generales, no comprendidos en los reglamentos interiores del trabajo. Se acostumbra que las circulares expresen el criterio jurídico o interpretación que un órgano administrativo formula en textos oscuros o dudosos sobre la legislación que aplica. La interpretación de una dependencia administrativa, que no se ajusta a la ley, puede ser impugnada legalmente por medio de los recursos legales, cuando se aplica en perjuicio de un particular. Las circulares son actos materiales, pero pueden tener alcance jurídico, ya revistiendo la forma de un reglamento, ya internándose propiamente en el desenvolvimiento y resolución de un negocio administrativo. En todo caso las autoridades administrativas deben reducir a sus justos y precisos lfmites las circulares administrativas no extendiendo su contenido, porque conduce a confusiones jurídicas innecesarias. La Administración pública tiende a simplificar y aclarar sus procedimientos, no a complicarlos. Las instrucciones son órclenes precisas que los superiores dan a las autoridades inferiores para que actúen en sus términos. La instrucción frecuentemente se refiere a un asunto o grupos de asuntos parcialmente considerados, en tanto que la circular es de carácter más general. Las circulares que tienen el carácter de decisión ejecutoria pierden su carácter de circulares y deben considerarse como un acto administrativo especial.

Circulares. Tesis [urisprudencial número 40, 2!' Sala, [ur. 17-65. "Las circulares no pueden ser tenidas como ley, y los actos de las autoridades que se fundan en aquéllas, importan una violación a los artículos 14 y 16 constitucionales." Circulares de las Secretarías de Hacienda y Crédito Público. Tesis JUl'. núm. 41. "El artículo 10, fracción 1 del Código Fiscal, previene que las interpretaciones generales, abstractas e impersonales, que haga la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, sólo obligan a los órganos que de ella dependan; por tanto. debe sobreseerse en el ampara pedido contra una circular que aún no es aplicable al causante por tener expedita la facultad de someterse o no a ella en las operaciones que realice, ya que dicho amparo será procedente sólo cuando se declare infractor y se le exija el pago del impuesto combatido o se le imponga una sanción por inobservancia de dicha circular."

Tesis que establecen precedentes, pero no jurisprudencia: V época. T. 17, p{tg. 113; T. 19, pág. 115; T. 20, p{tg. 693; T. 32, pág. 471. ClI~1 él declara admisible el recurso por exceso de 'poder."

pág. 79.

Jean Rivera, ab. cit., 1960.


207

Obligatoriedad de las circulares: VI época. T. 12, pág. 29; T. 21, pág. 88; Sem . JlId. r-a. La nueva recopilación de Jurisprudencia ele la Suprema Corte de Justicia de la Nación (1975) alude a la tesis jurisprudencial número 352, pág. 534, V.-CIRCULARES. No SON LEYES.-"Las circulares no pueden ser tenidas como ley, y los actos de las autoridades que se fundan en aquéllas, importan una violación de los artículos 14 y 16 constitucionales."

CAPÍTULO VI OTRAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 1. La jurisprudencia.-2. La jurisprudencia en la Constitución.-3. Las facultades del pleno para declarar la inconstitucionalidad de una ley.-4. La analogía.-5. La costumbre administrativa.-6. El contrato ley.-7. La doctrina jurídica.-8. Los principios generales del derecho administrativo. 9. La codificación administrativa.

l.

LA JURISPRUDENCIA

El concepto de jurisprudencia tiene significaciones diversas y se emplea en unos casos como sinónima de Ciencia del Derecho y en otros como la interpretación, habitual y uniforme, del Derecho positivo. Es esta acepción la que emplearemos en esta obra.! . La jurisprudencia es la interpretación de la ley que llevan a cabo los tnbunales, al resolver las controversias que se someten a su jurisdícción.> Esta fuente del derecho, creadora de principios jurídicos, está constituida por el conjunto de resoluciones que deciden un mismo punto o una misma cuestión y en especies análogas. "Ella constituye una autoridad moral que ejerce una cierta influencia sobre el espíritu de los jueces." En efecto, son frecuentemente motivadas por consideraciones de hecho, que se aplican raramente a otras especies que aquéllas en las cuales han sido emitidas. La doctrina señala a la jurisprudencia como una fuente escrita y crea?or.a del derecho administrativo y en otros casos, indirecta o mediata. La ~ufIsprudencia no sustituye a la función legislativa, pero sí reviste singular Importancia al configurar las instituciones administrativas, investigando su verdadera naturaleza y señalando su auténtica finalidad, desvirtuada en muchos casos por las autoridades administrativas. El derecho administrativo francés, originado por la duplicidad de juris-

---

I 1 El concepto de jurisprudencia se ha tomado como sinónimo de ciencia del derecho; ; Emperador Justiniano dio la siguiente definición: "La jurisprudencia es la ciencia de as cosas divinas y humanas, el conocimiento de lo injusto y lo justo." .2Ylpiano en el Digesto dijo: "Jurisprudencia est divinorum atque humanarum rerum notltla, iusti atque iniustro scientia."

209

210

ANDRÉS SERRA ROJAS

dicciones," precisa el papel predominante de la jurisprudencia, que elabora en forma sistemática y a través del "Conseil d'Etat", los principios del derecho administrativo. En los países anglosajones el valor del precedente, como fuente del derecho es de suma importancia. En contra de este criterio algunos autores consideran que la jurisprudencia no es propiamente una fuente de derecho porque los jueces no crean derecho, pues resuelven securulum leges. De todas maneras la jurisprudencia es un medio eficiente para consagrar los principios jurídicos y para comprobar cómo los tribunales interpretan la ley, o resuelven las cuestiones jurfdicas.s Entre nosotros, la jurisprudencia, aunque no ha alcanzado un desarrollo notable, es considerada como fuente del derecho administrativo, si tomamos en cuenta las disposiciones constitucionales y legales vigentes, que establecen los casos en que la jurisprudencia es obligatoria.e No podemos omitir la importancia que tiene la jurisprudencia de la Suprema Corte cuando declara inconstitucionales las leyes." Esta jurisprudencia es obligatoria, en el sentido de un precedente, para todas las autoridades administrativas, que deben conformar sus actos a ella, no aplica una ley que el Poder Judicial ha declarado fuera de la Constitución, y que además, obliga a los tribunales judiciales de la Federación." 3 Refiriéndose a la jurisprudencia francesa, magnífica labor del "Conseil d'Etat", dice Laubadére: "Es una jurisprudencia flexible, matizada, evolutiva, que adapta constantemente y con una particular sensibilidad el derecho administrativo a las exigencias cambiantes de la vida administrativa." Laubadére, ob. cit., ed, pág. 30. M. Long, P. Weil,. G. Brailant, R. Cassin y M. Waline, Les grands Arrets de la jUTisprudence admínistratiue. Sirey 1958. 1 v., 487 págs. En esta obra y en forma sistemática se hace el estudio de las principales resoluciones administrativas, que han tenido tan singular influencia en el derecho administrativo francés, y de otros países. 4 "Nuestro derecho, como el derecho inglés, se está transformando en un derecho de precedentes, esto es, de casos legales y ejecutorias. Lo que se ha decidido con anterioridad por un juez o tribunal sirve de base cierta y necesaria, para decidir el mismo punto u otro semejante. Influenciados por la corriente del arnericanismo, nos vamos enseñando a ser prácticos y nada más expedito que fundar su derecho en' ejecutorias o en resoluciones de las autoridades administrativas." Eduardo Paliares, La [uvisprudencia 'de la Su-prema Corte de Justicia. Ed , Herrero Hnos., 1921, México, D. F., págs. 5-6. 5 Véase en contra G. Fraga, ob. cit., 14~ ed., pág. 117. "En principio la jurisprudencia no debe considerarse una fuente del derecho." "Creemos, dice el propio autor (13" ed.) , que es posible reconocer a la jurisprudencia como fuente indirecta del derecho administrativo." 6 Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia en los fallos pronunciados en los años de 1917 a 1965. México. Imprenta de Murguía, 3 vals. Revista del Tribunal Fiscal de la Federación. Año XXIV, 29 al 449 trimestre, núrns280 al 285. "Resoluciones Plenarias de julio de 1959 a diciembre de 1960." México, 1961, I v, La creación de los tribunales administrativos de plena jurisdicción en México contribuirán al desarrollo de una benéfica jurisprudencia en materia administrativa. El Tribu' nal Fiscal de la Federación se reduce a la materia fiscal. Anales de [urisprudencia del Tribunal Superior del Distrito Federal. 7 C. Herman Pritchett, Congress veTsus Supreme Court, 1957-1960. University of Min' nesota Press Miuneapolis, 1961, 1 v., 168 págs.


211

Los trabajos de la jurisprudencia del Consejo de Estado en Francia, han sido admirables para impulsar la evolución del derecho administrativo, con el desarrollo de nociones como la de servicio público, contratos administrativos, nulidades administrativas y otras más, que hubieran encontrado dificultades para su aceptación por los órganos legislativos. Es ése el trabajo que deseamos se desarrolle en la jurisprudencia de nuestro más alto tribunal de justicia.

2.

LA JURISPRUDENCIA EN LA CONSTITUCIÓN

1. El artículo 94, párrafo quinto de la Constitución ordena: "La Ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los Tribunales del Poder Judicial de la Federación sobre interpretación de la Constitución, leyes y reglamentos federales o locales y tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano, así como los requisitos para su interrupción y modificación."

Los artículos 192 a 197 de la ley orgánica de los artículos 103 y 197, fracción XIII de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, (reforma del D. O. F. del 30 de abril de 1968) reglamentan este capítulo relativo a la jurisprudencia. El articulo 192 de la ley de referencia ordena: "La jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia funcionando en pleno sobre interpretación de la Constitución, leyes y reglamentos federales o locales y tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano, es obligatoria tanto para ella como para las Salas que la componen, los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, Juzgados de Distrito, Tribunales Militares y Judiciales del or~en común de los Estados, Distrito Federal y Tribunales administrativos y del trabaJO: .locales o federales." "Las ejecutorias de las Salas de la Suprema Corte de J~ISt1Cla constituyen jurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas se sustente en

cmco ejecutorias no interrumpidas por otra en contrario y que hayan sido aprobadas por lo menos por cuatro ministros." 8

, Artículo 193 bis. "La jurisprudencia se interrumpe dejando de tener ca~acte~ obligatorio siempre que se pronuncie ejecutoria en contrario por cator-

e mIlllstros, si se trata de la sustentada por el pleno; por cuatro, si es de una .sala: y por unanimidad de votos tratándose de un tribunal colegiado d e CIrCUItO." La Constitución en el artículo 107, fracción XIII, ordena: P d Cu~ndo. la Suprema Corte de Justicia declara una ley inconstitucional, es deber del 1o er EjecutIVo y del Poder Legislativo, promover la reforma de esa ley, para mantener ca armonía jurídica de los poderes. En caso contrario, el Poder Judicial pierde el tiempo on el conocimiento de juicios de amparo improcedentes. 8

212

ANDRÉS SERRA ROJAS

"Cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, los ministros de la Suprema Corte de Justicia, el Procurador General de la República, los mencionados tribunales o las partes que intervinieron en los juicios en que dichas tesis fueron sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la Sala que corresponda, a fin de que decida cuál tesis debe prevalecer. "Cuando las Salas de la Suprema Corte de Justicia sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo materia de su competencia, cualquiera de esas Salas, el Procurador General de la República, o las partes que intervinieron en los juicios en que tales tesis hubieran sido sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, que funcionando en Pleno decidirá cuál tesis debe prevalecer. "La resolución que pronuncien las Salas o el Pleno de la Suprema Corte en los casos a que se refieren los dos párrafos anteriores, sólo tendrán el efecto de fijar la jurisprudencia y no afectará las situaciones jurídicas concretas derivadas de las sentencias dictadas en los juicios en que hubiere ocurrido la contradicción."

Por lo que se refiere al amparo directo, el artículo 107, fracción IX de la Constitución ordena: "IX. Las resoluciones que en materia de amparo directo pronuncien los Tribunales Colegiados de Circuito no admiten recurso alguno, a menos que decidan sobre la inconstitucionalidad de una ley o establezcan la interpretación directa de un precepto de la Constitución, caso en que serán recurribles ante la Suprema Corte de Justicia, limitándose la materia del recurso exclusivamente a la decisión de las cuestiones propiamente constitucionales. "La resolución del Tribunal Colegiado de Circuito no será recurrible cuando se funde en la jurisprudencia que haya establecido la Suprema Corte de Justicia sobre la constitucionalidad de una ley o la interpretación directa de un precepto de la Constitución."

Es importante recordar para los asuntos pendientes del rezago el artículo segundo transitorio de las reformas constitucionales al Poder Judicial de la Federación. La sala auxiliar se sujeta a la jurisprudencia del pleno. El precepto dejó un campo bastante amplio para hacer obligatoria la jurisprudencia no sólo a los tribunales señalados, sino a todos los que ocurrieren al Poder Judicial. De todas maneras corno obliga a esos tribunales, el litigante sabe que en buena lógica será la forma corno se ha interpretado una norma, y corno debe aplicarse.v El artículo 107, fracción VIII, inciso a), ordena: "Contra las sentencias que pronuncien en amparo los jueces de distrito, procede revisión. De ella 9 "Las tesis en que aquélla consiste pueden ser de dos clases: interpretativas de leyes de rango federal o integradoras de algunas de tales leyes." García Máynez, ob. cit., pág. 69. Véase ejecutoria de la Suprema Corte: Tomo 105, pág. 1196. E. Carda Máynez, ob. cit., pág. 71: "La lectura del párrafo tercero del precepto que acabamos de copiar demuestra que las expresiones 'interrumpirse' y 'modificarse', empleados en el primer párrafo no son correctas, ya que al dictarse una ejecutoria discrepante, la jurisprudencia no se interrumpe, ni se modifica, ni se deroga."


213

conocerá la Suprema Corte: a) Cuando se impugne una ley por estimarla inconsti tucional. La reforma que entregó al conocimiento del pleno el examen de la constitucionalidad de las leyes, vino a crear un nuevo problema a la jurisprudencia de la Suprema Corte. Entre nuestros juristas ha prevalecido la idea de que las Salas de la Suprema Corte regulan sus aetas con una mayor independencia jurídica, en tanto que el pleno del mismo tribunal, actúa además, por su propia composición, por razones políticas. Esta idea parte de que el pleno no es sólo un organismo jurisdiccional, sino también político en cuanto que no puede dejar de estimar las circunstancias reales del poder de la nación, o sufrir inevitablemente la acción de la política del Poder Ejecutivo, del cual aparece como un reflejo. Le corresponde, por consiguiente, al pleno, fijar el alcance de la constitucionalidad de nuestra legislación administrativa. Impugnando la nueva organización, se ha indicado que la sala administrativa de la Suprema Corte estaba en mejor situación para encauzar las nuevas orientaciones de esa importante rama del derecho. La Jurisprudencia de la Sala Administrativa de la Corte será un factor esencial en el desarrollo del derecho administrativo mexicano.

El pleno de la Suprema Corte tendrá la tarea de reestimar la jurisprudencia anterior de todas las salas, revisando la constitucionalidad de las le.yes, en los nuevos casos que se presenten, en particular las resoluciones dictadas por la Sala administrativa. ¿Quiere esto decir que se exhumarán leyes inconstitucionales, o se aceptarán como constitucionales leyes en abierta contradicción con el texto de la Constitución? Supongo que éstos son argumentos circunstanciales, porque el pleno tendrá que cuidar el respeto a la Constitución y la dignidad del más alto Tribunal de Justicia de la N ación. La materia fiscal será en este caso, la piedra de toque de las nuevas interpretaciones o la conveniencia de limitar el texto constitucional a criterios que no están de acuerdo con las nuevas orientaciones jurídicas. . Considero que se puede armonizar el criterio jurídico y el criterio polí~ICO, en momento en que el país vive una evidente renovación jurídica al Impulso de un nuevo derecho inspirado en la justicia social. La sabiduría de un tribunal lo obliga a no desquiciar el orden jurídico imperante y no tratar de hacer una Constitución nueva, en cada una de sus resoluciones y a gusto del poder público.w ~n la medida que la Suprema Corte, con independencia y con decoro realIce el postulado de mantener el orden constitucional, en el cual se basa todo el orden jurídico de la nación, en esa misma medida el Poder Ejecutivo sin subordinaciones lamentables, y el Poder Legislativo Federal sin in-

--

~o Resl'e<:to al cambio de la Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la aCIón. pueden eOmadtarse estas ejecutorias de la V época. io mo 80. pág. 3617. 1'(}mo 20. págs. 9 y 95. Tomo 16, pág. 107.

N

Tomo 87. pág. 2239. Tomo H. págs. 19.96. Tomo 21, pág. 33. omo 79. págs. 2345. Tomo 23, pág. 34. Tomo 76, pág. 943.

214

ANDRÉS SERRA ROJAS

tromisiones claudicantes, serán órganos de un Estado de derecho al servicio del interés social, y no elementos circunstanciales de una política intrascendente. De todas maneras debe afirmarse, con Reyes Romero, que la solución la tiene en sus manos el propio Pleno de la corte, actuando con la buena fe que debe ser inherente a todo órgano del Estado y celebrando las sesiones que sean necesarias para cumplir así con la garantía del artículo 17 constitucional. Algunas reflexiones debemos hacer acerca de este precepto constitucional. Desde luego se refiere a "la jurisprudencia de los tribunales del Poder Judicial de la Federación", lo cual nos da a entender que la jurisprudencia se establece por la Suprema Corte, y por los demás órganos del mismo poder. Por otra parte la jurisprudencia tiene un doble origen: a) El primero el que se refiere a la jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación que se origina casuísticamente, es decir, al resolver cada caso se establece la uniformidad de las tesis jurídicas obligatorias. b) La jurisprudencia que se origina ante las resoluciones contradictorias en los juicios de amparo por los Tribunales Colegiados de Circuito. La Suprema Corte decide cuál es la tesis que debe prevalecer. En este caso se rompe "la ley del caso", para fijar por la Corte las tesis jurídicas más convenientes. 2. Jurisprudencia que emana de los tribunales administrativos, o sea, del Tribunal Fiscal de la Federación y del Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje de los Trabajadores al Servicio del Estado. Artículo 104, fracción 1, párrafo segundo y artículo 13, sección B, párrafo XII de la Constitución. Remitimos al lector al capítulo de esta obra que estudia la jurisprudencia de estos tribunales. 3. Jurisprudencia interpretativa de los tribunales del fuero común que se apoya en el artículo 14 de la Constitución y el artículo 19 del código civil para el Distrito Federal en materia común y federal. Aunque el Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal no alude a la jurisprudencia, ésta surte indirectamente sus efectos. Artículo 253 de la Ley orgánica de los Tribunales del Distrito. Los anales de jurisprudencia publican regularmente los fallos de este tribunal y son muy provechosos estos precedentes para mantener la exacta observancia de la ley y unificar su interpretación. Modificación de la jurisprudencia de la corte. En' los casos de contradicción entre. las tesis sustentadas por las Salas de la Suprema Corte de Justicia, el Tribunal pleno tiene facultad para decidir de acuerdo con los artículos 107, fracción XIII, párrafo tercero de la Constitución y 195 bis, de la ley de Amparo, qué tesis debe observarse; pero ningún precepto l~ autoriza para modificar, a petición de un particular que la considere erronea, una tesis de jurisprudencia establecida por una de las Salas. (Sern. Jud. Fed. 6~ ép. T. 82, pág. 68 Pleno.)


3.

215

LAS FACULTADES DEL PLENO PARA DECLARAR LA IN CONSTITUCIONALIDAD DE UNA LEY

Por lo que se refiere al alcance de una ejecutoria que concede el amparo contra una ley inconstitucional, la Suprema Corte ha considerado que: "Cuando la justicia de la Unión concede amparo contra una ley, el cumplimiento de la ejecutoria respectiva, consiste en que la autoridad responsable se abstenga de aplicar la ley inconstitucional, en relación, exclusivamente, con quienes obtuvieron la protección." Y agrega: "Tal es la característica esencial de nuestro juicio de garantías, consignada en el primer párrafo de la fracción II del artículo 107 de la Constitución. El cumplimiento de la ejecutoria respectiva no estriba en que el órgano legislativo esté obligado a derogar o modificar, por virtud de dicha ejecutoria, la ley inconstitucional, pues si por tal se entendiera su obligación, resultaría que la sentencia de amparo asumiría alcances de derogación general, respecto de la ley, que es precisamente lo vedado por el precepto constitucional transcrito. El medio de cumplimentar una sentencia de amparo que declara la inconstitucionalidad de una ley no consiste en derogar ésta, ni en pedir una nueva." Sin embargo, sentada jurisprudencia ésta se convierte en obligatoria y prácticamente cesan sus efectos, ya que al ocurrir a los tribunales judiciales federales éstos deben cumplir con dicha jurisprudencia.

4.

LA ANALOGÍA

Tradicionalmente se ha reconocido que la analogía es "un procedimiento mediante el cual, un caso no previsto en la ley, puede ser resuelto por la aplicación de las mismas normas que han sido instituidas para una cuestión semejante o análoga". El artículo 14, párrafo tercero de la Constitución ordena: "En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aun por mayoría de raz.ón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trate." Todo lo cual manifiesta que en Derecho administrativo no es posible aplicar el procedimiento analógico al poder sancionador del Estado.

En algunas legislaciones en ausencia de una ley administrativa se aplic~n en forma subsidiaria; las normas del derecho privado, o las leyes admi-

llIstrativas análogas o los principios generales del derecho. , Por nuestra parte consideramos que en nuestro derecho, atento el artIculo 14 constitucional, se ofrecen numerosos escollos a la aplicación analógica de la ley.

216

5.

ANDRÉS SERRA ROJAS

LA COSTUMBRE ADMINISTRATIVA

La costumbre está constituida por una conducta uniforme y constante que puede crear vínculos jurídicos obligatorios. u La única fuente del derecho no escrito es la costumbre, la cual precede históricamente a la ley escrita. Ante la supremacía de la ley debemos afirmar que es muy reducido el campo en que la costumbre puede manifestarse, ya que el artículo 14 constitucional no alude a ella y el artículo 72, inciso g) de la misma precisa: "En la interpretación, reforma o derogación de las leyes o decretos, se observarán los mismos trámites establecidos para su formación." Nuestro régimen jurídico mantiene el principio de la observancia de la ley, por lo que contra ella no puede alegarse desuso, costumbre, o práctica en contrario de acuerdo con el artículo 10 del Código Civil del Distrito Federal. Existen legislaciones que la incorporan al orden jurídico, declarándola supletoria en determinadas circunstancias, por lo común cuando existen lagunas en la ley; pero en otras legislaciones no se toma en cuenta la costumbre. "En derecho administrativo, dice Rivero, la costumbre está prácticamente abandonada." Sin embargo, en materia de aguas, tierras, bosques, se mantienen algunas costumbres, que aun sin tener fuerza de ley, facilitan la aplicación de la legislación administrativa. Aunque debemos señalar que la costumbre es inoperante en los temas básicos del derecho administrativo. Dos son los elementos que componen la costumbre: a) Un elemento material, que consiste en la repetición o práctica constante del acto o de la omisión. b) Un elemento psíquico o moral, consistente en la convicción de su obligatoriedad jurídica; o sea, que el comportamiento observado sea impuesto como una norma jurídica. Los autores distinguen tres aspectos de la costumbre cuya eficacia depende del ordenamiento jurídico: a) La costumbre interpretativa, o secumdum legem; b) La costumbre introductiua o integrativa, o praeter legem; c) La costumbre abrogativa, o contra legem, La costumbre en los casos señalados: según la ley, fuera de la ley o contra la ley, es una fuente imperfecta del derecho, por las incertidumbres que la rodean, la inseguridad de su determinación, la imprecisión de su sentido y de sus términos. En qué momento aparece y desaparece, son eta11 Giuliano Mazzoni, Principio de diritto pubblico Generale, S. T.E.F. p¡íg. 66, 1 V., 266 págs, D'Alessio, Dir Am. T. 1, p. 144. 1932.

Firenze, 1955,


217

pas difíciles de determinar, porque la costumbre no presenta ninguna garantía de permanencia y seguridad en su proyección. Respecto a las prácticas y a los usos administrativos, no constituyen fuente del propio Derecho, sino meras rutinas administrativas que no deben apartarse de las leyes y reglamentos administrativos. En el derecho administrativo se establecen ciertas prácticas o precedentes administrativos que muchas veces son el punto de partida para elaborar una ley, un reglamento y en ocasiones fundar una resolución administrativa, pero su aplicación ofrece grandes vacilaciones. Sin embargo, numerosas leyes administrativas como las leyes agrarias, de aguas, terrenos baldíos y otras, han convertido inveteradas costumbres de nuestros pueblos en normas administrativas y aún existen otras numerosas que deben estudiarse. "Todo derecho legislado o consuetudinario deriva formalmente de la voluntad del Estado. La contraposición entre costumbre y ley tiene su origen en una investigación histórico-sociológica, acerca de cómo y de dónde salen los contenidos de los preceptos jurídicos." 12 Por otra parte debemos insistir en que es costumbre en nuestra legislacin incorporar usos, prácticas o costumbres a la vida jurídica, como en el caso de la ley de sociedades mercantiles y de instituciones de crédito. El artículo 11 de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado (D. O. F. del 28 de diciembre de 1963) reconoce a la costumbre como fuente supletoria del trabajo burocrático. 6. EL CONTRATO LEY

El derecho administrativo laboral es una disciplina que gradualmente extiende el campo de su acción, no sólo en lo que se refiere a las relaciones del Estado con sus servidores, sino aun en aquellos casos en los que el Estado interviene en materia laboral fijando principios y procedimientos, que no quedan al arbitrio de patrones y trabajadores. La materia se nos presenta en forma polémica, pues algunos autores reclaman esta materia para el derecho del trabajo, como en la obra de Alberta Trueba Urbina (Nuevo Derecho administrativo del Trabajo, 2 vals. Ed. Porr1l3, S. A. México, 1973), o separan materias administrativas, como en el caso de Antoní., Carrillo Flores que nos dice en su libro La justicia Federal y la Admi~1\traClón Pública. Ed. Porrúa, S. A., pág. 24, nota 25: "A diferencia de Andrés Se,rra. Rojas no incluyo el Tribunal de Conciliación y Arbitraje de los servidores pubhcos, porque por la naturaleza de sus funciones me parece que se asimila más a los tribunales del trabajo." . D~sde luego no comparto estas ideas -disClltibles por supuesto-, y me oriento pnn~l~almente en la doctrina francesa de actualidad, que en los tratados de derecho admInIstrativo incluye la materia del derecho administrativo laboral en el campo de nuestro Derecho. Por vía de ejemplo cito la magnífica obra de ]ean-Marie Auby, R.oben Ducos-Ader, Droit administratij, [onction, biens, traoaux, Editorial Dalloz, deuxime editíon, pág. 3 Y ss., que estudian ampliamente la función pública.

--

12 Luis Recaséns Siehes, Direcciones contemporáneas del pensamiento jurídico. Barrelona, 1936, p¡íg. 140.

218

ANDRÉS SERRA ROJAS

A continuación nos referiremos al contrato ley, cuya importancia cada día es mayor, por su significación social y por la intervención del Estado. El contrato colectivo de trabajo es la convención que determina la regla general o ley según la cual deberán otorgarse, en el futuro, los contratos individuales de trabajo. El artículo 404 de la Ley federal del trabajo lo define en los términos siguientes: Art. 404. "Contrato-leyes el convenio celebrado entre uno o varios sindicatos de trabajadores y varios patrones, o uno o varios sindicatos de patrones, con objeto de establecer las condiciones según las cuales debe prestarse el trabajo en una rama determinada de la industria, y declarado obligatorio en una o varias entidades federativas, en una o varias zonas económicas que abarquen una o más de dichas entidades, o en todo el territorio nacional." Como lo hacen observar los comentaristas del derecho del trabajo la innovación del precepto citado es que ha sustituido el antiguo concepto de contrato colectivo ohligatorio por el de contrato-ley, ya empleado con anterioridad en las relaciones laborales. La convención colectiva de trabajo es una regulación jurídica, coordinada entre el sector obrero, el patronal y el propio Estado. Desde luego su naturaleza es estrictamente laboral, pero el derecho administrativo ha visto en este orden nor mativo del trabajo, una actividad administrativa a través de la cual el Estado puede realizar determinadas finalidades públicas, no sólo de naturaleza laboral, sino también actividades de índole económica, que interesan al país en cada una de las ramas que se comprenden bajo la denominación de los contratos-ley. Comentando las explicaciones de Hauriou, nos dice Mario de la Cueva: "El contrato colectivo de trabajo está en transformación; es un término intermedio entre el contrato y la institución. La empresa o una rama industrial está deviniendo instituciones; cuando lo sean, el contrato colectivo de trabajo se transformará en uno de los elementos del orden jurídico institucional de la empresa, de la industria o de la profesión." El contrato colectivo de trabajo, por su especial significación, está llamado a tener una importancia como institución de derecho administrativo y no sólo laboral. A través de este medio jurídico, el Estado podrá imponer una política administrativa, principalmente en materia de previsión social. "El esquema divisorio tripartito, que ubica el ejercicio de la función legiferante en el órgano legislativo, sólo vale dentro del ámbito del poder estatal; o en otros términos, sólo prohíbe que otro órgano estatal que no sea el Congreso, ejercite aquella función. Pero en manera alguna se extiende al área de las actividades ajenas al poder político. Los particulares, sea a título individual en sus contratoS, sea a través de organizaciones pluralistas y sindicales en los convenios colectiv?S, pueden regular sus relaciones creando situaciones nuevas, produciendo normas J~' rídicas novedosas, incondicionadas e independientes, sin invadir la actividad legiSlativa del Congreso ni el radio del poder público." Más adelante el propio autor concluye: "La intervención del Estado al expandir la vigencia del convenio colectivo, no equivale a una violación de la división de poderes, ni al ejercicio de actividad legislativa por órganos ajenos al Congreso.' • (Germán J. Bidart Campos, Derecho Constitucional. Ediar 1964, pág. 781 Y ss.)

Consideramos que estas ideas están apoyadas en la exposlclOn de motivos de la anterior Ley Federal del Trabajo en estos términos:


219

"El contrato colectivo de empresa sólo tiene en cuenta la situación particular de ésta, lo que puede dar origen a una desigualdad de tratamiento para trabajadores empleados en el mismo ramo de la producción. Esta circunstancia hace necesaria la conclusión de Contratos Colectivos que determinen las condiciones según las cuales debe prestarse el trabajo en todas las explotaciones de la misma especie existentes en una región determinada. Esta extensión del Contrato Colectivo de Trabajo no solamente es benéfica para los trabajadores, sino también para los empresarios, pues tiende a uniformar las condiciones de trabajo para todas las fábricas, eliminando así uno de los elementos más importantes de la competencia." Inútil es decir que un Contrato semejante no puede existir sino por virtud de una imposición del poder público. El régimen jurídico de los contratos en general, limita su eficacia a las personas que lo han estipulado, y no puede extenderla sino a aquellas personas que han confiado a los estipulan tes la tarea precisa de tratar en su nombre. Teniendo en cuenta la importancia social y económica de este contrato, se derogan las reglas del derecho común, y se reviste al Poder Ejecutivo Federal de la facultad de convertir en obligatorio siempre que juzgue conveniente su implantación y que ya se encuentre rigiendo a la mayoría de patrones y trabajadores de una categoría profesional. No hay temor de que se tache contraria a la Constitución esta facultad que se otorga al Poder Ejecutivo Federal, porque en nuestro sistema constitucional el principio de que los contratos sólo obligan a las personas que los otorgan, no es una garantía individual."

Diversas ejecutorias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación fijan

l~ naturaleza jurídica del Contrato Colectivo de Trabajo. Citaremos a con-

tmuación algunas ejecutorias importantes sobre este tema: Facultades del Presidente de la República "Los artículos 58, 62 Y 64 de la Ley Federal del Trabajo no pueden ser anticO~stitucionales, puesto que no otorgan al Ejecutivo de la Unión la facultad de

legIslar, sino que constituyen normas a las que el Ejecutivo deberá sujetarse, no para dictar una ley, sino para aplicar en sus términos las prevenciones contenidas e~ l~ Ley Federal de Trabajo y es claro que al proceder el Presidente de la RepublIca en ese sentido, obra dentro de su facultad constitucional de ejecutor de leyes." Semanario Jud. de la Fed. Tomo 47, pág. 3825.

Naturaleza jurídica de los contratos colectivos de trabajo "Los actos administrativos pueden ser, según la doctrina, reglados o discrecíonal~s; los primeros se crean por la existencia de normas jurídicas que determinan conjuntamente el momento, el contenido y la forma de la actividad administrativa, los. que se pueden convertir en discrecionales si desaparece alguna de estas limitaC1?nes. Ahora bien, los decretos expedidos por el Ejecutivo declarando obligatorio algun Contrato Colectivo de Trabajo, son actos administrativos reglados, porque su expedición se hace en virtud de la disposición contenida en el artículo 58 de la Ley. F:deral del Trabajo, ya que de acuerdo con el derecho constitucional y el admInIstrativo, el poder público o la autoridad no pueden actuar o realizar esos actos reglados sino en la forma y en las condiciones establecidas por las normas que lo autorizan." Sem, Jud. de la Fed. Tomo 48, pág. 1244.

220

ANDRÉS SERRA ROJAS

En el contrato colectivo de trabajo no se ejercitan facultades jurisdiccionales. "Si bien es verdad que conforme a la fracción XX del artículo 123 constitucional, las diferencias entre el capital y el trabajo se sujetarán a la decisión de las Juntas de Conciliación y Arbitraje, también lo es que conforme al artículo 58 de la Ley Federal del Trabajo, el Ejecutivo Federal tiene facultades para expedir decretos relativos a convención colectiva, ya que en el caso no se ejercitan facultades jurisdiccionales para conocer de una situación concreta y determinada, en la que tenga que establecer los hechos y aplicar el derecho, sino que tan sólo hace uso de una facultad legal para dictar una disposión general de carácter obligatorio." Sem. [ud. Fed. Tomo 41, pág. 3222.

7.

LA DOCTRINA JURÍDICA

Con las palabras doctrina jurídica comprendemos las opmiones, teorías y especulaciones en materia administrativa} que son elementos importantes en la formación del nuevo Derecho, que a su vez puede traducirse en nuevas normas jurídicas. El criterio u opinión sustentada por los tratadistas, es un magnífico auxiliar en la resolución de los problemas de esta materia que deben dilucidarse de acuerdo con las leyes administrativas. La doctrina jurídica no es fuente directa del derecho, como lo fue en Roma el derecho de los jurisconsultos, ni tiene por sí misma fuerza jurídica obligatoria, ni sus autores tienen competencia para crear normas jurídicas; pero mantiene una función importante en la evolución del Derecho, para convencer a los jueces sobre la naturaleza jurídica de una institución administrativa y sobre el sentido de la legislación administrativa. La función creadora del derecho se encuentra en el Estado moderno bajo la acción directa de los poderes públicos. Ningún particular tiene el derecho para crear una norma, pero la mayor parte de las leyes han sido antes definidas y comentadas o estructuradas por los juristas en las doctrinas, opiniones y tesis jurídicas. ¿Cuál es el papel de la doctrina? se pregunta Waline.l 3 y afirma: "Es el de sistematizar las soluciones legislativas, esclareciendo sus partes oscuras. La doctrina se esfuerza por deducir el espíritu general de la legislación para interpretar los silencios de la ley o sus contradicciones aparentes. También la doctrina se encarga de sistematizar las soluciones de la jurisprudencia." 14 Marccl Waline, ob. cit., 1959, Sirey, París, pág. 104. "Se cita tradicionalmente como fuentes no escritas, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. En derecho administrativo, la costumbre es prácticamente omisible. En cuanto a la doctrina, es decir, a la opinión de los principales autores, ella no es una fuente del derecho en el sentido propio: la opinión de un jurista no adquiere jamás, por ella misma, fuerza jurídica. Pero obrando por persuasión sobre la autoridad competente para configurar la regla, la doctrina ha jugado un papel esencial, aunque indirecto en la elaboración del derecho administrativo; un gran número de reglas que la ley o la jurispru1.1

14


221

La investigación científica en el campo jurídico abre nuevas perspectivas para la creación de las normas, al plantear la verdadera naturaleza de las relaciones e instituciones sociales; hasta dónde debe llegar la acción del Estado, cuáles son las soluciones que se ofrecen en otros países y una revisión constante de las soluciones que los tribunales ofrecen en cada caso concreto. El precedente, sin la eficaz crítica de la doctrina, mantiene la dispersión en el campo del derecho. Pero esas soluciones jurisprudenciales pueden conducir al principio general bajo la acción severa del método inductivo. 8. Los

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Estos principios, como fuente supletoria en ausencia de la ley, son producto de una actividad intelectual subjetiva que emplea principalmente el método inductivo para encontrar en una afanosa búsqueda, los principios esenciales del ordenamiento jurídico.t" Los autores de derecho natural encuentran estos principios en la naturaleza de las cosas, en tanto que la escuela realista del derecho cree encontrarlos en la expresión de la conciencia social. La propia equidad, como ley igual e imparcial para todos, con el mismo ~ontenido de la justicia en su expresión plena, que se propone realizar el Ideal de las instituciones jurídicas, no puede estimarse como fuente del derecho, "pues es ella misma, un criterio discrecional de aplicación del derecho vigente obtenido más que de la aplicación de una o más normas ya formuladas, de una síntesis del derecho en orden a un determinado género de relaciones". En nuestro derecho la equidad tiene una función esencial en materia tributaria, de acuerdo con el artículo 31, fracción IV de la Constitución. . En los principios contenidos en el artículo 14, párrafo cuarto de la Const~tución se determina: " ... en los juicios del orden civil la sentencia definitIva deberá ser conforme a la letra y a la interpretación jurídica de la ley y a falta de ésta se fundará en los principios generales del Derecho." ~a doctrina administrativa reciente, en lo general, con naturales reticen~las y limitaciones, acepta como fuente subsidiaria de derecho administratIvo, los principios generales del derecho, mas no con la extensión del derecho privado que expresa: "Las controversias judiciales del orden civil d;~erán resolverse conforme a la letra de la ley, o a su interpretación [undlca. A falta de ley se resolverán conforme a los principios generales de derecho."iArtículo 19 del Código Civil, D. F.16

--

denda . d o a l nerec l h o POSItIVO . ., . " 6n d e l OS autotienen SU ongen en 1 a OplllI res " han mcorpora es. Jean Rivero, ob, cit., 2~ ed. 1962. DaIloz, pág. 67. d l 15 M. F",Clavero, "La doctrina de los principios generales del derecho y las lagunas de ordenamIento administrativo." Rev. de Ad, Púb, IEP. Madrid, núm. 7, enero-abril e 1952, pág. 51. 16 Luis Legaz Lacambra, Filoso/la del derecho. Ed. Bosch, Barcelona, 1953, pág. 434:

222

ANDRÉS SERRA ROJAS

"Es pues, obvio que cuando el legislador se refiere a los supremos principios del orden jurídico, denota un criterio de estimación ideal, puesto que éste le ha servido a él de estrella polar por la elaboración del derecho formulado. Si examinamos atentamente los sistemas jurídicos contemporáneos de los pueblos de Occidente, veremos cómo los principios generales que los informan responden a una concepción jusnaturalista, y cómo contienen gran número de preceptos derivados inmediatamente de ella (los derechos absolutos de la personalidad; la igualdad ante la ley; la obligatoriedad de los contratos; que nadie puede enriquecerse indebidamente a costa de otro, que al que pertenecen las ventajas de una cosa deben corresponderle también las desventajas; la legítima defensa, etc.) ." 17

Ejecutorias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre los principios generales del derecho "Por principios generales del derecho no debe entenderse la tradición de los tribunales, que en último análisis no es sino un conjunto de prácticas o costumbres sin fuerza de ley, ni las doctrinas de los jurisconsultos, que tampoco tienen fuerza legal, ni los organismos personales del juez, sino los principios consignados en algunas de nuestras leyes, teniendo por tales no sólo las mexicanas que hayan expedido después de la Constitución Federal del país, sino también las anteriores." Sem. [ud. de la Fed. Tomo 95, pág. 858, V ép. Los principios generales del derecho son verdades jurídicas notorias, indiscutibles, de carácter general, como su mismo nombre lo indica, elaboradas o seleccionadas por la ciencia del derecho, de tal manera que el juez pueda dar la solución que el mismo legislador hubiera pronunciado si hubiera estado presente, o habría establecido si hubiera previsto el caso; siendo condición de los aludidos principios que no desarmonicen o estén en contradicción con el conjunto de normas legales cuyas lagunas u omisiones han de llenar. Sem. [ud. de la Fed. Tomo 65, pág. 2641, V ép. "Por principios generales del derecho debe entenderse según la Suprema Corte de la Nación, no la tradición de los tribunales, que en último análisis no son más que prácticas o costumbres que evidentemente no tienen fuerza de ley, ni las doctrinas o reglas inventadas por los jurisconsultos, puesto que no hay entre nosotros autores, cuya opinión tenga fuerza legal, sino los principios consignados en nuestras leyes." Revista del Tribunal Fiscal de la Federación. Tomo 6, pág. 1723. "Por esto es preciso reconocer la eficiencia de los principios generales del Derecho como fuente jurídica, aun en aquellos sectores del derecho en los que no aparecen expresamente mencionados o por el contrario, se hallan traducidos en normas jurídicas incompletas como declaraciones de principios, ete. En rigor, los principios generales del derecho, son los mismos, para todas las ramas jurídicas, a medida que se asciende en la altura de las mismos, y sólo se diversifican y especifican cuando se desciende de altitud y se está próximo a la materia concreta sobre que versan." 17 "Los principios generales de derecho son obtenidos por la mayor parte, sea de la tradición liberal de 1789 (igualdad de los ciudadanos frente a la autoridad pública, libertad de conciencia, posibilidad para un ciudadano amenazado de una sanción de defenderse, en contra de los agravios alegados contra él), sea a las necesidades de la vida social (continuidad de los servicios públicos, control del superior sobre los actos del inferior). sea a los imperativos de la equidad (principio del enriquecimiento sin causa)." Rivero, ob. cit., 2"" ed., pág. 70.


9.

223

LA CODIFICACIÓN ADMINISTRATIVA

La codificación del Derecho administrativo significa la difícil unificación, orgánica y homogénea, de este derecho escrito. Los Estados modernos no han logrado codificar la legislación administrativa, ante los obstáculos que ella encuentra. Por ello, sólo normas jurídico-administrativas parciales han sido codificadas, caracterizándose esa intensa proliferación legislativa por su desorden, inestabilidad y falta de sistematización.l" Codificar es elaborar un código o ley general que abarque o reúna los diferentes temas de esta materia, desde un punto de vista metódico y sistemático. Por medio de la codificación se unifican un conjunto de leyes y principios, diseminados en diversos ordenamientos. Codificar no es arreglar un grupo de leyes administrativas por orden alfabético o numérico tal como acontece en algunos países que llaman códigos administrativos a esas recopilaciones, sin la debida estructuración de los principios generales, en un sistema que mantenga la unidad y dependencia de sus principios, en recopilaciones de leyes diversas. Debe tenerse presente que esta unificación se realiza con un propósito científico; regulada por principios generales que gobiernen el cuerpo de leyes, a efecto de que éstas se desenvuelvan y apliquen de una manera uniforme y lógica. Es difícil la tarea de codificar el derecho administrativo por la naturaleza cambiante de este derecho, en cuanto a su extensión y a las frecuentes modificaciones de la legislación administrativa, motivadas por el enorme crecimiento del Estado, en los servicios públicos y en sus relaciones con los particulares. . ~e ha llegado a negar la posibilidad de la codificación del derecho admlOlstrativo por su continua variabilidad e inestabilidad, extensión inusitada, y por la naturaleza discutible y variable de alguno de sus más importa?tes temas. Se comenta además, que la codificación produce el estancamIento del derecho, estratifica lo que por esencia debe estar en renovación. Es conveniente la elaboración de códigos administrativos que contengan principios generales, normas de organización, y el derecho sancionador correspondiente de estructuración administrativa, dejando para los reglamentos. y disposiciones menores, el culminar con todo detalle y con las modifiCaclo.nes que sean necesarias y frecuentes de esos principios. Codificar es un. SIgno evidente de superación y el desarrollo del derecho administrativo eXIge se intente esta magna labor que facilita el conocimiento de un derecho de tan extensa proyección. En nuestro país se ha logrado la codificación de determinadas ramas d

18

José Quero Morales, "La codificación administrativa en Francia". Rev. de la Fac.

e Der; T. IV, abril-junio 1954, núm. 14.

Jose Cretella, Da codiiicao do Direito administrativo. Sao Paulo, 1951. José Gascón Marín, ob. cit. 11;¡' ed., pág. 123. Broccoli, La codijicazione del diritto amministratiuo, Napoli, 1933.

224

ANDRÉS SERRA ROJAS

del derecho administrativo, como el código fiscal, el código eléctrico, el código postal, el código agrario y otros ordenamientos importantes. Esta tarea de codificación ha llegado a las entidades federativas en donde se está llevando a cabo una necesaria codificación de las leyes administrativas locales, como el código administrativo del Estado de Chihuahua de 17 de julio de 1950 y sus reformas; y el código del Estado de Colima. Ambos precursores de la codificación administrativa de los demás Estados de la República. Somos partidarios de una codificación administrativa general, realizada científicamente, pero pensamos se requiere de un mayor desarrollo de nuestra legislación y madurez administrativa. Esta labor se verá simplificada en la medida que ciertas materias administrativas, vayan adquiriendo su autonomía como el derecho agrario, el derecho financiero, el derecho aéreo y otros. Finalmente, debemos decir con don Rafael Bielsa (Derecho administrativo. 6';' ed., 1964, eds. La Ley, T. 1, pág. 141) que para que un código tenga realmente valor intrínseco debe reunir dos caracteres, que resumimos en estos términos: "1. Debe ser obra reflexiva, consciente, aconsejada por la experiencia; y 2. No debe la reglamentación cercenar derechos y libertades, ni regular con exceso ninguna función, y menos aún intimidar virtualmente a los administrados ni a los funcionarios."

TíTULO TERCERO

LA TEORíA DEL ACTO ADMINISTRATIVO

CAPÍTULO 1

DEFINICIóN y CLASIFICACIóN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS l. El acto administrativo.-2. Actos que no deben ser considerados como actos administratívos.c-S. El acto administrativo y el acto de administración.-4. Caracteres del acto administrativo.-5. Los hechos jurídicos y los actos materiales.-6. El acto administrativo emana de una autoridad administrativa.-7. Clasificación de los actos administrativos.

I. EL

ACTO ADMINISTRATIVO

. La. administración pública -al encauzar el ejercicio de la función admínIstratIva en forma unilateral o contractual-, se manifiesta en una intensa actividad que se traduce en numerosos actos de naturaleza diversa, creadores de derechos y obligaciones. A diferencia del derecho privado, el Estado impone unilateralmente obligaciones y cargas a los particulares y dispone de los medios efectivos para cumplirlas, al mismo tiempo que es un creador de derechos.1 . El Estado de Derecho sometido al orden jurídico, asume la responsabilidad de los problemas sociales y se preocupa en todos sus actos, por proteger.el interés general por medio de actos administrativos o decisiones ejeCutonas, que emanan unilateralmente de su propia potestad pública, o de Stassinopoulos Michel S., Traité des actes adminlstratiis, Athenes, 1954. ~anuel María Diez, El acto administrativo. Tip. Ed, Arg. Buenos Aires, 1956. La expresIón acto administrativo era prácticamente desconocida antes de la Revolución Francesa, pág. 1. Agustín A. Gordillo, El acto administrativo. Abeledo Perrot. B. A. 1963. "El acto administrativo es una de las instituciones fundamentales del derecho administrativo y si acaso la más importante." Fernández de Velasco, El acto administrativo. Madrid, 1929. 1

111

225

226

ANDRÉS SERRA ROJAS

entidades que han recibido expresamente esa prerrogativa del poder público encaminados a la ejecución de la ley.2 El acto administrativo no ha sido precisado por nuestra legislación administrativa, a pesar de su importante misión. Su conocimiento doctrinal es la base para el ejercicio de la actividad administrativa y de las garantías de los administrados. La característica del Estado de Derecho es la subordinación de las actividades públicas al mandato de la ley. Al surgir aquél como una necesidad imprescindible, la Administración pública ha tenido que ajustar sus actos al orden jurídico vigente," "La significación que en adelante va a adquirir el acto administrativo -dice Garrido Falla (D. Ad. T. J, 5~ ed., pág. 406) -, entraña una doble vertiente: de una parte viene a ejecutar o concretar la ley; de otra parte, se convierte en condición previa de toda operación material realizada por la Administración pública o, al menos, de aquellas operaciones que rozan la esfera de la libertad o de la propiedad de los particulares." 4

En resumen podemos definir el acto administrativo en los términos guientes: 5

SI-

El acto administrativo es una declaración de voluntad, de deseo de conocimiento y de juicio, unilateral, concreta y ejecutiva, que constituye una decisión ejecutoria, que emana de un sujeto: la Administración Pública, en el ejercicio de una potestad administrativa, que crea, reconoce, modifica, transmite o extingue una situación jurídica subjetiva y su finalidad es la satisfacción del interés general. Para Royo Villanova (Der. Adm. 1, 1950, págs. 92·93), el acto administrativo se explica en los siguientes términos: "Es un hecho jurídico que por su procedencia emana de un funcionario administrativo, por su naturaleza, se concreta en una declaración especial y por su alcance afecta positiva o negativamente a los derechos de las personas individuales o colectivas que se relacionan con la Administración pública." La definición que proponemos y que examinaremos más adelante, resume los caracteres del acto administrativo en los términos siguientes: a) El acto administrativo es un acto jurídico, de derecho público que emana de la Administración pública; y sometido al 'Derecho administrativo.f b) Su naturaleza no normativa, resultado de distinguir los actos administrativos y las normas jurídicas. La norma administrativa mantiene su vigencia hasta que sea derogada, en tanto que el acto administrativo se agota con su cumplimiento. Guardan estrecha vinculación, pero actos y normas, obedecen a diverso régimen jurídico. José Gazeón y Marín, Derecho administrativo. T. l. pág. 30 Y ss. Madrid, 1955. Bartolomé A. Fiorini, Teotia jurídica del acto administrativo. Abeledo-Pcrrot. BuenoS Aires, pág. 11 Y ss, . 3 Rafael Entrena Cuesta, Curso de derecho administrativo. Tccnos, Madrid, pág. 465 Y ss, 4 Aldo M. Sandulli, Manuale di Diritto amministrativo. Napoli, 1973. Ed. Jovene, '2

pág. 350 Y ss, 5 6

Y ss.

Jean Rivero, Droit administratit, Dalloz, 5'.1 ed., pág. 87 Y ss. Francís-Paul Bénoit, Le droit administrati] Francais, Lib. DaIloz. París, pág. 509


c) Es una decisión ejecutoria y no contenciosa; d) Es una declaración que emana de una autoridad administrativa, colegiada, en el ejercicio de la función administrativa; e) Unilateral ejecutiva y oportuna que produce una situación jurídica f) La administración crea, reconoce, modifica, transmite o extingue ción jurídica subjetiva; 8 g) Se propone la satisfacción de un interés general.? en ejercicio de administrativa.

227 unitaria o concreta; 7 una situala función

La función administrativa se manifiesta en una notable variedad de actos jurídicos, hechos jurídicos y actos materiales, es decir, una actividad jurídica y una actividad material. El sector más importante es el que corresponde a los actos administrativos, que son el objeto principal de este capítulo. Los actos administrativos tienen por objeto originar un efecto de derecho, como el nombramiento de un empleado, el otorgamiento de una concesión, una declaración de expropiación por causa de utilidad pública, de requisición, o una declaración de nacionalización. 10 Los actos administrativos son declaraciones unilaterales, a diferencia del contrato administrativo que requiere de dos o más voluntades. Sin embargo, algunos a~tore~ discrepan de este punto de vista. Fiorini (Teoría jurídica del acto admi~¡strat¡vo, p. 33), nos dice: "El contrato administrativo por su esencia es un acto Jurídico como lo establece toda la ciencia del Derecho y es administrativo por la presencia de la administración pública como una de las partes."

En cuanto a los reglamentos algunos autores los consideran como un acto administrativo general. La decisión ejecutoria según ellos puede ser concreta como un decreto de expropiación, una concesión, una licencia o permiso; o general como la expedición de un reglamento. Vedel (ob, cit., p. 161, 1961), denomina a estas últimas decisión ejecutoria general e impersonal. Nos parece más razonable considerar el reglamento como un acto formalmente administrativo por originarse en la administración pública y maG. Peiser, Droit adrninistrati]. Lib. Dalloz, París, 4(\ ed., pág. 16 Y ss, "No deben considerarse como actos administrativos, dice Zanobini, los siguientes: (1) Los comprendidos en la actividad meramente de hecho y jurídicamente irrelevantes, como las audiencias de los ministros y de las otras autoridades, los manifiestos con los cuales las autoridades anuncian al público acontecimientos importantes o exhortan a observar. Una determinada conducta frente a particulares situaciones: b) En la actividad materIal, técnica e intelectual, con la cual se desenvuelven los servicios públicos, como el de comunicaciones, transportes, asistencia sanital; y c) En la actividad material con la ~u~ ~e da ejecución a precedentes disposiciones: si de éstas se derivan tal vez efectos JUfldlCOS, tales efectos han de conectarse al proveído a cuya actuación procuran." ~ Maurice Hauriou, Precis de droit administratii, ll
8

228

ANDRÉS SERRA ROJAS

terialmente legislativo por crear una situación jurídica general, expresión de la función normativa de la administración pública. Es decir, para estos autores, son actos administrativos cualquier acto que provenga de la administración pública. Zanobini (Corso dir. atn., pág. 245), ofrece una definición general diciendo que "acto administrativo es cualquier declaración de voluntad, de deseo de conocimiento, de juicio realizado por un sujeto de la administración pública en el ejercicio de una potestad administrativa." No serán actos administrativos los actos jurídicos que realice la administración conforme al derecho privado.

Esta definición toma en cuenta el órgano que realiza la función administrativa. En este sentido, todos los actos de la administración son actos administrativos, pero estimamos este concepto excesivo para precisar materialmente la noción del acto administrativo, de acuerdo con la definición antes expuesta que atiende preferentemente a la vinculación con la función administrativa.

2.

ACTOS QUE NO DEBEN SER CONSIDERADOS COMO ACTOS ADMINISTRATIVOS

A) No deben entenderse como actos administrativos los actos de gobierno o actos políticos que se relacionan con la orientación política general y con la integración de los órganos públicos. No se concibe la acción del poder sin este singular medio discrecional que permite encauzar a un alto nivel la actividad estatal. El concepto de Gobierno está sujeto, en términos generales, a acepciones diversas: a) Una general que alude a los tres Poderes federales y aun a todos los órganos públicos, federal, locales y municipales; b) Un concepto intermedio que alude al conjunto de los secretarios de Estado y en otros países al gabinete ministerial; y c) Una acepción estricta reduce el concepto de gobierno a la dirección política que tiene a su cargo, en forma predominante, el Presidente de la República, auxiliado por los .rnás altos funcionarios de la Administración Pública. Es esta acepción a la que hacemos referencia con frecuencia. B) Los actos políticos, por tanto, emanan de los órganos superiores del Poder Ejecutivo denominado Gobierno. Ellos comprenden una diversidad de actos como los electorales, relaciones internacionales, organización militar, seguridad interior y otros. Su característica es, que en lo general, no están sujetos al control jurisdiccional, salvo los que tienen una regulación especial como el nombramiento de los altos funcionarios, indultos y suspensión de garantías. e) Los actos legislativos y jurisdiccionales realizados por el Poder Ejecu· tivo, no deben considerarse actos administrativos, aunque formalmente se


229

comprendan como actos administrativos. En cuanto a los actos materialmente administrativos realizados por los otros poderes, debemos indicar que algún sector de la doctrina les niega este carácter, por la ausencia de la Administración pública. D) No son actos administrativos los actos de la administración sometidos al derecho privado, lo mismo que los negocios jurídicos bilaterales entre los que se encuentran los contratos administrativos y los actos jurídicos de los administrados. E) También se exduyen como actos administrados los actos de los particulares derivados de la aplicación de una ley administrativa. Entrena Cuesta (Der. Adrn., pág. 518) al referirse a la jurisprudencia española, alude a los actos separables, "en cuanto al impugnarlos, deben ser desgajados del negocio jurídico privado en que se integran, por tener competencia sobre ellos la jurisdicción contencioso administrativa".

F) Se excluyen también los actos materiales que no producen ningún efecto de derecho.

3. EL

ACTO ADMINISTRATIVO Y EL ACTO DE ADMINISTRACIÓN

La doctrina distingue entre acto administrativo, que es el creador de una situación jurídica concreta y el acto de administración, que son todos los demás actos internos que no se clasifican como actos administrativos por no producir efectos con relación a terceros. Dice a este propósito Rivero (ob, cit., pág. 83, Dalloz, 1962): "La actividad de la Administración, como toda actividad humana, emprende dos vías: la de la decisión y la de la operación; administrar, es a la vez, hacer los aC,tos. jurídicos que fijan los derechos y las obligaciones respectivas de las personas p.ubhcas y de los particulares, y cumplir la masa de las operaciones tanto mater~ales Como intelectuales que exige la satisfacción del interés general. Las operaciones administrativas son múltiples y uniformes, sea que ellas precedan y preparen la~ decisiones (estudios previos), sea que ellas constituyan la ejecución, y más amo ~J¡amente, la realización del servicio. Pero, cualquiera que sea su importancia práctrca, su papel permanece secundario: si ellas pueden dar nacimiento a obligaciones, es de ~anera indirecta, por ejemplo causando un daño que abre un derecho de repara~lón a provecho de la víctima; frecuentemente, ellas son la ejecución material de obhgaciones preexistentes. El acto jurídico de la administración, al contrario, es como todo acto jurídico, un acto de voluntad destinado a introducir un cambio en .las relaciones de derecho que existen en el momento en que ella interviene, o mejor, a modificar el ordenamiento jurídico."

4.

CJ\R.ACTERES DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

El acto administrativo, como acto jurídico de la administración pública, se apoya en dos nociones esenciales: su carácter ejecutorio y su presunción

230

ANDRÉS SERRA ROJAS

de legitimidad. La accion pública tiene a su cargo la satisfacción de ineludibles necesidades colectivas y la vigilancia de la actividad privada. El interés general es el regulador de los actos administrativos, el que inspira y determina la marcha del gobierno. Son actos que no deben ser aplazados o dilatados a pretexto de ingerencias judiciales, sino actos del poder público regulados por el bien común.U La administración pública tiene el derecho de actuar unilateralmente, es decir, sin la intervención de los particulares, por medio de decisiones ejecutorias que producen efectos jurídicos que se traducen en obligaciones de los administrados. También la administración pública puede actuar contractualmente yesos actos se denominan actos jurídicos contractuales, los cuales tienen su propio régimen jurídico. Por otra parte, el principio de legalidad otorga un poder limitado para realizar los actos administrativos e imprime a la actividad pública, la justificación de su ejercicio o sea la satisfacción de los fines del Estado. 5. Los

HECHOS JURÍDICOS Y LOS ACTOS MATERIALES

Al lado de los actos administrativos tenemos a los hechos jurídicos que caen en el campo del derecho administrativo por los efectos jurídicos que ellos pueden producir. Dice a este respecto Díez: 12 "El derecho toma en consideración los hechos que se producen, sea como fenómenos de la naturaleza, sea como productos de la actividad humana. Sin embargo, no todos los hechos tienen valor para el derecho, sino solamente aquellos a los que atribuye consecuencias jurídicas; de allí los hechos jurídicamente relevantes y los hechos jurídicamente irrelevantes. Son relevantes los hechos que, verificándose, sirven para hacer actual y concreta la disposición contenida en forma abstracta en una norma jurídica, haciendo nacer el efecto previsto por la norma. Hechos jurídicamente irrelevantes para el derecho son aquellos que, produciéndose no traen aparejados la aplicación de una norma jurídica r no producen efectos jurídicos," 13

Un campo muy importante de los actos administrativos corresponde a los actos materiales, que son los que no producen ningún efecto de derecho, ni se ligan como antecedente de los actos administrativos. Los actos materiales pueden además, implicar las operaciones técnicas necesarias para el desarrollo 11 Manual de procedimiento administrativo. Centro de formación y perfeccionamiento de funcionarios. Madrid, 1960, pág. 113: "Qué es la ejecución forzosa. Es la potestad de la Administración Pública para cumplir sus resoluciones, mediante una actuación material que se impone a la resistencia ofrecida por los particulares. Su razón de ser es clara si las resoluciones administrativas se basan en el interés público, deben cumplirse -son ejecutivas-, incluso en el caso que sean recurridas. Y para ello, la Administración debe tener esa potestad ejecutoria de acción de oficio o de ejecución forzosa. Las resolUciones administrativas son, pues, inmediatamente ejecutivas, salvo los casos en que una disposición establezca lo contrario o se requiera aprobación o autorización superior." 12 Manuel María Diez, El acto administrativo, pág. 59. Típ, Ed, Arg. 13 Manuel Garda Albaladejo, El hecho jurídico. Un. de Oviedo. Fac. de Der.


231

de la Administración. Estos actos no conciernen al derecho, pero pueden ser hechos jurídicos y dar lugar a una responsabilidad. Sólo de una manera indirecta puede el acto material engendrar un efecto jurídico.ts Dice a este respecto Alvarez Gendín: "Hay, sin embargo, determinados hechos de la Administración que sin preceder una orden de autoridad superior o precediéndola, producen efectos jurídicos y dan lugar a una responsabilidad como en las faltas del servicio, v. gr. en el caso de que las tropas estén de práctica de tiro y que resulte una persona muerta o herida. No hay aquí un acto administrativo que quiera la muerte de una persona, pero surge una responsabilidad por la mala prestación del servicio por el hecho de matar a un ciudadano pacífico. Los simples hechos administrativos pueden originar, aunque no siempre, efectos jurídicos."

La orden de ensanche de una calle es un acto administrativo, son actos materiales, construir un campo aéreo, una central eléctrica, una presa, elaborar los planos, los datos técnicos que preparan una determinación de los hechos jurídicos y encomendar a los trabajadores el abrir las cepas, derruir instalaciones y otros actos mas. 15

6. EL

ACTO ADMINISTRATIVO EMANA DE UNA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA

Autoridad es la persona revestida de mando, su carácter o representación emana de ser titular de un órgano del Estado y tener facultad de decisión. P.or extensión el concepto de autoridad comprende cualquier persona que ejerce el poder del Estado. Cuando el Departamento del Distrito Federal, otorga una licencia, una concesión de servicio público u ordena la demolición de una casa, realiza un a~to administrativo, cuya legalidad o ilegalidad podrá revisarse a posteriori, SI se originan perjuicios. En este caso partimos de la presunción de'cJ.egal!5!i!9-. ~el ~cto realizado por un órgano de la Administración pública. (tsta orden Imphca la forma cómo se llevará a cabo el derrumbe por el personal técnicoRecaredo Fernándcz de Velasco, El acto administrativo. Madrid, 1929. Manuel Ballvé, ·Nueva enciclopedia [urldica, T. 1, pág. 297. Voz "acto administrativo". "Acto administrativo es cualquier acción, toda conducta, comportamiento, manífestación unilateral de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio de los órganos d~l ~stado o de vicarios suyos, en ejercicio de función administrativa sujeta al Derecho publIco." 14

15

"El hecho jurídico está constituido o bien por un acontecimiento natural al que la ley vincula ciertos efectos de derecho, como el nacimiento, la muerte, etc., o bien, por un ~e~lo en que la voluntad humana interviene y en que el orden jurídico entra en mOVImIento, pero con la diferencia respecto del acto jurídico de que ese efecto de derecho no constituye el objeto de la voluntad. Así, por ejemplo, en el delito hay un hecho Voluntario, pero la voluntad no persigue la creación de una situación jurídica, a pesar de l~ Cual ésta se origina al imponerse una pena al delincuente. Los hechos jurídicos CO?stltnyen solamente la condición para que se apliquen normas jurídicas generales preeJ()stentes." Fraga, ob, cit. 9"" ed., pág. 29.

232

ANDRÉS SERRA ROJAS

administrativo. Finalmente los actos materiales o físicos se encomiendan al personal encargado de estos trabajos.w También puede la autoridad administrativa encomendar la realización material del acto, a un particular o a una empresa, los cuales simplemente se concretan a obrar en nombre del órgano administrativo, sin que tengan relación con el acto administrativo original que debe estar debidamente fundado. El propio Álvarez Gendín expresa: "Otros hechos los tenemos en la ejecución material del acto administrativo: del ejemplo citado, en la ejecución material por técnicos de la administración del proyecto de ensanche. Los efectos jurídicos derivan del acto administrativo. Contra quien tiene que oponerse el que se considere Iesionado en sus derechos es contra el acto administrativo, no contra la puesta en práctica del propio acto."

En todo caso debe ocurrirse al texto legal para saber a quién se le encomienda la realización de un acto administrativo. El requisito básico del acto administrativo es estar fundado en la ley y por autoridad competente, de lo contrario conduce a la arbitrariedad y al abuso. Hay numerosos hechos que se relacionan con los actos administrativos que aparentemente hacen pensar que no producen ningún efecto de derecho. En este sentido, aunque el efecto no sea inmediato, todo acto administrativo tiende mediata o inmediatamente, a engendrar un efecto jurídico.

7.

CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

La doctrina parte de criterios diversos para clasificar los actos administrativos, tomando en cuenta la complejidad de la actividad de la Administración pública, los diversos intereses y finalidades que se persiguen con su cumplimíento.t" En capítulos anteriores nos hemos referido a las clasificaciones correspondientes a otros tipos genéricos de actos administrativos, los cuales se entremezclan, pudiendo incluirse algunos de ellos en grupos diversos.P Las clasificaciones principales de la doctrina administrativa son, además. las que a continuación se señalan. Un determinado acto administrativo guarda relación con otros y todos a su vez integran la función administrativa. Estas denominaciones de los actos administrativos son las que emplean las leyes administrativas cuando analizan sus efectos; las decisiones administra· 16 Tesis jurisprudencial núm. 180. Autoridades responsables. Lo son, no solamente la autoridad superior que ordena el acto, sino también las subalternas que 10 ejecutan o tratan de ejecutarlo. y contra cualquiera de ellas procede el amparo. Este concepto de autoridad es muy amplio y s610 para los efectos del juicio de amparo. 17 Pedro Guillermo Altamíra, ob. clt., pág. 391 Y ss, 18 Jorge Olivera Toro, ob. cit., pág. 119 Y ss.


233

tivas cuando los concretan y las resoluciones judiciales cuando fijan la naturaleza de sus actos.t? Ejemplo de esta nomenclatura administrativa son los negocios jurídicos, como manifestaciones de voluntad de la Administración Pública, encaminados a producir un efecto de derecho, regulado por el interés público. La íntervención del Estado en los negocios es fundamental en el nuevo Derecho administrativo. La idea de negocio jurídico aplicable al campo del derecho público, aún no penetra claramente a la doctrina, a la legislación y a la jurisprudencia mexicana. En verdad, el concepto de negocio jurídico no tiene en el derecho administrativo la misma significación que en derecho privado.w l. Actos de autoridad y actos de gestión

El concepto de soberanía en su forma tradicional lo identificaba con la noción de poder público, que a su vez implicaba la existencia de un derecho que regulara su actuación con normas de derecho público. Frente a la noción del Estado-autoridad o poder que manda, surgió el concepto del Estado gestor sometido a un régimen de derecho privado.s. Una de las más antiguas clasificaciones de los actos administrativos príncIpalmente en el curso del siglo XIX los clasifica en actos de autoridad y actos de gestión. a) Actos de autoridad. En esta clase de actos llamados también actos del poder público o de su actuación soberana, el Estado procede autoritariamente por medio de mandatos que son expresión de su voluntad y se fundan en razones de orden público. b) Actos de gestión. El Estado no siempre manda, ni es necesario que haga valer su autoridad, pues en ocasiones se equipara a los particulares para hacer más frecuentes, efectivas y seguras las relaciones con ellos. Para estos cas?s se coloca en el mismo plano y prescinde de sus privilegios y prerrogatIVas de soberano y su voluntad surte efecto con el concurso de la voluntad contraria. Esta clasificación se ha vinculado en nuestro derecho a la transitoria tesis de la doble personalidad del Estado mantenida por la Jurisprudencia de la Suprema Corte 22 y por la legislación.ss 19

Otras clasificaciones distinguen los actos administrativos generales y los actos con-

~et~s,. los actos impugnables y los in impugnables, y los actos realizados por organismos a mJn¡strativos en cuanto actúan con jurisdicción especial. 1 20 Para Coviello, por negocio jurídico debe entenderse la manifestación de voluntad (e u?a o más personas, cuyas consecuencias jurídicas van enderezadas a realizar el fin pr,áCtlCO de aquéllas. Coviello, ob. cit., pág. 242. d ~I .Waline, ob. cit., pág. 421. "El acto administrativo es un acto unilateral de un a nUUlstrador calificado, obrando en tanto como tal; susceptible de producir por sí mismo e fectos de derecho." 22 "C á d Ú u n o es procedente el Amparo promovido por el Estado." Tesis jurisprudencial, n In. 450. T. 11, pág. 867. .

234

ANDRÉS SERRA ROJAS

El derecho moderno ha criticado la teoría y la clasificación mencionadas, al considerar que los actos del Estado provienen de una personalidad única, que no debe prescindir de su posición preeminente y de la tutela del interés general. Por otra parte, no pueden olvidarse las certeras críticas de León Duguit y sus discípulos, enemigos de fantasmagorías jurídicas. I

n.

Actos instrumentales, actos definitivos y actos de ejercicio

Para llegar a determinaciones definitivas la Administración pública requiere del antecedente de numerosos actos que son necesarios o coadyuvan a una adecuada resolución. Los actos administrativos se clasifican en instrumentales y principales, según su misión en el proceso administrativo. a) Actos instrumentales. Son los medios para realizar las actividades administrativas y comprenden actos preliminares, de trámite o preparación o en general de procedimiento.w Estos actos son necesarios para que se pueda realizar eficientemente el ejercicio de la función administrativa. Los actos de trámite, por vía de ejemplo, están formados por una serie de actos que no tienen el carácter de resolutivos, ya que simplemente se concretan a preparar una resolución administrativa o un propósito administrativo sin afectar ningún derecho. Son propiamente el antecedente del acto. A este grupo pertenecen los actos de ejecución de orden material o jurídico, que tienden al cumplimiento obligatorio de las resoluciones administrativas, como en el caso de la facultad económica coactiva cuya constitucionalidad ha sido ampliamente reconocida. La mayor parte de estos actos requiere la colaboración voluntaria o forzada de los particulares, los cuales deben aportar a la Administración los datos que le permitan resolver legalmente los casos administrativos. Manifestaciones, cuestionarios, estados contables, revisiones, informes, dictámenes de los particulares, son elementos indispensables para la aplicación de la ley administrativa. En general, el régimen de policía impone a los particulares numerosas cargas, obligaciones y limitaciones necesarias para mantener el orden y la tranquilidad públicas. b) Los actos principales son los actos básicos o definitivos de la Administración e implican propiamente el ejercicio de la función administrativa, tales como una concesión de servicio público, una declaración de expropiación por causa de utilidad pública, una orden de requisición, un contrato de obra pública o de suministro y otros semejantes. El Estado patrono puede pedir Amparo contra el Tribunal de Arbitraje. Tesis jurisprudencíalnüm. 451. T. I1, pág. 871. Cuando el fisco ejerce su facultad soberana de cobrar impuestos, multas y otros pagOS fiscales, no pueden ocurrir al Juicio de garantías. Tesis jurisprudencia1 núm. 503. . 23 Ley reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución, acepta esta tesIs. 24 Salvatore Romano, L'atto esecutioo nel diritto prioato. Giuffré, 1958.


235

c) Los actos de ejecución tienen por objeto dar cumplimiento a las determinaciones del acto principal. En materia fiscal, el Código Fiscal de la Federación contiene un capítulo denominado: "Del procedimiento administrativo de ejecución", artículos 108 Y siguientes. lII. Actos administrativos unilaterales, bilaterales y plurilaterales Esta clasificación deriva de la formación del acto. a) El acto simple, llamado unilateral, es aquel en el que interviene una sola voluntad de un ente administrativo sea individual o colectivo, es decir, la voluntad de la administración pública se manifiesta en forma unilateral. Su forma más general es la decisión administrativa. . b) El acto complejo, puede ser bi o plurilateral, es el que resulta o se forma del concurso de dos o más voluntades, públicas o privadas, varios órganos y personas, que se unen en una sola voluntad. Laubadere explica que estos actos implican fases sucesivas en las cuales participan autoridades administrativas diferentes. El refrendo ministerial es ejemplo de acto complejo. Podemos poner como ejemplo de un acto complejo el refrendo ministerial de que habla el artículo 92 constitucional. Para que el acto presidencial sea obedecido es indispensable estar autorizado por el Secretario del Despacho encargado del ramo a que el asunto corresponda. Si las voluntades pertenecen a distintas personas públicas, habrá complejidad externa; en este caso el acto complejo se llama también acuerdo.s" . Acto colegial. Son los actos emanados de diversos consejos o comisiones, Juntas o cuerpos que colaboran con la Administración pública. El acuerdo, por ~jemplo, proviene de un órgano colegiado, que se integra por la reunión de dIversos entes públicos. Acto unión. En este acto intervienen varias voluntades, pero ni su [inali~ad. e~ idéntica, ni su efecto es el de dar nacimiento a una situación jurídica mdlvldual, como en el caso del nombramiento de un empleado público.s" Contrato. El contrato es un acto jurídico en el que concurren varias voluntades, pero no se puede considerar como un acto administrativo, ni como

-

. 25 La decisión ejeeutoria caractveriza al acto unilateral más importante de la AdminIstración pública y constituye un modo de acción normal. ér ~or su parte Laubadere, ob, cit., págs. 160 Y 161, expresa esta clasificación en estos t .mmos: a) Acto unilateral, el acto característico de derecho público, ya que el derecho PrIvado se basa en el acuerdo de voluntades. El acto administrativo unilateral puede ser ~ambién un ~cto regla, como el reglamento, o un acto condición, o u~ acto subjetivo. ) El acto bIlateral se presenta, sea bajo la forma de contrato, sea bajo la forma de acuerdo de voluntades no contractual, es decir, de actos condición. e) El acto plurilateral ~lectivo, aparece principalmente bajo la forma de deliberaciones de las asambleas admi nlstrativas. Ó 26 Ranelleti define el acto colectivo diciendo que se forma cuando varios sujetos u rga~os de un mismo ente, concurren por comunidad de materia, a formar en común un acto Jurídico. os. cit., pág. lI9.

236

ANDRÉS SERRA ROJAS

acto propio de la función administrativa, según diversos autores. Existen actos jurídicos denominados contratos administrativos que forman en la actualidad uno de los temas más importantes del derecho administrativo. e) El acto colectivo. El acto colectivo es el que resulta de la concurrencia de varias voluntades, con igual contenido y finalidad que se reúnen exclusivamente para la manifestación común, permaneciendo jurídicamente autónoma. Es un acto colectivo el Consejo de Ministros a que se refiere el artículo 29 constitucional. IV. Actos administrativos destinados a aumentar o a limitar la esfera jurídica de los particulares Según el efecto que producen se clasifican: A) Actos que favorecen, aumentan o amplían las facultades, posibilidades o los poderes de los particulares. Entre éstos se pueden citar: 1. La admisión. Es un acto que tiene por objeto permitir el ingreso de una persona para que entre a formar parte de una institución, con el fin de que pueda participar en ciertos derechos o goce de algunos servicios públicos. Dan acceso a un particular a los beneficios de un servicio público. 2. La concesión. Es un acto que jurídicamente confiere a un particular un derecho subjetivo, por medio del cual el poder público le transfiere derechos o facultades administrativas, mediante determinadas cláusulas compromisorias derivadas del interés público que significan el control de la administración pública.s" En la legislación mexicana se concesiona lo que pertenece originariamente a la nación. Ésta es una de las tesis fundamentales de nuestro derecho administrativo. 3. La autorización, licencia y permiso, se diferencian de la concesión en que ésta es un acto constitutivo por medio del cual la administración confiere derechos a un particular. La autorización es un acto unilateral de la administración pública, el cual se otorga con relación a los servicios públicos, y por medio de ella la autoridad administrativa faculta a una persona privada o pública, para realizar un acto administrativo como ejercicio de un poder jurídico o un derecho preexistente, al comprobarse que se han satisfecho los requisitos legales para el ejercicio de un derecho; en tanto que el permiso alude a levantar una prohibición. La licencia no determina el nacimiento de un nuevo derecho a favor de una persona, sino la eliminación de un requisito jurídico, para poder ejercitar un derecho conferido por el propio poder. 28 27 Por lo que se refiere a la concesión: "hoy parece haberse llegado a una fijación del concepto con el que alude tanto a aquellos actos que transfieren a un particular facultades originalmente administrativas, como a los que crean a su favor un derecho o capacidad previstas en el ordenamiento jurídico". Fernando Garrido Falla, ob. cit., pág. 406. 28 "Permisos administrativos." Sem, [ud. de la Eed, Tomo 9, pág. 83; Tomo 10, pág. 1150 Y Tomo 102, pág. 1839.

237


4. La aprobación y el visto. Por medio de la aprobación la autoridad administrativa controla y vigila los actos emitidos por determinadas autoridades administrativas. La aprobación es un requisito posterior que se refiere a actos jurídicos válidos de personas públicas realizados con anterioridad, que requieren, para ejecutarse, de la aprobación de la autoridad administrativa superior. 5. La dispensa o condonación, es el acto administrativo que exime a una persona del cumplimiento de una obligación prescrita por la ley, como la prestación del servicio militar obligatorio, los requisitos para celebrar matrimonio, un recargo fiscal y otras análogas.w B) Actos destinados a limitar o reducir los derechos que restringen la esfera de los particulares. Se pueden citar los siguientes: . 1. Penas disciplinarias o sanciones que tienen por objeto castigar las Infracciones de las leyes u órdenes administrativas como la multa, el decomiso, la clausura, el arresto, que son impuestas por la administración, a diferencia de las sanciones que corresponde imponer a las autoridades judiciales. Permisos o concesiones sobre bienes públicos al tomo 29, pág. 197. . Li.cencias administrativas, traspaso o cesión de las. Aunque es verdad que en toda h.ce~Cla, además del interés público de la administración, existe el privado del beneficlano, que le da derechos frente al Estado, quien no puede desconocerlos arbitraríamente, también es cierto que estos derechos no pueden ser tramitados por un acto contractual, pues por regla general, tales licencias se otorgan en razón de la capacidad y de la conducta de los individuos, y tienen, por esto, un carácter netamente personal y no pueden ser traspasadas sino con restricciones y con el consentimiento de la autoridad que I~s .otorga. Dentro de la técnica jurídica, los permisos y licencias no crean situaciones [urtdicas individuales: son actos condiciones, porque mediante ellos se faculta a una pero ~?na que ha satisjecho determinados requisitos, para qu~ ejecute actos que no pueae realzar la generalidad, motivo por el cual, aunque esta posibilidad de obrar libremente pueda valorarse en dinero, no puede transmitirse incondicionalmente a terceros que no cumlan COn los requisitos que la Ley exige para quedar colocados dentro de la condición. l .hecho de que en múltiples ocasiones se hayan embargado y rematado los derechos dem'ados de una licencia, sólo significa que se ha seguido un procedimiento vicioso, que nUnca es tarde para corregirlo. Tomo 46, pág. 5359. . PUlque, licencias para expendios de. Como el artículo 32 del Reglamento de Expen;1Ios de Pulque, Aguamiel y Tlachique, reviste al Departamento del Distrito Federal con _~ facultad en materia de apertura de expendios de pulque, para conceder o no licen",~as, la negativa a conceder una no es violatoria de garantías, y no puede decirse que \ IOI.a. el artículo 4 constitucional, porque la libertad de trabajo está supeditada a las disPOS1CI?nes legales reglamentarias. Tomo 99, pág. 2066. LIcencias de comercio, cancelación .de las. Cuando el acto reclamado consiste en la cancela~ión de una licencia expedida a favor del quejoso, para la explotación de un giro c:merclal, y en la prevención de que cambie su establecimiento a otro local, con objeto (e que guarde, respecto de los de la misma índole, la distancia reglamentaria, procede cOánceder la suspensión, en cuanto a este último punto, sin requisito alguno. Tomo 33, p g. 1870.

i

297 Prieto Boda, "La revoca dell'licenze comerciales." Reu, Trim. de Dir, Pubb, Milán, pág. 744.

::~e~luciones administrativas": Tomo 14, pág. 1616.

Sem,

ludo

{¡CIOS de autoridades administrativas": Tomo 104, pág. 2268. Sem, ludo

238

ANDRÉS SERRA ROJAS

2. La expropiación es una transferencia coactiva de derechos, que impone a los particulares la cesión de sus propiedades al poder público, mediante ciertos requisitos y con arreglo al interés general. 3. La revocación o retiro de un acto válido por otro) apoyado en causas supervenientes. 4. La nulidad. Es un acto nulo aquel que se encuentra privado de sus efectos por la ley. 5. Las órdenes administrativas que imponen a los particulares la obligación de dar, hacer o no hacer) que se traducen por parte del poder público en mandatos o prohibiciones. Se citan los mandatos, las órdenes y las publicaciones. C) Actos que condicionan el ejercicio de un poder por parte de un órgano. Estos actos se hacen depender del cumplimiento de una obligación pública como en el caso de la designación, el requerimiento y la propuesta. D) Actos de ejecución forzada Son los actos por los que una autoridad administartiva ejercita coacción sobre los particulares que se niegan voluntariamente a obedecer los mandatos de la ley o de las órdenes administrativas. V. Meros actos administrativos a) Una categoría corresponde a los que resultan de manifestaciones de juicio) apreciación y de opinión.3 0 Así tenemos: l. La expresión de una opinión para resolver una cuestión jurídica) administrativa o técnica como la admisión de un recurso jerárquico, la emisión de un parecer técnico. 2. La resolución de un recurso jerárquico) de una prueba, de examen de un concurso, etc. 3. La comprobación de hechos) condiciones, requisitos, relaciones jurídicas. Así la inspección de una obra, de un establecimiento, etc. 4. La exposición de las comprobaciones realizadas. b) Otra categoría de los meros actos administrativos es la referente a manifestaciones de reconocimientori 1. Certificación de un acto o hechos realizados. Así de los es.tudios seguidos, de la inscripción en un registro, de la verdad de un hecho, comO autentificar una firma.

c:'"

30 Otra clasificación la encontramos en la competencia del Tribunal Fiscal que noce: 1) de resoluciones y 2) de procedimientos de ejecución. Las primeras son resolUCIOnes constitutivas de créditos fiscales: Obligaciones tributarias y multas; las segundas se integran con los actos de procedimientos administrativos de ejecución o de ejercicio de la facultad económico coactiva. 31 Fernando Garrido Falla, ob. cit., pág. 386, cit. pág. cita la clasificación de Ko~ mann, que divide los actos administrativos en negativos y positivos y, a su vez estos últimos en: 1) comprobaciones; 2) actos creadores de derechos; 3) actos que modifican derechos; y 4) actos que anulan derechos.


239

2. Publicación en un diario oficial de un reglamento, comunicación al interesado de una resolución. 3. Inscripcion en un registro de actos y hechos como pruebas de los mismos. Así la que se refiere a los actos del estado civil de una persona, los referentes a las inscripciones en los registros profesionales como requisito legal para el ejercicio de una profesión. 4. Intimación hecha 'a una persona para que cumpla una obligación jurídica. VI. Actividad reglada y actividad discrecional

Estos actos administrativos que ya fueron estudiados anteriormente en esta misma obra, se comprenden en estos grupos: a) Actos que resultan de la actividad reglada de la administración. Este acto constituye la mera ejecución de la ley. En las leyes administrativas se determina en forma concreta, cómo ha de actuar la Administración, cuál es la autoridad competente, estableciendo además, cuáles son las condiciones de la actuación administrativa, en modo a no dejar margen para elegir el procedimiento a seguir según la apreciación que el agente pueda hacer de las circunstancias del caso. En el derecho norteamericano estos actos se conocen bajo el nombre de actos ministeriales.V b) Los actos discrecionales. Tienen lugar cuando la ley deja a la Administración un poder o margen de libre apreciación para decidir si debe obrar o abstenerse, o en qué momento debe obrar, o en fin, qué contenido va a dar a su actuación. Cuando la ley emplea términos permisivos o facultativos se establece tácitamente la facultad discrecional. La actividad reglada de la administración o vinculada como también se denomina, suscita diversos problemas que deben ser analizados con cuidado p~ra ~ijar la verdadera naturaleza del acto subordinado a la ley. Esta subor~ll1aCIón no es una fórmula matemática, ni la ley puede prever todas las SItuaciones y modos, ni los hechos sociales son categorías rígidas, esto supone una aplicación flexible de la ley, en cuyo contenido debemos encontrar siempre la posibilidad de una aplicación justa de la ley. lIemos repetido que discrecionalidad no es arbitrariedad, siempre hay un marco legal que razonablemente debe respetarse, un interés legítimo que no debe transgredirse y una finalidad que debe mantenerse.

VII. El acto regla, acto condición, acto subjetivo y acto jurisdiccional

--

En la clasificación clásica de León Duguit,33 y relacionada con su objetivo, se comprenden tres actos importantes, que más tarde adiciona Gastón Jeze.34 1

32

"Este tipo de actos es el que en la jurisprudencia y doctrina de los Estados Uni-

es

Un

acto de alcance individual

~os de América se conoce con el nombre de actos ministeriales y constituye la base para eterminar la procedencia de writ of Mandarnus." Fraga Cabina, 8\1 ed., pág. 274. 33 "El acto condición participa de la naturaleza del acto subjetivo, porque, como él,

° especial.

Pero difiere de él en que no crea, ni mo-

240

ANDRÉS SERRA ROJAS

1. El acto regla creador de situaciones jurídicas generales es impersonal, como las formadas por la ley o el reglamento. 2. El acto-condición es el que se realiza para condicionar la aplicación de una ley a un caso concreto, como el acto del nombramiento, que atribuye a una persona una situación jurídica general. 3. El acto subjetivo creador de situaciones jurídicas individuales que comprende una situación jurídica particular como el contrato. 4. Gastón Jeze adiciona a esta clasificación el acto jurisdiccional que comprende una situación jurídica individual, controvertida, con fuerza de verdad legal, es decir, que se propone declarar una situación jurídica o un hecho.

VIII. Los actos administrativos se clasifican por razón de su contenido en dos grupos importantes

a) Actos de trámite, que están formados por una serie de actos que no tienen el carácter de resolutivos, pues siemplemente se concretan a prepara.r una resolución administrativa o un propósito administrativo sin afectar ningún derecho. b) Los actos definitivos que son aquellos con los cuales se da fin a un procedimiento administrativo, realizando la finalidad última o mediata de la ley. Considero también de interés la clasificación que hace Forshoff, fijándose en el contenido de los actos administrativos en los términos siguientes: 35 a) Actos administrativos imperativos. Son aquellos que contienen un mandato o una prohibición. Son aquellos que su aplicación es el derecho policial. Su misión es provocar en los obligados una determinada conducta respecto de la Administración y, en caso necesario, forzar coactivamente a ella, por eso hay que contar también entre los actos administrativos de esta especie las medidas coactivas adoptadas para la ejecución de un mandato o una prohibición. b) Actos jurídicos conformadores. Pueden presentarse en formas muy diversas. Es común a todos ellos el fundar, modificar o suprimir una situación o una relación jurídica concreta. A esta categoría pertenecen todas .l~s autorizaciones, permisos, licencias y concesiones que crean una situaClOn jurídico-administrativa del destinatario. También tiene efecto constitutivo el asentimiento y la confirmación, de la que depende la eficacia de un acto administrativo o cualquier otra acción de la administración. Junto a las. designaciones de toda índole, entre las que más importante es el nombramIen· to de funcionarios, entran también en esta categoría todas las órdenes difica, ni suprime ninguna situación jurídica. No hace sino atribuir o reterar a un individuo determinado una situación general e impersonal ya establecida por un acto-regla. El acto condición no afecta en nada el contenido de la situación jurídica: únicamente nova, viene a condicionar la posición de una situación general e impersonal." Royo Villa ob. cit., pág. 117. 34 Lean Duguit, Traite. T. 1, pág. 327 Y ss. 35 Forsthoff, Tratado L, págs. 292-293.


241

conformadoras respecto de cosas públicas, especialmente la afectación y su actus contrarius. Por último, hay que mencionar la confirmación de nuevos órganos de la Administración con personalidad jurídica propia, la aprobación de sus ordenanzas y todos los restantes actos de inspección en el marco del derecho de las corporaciones y fundaciones, sin que con esto quede ni aun aproximadamente agotado todo el ancho campo de los actos administrativos conformadores. e) Actos administrativos declaratorios. Pertenecen a este grupo todas las declaraciones sobre determinadas propiedades de personas o cosas, de cuya existencia o ausencia, dependen determinadas consecuencias jurídico administrativas. d) Actos administrativos registrales. No constituye diferencia alguna que la atestiguación consista en la inscripción en un registro público (por ejemplo, el registro civil, el catastro), o en el otorgamiento de un documento especial.

IX. Actos internos y actos externos a) Actos internos. Estos actos son los que tienen eficacia dentro de la organización administrativa y no producen efectos respecto de tercerosm Los que se refieren a la regulación interna de los actos y procedimientos de la Administración y que tienden a lograr un funcionamiento regular y eficiente de ella. Comprenden: . 1. Actos que aluden a medidas de orden y disciplina para el funcionamIento de las unidades burocráticas. 2. Actos que deben observarse en el despacho de los asuntos. 3. Circulares, instrucciones y disposiciones administrativas. b) Actos externos. Aquellos que realizan las actividades fundamentales del Estado o sea a las que corresponde prestar los servicios a su cargo y las de ordenar y controlar la acción de los particulares. Éstos producen efectos con relación a terceros) y forman una importante actividad de la Administración.

-

311

Zanobini, ob, cit., T. I, pág. 207.

CAPíTULO JI

LOS ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRAT.IVO 1. Los elementos del acto administrativo.-2. El sujeto del acto administrativo y su eompetencia.-3. La manifestación de voluntad administrativa.-4. El objeto o contenido del acto admínistrativo.-5. El motivo. 6. El mérito, finalidad o elemento teleológico del acto administrativo. 7. La forma de los actos administrativos.-8. El silencio de laadmínístración pública.

1. Los

ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

,El acto administrativo es un acto realizado por la Administración pública y tiende a producir un efecto de derecho, en forma unilateral y ejecutiva,

para el cumplimiento de los fines del Estado contenidos en la legislación administrativa. El acto administrativo se considera formalmente como el acto legítimament~ r~alizado por la Administración pública y materialmente como el acto que limita sus efectos a situaciones jurídicas concretas o particulares, como en los casos de los actos condición y subjetivo o circunstancias necesarias para que el acto administrativo produzca sus efectos legales.t . En. todo acto administrativo perfecto concurren determinados elementos o conJ~~to de circunstancias, de los cuales depende su validez, eficacia y proyecclOn administrativa y así pueda producir sus efectos regulares. . ~n las explicaciones anteriores sobre la naturaleza y condición de legitImIdad y formalidad del acto administrativo, podemos desprender sus ele;nento s constitutivos, cuya carencia o deformación engendra los vicios que Os destruyen o suspenden.s

-e:

Muy interesante, aunque en proceso de desarrollo, es la teoría italiana de la causa. por distinguir la causa del motivo. Algunos autores relacionan la teoría a causa con la del fin determinante. Zanobini, ob. cit., pág. 187. T. 1 -indica que la n'~sa n~ es un elemento autónomo del derecho administrativo, sino un requisito de made estaCión de la voluntad-o Diez nos dice, que los meros actos administrativos carecen t~ ~ausa jurídica, ob, cit., pág. 176. Finalmente véase la opinión de M. \Valine sobre la na 2 Ede la causa, ob, cit ., 1959 . • pág . 400. dei ~ todo acto administrativo el funcionario se apoya en un motivo, con un objeto ermtnado, que se propone realizar fines. Además de sus elementos propios. el acto 1

3tle1 se esiuerza

243

244

ANDRÉS SERRA ROJAS

La doctrina administrativa clasifica a los elementos del acto administrativo en subjetivos, objetivos y formales. 1. Los elementos subjetivos son los siguientes: El sujeto u órgano de la Administración competente para producir el acto. El acto administrativo es un acto jurídico realizado por un sujeto, autoridad u órgano de la Administración pública, que obra en la esfera de su capacidad y competencia o en casos excepcionales por una persona que ha recibido una prerrogativa del poder público. Comprende, por consiguiente a la Administración pública los órganos, la competencia y la investidura legítima del titular del órgano.

2. Los elementos objetivos comprenden: a) El objeto o contenido determinado por el efecto práctico producido de inmediato o directamente por el acto, como el nombramiento de un funcionario, el otorgamiento de una concesión o una Declaración de expropiación. b) El motivo que es el antecedente que precede al acto y lo provoca, es decir, su razón de ser o razones que mueven a realizar el acto. En nuestro Derecho constitucional, artículo 14, es una exigencia ineludible. En otras legislaciones se omite. c) El fin es el propósito de interés público contenido en la ley. Martín Mateo lo llama "el para qué" del acto administrativo. d) De acuerdo con un sector importante de la doctrina, opinamos que la teoría de la causa no tiene razón de ser en nuestro Derecho administrativo. 3. Los elementos formales o expresión externa del acto, que se integra con la Declaración y la Notificación," Analizando los elementos del acto administrativo, Bonnard ha dicho: "Todo acto comporta un motivo, un objeto, una finalidad y una manifestación de voluntad. El motivo es el antecedente (hecho, situación, acto) que precede al acto y lo provoca. El objeto es el efecto producido inmediata y directamente por el acto. El fin es el resultado que produce el efecto del acto. Así, vistos esos tres elemento~, una manifestación de voluntad interviene para querer el objeto del acto en conSIderación del motivo y de la finalidad, es decir, para querer que un cierto efecto sea producido en razón de ciertos antecedentes que existen y en vista de lo que resultará finalmente del efecto producido."

administrativo puede contener algunos elementos accesorios como el término. la cond~ ción, el modo, la oportunidad y el mérito, llamados estos últimos modalidades o reqlu sitos que afectan ya sea al acto como tal o a algunos de sus elementos. Aoosta Romero, ob, cit., 2;,\ ed., pág. 140-141. 3 Por otra parte, deberemos distinguir la jurisdicción administrativa que es la f~ cultad para conocer y juzgar todos los litigios que se presentan a la autoridad admInistrativa en relación con el fundamento de los servicios públicos o de las demás facultades que le competen.


2. EL

245

SUJETO DEL ACTO ADMINISTRATIVO Y SU COMPETENCIA

La Administración pública se forma con el conjunto de órganos o esferas de competencia, encargados legalmente de realizar los actos administrativos. El sujeto del acto administrativo está constituido por los órganos, individuales o colectivos, a quienes se encomienda el ejercicio de la función administrativa. Los titulares de esos órganos deben tener aptitud legal para actuar. A diferencia del sujeto activo que es la administración pública, el sujeto pasivo es el ente al que se dirige la acción administrativa.s Esta función se constituye con la facultad para llevar a cabo todos los actos administrativos que son propios del Poder Ejecutivo. La competencia administrativa es el límite de esas facultades, es decir, de una 'investidura legal que permite al funcionario o titular, que debe reunir determinados requisitos, la realización o ejercicio de los actos administrativos, expresando !a voluntad contenida en la ley, pero en ningún caso su propia voluntad o su mterés personal. Toda extralimitación hace que el acto resulte viciado. Todo acto administrativo, nos dice Lancis, requiere la intervención de un agente público como persona encargada de su creación, .ya que es fundamental que, si no se encuentra una persona investida de poderes públicos, el acto, independientemente de sus demás caracteres no podrá ser considerado como tal, pues los de los particulares no pueden nunca llegar a merecer esta consideración. Su característica, sin embargo, está en la investidura del poder público y en el ejercicio de ese poder. Para la eficacia de un acto administrativo, basta generalmente con uno de esos dos elementos, aunque no se trate de un funcionario de derecho, ni del legítimo ejercicio de sus fac?ltades, porque el funcionario de hecho puede realizar, también cuando e~ Interés general de la sociedad política lo requiere, actos de plena eficaCIa jurídíca.s Al sujeto del acto administrativo se le llama genéricamente autoridad, por lo que d.ebemos precisar este concepto. Se ha establecido una relación entre poder y autondad, "viendo en el primero una capacidad imperante de hecho y en la segunda a, manera de legitimación del poder o pretensión legítima de obligar". (T. Fernandez Miranda. Ene, [ur, III, pág. 152.) De acuerdo con este autor, el poder es a1uel~a condición de superioridad capaz de producir el fenómeno social de la obedle~Cla; poder es capacidad, de hacerse obedecer, en tanto que poseer autoridad qUiere expresar tener título legitimo, tener derecho a exigir esa obediencia.

Por lo tanto autoridad es toda persona revestida de poder propio de mando derivado del desempeño de una función pública, en la medida y límites que la ley establece. Autoridad no es sólo el que decide legalmente, es

--

4 Barto]omé A. Fiorini, Teoría jurídica del acto administrativo, pág. 19. S 5 Antonio Lancis y Sánchez, Derecho administrativo. 1952, La Habana, E. Cultural, . A., pág. 61, 3\1 OO.

246

ANDRÉS SERRA ROJAS

también la que ejecuta de acuerdo con sus funciones. Alrededor de este concepto la Suprema Corte ha elaborado la siguiente tesis jurisprudencial: (jur, Común Pleno y Salas, Tesis 55): "Autoridad responsable: lo son no solamente la autoridad superior, que ordena el acto, sino también las subalternas que lo ejecutan o tratan de ejecutarlo) y contra cualquiera de ellas procede el amparo."

En otras tesis (54), define quiénes son autoridades. "El término autoridades para los efectos del amparo, comprende a todas aquellas personas que disponen de la fuerza pública, en virtud de circunstancias ya legales, ya de hecho, que, por lo mismo, están en posibilidad material de obrar como individuos que ejerzan actos públicos por el hecho de ser pública la fuerza de que disponen." La competencia es el conjunto de facultades que legítimamente puede realizar el sujeto, es decir, el órgano de la Administración pública) la función administrativa y en particular, para conocer de un negocio adminis· tratiuo:" El poder público está sometido a un régimen de derecho público y forma un conjunto de órganos con facultades o prerrogativas que la ley les otorga para realizar sus fines y hacer prevalecer el interés general," "La competencia en derecho privado, es la porCIOn de la jurisdicción que se atribuye a los tribunales que pertenecen al mismo orden jurisdiccional. Se distingue lógicamente de la jurisdicción como el todo se distingue de las partes." La palabra viene del derecho procesal civil y se concreta diciendo que es el poder dado a un tribunal para instruir y juzgar un negocio. Por extensión la competencia administrativa se refiere al poder dado a una persona pública o a sus órganos, para atender y resolver un negocio determinado. Por lo tanto, un órgano administrativo competente, es aquel a quien la ley le otorga una facultad para conocer de asuntos determinados) a contrario sensu la incompe· tencia del funcionario reviste formas diversas. Los caracteres de la competencia administrativa como elemento esencial del acto administrativo, son los siguientes: 1. Requiere siempre un texto expreso de la ley para que pueda existir. 2. El ejercicio de la competencia es obligatorio. 3. La competencia administrativa se encuentra fragmentada entre diversos órganas. El acto administrativo debe originarse en un órgano competente. 4. La competencia no se puede renunciar, ni ser objeto de pactos que comprometan su ejercicio. 5. La competencia es constitutiva del órgano que la ejercita y no un derecho del titular del propio órgano.

La competencia se puede clasificar en cuanto al grado, materia y territorio. La competencia en cuanto al grado supone el orden jerárquico de la 6 "El Estado carece realmente de derecho, tiene simplemente facultades jurídicas, poderes que son a un tiempo deberes." Recaredo Fernández de Ve1asco, ob, cit., pág. 79. 7 El consentimiento puede faltar no solamente en el agente, sino también en la Administración, como en el caso de los funcionarios de hecho.


247

administración, en una organización centralizada configurándose en una serie de órganos. de mayor o menor importancia. Más adelante habremos de referirnos a la organización administrativa centralizada. La competencia en cuanto a la materia supone una distribución de materias o actividades afines, como la que establece la ley orgánica de la Administración Pública Federal. La competencia en cuanto al territorio toma en cuenta las divisiones políticas del territorio nacional, en el que se determina la competencia de un órgano para actuar. El Departamento del Distrito Federal limita su actuación a esta entidad federativa, en tanto que las Secretarías y Departamentos de Estado se extienden a toda la nación en los asuntos de su competencia. 3.

LA MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD ADMINISTRATIVA

Uno de los elementos esenciales del acto administrativo es la voluntad administrativa. El acto administrativo se forma por una voluntad legalmente manifestada, es decir, la voluntad del sujeto administrativo, que se expresa con voluntad y no está viciada. Para saber cuál es el órgano que debe expresar la voluntad del Estado e~ la realización de un acto administrativo, hay que atender a las dísposícienes legales. Ellas clasifican 3.¡ los órganos y les fijan las materias que deben atender, como la ley antes citada. , También existen otras clasificaciones por la naturaleza jurídica de los organos que realizan ciertas actividades del Estado, como en el caso de las leyes que regulan las instituciones administrativas descentralizadas. . En unos casos la ley encomienda la responsabilidad de una función púb~1Ca ~ un funcionario o a varios funcionarios, y en otros forma unidades directivas, centros de responsabilidad .administratiua, como en los patronatos, direcciones, consejos directivos, consejos de administración y otros anáIogos.s La voluntad administrativa debe ser legalmente exteriorizada. Puede, sin embargo, verse afectada en su validez por la presencia de alguno de los vicios del consentimiento. La voluntad generadora del acto administrativo no debe estar viciada. Las leyes administrativas señalan los diversos vicios del consentimiento como el error, el dolo y la violencia. Tal es el caso de la ley de Terrenos Baldíos que establece los casos que pueden ser jurídicamente nulifícados cuando fUeren dictados por error, dolo o violencia. ~ La administración pública comienza a emplear los medios de la radiodifusión, en la dl~ulgación de las medidas administrativas. Véanse a este propósito los mensajes preside~clales que dan a conocer al pa{s las resoluciones de trascendencia nacional. Pronto la l~lslación administrativa se verá obligada a dar efecto jurídico a las resoluciones adminlst~tivas por la radio, la televisión u otros medios, en los casos graves o de extrema tlTge~cla. La ley general de "{as de Comunicación debería reglamentar esta importante matería, Véase la nueva ley de Radio y Televisión.

ANDRÉS SERRA ROJAS

Los artículos 9 y 13 de la ley general de Bienes Nacionales, "faculta al Ejecutivo Federal para anular administrativamente los acuerdos, permisos o concesiones dictados u otorgados por error, dolo o violencia". Esos vicios de la voluntad administrativa pueden surgir en la Administración pública misma, en el proceso de la declaración administrativa o en la voluntad del funcionario. La doctrina administrativa clasifica los vicios de la voluntad en dos grupos: A) Vicios de índole objetiva: y B) Vicios de índole subjetiva. A) Los vicios de índole objetiva comprenden tres grupos: 1. Vicios en el origen de la voluntad. La voluntad se vicia cuando proviene de un funcionario de hecho o de un usurpador. Además el artículo 259, fracción 1 del Código Penal sanciona con prisión al que sin ser funcionario, se atribuya ese carácter y ejerza algunas de las funciones de tal. 2. Vicios en la preparación de la voluntad. La voluntad se vicia cuando el funcionario no se sujeta al procedimiento señalado ,por la ley para emitir su voluntad. El artículo 48 de la ley de nacionalidad y naturalización dispone: "Cuando se descubra que se ha expedido por la Secretaría de Relaciones una Carta de Naturalización sin que se hayan llenado por parte del interesado 'todos los requisitos que la ley establece, o a favor de persona que no tenga derecho para naturalizarse, previa notificación al poseedor de la Carta se hará por la propia Secretaría la declaración de nulidad, sin perjuicio de que se apliquen a los responsables las sanciones que el capítulo respectivo establece."

3. Vicios en la formación de la voluntad. La ley señala cómo se manifiesta la voluntad en los actos simples, complejos, etc.; o exige autorizaciones, aprobaciones, vistos buenos u otros actos de formación de la voluntad. B) Los vicios de índole subjetioa afectan al contenido de la decisión administrativa en cuanto a su finalidad, como en los casos de desviación de poder y de arbitrariedad, En la desviación de poder el funcionario actúa con una finalidad distinta a la que señala la ley o actúa con una finalidad personal o para beneficiar a un tercero. En la arbitrariedad el funcionario se aparta "de lo objetivamente determinado por la razón y el derecho". El desvío de poder o desviación de poder se propone encauzar el acto en la finalidad de que le ha sido señalada. Cuando la actividad de la administración está regulada expresamente en la ley, ésta contiene la finalidad que se persigue con dicho acto. Cuando las facultades son discrecionales se acentúa el mérito y adquiere una notable relevancia. En efecto, en estos casos la administración tiene varias posibilidades para actuar y fácilmente se puede producir el incumplimiento de la finalidad legal. El artículo 228 del Código Fiscal de la Federación es de los pocos casos en que se alude al desvío de poder: artículo 228. Serán causa de anulación de una reSO'


249

lución o de un procedimiento administrativo: .... .d) Desvío de poder, tratándose de sanciones."

Consideramos que en los otros casos es posible hacer valer el principio del desvío de poder tratándose de leyes administrativas a través del juicio de amparo, aunque el problema de la prueba ofrece algunas dificultades. El error como vicio del consentimiento. El error consiste en el hecho de creer verdadero lo que es [also, o falso lo que es verdadero. El error puede consistir en el hecho de equivocarse materialmente o sobre la existencia o interpretación de una norma jurídica. Las determinaciones administrativas pueden en ciertos casos ser corregidas o aclaradas. Los artículos 39 y 40 de la ley minera citada, fijan los casos en que un concesionario pida mandar corregir administrativamente su concesión o aclararla cuando adolezca de falta de claridad. El dolo como vicio del consentimiento. El dolo está constituido por un conjunto de maniobras empleadas por una persona con el fin de engañar a otra y determinarla a otorgar un acto administrativo. En los casos de simulación como el acto administrativo carece de sus elementos esenciales, la ley administrativa lo declara inexistente. ~na resolución administrativa se puede fundar en los hechos falsos que los interesados o los propios funcionarios proporcionen. El artículo 39 de la l~y de nacionalidad y naturalización expresa: "A cualquier particular o fu nc~onario público que extienda una certificación de hechos falsos que sea uti[¡:ada en un procedimiento de natumlizacion, se le impondrá de dos a cinco anos de prisión y multa de cien a quinientos pesos." . El artículo 15 de la Ley reglamentaria del artículo 27 constitucional en materia mmera (D. O. F. del 22 de diciembre de 1975) ordena: "Las concesiones a que se refiere esta Ley y los derechos que de ellas se derivaren no podrán ser otorgados o transmitidos en todo o en parte a extranjeros, sean personas físicas, sociedades, soberanos, estados o gobiernos, ni a sociedades mexicanas en las que extranjeros representen, en el capital social, un porcentaje mayor del señalado para cada caso en los artículos 12 y 13 de esta Ley. Serán nulos de pleno derecho todos los actos y contratos que contravengan lo dispuesto en este artículo y el que antecede."

La violencia como vicio del consentimiento. La violencia es la compul-

S~Ó? ejercida sobre una persona para determinarla a celebrar un acto y que

su consentimiento. La violencia puede ser física o moral. El artículo 17 constitucional ordena que: " ... ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho. En cuanto al artículo 26 prohíbe a los militares la requisición en tiempos de paz." fi Por su parte, el Código Penal para el Distrito Federal, establece diversas ~guras delictivas respecto de los delitos cometidos en contra o por funcionaríos pú blicos. ViCIa

250

4.

ANDRÉS SERRA ROJAS

EL OBJETO O CONTENIDO DEL ACTO ADMINISTRATIVO

El objeto o contenido del acto administrativo forma la sustancia que lo determina, es decir, aquello 'que el acto decide, certifica, opina, dispone o permite. En todo acto administrativo la autoridad administrativa se propone obtener un fin práctico, como la provisión de una plaza de funcionario." "El objeto o contenido del acto es aquello que el acto decide, certifica u opina. Puede estar viciado: 1. Por ser prohibido por la ley; 2. Por no ser el objeto determinado por la ley para el caso concreto, o ser un objeto deterrninado por la ley para otros casos que aquel en que ha sido dictado (faculta. des regladas); 3. Por ser impreciso u oscuro; 4. Por ser absurdo; 5. Por ser imposible de hecho." (Agustín A. Gordillo, ob. cit., pág. 142.) En derecho privado, dice Carnelutti, "el objeto del litigio es el bien contenido o sea el bien respecto del cual existe el conflicto de intereses que constituye el litigio". El objeto del litigio es lo que el actor exige del demandado, sea que consista, en un bien material o incorpóreo, o en una prestación de hacer o no hacer. El objeto de los actos administrativos sigue lineamientos jurídicos sernejantes, pero están gobernados principalmente por el interés ,general o por la utilidad pública. Por esta, razón el objeto o contenido de los actos administrativos debe ser: a) Determinado o determinable. b) Posible, física y jurídicamente, o estar en el comercio. c) Lícito, cierto, cuando la ley 10 permita, y no lo prohíba, salvo el caso de facultades discrecionales y ofrece estos caracteres: 10 1. orden 2. 3.

5.

Que el objeto del acto administrativo no contraríe ni perturbe el pú blíco, Que se ajuste a la ley. Que no sea incongruente con la función administrativa.t!

EL MOTIVO

El motivo o la motivación del acto administrativo es el antecedente de hecho o de Derecho que provoca y funda su realización. Siempre hay raZo9 Por objeto del acto administrativo se entiende el condicionamiento jurídico que se atribuye a un sujeto, o bien al efecto jurídico del acto administrativo, es decir, la declaración, reconocimiento, modificación o extensión de una situación jurídica. 10 Recaredo Fernández de Velasco, El acto administrativo, 1929, pág. 193. Ii 11 "El motivo puede ser una situación de hecho o de derecho o un acto ya rea,1: zado. Así, en la provisión de un concurso de oposición, el motivo es la existencia d~ ~ cantes; en una sanción disciplinaria, la comisión de una falta; en la orden de de~olletO: de una finca, su estado ruinoso, etc." Antonio Royo Villanova, ob. cit., 241¡l ed., pago 1 .


251

nes que deciden a la administración pública a emitir un acto administrativo determinado. El artículo 16 constitucional es preciso: "Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento . ." 12 La motivación o fundamentación de una resolución administrativa, llamada por algunos autores la causa que la origina, constituye, por lo tanto, una garantía para el particular afectado. En los demás casos la administración no está obligada a motivar sus actos. Esta expresión de motivar los actos jurídicos proviene del derecho privado, y se ha hecho una extensión de su significado. "La motivación de la sentencia es el medio práctico que hace posible la fiscalización de la sociedad para oír juicio sucesivo, o ulterior al juez. La motivación obliga de un lado al juez, a dar una base razonada al propio convencimiento y de otro, hace posible la fiscalización social de tal convencimiento." En una palabra, según la expresión de Carnelutti: Los motivos son la indicación de los hechos jurídicos que sostienen la pretensión y las conclusiones, la indicación de los efectos que le corresponden.P Examinando la naturaleza del motivo como elemento del acto administrativo, expresa Fraga: 14 "Aunque este precepto está dirigido, según el pensamiento original de los autores, a las autoridades ejecutoras y aunque el mismo sólo contiene una exigencia de forma, nos parece que un desarrollo jurisprudencial, ya bastante avanzado por cierto, puede, de la misma manera que ha extendido el mandamiento del artículo a las autoridades ordenadoras, transformar el requisito de forma en una exigencia de fondo para hacer así efectiva la garantía que allí se consagra y de esa manera exigir no sólo que la orden exprese el motivo, sino también que éste exista realmente y que de acuerdo con la ley sea bastante para provocar el acto."

12 Nicolás Framarino, "Lógica de las pruebas", citado en el diccionario de derecho procesal del licenciado Eduardo Pallares, pág. 465. 13 "Motivo y motivación. Cuando la ley dice que una decisión administrativa debe ser ~otivada, esto debe entenderse por la obligación para la autoridad administrativa, de explicar los motivos de su decisión. Este caso es excepcional; pero que la ley exija o no e~ta motivación expresa, una decisión administrativa debe siempre apoyarse en un motl\'O, es decir, justificarse por una cierta situación de hecho existente en el momento en que es toma,da la decisión. y este motivo dbe ser, en todos los casos en que la decisión ~estrinja una situación adquirida o el ejercicio de una libertad pública para un ciuda~no, Un motivo legal, es decir, exclusivamente uno de aquellos cuya existencia es exí~.Ida por la ley como una condición necesaria de una tal restricción de derecho o de hlbenad. Por ejemplo, un funcionario puede ser revocado, pero a condición de que él f aya cometido una falta de tal naturaleza para justificar una medida disciplinaria: la alta es entonces el motivo legal de la decisión." Waline (ob. cit., 9\\ ed., pág. 472, 1963). 14 G. Fraga, ob. cit., Il\I ed. 1966, pág. 292. J. Ortiz Díaz, "El Precedente Administrativo". Rev, Ad. Púb. l. Est. PoI., núm. 24, septembre-diciembre de 1957, pág. 75.

252 6.

ANDRÉS SERRA ROJAS

EL MÉRITO, FINALIDAD O ELEMfu'lTO TELEOLÓGICO DEL ACTO ADMINISTRATIVO

En todo acto administrativo hay siempre un fin último, que es el resultado que la administración obtiene, útil y convenientemente, para el interés general. Para Díez,10 por mérito del acto se entiende la conveniencia y utilidad del mismo, su adaptación a la obtención de los fines genéricos y específicos que con la emanación del acto se pretende obtener. Los actos administrativos se orientan por razón de conveniencia por la realización de los fines sociales que con ellos se pretende atender. Un acto administrativo no debe ser desviado de sus fines, rompe con el principio de legalidad de un país que expide normas para realizar determinados propósitos sociales. El autor citado, expresa que "el vicio de mérito es un vicio de oportunidad del acto administrativo, no de sus elementos jurídicos esenciales". El mérito es un factor psicológico de importancia del acto administrativo. El mérito por su propia naturaleza no es un elemento fácilmente controlable, ya que el desarrollo del derecho administrativo no establece los medios parabacerlo, sobre todo cuando se ejercitan facultades discrecionales en que el funcionario juzga con bastante amplitud la oportunidad del acto que realiza. Dice a este respecto Fiorini: "El mérito del acto puede apreciarse con relación a tres valores: a) La eficacia del acto que está en la utilidad máxima que puede obtenerse de sus fines. Se llama oportunidad por algunos autores, aun cuando el término eficacia es más lógico por cuanto oportunidad puede identificarse, en ciertos supuestos, con la elección del momento más útil para dictar el acto. La eficacia se refiere a la apreciación cuantitativa de los resultados y de la conveniencia del acto con relación a los fines generales que persigue la administración; b) La equidad del acto tiene relación con las consideraciones de justicia del mismo. La equidad del aeto permite obtener los resultados más proficuos, sin perjudicar, en lo más mínimo, los derechos de los terceros; e) La moralidad del acto se encuentra especialmente en la conducta de las personas que intervienen en su realización. La moralidad de la administración se encuentra en un plano distinto de la moralidad del acto, pero sus efectos tienen interferencias recíprocas." 16

El mérito del acto administrativo es un concepto, por lo tanto, más amplio que el de finalidad y no debe confundirse con el de legitimidad, que es de mayor importancia. Por lo que se refiere a la finalidad, tanto la norma administrativa como el propósito que guía su aplicación deben orientarse a la realización del bien públiCO, porque no tienen sentido las normas que no llevan esa finalidad. "Todo el orde? público puede descomponerse en esas grandes finalidades sociales que se han vent-

10 Manuel María Diez, El acto administrativo. Tipográfica editora Argentina. 1956. V.,

pág. 190. Fiorini, Teoria de la justicia administrativa, pág. 90.

1G


253

do depurando a través de los siglos, para establecer la armonía social. La sabiduría del legislador radica en darle mayor contenido posible de esos ideales de la comunidad. Esto nos lleva a la misma justificación del Estado, que sólo se explica por las elevadas misiones que se le han asignado en bien de la sociedad. Cuando estos fines no se realicen o se cumplan imperfectamente, el Estado estará en trance de alterar su normal desenvolvimiento." 17

La teoría del mérito administrativo aplicada a los actos discrecionales guarda estrecha relación con el principio de la desviación de poder. Es frecuente que los actuarios de Hacienda embarguen bienes del deudor fiscal en forma excesiva o desproporcionada al importe de la multa.

7.

LA FORMA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

La forma está constituida por las condiciones externas exigidas para la validez de un acto jurídico. Son los elementos externos que integran el acto administrativo, o modos de determinarse y manifestarse externamente la voluntad pública. Se ha distinguido entre formalidad y forma en derecho administrativo. Las formalidades son los requisitos legales para que el acto se manifieste en cambio, la forma, que es parte de la formalidad, se refiere estrictamente al modo como debe acreditarse la voluntad administrativa que origina el acto. Tal es el caso referido a la materia fiscal a que alude el artículo 228 inciso b) del Código Fiscal de la Federación: "Serán causas de anulación de una resolución o procedimiento administrativo, ,. b) Omisión o incumplimiento de las formalidades que legalmente deba revestir la resolución o el procedimiento impugnado."

~~ando no se cumple con el requisito de la forma, el acto administrativo se VICIa de nulidad, relativa o absoluta, según los casos al no materializarse el mismo.

Un acto que carezca, total o parcialmente de los requisitos de forma puede originar serios perjuicios a los particulares. E~ un concepto más amplio, 'nos dice PalIares: lB "Forma es el modo de ser ~xteTlor del acto procesal, que nos permite percibirlo por medio de los sentidos, a, por tanto equivale a configuración externa del acto. Las formas que la ley eXIge para que los actos procesales sean válidos, son de dos categorías, generales a todos los actos y especiales a determinados de ellos. Como ejemplo de las primeras, ruede ponerse el que las actuaciones han de escribirse en castellano y que las echas y cantidades se expresarán con letras y no con números."

0:m

17 El desvío de poder comprende todos los casos en que una autoridad usa sus poderes para fi bi . nes diiversos de aquellos para los cuales 1e fu eron con fenid os por 1a 1ey, Zanomi, pág, 142. Tomo 1, 1947. 18 Eduardo Pallares, Diccionario de derecho procesal civil, pág. 291.

254

ANDRÉS SERRA ROJAS

En Derecho administrativo a semejanza del mismo concepto en Derecho procesal, en el desarrollo del procedimiento administrativo las leyes prevén el cumplimiento de ciertas formalidades, las cuales culminan con el acto definitivo, que es la decisión administrativa o acto administrativo. En los casos señalados se exigen determinadas formalidades, órdenes escritas para los actos administrativos, consistentes en medios, notificaciones, publicaciones y expresiones que se requieren para que un acto sea válido. Otros casos se refieren a la publicación, en el Diario Oficial, de un reglamento o la notificación personal de un acto administrativo que afecta al particular. Las formas intrínsecas son aquellas que atañen a la configuración del acto, sin referirse al fondo del mismo. Una certificación administrativa debe ser siempre por escrito. Las formas extrlnsecas son las relativas a solemnidades rituarias que ha de seguir el acto, desde un tratado internacional, hasta la constitución solemne de una institución federal. Las formas constituyen garantías para los interesados y han sido llamadas por J eze, garantías automáticas, porque ellas se establecen para mantener determinadas seguridades jurídicas. Si la forma es escrita, oral o de otras maneras, es porque el legislador ha, previamente, considerado la naturaleza del acto administrativo. El artículo 16 constitucional establece una de estas formas cuando se afectan intereses particulares: "Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o pose· siones sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento."

El precepto constitucional alude al mandamiento escrito como una formalidad administrativa necesaria para la resolución, al mismo tiempo que debe fundar y motivar la causa legal del procedimiento, es decir, el act? además debesubordinarse a la ley, la cual puede establecer otras fo rmall. dades que son garantías para los interesados. La ley general de Bienes Nacionales señala algunos ejemplos de estas formalidades de las que deben revestirse los actos administrativos. "Artículo 53. Los actos o contratos relacionados con los inmuebles de la nación, que para su validez o por acuerdo de las partes requieran la intervención de notarios, deberán celebrarse ante los notarios del Patrimonio Nacional, que designará libremente la Secretaría del Patrimonio Nacional, dentro de los autorizados legalmente para ejercer el notariado. "En los lugares en donde no existan notarios del Patrimonio Nacional, la propia Secretaría podrá habilitar en casos concretos, con ese carácter, a quienes estén autorizados legalmente para ejercer notariado, para que, ante su fe, se celeb.ren los actos o COntratos a que se refiere este artículo. Ningún notario podrá auto nZar una escritura relativa a la adquisición o afectación de bienes en que sean 'parte el Gobierno Federal o los organismos descentralizados, sin la intervención y aprobación previas de la Secretaría del Patrimonio Nacional, en los términos de esta ley.


255

"Artículo 54. Los notarios del Patrimonio Nacional llevarán un protocolo especial para los actos y contratos de este ramo, con sus respectivos apéndices, índices de instrumentos y con los demás requisitos que la ley exija para la validez de lo actos notariales. "Los honorarios de los notarios mencionados que deban cubrir los particulares, se regularán de acuerdo con el arancel; pero los que sean a cargo del Gobierno Federal se reducirán a la mitad. "Los protocolos especiales de los notarios del Patrimonio Nacional serán autorizados por las autoridades locales competentes y por la Secretaría del Patrimonio Nacional."

Por otra parte, el capítulo quinto, artículo 57 y siguientes de la propia Ley general de Bienes Nacionales, establece el registro de la propiedad federal y tiene por objeto inscribir las diversas operaciones sobre los bienes inmuebles de la Federación. La vida administrativa debe desenvolverse en manifestaciones expresas y claras legalmente motivadas, sobre todo en los casos en que se afecten intereses particulares. . Finalmente, el acto administrativo que afecta derechos o intereses partículares, debe ser notificado para que produzca sus efectos. . Las leyes administrativas determinan la forma y plazos de las notificaClones, lo cual permite al particular agraviado interponer los recursos que procedan.

8. EL SILENCIO DE LA ADMINISTRACIÓN PÓBLICA

. La autoridad administrativa no da siempre una respuesta categórica a las IOstancias de los particulares, sin que puedan los interesados determinar cuál es el alcance de su situación. El interés de una sociedad exige que esos actos no queden en la incertidumbre y los conceda o los niegue, principalmente cuando se originan perjuicios a los particulares.w ~a inactividad de la Administración pública resulta perjudicial a los partIculares y en general al interés público. El. Derecho administrativo reconoce que hay numerosos casos en que la autondad administrativa no está obligada a informar a los particulares de

--

19 Garrido Falla, "La llamada doctrina del silencio administrativo". Reu. Ad. Púb . .st. PoI. ,Madrid, núm. 16, enero-abril, 1955, pg. 85. R A. Perez Hernández, "El silencio administrativo en la ley de 18 de marzo de 1944". evo Ad. Púb, I. Est. PoI. Madrid, núm. 2, mayo-agosto, 1950, pág. 131. . ~osé María Gimeno y Héctor J. Amilubia. Relevancia jurídica del silencio de la adlStraCiótl en el ámbito de los petitorios y recursos administratiuos, Lib. A. Perl. Mon· tnll~d eVI eo.

F

el ~e<:a~edo Fernández de Velasco, ob. cit., págs. 929, 206. "En derecho - SIlencIO SIguI . ifíica sustítucíón •• v'd de la expresión concreta d e1 órgano por 1a en¡ a por la ley:' n' Bo~uera Oliver J. M., "Algunas dificultades de la actual situación del Istrat¡vo". Rev. de Adm. Púb. lEPo Madrid, núm. 30, septembre-díciembre,

administrativo a bstracta presilencio admi1951, pág. 91.

256

ANDRÉS SERRA ROJAS

sus actos, porque así puede exigirlo la seguridad, la tranquilidad y los intereses públicos. Cuando un asunto se convierte de interés nacional, los informes son de la misma naturaleza, pero puede el poder público no hacer referencia a aquellos asuntos que por su naturaleza delicada constituyan un perjuicio para el país. La vida del Estado moderno cada día es más complicada y suscita numerosos riesgos para la marcha de Ia Administración pública. Los funcionarios están obligados a cuidar de que determinados asuntos no trasciendan al conocimiento público, ni impliquen perjuicios a la nación. Para todos estos casos no hay reglas fijas, ni principios generales, este capítulo del Derecho administrativo entra en el terreno del arte de la política, para estimar todas las consecuencias de una indebida divulgación. Pero también hay numerosos casos en que el propio derecho administrativo, por los intereses particulares que están de por medio, juzga que los interesados logren una respuesta oportuna en sus asuntos. El artículo 8~ de la Constitución indica: "Los funcionarios y empleados públicos respeta· rán el ejercicio del derecho de petición, siempre que éste se formule por escrito, de manera pacífica y respetuosa; pero en materia política, sólo podrán hacer uso de ese derecho los ciudadanos de la República. A toda petición deberá recaer un acuerdo escrito de la autoridad a quien se haya dirigido, la cual tiene la obligación de hacerlo conocer en breve término al peticionario." Como puede verse, el efecto jurídico del artículo 8'? de la Constitución es muy limitado, ya que se reduce a un acuerdo escrito de la autoridad y dar conocimiento al interesado. Todo ello no prejuzga sobre la naturaleza del asunto que se discute, ni el particular sabe a qué atenerse sobre el sentido de las resoluciones.s? Es necesario, por 10 tanto, que esa abstención de la autoridad administrativa tenga un determinado efecto jurídico, que elimine los obstáculos de la inactividad administrativa. No puede darse una respuesta positiva porque con ello se afectarán intereses nacionales ante la ineptitud, apatía o mala fe de un funcionario. La mejor solución adecuada es aquella que estima que si pasado un término limitado no se obtiene una respuesta de la Administración, debe, pres~ mirse que hay una resolución negativa. Es una forma sui géneris de mani{estarse la voluntad de la Administración pública y permitir al particular la continuación de los trámites y de los recursos procedentes. Aunque no se ha aceptado en la doctrina mexicana este principio con 20 "Derecho de petición y negativa Ficta". "Aunque el artículo 162 del Código F!s<;al de la Federación establezca que el silencio de las autoridades fiscales respecto a petICIOnes de los particulares debe considerarse como resolución negativa, es inexacto que diante ésta se satisfaga la garantía del artículo 8 constitucional, ya que dicha garant a requiere un acuerdo material escrito." Boletln de In]. [ud, Agosto de 1957. Suprema Corte de Justicia.

ror


257

toda la amplitud necesaria, existen diversos preceptos en diversas leyes administrativas que lo reconocen. El Código Fiscal de la Federación dispone en el artículo 92: "Las instancias o peticiones que se formulen a las autoridades fiscales, deberán ser resueltas en el término que la ley fija o, a falta de término establecido en noventa días. El silencio de las autoridades fiscales se considerará como resolución negativa cuando no den respuesta en el término que corresponda." El artículo 163 tercer párrafo de la Ley General de Instituciones, de Crédito y organizaciones auxiliares ordena: "Las resoluciones y recomendaciones que aprueba la Comisión (Nacional Bancaria) serán comunicadas y después de cada sesión al secretario de Hacienda y serán firmes si dicha autoridad hace presente su aprobación o no ejercita su veto suspensivo o su desaprobación dentro del término de diez días de su notificación." Artículo 27 constitucional, fracción XII, apartado tercero y cuarto: "Cuando los gobernadores no cumplan con lo ordenado en el párrafo anterior (de aprobar o modificar el dictamen de las comisiones mixtas), dentro del plazo perentorio que fije la ley, inmediatamente se considerará desaprobado el dictamen de las comisiones mixtas y se turnará el expediente al Ejecutivo Federal." Inversamente, "cuando las comisiones mixtas no formulen dictamen en plazo perentorio, los gobernadores tendrán facultad para conceder posesiones en la extensión que juzguen procedente". Otras leyes administrativas también dan eficacia al silencio administrativo, como en el caso del reglamento de la ley de la Industria Eléctrica. Arts. 98, lOO, 144. "Artículo 98. El solicitante de una concesión y el opositor en su caso, podrán no. mayor de noventa días a 'partir del aviso de la conclusión de las obras e instalacíones, la Secretaría, teniendo a la vista los datos e informaciones que le proporcione el interesado y los que ella recabe, determinará la cantidad que haya sido necesaria invertir en las mismas. Vencido dicho plazo, sin que la Secretaría pronU~cie su declaración sobre el particular, se tendrá por justificada la cantidad que el mteresado pretenda haber invertido en las repetidas obras e instalaciones." Finalmente debemos recordar el artículo lB, fracción XXXVI de la Ley de responsabilidades de los funcionarios y empleados de la Federación, del Distrito F.ederal y de los Altos funcionarios de los Estados que dispone: "Son delitos ofierales de los funcionarios y empleados de la Federación y del Distrito Federal no comprendidos en el artículo 2'.' de esta Ley: ..... XXXVI. Volver nugatorío el derech.~ de petición, no comunicando por escrito al peticionario el resultado de su lestlon, dentro de los 30 días siguientes a la presentación de la solicitud".

17

•

CAPíTULO III

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 1. Explicación del procedimiento administrativo.-2. Diversas formas del procedimiento administrativo: a) La gestión administrativa de oficio. b) El procedimiento administrativo imperativo que afecta derechos de los particulares. e) El procedimiento administrativo de oposición.e-S. Naturaleza del procedimiento administrativo.-4. Proceso y procedimiento administrativo.-5. Procedimiento .administrativo y procedimiento civil.-6. Procedimiento administrativo y procedimiento contencioso administra tivo.-7. La garantía del proceso debido due process 01 laur, en la legislación norteamericana.-8. El procedimiento administrativo como garantía constitucional de seguridad jurídica.-9. La garantía de legalidad.-IO. La garantía de previa audiencia.-ll. Las formalidades esenciales del procedímiento.-l2. Ejecutorias de la Suprema Corte de Justicia en materia de procedimiento administrativo.

I.

EXPLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

.. El Estado que vivimos es un Estado de derecho que subordina su actuacion a los principios del orden jurídico vigente. Ese orden está integrado por l~ .Constitución Poltica, las leyes y reglamentos, los tratados y demás dispo-

SICIones de observancia general.' ~a ?r.ganización política se propone el bienestar general y una política de JUstICIa social correlativa a dicho orden, que garantice los derechos huma~~s, mantenga el principio de la supremacía de la ley, una justa distribUClOn de la riqueza nacional y la responsabilidad del Estado."

-

1

1

Jestis González Pérez, El procedimiento administrativo. Pubs. AbeIla. Madrid, 1964.

,H~m~rto Briseño Sierra, El proceso administrativo en Iberoamérica. UNAM. Inst, de

0\ cstIgacIones

Jurídicas, 1968.

l?sé ~ntol1ío Fernández Arena. El proceso administrativo. Ed. Jus. México,

1965.

. . franCISCO González Navarro, El procedimiento administrativo español en la doctrina cientlflea. Preso del Gob. Madrid. ~mes M. Landís, 1'he administratiue Process, Yale University Press. 2 0ben H. Roy, The administratiue process. Baltimore. The Johns Hopkins Press. actual del Estado de Derecho ha sido precisada en' estos términos .. por laLae concepción t OmISIón Internacional de Juristas de la Haya en dos campos o aspectos: "1) El stado de derecho dimana de los derechos del hombre, según se han desenvuelto histó-

259

•

260

ANDRÉS SERRA ROJAS

Todos los poderes públicos están subordinados a la ley -en particular, el Poder Ejecutivo Federal-, con sus órganos fundamentales: el gobierno y la Administración pública. El orden jurídico administrativo no regula toda la acción de la Administración pública. Por ello nos preocupa dotarla de las leyes que le son necesarias y encauzarla debidamente, en un orden de legalidad, que al mismo tiempo limite la acción de los órganos del Estado protegiendo el interés general y el interés particular. Toda ley administrativa consta de tres partes esenciales o conjuntos de normas: sustantivas, adjetivas o de procedimiento y sancionadoras. De esta manera se ordena jurídicamente la actividad administrativa, manteniendo su necesaria unidad y se facilita la realización de sus fines. Aunque disponemos de una extensa legislación administrativa federal -comparada con la exigua legislación del siglo pasado-s, aún existen leyes que no disponen de un procedimiento legal, lo cual no es obstáculo para que se manifieste la actividad de la Administración pública. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha resuelto: "Que aunque la ley del acto no establezca, en manera alguna, requisitos ni formalidades previamente a la emisión del acuerdo reclamado, de todas suertes queda la autoridad gubernativa a observar las formalidades necesarias para respetar las garantías de previa audiencia que consagra el artículo 14 constitucional. Amparo en revisión 2655/61.

Un ejemplo general es la falta de una ley federal de procedimiento administrativo; sólo disponemos de leyes administrativas que establecen procedimientos especiales para esas materias. El procedimiento, que domina gran parte de la actividad administrativa, es el desarrollo legal o actuación por trámite a los que debe subordinarse la actividad de la Administración pública, para que ésta pueda producir el acto administrativo o decisión administrativa, que como afirma Merk "es un mero producto de ese procedimiento". Los actos administrativos no deben improvisarse, ni quedar subordinados a la arbitrariedad del poder público, ya que necesariamente deben recorrer un camino legal, que es la preparación previa para que puedan manifestarse con eficacia. Las normas de procedimiento que las leyes administrativas establecen, ríenen una definida finalidad: la protección del interés general, al mismo tiempo deben respetar los intereses particulares reconocidos en el orden jurídico. La elaboración de los actos administrativos deben ser antecedidos por ciertas formalidades o trámites, es decir, deben seguir el derrotero que señalen las leyes. No debe confundirse el procedimiento administrativo con el procedíricamente en la lucha eterna del hombre en busca de libertad; 2) Los medios de ~.ace~ efectivo el respeto a estos derechos son: Independencia del poder judicial, responsablltda de la Administración por sus propios actos, derecho del ciudadano a elegir abogado y sistema policial controlado por la ley."


261

miento de control que se establece en la jurisdicción contencioso-administrativa ante el Tribunal Fiscal de la Federación, el Tribunal de Conciliación y Arbitraje de los Trabajadores al Servicio del Estado, el Tribunal de lo contencioso administrativo del Distrito Federal. El procedimiento administrativo está constituido por un conjunto de trámites y formalidades -ordenados y metodizados en las leyes administrativas-«, que determinan los requisitos previos que preceden al acto administrativo, como su antecedente y fundamento, los cuales son necesarios para su perfeccionamiento y condiciona su validez, al mismo tiempo que para la realización de un fin," El conjunto de trámites forman un necesario material informativo, que conduce a la elaboración del acto administrativo. Para alcanzar los fines contenidos en la legislación administrativa, la Administración pública está obligada a efectuar una serie de actos de naturaleza y efectos muy variables. Ellos formas un conjunto de actos en los que se concreta .la actuación administrativa y conducen a la decisión definitiva.• La preparación del acto administrativo -siguiendo el camino por donde ?eb~n marchar los expedientes- proporciona al poder público los elementos IndIspensables para su formación eficaz y su ejecución estricta, como metas del Estado de derecho. Las actividades materiales, los procedimientos técnicos, económicos y juridicos, son en muchos casos, medios útiles y necesarios para llegar a la culminación del acto administrativo. El procedimiento, por 10 tanto, es un elemento formal del acto administrativo que domina la casi totalidad de la acción administrativa. Es la forma actuante de la Administración pública. El expediente administrativo, como forma escrita y documentada, recoge todas las actuaciones llevadas a cabo durante el procedimiento administrativo. El procedimiento administrativo está formado por una serie de forrnalídad~s que establecen una garantía para los administrados, para evitar arbi~ranedades y obtener, un resultado determinado, en este caso, el asegurar el interés general. El procedimiento es una sólida garantía de los diversos intereses en juego. La Administración pública debe asegurar el interés general y con respecto a los particulares la ,administración está obligada a seguir estos desenvolvimientos legales."

--

(/ ~Icalá Zamora y Castillo, Niceto. Da las siguientes acepciones de la palabra proce ¡mIento: "1) Sinónimo de juicio; 2) Designa una fase procesal autónoma y delimitada I~~pec~o del juicio con que se entronca; 3) Sinónimo de apremio; 4) Despacho de la eJeCUCIón en el juicio mercantil; 5) Diligencias, actuaciones y medidas; 6) Tramitación o s~st,~nciación total o parcial." Eduardo Pallares, "Diccionario", ob. cit., pág. 533. El procedimiento administrativo es el cauce formal de la serie de actos en que se ~~ncreta la actuación administrativa para la realización de un fin." Exposición de molIVOS de la Ley de procedimiento administrativo español de 17 de julio de 1958. Esta leyes un ejemplo de la sistematización del procedimiento administrativo y de lo que puede ograrse aprovechando el desarrollo doctrinal de esta materia. ... Será oportuno pasar ahora a una breve exposición de la fisiología de este tipo d e 5" orga' ió mzaci n. En otras palabras, ha llegado el momento de interesarnos por la diná-

262

ANDRÉS SERRA ROJA'

Por lo que se refiere al procedimiento administrativo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sentado la siguiente tesis jurisprudencial: Recop. 17-65, tesis 213, 2~ Sala: "Si en el procedimiento administrativo no- se llenan las formalidades exigidas por la ley que se aplica, con ello se violan las garantías individuales del interesado y procede concederle la protección federal para el efecto de que se subsanen las deficiencias del procedimiento."

Por lo que se refiere a los procedimientos técnicos, debemos hacer una distinción: cuando el procedimiento técnico es ordenado por una ley administrativa, y cuando dicho procedimiento queda a la libre determinación de la administración pública. El procedimiento técnico es un poderoso instrumento de la acción administrativa. Siendo tan compleja la acción estatal, su tecnificación conduce a planteamiento y soluciones de gran amplitud, que constituyen un orden y forma de proceder.

2.

DIVERSAS FORMAS

DEL PROCEDIMIE.NTO ADMINISTRATIVO

La función administrativa se realiza por medio del procedimiento administrativo constituido por las formas legales o técnicas, necesarias para formar la voluntad de la Administración pública. Ellas señalan los cauces concretos, o conjuntos de reglas, a través de las cuales se elabora el acto administrativo o declaración de la voluntad administrativa." Al estudiarse esta materia de una manera general, es necesario deslindar los caminos que debe transitar la administración. a) La gestión administrativa o de oficio en la que no intervienen l~s particulares, salvo por excepción. Es una actuación espontánea de la adrninistración para el cumplimiento de los fines del Estado, con formalidades muy simples, rápidas, ágiles, flexibles y limitadas al cumplimiento de la ley y a asegurar el interés general. b) El procedimiento administrativo de carácter imperativo que afect~ los derechos de los particulares, que deducen sus pretensiones administratI· vas. Éstos son originados en la ley y protegidos a través de los procedimientos administrativos que son una sucesión de garantías jurídicas. mica administrativa, si bien la investigación debería quedar dentro de esquemas gener~' les en el intento de comentar algunos aspectos característicos de las principales manifestaciones del comportamiento administrativo." Frederick C. Mosher y Salvatore Cimmino, Ciencia de la administración. Eds. Rialp, S. A., Madrid, 1961, pág. 195. 6 La creación del Estado de Derecho no llegó en su primera fase a comprender tod~ la vida administrativa. Aunque desde el siglo pasado contamos con diversas leyes adwl' nistrativas, sólo en contadas situaciones se estableció el procedimiento administrativo. Lo cual dejaba un campo muy extenso de acción administrativa ajeno a los problemas p~~ cedírnentales. La tendencia actual es la de proveer a la legislación sustantiva o JJllItcfla de procedimientos adecuados.


263

El procedimiento administrativo, en sus aspectos más particulares, reviste las siguientes formas: 1. El procedimiento de tramitación o conjunto de actos que conducen al acto definitivo, o sea, la decisión administrativa. 2. El procedimiento administraiiuo de oposición, para sustanciar la preferencia del derecho anterior. 3. El procedimiento de ejecución o serie de actos que tienden al cumplimiento de los propósitos contenidos en el acto. 4. El procedimiento sancionador, mediante el cual la administración castiga las violaciones legales; y 5. El procedimiento revisor, cuando la administración revisa los actos de oficio o mediante los recursos administrativos.

a) La gestión administrativa de oficio Hay una extensa actuación de oficio, espontánea o de gestión en el cumplimiento de las leyes administrativas. No siempre se originan discrepancias, con los particulares o los demás entes. Es suficiente revisar la Ley para ~omprobar las numerosas materias que tienen a su cargo dominadas por el interés general. ~a Administración pública para el cumplimiento de los fines del Estado, realIza numerosas actividades materiales, técnicas, jurídicas, económicas, S~ ciales en general, que tienden al bienestar general como la construcción de una carretera, una escuela, un sistema de riego, ciertas actividades patrimoniales, y otras análogas. Inspiradas en el interés general, estas actividades no deben causar ningún perjuicio a los particulares, porque no están revestidas de carácter imperativo. L~s procedimientos administrativos, cuando existen, son sencillos, rápidos y efIcaces, en algunos casos son meras rutinas administrativas. De todas maner~s deben seguirse ciertos cauce, en numerosos casos establecidos por la propIa legislación administrativa. La legislación administrativa cubre aspectos importantes de esta actividad administrativa, como la determinación de la competencia del órgano que la realiza, exigencias de las leyes en materia de contratos, disposiciones presupuestales, formas de actuar y otros requisitos legales. Contra lo que se supone el derecho está vivamente interesado en todos los problemas internos y externos de -la Administración pública. . En los casos que hemos señalado, los particulares pueden dirigirse al gobIerno sugiriendo obras, criticando sus actos, mostrándose favorables o no a la acción administrativa, pero no tienen el carácter de interesados directos. E? u.na democracia el poder público debe escuchar los reclamos de la opinión publIca, principalmente la que se hace a través de los técnicos. En la gestión administrativa de oficio pueden afectarse intereses particulares. Tal es el caso en que al construir una carretera sea necesario un

264

ANDRÉS SERRA ROJAS

procedimiento de expropiación, o .los problemas que puedan surgir en la celebración de los contratos. b)El procedimiento administrativo que afecta derechos de los particulares

La Administración pública lleva a cabo numerosos actos, muchos de los cuales son provocados por los mismos particulares, por los derechos que ellos originan, como la concesión de servicio público, de radio y televisión, explotación de bienes del Estado, contratos administrativos, autorizaciones, licencias, permisos y otros actos administrativos. En otros casos es la activídad administrativa la que afecta derechos de particulares, como en los casos de expropiación y de requisición. El procedimiento administrativo en nuestra legislación, que puede afectar los derechos de los particulares, reviste una particular importancia. Comenzaremos por señalar que no hay un procedimiento tipo, uniforme o general, que sirva de base a todas las actuaciones de la Administración pública, que puedan afectar los derechos privados. Por el contrario, nos encontramos con situaciones diversas: tales como la ausencia de un procedimiento administrativo, o una diversidad de procedimientos que corresponden a las diversas materias administrativas, que constituyen verdaderas formalidades. En numerosos casos la Administración actúa con la colaboración de los mismos particulares interesados, que ejercen los derechos que les conceden las leyes administrativas. Éstas son pródigas en señalar procedimientos administrativos especiales, pudiendo decírse que a cada ley administrativa corresponde un procedimiento administrativo. El particular puede en muchos casos intervenir en la preparación e impugnación de la voluntad administrativa, ya iniciando el procedimiento administrativo, como en una solicitud de concesión minera, o de una patente, o de una autorización; o durante el procedimiento administrativo, apersonándose en el expediente o impugnando un procedimiento o resolución adrninistrativa como en los casos del procedimiento de oposición. Los problemas surgen cuando la actuación de oficio o a petición de parte interesada, origina una decisión administrativa que afecta un interés particular. Desde luego éste tiene derechos que emanan de la Constitución 'Y de la legislación administrativa que el poder público está obligado a respetar. Lo normal es que en todos estos casos la ley señale los procedimientos a seguir, o por lo menos se mantengan ciertas garantías generales. La falta de un Código Federal de Procedimiento Administrativo, no n~s permite formular un juicio sobre un tipo general de procedimiento administrativo, que comprenda a toda la función administrativa. Cada una de las leyes administrativas tiene su propio procedimiento especial, señalándose, en algunos casos, hasta la ausencia de dicho procedimiento que obliga en no pocas ocasiones a situaciones injustas. . La ley de población, la ley de extranjería y naturalización, la ley lIllne-


265

ra, la ley federal de expropiación, la ley de invenciones y marcas, la ley de aguas y otras más, son ejemplos de leyes que contienen un procedimiento administrativo en relación con su materia. El Código Fiscal de la Federación, la ley de los Trabajadores al Servicio del Estado y otros, son ejemplos de leyes que establecen procedimientos análogos al procedimiento judicial. El ideal en esta materia es la formulación de un Código Federal de Procedimiento Administrativo, como en España y Argentina con su "ley de procedimiento administrativo", en los Estados Unidos de Norteamérica la ley de "Proceeding Administrative" y otros países. c) El procedimiento administrativo de oposición

El procedimiento administrativo de oposición, u oposición administrativa, es un procedimiento por medio del cual el particular que puede afectarse con una resolución administrativa ocurre a las propias autoridades, haciendo valer un derecho anterior, solicitando de ellas revise sus procedimientos, ano tes de resolver en definitiva. En este caso la ley administrativa establece procedimientos de defensa para el interesado afectado con la resolución. La ley reglamentaria del .artículo 27 constitucional en materia minera (D. O. F. del 22 de diciembre de 1975), ordena: "Artículo 69. Es causa de oposición a una solicitud de asignación o de ~once~ión minera, a una concesión de explotación, o a la ejecución de trabaJ?S mmeros: l. La invasión total o parcial de los terrenos que señala como hbres el articulo 18, y n. Cuando a consecuencia de los trabajos que hubieren de ejecutarse, se causaren daños en bienes de interés público o afectos a un servicio público, o en propiedades privadas, o cuando la Secretaría del Pat:imonio Nacional no hubiere puesto en conocimiento de sus porpietarios o tltulares las solicitudes respectivas para los efectos del artículo 18." "Artículo 70. La Secretaría del Patrimonio Nacional resolverá si es o no procedente la oposición oyendo a las partes, o de plano si no comparecen. E~ caso que la oposición se presentare en relación con la ejecución de trabaJOS, la resolución recaerá sobre la suspensión definitiva de los mismos o sobre la ejecución previa de obras de seguridad que hagan desaparecer la amenaza de daños en que se fundare la oposición." . .El procedimiento administrativo de oposición se consideró por algunos juristas como anticonstitucional, calificando de arbitraria la resolución administrativa al resolver el derecho controvertido. Manuel Calero al discuti~se la ley minera de 1909 y el voto de don Ignacio L. Vallarta, tomo H, pago 217. "Votos". T Algunas leyes administrativas optan por el procedimiento de oposición judicial. al era el caso de la Ley de Aguas de Propiedad Nacional (D. O. F. del 31 de agosto ~e 1?34) hoy derogada. que dispuso: A:rtIculo 98. El solicitante de una concesión y el opositor en su caso, podrán OCUTnr a los tribunales reclamando contra la resolución que la Secretaría hubiere

266

ANDRÉS SERRA ROJAS

dictado aceptando o desechando respectivamente la oposición. El tercero que se crea perjudicado con la resolución administrativa que confirme derechos sobre las aguas, podrá ocurrir a la vía judicial contra dicha resolución."

A pesar de estas opiniones consideramos que el procedimiento de oposición, legalmente establecido; es un medio de defensa administrativo eficaz, para que la autoridad revise sus propias determinaciones, máxime que existen defensas jurídicas posteriores para dilucidar esas contradicciones. Situaciones semejantes son las que se originan en los casos de nulidad de patentes y las de registro de marcas comerciales, y otros casos análogos. Cuando se establezcan los tribunales administrativos de plena jurisdicción, estas resoluciones deberán ser de su competencia.

3.

NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

El procedimiento administrativo o conjunto de trámites establecidos por la ley, proceden, preparan y contribuyen a la perfección de las decisiones administrativas y se fundan en el orden jurídico administrativo. Las leyes administrativas son en buena parte leyes de procedimiento. Elevado a la categoría de una garantía constitucional y administrativa -cuando lesiona un derecho-s, este problema ha ido adquiriendo importancia y seguridad en nuestras instituciones administrativas. No podemos dejar de aludir a la influencia del procedimiento jurisdiccional, que en algunas ocasiones inspira a la ley, pero, como señalaremos, tiene un campo de acción diferente. El procedimiento administrativo señala el desarrollo legal de la acción del poder público y constituye un método para ejecutar las leyes administrativas. Por medio del procedimiento se asegura el mantenimiento del principio de legalidad. La severidad del procedimiento administrativo se apoya en la desconfianza del legislador respecto del funcionario y del propio particular que actúa en asuntos administrativos." I

7 "Las característcas del procedimiento administrativo que podríamos llamar tradicional, anterior a los esfuerzos contemporáneos de sistematización han sido las siguientes: primera, una mayor rapidez; se supone que los negocios administrativos ligados con los intereses públicos, exigen de una gran expedición; segunda, una menor formalidad, ésta es una nota general en todas partes; tercera, y aquí entramos ya en la enumerac.ió~ de las deficiencias, un sigilo del procedimiento administrativo: el procedimiento admmls~ra tívo tradicional ha sido tradicionalmente secreto; luego, cuarto, lo que en la doctrma llama una falta de adherencia: en el procedimiento Judicial ha habido en general continuidad, fijeza en los órganos encargados de llevarlo y después en las legislaciones que siguen el procedimiento oral, una identidad física inclusive, entre las personas que tramitan el negocio y quienes lo resuelven, en cambio, el procedimiento administrativo se ha en caracterizado por su desvinculación, por su desarticulación, muchas agencias intervien. en él: en ocasiones quien decide no ha tenido contacto absolutamente con el asunto: qu;nto, una falta de determinación en cuanto a las pruebas que pueden aportar tantO os particulares como la administración misma; sexto, una incertidumbre en cuanto a la ter-


267

Los tres actos más importantes de la acción del Estado son: la ley que es el acto que corresponde a la función legislativa: la decisión administrativa o ejecutoria, que es el acto más importante de la función administrativa y la sentencia, que es el acto típico correspondiente a la función jurisdiccional. No señalar procedimientos en materia legislativa, administrativa y judicial, es destruir los principios del Estado de derecho y llegar a la actuación arbitraria de los funcionarios. El procedimiento administrativo en los mismos términos, tiende al aseguramiento de los fines del Estado, estableciendo vías rápidas y eficaces, y eliminando todo aqueIIo que dilate o entorpezca la acción de la Administración pública.8 Debemos indicar que los diversos actos administrativos están gobernados siempre por el interés general, que debe ser predominante en todas las relaciones públicas. Como también nos encontramos en presencia de intereses particulares, la legislación administrativa debe cuidar de que no se le lesionen y se mantengan en 10 posible, y no contraríen las finalidades públicas," El procedimiento administrativo contenido en las leyes administrativas es muy variable y reviste caracteres complejos, todos ellos encaminados a una mayor atención de los servicios públicos y demás propósitos de la Administración pública. Las condiciones actuales de los sistemas políticos tiende? a alejarse de las tesis conciliatorias entre el interés público y el interés pnv~do. Los graves problemas sociales nos llevan inexorablemente al aseguramIento del interés general.t? I

~a indicamos que carecemos de un código federal de procedimiento adminis trativo .y que cada día se señala más la urgencia de su expedición. Las bases que se pudIeran adoptar serían las siguientes:

~inación del procedimiento (largo silencio de la administración, decisiones no bien mo:lvadas) . y por último, séptimo: falta de una sistematización jurídica precisa en cuanto a os medíos de impugnar las decisiones administrativas. Los autores anglosajones ligados con. su. tradición jurídica procesal atacan también al procedimiento administrativo de arbltranedad, en cuanto que la administración a veces no respeta los precedentes, sino q~e está siempre pronta a dictar disposiciones caprichosas." Antonio Carrillo Flores, ob. CIt., págs. 91-92. 8 Para Carda Oviedo el procedimiento administrativo es la serie de trámites y foro malidades a que deben someterse los actos de la administración, con el objeto de que se prodUzcan con la debida legalidad y eficacia, tanto en beneficio de la Administración (Omo de los particulares. 9 Sin embargo, el particular debe ser amparado en estos derechos esenciales: Derecho a ser notificado; derecho al trámite de audiencia; derecho a no ser molestado innecesaria:ente; derecho a actuar por representante; derecho de información; derecho de petición; erecho a obtener resolución administrativa. "Manual", ob. cit., pág. 39. b 11) La ley de procedimiento administrativo español de 1<;> de noviembre de 1958 se ~a en estas ideas: 1) La unidad y flexibilidad del procedimiento; 2) La racionaliza~I ''. de la actividad administrativa; 3) La colaboración de los administrados; 4) La re~cc16n del número de disposiciones reglamentarias. Véase Manual de procedimiento adminIstrativo, pág. 14.

268

ANDRÉS SERRA ROJAS

Primero, el principio de la audiencia de las partes. u Segundo, enumeración de los medios de 'prueba que deben ser utilizados por la Administración o por las partes en el procedimiento. Tercero, determinación del plazo en el cual debe obrar la administración. Cuarto, precisión de los actos para los que la autoridad debe tomar la opinión de otras autoridades o consejos. Quinto, necesidad de una motivación por lo menos sumaria de todos los actos administrativos que afectan a un particular. Sexto, condiciones en las cuales la decisión debe ser notificada a los particulares, y como reglas generales complementarias: 'la declaratoria de que todo quebrantamiento a las normas que fijen garantías de procedimiento para el particular deben provocar la nulidad de la decisión administrativa y la responsabilidad para quien las infrinja.l2

Sin embargo, debemos precisar que' el procedimiento administrativo no tiene el rigor del procedimiento civil. La Administración pública por norma general debe actuar regulada por los intereses que atiende y sólo en el caso de que se afecten intereses particulares el procedimiento, como garantía constitucional, debe rodearse de sus elementos propios. El procedimiento administrativo en lo general es contradictorio, inquisitivo, escrito y poco formalista,13 a) Contradictorio porque estamos en presencia de numerosos procedimientos diversos entre sí, que son tantos como leyes administrativas; b) Inquisitivo porque por su propia naturaleza es necesario investigar, averiguar, recabar y precisar con cuidado y diligencia las cosas o los motivos que fundan el acto administrativo; 14 e) Escrito porque ésta es la forma normal y adecuada que deben revestir l~s actos administrativos, si bien debe tenerse en cuenta que en las actividades cotidianas de la administración es necesario emitir numerosas órdenes o acuerdos verbales de escasa trascendencia, pero útiles para el manejo de los asuntos; lIS U lnconstitucionalidad de la Ley de Patentes y Marcas en cuanto no establece el requisito de audiencia. La ley de Patentes y Marcas es anticonstitucional, en cuanto a que establece un procedimiento qué no da derecho de audiencia ni de defensa a los intere· . sados. S. I- F. Tomo 71, pág. 4156. 12 Para formarse una idea del número de procedimientos administrativos, alu.dl~OS a la ley española antigua de 19 de octubre de 1889, que contenía más de 500 procedImIentos especiales frente a 27 procedimientos especiales de la actual ley de 17 de julio de 1958. En la legislación administrativa mexicana vigente se han multiplicado los proce· dimientos admiñistrativos especiales en materia de minas, expropiación, nacionalidad, propiedad industrial, comerciales, forestal, radiodifusión, vías generales de comunicación, aguas y otros más. . 13 Estas ideas coinciden con las conclusiones del Instituto 'Internacional de Ciel~cI~ Administrativas de Varsovia de 1936. Además han sido desarrolladas con mayor amph tu en la obra de Ignacio Burgoa, Las garantías individuales, 4:¡. ed., pág. 487. 51 14 Tomo 71, pág. 4156. Tomo 102, pág. 2246. Tomo 127, pág. 4156. Tomo 128, pág. 31 . "El procedimiento administrativo es un verdadero juicio o proceso, análogo al pe~' pues ha resuelto que no puede sujetarse dos veces a una persona al procedimiento admInistrativo de contrabando." Seminario Judicial de la Federación, T. 125, pág. 406. 15 Jean Rivero, ob, cit., 2:¡' ed., 1962, pág. 109. Dalloz.


269

d) El procedimiento administrativo es poco formalista, sin excesivas formalidades, porque así lo exige la rapidez y eficacia de la Administración, pero siempre subordinado a determinadas formalidades de seguridad jurídica. Las doctrinas administrativas han sentado los siguientes principios en materia de procedimiento administrativo: 1. Predominio de la actuación de oficio; 2. Carencia de solemnidades; 3. Rapidez; 4. Predominio de la forma escrita; 5. Gratuidad en lo general, más oneroso en ciertas formas administrativas como el registro, certificación, etc.; 6. No siempre es precisa una dirección técnica; 7. Tramitación sencilla.

4.

PROCESO y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Existen diferencias importantes entre el criterio de los procesalistas y los administrativistas sobre la naturaleza del proceso en general, y en particular, con las relaciones que se deban establecer con el proceso y procedimiento administrativo. Proceso, acción y jurisdicción son conceptos de indudable significación tanto en la actividad jurisdiccional de la Administración, como en la determinación del procedimiento administrativo. Se afirma con razón que estos conceptos no han alcanzado su elaboración defínitiva.t" . El punto de partida del proceso es la iniciativa del actor y la contestacI?n del demandado. Fijada la cuestión jurídica, el orden lógico del procedínuenro debe culminar en una resolución o examen de las pretensiones planteadas.17 ~ice a este respecto Jesús González Pérez: 18 "La fórmula procesal de satisIaccíón de pretensiones consiste en que el propio Estado a través de órganos instituidos especialmente para ello, lleva a cabo la satisfacción de las mismas." Satisfacción de pretensiones o resolución a un conflicto de intereses, el proceso ~parece como una actividad que deberá examinar esa pretensión o declarar ese ~~terés. Eduardo J. Couture indica: "Todo proceso presupone uno o varios conlictos para dirimirIos por acto de la autoridad. La doctrina distingue entre autodefensa (vías de hecho para hacer la justicia); la auto-composición (entendimiento 16

Dice a este propósito el distinguido jurista Niceto Alcalá Zamora y Castillo con

~na buena dosis de ironía: "La imprecisión que los rodea podría reflejarse, a mi entend~r, Jugando con los verbos ser y estar, en los términos siguientes: del proceso sabemos

de ~de .est.á, .re:o no lo que es (si una relación jurídica o una situación jurídica, etc.) : a JUr¡SdlCClón conocemos lo que es, pero no en dónde está (si en el derecho procesal ob en el constitucional), y de la acción ignoramos lo que es (pugna entre las teorías ~ :tractas y las concretas) y donde está (si en el campo del derecho material o en el de Derecho procesal). Como es natural, nuestras palabras no deben ser tomadas al pie el la letra, sino sólo como una forma llamativa para expresar la incertidumbre doctrie~ torno a esos conceptos." Proceso, autocomposicián y autodejensa. Contribución al studlo de los fines, del proceso. México. Imprenta Universitaria, 1947, página 100. n1~ 17 Feliciano Benvenutti, "Funcione, procedímento, proceso", Reo, Tr, Dir, Pubb., 1952,

:a

r'"6'

118.

18

Jesús González Pérez, Derecho procesal administrativo. T. 1, pág. 47.

270

ANDRÉS SERRA ROJAS

para poner fin al conflicto por acto de las partes); y proceso (vía de derecho para poner fin al conflicto por acto de autoridad). El proceso tiene, como finalidad, hacer cesar el conflicto mediante un debate preordenado por acto de la autoridad." 19 Matizando esta distinción dice Francisco López Nieto (El procedimiento administrativo. Ed, Bosch, Barcelona, 1960, página 25): "En efecto, toda actuación de la leyes proceso y por tanto, hemos de admitir que en el Estado moderno esa Iunción es realizada no sólo por los tribunales de justicia, sino también por la Administración. El proceso que lleva a cabo la Administración para aplicar el derecho en uso de sus potestades, ya dictando normas, ya declarando o modificando derechos en primera decisión o revisando sus propios actos, ya imponiendo sanciones, se denominará procedimiento administrativo. El proceso que llevarán a cabo los tribunales revestidos de todas las garantías que la jurisdicción requiere, será procedimiento judicial. Habrá un procedimiento de la Administración, realización práctica del derecho, no revestido de tanta protección; y un procedimiento judicial rodeado de mayores garantías, que podrá incluso revisar al anterior. Uno y otro podrán versar sobre materia administrativa; y para distinguir el procedimiento propio de la Administración del procedimiento judicial que revisa el anterior, llamaremos al primero procedimiento administrativo y al segundo procedimiento conten· coso administrativo." No deben confundirse proceso y procedimiento debiendo precisarse la naturaleza de ambas ínstituciones. Dos' opiniones debemos considerar, tal como se expone en la obra citada de González Pérez: la tesis que confunde proceso y procedimiento y la tesis que distingue proceso y procedimiento. La primera tesis es insostenible "porque el proceso, por su propia naturaleza puede darse en todas las funciones estatales". La segunda tesis se apoya según el autor que citamos en que "La mayoría de la doctrina procesal parte de la distinción entre proceso y procedimiento, afirmando que mientras aquél es un concepto esencialmente teleológico, éste es de índole formal. El proceso es una institución jurídica de satisfacción de pretensiones, precisamente, aquel sistema que confía la satisfacción de las pretensiones a un órgano estatal instituido especialmente para ello, independiente y supraordenado a las partes. El procedimiento, por el contrario, es un concepto puramente formal; es la serie o sucesión de actos regulada por el derecho. Por eso se ha podido afirmar que ~~ procedimiento es al proceso como el acueducto al agua que por el mismo corre.

En términos generales se llama proceso a toda instancia ante un juez o tribunal sobre una diferencia entre dos o más partes, es decir, indica un con· 19 Eduardo J. Couture, Introducción al estudio del proceso civil. Arayú, Buenos Ai~es. pág. 55. Este autor agrega: "Contemplados desde el punto de vista de su estructura, e~lst~ una unidad entre el proceso parlamentario, el proceso administrativo y el proceso [ndicial. ~odo~ ellos se ~poyan, desde e~. punto de ~ista, en la necesidad del debate Y convemencra que denva de la exposición de las Ideas opuestas para llegar a la venia Pero en su finalidad difieren, en cuanto a que el proceso parlamentario, con su .d~ba: de los representantes del pueblo, apuntan a la sanción de la ley; el proceso adm~n~st • tivo, con su acopio de antecedentes técnicos, apunta hacia el gobierno y la admInistra ción; y el proceso judicial, con su debate de las partes interesadas y recaudación ~e Pr:;~ bas, apunta hacia la cosa juzgada, esto es, hacia la solución (eventualmente coacuva) e conflicto de intereses."

e:.


271

junto de actos jurídicos coordinados encaminados a la satisfacción de la pre· tensión planteada.w El procedimiento, por el contrario, son las formas según las cuales los neo gocios administrativos se preparan, es decir, es el conjunto de trámites realizados para llegar a la elaboración del acto administrativo o a la solución de un proceso. Es conveniente señalar que esta terminología procede de la teoría procesal civil y se extiende al campo del derecho administrativo. Guasp considera al proceso como la resolución de un conflicto social, en tanto que Pallares considera que: "Proceso significa un conjunto de fenómenos, de actos o acontecimientos, que suceden en el tiempo y que mantienen entre sí determinadas relaciones." Hay en este sentido un proceso moral, como un proceso civil, como un proceso administrativo, lo esencial es "que esos fenómenos y acontecimientos mantengan entre sí determinados vínculos, que los hagan solidarios los unos de los otros, sea por el fin, a que tiende todo el proceso, sea por la causa generadora de los mismos... ".:n

El proceso administrativo es una forma del proceso jurídico y se caractenza por una serie de actos coordinados y regulados legalmente por medio de los cuales se verifica la función administrativa, en forma regular o en controversias sobre su materia. En el campo del derecho administrativo es de aplicarse no sólo este concepto, sino el de proceso jurisdiccional cuando la administración lo realiza. . El punto de partida del proceso es ese complejo de actividades que se iníc~~ c~n la .demanda del actor y la contestación del demandado. Fijada la cuest~~n jurfdíca, el orden lógico del procedimiento debe culminar en una resolucion o examen de la pretensión planteada. Es de verdadero interés señalar las diferencias entre proceso y procedimiento, {¡~Ie no son sinónimos o intercambiables. Alcalá Zamora y Castillo nos dice: "Convlen:, sin embargo, evitar la confusión entre ellos, porque si bien todo proceso reqUIere para su desarrollo un procedimiento, no todo procedimiento es' un pro(eso. (v,. gr. el que se utilice para la extradiccíón) , El proceso se caracteriza por S~l 'fmabdad jurisdiccional compositiva del litigio, mientras que el procedimiento «[ue puede manifestarse fuera del campo procesal, cual sucede en el orden adminIstrativo o en el legislativo) se reduce a ser una coordinación de actos en marcha, relacionados o ligados entre sí por la unidad del efecto jurídico final, que puede ~er, el de un proceso o el de una fase o fragmento suyo (v. gr. procedimiento lllCldental o impugnativo). Así pues, mientras la noción de proceso es esencial~ente teleológica, la de procedimiento es de índole formal, y de ahí que, como u~?o .veremos, tipos distintos de proceso se puedan sustanciar por el mismo pro.~~ l~lento, y viceversa, procedimientos distintos sirvan para tramitar procesos de 1 éntlCo tipo. Ambos conceptos coinciden en su carácter dinámico, reflejado en su

--

: Ja.ime Guasp, Derecho procesal civil, 2\1 ed. IEP. Madrid, 1962, pág. 11. T. I. 1 Yersi ~lcelo Alcalá Zamora y Castillo, Proceso, autocomposición y autodeiensa. Imp. Unítaría. México, pág. I lO, nota 168.

272

ANDRÉS SERRA ROJAS

común etimología, de procederc, avanzar; pero el proceso, además de un procedímiento como forma de exteriorizarse, comprende los nexos -constituyan o no relación jurídica- que entre sujetos (es decir, las partes y el juez) se establecen duo rante la sustanciación del litigio." ZO.l El doctor Eduardo Pallares, en su diccionario de derecho procesal, alude en forma importante a la naturaleza del proceso aclministrativo en los términos síguientes: "Proceso administrativo, es aquel en que la administración es parte y concierne a la aplicación de las leyes administrativas, por lo cual los intereses que en él se ventilan son de orden público por afectar directamente al Estado." Carnelutti sostiene que "los procesos administrativos tienen trascendencia política, pero es evidente que sólo dando a la palabra política el sentido de algo que interesa al Estado, se pueda hablar de dicha trascendencia. Que a un ciudadano se le cobre una cantidad mayor que la que deba pagar por impuesto predial o de cooperación, por ejemplo, no tiene ninguna importancia política".23 y concluye: "Los procedimientos económicos-coactivos no son ningún proceso administrativo. En ellos la administración se hace justicia por sí misma." "Los jurisconsultos han formulado diversos criterios para explicar las diferencias entre el proceso civil y el administrativo: a) Que en el civil se ventilan derechos y en el administrativo simplemente intereses no tutelados por el derecho; b) Que los tribunales administrativos gozan de un poder discrecional que no tienen los civiles. Estas tesis son falsas porque hay procesos administrativos que versan sobre derechos y no sobre meros intereses y porque los tribunales gozan algunas veces de poderes discrecionales Y' los órganos administrativos no siempre lo tienen." Finalmente en los procesos administrativos se discute la justicia de una resolución o mandato administrativo, y también de procedimientos coactivo-administra' tivos, Dice Jaime Guasp: "Cuando I una persona se siente herida o lesionada en sus intereses o derechos por la actividad de órganos administrativos, y afirma que tal ataque o lesión está prohibido por las normas a que dicha colectividad debe ajustarse cuando convierte su afirmación en la pretensión de que se realice un acto que elimine o anule las consecuencias del primero, cuando finalmente, para atender a estas pretensiones crea el Estado una serie especial de órganos con l~ misión específica de actuarIas si son fundadas, nos hallamos ante una estricta aplI· cación de la institución procesal al mundo del derecho administrativo." 24

22 Jesús González Pérez, ob. cit., T. 1, pág. 117, nos ofrece esta definición de proceso administrativo: "el proceso administrativo, como la serie o sucesión de actos que tienden a la actuación de una pretensión fundada en normas de derecho administrativo por órganos de la jurisdicción especial contencioso administrativa". 23 Eduardo Pallares, Diccionario de derecho procesal civil. 2~ ed. 1956, pág. 534. Ed.

Porrúa, S. A.

Francisco L6pez Nieto, El procedimiento administrativo. Bosch ed. Barcelona, pág",~I. "El procedimiento administrativo es el cauce legal que los órganos de la administrac1•n se ven obligados a seguir en la realización de sus funciones y dentro de su competenCIa respectiva para producir los actos administrativos." Sobre la naturaleza del procedimiento administrativo pueden consultarse las ejecu; rias siguientes del Sem, [ud: de la Federación. Tomo 18, pág. 195; T. 22, pág. 396; T. , pág. 687; T. 77, pág. 374. lo 24 Jaime Guasp. Prólogo a la obra de Laureano López Rodó: "El coadyuvante en contencioso administrativo." Rev. Der. Privo Madrid, 1943.


5.

273

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y PROCEDIMIENTO CIVIL

Durante largos siglos el derecho procesal ha sido estudiado como un cuerpo de conocimientos autónomos y como una importante rama del derecho público general. Los procedimientos judiciales forman un sistema de normas obligatorias para funcionarios judiciales y particulares, en la secuencia que conduce a la sentencia y a su cumplimiento voluntario o coactivo según los casos. Son procedimientos que corresponden al desenvolvimiento de la función jurisdiccional, e implican, en forma frecuente, una controversia judicial. Esta' evolución ha permitido que se cuente con un sistema metódico y congruente, con principios procesales bien definidos y continuamente revisados.25 A diferencia del procedimiento judicial, el procedimiento administrativo propiamente dicho, y el contencioso administrativo son relativamente nuevos, pues su configuración surge del siglo pasado, con la aparición del derecho administrativo.26 Desde el primer momento el derecho procesal ejerce influencia sobre el derecho administrativo, proporcionándole sus resultados jurídicos que son desde luego aprovechados por la nueva rama del derecho. Una parte importante de las instituciones administrativas estaba inmersa en el derecho privado, y por la ley natural del menor esfuerzo y del precedente, las instituciones administrativas estaban saturadas de aquel derecho, al que se ocurria cada vez que se presentaba un problema. . En materia judicial el procedimiento es básico en cuanto a la intervención de los particulares, desde el primer momento del planteamiento de la c~ntroversia judicial. En cambio, en el procedimiento administrativo la admin.l~tración sigue, con mayor libertad, el curso procedimental hasta su culmina~lon en la decisión administrativa. Es frecuente que el particular no tenga mgerencia en ese procedimiento, salvo en el contencioso administrativo y su papel es el de un mero colaborador de la administración para la ejecución de .la ley. El conflicto se presenta cuando el procedimiento administrativo oblIga a la autoridad a una decisión que afecta un interés particular.s? No podrían seguirse aplicando principios que respondían a una franca protección del interés privado, a situaciones jurídicas gobernadas principal~ente por el interés general. De este modo se han venido configurando a ritmo cada vez mayor, las instituciones administrativas desligadas del derecho

--

M 25 En este derecho han colaborado en todas las épocas distinguidos procesalistas como anresa y Navarro, el Conde de la Cañada, los Febrero, Caravantes, hasta los tiempos Dloder?os en que esta disciplina ha adquirido un desarrollo excepcional en el pensamiento ~e ChlOvenda, Calamandrei, Carnelutti, Alcalá Zamora y Castillo, Castillo Larrañaga, Paares y otros. . 26 El derecho procesal es la rama del derecho que integra el sistema de normas téc?lcaS.que señala los trámites a seguir o actuar para lograr la realización de una finalidad JurídICa determinada. 27 Manuel J. Argañarás, Tratado de lo contencioso administrativo. T. A. 1955. 13

274

ANDRÉS SERRA ROJAS

privado, pero manteniendo una determinada influencia a la que aludiremos más tarde. 2 8

6.

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO y

PROCEDIMIENTO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Debemos distinguir los principios que regulan por una parte al procedimiento administrativo o procedimiento típico de la Administración y por la otra al procedimiento contencioso administrativo. Las formas procesales en esta etapa de constitución del acto administrativo tienen por fin formar adecuadamente la voluntad de la Administración pública. El acto administrativo . perfecto es el que satisface las formas procedimentales. El procedimiento administrativo es la forma o manera como actúa o se conduce legalmente la Administración pública y los particulares en sus relaciones con ella.2\) Por medio de este procedimiento se obliga a los órganos públicos y a los particulares, a cumplir con disposiciones de carácter procesal que aseguran la finalidad de la ley. Es frecuente la creación de procedimientos administrativos originales propios para las nuevas leyes administrativas e inspirados en adelantadas técnicas legislativas. El ejercicio de la función administrativa puede, en ocasiones, implicar la ausencia de un procedimiento. Los casos de ausencia u omisión de procedimientos administrativos, son cada día en menor número y la costumbre interviene para improvisarlos. En la actualidad la ausencia del procedimiento que afecte intereses privados es violatorio de garantías. La Administración pública dispone legalmente de procedimientos adm~ nistrativos de carácter general que son principios procesales comunes a instItuciones administrativas diversas. También cuenta con procedimientos especiales propios de una materia determinada que legalmente difieren del procedimiento general, por las peculiares características de las materias la que se aplican. El procedimiento contencioso administrativo, es un procedimiento de tipO jurisdiccional, que implica la afectación de un interés particular y en OcasIOnes de un interés público como en el procedimiento de lesividad, y es la 28 MichelIe de la Torre, La contestazione del procedimiento amministratiuo. Rev. TrilIl. Dir. Pubb, Milán. T. n. 1952, pág. 11. 2\) "Se habla de procedimiento administrativo en dos sentidos: en sentido lato,. ,se refiere a los trámites y formalidades exigidas para la realización de un acto admt lll5trativo, es decir, a la fuerza jurídica de la administración, de oficio o a petición de un ciudadano; en sentido restringido, es el conjunto de reclamaciones del particular ante la administración por lesión de derecho o de intereses del particular, denominándose talIl' bién jurisdicción administrativa, y se emplea más esta terminología en su aspecto s~b' jetivo, o sea, a la propia administración cuando actúa en función jurisdiccional." SabiO; Alvarez Gendln, "Estudio de la nueva ley de procedimiento administrativo". Re». de .4 • Púb. IEP. Madrid, IX, núm. 26, mayo-junio 1958, pág. 175.

275


forma o manera de actuar o de conducirse en juicio, ante tribunales administrativos o ante tribunales judiciales, que conozcan de las controversias de los particulares por un acto de Administración que los agravia.w El contencioso administrativo en su verdadera naturaleza procesal, es una forma de control de los actos administrativos y constituye una revisión jurisdiccional o proceso de impugnación de los actos administrativos ineficaces. Este procedimiento ha dado origen al moderno derecho procesal administrativo, y se apoya en los principios generales del derecho 'procesal o conjunto de normas que regulan el proceso administrativo.s! Hay también actividades jurisdiccionales de la Administración que no dan origen al contencioso administrativo, porque no son controversias entre un particular y la Administración, tales como los procedimientos administrativos de oposición, los juicios agrarios, los conflictos obrero patronales y otros.3 2 En nuestra legislación el contencioso administrativo se manifiesta: a) En las controversias ante el Tribunal Fiscal de la Federación en procedimientos de anulación, a través de los procedimientos tributarios. b) Ante el Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje de los servidores públicos. e) El contencioso administrativo del Distrito Federal. d) El contencioso administrativo material del cual conocen los Tribunales Judiciales Federales en las controversias entre los particulares y la Administración en relación con el artículo 104, fracción 1 de la Constitución, el Código Federal de Procedimientos Civiles y la Ley, Orgánica del Poder Judicial de la Federación.

7.

LA GARANTÍA DEL PROCESO DEBIDO, "DVE PROCESS OF LA w" EN LA LEGISLACIÓN NORTEAMERICANA

La garantía de previa audiencia fue tomada por los juristas norteamericanos de sus predecesores ingleses que la habían conquistado desde los tiem~os de Juan sin Tierra. La Constitución del vecino país, Enmiendas V y .IV, est.ablecen que nadie podrá ser privado de la vida, libertad o la propiedad sm el debido proceso legaI.33 I

30

Vado. 31

José María VilIar y Romero, "Derecho procesal administrativo". Rev. de Der. PriMadrid. "L

.

a teSIS de que el llamado contencioso administrativo no es más que la forma te:~n de un proceso singularizado, que recae sobre materia administrativa, está hoy ti rt cament: consolidada aunque prácticamente no haya engendrado todas las consecuenaS3~ ~ue tI~ne derecho." Jaime Cuasp. Prólogo a la obra de Jesús González Pérez, pág. 22. P . La SItuación contenciosa es un hecho anormal, que no debe mantenerse y que es eCIso d: tender a hacer desaparecer; la paz social exige que ella no se perturbe indefinina~~~e, es preciso ponerle fin; esto es precisamente el objeto de la función jurisdiccio33 coger Bonnard, Le controle jurisdicüonnet de la Administration, 1934, pág. 19. 1956 . Langrod, "Procedure administratif et droit administratif", Reo, Int, de S. Ads. , pág, 11. co'

276

ANDRÉS SERRA ROJAS

El texto de la Constitución de los Estados Unidos ejerció una notable influencia en el desarrollo de nuestro derecho constitucional, particularmente en lo que se refiere al texto original del artículo 14 de la Constitución." Incorporada a la legislación constitucional mexicana en el artículo 14 constitucional fue repetida en nuestras diversas constituciones. Vallarta patrocinó la tesis de que el artículo 14 constitucional al referirse a la garantía de la exacta observancia de la ley, sólo regía para la materia penal y no a la civil. Por su parte Rabasa rechazó la tesis afirmando: "Y he aquí cómo el due procese of lata, sencillo, amplio y preciso de la Constitución americana, se perdió en los rletalles con que el proyecto mexicano quiso mejorarlo, vigorizarlo y defenderlo. Lo que los constituyentes quisieron establecer en 1856, pero por una deficiencia de su técnica parlamentaria no pudieron hacer, fue consagrar en México, el principio anglosajón del 'debido proceso legal'."

El principio constitucional del debido proceso, hoy se aplica al procedimiento administrativo, no sin antes haber sido aceptado en la doctrina jurídica general, que reconoce la necesidad de una misma oportunidad de defensa al interesado. Este viejo principio constitucional arranca de las más puras tradiciones jurídicas del derecho natural y la tradición jurídica inglesa."

8. EL

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMO GARANTÍA

CONSTITUCIONAl l)E SEGURIDAD JURÍDICA

A través de un la.. .go proceso histórico el Estado ha venido acumulando importantes y complejas facultades. El ejercicio de ellas puede originar limitaciones o restricciones a la actividad de los particulares. El advenimiento del Estado de Derecho trajo como consecuencia la subo:dinación del poder público a los mandatos imperativos de la ley. Para ]ellJnek este proceso se realiza en virtud de la soberanía del Estado o facultad . de autolimitarse y autodeterrninarse.w El procedimiento administrativo constituye una ineludible garantía legal -constitucional y administratiua-«, que tiene como finalidad, la de asegurar 34 La Constitución de los E.VA. expresa en su artículo 1, sección 9: "No se expedirá ninguna ley ex post tacto. Ningún estado expedirá ley que altere la obligación de los contratos." 35 "Puede en realidad sostenerse que las controversias actuales sobre el procedimiento administrativo ya no giran acerca de la posibilidad jurídica del reconocimiento. ~n abstracto de dicho procedimiento, sino, más concretamente se liga con los vicios tradICIOnales del sigilo y de la falta de adherencia, arriba puntualizada." Antonio Carrillo Flores, ob. cit., 2\1 ed., pág. 96. 36 "Las leyes deben establecer procedimientos administrativos." EJ'. de la Suprema Cor. . oto te (toca 5990/43, 2") "no debe tener necesariamente los caracteres del proced lmle 1 judicial, es suficiente un procedimiento ante las autoridades administrativas, en el eu~ se dé al particular afectado, la oportunidad de hacer su defensa y se le otorgue un JlUnimo de garantías". Informe de la Sttpren",- Corte, 1944, pág. 63, PL.


277

el interés general y el interés de los p¡rrticulares. Por el primero se mantiene la eficiencia y seguridad en los servicios públicos; en cuanto al segundo, el particular asegura los intereses que le reconoce la ley y evita la ilegalidad y la arbitrariedad de los funcionarios, en este caso, según Alibert, "la contrapartida de los poderes exorbitantes" .37 En su verdadera naturaleza el procedimiento administrativo -que tiene una finalidad precisa de anteponerse al acto administrativo-e, no debe afectar situaciones jurídicas de los particulares o de los demás entes públicos. El acto administrativo puede tener en su contenido, algún perjuicio que lesione al particular. Las violaciones al procedimiento son violaciones a la ley que deben ser corregidas en el campo administrativo y en el judicial. Cuando no se siguen estas formas procesales se afectan los derechos privados y son violatorias de garantías. No consideramos justa la tesis de que el procedimiento administrativo sólo reviste interés cuando el acto de la administración sea imperativo o afecte situaciones jurídicas privadas. También reviste importancia cuando el legislador, sin el perjuicio concreto a un particular, crea procedimientos encaminados a la realización del interés general o conceptos afines como el de utilidad pública, orden público o necesidad general.t" En el primer caso, cuando se afecta un interés particular, el procedimiento sirve para enjuiciar la formación del acto administrativo y su control ~osterior. Violar el procedimiento equivale a crear un acto administrativo Imperfecto. En el segundo caso, cuando el desarrollo de las garantías sociales sea más cxte?~ y eficaz, y abandone su forma rudimentaria actual, el procedimiento a~mmlstrativo será impugnado con los medios de defensa social que deberan crearse. Debe ser objeto de meditación, la conveniencia de establecer garantías sociales para aquellos casos de actuación del poder público, sin afectar un derecho particular, pero sí contraviniendo al propio interés general.89 Dos preceptos básicos rigen esta importante materia relacionada con las ~i "Tesis jurisprudencial número 468." Suprema Corte de Justicia, pág. 901. L~ garantía de previa audiencia no rige en materia de expropiación. En materia de

('~pro?lac.ión no rige la garantía de previa audiencia consagrada en el artículo 14 de la (:onstltuClón Federal, porque ese requisito no está comprendido entre los que señala el aro tlculo 27 de la misma Carta Fundamental." . "Tesis jurisprudencial número 471." Expropiaclon por causa de utilidad pública, "LIe· ~ada a cabo sin los requisitos previstos por la ley, aun cuando se trate de utilidad pública, Importa violación de garantías." 1 Procedimiento administratioo. "Si en él no se llenan las formalidades exigidas por a ley que aplica, con ello se violan las garantías individuales del interesado y procede conced~rl~ la protección federal, para el efecto de que se subsanen las deficiencias de procedImIento," Tesis jurisprudencial núm. 810. Sem. [ud. Fed. 38 N . arcrso Bassols, La nueva ley agraria, 1927, lntr. y Cap, I. E 39 Royo Villanova S., "El procedimiento administrativo como garantía jurídica", Reu. 'S\POI, lEPo Madrid, núm. 48, pág. 55 Y ss. scola. Tratado General de Procedimiento administrativo, 1973.

278

ANDRÉS SERRA ROJAS

formalidades del procedimiento que ,garantizan el derecho de los particulares, o sean los artículos 14 y 16 de la Constitución: El artículo 14, párrafo segundo de la Constitución ordena: " ... Nadie puede ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos} en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a leyes expedidas con anterioridad al hecho . . . JJ

Por lo que se refiere al artículo 16 de la Constitución en su parte inicial relativa, ordena: "Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento . . ." Aunque el artículo 14 constitucional sólo se refirió originalmente a la autoridad judicial, la Jurisprudencia de la Suprema Corte ha extendido su aplicación estableciendo que de él se deducen las I dos más importantes garantías de la seguridad jurídica, aplicable en materia administrativa: la de previa audiencia y la de legalidad. "Las garantías individuales del artículo 14 constitucional se otorgan para evitar que se vulneren los derechos de los ciudadanos sujetos a cualquier procedimiento, bien sea administrativo} civil o penal, por lo que es errónea la apreciación de que sólo son otorgadas para los sujetos del último." Sem. [ud; Fed, V ép. T. 1, pág. 1552.

De todas maneras la garantía que otorga el precepto citado, se cumple satisfactoriamente cuando se trata de actos administrativos, si la autoridad que los dicta o ejecuta se ha ceñido estrictamente a las formalidades esen· ciales del procedimiento señalado por la ley. La función administrativa es la función propia de la Administración que tiene sus indiscutibles facultades para la ejecución directa de sus resoluciones, sin la intervención de las autoridades judiciales, pues cada poder puede moverse en la esfera que constitucionalmente le corresponde. Consideramos que en el estado actual de este importante problema constitucional, podemos partir de dos afirmaciones básicas: 40 1. El Poder administrativo está obligado a cumplir con las garantías del artículo 14 constitucional, párrafo segundo, cuando sus resoluciones afectan un interés particular. En otros términos, la Administración está obligada a respetar las garantías de audiencia y de legalidad.u 40 Tomo 38, pág. 199, del Sem, [ud, de la Fed. "Las autoridades están obligadas a expresar en sus resoluciones, las razones y motivos que tengan para dictarlas en determinado sentido, dándolas a conocer al interesado, a efecto de que esté en aptitud de hacer valer sus defensas contra las mismas, ya que de lo contrario se le infieren moles' tías infundadas e inmotivadas y consecuentemente, se viola en su perjuicio, la garantía constitucional señalada." 41 Fraga, ob, cit., ed. pág. 288, indica que además comprende: "aquellos otros casos en los cuales así lo exige la independencia y supremacía que en la esfera de su colJ1' petencia se reconoce al poder administrativo dentro del sistema de separación de poderes adaptados por la misma Constitución". Ignacio Burgoa, Las garantlas individuales, 4~ ed., pág. 439.


279

Cuando una autoridad administrativa priva de sus derechos a un particular éste goza de la protección constitucional, en los términos siguientes: a) La autoridad administrativa debe subordinarse estrictamente a la ley que ha de aplicarse, esto es, a la garantía de legalidad; b) La autoridad administrativa debe cumplir con las formalidades esenciales del procedimiento, en particular, con la garantía de audiencia, es decir, "un juicio" en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento.sa c) La ley administrativa debe establecer el procedimiento administrativo como una garantía de carácter constitucional, la falta de ese procedimiento es violatoria de la Constitución. Tomo 41, pág. 1035, 5~ ép.43 La Suprema Corte ha establecido que una ley secundaria es contraria a este precepto cuando no organiza el procedimiento que dé audiencia al interesado y va aún más lejos: aunque la ley no establezca las formalidades, la autoridad administrativa está obligada a observarlas. Sostiene la Corte que el artículo 14 Constitucional obliga a las autoridades administrativas a que se sujeten a la ley; pero el Poder Legislativo también está obligado a que sus leyes establezcan un procedimiento adecuado en que se oiga a las partes. (Sem. [ud, Fed. T. 1, pág. 4156.) 2. Existen casos de excepción en que la propia, Constitución en forma expresa o general, señala los casos en que el .Poder Público puede ejecutar
Tesis Jurisprudencial número 294. Suprema Corte de Justicia, pág. 557. Derecho de audiencia, cooperación. "Como los causantes tienen el derecho de cono~e~ ,el. valor de las obras que realiza el Departamento del Distrito Federal, antes de su inICIaCIón, tal derecho implica la obligación de la autoridad de dar a conocer al interesado l?s datos relativos y la falta de dicho requisito implica la violación del artículo 141 constitucional." 43 A partir de 1857 toda privación de derechos debería hacerse por los Tribunales. Antes de 1942 la interpretación de la Suprema Corte de Justicia se refiere a que el artículo 14 constitucional sólo garantiza la aplicación del procedimiento que la ley establecía, pero no obligaba a la ley a crear el procedimiento administrativo. Con ella se mantenía la garantía de legalidad, mas no la de audiencia. Tomo 64, pág. Tomo 52, pág. 2246. Sem, Iud, Fed, 5~ ép. T. 101, pág. 1292; T. 106, pág. 2107; T. 112, pág. 304.

280

ANDRÉS SERRA ROJAS

Por vía de ejemplo pueden señalarse las resoluciones administrativas en materia de expropiación por causa de utilidad pública, y el ejercicio de la facultad coactiva. (lur. Pen., pág. 37, 1917-1965.) Sin embargo, se han presentado casos, en que a pesar de los lineamientos fijados por la Constitución, la ley administrativa va más allá del texto constitucional. Digamos el caso en que una ley de expropiación local, ha establecido la garantía de audiencia y a pesar de este criterio la autoridad administrativa de la entidad no cumple con ella. El particular agraviado ha considerado esta actitud como violatoria de las garantías individuales. El comentario que puede hacerse es que la ley no debe alterar el texto constitucional, que impulsado por razones de interés general, ha considerado indispensable un determinado régimen administrativo.w

9.

LA GARANTÍA DE LEGALIDAD

El artículo 14, párrafo cuarto de la Constitución, al aludir "a las leyes expedidas con anterioridad al hecho", establece la garantía de legalidad, además de los numerosos preceptos de la misma que mantienen el principio de subordinación a la ley.45 Además ordena: "En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta, se fundará en los principios generales de derecho."

La Suprema Corte ha extendido la aplicación de este precepto a las resoluciones administrativas consideradas materialmente jurisdiccionales, o sea en las resoluciones del Tribunal Fiscal de la Federación y el Tribunal de Conciliación y Arbitraje de los trabajadores al servicio del Estado. Por lo que se refiere a las resoluciones administrativas, formal y materialmente consideradas, el artículo 16, primera parte de la Constitución, ordena, en su parte inicial relativa: "Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad, competente, que tunde y motive la causa legal del 44 "El artículo 27 limita los derechos garantizados por los artículos 14 y 16, por consiguiente, no puede considerarse que se violan éstos cuando se expropian inmuebles por causa de utilidad pública. a menos que al hacerlo se infrinja el artículo 27." sem. Iud. de la Fed. Tomo JII, pág. 339. "No hay violación de garantías, porque la expropiación se haga sin oír al expropiado, pues el artículo 27 no establece tal requisito." {Y,l.F. T. 25, pág. 1856. "Tesis jurisprudencíal núm. 475." Facultad económica coactiva. "Su aplicación para el cobro de cantidades que no tienen el carácter de impuestos o adeudos al Fisco, importa una violación de garantías." "Tesis jurisprudencia1 mimo 476." Facultad económico-coactiva. "El uso de la facultad económico coactiva por las autoridades administrativas, no está en pugna con el articulo 14 constitucional." 45 Ignacio Burgoa, El [uicio de Amparo, 1950, pág. 905. "Ningún precepto de las constitucioues modernas tiene más larga historia, ni ~ás rancio abolengo qne el quc reconoce como derecho del hombre la seguridad de su VIda, su libertad y su propiedad." Emilio Rabasa, El juicio constitucional. pág. 223.


281

procedimiento . . .", es decir, además de la aplicación concreta de la ley, las razones o explicaciones de ella que han llevado a tomar legalmente una decisión. En este principio general, referido al contenido del acto administrativo, descansa el sistema de protección y aseguramiento de las garantías individuales. Todo acto de autoridad debe partir del respeto de esta garantía fundamental, en la que se involucran diversos derechos: derecho a la competencia, a la forma, al motivo, al objeto y a la finalidad.

10.

LA GARANTÍA DE PREVIA AUDIENCIA

La primera fase de nuestro problema fue llegar a la conclusión de que el artículo 14 de la Constitución debe aplicarse en todos los casos en que se afecte el interés de un particular, con las excepciones que la misma Constitución señala y a las cuales hemos hecho referencia. La Administración pública no tiene necesidad de actuar a espaldas de las personas a quienes afecte con su actuación, por el contrario, debe en todos los casos darles la oportunidad de esgrimir las defensas que la ley debe reconocerles. . ~or otra parte se ha reconocido el principio de que las autoridades ad~nmlstrativas, cuando afectan derecho de los particulares, requieren de la Intervención de las autoridades judiciales, fuera de los casos en que la propia Constitución señala y delimita la acción administrativa. La garantía de audiencia, de acuerdo con el articulo 14 constitucional, se establece como un juicio en el que se cumplen las formalidades esenciales del procedimiento. Tesis jurisprudencial Núm. 810. Procedimiento administrativo. Si en él no se llenan las fonnalidades exigidas por la ley que se aplica, con ello se violan las garantías individuales del interesado y procede concederle la protección federal, para el efecto de que se subsanen las deficiencias del procedimiento. . Los particulares a quienes perjudican o afectan las resoluciones administrativas, tienen el derecho de ser oídos de una manera equitativa e imparcial. Las reglas ~se~~iales de la prueba deben ser respetadas por la Administración pública y las (eC1slO~es deben ser motivadas en consideraciones de hecho y de derecho. ad ~s .mdu~able la significación que tiene en nuestra legislación el procedimiento hmmlstratIvo rodeado de todas las garantías indispensables para asegurar los deree os de los particulares. La garantía de audiencia en materia administrativa consiste en dar al afectado con una decisión administrativa la posibilidad de una debida defensa, a través de e~~as garantías: a) La de juicio; b) Seguido ante los tribunales previamente estable~~ os; e) En que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento; y d) ,0~.Io~e a leyes expedidas con anterioridad al hecho. 'la La Idea de la Constitución es que en todo proceclimiento que sigan las autotie. ~es'y que llegue a privar de todo derecho a un particular, se tenga antes de la ~:~~~Clón la posibilidad de ser oído y la posibilidad de presentar defensas adecua. (Sem. Iud. Fed. Tomo 71, pág. 156. V época.)

a~ Vamos a referirnos a la idea de "juicio" a que alude el artículo 14 constitucional. Aceptado el principio de aplicación de este artículo a la ma-

282

ANDRÉS SERRA ROJAS

tería administrativa, es prudente determinar el concepto de "juicio" a que alude el mismo. El acto administrativo que prive a un particular de un derecho debe estar precedido de la garantía suficiente para la defensa del derecho impugnado. Juicio no es sólo un procedimiento ante la autoridad judicial, lo es tamo bién ante una autoridad administrativa, siempre que se cumplan las condi' ciones legales. Véase a este respecto las siguientes ejecutorias de la Corte de la V época: T. XX, pág. 39; T. 77, pág. 211; Y T. 98, pág. 167. La necesidad de un juicio previo se satisface cuando se trata de actos administrativos, si la autoridad que los dicta o ejecuta se ha ceñido estrictamente a las normas del procedimiento señalado en la ley que deben dar al afectado o demandado la posibilidad de la defensa Nada más cercano a la arbitrariedad que los procedimientos sin garantías. . El juicio implica en nuestra materia, un procedimiento seguido ante las autoridades administrativas que puede culminar en una decisión que prive a un particular de un derecho.

11.

LAS FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO

Nos resta determinar cuáles son las formalidades esenciales del procedimiento a que alude el artículo 14 constitucional. Las formalidades procesales esenciales han sido reconocidas ampliamente por el Derecho procesal civil. Ejecutorias diversas de la Suprema Corte han secundado este criterio qU~ bien puede llamarse tradicional, dedicado a proteger intereses privados. Esta inspirado en la legislación procesal y es fruto de la extensión de un precepto constitucional de molde civil a la materia administrativa. Ante todo el concepto de juicio que no debe considerarse referido sólo a los procedimientos judiciales, sino a todos los juicios organizados sobre otr~ base, en que se aseguran y definan las formalidades esenciales del procedl' miento. Los autores de derecho administrativo mexicano han considerado que la opinión emitida por el maestro Narciso Bassols en su comentario a la Nueva Ley Agraria de 1927 explica lo que debe entenderse por formalidades esen· ciales del procedimiento.

rr

"Ese procedimiento, juicio dentro del sentido de la garantía del artículo 14, unirá en su desarrollo las formas esenciales del procedimiento si las leyes que ? organicen reúnen estos requisitos fundamentales: 1'? Que el afectado tenga conOCImiento de la iniciación del procedimiento, del contenido de la cuestión que v~/ debatirse y de las consecuencias que se producirán en caso de prosperar la a~r ;. demuestre, y quien sostenga la contraria pueda también comprobar su verao a : intentada y que se le dé oportunidad de presentar sus defensas; 2'? Que se o~ nice un sistema de comprobación en forma tal que quien sostenga una cosa ra 3'? Que cuando se agote la tramitación, se dé oportunidad a los interesados pana presentar alegaciones, y 4'? Por último, que el procedimiento concluya con u


283

resolución que decida sobre las cuestiones debatidas y que, al mismo tiempo, fije la forma de cumplirse."

e) Otro de los conceptos aludidos en el artículo 14 constitucional es el de los tribunales previamente establecidos. Al referirse este precepto a los tribunales previamente establecidos, debemos hacer referencia al artículo 13 constitucional que se refiere a los tribunales especiales, que son los que se contraen a un solo asunto.w Los tribunales están formados por todas las instituciones judiciales y administrativas que tienen a su cargo el ejercicio de la función jurisdiccional. Véase sobre el particular el Sem. [ud. de la Fed. V ép. T. 50, pág. 1552; T. 67, pág. 18 Y Carrillo Flores. Ob. cit., pág. 102. d) En cuanto a "las leyes expedidas con anterioridad al hecho", debemos decir, que es un principio general "que la ley sólo queda abrogada o derogada por otra posterior que así lo declare expresamente o que contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles con la ley anterior" . . Es~agarantía guarda relación con el principio "de que a ninguna ley ni dISPOsIción gubernativa se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna". Artículo 14 constitucional y artículo 5 del Código Civil. .. La práctica del poder legislativo de poner en los artículos transitorios: se deroga la legislación anterior en lo que se oponga a la presente", aunque e~ una medida de protección jurídica, su determinación es difícil por la relaCIón que mantienen unas leyes respecto de otras. .El derecho administrativo moderno debe seguir otros cauces por lo que se refiere a formalidades. Desde luego debe omitirse la rigidez y solemnidad del proce~imiento civil, procurando asegurar el interés general y el propio interés 'pfIvado, en otras formas procesales administrativas que permitan la aplicaCIÓn moderna y técnica de las leyes administrativas.f"

12.

EJECUTORIAS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA EN MATERIA DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

':La garantía que establece el artículo 14 constitucional debe interpretarse en el sentido de que a cualquier acto de la autoridad que implique afectación a los de~edlos i~dividuales, debe anteceder un procedimiento, pero sin que sea preciso que sa aUlondad judicial sea indefectiblemente la que debe intervenir para resolver." em. de la Fed. Tomo 35, pág. 1956.

--u«

46 E. Serrano Cuirado "El trámite de audiencia en el procedimiento administrati' . evo Ad. Púb. 1, Est. PoI. Madrid, núm. 4, enero-abril 1951, pág. 129. bl Illconstitucionalidad de la Ley de Marcas y Avisos comerciales, en' cuanto no estaec: el requisito de audiencia. J :' Para la Suprema Corte el concepto de Juicio tiene la siguiente connotación: Tesis ~nsprudencial núm. 595, pág. 1073: "La Suprema Corte ha establecido en diversas ejeCutorias. que por juicio para los efectos del amparo debe entenderse el procedimiento :::~ncios~ ?~sd~, que se inicia en cualquier form~, hasta q~e queda ejec~t~da .Ia . se~. deflUltIva. Se trata en este caso de, una interpretación de los JUICIOS [urisdic~~on~l~s, requiriéndose una interpretación del artículo 14, cuando se refiere a juicios

vo" R

mmlStrat iuos,

284

ANDRÉS SERRA ROJAS

Procedimiento administrativo, violación del.-Si con motivo del cobro de impuestos en el Distrito, que se hace a un causante, éste ofrece diversos elementos de prue· ba y la .autoridad respectiva, para justificar sus actos, no hace alusión a dichos elementos, ni expresa los motivos por los cuales no los toma en consideración, sin duda alguna que con tal omisión quebranta los preceptos relativos de la ley de organización' del Servicio en Materia Fiscal, lo cual constituye una violación del procedimiento que por estar comprendida en los artículos 103 y 104 de la Constitución Federal, aplicables, por analogía amerita la concesión del amparo, para el efecto de que, apreciándose por quien corresponda, el valor de tales elementos probatorios, que fueron ofrecidos oportunamente, por el interesado, se dicte la resolución definitiva que proceda. Tomo 41, pág. 1035. Autoridades administrativas, constitucionalidad de los actos de las.-La garantía que otorga el artículo 14 de la Constitución sobre la necesidad de un juicio previo, para que pueda privarse a los ciudadanos de sus propiedades y derechos, se cumple satisfactoriamente cuando se trata de actos administrativos, si la autoridad que la dicta o ejecuta, se ha ceñido estrictamente a las normas del procedimiento señalado por la ley, ya que la connotación de "ser oído y vencido", no puede referirse sino a la existencia en la ley, de un procedimiento especial en el que se dé audiencia al interesado y oportunidad para rendir sus pruebas. Id. Id. Si las infracciones de una cooperativa son de tal naturaleza que traigan la incapacidad o inhabilidad de los agremiados para desarrollar las actividades a que se dedican, es indudable que tales irregularidades no pueden corregirse ca? multas ni con la buena voluntad de la sociedad, y por tanto, la única sanción a~b cable, es la cancelación de la autorización para el funcionamiento de la cooperativa que incurra en tales irregularidades. Tomo 42, pág. 2246. Audiencia, garantía de, en materia administrativa. Si algún valor tiene la garantía del artículo 14 constitucional, debe ser no solamente obligando a las autoridades administrativas a que se sujeten a la ley, sino obligando al Poder Le~is lativo para que en sus leyes establezca un procedimiento adecuado en que se OIga a las partes. Claro que esto no quiere decir que el procedimiento que establezca la ley, tratándose de procedimientos de autoridad administrativa, sea exactamente igual al procedimiento judicial, pero sí debe estimarse que en un procedimiento administrativo puede caber la posibilidad de que se oiga al interesado y que se le dé oportunidad de defenderse. Tomo 102, pág. 494. Garantías de audiencia y legalidad, en materia administrativa. Si ni del contenido del acuerdo reclamado, ni de ninguna otra constancia, se desprende que se hubiera seguido en contra de la quejosa algún procedimiento en el cual ~u~ra oída para que presentara su defensa, ni tampoco se invoca ninguna disposlc~ón legal que sirviera de fundamento para dictar dicho acuerdo, es patente la violaCión de las garantías consagradas en los artículos 14 y 16 constitucionales, puesto ~ue se priva a la quejosa de sus propiedades, posesiones y derechos, sin haberse seguido en su contra procedimiento alguno en que fuera oída, ni tampoco existe rnanda miento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal de procedimiento. Tomo 118, pág. 71. Recopilación 1975: Procedimiento administrativo. Reposición. Si en él no se llenan las forrnalidade~ exigidas por la ley que se aplica, con ello se violan las garantías individuales de interesado y procede concederle la protección federal, para el efecto de que se subsanen las deficiencias del Procedimiento. Tesis 489, 2~ Sala.

¡

CAPíTULO IV

EFECTOS Y EJECUCIóN DEL ACTO ADMINISTRATIVO 1. Caracteres del acto administrativo: acto perfecto, eficaz y válido.-2. Los efectos del acto administrativo: derechos personales e intrasmisibles. 3. Efectos de los actos administrativos respecto de las personas que intervienen: el autor del acto, los causahabientes y los terceros.-4. La presunción de legitimidad.-5. Publicidad y notificación de los actos administrativos.-6. La ejecución de los actos administrativos.-7. La acción de oficio o ejecución forzosa: carácter ejecutorio de las resoluciones administra tivas.-S. La ejecución de los actos administrativos en la vía administrativa. 9. La ejecución en la vía judicial.

1.

CARACTERES DEL ACTO ADMINISTRATIVO: ACTO PERFECTO, EFICAZ Y VÁLIDO

.Para que el acto administrativo pueda producir todos sus efectos, es neceo san? que reúna sus elementos legales, a través del procedimiento administratIVO. Al adquirir fuerza obligatoria el acto administrativo ofrece estos caracteres: la presunción de legitimidad, la ejecutoriedad, la revocabilidad y la trretroactividad. Est.e acto contiene los elementos necesarios para su debido cumplimiento,

~s decir, que puede, desde luego, ser puesto en ejecución, ya que determina dOS derechos y las obligaciones de las personas a las que alude y todos los emás elementos de tiempo, de lugar y de condición. d ~e lo :xpuesto se desprende que el acto ejecutivo lleva implícita su fuerza e eJecuCIón y acto ejecutorio es lo que por sí mismo es ejecutivo." El acto administrativo surte sus efectos a partir de su expedición, siempre que no contenga alguna determinación que lo dilate, lo pospong-a o suspenda, Como su publicación, notificación, requerir de la aprobación del superior o estar sujeto a alguna modalidad o afecte algún interés particular anterior-

--

ti\' 1 "En. la doctrina contemporánea, se funda

esta ejecutoriedad del acto administra-

soc~ 1partIcularmente en dos razones: una derivada de la urgencia de las necesidades

,9 ue la Administración debe atender, y que no permitiría la demora de un juipre , 10, y la otra que es la segunda de las nota.s distintivas de que antes hablabaen h~ I"'g." 75. la presunción de legitimidad del acto administrativo." A. Carrillo Flores, ob. cit.,

C¡ola es 1tI00.

285

286

ANDRÉS SERRA ROJAS

mente reconocido. En estos casos el acto no debe producir sus efectos hasta alcanzar su perfección jurídica y alcanzar su eficacia. Guido Zanobini.s al considerar la perfección, eficacia y la validez de los actos administrativos, explica sus caracteres en los siguientes términos: a) "Llamase perfecto al acto que está completamente formado, en cuanto ha agotado el procedimiento necesario para su existencia jurídica. El acto que no es perfecto puede ser perfeccionado con el cumplimiento de aquellas operaciones, que faltan para su perfección. Así, la formación del sumario necesario para recoger la deliberación de un órgano colegiado, el completamiento de las firmas en el acto complejo o colectivo, con el fin de demostrar la participación de las varias voluntades que han contribuido a su formación. Como veremos, empero, hay operaciones en 'el procedimiento que, si no son cumplidas en el momento prescrito, no pueden ser realizadas más tarde, y por lo tanto, el acto está destinado a quedar imperfecto." b) "El acto perfecto puede ser también eficaz. Esto ocurre cuando ningún obstáculo se opone al despliegue de sus efectos, y por lo tanto, a su ejecución. Acto eficaz es lo mismo que acto que se puede realizar. Puede ocurrir que el acto, aunque perfectamente formado, no pueda ser sin más realizado, es decir, que no sea eficaz. Esto ocurre, cuando por la ley o por voluntad del agente, la eficacia del acto está sometida a una condición suspensiva' o a un término. La ineficacia no deriva, por lo tanto, de la falta de perfección o de validez. Un acto puede ser perfecto, plenamente regular, y sin embargo," ineficaz, por cuanto un término o una condición tienen en suspenso los efectos."

El acto administrativo entra en vigor desde que se emite por la autoridad administrativa o en el plazo que señale la ley. Sin embargo, debemos recordar que si este acto afecta intereses de los particulares, el acto debe ser notificado al perjudicado. Es a partir de este momento en que el acto es oponible, al cumplirse con los requisitos legales y es válido en tanto que no se declare legalmente su invalidez.

2. Los

EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO: DERECHOS PERSONALES

E INTRANSMISIBLES

El acto administrativo perfecto, por su propia naturaleza produce determinados efectos jurídicos, cuya importancia cada día es creciente. Corno el Estado moderno ha ampliado considerablemente el campo de su acción, así también sus efectos son cada vez más importantes en las relaciones humanas. El efecto más importante del acto administrativo relacionado con los particulares, es que los derechos y obligaciones que engendra tienen un carácter personal e intransmisible. Las leyes administrativas deben precisar los beneficiarios de los actos administrativos, para no contrariar el interés público o el interés nacional. 2

Guido Zanobíní, Curso de derecho administrativo. Ed. Arayü, vol. 1, pág. M6.


287

El derecho administrativo ha ampliado el campo de las relaciones jurídicas de los particulares, con un nuevo sistema y con nuevos principios que necesariamente se aparten de las relaciones que gobiernan al derecho privado. Hay que trazar una línea que demarque dónde termina el interés del Estado y en dónde comienza el interés de los particulares. Como veremos más adelante los derechos derivados de un acto administrativo, no constituyen derechos reales. Los derechos que el poder público transmite son siempre precarios y subordinados al interés general. Acerca de la transmisión de los derechos adquiridos al amparo de la legislación administrativa, la nueva ley minera nos ofrece el régimen jurídico para la transmisión de esos derechos en materia minera, lo mismo el régimen jurídico de los actos jurídicos que origina: El artículo 17 de la Ley reglamentaria del artículo 27 constitucional en materia minera (D. O. F. del 22 de diciembre de 1975) fija las condiciones para la transmisión de las concesiones y los derechos que de ellas se deriven. El Estado moderno ha creado un nuevo régimen patrimonial, regulado ~anto por los intereses generales que ampara, como por la magnitud de las Inversiones de los particulares en bienes públicos. Por la complejidad de estas re~aciones y la incapacidad del Poder público para manejar la riqueza pública, se ha permitido que, bajo las condiciones, limitaciones y restricciones que establecen las leyes administrativas, esos bienes entren en el campo de los ne~ocios en general, pudiéndose celebrar con ellos la mayor parte de las OperaClones jurídicas del derecho privado. El interés del Estado siempre gobern~do por leyes de orden público y el interés privado regulado por su propia legislación en cuanto no invada o interfiera cualquier interés público. Sociedad y Estado viven en la actualidad una etapa de transición que afecta necesariamente a todas las instituciones administrativas. Las relaciones entre los particulares y la Administración, se regulan principalmente por normas de derecho público, aunque en ocasiones remitan al derecho privado. Por lo que se refiere a las relaciones de los particulares entre sí, con referencia a derechos adquiridos de las leyes administrativas, éstas, por lo regular, dejan que sea la .legislación de derecho privado la que se encargue de solucionar sus problema~, SI en ello no se afecta el interés general. "Para decidir si una relación jurídica esta sometida al derecho privado o al derecho público, dice Fleiner 3 han de to;n~r¡se por base los siguientes principios: ante todo ha de consultarse el texto de ~s eyes, Desde el momento en que la ley misma imprime a una relación jurídica ~ sello de pública o privada, ya se tiene resuelta la cuestión." La tendencia mo. erna no es dejar que las leyes decidan esta cuestión, sino que es necesario definir ~: cri;er~o definitivo, siempre orientado a que esas relaciones son de estricto deree 'al P~~hco y que es hora de que la legislación administrativa afronte su solución xc USIVlsta. 4

----

~ Fleiner, ob, cit., pág. 41. Iud. Fed. 5\1 ép, T. 71, pág. 931.

4 em.

Jesús González Pérez, "Los derechos reales administrativos". Reu. Fac. Der. Enero-

288 3.

ANDRÉS SERRA ROJAS

EFECTOS DE LOS INTERVIENEN:

ACTOS

ADMINISTRATIVOS RESPECTO DE

EL AUTOR DEL ACTO,

LOS

LAS

CAUSAHABIENTES Y

PERSONAS QUE LOS

TERCEROS

Debe distinguirse entre los autores del acto jurídico, sus causahabientes y los terceros. El autor es el que ha sido parte en el acto; sus causahabientes son los que reciben un derecho por transmisión universal o particular que les hace el autor o los que tienen un derecho sobre la universalidad de bienes del autor. El tercero es una parte ajena a los actos que realiza el autor, por consíguiente, no puede recibir ni perjuicios ni beneficios del propio acto. En derecho administrativo la regla general es la siguiente: Las situaciones jurídicas creadas por el acto administrativo son oponibles a todo el mundo. El Estado, en su actividad, está obligado a respetar las situaciones jurí· dicas que se han creado al amparo de la legislación administrativa. Cualquier determinación del poder público afectando estos derechos, es en principio contrario al artículo 14 de la Constitución. Como se observa, el concepto de tercero, adquiere en derecho administrativo una importancia extraordinaria, porque en todo acto administrativo deben tomarse en cuenta los derechos creados legalmente. Es por esta razón, que algunas leyes administrativas tienen un capítulo importante que se denomina: La oposición administrativa y tiende a crear defensas para los terceroS perjudicados por los actos de la administración pública. Tal es el caso que señala el artículo 69 de la ley reglamentaria del artículo 27 constitucional en materia minera. Otro ejemplo que podemos citar en materia de oposición, es el artículo 126 de la ley federal de aguas de propiedad nacional que D. O. F., 11-1-1972, que ordena: "En un término de treinta días hábiles contados a partir de la publicación a que se refiere el artículo anterior, los terceros interesados podrán interponer, por escrito, recursos de oposición ante la Secretaría, en el cual deberán ofrecer las pruebas necesarias para demostrar sus derechos y los perjuicios que se les puedan causar."

4.

LA PRESUNCIÓN DE LEGITIMIDAD

La autoridad administrativa está obligada a circunscribir sus actos a la legislación administrativa. Todo acto debe estar conformado de acuerdo co~ el Derecho.s La ejecutoria de la Suprema Corte afirma: Sem, [iui. Fed. T. 7 , pág. 93, V época: junio 1957, núm. 25-26. "En general, los derechos reales administrativos son los derechos reales cuyo objeto son cosas del dominio público." 'os " d e la Nación ha sentado junspru . d encía . en vafl 5 L a Suprema Corte d e j usticia importantes principios jurídicos, que fundan la decisión ejecutoria:


289

"Es natural, por 10 tanto, que la naturaleza jurídica de cada uno de esos derechos sea definida por la ley que los norma, de tal manera que será a las leyes de derecho público a las que les corresponda determinar 19 naturaleza de los derechos públicos, y a las leyes civiles a quienes compete clasificar y distinguir los derechos privados." Seguimos afirmando la orientación señalada por nuestra legislación.

La validez y eficacia de un acto administrativo se determina en relación con las normas aplicables. Estas circunstancias fundan la presunción de su legitimidad, es decir, estamos en presencia de un acto de la administración pública subordinada estrictamente a la ley.6 "De la presunción de legitimidad del acto administrativo", nos dice Marienhoff, Tratado. " T. 1I, pág. 371, derivan consecuencias trascendentes: I? En mérito a tal presunción, 'no es necesario que la legitimidad de dichos actos sea declarada por la autoridad judicial. 2? También en base a la expresada presunción, la nulidad de los actos administrativos no puede declararse de oficio por los jueces. 3<;> Quien pretenda la legitimidad o nulidad de un acto administrativo debe alegar y probar lo pertinente. 4<;> Dado que la declaración de oficio de la nulidad de un acto administrativo violaría el principio de separación de los poderes de gobierno, este principio queda a salvo si la intervención judicial es a pedido de parte. De ahí, como lo dijo la COrte Suprema, que sea a los interesados o administrados a quienes les corresponde constitucionalmente tomar la iniciativa en esta materia, con exclusión de los miembros del Poder Judicial.

5.

PUBLICIDAD y NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

. El acto administrativo debe producir sus efectos desde que se han cum-

phd~ todos los requisitos para su elaboración. El contenido de los mismos determIna el modo y forma de su aplicación que puede ser voluntaria o coactiva. . La mayor parte de los actos de la administración pública tienen por obJeto la realización de los fines del Estado. Por ahora deberemos referirnos a los actos administrativos que crean derechos u obligaciones a los particulares.

-

li "Tesis jurisprudencial número 503": Improcedencia del amparo promovido por el ¡seo. "El fisco, cuando usa su facultad soberana la de cobrar impuestos, multas u otros pagos fiscales, obra ejerciendo una prerrogativa inherente a su soberanía, por lo cual no ~uede concebirse que el poder pida amparo en defensa de un acto del propio poder. F der» es evidente, pues cuando ante el Tribunal Fiscal de la Federación ocurre el Fisco e eral, o sea el Estado, por conducto de uno de sus órganos, si es verdad que acude c,omo parte litigante, también lo es que el acto que defiende no difiere del acto genuino (e autenid ad, el cual no puede ser considerado como un derecho del hombre o como un~ garantía individual, para el efecto de que la autoridad que lo dispuso estuviera en ~Pdt~t~d de defenderlo mediante el juicio de amparo, como si se tratara de una garantía 11] lVIdual suya." A L~ tesis' jurisprudencial número 165, sobre la actuación de las' autoridades dispone: ut~rzdades. "Las autoridades sólo pueden hacer lo que la ley ley permite." Sem. [ud, Fed. Tomo 33, pág. 2960, 5~ época. 19

290

ANDRÉS SERRA ROJAS

La eficacia del acto administrativo se funda en su ejecutoriedad, su realización de oficio o derecho de la administración para ejecutarlo. En todos los casos deben darse a conocer las resoluciones para divulgar la acción administrativa y para que el particular se entere del resultado de sus gestiones, es decir, para que el acto comience a producir sus efectos jurídicos y el interesado pueda hacer valer su defensa. En los actos administrativos que afectan un derecho del particular, la notificación de éstos, constituye una formalidad del procedimiento. La administración en determinados casos, en que esté de por medio el interés general, puede mantener la reserva que estime conveniente, tal es el caso de las medidas de carácter económico y financiero que en determinados casos puede provocar alarmas, alzas de precios, u otros análogos, o las medidas de carácter militar. Desde luego, deben publicarse los actos administrativos de carácter general o aquellos que la legislación española llama "actos que tienen por destinatario pluralidad indeterminada de sujetos". Los actos especiales o concretos deben publicarse para dar a conocer la actividad de \la administración con respecto a aquellos actos que afectan a los particulares, con las limitaciones que anteriormente expusimos." La notificación es un acto por el cual se da conocimiento a una persona de un hecho o de una decisión, según las formas administrativas. Las notificaciones en asuntos administrativos -que afectan intereses particulares-, como las notificaciones judiciales.f deben hacerse del conocimiento de los interesados. Las demás notificaciones incluso pueden hacerse por simple oficio o carta u otro medio de conocimiento. La notificación puede ser: personal, por cédula, por edictos, por correo, telegrama, o por cualquier otro medio que permita tener constancia de haberse recibido la notificación. Cuando los interesados en un procedimiento administrativo sean desc?n?" cidos o se ignore su domicilio, la notificación puede hacerse en el "Dzarlo Oficial de la Federación", o en la prensa nacional. Las notificaciones que afectan intereses particulares deben formularse legalmente, es decir, de acuerdo con las disposiciones contenidas en las leyes administrativas. Si no existen esas normas sobre notificaciones y se afectan esos intereses, de todas maneras las notificaciones deben ser personales. 9 Las notificaciones defectuosas o irregulares deben ser reparadas por las 7 "Las leyes, reglamentos. circulares y cualesquiera otras disposiciones de observanci~ general, obligan y surten sus efectos tres días después de su publicación en el periódico oficial. En los lugares distintos en que se publique el periódico oficial. Para que las leyes. reglamentos, etc., se reputen publicados y sean obligatorios, se necesita además del pl~ que fija el párrafo anterior. transcurra un día más por cada cuarenta kilómetros d~ d!5" tanda o fracción que exceda de la mitad." Artículo 3 del Código Civil para el DIstrItO Federal en materia común y para toda la República en materia federal. • 8 Enrique Serrano Guirado, "La notificación de los actos administrativos en la jUrISprudencia:' Rev. de Ad. Púb, IEP. Madrid, núm. 1, en abril 1950, pág. 131. . nera· 9 Artículo 23 de la Ley reglamentaria del artículo 27 constitucional en materia nu


291

autoridades administrativas, para que los interesados tengan perfecto conocimiento de ellas y pueda el particular afectado estar en condiciones de interponer los recursos y defensas que estime necesarios, sobre todo teniendo en cuenta que el transcurso de los términos puede eliminar las acciones administrativas y judiciales.

6.

LA EJECUCIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

El acto administrativo legalmente producido por haberse reunido todos sus requisitos legales, para ser eficaz debe producir todos sus efectos, salvo que se demore por así exigirlo su propio contenido, por requerir alguna notificación, un registro o la aprobación de una autoridad administrativa superior, o estar pendiente de resolución de algún recurso. No podemos aludir a normas generales sobre esta materia en nuestra legislación. El problema se resuelve en forma parcial en cada ley administrativa. La legislación administrativa prevé, en determinados casos, que se cumplan ciertas condiciones, términos, modalidad, requisitos o elementos previos y complementarios, cumplidos los cuales se procede a su ejecución. Ya indio camos que se denomina decisión ejecutoria al acto administrativo, en cuanto ha agotado el procedimiento necesario para su formación y se han reunido sus elementos constitutivos, y puede producir sus efectos . . "~as autoridades sólo pueden hacer lo que la ley les permite." [ur, Pleno, teSIS Jurisprudencial Núm. 47, pág. 106. El punto de partida, son los siguientes caracteres del acto administrativo: la presunción de legitimidad, la ejecutoriedad del acto administrativo. Éste se apoya en el Estado de derecho que obliga a los órganos públicos a actuar de acuerdo con la ley, principio que domina a todo el orden jurídico por· q~e el acto legislativo debe subordinarse a la Constitución y los actos adminIstrativos y jurisdiccionales deben emanar de la ley. E~ .acto administrativo requiere de su cumplimiento, para tal efecto la AdmlllIstración pública cuenta con los medios efectivos para ello. El particular puede cumplir voluntariamente con las resoluciones del poder público, la ejecución del acto se lleva a cabo con la colaboración pacífica del adminis~rado. En su defecto la ejecución es forzada a través de los procedimientos egales. La ejecutoriedad es la facultad de la administración pública para eje~~llta~ ,los actos que de ella emanan, salvo los casos de excepción 'de íntereneron de los tribunales. El acto administrativo implica un cambio en las situaciones jurídicas y se,lle.va adelante en su ejecución, por la fuerza jurídica y material del poder publIco.lo

--

1 IdO Cuando el acto administrativo implica limitaciones, cargas, obligaciones o se afeeau . erechos proivad ' . , a 1 cumpliimíento d e una d ecist isió n ad . os, e i particular se puede resistir " .. co mmlstrativa . La a d mimstracíon purbliica diIspone d e me dílOS a dmi ministra tiIVOS poderosos mo la decisión ejecutoria, provista de sanciones eficaces para llevar a cabo la resolución.

,

292

ANDRÉS SERRA ROJAS

Sólo las autoridades administrativas competentes tienen facultad para emitir dichos actos y para ejecutarlos. En nuestra legislación se mantiene el principio de la ejecución directa de los actos administrativos, con las excepciones que señalan las leyes. La acción directa de la administración pública, o ejecutoriedad de los actos administrativos, que el propio Zanobini define en estos términos: "Una especial manifestación de la eficacia de los mismos, por lo cual ellos, cuando imponen deberes y restricciones a los particulares, pueden ser realizados aun contra su voluntad por los órganos directos de la Administración, sin que sea necesario la previa intervención de la acción declarativa de órganos jurisdiccionales."

Los actos administrativos son en principio ejecutivos, salvo que una ley administrativa disponga lo contrario. La ejecutividad de dicho acto significa el derecho que tiene la administración pública para ejecutarlo. La ejecutividad del acto administrativo expresa un acto que debe producir todos sus efectos, es decir, que debe ser ejecutado. La administración tiene a su disposición eficaces medios legales para hacer cumplir sus resoluciones. Dice a este propósito Sayagués Laso (DeL Ad. 1, pág. 490) : "La posibilidad de la administración de ejecutar directamente sus propios actos tiene sólidos fundamentos. El acto administrativo constituye un instrumento público y como tal se presume válido y hace prueba plena hasta tanto se demuestre lo contrario. Por consiguiente, es lógico que pueda cumplirse a pesar de las impugnaciones que se formulen, máxime que su ejecución tiende a satisfacer necesidadc~ públicas y sin perjuicio de la responsabilidad en que la administración incurra SI el acto o los hechos de ejecución fueren ilícitos."

El hecho de que una autoridad sea competente para dictar una resolución administrativa, no obsta para que otras autoridades lo sean para ejecutarla. Las leyes administrativas señalan estas posibilidades para evitar controversias. Lo que podemos discutir es si una autoridad administrativa se ajusta o no a la ley al emitir un acto administrativo que lesiona a un particular. La administración formula numerosos actos que son evidentes manifestaciones del derecho de soberanía, tales como la aplicación de la facultad e~~ nómica coactiva en materia de impuestos, la expropiación por causa de utIh· dad pública, la requisición de una empresa o el establecimiento de una modalidad a la propiedad y otras semejantes. El impuesto es un acto típico de soberanía y la regla solve et repete, co~ firma la naturaleza ejecutoria de la decisión administrativa fiscal. Es fácl1 percibir los daños que sufriría el Estado si se retrasase el pago de los im~ueS' tos. La realización de los fines públicos, la atención de los servicios públ~cos, requiere un sistema tributario que proporcione los elementos económICOS, que no retarden el desarrollo social de un país.


293

Considerada doctrinalmente la acción directa de la autoridad administrativa, nos restan las siguientes conclusiones en la legislación mexicana. a) En nuestro derecho se funda la acción ejecutiva de la Administración pública en la facultad que tiene el Presidente de la República para ejecutar las leyes que expide el Congreso de la Unión. Las consideraciones doctrinales son suficientemente explícitas para reconocer que la creación del poder administrativo con sus facultades, lo correlativo es el ejercicio de ellas, máxime que no se atribuyen a otros órganos. b) Existen preceptos en la Constitución, como los artículos 22, 27, 33, 73, fracción XVI, 123, que autorizan al poder público a la ejecución inmediata de sus determinaciones, aun en el caso en que haya una privación de derechos, y c) Principalmente en materia de impuestos, el cobro de ellos se encomienda a la autoridad administrativa con la aplicación de los propios causantes o mediante la aplicación de la facultad económico-coactiva. Y sólo por excepción se revisan por la autoridad judicial cuando lesionan a los particulares.

7.

LA ACCIÓN DE OFICIO

o

EJECUCIÓN FORZOSA: CARÁCTER EJECUTORIO

DE LAS RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS

Determinados actos administrativos imponen obligaciones a cargo de los particulares, los cuales se pueden resistir al cumplimiento de las mismas. Esta situación jurídica se denomina doctrinalmente la ejecutoriedad de los actos administrativos, que según Sayagués Laso "es la posibilidad de la administración de ejecutar el acto por sí misma, incluso en caso de resistencia abierta 0,rasiva de las personas afectadas, pudiendo acudir en tal caso a diversas medidas de coerción". (Tratado de Derecho Administrativo. T. 1, pág. 490.) Por su parte Garrido Falla (Tratado de Derecho Administrativo, 5~ ed. pág. ~51) sugiere que en lugar de ejecutoriedad se hable de ejecución forzosa o accIón de Oficio, lo cual nos parece razonable. Las decisiones administrativas, afecten o no intereses particulares, se cumplen por la administración de acuerdo con el artículo 89, fracción 1 de la Constitución, que faculta y obliga al Presidente de la República "para ejecltta~' ~as leyes que expida el Congreso de la Unión proveyendo en la esfera admlllIstrativa a su exacta observancia". En estas amplias facultades encontramos la fuerza ejecutiva de los actos administrativos. Vedel afirma que la noción de ejecución de las leyes es mucho más rica ?e lo q~e l?arece al encargar al Poder Ejecutivo diversas misiones tales como a publIcaCIón. "La publicación de las leyes es ya un modo de ejecución de éstas,ru:sto que, si la promulgación hace la ley ejecutoria, es en principio la pubhcacIón la que la hace oponible a los ciudadanos." ('" "Los. actos de las autoridades administrativas que no estén autorizados por ley." , ~,éndlce al tomo CXVIII, tesis 922.) Pág. 97, 5~ época. Las autoridades administrativas no tienen más facultades que las que expre-

294

ANDRÉS SERRA ROJAS

samente les conceden las leyes, y cuando dictan alguna determinación que no está debidamente fundada y motivada en alguna ley, debe estimarse que es violatoria de las garantías consignadas en el artículo 16 constitucional." S. [ud. Fed. T. 39, pág. 669. "Los actos de las autoridades administrativas que no estén autorizados por ley alguna, imponen una violación de garantías." Ej. S. Fed. [ud. T. 31, pág. 97, VI época. "Las autoridades administrativas no tienen más facultades que las que expresamente les conceden las leyes, y cuando dictan alguna determinación que no está debidamente fundada y motivada en alguna ley debe estimarse que es violatoria de las garantías consignadas en el artículo 16 constitucional." S. [ud. Fed. T. 39, pág. 669, VI época. Díez afirma: Para que un acto sea ejecutorio es necesario que llene las siguientes condiciones: a) Que sea un acto administrativo, vale decir de naturaleza pública. Por ello no será ejecutorio un negocio jurídico privado, aunque sea realizado por la misma administración, salvo que la ley disponga lo contrario; b) Que sea perfecto, vale decir que tenga todos los elementos' esenciales para su existencia; c) Que sea exigible, apto para producir los efectos a que está destinado.

El acto administrativo cuando perjudica a un particular puede ser impugnado por medio de los recursos que las leyes establecen, es hasta entonces que dicho acto puede denominarse un acto definitivo y debe producir todos sus efectos.

8.

LA EJECUCIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN LA víA ADMINISTRATIVA

Reconocido el principio de la ejecución forzosa a cargo de la Administración pública, debemos precisar que si una ley administrativa señala el procedimiento de ejecución, a ella debe ajustarse la administración como en el caso "del procedimiento administrativo de ejecución" al que alude el código Fiscal de la Federación, artículos 108 y siguientes. El privilegio de la ejecución de oficio administrativo, dice Laubadere. o de acción de oficio o de ejecución forzada, o de acción directa, consiste en la facultad que tiene la administración, cuando ella ha tomado una decisión ejecutoria, de realizar directamente ella misma la ejecución por la coacción, poniendo en movimiento la fuerza pública en contra del particular recalcitrante.

Hemos sostenido que tanto la expedición o aprobación de una resolución administrativa, como su ejecución directa o indirecta, 'encuentra su apoyo constitucional en el artículo 89, fracción 1 de la Constitución. La Constitución no sólo faculta para ejecutar la ley, sino también la de proveer "en la esfera administrativa" a su exacta observancia. La división de poderes no constituye un obstáculo para admitir el carácter ejecutorio de las resoluciones administrativas, porque tanto doctrinal como legalmente tienen un fuerte apoyo. No es posible imaginarse la creación de


295

un órgano público si no se piensa en las facultades que deben rodearlo para llevar adelante sus resoluciones. Si éstas afectan un interés particular, la ley obliga al funcionario a circunscribirse a ella y siempre dejando al Poder Judicial el expresar la última palabra 'del proceso administrativo. Los fines que tiene a su cargo la Administración pública no sería posible ejecutarlos, si no se contara con la amplia facultad que tiene todo poder de imponerse a la obediencia general. La soberanía de los poderes es la base de la estructura democrática moderna. El principio de legitimidad de los actos administrativos se funda en su propia organización política, que tiene que e.stablecer los medios adecuados para que los poderes puedan cumplir su finalidad con la mayor eficacia posible. u Una consecuencia de la ejecutoriedad de los actos administrativos es la regla del solve et repele, que consiste en asegurar el interés fiscal para que la acción judicial se inicie. Art. 25 del Código Fiscal de la Federación. Los medios con los que se realiza la ejecutoriedad son: a) Acción administrativa sobre los bienes de los afectados. Artículos 27 constitucional, expropiación, materia agraria. El apremio sobre el patrimonio se aplica principalmente en materia fiscal, se excluyen de este procedimiento las deudas civiles. b) Acción administrativa sobre la persona afectada o establecimiento de u.na obligación de hacer; casos del servicio militar obligatorio o de la vacunación obligatoria o los casos a que se refiere el artículo 33 de la Constitución. ~rtículo 180 de la Ley Federal de Aguas. "La desobediencia y resistencia de particulares que impidan las actividades encomendadas a las 1 autoridades en esta ley ~ se opongan a que se efectúe alguna obra o trabajo ordenado por ellas, serán s~nclOnados con arreglo a lo dispuesto en los capítulos 1 y IJ, título segundo, del libro segundo del Código Penal para el Distrito y Territorios Federales, aplicables en toda la República en materia federal." D. O. F. JI de enero de 1972.

.. L~ compulsión sobre 'las personas. El artículo 4 constitucional ordena: ~adle puede ser obligado a prestar servicios personales sin su justa re tribuCIOn y pleno consentimiento ... " Esto se traduce en una acción de daños y perjuicios. 11 "Llamar violencia al ejercicio de las atribuciones que la ley concede a las autoridades administrativas, es sublevarse de tal modo, no ya contra toda noción jurídica, sino COntra las simples indicaciones del buen sentido, que si como doctrina esa réplica llegara a est~bl~cerse, sería sólo sobre las ruinas del orden social. Y para contestar directamente la obJeCión, se puede decir que la jurisprudencia no tolera que como violencia se repute el apremio que una autoridad emplea en los términos de la ley, para hacer cumplir sus mandatos, porque la violencia está precisamente caracterizada por una idea contraria del todo a esa falsa noción. Una antigua ley espafiola la define así: cosa que es fecha a otro torticieramente de que no se puede amparar al que la recibe. Ley lllo, Tít. 19, parte .. 7 Y todas las legislaciones han considerado como esencial elemento de la violencia, la IOJusticia, la falta de derecho y el abuso de la fuerza del que la emplea. Suponer,

pu~s, que una autoridad hace violencia cuando obedece la ley, es subvertir todos los przn~iPios:'. Ignacio L. ValIarta, Estudio sobre la constitucionalidad de la facultad eco-

nómiCO coactiva. 1885, pág. 51.

296

ANDRÉS SERRA ROJAS

c) La ejecución subsidiaria o actos no personales, que pueden ser realizados por sujetos distintos del obligado. Como la demolición de una construcción. d) Ocupación, entrega o modalidades de un bien determinado. El artículo 8 de la Ley Federal de Expropiación ordena: "En los casos a que se refieren las fracciones V, VI Y X del artículo 1 de esta ley, el Ejecutivo Federal, hecha la declaratoria, podrá ordenar la ocupación de los bienes objeto de la expropiación o de la ocupación temporal o imponer la ejecución inmediata de las disposiciones de limitación de dominio, sin que la interposición del recurso administrativo de revocación suspenda la ocupación del bien o bienes de que se trate o la ejecución de las disposiciones de limitación de dominio."

e) Aplicación de sanciones administrativas; y f) Apremios del régimen de policía. Las multas coercitivas destinadas a conseguir la ejecución de determinados actos a cargo de los particulares. h) El lanzamiento administrativo, establecido por la Ley Federal de Expropiación y la Ley General de Bienes Nacionales. i) El uso de la fuerza pública. Es muy delicado el empleo de la fuerza pública como procedimiento de ejecución forzosa de los actos administrativosEl artículo 115, fracción tercera, párrafo segundo de la Constitución dispone: "El Ejecutivo Federal y los gobernadores de los Estados, tendrán el mando de la fuerza pública en los municipios donde residieren habitual o transitoriamente." Artículo 122 constitucional: "Los poderes de la Unión tienen el deber de proteger a los Estados contra toda invasión o violencia exterior. En caso de sublevación o trastorno interior, les prestarán igual protección siempre que sean excitados por la legislatura del Estado o por su Ejecutivo, si aquélla no estuviera reunida."

Como una obligación de hacer citamos la práctica de las autoridades rnunicipales que apremian a los vecinos a barrer las calles y recoger la basura, cuando este servicio se cubre con los impuestos y si se .hace es como una CÜ" laboración de los particulares, que no deben ser apremiados con sanciones severas. El artículo 89, fracción 1 de la Constitución, faculta al Presidente de la República para la ejecución de las leyes que dicta el Congreso de la Unión. La regla que establece el artículo 17 constitucional es una garantía fundamental y dispone que nadie puede hacerse justicia por su propia mano. En cuanto a la Administración pública, su actuación está severamente encauzada por el orden jurídico .q~e establece la acción directa, y determina el carácter ejecutorio de la acción admtnl5trativa en su carácter de poder público.

La ley administrativa es la base de toda apreciación de los actos adnúnístrativos. El ejecutor de la misma debe tener presente que la ley p.uede establecer condiciones o circunstancias para su ejecución, como un regts tro,


297

una anotación administrativa, o alguno de los requisitos a los que aludimos al hablar ele los elementos del acto administrativo. Los autores de Derecho administrativo distinguen dos situaciones que juzgamos de interés: a) El caso en que la Administración pública no cumpla. Cuando se han establecido derechos y facultades para los particulares y la Administración pública no se muestra dispuesta a ejecutarlos, la ley protege el interés particular. En este caso debe ocurrirse a los órganos administrativos o jurisdiccionales, como más adelante podremos estudiar, procedimiento que puede implicar, en los casos que señala la ley, la suspensión del acto impugnado. b) Los particulares se resisten al cumplimiento de sus deberes. En estos asuntos administrativos se establecen deberes y limitaciones a los particulares. "Una cantidad de negocios, en fin, dice Zanobini, están obligados a establecer deberes y limitaciones para los particulares a los que se refieren, sea en modo autónomo (órdenes positivas o negativas) , sea como parte pasiva de relaciones bilaterales (de empleo de concesión). Donde los particulares no cumplan espontáneamente las obligaciones que les son impuestas con dichas disposiciones, la administración tiene facultad de realizar sus pretensiones mediante el uso de medios de coerción o sea de ejecución forzada. Mientras los particulares no pueden realizar sus pretensiones hacia otros particulares, o hacia los entes públicos, sino recurriendo a la acción judicial. El Estado y los entes públicos menores ,para realizar sus derechos no tienen necesidad de la intervención de ninguna autoridad extraña, sino que pueden alcanzar tal fin por medio de la actividad directa e inmediata por los propios órganos administrativos." Cuando el acto administrativo implica limitaciones, cargas, deberes, obligaciones y se afectan derechos privados, el particular se puede resistir a su cumplimiento. El acto idóneo legalmente es el que puede producir todos sus efectos. La Administración pública dispone de medios administrativos poder~s?s para la ejecución de la decisión administrativa, como la aplicación del regímen de sanciones. Todo procedimiento de ejecución de la administración debe fundarse en Un acto administrativo legalmente expedido, lo contrario debe estimarse como una vía de hecho o procedimiento arbitrario del poder público. Los actos administrativos que afectan situaciones jurídicas particulares que n? son voluntariamente cumplidos, encuentran en la legislación' adminI~tratIva los procedimientos coercitivos para llevarlos a su final cumplimIento. La acción de oficio o ejecución forzosa de la administración es consecuencia de la ejecutoriedad del acto administrativo. También los particulares disponen de medios jurídicos para destruir, suspender o limitar, el alcance de una resolución administrativa, tales como la revoc~ci~n, la declaración de nulidad, la suspensión y los procedimientos en matena Judicial, entre los que destaca por su importancia el juicio de amparo.

298

9.

ANDRÉS SERRA ROJAS

LA EJECUCIÓN EN LA VíA JUDICIAL

La Administración pública tiene facultad para dictar y ejecutar sus resoluciones sin la intervención judicial, aunque afecten intereses privados. Debemos distinguir la ejecución en la vía judicial, del control jurisdiccional de los actos administrativos, este último tiene por objeto revisar la legalidad del acto administrativo. Nuestra legislación y jurisprudencia han reconocido la facultad del Poder Ejecutivo para la aprobación y ejecución de las resoluciones administrativas, con independencia del Poder Judicial aunque afecten intereses particulares. Se ha establecido por vía de excepción, que la ejecución de esas resoluciones se encomiende a los órganos jurisdiccionales. Cuando una ley señala un camino diverso al administrativo, como la vía judicial, ésta debe seguirse. Una de esas reglas generales la establece el artculo 27, párrafo X de la Constitución: "El ejercicio de ·las acciones que corresponden a la nacion en virtud de las disposiciones del presente artículo, se hará efectivo por el procedimiento judicial; pero dentro de este procedimiento y por orden de los tribunales correspondientes, que se dictará en el plazo máximo de un mes, las autoridades administrativas procederán, desde luego, a la ocupación, administración, remate o venta de las tierras yaguas de que se trate y todas sus accesiones, sin que en ningún caso pue· da revocarse lo hecho por las mismas autoridades antes de que se dicte sentencia ejecutoriada."

La propia Constitución señala casos en los que un aspecto de la ejecución de una decisión administrativa se encomienda a una autoridad administrativa y otra a la autoridad judicial, como en los casos de la expropiación por causa de utilidad pública. Con referencia a la indemnización, el artículo 27, párrafo VIII constitucional ordena: " ... El exceso de valor o el demérito que haya tenido la propiedad particular por las mejoras o deterioros ocurridos con posterioridad a la fecha de la asignación del valor fiscal, será lo único que deberá quedar sujeto a juicio pericial y a resolución judicial. Esto mismo se observará cuando se trate de objetos cuyo valor no esté fijado en las oficinas rentísticas." La Suprema Corte ha establecido dos principios jurisprudenciales que deben ser analizados en su significación y extensión: . "Las autoridades administrativas carecen de facultades para privar de sus pos~ siones o derechos a los particulares, lo que no puede hacerse sino por la auton: dad judicial y en los términos que la Constitución previene." Tesis jurisprudenci al número 27. Jur. 1917-1965, pág. 47. ".Las autoridades administrativas carecen de facultades para decidir asuntos co~· tenciosos, que son de la competencia exclusiva de las autoridades judiciales." TesIS jurisprudencial número 28. Jur. 1917-1965, pág. 47.


299

Por lo que se refiere a la legislación, no son frecuentes las leyes administrativas que establecen a opción de los interesados el doble camino, administrativo y judicial. El artículo 12 de la Ley General de Bienes Nacionales expresa que "las resoluciones a que se refiere el artículo 10 podrán ser reclamadas ante la autoridad administrativa. A falta de disposición en dichas leyes, o cuando las mismas sean insuficientes, se estará a las siguientes reglas: ... " El artículo enumera las reglas aludidas.

La legislación norteamericana somete la ejecución de las resoluciones administrativas a las autoridades judiciales y con las mismas leyes que los particulares. Según Schwartz "en los Estados Unidos la ejecución de las decisiones administrativas es normalmente obtenida por medio de leyes penales. Si los obligados no ejecutan las decisiones ejecutorias de la administración, son pasibles de sanciones penales. Sin embargo, si el legislador no ha previsto las sanciones penales, la administración no puede intervenir por vía de ejecución forzada aun en el supuesto que sus decisiones no pudieran realizarse de otra manera". Como se ve, la acción directa de la administración se mantiene en un círculo menos importante, ya que el poder sancionador se entrega a los tribunales judiciales. Sin embargo, desarrollos ulteriores en el orden jurídico de aquel país permiten una mayor extensión de la actividad administrativa comprendiendo importantes materias administrativas y concluyendo en el poder de policía, que ha adquirido relieve como en otros países.

CAPíTULO V

EL PRINCIPIO DE LA NO RETROACTIVIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO 1. El conflicto de leyes en el tiempo.-2. Derechos adquiridos por los particulares.-3. Las simples expectativas.-4. La retroactividad en la Constitución.-S. La no retroactividad de la ley en el artículo 14 constitucional. 6. La no retroactividad en las leyes administrativas.-7. La retroactividad en materia fiscal.-S. Problemas diversos sobre retroactividad.-9. La retroactividad de las resoluciones administrativas.-10. La jurisprudencia en materia de retroactividad administrativa.

1.

EL CONFLICTO DE LEYES EN EL TIEMPO

La Constitución, una ley administrativa o un acto administrativo son ret~oactivos cuando vuelven sobre el pasado para estimar las condiciones de va-

lidez de un hecho o acto jurídico, destruyendo o modificando sus efectos, hechos o circunstancias iniciales, cuando habían creado derechos en favor de particulares. 1 Merlín dice que "la leyes retroactiva cuando viola el pasado lesionando derechos adquiridos por los particulares al amparo de una ley anterior". . El régimen de seguridad administrativa 2 exige que los actos administratIvos no se apliquen retroactivamente, salvo en los casos de excepción, por eso la legislación universal lo consagra como un principio de derecho y le da en derecho público una extensión mayor que en derecho privado. El derecho romano estableció el principio de que las leyes no se retrotraen. a Nada hay más perturbador del orden jurídico que la imprecisión de ~ Patrice Level, Essai sur les conflicts de lois dans le temps, París. Lib. Gen. de rolt. et de Jur. 1959, 1 v., 354 págs. • 2 Ignacio Burgoa, Garantlas individuales, pág. 396. "La seguridad jurídica se caract~rlZa por el conjunto general de condiciones, requisitos, elementos y circunstancias pre· v~as a que debe sujetarse una cierta actividad estatal autoritaria para generar una afecta~lón válida de diferente índole en la esfera del gobernado integrado por el summum e sus derechos subjetivos." a "Legcs ad prateritum non sunt trahendae." Ley 7a, Tít. XIV, libro 1, del Código repetitae pralectionis. . D

301

302

ANDRÉS SERRA ROJAS

las situaciones jurídicas, o la vaguedad de los derechos adquiridos, o la inestabilidad de las resoluciones administrativas.t Estamos en presencia de uno de los problemas más complejos de la ciencia del derecho. Sin embargo, y como expresa Areco, "en toda época y en todo lugar se dan casos en que no sólo es conveniente sino hasta necesaria la aplicación retroactiva de la ley". Debemos, por consiguiente, examinar los preceptos constitucionales retroactivos, las leyes administrativas y los actos administrativos y reconocer cuándo una ley entra en vigor y cuáles son sus consecuencias frente a las situaciones jurídicas anteriores que sufren su influencia. El orden jurídico vigente es el conjunto de normas sancionadas por el poder público y se aplica hacia el futuro, sobre un determinado territorio y en forma continua. Es bajo la protección de esta legislación como se constituyen los derechos y se proyectan los desarrollos sociales y económicos de un pueblo. Como indicara el insigne jurisconsulto Portalis, "es verdad que no puede la ley hacer que una cosa que existe no haya existido; si puede decir que deje de existir't.s "Por ello, nos dice Manuel María Díez, no debe confundirse el principio de la no retroactividad con el de la intangibilidad de los efectos individuales de los actos jurídicos. Este principio implica una interdicción para los órganos administrativos de afectar, aun para el futuro, los derechos adquiridos, mientras que el principio de la no retroactividad comporta la imposibilidad de que la administración dé a sus decisiones un carácter retroactivo. Vale decir que uno de los principios se refiere únicamente al pasado, mientras el otro concierne también al futuro." "El acto administrativo no puede normalmente producir efectos retroactivos; esto quiere decir, que en la medida en que se establece una regla nueva o modifica una situación jurídica, él no produce sus efectos más que para el porvenir 'Y no puede conducirlo a revisar los efectos pasados y ya adquiridos de la situación anterior." Laubadere. Droit administratij special. P. U. F., pág. 12, 1967.

4 "Dar efecto retroactivo a la leyes un crimen." Expresó el artículo 14, párrafo segundo de la Constitución francesa del 21 de junio de 1793. :; Véase en contrario el criterio clásico de los juristas civilistas: "He aquí el principio que debe guiar al juez, dice Baudry Lacantinerie. Toda 'ley nueva constituye a los ojos del poder del cual emana. un progreso sobre la legislación anterior. Para sus autores reglamenta ciertas relaciones jurídicas mejor que la precedente. El interés social exige, pues, para que la legislación más reciente produzca todoS sus efectos bienhechores qué se aplique en el mayor número de casos posibles y. en consecuencia, también a las relaciones nacidas antes de su publicación. Sin duda esta aplicación lesionará esperanzas. Pero el progreso se compra a este precio y. por otra parte, nadie puede sentirse realmente lesionado por esta extensión de la ley, si no se les despoja de ningún derecho adquirido. Contra el derecho adquirido. al contrario, la ley nueva no puede nada; su fuerza expira alli donde encuentra un derecho verdadero. con' sagrado por la antigua ley bajo cuyo imperio ha nacido." B. L. Traite. T. 1, nÚms. 125

a 178.

Manuel María Diez, El acto administrativo. Tip. Ed. Argentina. Buenos Aires, 1956. pág. 402.


2.

303

DERECHOS ADQUIRIDOS POR LOS PARTICULARES

Debemos ante todo definir los conceptos de "derechos adquiridos", y "expectativas de derecho", por su significación especial en esta materia. A continuación examinaremos el problema de la retroactividad en el orden jurídico posi tivo. Tres casos incluye nuestro estudio o sea la retroactividad en la Constitución, la retroactividad en las leyes administrativas y la retroactividad de las resoluciones administrativas. Esa retroactividad opera de diversa manera según los casos 'de que se trate; o sea los siguientes: a) La retroactividad constitucional de orden público es la que comprende aquellos casos en que el interés general establece la afectación o alteración de derechos o situaciones anteriores.? b) La retroactividad legal ordinaria que es aquella en la que la ley opera con retroactividad volviendo sobre el pasado para reformar o destruir un derechoadquirido con perjuicio de los particulares. e) La retroactividad administrativa que resulta de la aplicación de los propios actos administrativos." Dice a este respecto Laubadere (Tratado. T. 1, pág. 251, 3~ edición): "Las autoridades administrativas no pueden jamás dar efecto retroactivo a sus decisiones. Esta regla no es una aplicación del artículo 2, del Código Civil francés (que corresponde al artículo 8, del Código Civil mexicano), que no concierne más que a leyes, ya que es uno de los principios generales a los cuales la jurisprudencia reconoce valor de regla de derecho."

~~ nuestro país el problema de la retroactividad y el de los derechos ad<¡umdos ha provocado serias polémicas, sobre todo cuando la Constitución 6

"La Suprema Corte ha sostenido. en diversas ejecutorias, que la aplicación que

~la~en los tribunales de las leyes de orden público, o de interés general, nunca es retro-

a~tl\'a; y las leyes monetarias tienen tal carácter, atento su espíritu y la necesidad social que satisfacen." Sem, [ud, Fed, T. 15, pág. 815. V.E.P. . "~os particulares no pueden adquirir derechos que estén en pu~na con el interés ~U?l~co; de suerte que cuando una ley lesiona un derecho de esa clase, no hay retroactl\'ldad, aun cuando la existencia del derecho sea anterior a la de la ley." Sen/o [ud. foed. T. 49, p;ig. 1714. V.E.P. . 7 "Generalmente el acto administrativo produce efectos para el futuro, es decir, no ~Ie~e. efecto retroactivo. Es lo normal para los actos creadores de nuevas situaciones .lundlcas. Pero esto no excluye que en ciertos casos pueda tener efectos hacia el pa· sado, cuando la ley expresamente lo autoriza o cuando la retroactividad es el efecto natural del acto. En este último caso, es lo que ocurre con los actos de revocación ~r razón de la ilegalidad. Los efectos de la revocación se proyectan generalmente hacia e pasado. Solución unánime en la doctrina. Los efectos de la revocación por ilegalidad di ~royectan generalmente hacia el pasado ex tune. Pero a veces los textos consagran d lst~ntas soluciones. Además hay que tener en cuenta los efectos definitivamente proLucidos desde la fecha en que se dictó el acto hasta su extinción." Enrique Sayagués aso, ob, cit. Tomo 1, pág. 489. Montevideo, 1953.

304

ANDRÉS SERRA ROJAS

de 1917 confirmó la tradición jurídica mexicana en materia de subsuelo -minas y petróleo principalmente-, elaborando un régimen jurídico de plena nacionalización. Algunos sectores de la doctrina administrativa sostienen que no existen derechos adquiridos en el Derecho administrativo y mal puede hablarse entonces de retroactividad de las leyes administrativas. "Otra cosa es que pueda, en determinados casos, fijarse como fecha de vigencia una anterior a la de su dictación, pero ya hemos visto también la inconveniencia de semej ante procedimiento." 8 . Debemos comenzar por precisar qué debe entenderse por derechc adquirido. Los derechos adquiridos son aquellos que provienen del hecho del hombre o de las convenciones, por oposición a los derechos naturales. "El derecho adquirido es definible, cuando el acto realizado introduce un bien, una facultad o un provecho al patrimonio de una persona, y el hecho efectuado no puede afectarse ni por la voluntad de quienes intervinieron en el acto, ni por disposición legal en contrario; y la expectativa de derecho es una esperanza o una pretensión de que se realice una situación jurídica concreta, de acuerdo con la legislación vigente en un momento dacIo. En el primer caso, se realiza el derecho y entra en el patrimonio; en el segundo, el derecho está en potencia, sin realizar una situación jurídica concreta, no formando parte integrante del patrimonio." (Sem. Jud. Fed. V época. T. LXXI, pág. 3496.)

La naturaleza de un derecho adquirido debe definirse en función de la legislación u orden jurídico al amparo del cual se creó o se configuró ese acto que confiere beneficios, derechos o prestaciones a un particular. "Los particulares no pueden adquirir derechos que estén en pugna con el interés público; de suerte que cuando una ley lesiona un derecho de esa clase, no hay retroactividad, aun cuando la existencia del derecho sea anterior a la de la ley." (Apéndice al tomo CXVIlI, tesis 922. V.E.P.)

El régimen de la propiedad se encuentra regulado por el artículo 27 constitucional y por las disposiciones del Código Civil que establecen su régimen jurídico. Esta propiedad difiere de la propiedad romana, porque es evid~n. temen te una propiedad que debe ser considerada como una función SOCIal. Nadie puede adquirir mayores derechos que los que ampara su propia condición jurfdica.? s "Lo que constituye propiamente la retroactividad no es sólo el hecho de regir el pasado, sino también y muy especialmente, el de lesionar un derecho adquirido; Y es un derecho elemental el de que los particulares no pueden adquirir derechos que estén en pugna con el interés público, de modo que cuando una ley lesiona un derecho de esa das~; no hay retroactividad aun cuando la existencia del derecho sea anterior al de la ley. Sem, Jud. Fed., 5\1 ép, T. 14, pág. 691. 9 Para que una ley sea retroactiva se requiere que obre sobre el pasado y <¡.ue se lesionen derechos adquiridos bajo el amparo de leyes anteriores y esta última clfcun~' tancia es esencial. Sem. Jud. Fed. 5' ép. T. 9, pág. 432; T. 10, pág. 880 Y T. 1 pág. 1275. I


305

Otro caso que debemos señalar en el régimen del dominio público de la Federación al otorgarse una concesión de acuerdo con nuestros principios constitucionales, no se opera una transmisión de propiedad del Estado al concesionario. En cualquier circunstancia que se considere, los derechos del Estado se mantienen presentes, inalienables e imprescriptibles. Cuando se llevó a cabo la expropiación de las compañías extranjeras petroleras, dicha expropiación sólo comprendió las instalaciones y demás bienes de ella, en ningún caso el subsuelo porque éste no salió ni ha salido del dominio de la nación. El único derecho que tiene el particular es a que se respeten sus derechos tales como le fueron transmitidos con las mismas restricciones, limitaciones, modalidades previamente establecidas en las leyes. Es necesario precisar que las leyes en principio se aplican para los casos futuros, pero siempre la nueva ley implica la afectación de algunos derechos privados. En la propia naturaleza del acto nuevo debe determinarse si es o no retroactivo.w Vivimos la era de las grandes transformaciones sociales que afectan de manera directa los derechos adquiridos con anterioridad a ellas. Ninguna reforma social de trascendencia se puede operar, exclusivamente con su proyección al futuro, se requiere a veces una aplicación retroactiva inevitable. Son los pueblos y los gobiernos los que deben equilibrar su aplicación bajo normas de equidad y de acuerdo con los intereses colectivos. 3.

LAS SIMPLES EXPECTATIVAS

. La expectativa de derecho es cualquier esperanza o pretensión de conseguir en adelante una cosa, si se depara la oportunidad que se desea. Los elementos de la expectativa son los siguientes: 11 a) El deseo de adquirir un derecho;

--

10 Las leyes pueden prever los conflictos posteriores determinando el 'alcance de los derechos adquiridos. El artículo 5 del Código Civil de Argentina expresa: "Ninguna persona puede tener derechos irrevocables adquiridos contra una ley de orden público." El ,o~d.en jurídico mexicano se ha inspirado en un principio general análogo para no permItIr la creación de derechos adquiridos que tengan el carácter de irrevocables. Todo derecho debe medirse en función del orden jurídico que lo creó. f 11 "Sobre la materia de irretroactividad, existen diversidad de teorías, siendo las más ~ecuentes, la de los derechos adquiridos y de las expectativas de derecho y de las situaclO~es .abstractas y situaciones concretas, siendo la primera, el mandamiento de la ley, sin aphca~lón concreta de la misma. El derecho adquirido es defendible, cuando el acto realimtroduce Iln bien, una facultad o un provecho al patrimonio de una persona, y el ~c o efectuado no' puede afectarse ni por la voluntad de quienes intervinieron en el acto, n¡ por di P ", . ,IS OSIClon I egal en contrario; y la expectativa de derecho es una esperanza o una p:etenslon de que se realice una situación jurídica concreta, de acuerdo con la legislación vIge~te en un momento dado. En el primer caso, se realiza el derecho y entra al patrimonIo; en el segundo, el derecho está en potencia, sin realizar una situación jurídica ~~~;~ta, no formando parte integrante del patrimonio." Sem. [ud, Fed. T. 71, pág. 3496.

r: 20

306

ANDRÉS SERRA ROJAS

b) La posibilidad más o menos cercana o probable de conseguir un de-

recho; e) La creencia de que .se realice un suceso que se prevé o al hacerse efectiva determinada eventualidad. En derecho administrativo hay posibilidad de ciertas expectativas de derecho previstas y reguladas en la ley, que al realizarse convierten la simple expectativa en un derecho adquírido.P Los arrendatarios de terrenos nacionales tienen de acuerdo con el artículo 41 de la Ley de Terrenos Baldíos y Nacionales, excedencias y demasías, "derecho a adquirir por compra los terrenos objeto del contrato siempre que se encuentren al corriente en el pago de sus rentas y que hayan cumplido con las estipulaciones del mismo. La ley consagra a favor de ellos el derecho del tanto". "Los solicitantes de terrenos nacionales no podrán traspasar los derechos que sus solicitudes puedan haber engendrado, si no es con autorización de la Secretara, la que podrá concederla cuando se satisfagan los requisitos de esta ley." Artículo 84 de la misma ley.

4.

LA RETROACTIVIDAD EN LA CoNSTITUCIÓN

Como indicamos antes, hemos aludido a que la Constitución mantiene el principio de irretroactividad de las leyes en perjuicio de persona alguna.P Sin embargo, la propia Constitución señala diversos casos en que se pero mite la aplicación retroactiva de la ley. "El legislador constituyente en uso de sus facultades amplísimas, pudo establecer casos de excepción al principio de no retroactividad y cuando así haya procedido los preceptos deben aplicarse retroactivamente." Sem. [ud. Fed. 6~ ép. T. 9, pág. 432.14 La Suprema Corte ha establecido la siguiente jurisprudencia (índices 1917-1965, tesis 162 Jurisp. del Pleno y de las Salas): "Las leyes retroactivas, o las dicta el legislador común o las expide el Constituyente, al establecer los preceptos del Código Político. En el primer caso no se 12 Charles B. Hochman, "The Supreme Court and the constitutionality of retroactive legislation". Harvard Law Review. Vol. 73, febo 1960, núm. 4, pág. 692. 13 Tanto el artículo 14 constitucional como el artículo 5 del Código civil para el Distrito Federal, aluden al concepto de "perjuicio". Mencionamos el concepto de "perjuicio". Artículo 2209. "Se reputa perjuicio la privación de cualquier ganancia lídta ~ue debiera haberse obtenido en el cumplimiento de la obligación," Artículo 2110. 'Los danOS y perjuicios deben ser consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligación, ya sea que se hayan causado o que necesariamente deban causarse: aclaramos que el concepto de perjuicio en la Constitución es mucho más extenso que al que alude el derecho privado. . 14 La Constitución general de la República consagra el principio de la no retroa~l' vidad, cuando la aplicación de la ley cause perjuicio a alguna persona, de donde es educíble la aplicación contraria de que es darse efectos retroactivos a la ley si ésta no causa perjuicio. Sem, [ud, Fed. 5~ ép, T. 76, pág. 3496.


307

les podrá dar efecto retroactivo, en perjuicio de alguien, porque lo prohíbe la Constitución; en el segundo, deberán aplicarse retroactívamente, a pesar del artículo 14 constitucional, y sin que ello importe violación de garantía individual alguna. En la aplicación de los preceptos constitucionales hay que procurar armonizarlos y si resultan unos en oposición con otros, hay que considerar los especiales como excepción de aquellos que establecen principios o reglas generales. El legislador constituyente en uso de sus facultades amplísimas, pudo por altas razones políticas, sociales o de interés general establecer casos de excepción al principio de no retroactividad, y cuando así haya procedido, tales preceptos deberán aplicarse retroactivamente. Para que una ley sea retroactiva se requiere que obre sobre el pasado y que lesione derechos adquiridos bajo el amparo de leyes anteriores y esta última circunstancia es esencial."

El presupuesto de egresos de la Federación por ejemplo, puede suprimir un empleo o disminuir su dotación consignados en el presupuesto anterior. No se puede negar que la ley resulta retroactiva en perjuicio del cesante. Desde luego el legislador actúa legalmente porque la Constitución lo autoriza para tal efecto.P La Constitución en el artículo 73, fracción XI faculta al Congreso para crear y suprimir empleos públicos de la Federación o señalar, aumentar o disminuir dotaciones. "Este precepto tiene casos de excepción, es decir, dotaciones que no pueden temporalmente disminuirse. Según el artículo 127 constitucional el Presidente de la República, ministros de la Suprema Corte, diputados y senadores y demás funcionarios públicos de la Fed~r~ción, de nombramiento popular, recibirán una compensación por sus serVICIOS que será determinada por la ley y pagada por el Tesoro Federal. Esta compensación no es renunciable, y la ley que la aumente o disminuya no podrá tener efecto durante el período en que un funcionario ejerce el cargo." El artículo 27, párrafo séptimo, inciso XVI de la Constitución ordena: 16 "Se declaran nulas: "a) Todas las enajenaciones de tierras, aguas y montes pertenecientes a los pue· blos, rancherías, congregaciones o comunidades, hechas por los jefes políticos, gobernadores de los Estados, o cualquiera otra autoridad local en contravención a lo dispue,~to en la ley de 25 de junio de 1856 y demás leyes y disposiciones relativas. b) Todas las concesiones, composiciones o ventas de tierras, aguas y montes, hechas por las Secretarias de Fomento, Hacienda o cualquiera otra autoridad fedeErnesto Flores Zavala, Elementos de finanzas públicas. T. 1, pág. 72. 1~ Comentando esta fracción Lucio Mendieta y Núñez en El sistema agrario cons~~uc'o~al ha expresado: "Se ha estimado que l~s facultades amplísimas concedidas al I !eCUhvo de la Unión en este precepto, deben estar supeditadas a las disposiciones de una ey reglamentaria en la cual se establezcan los casos en que debe considerarse perjudicado el interés público, puesto que el mismo artículo en otra parte de sus disposiciones, ~uando. trata de la utilidad pública como base de las expropiaciones, determina que serán as le~lslaturas de la Federación y las de los Estados en sus respectivas jurisdicciones las ql.ue dicten las leyes en las cuales se establezcan los casos que deben estimarse como utiidad. pública" . . 1 es d ' . y de ap licact "ó . S'm em bargo, el precepto consutucíona eClSlVO n 'mmediata s que in ' . requiera la reglamentación de una ley. 15

.

308

ANDRÉS SERRA ROJAS

ral, desde el día l'? de diciembre de 1876, hasta la fecha, con las cuales se hayan invadido y ocupado ilegalmente los ejidos, terrenos de común repartimiento o cualquiera otra clase, pertenecientes a los pueblos, rancherías, congregaciones o comunidades y núcleos de población. "e] Todas las diligencias de apeo o deslinde, transacciones, enajenaciones o remates practicados durante el período de tiempo a que se refiere la fracción anterior por compañías, jueces u otras autoridades de los Estados o de la Federación, con los cuales se hayan invadido u ocupado ilegalmente tierras, aguas y montes de los ejídos, terrenos de común repartimiento, o de cualquiera otra clase, pertenecientes a núcleos de población. "Quedan exceptuadas de la nulidad anterior, únicamente las tierras que hubiesen sido tituladas en los repartimientos hechos con apego a la ley de 25 de junio de 1856 y poseídas en nombre propio a título de dominio por más de diez años, cuando su superficie no exceda de cincuenta hectáreas. El artículo 27, inciso XVIII de la propia Constitución dispone: 'Se declaran revisables todos los contratos y concesiones hechos por los gobiernos anteriores desde el año de 1876, que hayan traído por consecuencia el acaparamiento de tierras, aguas y riquezas naturales de la nación, por una sola persona o sociedad, y se faculta al Ejecutivo de la Unión para declararlos nulos cuando impliquen perjuicios graves para el interés público' ... "

Hemos indicado que el artículo 14 párrafo primero de la Constitución establece el principio general de la no retroactividad de las leyes en perjuicio de persona alguna. La propia Constitución, inspirada en una política social estatista y bajo razones de utilidad pública, relacionadas con el régimen de propiedad ha establecido casos de excepción, en que por mandato de un precepto constitucional se autoriza al Ejecutivo de la Unión, para aplicar una ley retroactivamente. El precepto anteriormente citado declara revisables los actos administrativos que señala, y sin intervención judicial, da una amplia facultad al ejecutivo para declararlos nulos. De acuerdo con la política agraria general, la concentración o acaparamiento de tierras, aguas y la riqueza natural, causa graves perjuicios al país, y por consiguiente, al interés público. La generalidad de este precepto, permite la nacionalización de las grandes concentraciones de la propiedad privada, aun hechas en época relativamente reciente, ya que el precepto toma como punto de partida el año de 1876, sin delimitar su aplicación. Estos casos de nulidad que señala la Constitución operan retroactivamente para declarar la nulidad de las situaciones que consideran.t? La nulidad absoluta, por regla general no impide que el acto produzca provisionalmente sus efectos, los cuales serán destruidos retroactivamente cuando se pronuncie por el juez la nulidad. De ella puede prevalerse todo 17 "Las leyes retroactivas, o las dicta el legislador común o las expide el cOl1stitu: yente, al establecer los preceptos del código político. En el primer caso, no se les podra dar efecto retroactivo, en perjuicio de alguien, porque lo prohíbe la Constitución; en ~J segundo deben aplicarse retroactivamente, a pesar del articulo 14 constitucional Y slO que ello importe violación de garantía alguna individual." Sem, [ud; de la Fed. Tomo 64, pág. 209.

309


interesado y no desaparecer por la confirmación o la prescripción. Artículo 2226 del Código Civil para el Distrito Federal. La nulidad es relativa, cuando no reúne todos los caracteres enumerados en el artículo anterior. Siempre permite que el acto produzca provisionalmente sus efectos. Artículo 2228 del propio código. Como vemos, una de las características de la nulidad es que ella opera retroactivamente. En la nulidad absoluta se liga a la idea que se ha violado la ley o el in terés general y en el segundo caso revela la presencia de algún vicio de consentimiento que puede ser subsanado. Consideramos que el precepto constitucional que comentamos ha empleado indebidamente la palabra nulidad en las dos fracciones citadas, porque todos los actos jurídicos a los que alude fueron legalmente celebrados sin que implicaran violación del interés general o se celebraran bajo alguna ineficacia administrativa. Lo que el precepto constitucional ha pretendido es destruir esas situaciones creadas al amparo de otras leyes. Debió decir por consiguiente "se desconocen esos actos", y en dicho caso estaríamos en presencia de una retroactividad ordinaria y no de una sanción de nulidad aplicada retroactivamente.t"

5.

LA NO RETROACTIVIDAD DE LA LEY EN EL ARTÍCULO

14

CONSTITUCIONAL

El artículo 14, párrafo primero de la Constitución ordena: "A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna." . La jurisprudencia de la Suprema Corte (tesis 163, índice de jurisprudenera 1917-1965, jurisprudencia común al Pleno y a las Salas) establece: "La Constitución General de la República consagra el principio de la irretroactividad, cuando la aplicación de la ley causa perjuicio a alguna persona, de donde es deducible la afirmación contraria, de que puede darse efecto retroactivo a la ley. si ésta no causa perjuicio." "La modificación hecha al artículo 14 de la Constitución de 1857, por el ar~íc.u~o 14 de la de 1917, permite afirmar que si la nueva ley, lejos de causar perJUICIOS, es favorable al estado jurídico de las personas, es de aplicarse para actos ~l~e se realizaron durante la vigencia de la antigua ley." (Sem. [ud: Fed. V época. I. LXX, pág. 185.)

.

El artículo 14, fracción 1 de la Constitución ha sido objeto de diversas

lnt~~pretaciones por la Suprema Corte. Aludiremos a una primera interpre-

taclOn: a) Prohibición a los jueces de aplicar leyes retroactivas: En sus primeras interpretaciones, la Corte afirmó:

19

Retroactividad de los códigos agrarios: Sem. [ud, Fed. 5" ép. T. 100. pág. 250. Retroactividad de las leyes agrarias: Sem. [úd, Fed, 5" ép. T. 89, pág. 919. 19 Sem, [ud, de la Fed, 5" ép. T. 23, pág. 984; T. J, págs. 857, 888; T. 12. págs. 224, 226. T. 23, pág. 984; T. 9, pag. 435; T. 12. 26, pág. 543. 18

310

ANDRÉS SERRA ROJAS

"Que este precepto no impone como el de la Constitución de 1857 una limitación al legislador prohibiendo expedir leyes retroactivas, sino que, lo deja en libertad para expedir leyes de esta naturaleza cuando lo estime conveniente." Otra ejecutoria sostuvo que: "Si bien es cierto que el artículo 14 constitucional, prohíbe dar a las leyes efectos retroactivos en perjuicio de persona alguna, cuando las leyes por su naturaleza misma son retroactivas, los jueces no violan el principio constitucional citado al aplicarlas, pues carecen de facultades para juzgar de su constitucionalidad y cumplen su obligación sentenciando conforme a ellas. "La recta interpretación del artículo 14 constitucional hace ver que tal precepto no rige con el legislador, se dirige a los jueces, a los tribunales y en general a las autoridades encargadas de la aplicación de las leyes o de su interpretación."

Cambio de interpretación del mismo precepto: b) Prohibición al legislador y al juez de aplicar leyes retroactivas. "No debe entenderse que la prohibición se refiere únicamente al legislador, para el acto de expedir la ley, sino que también comprende a la autoridad que hace aplicación de ella a un caso determinado, porque así permiten interpretarlo los conceptos mismos de la disposición constitucional que se comenta." (Sem. [ud, Fed. V ép. T. XV, pág. 2412.) "La jurisprudencia adoptada por la Suprema Corte, poco después de promulgada la Constitución sobre el artículo 14 de ésta, no reza con el legislador, sino que se dirige a los jueces y a las autoridades encargadas de aplicar las leyes o de su ejecución, ha sido sustituida por la de que la verdadera interpretación de ese aro tículo, es la de que procede el amparo no sólo contra los actos de autoridad que violen las garantías individuales, sino también contra las leyes que son violatorias de las mismas garantías, cuando tienen el carácter de aplicación inmediata y lesionan derechos adquiridos, pues las palabras del Constituyente no pueden dar lugar a distingos que no están en el texto del artículo citado que previene de manera absoluta que a ninguna ley se le dará efecto retroactivo, sin atender a si de dicho efecto nace la aplicación de la ley por las autoridades o si la ley por sí misma produce dicho efecto desde el momento de su promulgación, pues resultaría ilógico admitir que el amparo procede contra las leyes, y negarlo cuando se demuestra que los preceptos de ésta automáticamente vuelven al pasado, lesionando derechos adquiridos."

Por lo que se refiere a las leyes retroactivas, el artículo 5 del Código Civil para el Distrito Federal ordena: HA ninguna ley ni disposición guberna· tiva se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna." 20 6. LA

NO RETROACTIVIDAD EN LAS LEYES ADMINISTRATIVAS

Ya indicamos que el artículo 14 de la Constitución de 1917 cambió el siso tema del artículo 14 de la Constitución de 1857. Ésta prohibió la expedición 20 André de Laubadére, ob. cit. 3~ ed. 1963. LGD et juro 251. El propio autor agrega, pág. 275: "El acto administartivo irregular puede ser retirado retroactivamente por su autor."


311

de una ley retroactiva, el texto actual ordena que: "A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna." 21 En principio, la regla de la no retroactividad de las normas jurídicas rige también en derecho administrativo. "Esta regla, dice Fleiner, se funda en la idea de que, por regla general, una nueva ley no puede aplicarse más que a los hechos y circunstancias jurídicas que se han producido después de promulgada esta ley, por este motivo la práctica supone, con razón, que la nueva ley no afecta a los derechos lícitamente adquiridos. Sin embargo, si no existe una prohibición general establecida por la Constitución o por una ley determinada para una materia, toda norma jurídica nueva puede ser investida de fuerza retroactiva y comprende situaciones ya existentes y consumadas. Los efectos retroactivos se obtienen sin que hayan sido dispuestos expresamente, basta que se observe esta intención en el conjunto del nuevo derecho. Cuanto más importante sea para el bien común una norma jurídica, tanto más justificado es suponer que su autor quiso aplicarla también para circunstancias ya existentes. Si, por ejemplo, se estima ser perjudiciales al bien público ciertos tipos de construcción, entonces la ley ordena su supresión, se aplica no sólo a los edificios que en lo sucesivo se intente construir, sino también a los ya existentes. Aun cuando una situación haya sido justificada o reconocida por un acto administrativo especial durante el dominio del antiguo derecho, no por ello excusa someterse a una nueva norma jurídica con fuerza retroactiva una extensión mucho mayor que en derecho privado. De todas suertes, la interpretación debe decidir en cada caso si una nueva norma jurídica ha de tener vigencia nada más que para el futuro, o si hay que aplicarla también a situaciones ya existentes." 22

Dos ejecutorias de la Suprema Corte nos ayudan a robustecer el concepto de retroactividad: 23 "La leyes retroactiva cuando vuelve al pasado para cambiar, modificar o suprimir los derechos individualmente adquiridos ya; y según los tratadistas los derechos que se derivan de un contrato, son derechos adquiridos." Sem. [ud. Fed. V poca. Tomo XLV, pág. 780. . ."La leyes retroactiva cuando vuelve sobre el pasado, sea para apreciar las condlclones de legalidad de un acto, o para modificar o suprimir los efectos de un derel:ho ya realizado." (Sem. [ud. Fed, V época. Tomo LXXI, pág. 980.)

También debemos mencionar la aplicación retroactiva de las leyes de procedimiento. A este respecto ha dicho la Suprema Corte, sentando jurisprudencia al respecto: 24

--

M. Waline, ob. cit. 9<'- ed. Sirey, 1963, pág. 467. Corresponde al artículo 5 del Código civil para el Distrito Federal. "Mientras que en la materia de actos administrativos unilaterales, el prmclplO de la .no retroactividad se impone independientemente de las condiciones del acto en mat~na de actos bilaterales habrá que determinar las circunstancias en las que este princiPIO, cuya utilidad no es siempre la misma, deberá ser aplicado rigurosamente o por lo contran o. descartado." O. Dupeyroux, ob. cit., pág. 90. 24 Fntz Fleiner, "Instituciones de derecho administrativo", Encicl. de C. ]UTS. y Socs., págs. 73 )1 74, 1933. 21 22 23

312

ANDRÉS SERRA ROJAS

"La retroactividad de las leyes de procedimiento cabe cuando se trata de la forma con arreglo a la cual puede ser ejercido un derecho precedentemente adquirido, pero no cuando ese derecho ha nacido del procedimiento mismo, derecho del que no puede privarse a nadie por una ley nueva y que hizo nacer excepciones que puden ser opuestas por colitigante; mas la tramitación del juicio debe, desde ese punto, sujetarse a la nueva ley." (índice 1917-1965, Tesis comunes al Pleno y a las Salas, Tesis 164, pág. 306.)

Un caso de estudio es al que se refiere la ejecutoria siguiente: "En aquellos casos en que la conducta del gobernado no haya sido normada en forma alguna por el Poder Legislativo, de manera que no pueda ser considerada prohibida ni válida únicamente cuando se ciña a determinadas restricciones, su realización constituirá el ejercicio de un derecho, emanado precisamente de la ausena de una ley reguladora, y tutelado, por lo mismo, por el orden jurídico, en cuanto éste, al dejar intacto el ámbito de libertad en que tal conducta es factible, tácitamente ha otorgado facultades para obrar discrecionalmente dentro del mismo." Para este caso la Corte resolvió que "el surgimiento de una ley que regule una situación hasta entonces imprevista legislativamente, sólo puede obrar hacia el futuro ya que de lo contrario estaría vulnerado, el artículo 14 constitucional, que estatuye que a ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna." (Sem. [ud. Fed. VI época. T. LIV, 2';' Sala, págs. 45 y 46.)

7. LA RETROACTIVIDAD

EN MATERIA FISCAL

Al examinar esta materia la Suprema Corte ha establecido: "Si bien las leyes fiscales, por ser de interés público, pueden retrotraerse Y es legítima la facultad del Estado de cambiar las bases de la tributación, la justicia de tal retroactividad sólo puede entenderse en el sentido de que los contribuyentes no pueden alegar que han adquirido el derecho de pagar siempre el mismo impuesto que afecta su patrimonio, pero nunca en el sentido de que los causantes han de cubrir por el tiempo anterior a la nueva ley, la diferencia que resulte entr~ el impuesto que han venido pagando y el que deben pagar en lo sucesivo." Tesis [urisprudencial número 229. (índice 1917-1965, jurisprudencia de la 2';' Sala, pág. 277.) "Las leyes fiscales no deben interpretarse en el sentido de que los causantes han de cubrir por el tiempo anterior a la nueva ley, las diferencias que resulte~ entre el impuesto que han venido pagando y el que deben pagar en lo sucesivo, DI menos el recargo causado por la falta de pago de dichas diferencias." (sem. Jud. Fed. V época. T. LXXI, pág. 3496.)

La aplicación de las leyes fiscales sigue en términos generales los misUl~S principios a los que hemos aludido sobre la retroactividad de las leyes y decisiones administrativas.ss La autoridad fiscal por regla general no debe aplic~r las leyes impositivas en forma retroactiva en perjuicio de persona alguna, SIn :25

Ernesto Flores Zavala, ob. cit. 5<1 cd, 1961, pág. 150 Y ss.


313

embargo, las leyes fiscales se ,encuentran en un sistema normativo diverso de los demás derechos.s" Las autoridades fiscales están obligadas al mantenimiento de los principios que deben seguir su actuación, asegurando al causante todas las garantías constitucionales y legales. "Para que el cobro de un impuesto sea fundado, se requiere que haya una ley que lo establezca y que la autoridad fiscal, al fijarlo, se ajuste a todos los. preceptos de esa ley; de otro modo, el mandamiento para el cobro no es fundado ni motivado." (Sem, [úd, Fed. V ép. T. 34, pág. 2035.) 27 8.

PROBLEMAS DIVERSOS SOBRE RETROACTIVIDAD

El principio de la retroactividad de los actos administrativos ofrece problemas numerosos por la naturaleza misma de la actividad de la Administración pública. Tal es el caso de las leyes de impuestos, que requieren algunas de ellas el transcurso del tiempo para su aplicación. La ley fiscal es anual, su vigencia está perfectamente limitada en cuanto al tiempo y, sin embargo, debe volver sobre el pasado para considerar la, situación concreta del causante. La legislación administrativa mexicana mantiene el principio de la no retroactividad bajo tres aspectos importantes: 28 a) Como un mandato constitucional referido a las leyes. Artículo 14, párrafo 1 de la Constitución: HA ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna." b) Como un principio de derecho privado. Artículo 5 del Código Civil para el Distrito Federal, que extiende el principio no sólo a la ley, sino también a las disposiciones gubernativas. Esta última expresión está tomada en el sentido de acto administrativo. e) Como un principio general de derecho, que aparece como uno de los elementos de la teoría general del conflicto de leyes en el tiempo. La doctrina administrativa debe partir del acto administrativo perfecto, a~,uel. que ha establecido en forma definida y con apoyo en la ley, una situa(l(~n lU~'ídica particular o concreta. La Administración pública no puede, en prInCipIO, desconocer retroactivamente un acto administrativo perfecto.f" ------.

Paul Roubier, Les conflits des lois dans le temps. n este aspecto no deben aplicarse las opiniones de Coviello, Vareilles Sommiers, ~1I1 ~o~bier y 'demás publicistas, porque estamos en presencia de relaciones de dereE o público, en las que caben formular apreciaciones inspiradas en el interés público. I~ IIUmerosos casos es posible la afectación de los derechos adquiridos en los inelu(lb.les problemas de la recaudación fiscal. En este sentido consideramos útiles estos críte~lOs de las ejecutorias siguientes: Sem, jua. Fed. 5
P

.

,)~

E

28

Sobre el problema de 'la retroactividad pueden consultarse las siguientes ejecuto-

-,

~as: Tomo 10, pág. 1189; Tomo 14, pág. 691; Tomo 15, pág. 776; Tomo 19, pág. 380;

.?mo 29, págs. 553, 1527, 1936, 1655; Tomo 33, pág. 2029; Tomo 58, pág. 2135; Tomo 102, pag: 444 y Tomo lJ 8, pág. 109'. Corresponden a la 5
314

ANDRÉS SERRA ROJAS

Pero el contenido del acto administrativo puede variar según los casos, debiendo distinguirse: a) Cuando se crea un derecho administrativo en favor de un particular, y la propia administración consiclera conveniente retrotraer sus efectos hacia el pasado, principalmente por razones de interés público; y b) Todos aquellos casos en que esa aplicación retroactiva, se certifica ocasionando perjuicios a un particular. Es necesario examinar qué valor tiene en los actos administrativos complejos la cláusula de la retroactividad. El caso que cita Dupeyroux,30 y comenta Díez,al se ha presentado en la vida administrativa mexicana: " ... un decreto fijaba, con carácter retroactivo, el precio de venta de la energía eléctrica. Las empresas de electricidad de Francia defendieron el decreto, diciendo que los contratos por los que la administración había concedido el servicio de producción y distribución de energía eléctrica a ciertas sociedades privadas, admitían expresamente la eventualidad de una modificación retroactiva de las tarifas. Esta retroactividad había sido aceptada por los usuarios al firmar el contrato de abono. Se planteó en esta forma la cuestión de la validez de la inserción en un contrato administrativo de una cláusula retroactiva, pero el Consejo de Estado no le dio una resolución definitiva."

En el caso que hemos citado, la inserción de una cláusula semejante aceptando esta aplicación retroactiva de una tarifa, es legalmente impugnable en nuestro derecho, y nuestros tribunales no deben tolerar que administración Y empresa destruyan retroactivamente los derechos de los usuarios, ya que de hacerlo sería contrario al principio de la retroactividad en los aspectos que señalamos anteriormente. Por lo que se refiere a los principios doctrinales que regulan la materia de la no retroactividad, debe decirse, que aceptado el principio en su generalidad, la literatura administrativa no es muy precisa para presentar una acabada teoría de la no retroactividad en materia administrativa. Es la jurisprudencia administrativa a la que corresponde ir definiendo estos problemas de una importancia cada vez mayor. Desde luego, Díez nos dice: "Tres razones fundamentales determinan los límites al principio de la no retroactividad. Son ellas: a) El respeto al principio de la legalidad. Ello porque si bien el principio de la no retroactividad lleva en sí mismo su propia justificación, queda subordinado jerárquicamente a la observación o al restablecimiento de la legalidad; b) En ocasiones la retroactividad del acto se impone por su propia naturaleza; e) Cuando la seguridad del comercio jurídico no está en juego, el respeto del principio de la no retroactividad no se impone de manera tan firme. Existe una tercera categoría de actos administrativos ~y~ retroactividad está en el hecho, permitida. Ello no quiere decir que la retroaet~v¡ dad de estos actos sea legal, pero el hecho de que sea tolerada en la práctica, un30 Dupeyroux, O., La regle de la non-rettoactioité des actes administratifs. París, 1954, pág. 83. 31 Manuel Maria Diez, ob, cit., págs. 405 y 406.


315

plica un límite de carácter muy especial al principio de la no retroactividad. Se habla también de la retroactividad del reglamento más benigno." 32

Es decir, en la doctrina se viene abriendo paso la idea de una retroactividad útil, constructiva, que trata de crear efectos jurídicos favorables, o de enmendar situaciones perjudiciales para los particulares.

9.

LA RETROACTIVIDAD DE LAS RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS

Las autoridades administrativas no pueden dictar resoluciones que se apliquen retroactivamente en perjuicio de una persona. La prohibición del artículo 14, párrafo primero de la Constitución impide que se dé ese efecto retroactivo perjudicial a persona alguna. El precepto citado rige todos los casos de aplicación de una ley administrativa.s" "La no retroactividad de los actos administrativos, dice Waline, es un principio general de derecho. Cuando se trata de reglamentos, el principio de la no retroactividad puede deducirse del artículo 2 del Código Civil, aunque no hable formalmente más que de leyes, se, puede sostener que el reglamento administrativo es una ley en el sentido del artículo 2, ya que se trata de una disposición de carácter general. Pero parece verdaderamente imposible de deducir del artículo 2 In no retroactividad de los actos administrativos individuales o particulares, lo que la jurisprudencia constantemente aplica resulta, por consiguiente, de un principio general de derecho." El Consejo de Estado francés, dice Laubadere, sanciona muy firmemente el principio de la no retroactividad de las decisiones administrativas, salvo que una ley lo autorice. Por otra parte, él anula toda medida retroactiva en los reglamentos administrativos.M

. De. todo lo expuesto concluimos manifestando que una resolución admino puede aplicarse retroactivamente en perjuicio de un interés partIcular, porque sería violatoria del artículo 14 constitucional. Pero también podemos deducir una consecuencia diversa: si la resolución administrativa no causa perjuicio, ni a un interés particular, ni al interés general, esa resolución puede ejecutarse retroactivamente.s'' ~lstratlVa

Citamos a este respecto y como mera referencia la ley española de procedimiento administrativo, de 17 de julio de 1958, artículo 45, inciso 3'? que dispone: Paul Roubier, El conflicto de leyes en el tiempo. Stassinopoulos M., Traite des actes administratiis. Atenas, 1954, pág. 236. 34 Renato Perrone Copno, La retroactiuita degli atti amministratiuo, Napoli, 1970. pá 31l Otras ejecutorias importantes: Sem, [ud, de la Fed. Tomos 81, pág. 3496; T. 49, 58g. 1714; T. 89, pág. 919; T. 100, pág. 250; T. 9, pág. 432; T. Il8, pág. 100; T. 198 ~~. 407; T. 19, pág. 280; T. 71, págs. 3496-980; T. 94, pág. 3271; T. 72, págs. 3496pá O, T. 31, pág. 489; T. 29, pág. 1527; T. 70, pág. 185; T. 15, pág. 815; T. 72. ~ 3496; ,T. 90, pág. 2412; T. 43, pág. 665; T. 42, pág. 3673; IT. 45, págs. 35 y Il57 Y . 71, pago 3496. Todos de la 5\1 época. 32

33

316

ANDRÉS SERRA ROJAS

" ... ]. Excepcionalmente podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados, y, así mismo cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y éste no lesione derecho o intereses legítimos de otras personas." La Ley General, de Bienes Nacionales, artículo 14, segundo párrafo dispone: " ... La nulidad de las concesiones sobre bienes de dominio público operará retroactivamente, pero el Ejecutivo Federal queda facultado para limitar esta retroactividad cuando, a su juicio, el concesionario haya obrado de buena fe."

Nos parece oportuno citar el comentario que a este precepto formula Eduardo Vivancos (Comentarios a la Ley de Procedimiento administrativo. Editorial AHR, Barcelona, 1959, pág. 92): "En este artículo y concretamente en su párrafo 3'?, se aborda el problema de la eficacia retroactiva de los actos administrativos. Se plantea la cuestión de si el acto administrativo es ejecutivo a partir de su firmeza o lo es con efectos a partir del hecho motivador del expediente o recurso. Dicho de otro modo, si tiene efectividad en el futuro solamente o la tiene también en el pasado. La ley 'se pronuncia claramente por lo primero, pues el contenido del precepto que se comenta no puede ser ya más restrictivo de la eficacia retroactiva, mejor dicho, de la efectividad retroactiva. Empieza por decir que esta eficacia retroactiva 'podrá' otorgarse, o sea que su otorgación y su denegación serán de apreciación discrecional, añade que esta otorgación, en su caso, tendrá carácter de excepcional y señala a continuación los requisitos que habrán de concurrir para que la Administración, a su prudente arbitrio, pueda hacer uso de esta facultad excepcional. Nótese que no basta la concurrencia de estos requisitos para que se otorgue excepcionalmente la eficacia retroactiva, porque si así fuese, la ley diría 'excepcionalmente se otorgará' y lo que se dice es: 'excepcionalmente podrá otorgarse', o sea, que para que se otorgue será preciso: primero, que los requisitos señalados concurran, y segundo, que la Administración estime pertinente hacer uso de su excepcional prerrogativa."

10.

LA JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE RETROACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

Retroactividad de las leyes fiscales. Tesis jurisprudencial número 229, Jurisprudencia 1917-1965, 2~ Sala. Retroactividad. No solamente puede presentarse como conflicto de leyes en el tiempo. Circulares. Tesis jurisprudencial número 230, Jurisprudencia 1917-1965. 2~ Sala.

Ejecutorias de interés: Retroactividad tratándose de la prescripción en materia fiscal. Sem, Jud. Fed. V época. Tomo LXX, pág. 195. Retroactividad. Id, V época. T. LXX, pág. 185. Retroactividad de la ley en materia de impuestos. Id. V época. Tomo LXXII, pág. 1989. Recopilación 1975:

Retroactividad. No solamente puede presentarse como conflicto de leyes en el tiempo. Circulares. Tesis 514. 2~ Sala.

TíTULO CUARTO

LA EXTINCIóN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

CAPíTULO 1 LA TEORíA DE LAS NULIDADES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO l. La extinción de los actos administrativos.-2. La teoría de las nulidades en el derecho administrativo.-3. La influencia del derecho privado.-4. Vacilaciones en la teoría de las nulidades administrativas.-5. Las nulidades en la Constitución.-6. La invalidez del acto administrativo. 7. La nulidad de pleno derecho en el derecho administrativo.-8. La nulidad relativa o anulabilidad en el derecho administrativo.-9. La autoridad competente para dictar la declaración de nulidad.-lO. Las resoluciones de la Suprema Corte en materia de nulidades administrativas.

1.

EXTINCIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

El .concepto de extinción se ha empleado en el derecho administrativo extendIendo su concepto original. . Un acto administrativo se extingue por diversos medios, cuando se le eli~I~a. de la vida jurídica, por la administración pública, por determinación JUdIClal, por circunstancias legales no consideradas ni advertidas en el momento en que se expidió o por razones posteriores de oportunidad, mérito o conveniencia. Un acto administrativo se extingue por el cumplimiento voluntario sea d~ los particulares o de la propia Administración. Numerosos ,actos admi?Is:r~tivos continúan produciendo sus efectos de acuerdo con su naturaleza rllIdlca y por la realización de su objeto. El cumplimiento automático di/er e del cumplimiento a término. La normalidad o anormalidad en la conIgur,a~ión de un acto administrativo depende de como se ha cumplido con su regImen jurídico, es decir, cuando no se han reunido sus elementos legales. 317

318

ANDRÉS SERRA ROJAS

Son formas de extinción de los actos administrativos: la revocacion, la rescisión, la prescripción, la caducidad, el término y condición, la nulidad o por decisiones administrativas y jurisdiccionales. Debemos distinguir entre extinción del acto administrativo y la cesación de los efectos del mismo. Dice a este propósito Marienhoff, ob, cit., T. JI, página 398: "La cesacion de los efectos del acto apareja la idea de algo que ocurre normalmente, de acuerdo a lo previsto de antemano, pues -como bien se dijo-, el acto administrativo que cesa de producir efectos se considera que hasta ese momento ha existido legalmente. En cambio la extinción del acto generalmente se produce por causas no precisamente queridas "ab-initio", sino que son "consecuencias" de hechos o circunstancias advertidos o surgidos posteriormente."

2.

LA TEORÍA DE LAS NULIDADES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Pocas teorías ofrecen tantos problemas como .Ia teoría de las nulidades en el derecho administrativo. La etapa casuística de este problema se muestra en trance de superarse, por una amplia teoría de la ineficacia administrativa, que determine la validez de los actos administrativos.t Los vicios de los actos administrativos destruyen su validez y no les permiten producir efectos jurídicos. El desarrollo inusitado del derecho administrativo moderno, con la complejidad creciente de intereses, derechos institucionales y situaciones frente a los derechos privados, han originado el predominio del interés público sobre el interés privado. La organización administrativa del Estado, que se caracteriza por el mantenimiento de los intereses colectivos cuyo equilibrio justo representa para el Estado democrático un problema de difícil solución. Las nulidades aparecen como la más importante .de las sanciones ~ara mantener el principio de legalidad en contra de los actos administrattvO.s irregulares y destinadas a la defensa del interés general. El control de la legalidad se estima como la finalidad esencial del Estado de derecho. Es importante recordar aquí la opinión de Geraud de la Pradelle (Les conilits de lois en matiére de nullites. Ed, Dal1oz, París, 1967, página 30) Francis-Paul Bénoít, Le droit administrati] [rancais. Lib. Dalloz. París, pág. 5~3. Antonio Carrillo Flores, La Justicia, Federal y la administración pública. Ed. Porru a. S. A., 1973, 2"" ed., pág. 121 Y ss. á. Miguel Acosta Romero, Teoría General del Derecho administrativo. UNAM, 1973, P gina 151 y ss. Jorge Olivera Toro, Manual de Derecho administrativo. Ed. Porrúa, S. A., 3~ ed., México, págs. 185 Y ss, Gabino Fraga, Derecho administrativo, 14"" ed. 1971, México, pág. 305 Y ss. Fernando Garrido Falla; Régimen de impugnación de los actos administrativos. IEP. Madrid, 1956. . lloz. Géraud de La Pradelle, Les conilits de lois en matiére de nullités. Lib. Da París, 1967. 1


319

que recuerda a este propósito una impropiedad terminológica como es la de designar con el mismo término el acto propiamente dicho y el resultado que se produce. Esto conduce a olvidar la operación para no considerar más que las consecuencias, o a la inversa. Principalmente la terminología, la clasificación y los efectos de las nulidades han sido tomados del derecho privado. Ya Gastón Jeze había señalado que aun en el derecho privado los resultados de la teoría de las nulidades no han sido satisfactorios. Esto ha creado problemas complejos que desaparecerán 'cuando el derecho administrativo elabore un sistema de ineficacias administrativas, con nuevas denominaciones y bajo criterios más precisos. Estimamos que la clasificación tradicional de las nulidades debe desaparecer del campo del derecho público, porque no se ajusta a la naturaleza de las nuevas relaciones. El derecho administrativo moderno demanda un nuevo y radical enfoque del problema. Insistimos en que el interés general que interviene en los actos públicos es diverso de los intereses y finalidades que intervienen en los actos privados.s

3.

LA INFLUENCIA DEL DERECHO PRIVADO

La influencia del derecho privado en la configuración de la teoría de las nulidades. Al formarse el derecho administrativo, es lógico que no disponiendo de un sistema jurídico coherente, se vio obligado a recurrir a la teoría de las nulidades en el derecho privado, que tiene varios siglos de formación, aunque sus principios siguieran siendo controvertidos. Esta controversia ha pasado en su mayor parte al campo del derecho público. El derecho privado ha llegado en términos amplios, no con la firmeza que es de desearse, a la elaboración de una teoría de las nulidades, aunque en esta rama del derecho se señalan discrepancias doctrinales muy importantes. El Código Civil para el Distrito Federal y para toda la República en mat.eria federal, contiene los aspectos más importantes de la teoría de las nulIdades en el derecho privado. Aunque dicho código no enumera los elementos 'del acto jurídico, éstos pueden desprenderse de los artículos 1794 y. 1795: ausencia de vicios de la voluntad, la licitud en el objeto motivo o flll del acto; y la forma que la ley prescribe. 2 ~xistencia perfecta y existencia imperfecta del acto jurídico. "El acto jurídico puede s~r eXistente o inexistente; válido o nulo. Se trata de dos cuestiones radicalmente dis~tnta.s. Por consiguiente se impone la clasificación: a) Actos existentes válidos; b) Actos IIl~Xlstentes nulos; y e) Actos inexistentes. La validez no admite grado y por esto sólo eXiste una categoría de actos: los existentes válidos. La inexistencia tampoco admite grados y por esto sólo existe una categoría de actos: los inexistentes. La nulidad sí admite grados y por esto dentro de la categoría de actos existentes nulos, podemos distinguir las dos ca~egorias de la escuela clásica: actos existentes afectados de nulidad absoluta y actos eXIstentes afectados de nulidad relativa." Rafael Rojina VilIegas, Reo. de la Facultad de Derecho. Tomo VIII, julio-diciembre 1958, nüms, 31-32, pág. 205.

320

ANDRÉS SERRA ROJAS

De este modo, hay elementos de existencia entre los cuales se cuenta el consentimiento, el objeto y la solemnidad; y elementos de validez que son la capacidad, ausencia de vicios en la voluntad, la licitud en el objeto y la forma. El título sexto, artículos 2224 y 2242, se denomina: De la inexistencia y de la nulidad. De acuerdo con estos preceptos se pueden precisar los siguientes tipos de nulidades y su régimen jurídico." a) La inexistencia. Todo acto jurídico se compone de un conjunto de elementos orgamcos imprescindibles o específicos, que supone su naturaleza o su objeto. La falta de alguno de esos elementos destruye totalmente la integridad del acto y le impide producir efectos jurídicos. "El acto jurídico inexistente por la falta de consentimiento o de objeto ,que pueda ser materia de él, no producirá efecto legal alguno. No es susceptible de valer por confirmación, ni por prescripción; su inexistencia puede invocarse por todo interesado." Artículo 2224 e.e,

b) La nulidad absoluta. "La nulidad absoluta por regla general, no impide que el acto produzca provisionalmente sus efectos, los cuales serán destruidos retroactivamente cuando se pronuncie por el juez la nulidad. De ella puede prevalerse, todo interesado y no desaparece por la confirmación o la prescripción." Artículo 2226 e.e,

Como se observa, tanto en derecho civil como en derecho administrativo la nulidad absoluta es una sanción para prevenir las infracciones de los 'p~e ceptos de orden público o de interés colectivo, tanto en Derecho admllll Strativo como en derecho privado es suficiente declarar la nulidad absoluta, tan pronto como se comprueban sus elementos. La ejecutoria de la Suprema Corte contenida en el tomo 94, pág. 78, V época del Semanario Judicial de la Federación, confirma la teoría tradicional de las nulidades en derecho privado, en los términos antes expuestos. Desde luego en el Derecho administrativo, el campo de las nulidades abso4 lutas se viene extendiendo frente al desarrollo de las nulidades relativas. 3

Jerónimo Díaz, "La nulidad en el Código Civil". Bol. de In], [tui, Año IX, núm.

87, pág. 371.

E n esta ciasi 1 'f'rcaciión d e 1as nu l'd I ad es que f ormu 1a e1 Código CI'VI'I, la distinción entre el acto inexistente y el acto nulo de pleno derecho no es suficientemente clara, por lo contrario, mezcla elementos de uno y otro tipo de nulidades. 5 4 Ejemplo de una. nulidad ~le pleno dere~ho .la encontramos. en ~os artículos 14 Y ~a de la ley reglamentaria del articulo 27 constitucional en materia mmera. El texto de leyes contundente: ..... Serán nulos de pleno derecho todos los actos y contratos que contravengan lo dispuesto por este articulo y el que lo antecede."


321

e) La nulidad relativa o anulabilidad. "La nulidad es relativa cuando no reúne todos los caracteres enumerados en el artículo anterior. Siempre permite que el acto produzca provisionalmente sus efectos." Artículo 2227 C.c. "La falta de forma establecida por la ley, si no se trata de actos solemnes, así como el error, el dolo, la violencia, la lesión y la incapacidad de cualquiera de los autores del acto, produce la nulidad relativa del mismo." Artículo 2228 e.e, "La ilicitud en el objeto, en el fin o en las condiciones del acto produce su nulidad, ya absoluta, ya relativa, según lo disponga la ley." Artículo 2225 e.e, "El acto jurídico viciado de nulidad .en parte, no es totalmente nulo, si las partes que lo forman pueden legalmente subsistir separadas, a menos que se demuestre que al celebrarse el acto se quiso que sólo íntegramente subsistiera." Artículo 2238 e.e,

Otros preceptos del Código civil determinan las situaciones jurídicas que originan la invalidez de los actos jurídicos. Desde luego afirmamos que la invalidación de los actos administrativos subordinados al interés general, no puede apoyarse en el derecho privado, aunque originariamente se hayan derivado de él, ya que las situaciones jurídicas que se producen son más complejas y numerosas y responden a propósitos diferentes, unas veces expresamente establecidas en la ley y otras van deduciéndose de las prohibiciones, limitaciones y modalidades de los actos administrativos.

4.

VACILACIONES EN LA TEORÍA DE LAS NULIDADES ADMINISTRATIVAS

La opinión ha coincidido, por lo regular, en el punto de partida o sean las tres grandes ramas de las nulidades, pero los problemas se complican cuando aquéllas se desarrollan en el texto de las leyes administrativas. El principio [raus omnia corrumpit, podemos aplicarlo de una manera general, afirmando que las resoluciones administrativas obtenidas por medio de fraude son nulas.é , 5, La complejidad del problema de las nulidades la observa Gastón Jeze en estos termmos, que plantean convenientemente la cuestión: "Los particulares en el ejercicio de _sus poderes legales, lo mismo que los agentes públicos de todo orden en el desempeno de sus funciones pueden realizar actos irregulares", y formula las siguientes pregun~as: "¿Qué eficacia tiene una irregularidad sobre la eficacia jurídica de un acto realIZado? ¿Acarrea la responsabilidad personal del autor del acto irregular? ¿Quién puede preval?,se de la irregularidad? ¿Durante cuánto tiempo podrá oponérsela? ¿Puede ser ~nvahdada de suerte que el acto jurídico no quede afectado? ¿Por qué medios?" PrinciPIOS de derecho administrativo, pág. 73. "El medio más importante de la represión, jurídica, es la competencia de la autoridad gubernat'rva para suspen d 'Ilegales de las corporaciones . . tar er los actos a dminí mínistrativas e ms la reVocación de los órganos de la administración local o anular dichos actos en virtud de da soberanía del Estado", y agrega: "Toda orden sólo tiene validez jurídica si ha sido ada por la autoridad competente y está de acuerdo con la ley en cuanto al contenido.

21

322

ANDRÉS SERRA ROJAS

El punto de partida para la invalidez de los actos administrativos se manifiesta en la forma como se han integrado sus diversos elementos o sea competencia, voluntad, objeto, motivo, mérito y forma. Cuando estos elementos se vician se producen diversos tipos de ineficacia, desde las sanciones más elementales hasta los más altos grados de la invalidez. De acuerdo con la teoría, la legislación y la jurisprudencia, la teoría de las nulidades en derecho administrativo alcanza un desarrollo muy importante que puede concretarse en algunos aspectos generales. a) El acto administrativo no debe sufrir deformidades en relación con la ley que lo configura. Cualquier deformidad debe estimarse como un vicio o irregularidad del acto. b) El vicio de ilegitimidad o deformidad frente a la ley origina varias situaciones: a) Actos que se resuelven en la inexistencia de un elemento esencial del mismo; b) Vicios que se originan por irregularidades del procedimiento administrativo. e) La teoría de las nulidades administrativas debe quedar reducida al campo: a) De la nulidad de pleno derecho; b) A la anulabilidad, o actos anulables o ilegítimos. d) Los actos nulos se concretan a la falta de uno de sus elementos: sujeto, objeto, voluntad, causa, contenido, forma y lesión. e) Los vicios de legitimidad del acto anulable se reducen a la incompetencia, relativa o absoluta; al exceso de poder y al desvío de poder.

5. LAS

NULIDADES EN LA CONSTITUCIÓN

La Constitución asume diferentes puntos de vista para establecer sus nulidades. En unos casos en forma expresa emplea la palabra "nulidad" o "nula" y señala los efectos jurídicos de ella. Otras veces el empleo de la palabra "nula" no corresponde, en buena técnica jurídica, al concepto que se tiene de la nulidad. En la mayor parte de los casos se precisan las situaciones jurídicas, ~ de su propia redacción se deduce su ineficacia jurídica. Las nulidades preVIstaS Puesto que en la orden encarna una declaración de voluntad, ésta debe hallarse libre de todo error. La orden que falta, a uno de estos pnnClplOs es nula." Fritz Fleiner. oiJ. cit., pág. 131. Dice a este respecto Bonnecase: ..... Libre de establecer una nulidad el legislador de con mayor razón todopoderoso para fijarse 'los límites, ésta es toda la significación e la fórmula. Quod nullum esto Un acto nulo está destinado a ser condenado un dla ~r una decisión judicial y por consecuencia a quedar finalmente ineficaz en la medida .fIJada por la ley. En consecuencia, pertenece a los tribunales decidir en cada caso, SI se está en presencia de una nulidad absoluta o de una nulidad absoluta relativa en el sentido en que se ha definido y en esta última hipótesis sobre qué relación la nu~idad d ~ relativa, qué personas pueden prevalerse de ella, condiciones de confirmación poslble~.. ración de la prescripción, consecuencias destinadas a subsistir a pesar de la anula .

,DERECHO ADMINISTRATIVO

323

en la Constitución, en principio, se refieren a las nulidades de pleno derecho, aquellas que afectan directamente el interés general. Por vía de ejemplo señalamos los siguientes: La ley española de procedimiento, administrativo distingue las siguientes categorías de nulidades de los actos administrativos: a) Actos nulos de pleno derecho; b) Actos totalmente anulables; c) Actos parcialmente anulables; d) Actos irregulares; e) Simples medidas disciplinarias. "En una faja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta de las playas, por ningún motivo podrán los extranjeros adquirir el dominio directo sobre tierras yaguas." Artículo 27, párrafo. séptimo, fracción J, párrafo segundo de la Constitución.

Este precepto establece en forma indudable una nulidad de pleno derecho. Lo mismo puede decirse de la contravención de las fracciones JII, IV, V Y VI del propio precepto y párrafo. Ejemplos de normas constitucionales que emplean el término "nulos", son los casos señalados en el artículo 27 fracciones Vfl I y XVIII. La fracción VIII del precepto aludido en sus diversos incisos "se declaran nulas", numerosas operaciones sobre tierras, aguas, montes, concesiones, etc. XVIII. "Se declaran revisables todos los contratos y concesiones hechos por los gobiernos anteriores desde el año de 1976, que hayan traído por consecuencia, el acaparamiento de tierras, aguas y 'riquezas naturales de la nación, por una sola persona o sociedad, y se faculta al ejecutivo de la Unión para declararlos nulos

cuando impliquen perjuicios graves para el interés público." " Hemos insistido anteriormente que el empleo de la palabra "nulos" de la fraccion XVIII del artículo 27 constitucional, no es exacta, porque esos actos fueron legalmente válidos al amparo de la legislación original y no fueron causa de nulidad. El artículo 134 de la Constitución ordena: "Todos los contratos que el gobierno tenga que celebrar para la ejecución de obras públicas, serán adjudicados en subasta, mediante convocatoria y para que se presenten proposiciones en sobre cerrado que será abierto en junta pública."

Este precepto establece los elementos formales para la celebración de los Contratos de obras públicas, sin embargo, no se ha aplicado con frecuencia a pesar de que establece una nulidad absoluta, como consecuencia de celebrar un contrato contraviniendo el texto expreso de la Constitución. , ~l precepto requiere una ley orgánica que permita su aplicación y un reglmen adecuado de sanciones administrativas, en las que se deben reglamentar las diversas nulidades que origina. Véase la, Ley de inspección de contratos y obras publicas. D. O. F. del 4 de enero de 1966. 6.

LA INVALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO

En la legislación administrativa nos encontramos con dos situaciones diversas: a) La invalidez del acto administrativo; y b) La irregularidad del acto

324

ANDRÉS SERRA ROJAS

administrativo. Estos tipos de nulidades son provocadas por la violación de los preceptos legales, relacionados con los elementos del acto administrativo, ya que se producen efectos anormales que afectan su eficacia. No disponemos de una teoría sistemática de las nulidades, que como hemos visto sufre una indudable influencia del derecho privado. Las soluciones han sido casuísticas y ocasionales, pues cada ley se encarga de fijar el alcance de la nulidad que comprende. La legislación administrativa reconoce, no sin notables incertidumbres, tres tipos de nulidades que son: la inexistencia, la nulidad absoluta y la nulidad relativa. Nuestro punto de vista se apoya en que un acto administrativo es válido o es nulo según la ley. El acto es válido y produce sus efectos si nace perfecto y es nulo porque existe un vicio que lo destruye definitivamente o es susceptible de perfeccionarse. Autores como el doctor Fraga afirman que "ni siquiera puede aceptarse la separación de dos clases de nulidades: la absoluta y la relativa" (Der. Ad. 14 ed., pág. 364). Sin embargo, la legislación administrativa mexicana se ha apoyado en esa diferenciación y en ocasiones ha aceptado la inexistencia de los actos administrativos.

a) La inexistencia» En forma muy discutible, pero en proceso de superación, la doctrina administrativa, parte del mismo supuesto que el derecho privado para caracterizar a los actos inexistentes o sea aquellos a los que les falta un elemento esencial, orgánico o estructural para su formación,7 como el acto realizado por un funcionario incompetente, que sólo es una mera apariencia de acto, que no puede ser tomada en consideración por el Derecho. Se ha sostenido que el acto administrativo inexistente no produce ningún efecto y que sólo la autoridad judicial puede declarar esta inexistencia: La tesis ha sido impugnada, porque el acto inexistente es la nada jurldica, SI llega a producir algún efecto es aparente y de hecho, y no requiere la intervención judicial más que para reprimir una posible situación delictuosa. en los casos que se ocasionen perjuicios al Estado o a los particulares.f 6 "La doctrina de la inexistencia es, pues, peligrosa, porque convierte en insegura la posición del particular. Está bien que en teoría se diga que al acto que le falta un elemento de su definición no debe darse eficacia alguna; pero si contra ese deber, la autoridad administrativa le otorga eficacia y para ejecutarlo pone en movimiento el ~pa' rato coercitivo de que dispone, ya no hay que seguir aferrándose a la ficción doctrinal sino reconocer los hechos y admitir que no es racional, en esa situación, que los órganos jurisdiccionales se abstengan de intervenir. Pero una vez que esto se acepta, el concepto de la inexistencia queda automáticamente desterrado." Carrillo Flores, ob. cit., pág. 133. 7 M. Waline, ob, cit., 1959, pág. 411, 'cita diversos casos de inexistencia en el ~e recho administrativo francés, pero mantiene la conclusión antes aludida sobre la m· existencia. >8 Para muchos, la teoría de las nulidades puede, en cambio, reducirse a la conteJllplación de las dos únicas categorías de nulidad absoluta y anulabilidad. Existe una fuerte


325

Consideramos que la teoría de la ineficacia de los actos administrativos debe eliminar de su clasificación a la inexistencia, porque no encontramos una razón jurídica válida para su mantenimiento, por lo impreciso de su definición y por los defectos técnicos que ofrece. Los actos que no existen no son actos administrativos, sino "situaciones de hecho contrarias a la ley" y por tanto no deben ser tomados en cuenta por el derecho administrativo, porque originan confusión y mal entendidos. Si no hay acto no puede hablarse de acto viciado. Los casos que producen actos inexistentes según opinión generalizada, se refieren a la falta de voluntad, de objeto, de competencia para realizar el acto o de omisión de las formas constitutivas del acto. Ya hemos indicado que si el acto administrativo no se integra legalmente no tiene por qué ser tomado en cuenta por el derecho. ESQS actos no tienen ninguna validez y sólo originan en su caso su consignación a la autoridad competente.? Para que el acto administrativo pueda ser tomado en cuenta por el derecho, se requiere que produzca. legalmente sus efectos. Si el acto existe, nuestro problema se reduce a determinar la gravedad de la irregularidad y a destruir o limitar sus efectos, de acuerdo con las exigencias del interés general. En las antiguas concesiones confirmatorias de derechos petroleros los actos eran nulos de pleno derecho y no inexistentes, porque se constituyeron violando disposiciones de orden público. io Han sido actos administrativos mal conformados dentro del derecho positivo que no requieren una declaración de nulidad, porque simplemente no existen. Se toman como ejemplos de actos inexistentes los actos provenientes de u~ gobierno de usurpación. Estos actos no deben producir efectos jurídicos y s~lo debe examinarse la transformación de un gobierno de facto en un gobierno de jure. Una buena parte de los casos que se citan como inexistentes son actos ~ulos de pleno derecho, porque el contenido del acto es imposible, digamos SI un secretario de Estado realiza un acto que no es de su competencia, orden~ un acto inútil que a 10 único que puede dar consecuencia es a que se CO~sIgne al funcionario que actúa al margen de la ley, sin que sea necesaria la mtervención de la autoridad judicial para su incumplimiento. Lo anterior no obsta para. señalar que nuestra legislación administrativa emplea en determinados casos el concepto de inexistencia. Tal es el caso a corri.ente doctrinal que tiende a oponerse a la admisión del concepto autónomo de actos ¡~eXlstentes, ya que aparte de entrañar terminológicamente una contrtulictlo in terminis . rrl ~odo caso debería hablarse de la inexistencia del acto) no da lugar a un tratamiento ]u.rdlco distinto de la nulidad absoluta." F. Garrido Falla, Der. Ad. V. 1, 2:¡' ed. 1961, pago 412. i

.9

Informe del presidente de la Suprema Corte, año de 1932. Véase además: Tesis

~~~Is~rudencial núm. 238, pág. 751. Rec, 1917-1965. 3;,\ Sala: nulidad e inexistencia, sus

aClOnes Son meramente teóricas. 10 Véase en contra del criterio que sustentamos la obra de Aubry, L'inexlstence des actes ad " . mlnlstratlfs. París, 1951.

326

ANDRÉS SERRA ROJAS

que se refiere el artículo 139 de la Ley Federal de Reforma Agraria (D. O. F. del 6 de abril de 1970), que dispone: Artículo 139. Son inexistentes todos los actos de particulares y todas las resoluciones, decretos, acuerdos, leyes o cualesquiera actos de las autoridades municipales, de los Estados, o federales, así como de las autoridades judiciales, federales o del orden común, que hayan tenido o tengan por consecuencia privar total o parcialmente de sus derechos agrarios a los núcleos de población, en contravención a lo dispuesto por esta ley. I

Véase a este respecto las siguientes ejecutorias: inexistencia de los actos jurídicos. S. Jud. Fed. T. 93, pág. 2146; V ép, inexistencia y nulidad. S. Jud. Fed. T. 56, pág. 944, V ép.: inexistencia y nulidad, su diferencia. S. [ud. Fed. T. 91, pág. 154, V época. "El problema de la inexistencia se refiere a la legalidad y no a la teoría de las nulidades. En el derecho público, la inexistencia se refiere a la inexistencia de órganos legales para dictar normas. Lo mismo podrá decirse que a nadie se le ha ocurrido ubicar el problema de las normas legislativas inconstitucionales en el capítulo de las nulidades aunque tengan efectos similares." Bartolomé A. Fiorini. Ob. cit., T. 1, pág. 362.

7.

LA NULIDAD DE PLENO DERECHO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

El campo de aplicación de la nulidad de pleno derecho, llamada por algunos autores simplemente "nulidad", es cada día más extenso por la importancia del interés público y la utilidad pública. Sin embargo, son hoy un campo de acción limitado. No siempre son coincidentes los caracteres y atributos que el derecho privado les asigna, frente a lo que establecen las leyes administrativas. El artículo 50, párrafo primero de la Ley general de Bienes Nacionales dispone: I

"Los actos o negocios jurídicos que se ejecuten con violación de lo estableci:lo en los artículos 43, 44, 45, 46 Y 47, último párrafo de este ordenamiento, seran nulos de pleno derecho... " Las características o elementos diferenciales de la nulidad de pleno derecho deducidas de la legislación administrativa son las siguientes: a) La nulidad es provocada por la violación de las leyes prohibitivas o de interés públíco.u El artículo 8 del Código Civil del Distrito dispone: "~os actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de interés público 11 Nulidad de pleno derecho. "Esta Suprema Corte no reconoce la existencia de .n.u; lidades de pleno derecho, sino que éstas deben ser declaradas por la autoridad judlC1a y previo el procedimiento correspondiente." Sem, [ud, de la Fed. T. 74, pág. 4136, 5~ época.


327

serán nulos, excepto los casos en que la ley ordene lo contrario." 12 Este precepto debe estimarse como sancionador de los actos inexistentes que lo violan, aunque se trata de un principio de derecho privado, éste debe estimarse como un principio general de derecho. Podemos señalar algunos ejemplos: artículo 149 del Código Fiscal; artículos 22 y 24 de la Ley para el control por parte del Gobierno Federal de los organismos descentralizados y empresas de participación estatal. b) Los actos son realizados por un funcionario incompetente. El funcionario público debe ser competente para dictar una resolución administrativa. La Ley de Secretarías y Departamentos de Estado hace una distribución de competencias entre los diversos órganos de la Administración pública. Para ser válida la actuación de un funcionario se requieren dos elementos: a) Que sea un funcionario de derecho, es decir, que sea legalmente designado; b) Que la ley administrativa le otorgue la competencia necesaria para actuar. Por lo que se refiere a la nulidad absoluta y a la nulidad relativa, la Suprema Corte ha resuelto lo siguiente: "Si la nulidad de un acto es absoluta, nada puede convalidarlo, porque ello sería contrario al interés público y cuando la misma ley acepta la posibilidad de su convalidación, esto significa que la nulidad es relativa." Sem, [ud. Fed. T. 96, pág. 155, V época. Tal es el caso a que se refiere el artículo 79 de la Ley de Terrenos Baldíos Nácionales, demasías y excedencias: "Los títulos sobre terrenos baldíos nacionales o demasías, expedidos por particulares o autoridades no facultadas, para ello, son nulos y no constituyen responsable en caso alguno a la Hacienda Pública." La doctrina tradicional llamaría a este acto inexistente.

e) El acto no se convalida por prescripción. La misma ley de terrenos baldíos señala en su artículo 86: "No prescriben los terrenos baldíos nacionales o demasías. Su adquisición sólo podrá realizarse en los términos y con los requisitos que establece la presente ley." Otros casos que pueden citarse es la adquisición por extranjeros en la zona prohibida por la Constitución. d) De la nulidad puede prevalerse cualquier persona. e) No se legitima por la confirmación. Un bien indebidamente adquirido en la playa o en la zona marítima como propiedad, en ninguna forma 12 La ley de procedimiento administrativo española expresa en su artículo 47: 1. "Los actos de la Administración son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: a) Los die~dos por un órgano manifiestamente incompetente. b) Aquellos cuyo contenido sea ímpoSIble o sean constitutivos de delito. c) Los. dictados prescindiendo absolutamente del procedo • 1I~lento legalmente establecido para ello o de las normas que contienen las reglas ~clales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados. 2. También serán nulos de pleno derecho las disposiciones administrativas en los casos previstos en el artículo 28 de la Ley del régimen jurídico de la administración." Véase además: Juan Alfonso Santamaría Pastor, La nulidad de pleno derecho de los 4Ctos administrativos. Inst, de ests, adms. Madrid, 1972.

328

ANDRÉS SERRA ROJAS

puede ser confirmado por la autoridad administrativa, sino que se deben dar los pasos para recobrarlo legítimamente. f) Actos constitutivos de delitos. Una resolución administrativa que indebidamente autorizara a un particular a violar la ley de aduanas o a prac· ticar el contrabando sería nula de pleno derecho y sería objeto de consignación. g) Reglamentos inconstitucionales o ilegales. Cualquier norma reglamentaria que viole la Constitución o la ley respectiva es nula de pleno derecho y no debe producir ningún efecto jurídico. h) Aquellos cuyo contenido sea legalmente imposible. Una concesión para explotar uranio es en la actualidad nula de pleno derecho. i) Los actos que dictan los órganos colegiados en forma irregular. j) Ilegalidad de los fines del acto, como en el caso de desvío de poder a que se refiere el artículo 228 inciso d) del Código Fiscal de la Federación. k) La falta de forma provoca la nulidad de pleno derecho, como la forma escrita solemne o la omisión de un elemento esencial como la falta de refrendo ministerial. l) Actos que prescinden del procedimiento administrativo. ll) Actos cuyo contenido es imposible. La administración puede en cualquier momento, de oficio o a instancia del interesado, declarar la nulidad de pleno derecho, aunque se hubiere constituido un derecho favorable a un particular. Tales actos no producen ningún efecto, por lo que una vez declarada la nulidad absoluta, ella obra retroactivamente destruyendo los efectos del acto desde su nacimiento. "Esta Suprema Corte no reconoce la existencia de nulidades de pleno derecho, sino que éstas deben ser declaradas por la autoridad judicial y previo el procedimiento correspondiente." (Sem. [ud. Fed. T. 74, pág. 4135.) Tesis en desacuerdo con la doctrina y la legislación administrativa.

Nulidad absoluta por violación de la ley La Suprema Corte ha sentado la siguiente tesis jurisprudencial (Ej. 19171965, Pleno, tesis número 47): "Las autoridades sólo pueden hacer lo que la ley les permite." En diversas ejecutorias la Corte ha resuelto: "Los actos de las autoridades administrativas, que no estén autorizados por ley alguna, importan una violación de garantías." (S. [ud. Fed. T. 23, pág. 97, 5'.' ép.) "Las autoridades administrativas no tienen más facultades que las que expresamente les conceden las leyes, y cuando dictan alguna determinación que no es~á debidamente fundada y motivada en alguna ley, debe estimarse que es violatona de las garantías consignadas en el artículo 16 constitucional." (S. [ud. Eed. T. 29, pág. 669, 5'.' ép.) Sem. Jud. Fed. T. 99, pág. 2629, V ép. Sem. Jud. Fed. T. 3, pág. 9, 3'.' l. ~épo~ . El artículo 47 de la Ley de Nacionalidad y Naturalización ordena: "La nacoI


329

nalización obtenida con violación de la presente ley, es nula" Este precepto debe relacionarse con el artículo 49 de la misma, citada anteriormente. El artículo 50 de la Ley General de Bienes Nacionales, a propósito de los bienes de dominio privado ordena: Artículo 50. Los actos o negocios jurídicos que se ejecuten con violación de lo establecido en los artículos 43, 44, 45, 46 Y 47, último párrafo de este ordenamiento, serán nulos de pleno derecho. Las adquisiciones y enajenaciones de inmuebles que los organismos descentralizados pretendan realizar, estarán sujetas a los requisitos establecidos citados, bajo la misma pena:' Ley Federal de Aguas. Artículo 146. "Los títulos de concesión que se expidan contra las disposiciones de esta ley, serán nulos de pleno derecho," (D. O. F. del 11 de enero de 1972.)

8.

LA NULIDAD RELATIVA O ANULABILIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

La nulidad relativa o anulabilidad adquiere importancia y eficacia ante la magnitud de la actividad del Poder Ejecutivo, y los complejos problemas que ella origina. La doctrina afirma que las nulidades relativas son menos frecuentes en el derecho administrativo que en el derecho privado. El acto anulable tiene la apariencia de ser un acto administrativo normal y surte sus efectos jurídicos hasta la declaración de nulidad. Los elementos que caracterizan a la nulidad relativa o anulabilidad apoyados en la legislación administrativa, son los siguientes: a) Se violan leyes permisivas, supletorias y otras de la misma naturaleza. En ocasiones la ilegalidad de un acto no implica su inexistencia o ineficacia. Véase Sem. Jud. Fed. VI ép. T. HI, 3'!- S., pág. 9. b) Los actos son realizados P01" autoridades competentes, pero la manifestación de voluntad se realiza en forma defectuosa o irregular. Artículo 14 de la Ley General de Bienes Nacionales. e) El acto se convalida por confirmación. d). El acto se perfecciona por la prescripción. Art. 38 de la Ley General de BIenes Nacionales. e) La nulidad sólo pueden invocada los interesados. f) No son actos constitutivos de delitos. g) Su contenido es posible y lícito. h) La forma legal es imperfecta y puede perfeccionarse. i) El error es enmendable. j) La nulidad sólo puede alegarse dentro de los plazos fijados por la ley . . Ley Forestal. Artículo 117. Si la autoridad federal encuentra que un aprovecha. ~Iento fue autorizado, tomando en cuenta datos falsos o erróneos, o contrariando

dlsp?siciones de orden público, procederá a revocar la autorización. La revocación Se dictará por la misma autoridad que la otorgó," D. O. F. 1-16-1960. Reí. D. O. F. 111-23-71.

. E~ no cumplir con las reglas que fija la ley implica la nulidad de la enaJenaCIón, pero en numerosos casos pueden subsanarse las omisiones que se

330

ANDRÉS SERRA ROJAS

presenten y convalidarse el acto matizando la nulidad como una nulidad relativa. 13

Errores e imprecisiones del acto administrativo El artículo 45 de la Ley reglamentaria del artículo 27 constitucional en materia minera (D. O. F. del 22 de diciembre de 1975) dispone: "Los beneficiarios de concesiones cuyos títulos carecieren de precisión para localización del terreno concedido, podrán gestionar su aclaración y corrección, presentando solicitud de identificación del terreno, simultáneamente con los trabajos periciales del caso, que señalen la localización precisa y definitiva que concuerde mejor con los datos del título. En todo caso, las aclaraciones y correcciones se acordarán, sin afectar el terreno de los demás lotes mineros cuyos títulos estuvieren en vigor." El artículo 46 de la misma ley establece: "La Secretaría del Patrimonio Nacional, podrá corregir administrativamente los errores que se descubrieren en un título de concesión minera, oyendo previamente al interesado, siernpre que con la corrección no se afectare la localización del lote minero respectivo, ni se causare perjuicio a tercero, haciéndose las anotaciones correspondientes en el Registro Público de Minería." El artículo 14 de la Ley General de Bienes N acionales dispone: "La nulidad, caducidad o rescisión de las concesiones sobre bienes del dominio público, cuando procedan conforme a la ley, se dictarán por la autoridad administrativa a que por ley corresponda el ramo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 11, previa audiencia que se conceda a los interesados para que rindan pruebas y aleguen lo que a su derecho convenga. "Cuando la nulidad se funde en error} dolo o violencia y no en la violación de la ley o en la falta de los supuestos de hecho para el otorgamiento de la concesión, ésta podrá ser confirmada por la autoridad administrativa tan pronto como cesen tales circunstancias. En ningún caso podrá anularse una concesión por alguna de las circunstancias anteriores, después de pasados cinco años de su otorgamient~. "La nulidad de las concesiones de bienes de dominio público operará retroa~t~· vamente, pero el Ejecutivo Federal quedará facultado para limitar esta retroaCtiVIdad cuando a su juicio el concesionario haya procedido de buena fe."

La legislación administrativa no es uniforme para definir las nulidad~s relativas por vicios de forma} establecidas en unos casos como una solemUl13 La lcy de procedimiento administrativo española cxpresa en su artículo 48: "1. Son anulables, utilizando los medios de fiscalización que se regulan en el título V de esta ley, los actos de la administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. 2. No obstante, el derecho de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensabl~ para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados." Los artículos 49 a completan el sistema de invalidez y a ellos nos referimos adelante. Actos parcialmente anulados. La invalidez parcial del acto administrativo no impli· cará la de las demás partes del mismo que sean independientes de aquélla.


331

dad del acto administrativo o como un nuevo elemento que la ley adopta para la precisión de dichos actos. Código Fiscal de la Federación. Artículo 228: serán causa de anulación de una resolución o de un procedimiento administrativo: " ... b) Omisión o incumplimiento de las formalidades que legalmente deba revestir la resolución o el procedimiento impugnado ... " D. O. F. del 19 de febrero de 1967. Como se observa la irregularidad de un acto administrativo puede subsanarse, si no se originan perjuicios. Existen numerosos casos en los que un defecto o irregularidad del acto administrativo, no dan lugar a la privación de sus efectos legales. Ley Federal de Radio y Televisión (D. O. F. 19 de enero de 1960.) Artículo 29. "Son nulas las concesiones y los permisos que se obtengan o se expidan sin llenar los trámites o en contravención con las disposiciones de esta ley y sus reglamentos."

La ejecutoria de la Suprema Corte alude a la nulidad relativa por la falta de forma. Sem. [ud. Fed. Tomo 86, pág. 861, V época. Por lo que se refiere a la nulidad relativa por falta de motivo y a la nulidad relativa por violación de la finalidad o mérito, debemos decir que el acto administrativo implica motivos que lo provocan y que sirven de base a la estructuración del acto, como en los casos de una renuncia no presentada, la imposición de sanciones disciplinarias por hechos que en forma evidente son supuestos. En cuanto al segundo caso también se produce la ilegalidad del acto por violación de la finalidad, o también llamado "desvío o poder". Es frecuente la imposición de multas en comercios cuyo valor comercial es inferior al monto de las multas. La ley en ningún caso debe aplicar un criterio que llega a la expropiación. El artículo 228 del Código Fiscal de la Federación ordena: fracción d) "son causas de anulación de una resolución o de un procedimiento administrativo ..• , d) desvío de poder, tratándose de sanciones". Es deseable que en nuestro futuro código de procedimiento administrativo se incluya en forma más extensa esta institución administrativa tan valiosa como es el desvío de poder.

9.

AUTORIDAD COMPETENTE PARA DICTAR LA DECLARACIÓN DE NULIDAD

El acto administrativo debe formarse en nuestra legislación de acuerdo COn los mandatos de la ley, y si ésta se contraría, el acto administrativo no debe producir ningún efecto porque se contraviene el interés general. Debe, en todo caso, distinguirse entre el acto administrativo perfecto que ~.s el que satisface todas las condiciones legales y el acto nulo, que se ha reaIzado Contra determinadas disposiciones legales.

332

ANDRÉS SERRA ROJAS

La ley administrativa fija la autoridad competente -administrativa o jurisdiccional-, para dictar la declaración de nulidad.t! La legislación administrativa no es uniforme en cuanto las autoridades que deban intervenir para declarar la nulidad de una resolución administrativa. Dos criterios imperan en dichas leyes: a) La autoridad administrativa puede, a petición de un particular interesado o como consecuencia de un recurso administrativo, revisar la legalidad de un acto. b) La misma autoridad administrativa, que emite el acto, es competente, en casos de irregularidad para declarar la nulidad de un acto administrativo o cuando el órgano superior nulifique un acto del inferior, o cuando imponga obligaciones a un particular. c) La autoridad judicial en materia de amparo, o los Tribunales administrativos son competentes para formular una declaración de nulidad, cuanel acto ha creado derechos a favor de un particular. Los ejemplos legislativos que a continuación señalamos, determinan la adopción de uno u otro criterio. a) Por lo que se refiere al primer criterio, nos encontramos con diversas leyes, constitucionales y administrativas que autorizan a la Administración pública para declarar la nulidad de una resolución administrativa. La Constitución nos ofrece un ejemplo por el cual se autoriza al Ejecutivo Federal a declarar la nulidad de una resolución anterior, ruando existen razones de interés general, por las cuales el constituyente estima que debe declararse una nulidad porque con ellos se implican perjuicios graves para el interés general. Tal es el caso citado de la fracción XVIII, del artículo 27 constitucional, que faculta al Ejecutivo de la Unión para declararlos nulos. Los actos administrativos no tienen la autoridad y fuerza de cosa juzgada. La misión del Poder Ejecutivo no tiene la misma finalidad que la funció? jurisdiccional; si ésta declara el derecho y fija su estabilidad, aquélla persIgue otros fines de interés general. Tales son los ejemplos siguientes: La ley General de Bienes Nacionales (D. O. F. del 30 de enero de 1969) dispone en su artículo 14: "La nulidad, caducidad o rescisión de las concesiones sobre los bienes de dominio público, ruando procedan conforme a la ley, se dictarán por la autondad administrativa a que la ley corresponda al ramo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo l l, previa audiencia que se conceda a los interesados para que rindan pruebas y aleguen lo que a su derecho convenga. Cuando la nulidad se funde en error, dolo o violencia y no en la violación de la ley o en la falta de los supuestoS de hecho para el otorgamiento de la concesión, ésta podrá ser confirmada ~or ,la autoridad administrativa tan pronto como cesen tales circunstancias. En mngun 14 Prosper Weil, Les consequences de l'anulatlon d'un acte administratif pour eXces de pouuoir, París. Ed, A. Pedone, 1952, 1 v., 275 págs.


333

caso podrá anularse una concesión, por alguna de las circunstancias anteriores, después de pasados cinco años de su otorgamiento. La nulidad de las concesiones sobre bienes de dominio público operará retroactivamente; pero el' Ejecutivo Federal queda facultado para limitar esta retroactividad cuando, a su juicio, el concesionario haya procedido de buena fe."

Ley de Nacionalidad y Naturalización (D. O. F. del 20 de enero de 1934, diversas reformas) dispone en su artículo 48: "Cuando se descubra que se ha expedido por la Secretaría de Relaciones una carta de naturalización sin que se hayan llenado por' parte del interesado todos los requisitos que la ley establece, o a favor de persona que no tenga derecho para naturalizarse, previa notificación al poseedor de la carta, se hará por la propia Secretaría la declaración de nulidad, sin perjuicio de que se apliquen a los responsables las sanciones que el capítulo respectivo establece."

Como se observa, el acto administrativo debe ajustarse a la ley, por lo que, en caso contrario, la autoridad administrativa al destruirlo, no afecta ningún interés particular. Tal es el caso de la resolución de la Suprema Corte: Sem, Jud. Fed. T. 49, pág. 2629. V época. El artículo 9, fracción Il, de la Ley Federal de Radio y Televisión faculta a la Secretaría de Comunicaciones y Transportes para "declarar la nulidad o la caducidad de las concesiones o permisos y modificarlas en los casos previstos en esta ley... ".

b) En segundo lugar hemos de hacer referencia a la intervención de la autoridad judicial para formular la declaración de nulidad de una resolución administrativa. . Se pueden citar estos ejemplos: consideraremos los casos de actos jurisdiccíonales realizados por la Administración, en donde aludimos al problema de la autoridad y fuerza de cosa juzgada en otros términos. En los casos de nulidades relativas a la Ley de Terrenos Baldíos Nacionales, excedencias y demasía s, ésta ordena: .. Artículo 80. "Ningún título expedido por autoridad competente podrá ser nuliíícado, si no es mediante juicio seguido ante los tribunales competentes de la Federación, excepto en los casos a que se refiere la fracción XVIII del artículo 27 constitucional." En materia fiscal se reconoce este principio general: Código Fiscal de la Federación: Artículo 94. Las resoluciones favorables a los ~articulares no podrán ser revocadas o nuliiicadas por las autoridades administra~I~a~. Cuando dichas resoluciones deban ser nulijicadas, será necesario promover JUICIO ante el Tribunal Fiscal de la Federación.

. Véanse los semanarios judiciales. Tomo III, 3~ parte, pág. 9; T. 49, págt?a 2629, V época. T. 5, pág. 649; T. 15, pág. 335; T. 17, pág. 926; Y T. 18, pago 428, todos de la VI época.

331 10.

ANDRÉS SERRA ROJAS

LAS RESOLUCIONEs DE LA SUPREMA CORTE EN MATERIA DE NULIDADES ADMINISTRATIVAS

Resoluciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en relación con el problema de las nulidades. Citaremos algunos casos de interés: 15 "La Suprema Corte no reconoce nulidades de pleno derecho sino que éstas deben ser declaradas por autoridad judicial y previo el procedimiento correspondiente." Sem, [ud, Fed. T. 74, pág. 4135, V época. "Nulidad. La capacidad legal del Presidente de la República para decretar por sí y ante sí, la nulidad de un contrato que él mismo haya celebrado, depende, fundamentalmente, de la clase de nulidad de que se trate, y, accidentalmente, del carácter con que la nación hubiere intervenido en ese contrato y del carácter también, con que el Presidente de la República, en representación de la nación, haya hecho la declaración correspondiente. Las nulidades que pueden afectar a los contratos, son de dos clases: nulidades absolutas o de pleno derecho, llamadas también inexistencias y nulidades relativas, que hacen a los contratos anulables. Cuando se trata de las primeras, el contrato nunca ha existido legalmente, y cuando median las segundas, aunque el contrato exista, el mismo puede declararse nulo a petición de las partes contratantes. En el primer caso, e independientemente de! que los tribunales hayan o no declarado la inexistencia del contrato, éste nunca ha tenido vida legal y, como consecuencia, cuando la nación ha sido parte en un contrato de esta naturaleza, el Ejecutivo está legalmente capacitado para decretar, por sí y ante sí, la nulidad del contrato celebrado, mientras no sea declarado nulo es la autoridad judicial a la que corresponde establecer la nulidad." Amparo en revisión 572-27 promovido por The Colorado River Sonora Land Co. "Contratos inexistentes. Los contratos celebrados contra el tenor de los preceptos que son de derecho público, son inexistentes y no simplemente nulos. ~l Ejecutivo Federal tiene facultad para declarar la nulidad de un contrato adJJl1nistrativo, celebrado con violación de los preceptos de derecho público, pues~o que tal declaración solamente constituye el reconocimiento de una inexisteno a juris et de jure de un contrato que, en tal concepto, no pudo engendrar ni transmitir derechos de ninguna especie entre las partes, y por tanto, sin posibilidad jurídica, por su inexistencia, de ser violados con la declaración de nulidad." Se· manario judicial de la Federación. Tomo 32, pág. 721. "Porque el poder público está capacitado para declarar por sí y ante sí la nulidad de un contrato celebrado por la nación, un Estado o un municipio, cuando esa nulidad no sea de pleno derecho y haga inexistente el contrato celebrado; pero cuando no se trata de una nulidad absoluta, sino de nulidad relativa, es a la autoridad judicial a la que corresponde establecer la nulidad. Es incuestionable que el contrato de compraventa celebrado por el tesorero municipal, con la aprobación del presidente municipal, con el quejoso, no está viciado de una nu15 Cosa juzgada. Tesis núm. 305. "No existe cosa juzgada, cuando está en presencia del ejercicio de derechos aducidos por terceros, que no han litigado y a quienes por esta razón no puede afectarles 10 decidido en una sentencia dictada en un juicio en que no han sido partes."


335

lidad absoluta, sino de nulidad relativa, es a la autoridad judicial a la que corresponde establecer la nulidad." Sem, [ud. de la Federación. Tomo 47, pág. 1390. Actos administrativos ilegales. No pueden engendrar derechos. "El acto administrativo, cuando es contrario a la ley, no puede engendrar derechos ni producir consecuencias jurídicas, ya que todo acto fuera de la ley, no puede engendrar más que una aparente situación jurídica y la destrucción del acto no implica lo que en términos técnicos se denomina la privación de un derecho; de ahí que el poder público pueda de por sí y ante sí, declarar la inexistencia de un acto de esa naturaleza. Ahora bien, cuando existan en el propio acto administrativo, causales de nulidad o caducidad, también puede el poder público de por sí y ante sí, declararlas porque tales actos no tienen en todo caso la autoridad y fuerza de cosa juzgada, pues existen diferencias sustanciales entre el acto que decide una controversia judicial y el acto administrativo, ya que en el primero se trata de dar certidumbre al derecho que generalmente versa sobre intereses particulares, en tanto que, tratándose de la actividad del poder público en contratos concesión o actos administrativos de interés público, es éste el que juega en ellos en forma determinante." Sem, [ud. de la Federación. Tomo 49, pág. 2628. "Esta Sala ha resuelto ya por mayoría y en diversas ejecutorias, que el Presidente de la República, obrando como autoridad, puede legalmente por sí y ante sí declarar la nulidad de un contrato celebrado por la nación con un particular, cuando esa nulidad existe de pleno derecho, haciendo inexistente el contrato celebrado. Esta tesis se apoya en que un contrato nulo de pleno derecho, nunca ha existido, por lo que, independientemente de que los tribunales hayan declarado su inexistencia, no ha tenido vida legal, y en tal concepto, no ha creado derecho alguno en favor del particular." Sem, Jud. de la Fed. Tomo 35, pág. 588.

La tesis jurisprudencial número 283 de la Suprema Corte ha sentado la siguiente jurisprudencia en materia de contratos administrativos: "Rescisión de los contratos administrativos. Sólo los tribunales de justicia pueden, mediante el juicio correspondiente,' declararlos rescindidos." . Contratos administrativos. Sem. [ud. Fed. Tomo 17, p;'lg. 186. "La sociedad está Il1teresada en que se respete la vigencia de los contratos celebrados por el poder público, mientras la autoridad competente no declare la nulidad de ellos."

CAPíTULO II

LA REVOCACIóN DE LOS ACTOS ADM.INISTRATIVOS l. Concepto de revocación administrativa.-2. Nulidad y revocación administrativa.-3. Las dos tesis de la invariabilidad y la modificabilidad de los actos administrativos.-4. El fundamento de la revocación administrativa.-5. Legalidad y oportunidad de los actos administrativos.-6. El órgano competente para revocar.-7. Actos administrativos no susceptibles de revocacíón.e-B. Otras formas de revocación.-9. La suspensión del acto administrativo.

1. CONCEPTO DE REVOCACIÓN ADMINISTRATIVA

La revocación administrativa es una manifestación de voluntad de la administración pública, unilateral, constitutiva y extintiva de la vida jurídica, en forma parcial o total, de actos administrativos constituidos legalmente, fundada en motivos de mera oportunidad, técnicos o de interés público. El acto revocatorio elimina o retira de la vida jurídica un acto administrativo válido, e introduce una modificación al dejarlo sin efecto, por una causa superveniente de interés general.' . La revocación administrativa aparece como una sanción del incumplimiento del contenido del acto administrativo. Es frecuente que se revoquen las concesiones mineras cuando no se realizan los trabajos regulares de la mina. La Suprema Corte ha establecido la siguiente jurisprudencia sobre la reVocación de las resoluciones administrativas (índice 1617-1965, tesis jurisprudencial número 228, 2~ Sala, pág. 275) : "La facultad que tienen las autoridades administrativas para reconsiderar sus resoluciones, revocándolas, no existe cuando deciden una controversia sobre apli1 "Puede acontecer que una autoridad administrativa, habiendo tomado una decisión, la rechaza de inmediato, deseosa de modificarla, o de abrogarla, o bien de anularla, o de eliminarla total o parcialmente. ¿En qué casos puede hacerlo? Es esta importante CUestión la revocación de los actos administrativos," "Se llama revocación de un acto administrativo una decisión tomada por la propia autoridad administrativa, destruyendo las consecuencias de un acto anterior o sustituyendo por otro cuyo alcance es diferente." M. Waline, ob. cit., IX ed., pág. 557.

22

337

338

ANDRÉS SERRA ROJAS

cación de las leyes que rigen en su ramo, creando derechos en favor de un tercero, o cuando las resoluciones crean derechos a favor de las partes interesadas, pues esos derechos o pueden ser desconocidos por una resolución posterior dictada en el mismo asunto."

Una ejecutoria del propio tribunal ha analizado el principio de la revocación administrativa en estos términos (Sem. [ud, Fed. T. LXXI, pág. 2310 V época): "No debemos olvidar que la revocación es un acto administrativo y debe reunir los elementos propios de ellos. No debemos relacionar los principios de la revocación con las instituciones de derecho privado, porque responden a la satisfacción de diversos intereses. El derecho público moderno está gobernado por la idea del interés general y éste debe prevalecer en todas las situaciones, aun en el conflicto con intereses particulares."

La doctrina administrativa ha distinguido la revocacron administrativa de la teoría de la invalidación de los actos administrativos, principalmente por la diferencia de régimen que las gobierna. Debemos recordar que la revocación no se ha extendido a otras instituciones del derecho público. Así lo reconoce la Suprema Corte a la revocación improcedente en el amparo. "La Ley de Amparo no ha establecido el recurso de revocación para el juicio de garantías." Jurisp. 1917-65, tesis [urisprudencial número 174, Jur. Común al Pleno y a las Salas. "Las autoridades administrativas no pueden revocar sus resoluciones libremente, sino que están sujetas a determinadas limitaciones, entre las que cuenta, de manera principal, la de que siguiendo el principio de que la autoridad administrativa sólo puede realizar sus actos bajo un orden jurídico, la revocación de los actoS administrativos no puede efectuarse más que cuando lo autorice la regla general que rige el acto." "La autoridad administrativa puede revocar sus propias resoluciones cuando ~' acto administrativo es contrario a la ley." Sem. [ud. Fe d. V ép. T. XXI, págtnas 3089 y 660. Por consiguiente: ""La revocación, dice Díez, afecta a los actos que nacieron válidos y luego por causas supervenientes, conviene retirar del mundo jurídico.:' Sem. [ud; Fed, Tomo LXXV, pág. 8389: "Los particulares no pueden adquírir derechos que estén en pugna con el interés público, de suerte que cuando una ley lesiona un derecho de esa clase, no hay retroactividad, aun cuando la existencia del derecho sea anterior a la ley." En la doctrina administrativa se ha invocado la siguiente tesis jurídica: el ~cto administrativo legítimo en su origen no puede convertirse más tarde en ilegítImo, ya que una ley posterior no puede cambiar los elementos legales válidos en su origen y convertirlo más tarde en ilegítimos; implicaría cambiar los elementOS legales de un acto que cumplió con todos los requisitos por la ley que rigió su formación, sólo porque viniera otra legislación con diverso criterio. (G. Fraga. ob, cit., pág. 223.)


339

Nos encontramos con una doble situación jurídica: actos iniciales en los cuales la administración ha expresado la duración limitada del mismo, sujeto a una condición resolutoria y los casos propiamente dichos de revocación de los actos administrativos.s Dos situaciones jurídicas deben ser consideradas y a ellas aluden las resoluciones siguientes: a) Actos contrarios a la ley; b) Actos que deciden una controversia sobre aplicación de leyes.

Los elementos del acto de revocación son los siguientes: 1. Una manifestación de voluntad o decisión de la autoridad administrativa manifestada legalmente. 2. Unilateral; la Administración tiene derecho a cambiar de opinión para reparar errores o mantener el interés general; sin implicar discrecionalidad. 3. Extintiva de un acto administrativo anterior; válido y eficaz. Esto se denomina el retiro del acto jurídico; 4. Inspirada en motivos de mera oportunidad o por motivos supervenientes de interés general; 5. O sustituyéndolo por otro cuya amplitud es diferente en los casos de revocación expresa o tácita. La Administración pública debe ser la más celosa guardiana del interés general, y le corresponde seguir los pormenores del desenvolvimiento de los a~tos administrativos y determinar, de acuerdo con las leyes, si ese acto origínal es necesario o útil, y en caso contrario tomar las providencias para su revocación. 3 Debemos aclarar que esta institución de la revocación tiene su origen en el derecho privado, en donde la encontramos en materia de testamento, legados, donaciones y otras instituciones. En el derecho administrativo consideramos la revocación con otra significación. Nuestro estudio en la revocación administrativa nos hace considerar los actos administrativos en una relación necesaria. . a) El primero es el acto administrativo original, acto válido y eficaz, que VIene legal y normalmente surtiendo sus efectos hasta el instante de la revocación. Es en este acto en el que se forma la barrera de los derechos adquiridos. b) El segundo es un nuevo acto administrativo de revocación que debe e:tar autorizado por la ley e inspirado en razones de interés público, contrano al que se retira. Es un acto constitutivo que modifica el orden jurídico y • 2 Para Carlos García Oviedo, la revocación de los actos administrativos es la declaraCIón hecha por el órgano administrativo, de que un acto realizado por él o por un órgano SU~rdinado, carece ya de efectos en todo o en parte. 3 Renato Alessi. La revocabilitá dell'atto ammnistrativo. 2" edición. 1956. Milano Dott A. Giuffré editare. 1 v. 151 págs.

3'10

ANDRÉS SERRA ROJAS

produce sus efectos para el futuro y tiende desde su expedición a eliminar los efectos del acto original, fundados en motivos posteriores.s

2.

NULIDAD y

REVOCACIÓN ADMINISTRATIVA

Entre las figuras jurdicas del derecho administrativo, la más cercana a la idea de revocación es la nulidad." Apoyados en sus respectivas legislaciones administrativas, la doctrina administrativa ofrece varias opiniones de diferenciación entre la anulación y la revocación. En primer término se parte del órgano que dictó la resolución: en la anulación es el mismo órgano el que la declara; en la revocación es el órgano superior jerárquico. En segundo término se afirma: que la anulación se funda en los vicios iniciales del acto administrativo; en tanto que en la revocación se basa en la ilegalidad que ha sobrevenido o en motivos de oportunidad. y finalmente en tercer término: la anulación obedece a razones de ilegalidad y la revocación a motivos de oportunidad. Es indudable que entre esas dos instituciones administrativas existen diferencias fundamentales, que podemos resumir en estos términos: a) En la revocación, el primer acto administrativo se realizó válidamente y se apoyó en razones de oportunidad. El acto fue perfecto por haber cumplido con todos los requisitos legales. Hay que establecer una relación entre el primer acto administrativo y el segundo acto que se va a juzgar de interés general. Son las razones derivadas de este último las que determinan la revocación de dicho acto. La revocación por razones de mérito se funda en la conveniencia presente con el interés público. b) La nulidad que opera retroactivamente, en los casos de nulidad absoluta, y hacia el futuro en los casos de nulidad relativa dejándolos sin efecto, se declara por razones de legalidad, sobre actos inválidos, o sea examinar la conformidad el acto con la ley. Desde su origen el acto administrativo trae consigo los vicios de su ilegalidad. En los actos administrativos la condición y el término resolutorios son motivos que se prevén. Por lo que se refiere a la caducidad, la ley se encarga de señalar anticipadamente cuáles son esas causas de caducidad.s e) La revocación opera hacia el futuro y al producir sus efectos es l~ autoridad administrativa la que elimina el acto válido anterior. En la nul~" dad esta facultad de eliminación corresponde a las autoridades administratI" vas o a las judiciales de acuerdo con la ley, con efectos y propósitos diferentes. La teoría y la legislación mexicana se orientan en un sistema mixto. La no aplicación de los actos administrativos, no engendra el desuso o la pérdida de efectos. Se requieren actos expresos o tácitos que eliminen el acto administrativO de la vida jurídica. ó Véase diversas ejecutorias sobre revocación: Tomo 52, página 2214, Tomo 8, pág. 65. 6 J. Jesús González Pérez, "La revocación de los actos administrativos en la jurispru" dencia española." Rev. Ad. Púb. núm. 1, 1950, págs. 149 ss. 4

IlUS


3.

341

LAS DOS TESIS DE LA INVARIABILIDAD Y MODIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATlVOS

La profunda transformación que.se ha operado en las instituciones administrativas mexicanas a partir de la Constitución de 1917 y de las sucesivas reformas que ha sufrido, no nos permiten pensar en instituciones creadoras de derechos absolutos, eternos e inmodificables." Por el contrario, esa legislación ha procurado limitar el alcance de los derechos particulares que se crean al amparo de la Constitución y de la legislación administrativa. Nuestro intervencionismo de Estado, no es un rígido intervencionismo de Estado radical o que se afilie en forma absoluta a una determinada doctrina político-económica. Al romper con viejas instituciones liberales, ha procurado que el nuevo orden jurídico esté en consonancia con los nuevos principios que tienen una finalidad primordial, o sea permitir la acción gubernamental en forma libre y eficaz, procurando que sus propios actos no constituyan en el futuro obstáculo o inconvenientes que detengan la marcha de una buena administración pública. Pensar en actos que tengan .la firmeza bastante para hacerlos irrevocables es tanto como contrariar los principios antes comentados. Todo derecho que se constituye en nuestra legislación está sujeto a las variaciones o contingencias que exige el interés general. Es precisamente el elemento que señala la nueva época jurídica en contraste evidente con la anterior. Existe una vida jurídica estable que el Estado se encarga de resguardar po~ diversos medios jurídicos. Sin ser transitorios esos derechos, están sujetos al Interés general debidamente justificado. La doctrina administrativa enseña que si un acto administrativo ha engendrado derechos a favor de los particulares, sólo razones de legalidad pueden apoyar la revocación del mismo, respetando los efectos que hubieren producido. ¿Cuáles han sido los efectos creadores del acto administrativo original? Dos opiniones doctrinales discuten el alcance de la naturaleza de los actos administrativos: a) Los que sostienen la invariabilidad de los actos administrativos; y . b) .Los que sostienen la precaridad o modiiicabilidad de los actos administratiVOS. La tesis de la certidumbre o invariabilidad de los actos administrativos se funda en estas razones: l. La autoridad de cosa juzgada. 2. Los principios de seguridad social. 3. Las tesis mixtas. 7 Garrido Falla, Fernando. Ob. cit., T. I. 1958, pág. 507. "Esta distinta motivación es la que, por otra parte, determina una diversidad de tratamiento jurídico. Aquí está, pues, la razón de que entendamos que la anulación se refiere siempre a los actos nulos o anulables }' que la revocación se refiere a actos inoportunos o contrarios al interé.. público,"

342

ANDRÉS SERRA ROJAS

a) Respecto de la primera razón al aludir a la naturaleza de la cosa juzgada en materia administrativa hemos concluido que ésta no existe en derecho administrativo, pero es uno de los elementos del acto jurisdiccional. Por lo que se refiere a la segunda razón, hemos dedicado un capítulo al tema de la no retroactividad de los actos administrativos, de sus excepciones y fundamentos. b) La tesis que admite la precaridad de las resoluciones administrativas afirma que ellas son revocables, con la afirmación de que el que crea el acto tiene la facultad de modificarlo. Tesis no muy lógica ni aceptable. Se indica que al acto administrativo no se le atribuye la autoridad de cosa juzgada, razón por la que se afirma su precaridad. El acto administrativo ilegal que no afecta directamente un derecho subjetivo, puede ser modificado por la propia autoridad administrativa. Pueden acontecer diversas situaciones. a) Un acto inicialmente legal que se convierte en ilegal por un cambio constitucional o una modificación en la legislación. b) Actos originales que atacan u ofenden manifiestamente el interés público. c) Hechos anteriores, que perjudican la actuación de 'las personas por cambio de instituciones, o nuevas condiciones de la vida social y política. d) Actos en los cuales la Administración pública se reserva el derecho de revocarlos, de acuerdo con sus particulares intereses.

4.

EL FUNDAMENTO DE LA REVOCACIÓN ADMINISTRATIVA

Son hechos supervenientes, apremiados por el interés general, los que motivan la decisión de la Administración pública para revocar un acto administrativo. Es decir, se opera un cambio de diversa naturaleza en los elementos del acto jurídico original y son razones determinantes del interés público las que motivan el acto revocatorío.é La idea de servicio público, la de satisfacción de intereses generales o d.e utilidad pública fundan la acción del Estado administrador. La debida y úul satisfacción de las necesidades públicas hace del Estado un servidor constante del público. y si ayer el interés público dominó la realización de un acto administrativo, nuevas circunstancias pueden ser contrarias a él y decidir al órgano administrativo al retiro unilateral de aquel acto válido y eficaz por un motivo superveniente.e . I

8 Debe distinguirse el acto de revocación del acto rectificativo. Éste tiene por finalidad rectificar un simple error matemático, faltas de ortografía o errores en la publicida~ del mismo. Como ejemplo tenemos en nuestro país la Fe de erratas, de las cuales manifIestamente se ha abusado, dándole un mayor contenido a los actos legislativos. En otros casos son fe de otras anteriores, o cuando la publicación anterior se ha hecho meses atrás. 9 Revocación de resoluciones administrativas. "Como la resolución por la que se declara exenta del pago de impuestos sobre herencia, a una sucesión, se refiere al artículo 29, fracción 11, de la Ley del impuesto sobre herencias y legados, de 25 de agosto de 1926 y


343

Estamos en presencia por consiguiente, de una importante facultad del poder público para considerar si el interés público actual puede motivar el retiro de un acto administrativo anterior. lO La Administración pública, como acontece con los seres humanos, puede modificar sus determinaciones, ya que no siendo infalible, repara sus errores o toma en cuenta nuevas situaciones, elementos nuevos o el cambio de una política gubernamental, que la decida a revocar sus resoluciones anteriores, que no se avienen con los sistemas actuales de una sociedad o del propio Estado.

5.

LEGALIDAD y OPORTUNIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

En torno al concepto de legalidad en la actuación de las autoridades administrativas, la Suprema Corte ha establecido las siguientes muy importantes tesis jurídicas: 1. Las autoridades sólo pueden hacer lo. que la ley les permite. Tesis jurisprudencial número 47. (Sem. [ud. Fed. Pleno y Salas, VI ép.) 2. Carecen de facultades para privar de sus posesiones o derechos a los particulares, lo que no puede hacerse sino por la autoridad judicial y en los términos que la Constitución previene. (Tesis jurisprudencial I número 27, 2~ Sala, Recop. 17-65, 1, parte.) ). Las autoridades administrativas carecen de facultades para decidir asuntos contenciosos, que son de la competencia exclusiva de las autoridades. (Tesis jurisprudencial número 28, 2~ Sala, Recop. 17-65, 1, parte.)

. De estos principios se deduce el primer fundamento del acto administratívo o sea la relación del acto con la ley. En otros términos su legitimidad. . El concepto de oportunidad se relaciona con la conformidad del acto al Interés público y constituye el segundo elemento de apoyo para la revocación en esta fracción ni siquiera se establece el deber que el ciudadano tiene de contribuir a los gastos del Estado, principio que podría señalarse de primera categoría, sino que simplemente se clasifican determinados bienes, para considerarlos afectos al pago del impuesto, y nadie puede sostener que una apreciación más o menos erróna sobre la categoría de los bienes que forman un acervo hereditario, para los efectos del pago del impuesto', puede constituir la violación de un precepto que pudiera considerarse vital para la conservación del Estado, es indudable que no es aplicable al caso de jurisprudencia de la Suprema Corte, de que las autoridades administrativas pueden revocar sus resoluciones anteriores tratándose de actos o resoluciones que no pueden crear derechos en favor de particulares, p?r ser legalmente inexistentes, y por tanto, la revocación de la resolución primeramente citada, es violatoria de garantías." Tomo 102, pág. 2214. • 10 Por vía de ejemplo puede citarse el siguiente texto: Artículo 21. "Los actos admínlstrativ~ deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los .hayan exped.id~, o por sus Illmediat08 superiores de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando sea manifiesta su oposición con la Constitución o la ley; b) Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él; e) Cuando con ellos se causa agravio injustificado a una persona." Der. Adm. Comparado.

344

ANDRÉS SERRA ROJAS

de los actos administrativos. Es al poder público al que se le encomienda velar y asegurar el interés general, que no es siempre el mismo en todas las situaciones jurídicas, lo mismo las pasadas que las presentes. Nada hay más cambiante y exigente que el interés público, en un mundo apremiado por irresistibles urgencias sociales. En el caso de la revocación hemos aludido a dos actos administrativos diferentes: el primero, o acto inicial que legítimamente se constituyó, no puede ser declarado ilegítimo, aun cuando la Constitución registra los casos de las fracciones XVI y XVIII del artículo 27. Este primer acto administrativo se apoyó también en razones de interés público, que pueden ser posteriormente cambiantes y cuando dejan de existir sirven de fundamento para la revocación. El segundo acto administrativo de revocación se inspira precisamente en este cambio del interés público que le sirve de fundamento para revocar el acto anterior.P El principio de legalidad o imperio de la ley significa que todo poder en el Estado procede del derecho y se ejerce de conformidad con el derecho y se funda en el respeto de los derechos de la persona humana. En el notable Congreso Internacional de Juristas de Nueva Delhí, India, celebrada en 1959, en una extensa definición dijo en su parte A: "1. El principio de legalidad (o imperio de la ley) es una expresión cómoda para designar, a la vez, ideales y la experiencia jurídica práctica sobre .Ias cuales la opinión de too dos los juristas, en una gran parte del mundo, es unánime, aun cuando sea todavía embrionaria .., un poco indistinta." Luego afirmó: "Todo poder procede del Derecho y se ejerce de conformidad con el Derecho." "El derecho se funda en el respeto de la vida humana." "En una sociedad que respeta la legalidad, la mayoria al igual que la minoría, acepta un mínimo de normas o de principios destinadas a regir la situación del individuo en el seno de la sociedad."

6. EL

ÓRGANO COMPETENTE PARA REVOCAR

La revocación administratiua es una facultad de la ley, subordinada a motivos de interés público. Sólo determinadas leyes administrativas mexicanas contienen preceptos estableciendo la facultad de revocar las resoluciones administrativas. La revocación se puede llevar a cabo de oficio o a instancia de parte interesada, pero siempre con un apoyo legaI.l2 11 Michel Dubisson. La distintion entre la legalité et l'opportunité dans la théorie du recours pour exces de pouuoir, París. 1958. Lib. Gral. de Droit et de Jur. 1 v. 281. 12 Recaredo Fernández de Velasco, pág. 266: "En ausencia de normas concretas que permitan establecer a quien compete la facultad revocatoria, habrá que considerar la naturaleza autónoma o subordinada del órgano que dictó el acto. En el caso que el ~cl?, fuera dictado por un órgano subordinado, la . revocación compete al superior jerárqUICO.


345

En primer término debemos considerar los casos en los que un acto administrativo ha creado derechos a favor de los particulares. La revocación puede encontrarse apoyada en una ley administrativa, o por el contrario, no existe ninguna ley que autorice la revocación por la autoridad administrativa. En este segundo caso los conflictos que se susciten son de la competencia de los tribunales judiciales.t" Esto quiere decir que la legislación debe procurar reglamentar las materias susceptibles de revocación de los actos administrativos ya que de este modo pone en manos del Estado, una institución administrativa útil y necesaria para la atención de los servicios públicos.w La Administración pública está dominada por el principio de legalidad, es decir, está subordinada a la ley, que crea la respectiva competencia de todos los órganos administrativos, en consecuencia para revocar un acto administrativo anterior, debe seguirse el mismo principio de legalidad. La ley tiene sus razones sociales para autorizar a un órgano administrativo a dejar sin efecto otro anterior, cuando así lo exige el interés público.P

Ley de Vías Generales de Comunicación (D. O. F. del 28 de septiembre de 1932 y sus reformas) . "...Los ferrocarriles particulares y los que siendo auxiliares de una explotación industrial, hagan servicios públicos, necesitarán permiso de la Secretaría de Comunicaciones. Dichos 'permisos serán revocables en cualquier tiempo, a juicio de la propia Secretaría. Son aplicables a los tranvías las disposiciones relativas a los ferrocarriles." Artículo 136, párrafo tercero. "...Los ferrocarriles particulares y los auxiliares de una explotación industrial, para hacer servicio público, necesitarán permiso de la Secretaría de Comunicaciones. Dichos permisos serán revocables en cualquier tiempo, a juicio de la propia Secretaría." Art. 376.

El Código Aduanero de los Estados Unidos Mexicanos, dispone: Artículo 614. Es facultad de la Dirección de Aduanas revisar, de oficio o a p'etición de parte, las resoluciones de primera instancia en los juicios administratIvos por infracción de acuerdo con las siguientes normas: I. . n. A petición de parte: cuando los interesados no estén conformes con la resolución de primera instancia e interpongan el recurso de revisión. Ésta tendrá por objeto: a) Revocar o modijicar las resoluciones, siempre que las oficinas aduaneras haRafael Bielsa. Ob. cit., T. 1, pág. 256. Véase la sentencia de la Suprema Corte de II de febrero de 1942. Amparo Maria arbajal de Baranda. 15 La legislación española contiene el precepto siguiente: "Las entidades y corporacío?es. lOCales no podrán revocar sus propios actos o acuerdos declaratorios de derechos sub~et¡vos o que hubieran servido de base a una resolución judicial, salvo al resolver recurso l e reposición. Podrán, sin embarfgo, rectificar sus errores materiales," Artículo 369 de Ia ey de 1950.

e

13 H

346

ANDRÉS SERRA ROJAS

yan juzgado erróneamente los hechos o aplicado inexactamente las disposiciones legales; o bien para aumentar o disminuir las multas sujetas a un mínimo y a un máximo, y b) Confirmar las resoluciones en todos aquellos casos en que sea improcedente la inconformidad de los interesados.

Reglamento de Expendios de Bebidas Alcohólicas. Artículo 22 "La licencia no constituye un derecho ni otorga prelación alguna a quien se conceda; puede retirarse por la autoridad cuando a juicio de ésta lo requiera el orden público, la moral o las buenas costumbres, o cuando medie otro motivo de interés general." El artículo 117 de la Ley Forestal (D. O. F. de 16 de enero de 1960, ordena: "Si la autoridad forestal encuentra que un aprovechamiento fue autorizado, tomando en cuenta datos falsos o erróneos, o contrariando disposiciones de orden público, procederá a revocar la autorización. La revocación se dictará por la misma autoridad que la otorgó."

El artículo 199 del Código Fiscal de la Federación (D. O. F. del 19 de enero de 1967) ordena: "Las demandas se distribuirán' en las salas de manera que corresponda igua! número a cada magistrado, quien tendrá la calidad de instructor respecto de las que le sean turnadas, con las siguientes facultades y obligaciones: V. Sobreseer en los juicios antes de la audiencia en los casos de desistimiento del actor o de revocación .administratioa de la resolución impugnada, salvo que ésta haya generado derechos en favor de tercero, sea o no parte en el juicio."

7.

ACTOS ADMINISTRATIVOS NO SUSCEPTIBLES DE REVOCACIÓN

No son susceptibles de revocación administrativa los actos siguientes: a) Actos que producen efectos instantáneos; b) Actos obligatorios o vinculados; c) Cuando una resolución administrativa ha generado derechos, aquellos que la doctrina denomina derechos adquiridos. La naturaleza de los derechos adquiridos está subordinada a la ley y ésta puede establecer la facultad de revocación de un acto administrativo o facul· tad discrecional. Todo 10 cual quiere decir que el derecho nació al amp~ro y bajo las circunstancias que la ley determina. Nadie puede esgrimir mejores derechos, que los que sirvieron para regular el acto inicial. "Hay, sin embargo, casos en que la revocación no debe producirse, dice G~' da Oviedo. Ocurre así cuando el acto ha sido declaratorio de derecho a favOTbJa una persona. La realización del fin jurídico impone esta limitación. No ha d orden jurídico estable si las situaciones subjetivas de derecho estuviesen a rneret


347

de una decisión administrativa. Las legislaciones, con gran acierto, así lo han establecido y en garantía de esta orden ha sido creado el recurso contencioso administrativo." (Carlos García Oviedo. Ob. cit., 5~ Ed. 1955, T. 1, pág. 214.)

En efecto, la legislación de algunos países ha considerado dos casos importantes: los actos declaratorios de derechos subjetivos y los que hubieran servido de base a una resolución judicial. Si examinamos los problemas graves del mundo moderno podremos comprobar que la protección del interés general se viene consagrando y fortaleciendo en la legislación, de tal manera que en las leyes administrativas del futuro, la autoridad administrativa podrá afectar esos derechos subjetivos creados por un acto administrativo anterior y eliminados por razones del interés general, por otro posterior.

8.

OTRAS FORMAS DE REVOCACIÓN

La revocación de los actos administrativos debe hacerse en forma expresa y categórica que no deje lugar a dudas sobre cuál es el propósito de la Administración pública al tomar tan importante decisíón.!" Debe pensarse en una decisión de una autoridad administrativa que por sus términos, tácitamente se oponga a una resolución anterior. En este caso estamos en presencia de la revocación implícita o tácíta.!? El interés general predominante en todos los actos administrativos obliga a una renovación constante de propósitos y determinaciones, que se van escalonando en orden a su importancia. El último acto de la administración revela el propósito actual e inmediato del poder público, al mismo tiempo que se manifiesta un criterio adverso al anterior.w El último acto administrativo es el que deja, por decirlo así, el criterio o manera de pensar de una administración y al cual debe dársele todos los efectos jurídicos.

9. LA

SUSPENSIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

La suspensión de un acto ,administrativo tiene por objeto interrumpir ~emporalmente que éste realice sus efectos. Es una medida de protección al Interés general y al interés particular. ~sta suspensión puede ser acordada por los órganos administrativos y en

ocasl~nes por los propios particulares, ya como una revisión hecha por una

autondad superior de actos de la inferior que se suponen perjudiciales, o a . 16 La autoridad administrativa, dice Waline, ob, cit., pág. 52
348

ANDRÉS SERRA ROJAS

petición de los recurrentes que estiman que de realizarse el acto se les ocasiona un perjuicio irreparable. En la legislación mexicana el juicio de amparo implica correlativamente la suspensión provisional o definitiva del acto administrativo reclamado, según la naturaleza jurídica del propio acto o no contravenir el interés general o viceversa.

TERCERA PARTE

LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

TíTULO QUINTO

LA TEORíA DE LA FUNCIóN PúBLICA

CAPíTULO 1

LOS TRABAJADORES AL SERVICIO DE LOS PODERES DE LA: UNIóN 1. La función pública.-2. Características del empleo público.-3. Los órganos y los Titulares de la Administración' Pública.-4. Los altos funcionarios de la Administración Pública.-5. Funcionarios y empleados públicos.-6. Los funcionarios públicos.-7. Los Trabajadores al servício del Estado o empleados públicos.-8. Clasificación de los servidores del Estado.-9. Los funcionarios de Hecho.

l. LA

FUNCIÓN PÚBLICA

La estructura de la Administración pública se refiere al estudio de los órganos encargados de realizar la función administrativa. En cuanto a la función pública alude al régimen jurídico aplicable al personal administrativo. ~a gestión de esta elevada misión está constituida por la organización, funcIonamiento y distribución de competencias entre los órganos del Estado a quienes se encomienda la realización de sus fines con los medios de que dispone. Esta organización administrativa requiere de personas físicas que asu~an la calidad de funcionarios o empleados públicos que aportan su activIdad intelectual o física para atender los propósitos estatales mediante determinadas prestaciones.' La función pública 2 se forma, por consiguiente, con el conjunto de debe1 Grégorie Roger. La [onction publique. Libraire de Armand Colin. París. 1954. 1 v, 282 páginas. Alain Plante}'. Traité practique de la [onction publique. París. 1956. L. Gen. Dr. et Jur. 1 v, 412 págs. • 2 En el pensamiento administrativo tradicional éstos son los conceptos de función púo bltca: "Funcionario es la persona que se consagra al desempefio de una función o servicio

351

352

ANDRÉS SERRA ROJAS

res, derechos y situaciones que se originan entre el Estado y sus servidores. Toda actividad estatal requiere de un personal administrativo eficiente e idóneo, para la atención de los servicios públicos y demás actividades del Estado. "La administración pública se hace, desde luego y esencialmente por hombres", dice M, Waline, Es necesario determinar el régimen jurídico en que están colocados los agentes públicos que preparan, deciden y ejecutan las resoluciones por medio de la cual se realiza la función administrativa por lo cual, se le designa orgánicamente como el conjunto del personal de la administración. La Suprema Corte ha reconocido este concepto de función pública (Informe del presidente de la Corte, 1959, 1'!' Sala, pág. 36) : Si por función pública ha de entenderse el ejercicio de las atribuciones esenciales del Estado, realizadas como actividades de gobierno, de poder público que, implica soberanía e imperio, y si tal ejercicio en definitiva lo realiza el Estado a través de personas físicas, el empleado público se identifica con el órgano de la función pública y su voluntad o acción trascienden como voluntad o l acción del Estado, lo que justifica la creación de normas especiales para su responsabilidad, situación ésta, de incorporación a la función pública, que no OCUlTe tratándose de los servidores de los organismos descentralizados, quienes por su peculiar naturaleza quedan fuera de la órbita del poder público, dedicados a la 1 realización de servicios públicos que no implican soberanía e imperio."

La profunda transformación del Estado moderno lo obliga a realizar una tarea intervencionista muy amplia y exige de condiciones adecuadas en las personas físicas que asumen las tareas públicas, tales como su valor moral, capacitación técnica, una necesaria disciplina en su actuación y la conciencia de su elevada misión.s Cada día es más numerosa esta organización administrativa que va tomando nuevas modalidades, al crearse dentro del Estado, pero con un régimen jurídico especial, entidades que requieren de un personal técnicamente preparado que ha acabado por adoptar nuevos principios de organización" El Poder Ejecutivo Federal es uno de los poderes por medio de los cuapúblico. Funcionario público es todo aquel que desempeña una función o servicio públiCO, y función pública es, según Mayer, un círculo de asuntos que deben ser regidos por una persona ligada con el Estado por la obligación de derecho público de servirle. Funciones públicas son las que desempeñan los organismos, autoridades, agentes y auxiliares del poder público para el ejercicio real y efectivo de este mismo poder en cualquiera de sus órdenes y aspectos." Diccionario de derecho usual de Guillermo Cabanellas. Página 2«. s Estos nuevos principios han sido incorporados a la legislación en la nueva Ley Federal de los trabajadores al servicio del Estado, reglamentaria del apartado B) del artículo 123 constitucional. D. O. F. de 28 de diciembre de 1963. Esta ley ha sido reformada en su artículo 46, fracción 1, D. O. F. del 20 de enero de 1967. Véase además Manual de organización del gobierno federal. 1973. Sría. de la Presidencia y Prontuario de disposiciones jurídicas para las secretarías y departamentos de Estado Sra. de la Presidencia. 4 Jean Rivas J. M. "Recientes tendencias en el desarrollo de la función pública." Re'IJ· de Ad. Púb. IEP. número 23, mayo-agosto 1957, pág. 65.


353

les el pueblo ejerce su soberanía (Art. 41 de la Constitución). La acción de este poder se realiza por el gobierno y por la Administración pública, en la cual se desenvuelve la función pública. Nos podemos valer de una figura que explica esta organización funcional: un triángulo que tiene en su vértice superior al Presidente de la República y abajo toda la organización administrativa, que debe ser atendida por funcionarios y empleados, con los diferentes grados, facultades y denominaciones a los que alude su ley especial y el Presupuesto de Egresos de la Federación y demás leyes administrativas.P

2.

CARACTERÍSTICAS DEL EMPLEO PÚBLICO

En un sentido general la burocracia alude a la clase social que integran los funcionarios y empleados públicos. Bajo otra acepción la burocracia alude a la influencia o dominio de los servidores del Estado en la vida social. La expresión burocracia nació en Francia en el siglo XVIII refiriéndose satíricamente a los funcionarios ennoblecidos.v La actividad material o sucesión de ocupaciones, la competencia técnica o sucesión de operaciones y técnicas y el principio directivo y ejecutivo, forman las bases en las que descansa la actividad de la organización burocrática que tiende a la mayor satisfacción de las necesidades estatales, unificando métodos y procedimientos. "Todos los sistemas modernos de empleo público tienden a asegurarse personal provisto de calificaciones excelentes o idóneos para la serie de fines institucionales de cada una de las administraciones; todos los sistemas propenden a ofrecer al personal de las administraciones públicas la posibilidad de hacer carrera. En el sentI.do aquí usado, el término carrera constituye un agradable incentivo para el individuo, puesto que presupone la posibilidad de progresar en el ámbito de un sector profesional o -en ciertos casos- en el ámbito de una determinada organización." 7 Waline M. Der. Ad. Sl!- ed. 1959, pág. 77.5. María Emilia Lucifredi Peterlongo y Roberto Lucifredi. Contrib uii al/o studio dcll' esecisin di [atto di pubbliche [unzioni, Giufré. Ed. Milano. 1965. 6 La palabra burocracia es una expresión peyorativa con la cual indicamos al grupo de personas que sirven al Estado en forma permanente y presupuestal. Positivamente es una clase que sirve a la sociedad realizando los fines del Estado. En su consideración ne gativa es "que su predominio es ingrato, ocasiona grandes gastos a los ciudadanos y crea Un c~nflicto grave a la sociedad, con el papeleo y demás trabas". La Comisión Hoover que estudIó la administración pública norteamericana puso de manifiesto los graves problemas de la burocracia. Por otra parte los impugnadores del comunismo nos hablan de una dictadura de la burocracia en la. Unión Soviética y éstos a su vez a la burocracia "como un fenómeno de la democracia burguesa o instrumento que sirve para mantener ese régimen". La burocracia sigue siendo uno de los problemas más complejos del Estado moderno. 7 El elogio de la burocracia lo ha hecho Max Weber en estos términos (ob, cit. T. IV, pág. 103. Fondo de Culto Ec. México): "Un mecanismo burocrático perfectamente desarrollado actúa con relación a las demás organizaciones de la misma forma que una máquina COn relación a los demás métodos no mecánicos de fabricación. La precisión, rapidez, oficialidad, continuidad, secreto, uniformidad, rigurosa .subordinación, el ahorro de frie5

354

ANDRÉS SERRA ROJAS

Entre los grupos de presión la burocracia ocupa un lugar preferente en el Estado moderno, al lado de los grupos obreros y campesinos. Los enemigos de la burocracia ven en ella un factor opuesto al régimen democrático, sobre todo cuando se refieren a la oligarquía burocrática. En el Estado totalitario la burocracia ocupa una posición directiva esencial.

3. Los

ÓRGANOS

y

LOS TITULARES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Un órgano jurídico es una esfera abstracta de competencia "deberes y poderes divididos y ordenados en grupos en cuanto que están asignados a personas físicas, cumplidos y ejercitados por éstas, o bien, lo que es 10 mismo, las personas físicas en cuanto a ellas son atribuidas las varias funciones y deberes del Estado, que forman parte integrante de su estructura y representan los instrumentos por medio de los cuales el Estado es puesto en la condición de querer, de obrar y de estar en relación con otros sujetos de derecho"." El Estado como persona jurídica, se integra con la totalidad del orden .i urídico, el cual a su vez se encuentra fraccionado en una diversidad de órganos, zonas jurídicas del Estado para realizar sus fines, en las porciones de competencia que ha creído conveniente crear. Según el profesor Groppali,9 antes citado, "dos elementos concurren a constituir el órgano, uno objetivo y otro subjetivo: el primero es dado por el cargo a quien está confiada la realización de uno o más de los varios deberes del Estado y que está dotado de los poderes y de medios necesarios para tal realización, por lo que él se presenta como una manifestación de los poderes del Estado, y se concreta en un conjunto de funciones, de poderes y de medios; el segundo está constituido por la persona o por las personas físicas encargadas del puesto público y por medio de las cuales quiere y consigue sus propios fines". La tesis se complementa con esta afirmación: "Los dos elementos -cargos, empleos públicos o instituciones y personas físicas o fUllcionarios- contribuyen conjunciones son infinitamente mayores en una administración burocrática servida por funcionarios especializados. que en todas las demás organizaciones de cualquier tipo." s "En el órgano se distinguen dos elementos: uno subjetivo, personal y variable que es la persona o conjunto de personas que de hecho, expresan la voluntad del Estado, y otro objetivo, abstracto, institucional y continuo, que es el oficio público, o sea, el complejo de atribuciones, competencias y poderes que individualizan el órgano dentro de la estructura general del Estado (Centro homogéneo de actividades). Ambos elementos se integran inescindiblemente en el órgano estatal. El gobernante o· funcionario evita que el órgano se mantenga en la inercia. dotándolo de vida propia, pero el órgano trasciende a la persona o personas físicas en que se concreta y se configura como una realidad objetiva dotada de un conjunto de competencias. El órgano es, pues, una unidad jurídica que comprende tanto su titular como su competencia. sus medios (personales, reales, económicos, técnicos. coactivos, informativos, etc.) y también la actividad que desarrolla. Se explica así la permanencia del órgano aun en aquellos momentos transitorios en que la titularidad queda vacante." José A. Llorens Borras. La estructura del Estado. Bosch. Ed., pág. 9, Barcelona. 9 Alessandro Groppali. Dottrina de lo Stato. 8~ ed, Milán. Dott A. Giuffré, 1952.


355

tamente a formar los órganos y es sólo mediante su existencia y cooperación que es asegurada al Estado una indispensable continuidad de acción." 10 .

Sólo los seres humanos están dotados de razón, voluntad y sensibilidad. Cualquier estructura, organización o procedimiento de técnica jurídica que se forme, es puesta en acción por personas físicas. En segundo lugar, cualquier equiparación que se haga de las personas morales con las personas físicas, son formas culturales, de las que el hombre se vale para auxiliarlas y aumentar sus posibilidades de satisfacción de las necesidades sociales.l! Las personas jurídicas de derecho público, como las personas jurídicas de derecho privado, expresan la voluntad de una institución jurídica por la organización directiva. Sin embargo, repetimos, no hay más voluntad real que la de los seres humanos -directamente o dando realidad a la voluntad contenida en una norma jurídica- que representa en ese caso la voluntad de una comunidad. La esfera de competencia que delimita al árgano no crea una personalidad jurídica. Entre el Estado y sus órganos no hay ninguna relación, porque en cada caso de actuación de un órgano es el propio Estado el que actúa. Es necesario precisar que 'pueden constituirse personas morales de derecho público, con su propia competencia. Entre estas personas y el Estado se establecen relaciones jurídicas de diversa naturaleza. Entre los órganos también pueden crearse relaciones jurfdicas de variados alcances. Toda la organización administrativa se funda en las relaciones de los múltiples órganos de la Administración pública. El régimen normativo de la función pública está constituido por el conjunto de leyes y reglamentos o disposiciones de carácter general que regulan la condición jurídica del personal administrativo, sus derechos, obligaciones y situación frente al servicio público. Se debe distinguir el órgano de su titular. El primero -como hemos indio cado- es una creación legal, una esfera abstracta de competencia, que se mantiene en vigor hasta que una nueva disposición del mismo carácter cambia los supuestos de la competencia.tEl titular es una persona física -es decir, un ser humano-, su voluntad es la que pone en movimiento el orden jurídico y realiza los fines que una comunidad se ha propuesto. 10 La teoría de la delegación se funda en la necesidad que tienen los poderes superiores de depositar en otros órganos facultades que no pueden realizar directamente. El artículo 16 de la Ley orgánica de la administración pública federal mantiene el principio de la delegación administrativa. 11 En una reveladora información hecha por The Associated Press, de 28 de diciembre de 1951, al presentar las diez noticias más importantes del año en lo~ EVA, señalaba en tercer lugar: La decadencia ele la moral en la función pública. La investigación de las actividades delictuosas y su vinculación con funcionarios públicos, el escándalo de la "Reconstruction Finance Corporation" y la investigación sobre evasión del pago de ímpuestos. 12 Artículo 11 de la Ley orgánica de la Administración pública federal.

356

ANDRÉS SERRA ROJAS

El artículo 191 de la Ley federal de los Trabaj adores al Servicio del Estado, reglamentaria del Apartado B, del artículo 123 constitucional, ordena: "La presente leyes de observancia general para los titulares y trabajadores de las dependencias de los Poderes de la Unión..." El artículo 2 de la misma ley precisa: "Para los efectos de esta ley, la relación jurídica de trabajo se entiende establecida entre los titulares de las dependencias e instituciones citadas y los trabajadores de base a su servicio. En el Poder Legislativo los directivos de la Gran Comisión de cada Cámara asumirán dicha relación."

Como se observa, en ambos preceptos se distingue la categoría de los titulares y los trabajadores. 4. Los

ALTOS FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Los altos funcionarios de la Federación comprenden a los funcionarios colocados en la cima de la organización del Estado y a quienes se encarga de la decisión y responsabilidad de los importantes problemas de la Administración pública.P El manejo de los negocios públicos requiere en cada uno de los poderes y entidades federativas, de un grupo de funcionarios -la mayor parte de ellos, de elección popular- que expresen la voluntad del Estado, sea para elaborar la ley, para aplicarla, o para dirimir una controversia, o para el gobierno de un Estado-entidad, de un puesto importante de la Administración pública, como un secretario de Estado o el Procurador General de la República. La expresión "altos funcionarios de la Federación" es la que emplea el artículo 110 de la Constitución: "No gozan de fuero constitucional los altos funcionarios de la Federación, por los delitos oficiales, faltas u omisiones en que incurran en el desempeño de algún empleo, cargo o comisión pública que hayan aceptado durante el período en que, conforme a la ley, se disfrute de fuero..."

Tanto la Constitución como la legislación administrativa aluden a diversas denominaciones para caracterizar' a sus órganos. De este modo mencionan a los altos funcionarios de la Federación, a los funcionarios y empleado!> o una expresión general, como trabajadores al servicio del Estado. 13 Si los autores de las leyes administrativas hubieren seguido criterios técnicos para distinguir las categorías de funcionarios y empleados públicos, la tarea sería sencilla, porque sería suficiente precisar e! criterio seguido. En el estado actual de! tema, a las dos categorías se las ha comprendido bajo el rubro de trabajadores del Estado, con idénticas características pues son voluntarios, permanentes y remunerados. En verdad, no se le ha dado ninguna importancia a la distinción, ya que hay empleados más importantes que los funcionarios y son de base. Desde el punto de vista legal no se le han asignado consecuencias jurídicas importantes a esta división.


357

El artículo lOS de la Constitución hace una enumeración de los altos encargos políticos del Estado: "Los senadores y diputados al Congreso de la Unión, los magistrados de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los secretarios del Derecho y el Procurador General de la República, son responsables por los delitos comunes que cometan durante el tiempo de su encargo y por los delitos, faltas u omisiones en que incurran en el ejercicio de ese mismo cargo. Los gobernadores de los Estados y los diputados a las Legislaturas locales, son responsables por violaciones a la Constitución y leyes federales. El Presidente de la República durante el tiempo de su encargo, sólo podrá ser acusado por traición a la patria y delitos graves del orden común." 14

Desde luego esta enumeración es incompleta porque no se alude en ella a los jefes de departamento de Estado, al Procurador del Distrito y Territorios Federales, a los embajadores y ministros, subsecretarios, oficiales mayores, a los empleados superiores de Hacienda, a los altos jefes del Ejército y la Armada, los magistrados del Tribunal Fiscal de la Federación, etc., alguno de los cuales deben ser ratificados por el Senado de acuerdo con el artículo 89, fracciones lI, IlI, IV Y V, de la Constitución. La Ley de Responsabilidades de los Funcionarios y Empleados de la Federación, del Distrito Federal y de los altos funcionarios de los Estados, expresa en su artículo 2: "Para los efectos de esta ley se conceptúan como altos funcionarios de la Federación, el Presidente de la República, los senadores y diputados al Congreso de la Unión, los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los secretarios de Estado, los jefes de Departamento Autónomo y el Procurador General de la República. También quedarán comprendidos en esta ley los gobernadores y diputados a las legislaturas de los Estados."

5.

FUNCIONARIOS y

EMPLEADOS PÚBLICOS

La Administración pública se desenvuelve con la acción continua, permanente y eficaz, de varios miles de personas que ocupan las diversas categorías, que anualmente fija el presupuesto de egresos de la Federación y el ~res.upuesto de egresos del Departamento del Distrito Federal y de las demás znstltuciones administrativas, encargadas de llevar a cabo los fines del Estado. La ~cción para estos elevados propósitos sociales, obliga a la creación de un es~n~to régimen de derecho público, que asegure las exigencias de los servicios publ:cos, al mismo tiempo que regula y protege a los servidores del Estado. Sin embargo, la expresión más empleada, histórica y legalmente, ha sido

.1:

Ley de responsabilidades de los funcionarios y empleados de la Federación, del Dlstnto y Territorios Federales y de los altos funcionarios de los Estados. D. O. F. del 21 de febrero de 1940. Reforma de 10 de diciembre de 1952. Aclaración del 10 de enero de 1953. Reforma a la Lcy: D. O. F. del 23 de diciembre de 1974.

358

ANDRÉS SERRA ROJAS

la de funcionarios y empleados públicos. La distinción señalada ha sido proverbial. Por lo demás, y fuera de los casos de responsabilidad a que alude la Constitución, la distinción no ha tenido importancia, y ha sido frecuente emplear los términos indistintamente y con poca precisión. La denominación de empleados y funcionarios públicos es empleada con frecuencia en la Constitución y en las leyes administrativas, pero sin que se precise los efectos jurídicos de esta clasificación, que va perdiendo su sentido inicial hacia un rubro de carácter general, como "trabajadores al servicio del Estado". Tal es la denominación que emplea la ley: "Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado reglamentaria del apartado B del artículo 123 constitucional." (D. O. del 28 de diciembre de 1963.) a) Se peden citar algunos ejemplos en la Constitución del empleo de los términos funcionario y empleado: El artículo 111, párrafo quinto de la Constitución dice: "El Congreso de la Unión expedirá, a la mayor brevedad, una ley de responsabilidad de todos los funcionarios y empleados de la Federación, y del Distrito Federal. .. "

El artículo 89, fracción JI de la Constitución, al hablar de las facultades y obligaciones del Presidente de la República dice: " ... y nombrar y remover libremente a los demás empleados de la Unión, cuyo nombramiento o remoción no estén determinados de otro modo en la Constitución o en las leyes". Este precepto da a entender que son funcionarios los que en forma expresa enumera y empleados los demás empleados de la Unión.

En otras ocasiones la Constitución sólo alude a funcionarios públicos, aunque comprenda a los empleados, como en el caso del artículo 128 que dice: "Todo funcionario público, sin excepción alguna, antes de tomar posesión de su encargo, prestará la protesta de guardar la Constitución y las leyes que de ella emanen." Otras veces emplea una expresión genérica como la de empleos públiCOS, comprendiendo ambas categorías: artículo 73, fracción XI de la Constitución. "El Congreso tiene facultad: Para crear y suprimir empleos públicos de la Federación y señalar, aumentar o disminuir sus dotaciones." b) Se pueden citar casos del empleo del término funcionario y empleado en las leyes administrativas: Ley de responsabilidades de los funcionarios y empleados de la Federación, del Distrito Federal y de los altos funcionarios de los Estados: Artículo 1. "Los funcionarios y empleados de la Federación y del Distrito Federal son responsables de los delitos y faltas oficiales que cometan en el desempeño de los cargos que tengan encomendados, en los términos de la presente ley y de las leyes especiales a que se refiere."


6. Los

359

FUNCIONARIOS PÚBLICOS

Es indudable que la ley ha querido darle una señalada significación al concepto de funcionario, ya que se le provee de imperium, es decir, poderes propios a la función que desempeña, como la facultad de ordenar y decidir. En cambio el empleado aparece como un mero ejecutor, sin facultades determinadas, o que ejercen por delegación o reglamentariamente. El funcionario público se caracteriza: 15 Por expresar y participar en la formación y ejecución de la voluntad estatal, decidiendo y llevando a cabo sus determinaciones por su carácter representativo al participar en los actos públicos, por no recibir en algunas legislaciones una retribución, y por ejecutar las disposiciones legales especiales de su investidura. El concepto de funcionario alude: 10 1. 2. 3. 4.

Una designación legal; El carácter de permanencia; El ejercicio de la función pública que le da poderes propios; Su carácter representativo.

Podemos señalar algunos ejemplos de funcionarios públicos: son aquellos a que se refiere el artículo 89, fracción n, IJI, IV Y V de la Constitución. Ante este conjunto de agentes del poder público, ¿cómo internarnos para distinguir, en los límites de la ley mexicana, a cuál categoría debemos aplicar la denominación de funcionario y a cuál la de empleado público? 17 El agente publico es toda persona que participa en la gestión de un servicio publico directamente o bajo el control del Estado. Es necesario. dice Waline, no confundir la noción de funcionario que es una noción administrativa con la ele agente, por oposición al gobierno, que es una noción de derecho constitucional 15 "El funcionario supone un encargo especial transmitido en principio por la ley, que crea una relación externa que da al titular un carácter representativo, mientras que el empleado sólo supone una vinculación interna que hace que su titular s610 concurra a la formaci6n de la fundaci6n pública." Rafael Bielsa, Der. Ad. T. 11, pág. 23. ~o El C6digo penal español dice en su artículo 119 párrafo 3: "Se considerará como funCIOnario público todo el que por disposici6n inmediata de la ley, o por elecci6n o por nombramiento de autoridad competente participe del ejercicio de funciones públicas," El reglamento de funcionarios de la administraci6n local en su artículo lQ "Serán funcionarios de la Administraci6n local los que en virtud de nombramiento legal desempeñen en las entidades u organismos que la constituyen servicios de carácter permanente, figuren en las correspondientes planillas y perciban sueldos o asignaciones fijas con cargo a los presupuestos respectivos. 17 "El empleado público s610 supone una vinculación interna que hace que su titular concurra a la formaci6n de la funci6n pública. ~éase sobre este tema: Segismundo Royo Villanova, El concepto de funcionario y la relacI6n de funciórs pública en el nuevo Derecho español. Reo, Ad. Púb, núm. 44.

360

ANDRÉS SERRA ROJAS

que ha sido particularmente estudiada por Duguit. Es gobernante toda persona que participa en la gestión de los asuntos públicos, a consecuencia de una designación que le confiere o le supone una fuerza política -sea personal, sea representiva-. Agente público es toda persona que participa de una manera puramente temporal o accidental en la actividad pública, sin tener el carácter de gobernante directo o representante. Nada importa el modo de participación en la actividad pública, bien sea por actos jurídicos o por simples operaciones materiales. Los agentes públicos los clasifica en dos grandes categorías: agentes funcionarios y agentes empleados. Esta distinción está vinculada al modo en que los agentes participan en el funcionamíento de los servicios públicos.

7. Los TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO O EMPLEADOS PÚBLICOS La Constitución, las leyes administrativas y las leyes del trabajo emplean diversas denominaciones para aludir a los servidores del Estado. Nos vamos a referir a la más generalizada, o sea la de "trabajador al servicio del Estado". El artículo 123 apartado B de la Constitución emplea la palabra trabajador para referirse a los funcionarios y empleados públicos. Este precepto se inicia expresando: "E. Entre los Poderes de la Unión, los gobiernos del Distrito Federal y sus trabajadores ... " .18 La Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, dice en su artículo 19: "La presente ley se aplicará: 1. A los trabajadores del servicio civil de la Federación, del Departamento del Distrito Federal; n. A los trabajadores de los organismos públicos que por ley o por acuerdo del Ejecutivo Federal sean incorporados a su régimen; Ill. A los pensionistas de las entidades y organismos públicos a que se refieren las fracciones anteriores; IV. A los familiares derechohabientes tanto de los trabajadores como de los pensionistas mencionados; V. A las entidades y organismos públicos que se mencionan en este artículo. En el curso de la presente ley se designará con los nombres de entidades y organismos públicos a los mencionados en las fracciones 1 y Il de este artículo." El artículo 2<;> de la misma ley dispone: (reforma: D. O. F. del 24 de diciembre de 1974). "Para los efectos de esta Ley se entiende: l. Por trabajador, a toda persona que preste sus servicios, a las entidades y organismos mencionados, mediante designación legal, en virtud de nombramiento siempre que sus cargos, sueldos o salarios estén consignados en los presupuestos respectivos, o por estar incluido en las listas de rayas de los trabajadores temporales conforme a los tabuladores vigentes. No se considerarán como trabajadores a las personas que presten sus servicios a las entidades y organismos públicos mediante contrato sujeto a la legislación común y a las que perciban sus emolumentos exclusivamente con cargo a la partida de honorarios ... " 18 Sem, [ud, Fed. 5l1- ép. T. 78, pág. 5435. Naturaleza especial de las relaciones de los trabajadores al servicio del Estado con el poder público. Idem. 5" ép. T. 78, pág. 5437,


361

La Ley Federal de los trabajadores del Estado, expresa: artículo 3. "Trabajador es toda persona que preste un servicio físico, intelectual o de amLos géneros, en virtud de nombramiento expedido o por figurar en las listas de raya de los trabajadores temporales." El artículo 8 de la misma ordena: "Quedan excluidos del régimen de esta ley: los empleados de confianza; los miembros del Ejército y Armada Nacionales, con excepción del personal civil del Departamento de la Industria Militar; el personal militarizado o que militarice legalmente; los miembros del Servicio Exterior Mexicano; el personal de vigilancia de los establecimientos penitenciarios, cárceles o galeras; y aquellos que presten sus servicios mediante contrato civil o estén sujetos al pago de honorarios."

La tendencia social que dominaba en la época en que se aprobó el estatuto de los servidores públicos, hizo que se empleara la expresión de trabajadores al servicio del Estado, con el propósito de equiparar la legislación del trabajo a la función pública. Se ha limitado este concepto a la propia función pública. Como indicamos, de las relaciones laborales se adoptó el concepto de "trabajador" para referirse a los funcionarios y empleados públicos. Trabajador es la persona, obrero, jornalero, empleado, que desarrolla una determinada actividad material o intelectual o de ambos géneros con un propósito económico o social que implica la prestación personal y subordinada de un servicio a cambio de un salarío.w La Ley Federal del Trabajo precisa: Artículo 8'1 "Trabajador es la persona física que presta a otra, física o moral, un trabajo personal subordinado. Para los efectos de esta disposición, se entiende por trabajo toda actividad humana, intelectual o material, independientemente del grado de preparación técnica requerido por cada profesión u oficio."

El empleado público se caracteriza por no tener atribución especial designada en la ley y sólo colabora en la realización de la función por estas circunstancias: a) Por su incorporación voluntaria a la organización pública. b) Por no participar en la formación o ejecución de la voluntad pública, por no tener carácter representativo. Por hacer del ejercicio de la función pública su medio habitual de vida, su actividad fundamental y su carrera. Por ser siempre retribuido. Por tener carácter contractual su relación con el Estado, de acuerdo con la tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 20 19 Sem, [ud, Fed. 5<1 ép, T. 78, págs. 615 Y 1091. Los trabajadores al serVICIO del Estado no están en situación jurídica idéntica a la de los obreros en general. 20 Además de las opiniones antes citadas debemos recordar numerosas opiniones que se han elaborado para distinguir los funcionarios públicos de los empleados públicos. En reSUmen estas teorías se basan: 1) duración de empleo; tiempo determinado o permanente; 2) retribUción, honorífica o remunerada; J) relación de derecho público o de derecho prí-

362 8.

ANDRÉS SERRA ROJAS

CLASIFICACIÓN DE LOS SERVIDORES DEL ESTADO

Los funcionarios y empleados que colaboran con el Estado están sometidos a regímenes diversos, según el órgano en el que presten sus servicios, ya sea el gobierno federal con cargo al presupuesto general de Egresos de la Federación, en un organismo descentralizado, en una institución nacional de crédito o en una empresa de participación estatal. Los trabajadores al servicio del Estado se pueden clasificar en los grupos siguientes: Primer grupo. Trabajadores sometidos a la Ley de los Trabajadores al Servicio del Estado y trabajadores sometidos a la Ley del Trabajo; 21 Segundo grupo. Trabajador de base y trabajador de confianza; Tercer grupo. Trabajador definitivo, interino, provisional, por obra determinada o a tiempo fijo; Cuarto grupo. Trabajadores de presupuesto fijo y trabajador supernumerario; Quinto grupo. Trabajador con nombramiento, a lista de raya y trabaja. dores por contrato; Sexto grupo. Autoridades y órganos auxiliares. Primer grupo. Comenzaremos por examinar una clasificación general atendiendo al régimen jurídico al cual están sometidos los trabajadores. Debemos distinguir dos subclasificaciones: a) Trabajadores al servicio del Estado sometidos a un régimen de derecho público general, al cual alude el apartado B del artículo 123 de la Constitución y su ley reglamentaria. Este es el personal directamente dependiente de la Administración pública centralizada y desconcentrada y en algunos casos en instituciones descentralizadas. El artículo I ~ de su ley reglamentaria ordena: vado; 4) poder de decisión y mando o meros ejecutores; 5) facultades en la Constitución o en los reglamentos; 6) relación externa o representativa o vinculación interna. Todas estas doctrinas han sido objetadas y no tienen apoyo en nuestra legislación administrativ~. 21 Líneas férreas. "Las controversias en que sea parte Ferrocarriles Nacionales de MéxiCO, serán de la competencia exclusiva de los tribunales federales, con excepción de aquelloS cuyo conocimiento corresponda a la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje." Artículo 23 de la Ley orgánica de los Ferrocarriles Nacionales de México D. O. F. del 30 de diciembre de 1948. Ley Orgánica de Petróleos Mexicanos. D. O. F. del 6 de febrero de 1971. "Artículo 6. El Ejecutivo Federal nombrará al Director General y a los subdirectores que estime necesarios para el eficaz funcionamiento de Petróleos Mexicanos. Los demás funcionarios y los empleados de Petróleos Mexicanos serán designados por el Director General o por los subdirectores cuando el Director les delegue esta facultad, teniendo en cuenta en su caso, las disposiciones aplicables de la Ley Federal del Trabajo y del contrato colectivo que rige las relaciones entre el organismo y sus trabajadores. El Di~ector General podrá crear, por razones urgentes, nuevos puestos en forma transitoria. deblcnd? someterlo al Consejo de Administración. en su sesión inmediata para su aprobación definitiva en su caso. o con el mismo carácter transitorio."


363

"La presente leyes de observancia general para los titulares y tmbajadores de los Poderes de la Unión, de los Gobiernos del Distrito Federal. De las instituciones que a continuación se enumeran: Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado; Juntas Federales de Mejoras Materiales; Instituto Nacional de la Vivienda; Lotería Nacional; Instituto Nacional de Protección a la Infancia; Instituto Nacional Indigenista; Comisión Nacional Bancaria; Comisión Nacional de Seguros; Comisión Nacional de Valores; Comisión de Tarifas de Electricidad y Gas; Centro Materno Infantil Maximino Ávila Camacho, y Hospital Infantil. Así como de los otros organismos descentralizados similares a los anteriores que tengan a su cargo función de servicios públicos."

b) Trabajadores que laboran con el Estado en instituciones descentralizadas, exceptuadas las que se enumeran en el artículo 19 de la ley. Artículo 123 Apartado A, fracción XXX de la Constitución. Las instituciones descentralizadas de referencia se rigen por la Ley Federal del Trabajo, además de los estatutos, leyes orgánicas particulares, contratos colectivos de trabajo o reglamentos generales como Petróleos Mexicanos, Ferrocarriles Nacionales de México, Seguro Social, etc. La Ley del Seguro Social ordena, artículo 245: Las relaciones entre el Instituto del Seguro Social y sus empleados se regirán por lo dispuesto en la Ley Federal del Trabajo. c) Los trabajadores de las empresas de participación estatal se rigen por la Ley Federal del Trabajo. Tal es el caso de Altos Hornos de México, S. A., la Compañía Mexicana de Luz y Fuerza del Centro, S. A., y otras. . d) Los trabajadores que laboran en las instituciones nacionales de eréd.Ito se rigen por el reglamento de trabajo de los empleados de las instituC~o~es de crédito y organismos auxiliares, publicado en el D. O. F. del 30 de dICiembre de 1953. De acuerdo con el artículo 29 de este reglamento: '?'ienell la calidad de empleados de las instituciones de crédito y organizaciones aUXIlIares, las personas que tengan un contrato individual de trabajo con dichas em~resas, trabajen en su provecho de manera permanente un número de horas oblIgatorio a la semana y ejecuten labores bajo su dirección."

e~ Trabajadores sujetos a un régimen jurídico especial. A ellos alude la

frac~Ión XIII del apartado B, del artículo 123 constitucional: "Los militares, marmos y miembros de los cuerpos de seguridad pública, así como el personal del servicio exterior, se regirán por sus propias leyes."

ANDRÉS SERRA ROJAS

El artículo 8 de la Ley de los Trabajadores al Servicio del Estado ordena: "Quedan excluidos del régimen de esta ley, los empleados de confianza, los miembros del Ejército y Armada nacionales, con excepción del personal civil del Depanamento de la Industria Militar, el personal militarizado o que se militarice legalmente, los miembros del Servicio Exterior Mexicano; el personal de vigilancia de los establecimientos penitenciarios, cárceles y galeras; y aquellos que presten sus servicios mediante contrato civil o estén sujetos al pago de honorarios." Los trabajadores de la Universidad Nacional Autónoma de México, organismo descentralizado autónomo, están sometidos a un estatuto especial que no puede contrariar la Ley Federal del Trabajo. "Las relaciones entre la Universidad 'f su personal de investigación, docente, administrativo, se regirán por estatutos especiales que dictará el Consejo Universitario. En ningún caso los derechos de su personal serán inferiores a los que concede la Ley Federal del Trabajo." Artículo 13 de la Ley orgánica de la UNAM, en relación con los artículos 79, 83, 61, 62, 22 Y 23 del Estatuto.

B) Una segunda clasificación considera a los trabajadores de base y los trabajadores de confianza. Art. 49 de la ley. Como hemos insistido antes, esta división está inspirada en la legislación del trabajo. a) Los trabajadores de base son regulados por el Apartado B del articulo 123 constitucional y por la ley de los trabajadores públicos. El artículo 69 de la mencionada ley de los trabajadores al servicio del Estado concluye: "Son trabajadores de base los no incluidos en la enumeración anterior y que por ello son inamovibles. Los de nuevo ingreso no serán inamovibles sino después de seis meses de servicio sin nota desfavorable en su expediente." 22 b) Los trabajadores de confianza. se regulan por la fracción XIV del inciso B del artículo 123 de la Constitución: "La ley determinará los cargos que serán considerados de confianza. Las personas que los desempeñen disfrutarán de las medidas de protección al salario y gozarán de los beneficios de la seguridad social."

El artículo 59 de la ley de los servidores del Estado hace una enumeración de los trabajadores de confianza: Aquellos cuyo nombramiento requiera la aprobación expresa del Presidente de la República; los demás que enumera este propio precepto. Véase la reforma de: D. O. F. del 31 de diciembre de 1975. "El criterio que se sigue para caracterizar a un empleado de confianza es la índole o naturaleza de la labor desempeñada", de acuerdo con esta ejecutoria de la Corte (Sem. Jud. Fed. VI ép. T. 14, pág. 156; T. VIII, pág. 166; T. XXVI, pág. 118; T. XXXII, pág. 72.)

C) Una tercera clasificación hace referencia al trabajador definitivo, interino, provisional, por tiempo fijo por obra determinada. 22 Ejecutorias relacionadas con los empleados de base y confianza todas de la VI época: T. 14, pág. 156; T. 8, pág. 166; T. 26, págs. 118 y 119; T. 33, pág. 72; T. 40, pág. 57; T. 39, pág. 55.


365

El artículo 15, fracción III de la ley, al referirse al contenido de los nombramientos ordena: "lII. El carácter del nombramiento; definitivo, interino, provisional, por tiempo fijo o por obra determinada." (Sem. [ud, Fed. VI época, T. 37, pág. 178; Sem. Jud. Fed. IV época. T. 38, pág. 178.) D) Una cuarta clasificación considera a los trabajadores de base expresamente señalados en el presupuesto de egresos de la Federación y los empleados supernumerarios, comprendidos en partidas globales del mismo. Repecto a los empleados supernumerarios, la Suprema Corte ha establecido la siguiente jurisprudencia: "En virtud de que los empleados llamados supernumerarios son aquellos que el Estado ocupa, además del número regular y permanente de los de planta, para el desempeño de labores extraordinarias de carácter temporal, cuando las circunstancias así lo requieren y los gastos que éste origina se solventan con partidas extraordinarias destinadas al pago de los trabajadores que se encargan de tales labores, dichos empleados pueden ser contratados para desarrollar cualquier clase de servicio que desempeñen los trabajadores de planta." (Ind. 1917-1965, 4~ Sala, tesis jurisprudencial 197, pág. 184.)

"La circunstancia de que un trabajador al servicio del Estado tenga el carácter de supernumerario, no lo convierte invariablemente en empleado de confianza, ni autoriza al titular de la unidad burocrática a despedirlo sin re~ponsabilidad, en cualquier momento, ya que sólo puede cesársele al terminar las necesidades del servicio que motivaron su empleo, o por el agotamiento de la partida presupuestal correspondiente, debiendo considerársele como trabajador temporal, cuya relación con el titular está sujeta al ~u~plimiento de las condiciones citadas." (índice 1917-1965, 4'!' Sala, tesis junsprudencial núm. 198, pág. 185.) (Sem. [ud. Fed. Tomo XXXIX, página 55, VI época.) E) Una quinta clasificación alude a los trabajadores a lista de raya y a los trabajadores por contrato.

9. Los

FUNCIONARIOS DE HECHO

El funcionario público de derecho es aquella persona que participa de manera legal y normal tanto en la gestión de los servicios públicos como en las demás actividades de la Administración pública, La primera parte de esta definición corresponde a la escuela moderna del derecho administrativo francés (Waline). La propia doctrina expresa que el funcionario público es un agente investido de un empleo permanente comprendido en el cuadro de Un servicio público explotado por un organismo público. (André -de Laubadere.) A esto se agrega, que el funcionario público es un agente investido de un empleo permanente, concurriendo a la gestión de un servicio público Y, encontrándose con respecto a la administración en una situación estatutana de reglamentación (Perraud-Charmantíer) .

366

ANDRÉS SERRA ROJAS

De estas definiciones se deduce que un funcionario de derecho es aquel
Por lo expuesto, el funcionario de hecho se encuentra en una situación anómala por circunstancias diversas: a) Por tener un nombramiento viciado; b) Por carecer totalmente de nombramiento. La investidura irregular es lo que caracteriza al funcionario de hecho. "Funcionario de hecho es aquel que, en ciertas condiciones, ocupa una función, ejerce la competencia, realiza actos con una investidura irregular y ejerce la función en virtud de una investidura plausible." 23 El usurpador de función es aquel que ejerce la función sin ninguna investidura. U n problema grave de los funcionarios de hecho y de los usurpadores es el relativo a su validez frente a terceros. Para este hecho se hace la distinción entre períodos normales y períodos anormales. En las épocas normales un acto de un funcionario de hecho puede producir efectos, siempre que el autor tuviera la apariencia de un agente público regular, competente para llevar a cabo el acto y la opinión pública lo considerara como investido regularmente de la función. En las épocas anormales deben distinguirse los caso~ en que una actuación es pacífica, pública, normal, en cuanto cuenta con el beneplácito público, ofrece la apariencia de una aparente legalidad Y los casos en abierta contradicción al caso señalado.s! El artículo 250 del Código Penal expresa: Véase el Semanario Judicial de la Federación Gobierno de facto. Tomo 11, pág. 11~· Ejemplo de un gobierno de usurpación es el Gobierno del general Victoriano Huerta. Sin embargo, principios de justicia elemental determinaron el reconocimiento de ciertoS actos que afectaban a los particulares. Véanse los consíderandos del decreto del 2 de diciembre de 1914 que reformó "El plan de Guadalupe". La circular del 19 de enero de 1913, y el decreto numero 1421 expedido el 19 de febrero de 1913 por la Legislatura del Estado de Coahuila. 23 24

DERECHO ADJ\fH\ISTRATIVO

367

"Se sancionará con prisión de un mes a tres años y multa de diez a mil pesos: 1) Al que, sin ser funcionario público, se atribuya ese carácter y ejerza alguna de las funciones de tal; 2) Al que se atribuya el carácter de profesionista sin tener título legal y ejerza los actos propios ele la profesión y 3) Al que usare uniforme, insignia, distintivo o condecoración a que no tenga derecho." El artículo ] 8 de la Ley ele Responsabilidad ele funcionarios y empleados considera como delitos oficiales: 25 "1. Aceptar un cargo público y tomar posesión de él sin reunir los requisitos que establezcan la Constitución o las leyes respectivas; "JI. Ejercer las funciones de un empleo, cargo o comisión sin haber tomado posesión de él o sin llenar los requisitos legales para ese efecto; "TU. Ejercer las funciones de un empleo, cargo o comisión después de saber que se ha declarado insubsistente su nombramiento por tiempo limitado, después de haher expirado el término de su ejercicio."

En períodos normales el funcionario de hecho no debiera ser castigado sino cuando al ejercer una atribución del Estado, no pudiese ignorar razonablemente la irregularidad o terminación de su investidura, pues en tales casos, aunque el desempeño de un cargo sea pacífico, público y generalmente aceptado, la sanción penal es deseable como medio para prevenir el ejercicio de funciones públicas por personas distintas de las titulares de una investidura regular. Es muy importante la teoría de los funcionarios de hecho, no sólo para fincar derechos y responsabilidades, sino principalmente para la determinación de la validez de los actos de un funcionario que se estima de derecho. Debe establecerse una relación lógica entre la función legal y la persona que al ejercerla no tiene el cargo asignado legalmente. Las personas que tratan con un funcionario público, suponen en principio que es un funcionario d: ~le:echo. Por vía de ejemplo analicemos este caso: un oficial del Registro CIVIl mmoral tenía un doble juego de libros: unos autorizados legalmente y otros que eran supuestos. Celebraba matrimonios según su dolosa intención en unos y otros. Cabe preguntar qué valor tenían los matrimonios celebrados ante él, pero registrados falsamente en los libros supuestos. Desde luego en los presuntos cónyuges uno era de mala fe y el otro un contrayente inocente y de buena fe. Las consecuencias jurídicas son diversas. Véanse las obras: Nieto Garda Alejandro. La Burocracia. 1. El pensamiento burocrático. I. Ests. I'ols. xr adrid, 1976. . Dial López Manuel, El acceso a la función pública. Sría. Gen. técnica/PresidenCIa del Gobierno. 1976.

25 Ejecutorias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación relacionadas con los empIcados públicos: Tomo 42, pág. 2819. Tomo 77, pág. 4604. Tomo 78, pág. 1091. Tomo 102, pág. 1691. Tomo 104, págs. 292, 374 Y 382. Tomo 105, pág. 1691. Tomo 116, p;lgs. 604, 88, 365 Y 68.

CAPíTULO II

LA LEY FEDERAL DE LOS TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO, REGLAMENTARIA DEL APARTADO B DEL ARTíCULO 123 CONSTITUCIONAL I. Los antecedentes de la ley.-2. Constitucionalidad de la ley de los servidores públicos.-3. Naturaleza jurídica de la función pública.-4. La entrada al servicio.-5. Procedimiento de selección del personal administrativo.-6. Elementos jurídicos del nombramiento.-7. Inconsistencia de la tesis sobre el Estado-Patrón.-8. La administración, los servidores y el público.

1. Los

ANTECEDENTES DE LA LEY

Con anterioridad a la expedición del primer Estatuto de los Trabajadores al Servicio del Estado, los titulares del Poder Ejecutivo Federal nombraban y removían libremente al personal de la Administración pública mexicana.' El artículo 89, fracción JI de la Constitución, entre las facultades y obligaciones del Presidente de la República le otorga una amplia facultad para nombrar y remover a los altos funcionarios, a los funcionarios superiores de la Administración y " ... nombrar y remover libremente a los demás empleados de la Unión, cuyo nombramiento o remoción no estén determinados de otro modo en la Constitución o en las leyes."

Como no existían disposiciones en contrario en la Constitución, ni se dis~nía de una ley del servicio civil, los nombramientos y remociones se hacían

lIbremente yen la mayor parte de los casos en forma injusta. Cada renovación del Ejecutivo Federal significaba una remoción general del personal administrativo, el cual no gozaba de ningún derecho para pe~manecer en sus puestos. Esta situación creaba problemas graves por la neo cesIdad que tenía el personal nuevo de ir conociendo y preparándose en la E 1 El Estatuto es el conjunto de preceptos jurídicos que rigen las relaciones entre el sta?O y sus servidores y determinan los derechos y obligaciones de los mismos. La ex~reslón estatuto jurídico es errónea, en cuanto que, por definición, estatuto es un conjunto e normas jurídicas. lJ69

370

ANDRÉS SERRA ROJAS

marcha de los asuntos administrativos. No siempre el personal que llegaba era más apto que el personal que se iba. Se creaban casos de notoria injusticia y grave perjuicio a los servicios públicos. La Ley Federal del Trabajo ordenó: "Que las relaciones entre el Estado y sus servidores se regirán por las leyes del servicio civil que se expidan." La misma Suprema Corte expresó en diversas ejecutorias "que los emplea. dos públicos no estaban ligados con el Estado por un contrato de trabajo y por lo tanto no gozaban de las prerrogativas del artículo 123 de la Constitución". Durante el régimen del presidente Abelardo L. Rodríguez, se expidió el acuerdo presidencial (D. O. F. del 12 de abril de 1934), estableciendo el servicio civil por un tiempo determinado.> El Estatuto de los Trabajadores al Servicio de los Poderes de la Unión se publicó en el D. O. F. del 5 de diciembre de 1938. Varios años de vigencia fueron suficientes para comprobar los problemas que originaba su aplicación, que llegó a provocar problemas a la Administración pública," El Congreso de la Unión, ante los reclamos del interés público, se vio obligado a examinar y aprobar un proyecto de reformas y adiciones que complementara y perfeccionara algunos aspectos del Estatuto vigente. Reforma publicada en el D. O. F. del 4 de abril de 1941, y D. O. F. del 30 de diciem· bre de 1947.4 La revisión del Estatuto se convirtió en un tema político, dada la fuerza de la organización burocrática mexicana, y se desarrolló una insistente campaña para elevarlo a la categoría de Ley constitucional, en los mismos térrninos que la primera parte del artículo 123 constitucional, base de la legislación del trabajo. Este proceso político culminó con la adición al artículo 123 de la Consti· tución, de un apartado B con diversas fracciones que son las bases orgánicas de la nueva situación de la función pública. La reforma constitucional fue publicada en el Diario Oficial correspondiente al 5 de diciembre de 1960, lue· go se promulgó y publicó la nueva "Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, reglamentaria del Apartado B del artículo 123 constitucional." D. O. F. del 28 de diciembre de 1963, que ha sufrido una reforma en su artículo 46, fracción f, D. O. F. del 20 de enero de 1967 y D. O. F. del 23 de diciembre de 1972. D. O. F. 23, 24, 3l-XIl-1974; D. O. F. del 31-XII-1975. 2.

CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS

Con la incorporación de las bases que rigen las relaciones jurídicas entre el Estado y sus trabajadores en la sección B del artículo 123 constitucional, 2 Abelardo L. Rodríguez. Acuerdo sobre la organización y funcionamiento del servicio civil. México, 1936. 3 Nieto García Alejandro. La Burocracia. I. El pensamiento burocrático. Inst- bU. Pols. Madrid, 1976. 4 Anthony Downs, Inside Bureaucracy. Líttle, Brown and Co. Boston, EUA.


371

resulta ociosa toda consideración sobre la constitucionalidad de la ley de los trabajadores públicos. Por nuestra parte, estimamos que cualesquiera que puedan ser los defectos de la ley y su actual apoyo en la segunda parte del artículo 123 constitucional, esta ley ha adquirido carta de ciudadanía en el derecho público mexicano. Con anterioridad el Tribunal de Conciliación y Arbitraje y la Suprema Corte habían establecido la constitucionalidad de la ley de los trabajadores del Estado. Desde luego el Tribunal de Conciliación y Arbitraje sostuvo con razón: "El Estatuto de los trabajadores al servicio de los Poderes de la Unión es ley reglamentaria de la fracción II del artículo 89 ,constitucional y en consecuencia, a partir de su promulgación los nombramientos y remociones de los trabajadores federales deben hacerse de acuerdo con las disposiciones de dicho Estatuto. No puede alegarse que la fracción II del artículo 89 constitucional concede facultades al Ejecutivo para nombrar y remover ligeramente a los empleados públicos, pues tal facultad está limitada por el propio estatuto que tiene el carácter de ley reglamentaria de dicha fracción constitucional." 5 Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nación mantuvo la guiente tesis:

SI-

"Las impugnaciones contenidas se enderezan contra el Estatuto Jurídico de los trabajadores al servicio del Estado y dicho ordenamiento por haber sido expedido por 'las autoridades constitucionales y competentes y por haber sido promulgado por el. Ejecutivo Federal,' lo que tácitamente significa su consentimiento con la limitación de sus facultades, debe ser respetado. En la misma ejecutoria elude tratar sobre la constitucionalidad o in constitucionalidad del propio estatuto manifestando que el quejoso no señaló a dicho cuerpo de leyes como acto reclamado."

3.

NATURALEZA JURíDICA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

La naturaleza jurídica de las relaciones entre el Estado y sus servidores ha sido objeto de opiniones muy contradictorias entre las cuales podemos cit~r: ,la tesis contractual, la organicista, la del acto unilateral, la del acto condlclOn y la tesis estatutaria. El derecho administrativo moderno descansa en la teoría del origen legal de la competencia de los funcionarios públicos. La justificación de toda actuación del poder público es la ley, que es la creadora de toda la estructura administrativa y fija los caracteres y los límites de todos los órganos públicos. Resoluciones del Tribunal de Arbitraje. Exp. R. 89/939, 71/943. El estatuto de los trabajadores al servicio del Estado prevalece sobre los reglamentos de condiciones generales de trabajo. Sem, lud, Fed, 5l¡. ép. T. 5, pág. 59. á 6

Sem, Jud. Fed, 5\1 ép, T. 6, pág. 49.

ANDRl~S SERRA ROJAS

372

Todo órgano depende directamente de los términos de la ley que lo ha creado. Cualquiera contravención a este principio nos interna en la teoría de los funcionarios de hecho. Numerosas opiniones tratan de precisar la naturaleza jurídica de la función pública. Dos grupos de teorías intentan esta definición:

a) Las teorías de derecho privado; y b) Las teorías de derecho público. Las teorías de derecho privado toman los elementos generales de este derecho y pretenden aplicarlo a las relaciones entre el Estado y las personas que le prestan sus servicios. El esfuerzo de estas teorías se concreta en encontrar alguna categoría jurídica de derecho privado que pueda tener semejanza con la relación que estudiamos. En esta obra repetidamente hemos insistido que el progreso del derecho administrativo es su plena liberación del derecho privado, y la elaboración de sus propias teorías, opiniones, tesis, principios y consecuencias administrativas, siempre en relación con un orden jurídico que se apoye, no en el interés prioodo, sino en los ineludibles mandatos de orden público, utilidad pública o interés general. Las teorías de derecho público se preocupan por encontrar sus propias soluciones, en las que predomina el interés público, sin menoscabo de cualquier otro interés, que puede ser considerado en la estructura general de una institución administrativa. Opiniones publicistas han surgido para definir la relación de los funcionarios y empleados con el Estado.

a) b) c) d)

La La La La

que sostiene que es un acto unilateral del Estado; que afirma que es un acto contractual; que lo considera como un acto condición, y teoría del Estatuto legal y reglamentario.

Tesis unilateral. Esta teoría sostiene que la relación del servicio se regula unilateralmente por el Estado y que no se requiere del consentimiento del agente público, porque se trata de una obligación impuesta por el orden público. Desde luego en nuestro régimen constitucional no es' admisible esta tesis porque es contraria al artículo 5':' constitucional que expresa en su párrafo segundo: "En cuanto a los servicios' públicos, sólo podrán ser obligatorios en los términos que establezcan las leyes respectivas, el de las armas y los de jurados, así como el desempeño de los cargos concejiles y los de elección popular, directa o indire~ta mente. Las funciones electorales y censales tendrán carácter obligatorio y gratUItO. Los servicios profesionales de índole social serán obligatorios y retribuidos en los términos de la ley y con las excepciones que ésta señale." Tesis contractual. Esta tesis sostiene que la relación entre el Estado y sus trabajadores es una relación contractual, en la que interviene la voluntad del Estado y la del propio trabajador. Este acto jurídico se perfecciona -res inter alias acta-o Ambas voluntades se subordinan al orden jurídico para definir su propia situación. Se recurre también a otra categoría contractual, como son los contratos de adhesión, en los que una de las partes fija de antemano las condiciones a las que otra se adhiere.


373

La Op1I11On anterior ha sido objetada por los autores de derecho administrativo porque consideran que la idea de "contrato" tomada en su forma tradicional, no se ajusta a este tipo de relaciones. "Las argumentaciones para sostener la tesis contractual no son aceptables, dice Fraga. Además de que en ella se infligen serios quebrantos a la noción clásica del contrato, no puede sostener su punto de vista, porque, a pesar de que no hay texto legal expreso que determine qué clase de situaciones jurídicas debe producir el contrato, sí hay los que dan carácter y denominación diversa del contrato a otros actos formados por el concurso de varias voluntades, tales como la ley o como la sentencia que dicta un tribunal colegiado. Además, la necesidad de que se genere una situación jurídica individual deriva de la función y carácter del contrato. En efecto, éste constituye una institución establecida para satisfacer necesidades privadas de los hombres, y como esas' necesidades y los medios de que los particulares disponen para darles satisfacción varían de caso, es natural que las consecuencias del contrato deban adaptarse a esa variabilidad, lo cual no se logra sino individualizando los efectos que produce." 7 La relación entre el Estado y el funcionario y empleado público es una relación de derecho público, sin que deban intervenir consideraciones de derecho privado de ningún género. Los puestos públicos han sido creados respondiendo a un interés público, para satisfacer necesidades públicas y en general, para realizar los fines del Estado, asignados a sus órganos. Lo cual no obsta para que ciertas instituciones oficiales se rijan por la Ley Federal del Trabajo. Tesis del acto condición. El acto condición deriva de la voluntad del Estado y del particular nombrado y del efecto jurídico que origina, o sea condicionar la aplicación a ese caso particular de las disposiciones legales preexistentes, !que regulan la relación establecida. "Ese acto diverso, dice Fraga, que condiciona la aplicación del estatuto legal y que no puede crear ni variar la situación que establece dicho estatuto y que, además, permite la modificación de éste en cualquier momento sin necesidad del consentimiento del empleado, es el acto que la doctrina publicista, a la cual nos hemos adherido, denomina acto unión." La tesis del estatuto legal y reglamentario. Las relaciones del Estado con sus trabajadores se regulan de manera estatutaria o reglamentaria. Los derechos y obligaciones de los servicios públicos se fijan en las leyes y reglamentos. Es un acto unilateral del Estado que fija las condiciones que juzga necesarias para el servicio, SIIl que intervenga la voluntad del agente, pues es facultad exclusiva de los Poderes ele la Unión.

El funcionario, además de los derechos que le reconoce la ley, tiene obligaciones que aseguran el interés del servicio. 8 La teoría del servicio civil descansa en este régimen jurídico, considerando que el Estado es el único que debe vigilar que se asegure el interés genera¡ y las ventajas de los propios servicios públicos. Correlativamente el SIstema reconoce derechos a los trabajadores, que en ningún caso se deberán oponer al interés general. El nombramiento descansa en un acto de soberanía. El artículo 11 de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del 7 8

Cabino Fraga, ob. cit., 9" Ed., pág. 133. Gascón y Marín, ob. cit., T. I. Cap. XII.

374

ANDRÉS SERRA ROJAS

Estado, reglamentaria del apartado B del artículo 123 constitucional (D. O. del 28 de diciembre de 1963) dispone: "En lo no previsto por esta ley o disposiciones especiales, se aplicarán supletoriamente, y en su orden, la Ley Federal del Trabajo, el Código Federal de Procedimientos Civiles, las leyes del orden común, la costumbre, el uso, los principios generales de derecho y la equidad." El artículo 46, fracción V, inciso j de la misma ley dispone que un trabajador puede ser cesado por resolución del tribunal respectivo, en los diversos casos que señala esta fracción. Ref. D. O. F. del 31 de die. de 1975. Además el artículo 44, fracciones I y III de la ley de referencia dispone: son obligaciones de los trabajadores: "l. Desempeñar sus labores con la intensidad, cuidado y esmero apropiados, sujetándose a la dirección de sus jefes y reglamentos respectivos; III. Cumplir con las obligaciones que les impongan las condiciones generales de trabajo." fl En torno a este problema la Corte reconoce la última tesis, por estas razones: "Aun cuando es cierto que, en términos generales, existe una relación de trabajo entre el poder público y sus servidores, también lo es que esta relación no tiene las características de un verdadero contrato de trabajo, tal como está previsto en nuestra ley laboral, supuesto que ésta tiende esencialmente a regular las actividades del capital y del trabajo como factores de la producción, o sea, en funciones económicas; lo quena sucede tratándose del poder público y de sus empleados, atenta nuestra organización política y social, porque las funciones encomendadas al Estado no persiguen ningún fin económico, sino más bien un objetivo de control para la convivencia de los componentes de la sociedad. Por ello no puede afirmarse que exista paridad en los fenómenos jurídicos enunciados y, por lo mismo, lógicamente no puede aceptarse que la jurisprudencia sustentada en relación con la suspensión, tratándose de verdaderos contratos de trabajo, haya de regir ese mismo fenómeno, cuando se trata de trabajadores al servicio del Estado." (indice de [u»: 1917-1965, 4~l Sala. Tesis Jurisprudencia 1, núm. 200, pág. 187.)

4.

LA ENTRADA AL SERVICIO

La designación de un funcionario o empleado público supone: el nombramiento de la Administración pública y la aceptación del nombrado. Para Gastón .J eze la designación aparece como un acto condición. Entre las facultades y obligaciones del Presidente de la República, artículo 89, fracción II de la Constitución, está la de nombrar a los altos funcionarios de la Administración pública y también la de "nombrar y remover libremente a los demás empleados de la Unión, cuyo nombramiento o remoción no esté determinado de otro modo en la Constitución o en las le9

Véanse en esta obra los últimos reglamentos interiores de las Secretarías de Estado.


375

yes". Por lo que se refiere a los trabajadores al servicio del Estado, la ley reglamentaria determina las normas para el nombramiento y remoción de los mismos. 10 . '\1 estudiar el ingreso a la función pública, debemos distinguir las situaciones siguientes: a) Nombramiento de empleados de confianza, que son los que enumera el artículo 5 de la ley o los casos señalados especialmente en otras leyes. Estos pueden ser nombrados y removidos libremente por el Ejecutivo. b¡ Respecto al nombramiento de empleados supernumerarios, debemos decir que legalmente se encuentran en el mismo caso que los empleados de confianza, si bien se cubren sus sueldos con cargos a una partida global que existe en cada una de las dependencias del Ejecutivo. Durante gobiernos anteriores, se manifestó que estos gozarían de los mismos derechos que los empleados de base, pero esta determinación no tiene base legal y no debe interferir con el ejercicio de los trabajadores amparados en la ley. La aplicación de aquella medida ha originado algunos. problemas que se han subsanado con arreglos, de los sindicatos de las dependencias y las comisiones mixtas de escalafón. En algunas de ellas sólo se toman en cuenta los supernumerarios que tienen más de cinco años de servicios. e) En cuanto al nombramiento de empleados de base, debemos expresar que como adquirieron derecho de inamovilidad, esta categoría sólo se refiere a los de último ingreso, una vez corridos todos los escalafones. Artículo 62 de la ley: "Las plazas de última categoría disponibles en cada grupo, una ve.~ recorridos los escalafones respectivos con motivo de las vacantes que ocumesen, serán cubiertas libremente por el titular." Transcurridos seis meses son inamovibles de acuerdo con el artículo 6 de la ley. E! puesto público en el moderno derecho administrativo es una síntesis de tareas, derechos, obligaciones e ideales y responsabilidades. La persona que reúna las condiciones legales está en aptitud de asumir el ejercicio de la fu.nción pública. El Estado tiene el grave deber de asegurarse del cumplímIento de esas disposiciones, para constituir una Administración eficiente al servicio de la comunidad. Por lo que se refiere a nuestro derecho laboral administrativo, las leyes d~ 1938, 1941 Y la actual de 1963, establecieron la inamovilidad de los servidores públicos.u El artículo 6 de la ley de los servidores del Estado expresa ~ue son trabajadores de base los no incluidos como trabajadores de confIanza, y que, por ello, serán inamovibles. Los de nuevo ingreso no serán 10 J. A. Carda Trevijano Fas. "Relaciones, órganos y relaciones de servicio en los servicios públicos." Reo. de Ad. Púb, IEP, Madrid, núm. 13,enero-abril, 1954, pág. 53. 11 El estatuto debe considerarse como una medida política, de acuerdo con el programa gubernamental del régimen que lo expidió. De otra manera no se concibe, que en a.mbos ordenamientos 1938 y 1941, no se encuentre ningún precepto transitorio para califIcar al personal que se estabilizó. El estatuto los transformó en empleados de base, pero no tuvo en cuenta el interés general, para comprobar si el personal era idóneo en el desempeño de sus funciones, es decir, si reunía los elementos de capacidad o eficiencia necesarios para asumir la responsabilidad de la función pública.

376

ANDRÉS SERRA ROJAS

inamovibles sino después de seis meses de servicios sin nota desfavorable en su expediente. Por lo que se refiere a la entrada al servicio, la doctrina administrativa en Francia exige "que para ser nombrado funcionario público, es necesario justificar la capacidad jurídica para ser nombrado y la capacidad técnica. La verificación de estas condiciones se hace bajo el control de los tribunales administrativos't.P El actual sistema administrativo mexicano derivado de la reforma constitucional, señala un notable progreso en esta mater ia.P "La designación del personal se hará mediante sistemas que permitan apreciar los conocimientos y aptitudes de los aspirantes. El Estado organizará escuelas de Administración pública." El artículo 123, apartado B, fracción VII de la Constitución así lo ordena. El título tercero, artículos 47 a 66 de la ley de trabajadores reglamenta los pormenores del escalafón administrativo, entendiendo por escalafón el sistema organizado en cada dependencia conforme a las bases establecidas en el título de referencia, para efectuar las promociones de ascenso de los trabajadores y autorizar las permutas. Es importante señalar que son factores escalafonarios: los conocimientos, la aptitud, la antigüedad, la disciplina y la puntualidad. Si el nuevo sistema que se establece se aplica debidamente, los trabajadores de nuevo ingreso deben pasar por el tamiz de una severa selección. En cuanto al personal actual, la ley debe estimular a todos los trabajadores, que con su esfuerzo personal, están en aptitud de mejorar las técnicas administrativas con sus conocimientos y aptitudes, sin menoscabo de su antigüedad. La carrera administrativa constituye una esperanza para mejorar el trabajo de la Administración pública, que cada día tiene que enfrentarse a problemas complejos, por el aumento' demográfico y el constante intervencionismo de Estado. Nada es más perturbador del desarrollo social que la rémora de una mala administración. d) El artículo 57 de la Ley dispone: "Los titulares darán a conocer a las Comisiones Mixtas de Escalafón las vacantes que se presenten dentr? de los diez días siguientes en que se dicte el aviso de baja o se apruebe OfIcialmente la creación de plazas de base." e) En cuanto a los empleados a lista de "aya, de trabajadores temporales, para obra determinada o por tiempo fijo, el artículo 12 de la ley indica que el nombramiento de estos empleados se circunscribe a las condiciones bajo las cuales fueron nombrados. f) Por lo que se refiere a los empleados por contrato civil o sujeto a honorarios, son empleados de confianza y sujetos a las bases de su contratación de acuerdo con el artículo 8 de la ley. M. Waline, ob, cit. Cap. III, pág. 313. Nombramiento de los empleados públicos. Sem, [ud. Fed. fr. época T. 1, pág. 73.

12 13


377

g) Respecto al reingreso a la función pública, los artículos 64 y 65 de la ley fijan el régimen del mismo. En lo que se refiere a permutas e inconformidades, el articulo 66 reglamenta esta materia. h) Las obligaciones cívicas materiales se relacionan principalmente con el acceso a la función pública y son: 1. Nacionalidad. En general se reconoce que nadie puede ser nombrado en un empleo público si no posee la nacionalidad mexicana. "Los trabajadores de base deberán ser de nacionalidad mexicana y sólo podrán ser sustituidos por extranjeros cuando no existan mexicanos que pue· dan desarrollar el servicio respectivo. La sustitución será decidida por el titular de la dependencia oyendo al sindicato." Artículo 9 de la ley. A contrario sensu, este artículo establece la posibilidad de que sean nombrados extranjeros en los puestos de confianza. El artículo 15, fracción 1 de la ley del servicio ordena que el nombramiento debe contener la nacionalidad del servidor del estado. El artículo 32 de la Constitución ordena que "los mexicanos serán preferidos a los extranjeras en igualdad de circunstancias, para toda clase de concesiones y para todos los empleos, cargos o comisiones del Gobierno en que no sea indispensable la calidad de ciudadanos. En tiempos de paz ningún extranjero podrá servir en el ejército, ni en las fuerzas de policía o seguridad pú blica". "Para pertenecer a la Marina Nacional de Guerra o a la Fuerza Aérea, y desempeñar cualquier cargo o comisión en ellas, se requiere ser mexicano por nacimiento. Esta misma calidad será indispensable en capitanes, pilotos, patrones, maquinistas, mecánicos y, de una manera general, para todo el personal que tripule cualquier embarcación o aeronave que se ampare con la bandera o insignia mercante mexicana. Será también necesaria la calidad de mexicano por nacimiento para desempeñar los cargos de Capitán de Puerto, y todos los servicios de practicaje y Comandante de Aeródromos, así como todas las funciones de agente aduanal en la República."

La Constitución en su artículo 30 considera tres grupos en relación con la nacionalidad: 1. Requisito de la nacionalidad; 2. Requisito de la nacionalidad por nacimiento; 3. Requisito de la nacionalidad por nacimiento y ser hijo de padres mexicanos por nacimiento. . Artículo 9 de la Ley: "Los trabajadores de base deberán ser de nacionalidad mexicana y sólo podrán ser sustituidos por extranjeros cuando no existan mexicanos que puedan desempeñar el servicio respectivo. La sustitución será decidida por el titular de la dependencia oyendo al sindicato." 2. Edad Y sexo. Tendrán capacidad legal para aceptar un nombramiento d~ trabajadores federales, para percibir el sueldo correspondiente y para ejerCitar las acciones derivadas de la presente ley, los menores de edad, de uno u otro sexo, que tengan más de 16 años. Artículo 13 de la ley.

378

ANDRÉS SERRA ROJAS

Relaciones con el desempeño de importantes actividades oficiales la Constitución exige el requisito de la edad para desempeñar un cargo. Para ser Presidente de la República se requiere tener 35 años cumplidos al tiempo de la elección, artículo 32, fracción II de la Constitución, para ser secretario de Estado tener 30 años cumplidos, artículo 91 constitucional. La ley establece, además, ciertos derechos para las mujeres, como el descanso en caso de parto. Art. 28 de la ley. Articulo 13. Los menores de edad que tengan más de 16 años tendrán capacidad legal para prestar servicios, percibir el sueldo correspondiente y ejercitar las acciones derivadas de la presente ley. 3. La moralidad del empleado. La doctrina administrativa considera que ninguna persona puede ser nombrada en un puesto público si no goza de sus derechos cívicos y es de buena moralidad. El empleado deberá "observar buenas costumbres dentro del servicio". Art. 44, Frac. JI de la ley. Además es causa de cese: "Por cometer actos inmorales durante el trabajo." Art. 46, Frac. V, inciso D de la ley. 4. Servicio militar obligatorio. En algunas legislaciones no puede ser designada una persona en un empleo público, si no se encuentra en posición regular respecto de las leyes del servicio militar. El artículo 31, fracción III de la Constitución establece la obligación de recibir instrucción cívica y militar y alistarse y servir en la Guardia Nacional. 5. Aptitud física. Nadie debe ser designado en un puesto público si no reúne las condiciones de salud necesarias para su desempeño. El servidor del Estado, al ingresar a la función o ascender en los escalafones debe estar libre de enfermedades que lo imposibiliten en la función y además, reunir las condiciones psíquicas necesarias para el desempeño de su cargo. El artículo 88, fracción IV de la ley, establece en las condiciones generales de trabajo, las fechas y condiciones en que los trabajadores deben someterse a exámenes médicos previos y periódicos. El Art. 46, Frac. IV, en las causas de cese fija la incapacidad permanente del trabajador, física o mental, que le impida el desempeño de sus labores.

5.

PROCEDIMIENTO DE ELECCIÓN DEL PERSONAL ADMINISTRATIVO

Como hemos indicado antes, el artículo 123 apartado B, fracción VII ~e la Constitución ordena que: "La selección del personal se hará mediante SIStemas que permitan apreciar los conocimientos y aptitudes de los aspirantes. El Estado organizará escuelas de Administración pública." 14 La fracción VIII del mismo precepto establece: "Los trabajadores g~~a rán de derechos de escalafón a fin de que los ascensos se otorguen en funclOn de los conocimientos y aptitudes y antigüedad." El aspirante es la persona que ha obtenido derecho a ocupar un cargl) público, según las disposiciones legales. El aspirante es el que tiene las cua14

Royo Villanova, Elementos, 25 ed. Ed. Santarén. Valladolid, 1950, pág. 142.


379

lídades exigidas y desea ingresar a la carrera pública o el que aspira ascender al puesto inmediato o a otra situación a la que considera tener derecho. Los preceptos citados parten por consiguiente, del mismo supuesto expresado por Butler que "la piedra angular de la democracia es la desigualdad natural; y su ideal es la selección de los más aptos". ¿Cuáles son esos sistemas o procedimientos a través de los cuales se selecciona al nuevo personal o se asciende en el puesto siguiente a los que alude el texto constitucional citado? . El mecanismo de nuestra vida administrativa es complejo, por el conjunto de factores que dificultan la determinación de las cualidades e idoneidad de un servidor del Estado. La ingerencia excesiva del personal en asuntos ajenos al servicio dificulta la marcha de la Administración pública. La comisión mixta de escalafón no llena su cometido al seleccionar adecuadamente al personal. Como expresa Mosher, la operación de reclutamiento y selección constituye la función más importante de la actividad de la Administración en materia de personal. Muy someramente haremos referencia a los sistemas históricos aludiendo en primer término a la herencia que es la transmisión familiar de un puesto u ocupación. . En el sistema de la venalidad el Estado pone a remate el puesto o lo enajena onerosamente. Sistema que ofrece numerosos inconvenientes y se presta a graves anomalías. El sorteo deja al azar la selección de un determinado cargo. Un sistema que no ofrece ninguna garantía de idoneidad o aptitud del aspirante y mantiene la inseguridad en la designación. La elección se realiza a través de un procedimiento electoral. De acuerdo con el artículo 40 constitucional, nuestro sistema representativo permite al pueblo elegir al Presidente de la República, senadores, diputados, gobernadores, ayuntamientos. En los sistemas en que el cuerpo electoral es apto para el voto el sistema es ideal, porque fortalece las instituciones democráticas. La accesión o cuasi accesión entrega el puesto al que lo posee o adquiere derechos temporales. El sistema es rudimentario. El arriendo es la adjudicación de oficio a quien de él se haga cargo por este concepto. Sistema propio de países subdesarrollados. Los sistemas de selección del personal son: a) La designación libre; b) El concurso; e) La oposición;d) La elección popular; e) La conscripción; f) La escuela profesional,15

6. "

ELEMENTOS JURÍDICOS DEL NOMBRAMIENTO

El artículo 8 de la ley de los trabajadores al servicio del Estado ordena: Quedan excluidos del régimen de esta ley: los trabajadores de confianza; 15

Semanario Judicial de la Federación. Tomo XXV, pág. 918.

380

ANDRÉS SERRA ROJAS

los miembros del Ejército y Armada Nacionales, con excepclOn del personal civil del Departamento de la Industria Militar; el personal militarizado o que se militarice legalmente; los miembros del Servicio Exterior Mexicano; el personal de vigilancia de los establecimientos penitenciarios, cárceles y galeras; y aquellos que presten sus servicios mediante contrato o como sujetos a pago de honorarios." ló bis Por lo que se refiere a los elementos jurídicos del nombramiento, tanto la ley de los servidores del Estado como las demás leyes administrativas relacionadas con la función pública, señalan al nombramiento o acto de ingreso a la función, como el más importante de los actos administrativos, y como el medio normal para seleccionar a los servidores del Estado.t" El nombramiento es un acto administrativo por medio del cual el aspirante a un puesto público, es investido para el ejercicio de una función. En otro aspecto, el nombramiento hace referencia al propio documento en que consta la designación.t? El artículo 12 de la ley de los servidores públicos expresa: "Los trabajadores prestarán sus servicios en virtud de nombramiento expedido por el funcionario facultado para extenderlo o por estar incluidos en las listas de raya de trabajadores temporales, para obra determinada o por tiempo fijo."

Los menores de edad que tengan más de 16 años tendrán capacidad legal para prestar servicios, percibir el sueldo correspondiente y ejercitar las acciones derivadas de la ley. Art. 13. Los nombramientos deberán contener: l. Nombre, nacionalidad, edad, sexo, estado civil y domicilio; lI. Los servicios que deban prestarse, que se determinarán con la mayor precisión posible; IlI. El carácter del nombramiento: definitivo, interino, provisional, por tiempo fijo o por obra determinada; IV. La duración de la jornada de trabajo; V. El sueldo y demás prestaciones que habrá de percibir el trabajador, y VI. El lugar en que prestará sus servicios. Art. 15. El nombramiento aceptado obliga a cumplir con los deberes inherentes al mismo y a las consecuencias que sean conformes a la ley, al uso y a la buen afeo Art. 18. El artículo 43, fracción I de la ley establece la siguiente obligación de los titulares: 15bis Alberto Trueba Urbina opina que debe expedirse un Estatuto especial para los empleados de confianza. 16 Semanario Judicial de la Federación: Tomo 69, pág. 458. Tomo 80, pág. 1104. TomO 102, pág. 1767, V época. "El nombramiento, es el documento público que contiene el acto de voluntad ?e1 Estado, que crea la relación de servicio, la protesta de ley, la categoría, sueldo y partida afectada; o por el solo hecho de figurar en las listas de raya de los trabajadores temporal.es. No se necesita ni siquiera un nombramiento con determinados requisitos, sino sólo la m. cIusión del nombre en cualquiera lista de raya." Res. del Trib, Arb. Exp, 512/042. 17 E. Serrano Guirado. El nombramiento y la toma de posesión de los funcionariOS públicos. Reo, Ad. Púb, IEP., Madrid, sep-díc, 1952, pág. 161.


381

J. Preferir en igualdad de condiciones, de conocimientos, aptitudes y arruguedad a los trabajadores sindicalizados respecto de quienes no lo estuvieren, a quienes representen la única fuente de ingreso familiar; a los veteranos de la Revolución, a los supervivientes de la invasión norteamericana de 1914; a los que con anterioridad les hubieren prestado satisfactoriamente servicios y a los que acrediten tener mejores derechos conforme al escalafón.

7.

LA REFORMA CONSTITUCIONAL SOBRE LA FUNCIÓN PÚBLICA

De acuerdo con el artículo 89, fracción II de la Constitución, el Presidente de la República es el órgano facultado para nombrar y remover libremente a los funcionarios y empleados, con excepción de aquellos cuyo nombramiento o remoción esté determinado de otro modo en la Constitución o en las leyes. El Congreso de la Unión tiene facultad: para crear y suprimir empleos públicos de la Federación y señalar, aumentar o disminuir sus dotaciones. Art. 73, fracción XI de la Constitución. Los secretarios de Estado deben ser ciudadanos mexicanos por nacimiento, estar en ejercicio de sus derechos y tener treinta años cumplidos. Artículo 91. El Procurador General de la República debe tener las mismas calidades requeridas por la ley para ser ministro de la Suprema Corte de Justicia. Artículos 97 y 102 de la Constitución. Los ministros, agentes diplomáticos y cónsules, así como los coroneles y demás oficiales del ejército y la armada nacionales y los empleados superiores de Hacienda, debe nombrarlos el Ejecutivo con aprobación del Senado. Artículo 76, fracción II de la Constitución. El Presidente de la República puede nombrar y remover libremente y de acuerdo con la ley, a los funcionarios y empleados de confianza, las plazas de última categoría, y a determinados funcionarios de los organismos descentralizados, de acuerdo con sus leyes. Entre los requisitos que el artículo 82 requiere para ser Presidente de la República se señala: "Ser ciudadano mexicano por nacimiento, en pleno goce de sus derechos e hijo de padres mexicanos por nacimiento ... " y los demás preceptos de la Constitución que hemos citado en este capítulo. Con fecha 5 de diciembre de 1960, el Diario Oficial de la Federación pu. ~licó la reforma constitucional, de la segunda parte del artículo 123 constItucional.

8.

INCONSISTENCIA DE LA TESIS SOBRE EL ESTADO-PATRÓN

Si se revisa la última reforma constitucional que regula las relaciones entre el Estado y los servidores públicos -artículo 123 apartado B-, se podrá

382

ANDRÉS SERRA ROJAS

comprobar que contiene varios propósitos de significación, que pueden examinarse de acuerdo con los principios de la técnica administrativa. 1. Con la reforma se propuso el Presidente de la República en su iniciativa y el Poder Legislativo Federal al aprobarla, dar satisfacción a las demandas de los servidores del Estado para incorporar esa materia a la Constitución. 2. Los derechos de los trabajadores al servicio del Estado no sufrieron menoscabo, por el contrario se robustecieron y ampliaron. Con justa razón, la ley constitucional considera que no es posible una buena Administración pública y un eficiente régimen en los servicios públicos, si no se cuenta con el personal idóneo. 3. La reforma aprovechó las experiencias administrativas anteriores, resolviendo los conflictos que ha suscitado la aplicación del Estatuto. 4. No podían olvidarse la jurisprudencia y ejecutorias del tribunal pleno de la Cuarta Sala de la Suprema Corte y la de los demás tribunales que conocen de esta materia. 5. La reforma constitucional se aleja de la terminología antes empleada que se orientaba principalmente a equiparar al Estado con la empresa patronal. Durante algún tiempo dominó la idea de que el Estado-patrón debía conservar los mismos caracteres de la empresa privada. El hecho mismo de que el artículo 123 de la Constitución contenga dos apartados A y B, revela que el Estado no quiso equiparar plenamente las relaciones de sus servidores con las demás relaciones obrero-patronales. La tesis del Estado-patrón no puede tener cabida en el .actual sistema constitucional, que señala el predominio del interés general sobre cualquier otro interés particular. La reforma constitucional ha conciliado en forma satisfactoria el respeto a los derechos de sus servidores con el interés 'nacional. 6. Desde luego los nuevos principios demandaron la expedición de una ley reglamentaria que interpretó debidamente el texto constitucional. La huelga en los servicios públicos a que alude la fracción XVIII, apartado A del artículo 123 constitucional, se refiere a servicios públicos concesionados, pues de otro modo hubiera aludido a la competencia del Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje de los servidores públicos. La Suprema Corte resolvió con precisión que el Estado no es una empresa capitalista que asuma fines de lucro. Tal se desprende -entre otras-o de la ejecutoria siguiente: Los trabajadores al servicio del Estado no gozan de las prerrogativas que ~ara los trabajadores consignó el artículo 123 de la Constitución ya que éste tendl? a buscar un equilibrio entre el capital y el trabajo como factores de la producclÓ~' circunstancias que no concurren en las relaciones que median entre el poder publico y los empleados que de él dependen." (Sem. Jud. de la Fed. T. 25, pág. 918.)

En épocas posteriores y principalmente en sectores de ideas radicales estuvo de moda la tesis del Estado-patrón, que por otra parte, no encaja en nuestras tradiciones democráticas. En países denominados de democracia po-


383

pular o comunista -el Estado, aun ,en su posición política de institución transitoria-, no consideran al Estaclo como patrón. Equiparar al Estaclo con la empresa privacla es originar serias anomalías -en nuestra vida jurídica. l 8 La iniciativa presidencial de reforma al artículo 123 apartado B, expresó categóricamente. "Es cierto que la relación jurídica que une a los trabajadores en general con sus respectivos patronos, es de distinta naturaleza de la que liga a los servidores públicos con el Estado, puesto que aquéllos laboran para empresas con fines de lucro o de satisfacción personal, mientras que éstos trabajan para instituciones de interés general, constituyéndose en Íntimos colaboradores en el ejercicio de la función pública. Pero también es cierto que el trabajo no es una simple mercancía, sino que forma parte esencial de la dignidad del hombre; de allí que deba ser siempre legalmente tutelado."

Juzgo interesantes estas ejecutorias: "No es correcta la tesis de que como los trabajadores del Estado no son sino una fracción de los trabajadores en general, deben aplicarse a aquéllos las disposiciones que rigen para éstos, pues si es verdad que desde el punto de vista gramatical, la palabra trabajador comprende a todo aquel que desarrolla una actividad física o intelectual, a cambio de una retribución convenida, también lo es que en los trabajadores al servicio del Estado se celebra un contrato de trabajo de naturaleza sui géneris, que entraña en realidad un acto administrativo, y es por ello que el artículo 2 de la Ley Federal del Trabajo establece que los servidores públicos no son sujetos de derecho obrero, sino que sus relaciones para con el Estado, deben regirse por una ley especial, como lo es actualmente el Estatuto Jurídico." (Semanario Judicial de la Federación. T. 78, pág. 3835.) "Aun cuando es cierto que en términos generales existe una relación de trab.ajo entre el poder público y sus servidores, también lo es que esta relación no tiene las características de un verdadero contrato de trabajo, tal y como está previsto en nuestra ley laborista, supuesto que ésta tiende esencialmente a regular las actividades del capital y del trabajo como factores de la producción, o sea en [unciones económicas; lo que no sucede tratándose del poder público y de sus empleados, atenta la organización política y social, porque las funciones encomendadas al Estado no persiguen fin económico, sino más bien un objetivo en control para la convivencia de los componentes de la sociedad. Es por ello que no puede afirmarse que exista paridad en los fenómenos jurídicos enunciados y, por lo mismo, I(¡gicamente no puede aceptarse que la jurisprudencia sustentada en relación con la suspensión, tratándose de un verdadero contrato de trabajo. haya de regir ese mismo fenómeno, cuando se trata de trabajadores al servici~ del Estado." (Semanario Judicial de la Federación. T. 77, pág~. 2196, 6410, 3298.)

El adelanto de la ciencia de la Administración pública, orientará a las propias organizaciones sinclicales de trabajadores al servicio del Estado, a estudiar los nuevos procedimientos y adelantos técnicos, adoptados en otros 18 Discursos y proyectos de la ley para los trabajadores al servicio del Estado. Secretaría de Gobernación, 1959, pág. 22.

•

384

ANDRÉS SERRA ROJAS

países. Con esta finalidad deben promoverse congresos especializados en actividades burocráticas, para definir métodos y solución de los problemas generales del empleado, escuelas de capacitación -especialmente carreras burocráticas al estilo francés, que tan buenos resultados han obtenido-, cursos por correspondencia, ensayos pilotos, enseñanza práctica técnico-cientíííca, manejo de aparatos de precisión para simplificar y facilitar el trabajo administrativo, envío del personal al extranjero en cursos especiales y finalmente el automatismo técnico que se viene abriendo paso en los países muy desarrollados. El camino de la capacitación del personal administrativo, .es el único para un efectivo progreso institucional de la Administración pública mexicana. Normalmente, hasta los puestos de última categoría, son nombrados por los directivos sindicales de las unidades burocráticas al no ejercer esta facultad los titulares de la secretaría de Estado, de conformidad con el propio Estatuto. Estos puestos se cubren casi siempre con un personal de muy limitada cultura. Si se siguieran moviendo los escalafones, sin precisas e ineludibles exigencias de idoneidad técnica, es lógico pensar que este personal será el que integre en los años venideros los futuros cuadros de la Administración pública, con notorio perjuicio de nuestras instituciones públicas. La solución la ofrece el propio estatuto en su artículo 41, en materia de ascensos que debe ser rigurosamente reglamentado, para que de no haber empleados de base con derecho y capacidad para esos puestos, se convoque a las personas aptas para ocuparlos y constituyan una garantía del servicio. El no corregir esas anomalías ha hecho que nuestra Administración pública se divida en diversas administraciones públicas: como la Administración pública normal constituida bajo el régimen estatutario; la Adminie-. tración pública supernumeraria constituida por los empleados supernumerarios, a lista de raya, transitorios, ete., la Administración pública descentralizada y desconcentrada, y otras formas más que 'las mismas necesidades públicas han obligado a crear.t? El régimen da paso a nuevas y más fáciles designaciones de personal técnicamente capacitado. Además de ser un error el fraccionar indebidamente el poder público, con organismos administrativos -muchos de ellos inútiles-, se debilita la acción del Estado en su conjunto, y se destruye la unidad.

J. Meynaud. Technocratie et Politiqueo Laussanne, 1960. Robert Catherine. Le [onctionnaire [rancais, Ed. MicheIl. París, 1961. Johanes Mesner. El funcionario. Ed. Rialp. Madrid, 1962. Díaz López Manuel. El acceso a la función pública. Secretaría general técnica. Presidencia del Gobierno. Madrid, 1970. Haveman Robert, El sector público. Amorrortu Eds. Buenos Aires, 1970. 19

•

CAPíTULO III LOS DEBERES Y OBLIGACIONES DE LA FUNCIóN PÚBLICA 1. Los deberes y obligaciones de la función pública.-2. Deber de prestar la protesta legal.-3. El principio legal de la función pública: la obligación de ejercer las funciones.-4. Deber de diligencia.-5. Deber de obediencia.-6. Deber de discreción y servicio profesional.-7. Deber de seguridad.-8. El deber de la lealtad o fidelidad a la Nación Mexicana. 9. Deber de residencia.

1. Los

DEBERES y

OBLIGACIONES DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

El Estado es una institución creada para realizar los fines de una sociedad. Los servidores públicos colaboran en esta tarea, por lo que la relación jurídica entre el Estado y sus servidores, origina obligaciones legales que aseguran el servicio público y crean derechos a favor de los empleados, como una justa compensación de sus actividades'! Los deberes que la función pública impone al trabajador al servicio del Estado, se derivan de los propósitos que las leyes fijan para realizar el bien público. Según sea la naturaleza de los servicios, los deberes serán generales o especiales a una determinada rama administrativa. Los primeros se refieren a los principales deberes comunes a todos los servidores públicos, y los segundos aluden a los deberes específicos propios de un sector de la administración, como son los del ejército, fuerza aérea, armada, la policía, la guardia nacional, el servicio exterior, el magisterio y otros. Artículo 123, Apdo. B, Frac. XIII de la Constitución.s "Los deberes de los funcionarios y de los empleados comprenden los relativos a la actividad personal, que en principio son de índole profesional (como en el derecho privado son los del mandato y de la locación de servicios), y a otras Carlos Carda Oviedo. Der. Ad. 8\t ed. Jean-Marie Auby, Robert Ducos-Ader: Droit administrati]. 2<1 ed. Dalloz, París, pág~nas 138 y SS., clasifican las obligaciones de los funcionarios en dos grupos: a) Las obligaCiOnes en el ejercicio de las funciones: obligación de ejercer las funciones, de ejercicio excl.usivo de las funciones, de obediencia, de respetar la legalidad, de imparcialidad y neutral~dad, de probidad y desinterés de secreto y discreción; y b) Obligaciones del funcion.ano en su vida privada: obligación de residencia, de desinterés, de dignidad y obligaCIOnes del funcionario Tetirado. 1

• 2

25

!l85

386

ANDRÉS SERRA ROJAS

obligaciones que nacen de la vinculación jurídica que se establece entre el Estado y el que ejerce la función o el empleo, obligaciones que no existen en el derecho privado, al menos legalmente, como la lealtad al orden constitucional, la residencia, la asiduidad, prohibiciones e incompatibilidades." (Rafael Bielsa, ob, cit., T. 111, sexta ed., pág. 238.) 3

La ley de los trabajadores del Estado contiene una enurneracion de los principales deberes del servidor público, atendiendo a un principio básico de la Administración como es la continuidad de su actividad, que por regla general, no debe ser suspendida o alterada, y la independencia e imparcialidad de ella para mantener el orden jurídico, con una aplicación justa de las leyes y reglamentos.s "Son obligaciones de los trabajadores al servicio del Estado: 1. Desempeñar sus labores con la intensidad, cuidado y esmero apropiados, sujetándose a la dirección de sus jefes y 'a las leyes y reglamentos respectivos; n. Observar buenas costumbres dentro del servicio; 111. Cumplir con las obligaciones que les impongan las condiciones generales de trabajo; IV. Guardar reserva de los asuntos que lleguen a su conocimiento con motivo de su trabajo; V. Evitar la ejecución de actos que pongan en peligro su seguridad y la de sus compañeros; VI. Asistir puntualmente a sus labores; VII. No hacer propaganda de ninguna clase dentro de los edificios o lugares de trabajo, y VIII. Asistir a' los institutos de capacitación para mejorar su preparación y eficiencia." Artículo 14 de la Ley reglamentaria.

2.

DEBER DE PRESTAR LA PROTESTA LEGAL

El artículo 128 de la Constitución dispone: "Todo funcionario público, sin excepción alguna, antes de tomar posesión de su encargo, prestará la protesta de guardar la Constitución y las leyes que de ella emanen." La protesta es una promesa legal y política que liga al servidor público con el Estado, con efectos jurídi. cos que se relacionan con la función pública. El artículo 130, párrafo IV de la Constitución ordena: "La simple promesa de decir verdad y de cumplir las obligaciones que se contraen, sujeta al que la hace, en caso de que faltare a ella, a las penas que con tal motivo establece la ley." ¡¡ Por su parte, la Ley de Responsabilidades de los funcionarios y empleados de la Federación y del Distrito Federal, en el artículo 18, fracción Il, ordena que son delitos oficiales: "Ejercer funciones de un empleo, cargo o comisión para el q~e hayan sido electos o nombrados, sin haber tomado posesión legítima de él, o SIn llenar los requisitos legales para ese efecto."

El juramento se empleó en México desde la época colonial y consiste en la invocación a Dios como testigo de la verdad de una aseveración. En el derecho canónico se encuentra debidamente reglamentada esta institución. El 3

Véase el artículo 135 de la "Ley Federal del Trabajo".

D. O. F. del 1<;> de abril de 1971, establece las obligaciones del trabajador. 4, En este sentido el artículo 16 del Estatuto de los empleados públicos de Francia. ¡¡

Bielsa, ab. cit., T. 111. pág. 218.


387

artículo 121 de la Constitución de 1857 -artículo 124 del proyecto de Constitución de 1857- ordenó: "Todo funcionario público, sin excepción alguna, antes de tomar posesión de su encargo, prestará juramento de guardar esta Constitución y las leyes que de ella emanen." 6 El 25 de septiembre de 1873, el artículo 4 de dichas adiciones y reformas estableció que: "La simple promesa de decir verdad y de cumplir las obligaciones que se contraen, sustituirá al juramento religioso en sus efectos y penas." La ley de '1 de octubre del mismo año precisó la fórmula bajo la cual protestarán los funcionarios y empleados la observancia de la Constitución con sus adiciones y reformas. La protesta legal, que obliga al trabajador público al deber de lealtad a la nación, es una forma para tomar posesión del cargo y comprometer públicamente a los funcionarios y empleados públicos, y para derivar de ella las responsabilidades en que incurran. El texto constitucional reduce la protesta a los funcionarios públicos, estimándola no obligatoria para los empleados." Las leyes consideran casos de excepción en, que es posible encomendar ciertas tareas a otra persona, distinta del empleado responsable de ella, en los casos de licencias, vacaciones, comisión de delitos, comisiones oficiales, comisiones sindicales. La acción administrativa no se interrumpe por la ausencia de un empleado. Se llama protesta solemne aquella que rinden los altos funcionarios al tomar posesión de sus cargos. La misma ley se encarga de señalar la forma de la protesta. Tal es el caso del Presidente de la República, el cual, de acuerdo con el artículo 87 de la Constitución, al tomar posesión de su cargo ante el Congreso de la Unión, o ante la Comisión Permanente en los recesos de aquél, prestará la siguiente protesta: "Protesto guardar y hacer guardar la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y las leyes que de ella emanen, y desempeñar leal y patrióticamente el cargo de Presidente de la República que el pueblo me ha conferido, mirando en todo por el bien y prosperidad de la Unión, y si así no lo hiciere que la nación me lo demande." Refiriéndonos a otros altos funcionarios del Estado, los ministros de la Suprema ~orte de Justicia al entrar a ejercer su encargo, cada ministro protestará ante el Senado y en sus recesos ante la Comisión Permanente, en la siguiente forma, indicada por el artículo 97 de la Constitución: Presidente: "¿Protestáis desempeñar leal y patrióticamente el cargo de ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que se os ha conferido y guardar y hacer guardar la Constitución Política . II El articulo 124 del proyecto de Constitución de 1856 igual al artículo 121 de la misma Carta fue aprobado por 55 votos y 25 en contra. 7 Además la ley del 4 de octubre de 1873 estableció la fórmula de la protesta. Fue Una forma para comprometer públicamente al funcionario y empleado público a cumplir Con la Constitución. El Código Penal del Distrito Federal. Arts. 247 y 248, regula la materia de falsedad en declaraciones judiciales y en informes dados a una autoridad. Ley del l4 de diciembre de 1874, artículo 21.

388

ANDRÉS SERRA ROJAS

de los Estados Unidos Mexicanos y las leyes que de ella emanen, mirando en todo por el bien y la prosperidad de la Unión?" Ministro: "sí protesto". Presidente: "Si no lo hiciereis así, la nación os lo demande."

3.

EL PRINCIPIO LEGAL DE LA ¡'UNCIÓN PÚBLICA:

LA OBLIGACIÓN DE

EJERCER

LAS FUNCIONES

El Estado ha sido creado para servir a la sociedad, por ello sus órganos tienen por contenido jurídico la realización de los fines esenciales de la organización. El funcionario o empleado público es la persona física que realiza los propósitos contenidos en los órganos administrativos. Por ello el principal deber del trabajador público es el deber de obediencia o deber de prestar sus servicios, en cumplimiento de las funciones del cargo para que ha sido designado. La jerarquía administrativa se asegura por el estricto cumplimiento de este deber. Este deber general implica el cumplimiento de diversas obligaciones, a las que alude el artículo 44, citado de la ley, que obligan a la prestación personal de su actividad. El cargo no es delegable y sólo la ley puede establecer los casos en que proceda operar esta delegación. Una persona es designada para un cargo público en atención a su competencia, capacidad, moralidad y actividad, es decir, reúne las condiciones legales necesarias. Lo contrario es ocasionar un perjuicio tanto a la Administración, como a los particulares. Por lo tanto, si un trabajador encarga indebidamente su labor a una persona ajena al servicio, tal hecho constituye falta de probidad y honradez y viola los deberes de la función pública." Nos referiremos a la asiduidad del servicio: 1. Responsabilidad. "El empleado debe desempeñar sus labores con la intensidad, cuidado y esmero apropiados, sujetándose a la dirección de sus jefes y a las leyes y reglamentos respectivos." Art. 44, Frac. 1. "Es causa de cese por desobedecer reiteradamente y sin justificación las órdenes que reciba de sus superiores." Art. 46, Frac. V, inciso g). 2. Continuidad. El empleado está obligado a desempeñar sus labores durante el tiempo que fijen los horarios, reglamentos interiores de trabajo o disposiciones administrativas que así lo establezcan. "Es causa de cese, cuando faltare el empleado por más de tres días consecutivos a sus labores sin causa justificada." Artículo 46, fracción V, inciso b). "El empleado debe asistir puntualmente a sus labores y cumplir las obligaciones que le imponga el reglamento interior del trabajo." Artículo 43, fracciones 1, III Y VI de la ley. Constituye un delito el abandono de empleo. "Durante las horas de jornada legal, los trabajadores tendrán obligación de desarrollar las actividades cívicas y deportivas que fueren compatibles con 8 Sem, Iud, Fed, ~ ép, T. 29, pág. 64. La prestación de servicios debe ser exclusivamente personal.


389

sus aptitudes, edad y condición de salud, cuando así lo disponga el titular de la dependencia respectiva." Art. 31 de la ley. 3. Exclusividad. El empleado debe desempeñar personalmente la función pública. Por el cumplimiento de los deberes que ella impone, el empleado no puede desempeñar otras actividades oficiales o privadas que aquellas que le son expresamente autorizadas o fuera de sus horas de servicio. Los instructivos de la Dirección General de Egresos de la Secretaría de Hacienda tienden a fijar las tablas de incompatibilidad en el desempeño de otras actividades. n. Las obligaciones morales. Las obligaciones que regulan el comportamiento de los servidores públicos se refieren principalmente a la obediencia jerárquica, la discreción y la lealtad. A cada una de ellas haremos referencia en particular. En otros casos constituyen delitos como el peculado, el cohecho, el abuso de poder, el tráfico de la influencia y otros.

4.

DEBER DE DILIGENCIA

Este deber como obligación fundamental del empleado, implica prestar sus servicios personalmente, en el horario fijado, con asistencia regular y con las demás condiciones que el servicio lo requiera. La ley obliga al empleado a desempeñar sus labores con la intensidad necesaria. El artículo 46 de la ley, señala varios casos con el deber de diligencia, siendo causa de cese: Cuando faltare por más de tres días sin causa justificada a sus labores (inciso by. Por comprometer con su imprudencia, descuido o negligencia la seguridad del taller, oficina o dependencia donde preste sus servicios o de las personas que ahí se encuentren (inciso e). Por no obedecer reiteradamente y sin justificación las órdenes que reciba de sus superiores (inciso g). . Por no poner el cuidado y esmero apropiados, sujetándose a la dirección de sus jefes y a las leyes y reglamentos respectivos. Artículo 44, Frac. 1, de la ley: por falta comprobada de cumplimiento de las condiciones generales de trabajo de la dependencia respectiva. (Art. 46, Frac. V, inciso i.) . l!na consecuencia de estas obligaciones es la que tiene el empleado de aSistIr puntualmente a sus labores. (Art. 44, Frac. VI).9 Estas obligaciones, que suponen una dedicación activa a la función, son consecuencia de los deberes que se imponen en el propio nombramiento, ya que el nombramiento de un empleado implica una selección o la satisfacción ~le ?eterminados requisitos propios de los funcionarios y empleados. Son estas aptItudes las que fundan el correcto ejercicio de la función pública. El funcionario debe consagrarse ~l servicio de una manera exclusiva, respetar el derecho de los particulares gobernados por el principio de igual.

--9

Véase el artículo 135 fracción 1 de la Ley Federal del Trabajo.

ANDR~:S SERRA ROJAS

390

dad de ellos frente al servicio. El empleado debe ser independiente frente a los intereses particulares, tanto materiales como políticos y religiosos.t? El empleado tiene derecho a regular su vida privada y comportarse corno lo estime conveniente, siempre que sus actos no trasciendan en perjuicio del servicio público que le está encomendado. El deber de diligencia llamado también de asiduidad implica las siguientes consecuencias: a) Responsabilidad en las tareas que se le encomiendan al funcionario o empleado; a este respecto, todo funcionario, cualquiera que sea su rango, es responsable de la ejecución de las tareas que le son confiadas. b) Continuidad, es decir, el funcionario o empleado público debe su tiempo al Estado, durante los horarios oficiales. c) La exclusividad plantea dos situaciones jurídicas importantes creadoras de problemas complejos: 1. El deber de desinterés; y 2. La acumulación de empleos. Deber de desinterés, imparcialidad y neutralidad. Los funcionarios no deben tener interés material de cualquier clase que sea, en los actos, adjudicaciones o administración pública en general, donde tenga o tuviere la responsabilidad y vigilancia de los mismos. La función pública exige un completo desinterés de carácter patriótico o humanitario; que sirva de estímulo a una eficiente labor. Pero este desinterés no debe derivar de dádivas, influencias, recomendaciones y demás actos indebidos que las leyes sancionan. Trato igual a los usuarios. Acumulación de cargos. Un problema que se liga a los anteriores deberes y que estudia la Administración pública con interés, es la acumulación de empleos por una misma persona, o sea el sistema de incompatibilidad del cargo que desempeña, con otros cargos públicos o privados.P La función pública excluye otra actividad que no sea la que específicamente le corresponde. Se requiere una ley administrativa que delimite funciones y horarios, y que comprenda no sólo las actividades directas del poder público, sino aun las empresas descentralizadas.P La acumulación de empleos deriva de los malos emolumentos y de una defectuosa organización administrativa que trae como consecuencia que el funcionario o empleado se abrume en actividades que no puede atender. Todo lo cual debe ser mejorado por el Estado para evitar las deficiencias del servicio y las deserciones. El sistema de nuestra Constitución es muy estricto para fijar las incompatibilidades en las categorías superiores de funcionarios. En unos casos la misma función exige esa incompatibilidad, ya que el funcionario no estaría Rafael Bidsa. La función {iública. B. A., 1960, págs. 27-55. Los instructivos del Presupuesto de egresos tienden a reglamentar la acumulación de empleos. 12 Auby y Ducos-Ader, ab. cii., pág. 148: "El artículo 8 del Estatuto de la función pública, impone la o~ligación, al funcionario, de declarar a la administración la situación de su cónyuge cuando ésta ejerza a título profesional una actividad lucrativa." 10

11


391

rodeado de la necesaria independencia y no podría dedicarse a sus actividades con eficacia y responsabilidad. Por vía de ejemplo señalamos los siguientes casos: La ciudadanía mexicana se pierde: Por prestar voluntariamente servicios oficiales a un gobierno extranjero sin permiso del Congreso Federal o de su Comisión Permanente. Artículo 37, fracción B, inciso II de la Constitución. El Supremo Poder de la Federación se divide, para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. No podrán reunirse dos o más de estos poderes en una sola persona o corporación ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unión conforme a lo dispuesto en el artículo 29. En ningún otro caso, salvo lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 131, se otorgarán facultades extraordinarias para legislar. Artículo 49 constitucional. Los diputados y senadores propietarios, durante el período de su encargo, no podrán desempeñar ninguna otra comisión o empleo, artículo 62 constitucional. Véase además el artículo 59 constitucional. Para ser diputado se requieren los requisitos del artículo 55 constitucional. Los ministros de la Suprema Corte de Justicia, los magistrados de Circuito, los jueces de Distrito y los respectivos secretarios. Art. 101 de la Constitución. Los presidentes municipales, regidores y síndicos de los ayuntamientos, electos popularmente no podrán ser reelectos. Artículos 115 de la Constitución. "Ningún individuo podrá desempeñar a la vez dos cargos federales de elección popular, ni uno de la Federación y otro de un Estado que sean también de elección; pero el nombrado puede elegir entre ambos el que quiera desempeñar." Artículo 125 de la Constitución.

5.

DEBER DE OBEDIENCIA

"Es un deber del empleado someterse a la dirección de sus jefes y obedecer las órdenes superiores jerárquicas, y cumplir con las obligaciones que le imponga el reglamento interior de trabajo." Artículo 14, fracciones 1 y In de la ley. Se ha afirmado que la obediencia jerárquica es la piedra angular de todas las sociedades fuertemente constituidas. Sin la obediencia se rompe la unidad de acción del poder público. Por otra parte, es causa de cese "por desobedecer reiteradamente y sin j~stificación, las órdenes que reciba de sus superiores". Art. 46, Frac. V, inCISO g) de la ley. Uno de los deberes esenciales de la función pública es la obediencia a los superiores. Este poder de dar órdenes es lo que se llama poder jerárquico, que comprende también el poder de anular o reformar los actos del inferior, aun por simple oportunidad; es a la vez el poder de reformar o mandar. No debe c~nfundirse con el poder de reprimir las faltas, o poder disciplinario. (Waline.) La jerarquía, dice el propio autor, se explica por varias razones: 1. El su-

392

ANDRÉS SERRA ROJAS

perior jerárquico tiene un papel de coordinación de tareas; 2. Vigila la unificación de las prácticas administrativas; 3. Él tiene una competencia técnica más grande o una más larga experiencia, por lo menos cuando se trata de un funcionario de carrera.P Tienen el deber de obediencia todos los funcionarios y empleados que se encuentren en una relación de jerarquía. Este mismo deber se impone en modalidades diversas en los organismos descentralizados, sujetos a las determinaciones de la ley respectiva. La obediencia es debida únicamente a los superiores que forman parte de un mismo servício.tEn principio el inferior debe obedecer las órdenes del superior jerárquico. Si aquél enjuiciara constantemente los actos de éste, la Administración pública sufriría un desquiciamiento por la falta de unidad en la determinación y en la acción. Por excepción pueden darse órdenes notoriamente ilegales, que entrañan la comisión de un delito. Para estos casos hay que considerar todas las circunstancias del hecho y de los actores. La doctrina reconoce que si estas órdenes son manifiestamente ilegales o pueden comprometer gravemente el interés público, el funcionario no está obligado a obedecer. El agente de policía que allana un domicilio por órdenes de su comandante o superior inmediato; el superior que obliga al inferior a un trámite en contra de la ley, la detención o retención arbitraria de una persona, y otros casos más. nos hacen pensar en la justeza de nuestro código penal que establece como excluyente de responsabilidad: artículo 15. fracción 7~ y l~ de: "Obedecer a un superior legítimo en el orden jerárquico. aun cuando su mandato constituya un delito si esta circunstancia no es notoria ni se prueba que el acusado la conocía."

G.

DEBER DE DISCRECIÓN Y DE SECRETO PROFESIONAL

El deber de fidelidad, llamado también secreto profesional de los funcionarios y empleados públicos, implica guardar reserva en los asuntos de que tengan conocimiento con motivo 'de sus labores administrativas. Estos asuntos requieren la reserva, principalmente en determinados ramos de la Administración, en que se puede poner en peligro al propio Estado, 'o al interés público, como en los casos de secreto diplomático, militar, fiscal, o médico. A esto se refiere la ley cuando impone a los empleados la obligación Waline, ob, cit., pág. 258, ob, cit., 8;1 cd. 1959, Sirey. La teoría alemana de la reiteración se funda en el derecho que tiene un empleado inferior, cuando recibe una orden contraria a la ley. de comunicárselo al superior. Si el funcionario jerárquicamente superior le reitera la orden, debe cumplirla quedando libre de responsabilidad por su ejecución. Para Laband el empleado sólo es competente para examinar la legalidad formal de la orden. si el superior es competente. y el inferior competente para ejecutarla y si reúne la orden sus requisitos materiales. 13

14


393

de "guardar reserva en los asuntos que lleguen a su conocimiento con motivo de su trabajo". Artículo 44, fracción IV.I Ó El deber de discreción implica obligaciones diferentes del funcionario público: a) El secreto profesional; y b) La reserva. Véanse artículos 210 Y 21 1 del código penal.

7.

DEBER DE SEGURIDAD

El deber de seguridad tiene por objeto evitar la ejecución de actos que pongan en peligro la vida o pertenencias del empleado o de sus compañeros. Algunas actividades administrativas son particularmente peligrosas como el empleo de armas, explosivos, sustancias y demás elementos que exigen un cuidadoso manejo. El artículo 44 en la fracción V establece como obligación burocrática: "Evitar la ejecución de actos que pongan en peligro su seguridad y la de sus compañeros." El estatuto anteriormente vigente contenía disposiciones cuyo alcance era muy comprometido para el Estado, al mezclarse los problemas de las luchas sociales modernas. Tal era el caso que fundaba una huelga general "porque la política general del Estado, comprobada con hechos, sea contraria a los derechos fundamentales que esta ley concede a los trabajadores del Estado, debiendo hacer la comprobación respectiva el propio tribunal". La ley de los traba jadores al servicio del Estado ha sido reformada en su artículo 46, frac. 1. (D. Ó. del 20 de enero de 1967): Artículo 46. "Ningún trabajador podrá ser cesado sino por justa causa. En consecuencia, el nombramiento o designación de los trabajadores sólo dejará de surtir efectos sin responsabilidad para los titulares de las dependencias. por las siguientes causas: "1. Por renuncia, por abandono de empleo o por abandono o repetida .falta injustificada a labores técnicas relativas al funcionamiento de maquinaria o equipo, o.. la atención de personas que ponga en peligro esos bienes o que cause la suspen. Slon o la deficiencia de un servicio, o que ponga en peligro la salud o vida de las personas, en los términos que señalen los reglamentos de Trabajo aplicables a la dependencia respectiva." 15 El artículo 10 de la Declaración de los derechos del hombre ,. del ciudadano indicó: "Nadie debe ser molestado por sus opiniones, aun religiosas, con tal que sus manifesta-

CIones no trastornen el orden público establecido por la lcy." Y el artículo 11: "La libre comunicación de los pensamientos y de las opiniones, es uno de los derechos preciosos del hombre. Todo ciudadano puede hablar, escribir o imprimir libremente, pero debe responder del abuso de esa libertad en los casos determinados por la ley." Los artículos 6, 7 Y 24 de la Constitución mexicana consagran estos principios. Una importante resolución expresa: "constituye falta de probidad y honradez por par~e del empleado público, dar a la publicidad en el periódico en que dicho empleado tcma el carácter de corresponsal, irregularidades .habidas en la oficina pública en que prestaba sus servicios". Ejecutoria de dicho Tribunal, 1943-1946. Rec,

394

ANDRÉS SERRA ROJAS

Como puede observarse de esta reforma, ella tiende a la protección de las personas y bienes en los servicios públicos, que quedan totalmente desamparados en los casos en que un grupo de trabajadores injustificadamente suspende sus labores. 8.

EL DEBER DE LEALTAD O FIDELIDAD A LA NACIÓN MEXICANA

Al hacer la protesta legal se establece el deber de lealtad al orden constitucional. La ley de los trabajadores del Estado se limita a prohibir "no hacer propaganda de ninguna clase dentro de los edificios o lugares de trabajo". Artículo H, Frac. VII. Este precepto alude a toda clase de propaganda, comercial, política, etc. Sin embargo, debemos diferenciar la prohibición de propaganda política o sectaria del deber de lealtad a la nación, pero en ocasiones se implican. Se creó la condecoración denominada la medalla de la lealtad. (D. O .r. del 6 de febrero de 1971.) El deber de lealtad a la nación es una exaltación patriótica de orgullo, desinterés y nobleza del funcionario y del empleado para servir a su patria, a la que desea ver grande y respetada.t? Este deber adquiere cada día mayor importancia frente a los intereses contradictorios que ponen en peligro al Estado. La indignidad en el resguardo de intereses nacionales es la peor de las afrentas. En algunos países se distinguen varias situaciones que se ajustan a su libertad política; según se obligue a un empleado a servir al partido en el poder, o figure en un partido de oposición o que se le prohíba en forma absoluta mezclarse en políticaY Este deber de lealtad indebidamente manejado por los gobiernos es en verdad un factor peligroso para las libertades fundamentales del hombre, cuando se traduce en una adhesión incondicional, ciega o wrpe, que elimina la libertad de los servidores públicos.t'' Este deber comienza con el derecho que tiene la Administración de exigir a sus subordinados fidelidad, honestidad y sinceridad, y cuando el empleado público protesta el fiel cumplimiento de la Constitución y las leyes que de ella emanen. Esta protesta significa un compromiso legal y ad honorern, de sostener la organización política, los órganos del Estado y los principios que regulan la vida nacional. En ese mismo orden todo Estado civilizado Y de acuerdo con los principios democráticos deja un amplio margen de opi16 Principio de 17 "1,05 agentes

lealtad. Sem, [ud, Fed, 6'} ép. T. 28, pág. 28. públicos tienen el deber no de servir a sus jefes, sino asegurar el funcionamiento regular y continuo del servicio público, los agentes públicos son pagado;; con el dinero del contribuyente, y no con los dineros personales de los gobernantes. Gaston jeze. Principies gencraux du droit administratii, París, 1936. Tomo JII, pág. 93. 18 Tesis jurisprudencial número 1096. Improbidad de los trabajadores. "De acuerdo con el artículo 121, fracción n de la Ley Federal del Trabajo, el patrono tiene derecho a rescindir el contrato de trabajo, en caso de falta de probidad del trabajador en el des· empeño de sus labores; y en tal virtud, si se justifica esta causa, no puede decirse que la separación que del trabajador haga el patrono sea injustificada."


395

nión, para que, por los conductos políticos idóneos se logre la superaclOn institucional. Se puede servir a un gobierno con lealtad y no prescindir del aspecto crítico de las relaciones políticas. La democracia, por fortuna, es un régimen abierto siempre a los requerimientos útiles del porvenir.w Este deber guarda relación con el deber de legalidad antes mencionado.

9.

DEBER DE RESIDENCIA

El empleado tiene la obligación de residir en el lugar en que se presten los servicios y de permanecer en sus funciones el tiempo fijado. El nombramiento debe contener "el lugar en que prestará sus servicios". Artículo 15, fracción VI de la Ley.20 Se ha pretendido con frecuencia, el traslado inmotivado de los empleados a otros lugares distantes del lugar señalado para el ejercicio de sus funciones. Deben distinguirse los casos graves de emergencia y calamidades públicas, en que la Administración pública puede movilizar a su personal, de los casos normales que comprenden una residencia fija de acuerdo con el servicio; y los puestos públicos que se caracterizan por su movilidad.s! La jurisprudencia del Tribunal de Arbitraje se debe orientar en el sentido de precisar cuándo es normal la movilización y propia del mismo servicio de un empleado y cuándo es un simple procedimiento para separarlo del servicio, en caso de que no quiera trasladarse voluntariamente a su nueva adscripción, y cuando se le traslada como una sanción, que no pueden aplicar en esa forma las autoridades administrativas. La ley de los servidores del Estado ordena sobre el traslado de los empleados: 22 Waline. "La liberté politique des [onctionnaires;' Reo. Ad. núm. 61, 1958. Cordero Torres José María. Reo. Ad. Púb. Mayo-junio, 1951. .. Tesis jurisprudencial número 435, Suprema Corte, Traslado de los empleados. Debe negarse la suspensión que solicite un empleado publico contra la determinación del titular de la oficina en que presta sus servicios, por la cual se le ordene que para el desc,mperl0 de los mismos se traslade de un lugar a otro; y no puede alegarse en contr~r.lO, que los titulares de las oficinas que realizan servicios publicas, en cuyo desempeño efICIente se encuentran interesados la sociedad y el Estado, estén obligados a justificar las razones o causas que motiven el traslado de sus empleados, tanto más, cuanto que esta cuestión no puede ser materia de la resolución del incidente de suspensión." Trabajadors al servicio del Estado, cambio de adscripción de los. "Los trabajadores al servicio del Estado, deben acatar, desde luego, las órdenes que se les den para que se trasladen a un lugar distinto del en que presten sus servicios, sin perjuicio de que cuando consideren injustificado ese cambio de adscripción o lo estimen lesivo de sus intereses personales, ejerciten en su oportunidad la acción procedente, ya que en este caso, como en todos los de la misma índole, debe entenderse que los intereses particulares de los trabajadores, están subordinados a la mejor y más eficaz realización de los servicios püblíCOs," Pág. 1317. T. VIII. 5~ ejecutoria. 22 Traslado de empleados: Semanario Judicial de la Federación. Tomo 75, pág. 262. Recursos procedentes cuando reclama un empleado su traslado. Sem, [ud, Fed, Tomo 104, pág. 297. 19 20 21

396

ANDRÉS SERRA ROJAS

Artículo 16. Reforma de: D. O. F. del 31 de diciembre de 1975. "Cuando un trabajador sea trasladado de una población a otra, la Dependencia en que preste sus servicios, dará a conocer previamente al trabajador las causas del traslado, y tendrá la obligación de sufragar los gastos de viaje y menaje de casa, excepto cuando el traslado se hubiere solicitado por el trabajador. Si el traslado es por período mayor de seis meses, el trabajador tendrá derecho a que se le cubran previamente los gastos que origine el transporte de menaje de casa indispensable para la instalación de su cónyuge y de sus familiares en línea recta ascendentes o descendentes o colaterales en segundo grado, siempre que estén bajo su dependencia económica. Asimismo, tendrá derecho a que se le cubran los gastos de traslado de su cónyuge y parientes mencionados en este párrafo, salvo que el traslado se deba a solicitud del trabajador. Solamente se podrá ordenar el traslado de un trabajador por las siguientes causas: 1. Por reorganización o necesidades del servicio debidamente justificadas; II. Por desaparición del centro de trabajo; III. Por permuta debidamente autorizada; y IV. Por fallo del Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje."

La Suprema Corte ha resuelto sobre los trabajadores al servicio del Estado lo siguiente (Ind, 1917-1965, 4~ Sala, Tesis jurisprudencial número 199, pág. 186) : "Debe negarse la suspensIOn que solicite un empleado público contra la determinación del titular de la oficina en que presta sus servicios, por lo cual se le ordena que para el desempeño de los mismos se traslade de un lugar a otro; y no puede alegarse en contrario, que los titulares de las oficinas que realizan servicios públicos, en cuyo desempeño eficiente se encuentran interesados la sociedad y el Estado, estén obligados a justificar las razones o causas que motiven el traslado ele sus empleados, tanto más, cuanto que esta cuestión no puede ser materia de la resolución del incidente de suspensión."

Cambio de adscripción de los trabajadores públicos. Sem: [ud, Fed. T. 28, pág. 143, sexta época. T. 19, pág. lII, 4" Sala. Cómo debe entenderse el lugar donde se presta el trabajo. S. [ud, Fed. Sexta época. T. 6, pág. 46, 4" Sala. Empleados de la Procuraduría General. S. [ud, Fed. T. 10, pág. 102. 4'10 Sala. Sexta época. Abandono de empleo. Cambio de lugar de adscripción. S. [ud, Fed, 6" ép, T. 17, pág. 9. 4'10 Sala.

CAPíTULO IV

LOS DERECHOS DE LOS SERVIDORES DEL ESTADO 1. Justificación de los derechos de los servidores del Estado.-2. Derecho al cargo o empleo, o derecho a la estabilidad.-3. Derecho al ascenso. 4. Sistema de selección de los funcionarios y empleados públicos.-5. Derecho al sueldo o salario.-6. Derecho a licencia, vacaciones y deseanso.-7. Otras ventajas económicas para el empleado.-8. Derecho a honores y consideraciones.-9. Derecho a la seguridad social.-IO. El régimen de las pensiones en el derecho administrativo.

1.

JUSTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS SERVIDORES DEL ESTADO

El Estado impone deberes imprescindibles a sus servidores para mantener el eficaz funcionamiento de los servicios públicos y realizar los demás fines que tiene a su cargo. Con estos deberes básicos se asegura el desenvolvimiento de la función pública'! Es lógico que la ley reconozca a los trabajadores del Estado los derechos o :entajas personales necesarios para su vida de relación, tanto los que se refIeren con su posición administrativa, como sus derechos personales y las facultades que se derivan de su propia investidura legal frente al particular. La doctrina denomina a esta materia la protección jurídica de los agentes públicos. Estos derechos, que son los que el trabajador tiene en relación al Estado, se consagran en su calidad de titulares o instrumentos de la función administrativa, o de personas físicas que reclaman de la organización gubernamental los elementos necesarios para subsistir decorosamente y hacer frente a sus necesidades personales y familiares y poder atender con eficacia los servicios públicos. 2 . El trabajador al servicio del Estado tiene el derecho de obtener las mejores condiciones para su trabajo, sea en la Administración o fuera de ella. 1 Lavand. Le droit public de l'empire allemand. T. 11, pág. 198. . ~ Tal es el caso de los técnicos al servicio de la administración pública que por su efl~lencia y bajos sueldos en el sector público, son reclamados por el sector privado con mejores sueldos y mejores condiciones de vida. Problemas que el Estado considera en algunos casos, apartándose del presupuesto y, celebrando contratos especiales de trabajo Con mejores sueldos y consideraciones.

397

398

ANDRÉS SERRA ROJAS

Tiene derecho también a que se le mantenga en su status legal, que regula su condición de agente público. En nuestro régimen las facultades del Congreso de la Unión para crear y süprimir empleos, Art. 73, fracción XI de la Constitución, es una consecuencia de su calidad de órgano soberano y le corresponde decidir sobre esta facultad, pero al trabajador se le deben respetar los derechos que las leyes le otorgan frente al poder público, mientras estén vigentes." Los derechos de los trabajadores al servicio del Estado se encuentran ampliamente reconocidos en el artículo 123, apartado B, de la Constitución, en la ley de los trabaj adores del Estado y en las demás disposiciones administrativas a las cuales hemos hecho referencia con anterioridad.

2.

DERECHO AL CARGO

o

EMPLEO,

o

DERECHO A LA ESTABILIDAD

El empleo o cargo no es un bien que entra en el patrimonio de un funcionario o empleado, pues el Estado tiene el derecho de modificar toda la estructura del personal de la administración pública, a los reclamos del interés general. Al trabajador al servicio del Estado le incumbe legalmente la tarea de desarrollar las funciones a su cargo. De acuerdo con el artículo 73 de la Constitución, fracción XI, el Congreso de la Unión tiene facultad: "para crear y suprimir empleos públicos de la Federación y señalar, aumentar o disminuir sus dotaciones". El artículo 44 de la Ley menciona las obligaciones necesarias para desempeñar sus labores. Esa facultad debe interpretarse en el sentido de no ocasionar perjuicios innecesarios o indebidos a los empleados y en todo caso tomar las providencias legales para remediar los perjuicios que se ocasionen. Tal es el sentido en que se ha desenvuelto nuestra legislación. Por lo que se refiere a los empleados de base, la ley señala en su artículo 6 el carácter de inamovibles, pudiendo sólo ser removidos por las causas que señala la propia ley. Inamovilidad y estabilidad son la base de los derechos del trabajador público. Frente a la diversidad de opiniones que con acopio de razones discuten si el funcionario o empleado tiene derecho a esta inamovilidad, debemos comentar que la inamovilidad es un derecho que otorga el Estado a sus servidores por las razones que determinaron su adopción. Sólo graves razones de interés general obligarían' al Estado a cambiar no un precepto de la ley, sino el sistema general de la función pública en el Derecho administrativo mexicano.! "No puede discutirse al Estado la facultad de modificar su estructura creando y suprimiendo los oficios a la medida de las conveniencias sociales. Gastón Jeze. Les principes generaux du droit administratif. T. 11, pág. 758. Sem [ud, Fed, Tomo 79, pág. 1329. V época. Término en que prescriben las acciones de los titulares para suspender a los trabajadores del Estado, por causas injustificadas. 3 4


399

Ningún poder puede legítimamente vedar al Estado su derecho indiscutible a suprimir los empleos cuyo mantenimiento estime necesarios." García Oviedo. Ob. cit., pág. 27. Estos empleados tienen derecho al cargo, en tanto que se consideren en las respectivas leyes de egresos y la ley mantenga su régimen jurídico, en concordancia con la reforma constitucional del artículo 123. El derecho al cargo más que un derecho autónomo, es el presupuesto y la condición de los otros derechos, porque equivale al derecho de permanecer en la relación del empleo, dentro del cual se contienen los demás. Nuestra legislación considera a varios casos: unos, en que el Presidente de la República puede nombrar y remover libremente a los funcionarios y empleados superiores. Artículo 89, fracción II de la Constitución, que no provienen de elección popular, o la ley fija las condiciones de permanencia en otros, o la ley fija un plazo de permanencia para el ejercicio de la función; y finalmente los casos de inamovilidad, que requieren para ser separados del servicio, encontrarse en alguna de las justas causas de remoción que señala el estatuto por medio de un procedimiento jurisdiccional ante el tribunal. Artículo 46. Sin embargo, en cada caso es necesario considerar la ley que regula en forma expresa, la situación del empleado o funcionario que como se determina en la legislación francesa, es una relación de carácter estatutario o situación jurídica general. Sem, Jud. Fed. VI época, 4~ Sala, T. XXVII, pág. 47; Reinstalación. Trabajadores a tiempo fijo no pueden ser despedidos antes del vencimiento de este término. Sem, [ud. Fed. VI época. T. XXXVII, 4~ Sala, pág. 178.

3.

DERECHOS AL ASCENSO

Los funcionarios y empleados tienen derecho a ser mejorados en su condición burocrática, si reúnen las condiciones de aptitud moral y técnica que requiere una actividad admínistratíva.s La reforma constitucional sigue este criterio. Artículo 123, apartado B, fracción VII. "La designación del personal se hará mediante sistemas que permitan apreciar los conocimientos y aptitudes de los aspirantes. El Estado ~rganizará escuelas de Administración pública." Fracción VIII. "Los traba[adores gozarán de derechos de escalafón a fin de que los ascensos se otorguen en función de los conocimientos, aptitudes y antigüedad." 11 . Asc~nder es pasar de una categoría inferior en los cuadros de la AdminIstraCl6n pública, a categorías administrativas superiores que implican mayor~s derechos, dignidades y obligaciones y sobre todo, una mejor remuneración, El ascenso es un derecho legítimo del trabajador que aspira a Sem, [ud, Fed. 5' ép, T. 104, pág. 2356. Antigüedad no es un derecho sino un hecho. Sem, toa. Fed. 6" ép. T. 10, pág. 74. ti

6

I

I

I

ANDRÉS SERRA ROJAS

desempeñar eficientemente su labor, a mejorar en la condición de sueldo o salario y las demás prerrogativas que rodean a un empleo. Es una forma de combinar el interés público del servicio, que exige un trabajo eficiente y el interés privado del funcionario o empleado que, a partir del nombramiento, ve coronados sus esfuerzos con nuevos elementos que mejoran su situación económica y social. En los sistemas de escalafón se combinan varios elementos para un justo sistema de ascenso, como la libre elección, la antigüedad y la capacidad. La libre elección se reduce a los empleados de confianza y a los del último lugar en el escalafón, la antigüedad resume el historial de un empleado, currículum vitae y la capacidad, que es la idoneidad para desempeñar el empleo. Todos estos elementos se comprenden en la citada reforma constitucional. La carrera administrativa, como la carrera judicial, otorga al empleado la posibilidad de un ascenso a los puestos inmediatos. Para ello se requiere una reglamentación estrictamente técnica que defina la naturaleza de los cargos administrativos, la posibilidad técnica del empleado para desempeñarlo y su actitud para constituir una debida garantía para el funcionamiento de los servicios públicos."

4.

SISTEMA DE SELECCIÓN DE LOS

FUNCIONARIOS Y E;\-IPLEADOS P1JBLICOS

El candidato a ser nombrado debe en la doctrina y en la legislación satisfacer determinadas condiciones o aptitudes que varían según la naturaleza del cargo e inspiradas en el interés general.s Pueden ser exigidas condiciones de edad o antigüedad, de aptitud física y de aptitud técnica, o mérito. Las legislaciones modernas varían en cuanto a los procedimientos para hacer la debida selección del personal, pero en todas predomina la idea de una buena condición física y moral unida a una conveniente actitud de capacidad. La reforma al artículo 123 constitucional, se preocupó profundamente por el elemento de capacidad en el funcionario y empleado público com~ base de la administración pública mexicana. El inciso B, fracción VII de dicho artículo expresa: "La designación del personal se hará mediante sistemas que permitan apreciar los conocimientos y aptitudes de los aspirantes. El Estado, organizará escuelas de Administración pública. Los sistemas a los que se alude no pueden ser otros que los sistemas modernos de selección 'que el derecho administrativo ha estudiado convenientemente.? 7 Luis Domínguez Carrascosa. "La carrera judicial." Bol. de In], ]11d. XII, núm. 123. pág. 699. 8 E. Serrano Cuirado. "Los actos de procedimiento de selección de funcionarIOS. Rev. Ad. Púb. IEP. Madrid, núm. 8, mayo-agosto, 1952, pág. 103. 9 Rafael Santos Jiménez. La carrera administrativa. Ed. Lex. La Habana, Cuba.


401

"La administración no es sólo una jerarquía de .oficios y de órganos, dice García Oviedo, silla también de competencias. El Estado debe premiar la laboriosidad de sus servidores porque además de estimularlos, asegura el servicio público con eficiencia. El derecho ial ascenso es un elemento básico de la carrera administrativa. que debe acompañarse de una mayor dignidad burocrática y de un aumento en el sueldo del trabajador."

Cuando la administración pública se va anquilosando por la perma· nencia indefinida en el poder de un mismo grupo o persona, se denomina nepotismo. Se caracteriza, por un sistema de antigüedad, que va premiando al empleado por su servilismo manifiesto o por sus grandes e inaplazables necesidades. Los sistemas modernos de selección de funcionarios y empleados se pueden reducir a los siguientes: a) Elección. Es la designación por una colectividad, a través de su cuerpo electoral, de la persona que tomará decisiones en su nombre, ya que razones prácticas impiden que ella ejerza directamente el poder. b) Selección discrecional. En la libre selección el funcionario señalado nombra sin obstáculo al funcionario o empleado, sin más límite que su propia voluntad, o los requisitos que le delimita la ley. El personal puede ser libremente seleccionado y es el poder público el que realiza la selección en forma unilateral. e) Selecciones reservadas. La legislación acepta se reserven determinados puestos y se otorguen facilidades y prerrogativas a los veteranos de la Revolución, mutilados de guerra, personajes excepcionales en nuestro mundo histórico. Toda actividad administrativa exige en el funcionario y en el empleado una determinada aptitud técnica. Los procedimientos de selección son muy variados y todos ellos conducen a una apreciación general de las aptitudes del personal. Se reconocen estos procedimientos: 10 . a) El concurso. Está formado por una serie de pruebas de capacidad que per~lten determinar el grado de aptitud de un empleado, el cual es calificado por el J~rado respectivo. La admisión al concurso puede estar limitada por la comprobaCIón de determinadas condiciones o circunstancias. En los exámenes o pruebas directas, es la propia administración la que seleCCIOna al personal, previa la realización de determinadas pruebas de capacidad, o la satisfacción de ciertos requisitos. . e) El ingreso a planteles de capacitación. Puede también obligarse a los solic~tantes de empleos públicos, realicen cursos especiales en las escuelas de capacitaclón. o institutos de administración pública. En las escuelas, a su vez, se exigen detennmados requisitos para su ingreso. Artículo 43, fracción VI, inciso f) de la ley.

?)

Todos estos sistemas han sido analizados tanto en la reforma constitucional como en la nueva ley de los servidores del Estado.

-

10

E. Serrano Guirado. Las incompatibilidades de [uncionarios, 1956.

402

ANDRÉS SERRA ROJAS

La ley establece como un derecho de los trabajadores del Estado a participar en los concursos para ser ascendidos. La ley se refiere a "todos los trabajadores de base con un mínimo de seis meses en la plaza del grado inmediato superior". Art. 48 de la ley. En cada dependencia se expedirá un reglamento de escalafón conforme a las bases establecidas en la ley, el cual se formará de común acuerdo por el titular y el sindicato respectivo. Son factores escalafonarios: los conocimientos, la aptitud, la antigüedad, la disciplina y la puntualidad. Artículo 50 de la ley. Las vacantes se otorgarán a los trabajadores de la categoría inmediata inferior que acrediten mayor tiempo de servicios prestados dentro de la misma unidad burocrática. En igualdad de condiciones se preferirá al trabajador que acredite mayor tiempo de servicios prestados dentro de la misma unidad burocrática. Una comisión mixta de escalafón con igual número de representantes del titular y del sindicato nombrará un árbitro que decida los casos de empate, si no hay acuerdo, decide el tribunal de los trabajadores.

5.

DERECHO AL SUELDO O SALARIO

El salario es la retribución que debe pagarse al trabajador a cambio de los servicios prestados. Artículo 32 de la ley de los trabajadores públicos, véase además el artículo 14 de la ley del ISSSTE. La reforma del artículo 123, apartado B de la Constitución, fija las siguientes bases para el sueldo o salario de los trabajadores públicos. "IV. Los salarios serán fijados en los presupuestos respectivos sin que su cuantía pueda ser disminuida durante la vigencia de ellos." "En ningún caso los salarios podrán ser inferiores al mínimo para los trabajadores en general." "V. A trabajo igual corresponderá salario igual, sin tener en cuenta el sexo." "VI. Sólo podrán hacerse retenciones, descuentos, deducciones o embargos al salario, en los casos previstos en las leyes."

Estos preceptos guardan relación con otras disposiciones de la mis~a Constitución, como los artículos cuarto y quinto. De ellos resulta el salarie como una retribución justa de servicios. "Nadie puede ser privado del producto de su trabajo, sino por resolución judicial" y se le denomina "justa retribución". El salario será uniforme para cada una de las categorías de trabajadores y será fijado en los presupuestos de egresos respectivos. La cuantía del salario uniforme fijado en los términos anteriores DO podrá ser disminuido durante la vigencia del presupuesto de egresos a q~e corresponda. De ser posible se establecerán aumentos periódicos de salarlO por años de servicio de conformidad, con la capacidad económica del Estado.

DERECHO ADMINISTRATlVO

403

La ley prevé determinados descuentos tales como deudas contraídas con el Estado, cuotas sindicales, descuentos judiciales o del régimen de seguridad, fuera de esto el salario es inembargable. Art. 38 de la ley. Es indudable que de acuerdo con los preceptos constitucionales, el empleado tiene un verdadero derecho sobre su sueldo, que es fijado tanto en relación con el servicio público, como atendiendo al rango y condiciones de los servidores públicos. u El artículo 127 de la Constitución indica: El Presidente de la República, los individuos de la Suprema Corte de Justicia, los diputados y senadores y demás funcionarios públicos de la Federación, de nombramiento popular, recibirán una compensación por sus servicios, que será determinada por la ley y pagada por el Tesoro Federal. Esta compensación no es renunciable y la ley que la aumente o disminuya no podrá tener efecto durante el período en que un funcionario ejerce el cargo. El artículo 126 de la Constitución ordena: "No podrá hacerse pago alguno que no esté comprendido en el presupuesto o determinado por ley posterior." En los casos de omisión de una retribución legal, "se entenderá por señalada la que hubiere tenido fijada en el presupuesto anterior, o en la ley que estableció el empleo". Art. 75 de la Constitución. El artículo 13 de la Constitución ordena que ninguna persona o corporación puede gozar más emolumentos que los que sean compensación de servicios públicos 1 estén fijados por la ley. La Suprema Corte ha establecido la siguiente jurisprudencia en materia de salarios caídos: "La condenación al pago de salarios caídos a los trabajadores del Estado, no es contraria al artículo 13 de la Constitución Federal, porque no se trata de emolumentos decretados en favor de alguna persona, sin causa legal. sino de fl:sponsabilidades específicas del Estado." (índice 1917-1965, 4~ Sala, tesis 196, página 184.)

6.

DERECHOS A LICENCIAS, VACACIONES Y DESCANSOS

La ley de los trabajadores al servicio del Estado señala entre las obligaciones del Estado, artículo 43, fracción VIII, la siguiente: VIII. "Conceder licencias sin goce de sueldo a sus trabajadores para el desempeño de las comisiones sindicales que se les confieran o cuando sean p~'omovidos temporalmente al ejercicio de otras comisiones en dependencia dlÍerente a la de su plaza o como funcionario de elección popular. "Las licencias que se concedan en los términos del párrafo anterior, se computarán como tiempo efectivo de servicio dentro del escalafón." El artículo 123, apartado B, fracción III de la Constitución ordena: "Los trabajadores gozarán de vacaciones que nunca serán menores de veinte días al año." El artículo 30 de la ley de los servidores públicos establece: 11

Rafael Bielsa. La función pública. Ed. Depalma, 1960, pág. 90.

40·1

ANDR¡::S SERRA ROJAS

"Los trabajadores que tengan más de seis meses consecutivos de servicios, disfrutarán de dos períodos anuales de vacaciones, de diez días laborables cada UlIO, en las fechas que se señalen al efecto, pero en todo caso se dejarán guardias para la tramitación de los asuntos urgentes, para los que se utilizarán de preferencia los servicios de quienes no tuvieren derecho a vacaciones. "Cuando un trabajador no pudiese hacer uso de las vacaciones en los períodos señalados, por necesidades del servicio, disfrutará de ellas durante los diez días siguientes a la fecha en tI ue haya desaparecido la causa que impide el disfrute de ese descanso, pero en ningún caso los trabajadores que laboren en períodos de vacaciones tendr.in derecho a doble pago de sueldo." Por lo que se refiere a descansos el artículo 123, apartado B, fracción Il de la Constitución dispone: "Por cada seis días de trabajo, disfrutará el trabajador un día de descanso} cuando menos, con goce de salario íntegro." Entre las obligaciones de los titulares la ley señala en el artículo 43, fracción VI, inciso e) el siguiente beneficio: "Establecimientos de centros para vacaciones y para recuperación, de guarderías infantiles y de tiendas económicas." A lo cual agregaremos la semana de 10 horas. La fracción X, inciso e) del propio artículo ordena: "Las mujeres disfrut ar.in de un mes de descanso antes de la fecha que aproximadamente se fije para el parto 'Y de otros dos después del mismo. Durante el período de lactancia, tendrán dos descansos extraordinarios por día, de media hora cada uno, para amamantar a sus hijos, Además, disfrutar.in de asistencia médica y obstétrica, de medicinas, de ayudas para la lactancia y del servicio de guarderías," El artículo 28 de la ley de los servidores públicos repite este mandamiento. El artículo 29 de la misma ley ordena: "serán días de descamo obligatorio los lfue señala el calendario oficial",

La salida t em poval y definitiva del ser-vicio

Debemos distinguir la suspensión temporal del servicio y la salida definitiva del mismo, como Jo liare la fracción IV del apartado B, del artículo 123 de la Constitución que ordena: "Los trabajadores sólo podrán ser suspendidos o cesados jJOr causa jll'lificada} en los términos que la ley fije." A) Int cvru prion tc m poral en el servicio o inlcrru pciún (~Il los cjccios cid nombramiento. Las actividades de un empleado eu el servicio se pueden interrumpir temporalmente. y COIl goce de sueldo en su caso, en los casos siRuientes: a) Descanso semanal, La fracción Il del apartado B, del artículo 123 constitucional ordena quc: "Por cada seis días (le trahajo, disfrutará el trabajador de un día de dese amo, cuando menos. con goce de salario íntegro." En los mismos términos se establece esa obligación en el artículo 27 de la ley.

DERECHO AO:\fINISTRATIVO

405

Por Acuerdo Presidencial del 28 de diciembre de 1972, se redujo la jornada de trabajo a cinco días. b) Descanso obligatorio. Serán días de descanso obligatorio los que se¡jale el calendario oficial. (Art. 29 de la Ley.) Suspensión de los empicados. Son. tu«. red. Tomo 10·1, p,ig. 382, VI época. c) Trabajo de las m u [cvrs, Artículo 12;3, apartado R, Iracción XI, inciso c) de la Constiturión. Las mujeres disfrutarán de un mes de descamo antes de la fecha que aproximadamente se fije para el parto y de otros dos meses después del mismo. Durante la lactancia tendrán dos descansos extraordinarios por día, de media hora cada uno para amamantar a sus hijos. (.\rt. 28 de la Ley.) d) Vacaciones. La fracción III del apartado R de la Constitución ordcna: "Los trabajadores gozarán de vacaciones que nunca serán menores de veinte días por año." Los trabajadores que tengan más de seis meses consecutivos de servicio disfrutarán de dos períodos anuales de vacaciones, de diez días laborables cada uno. en las fechas que se señalen al efecto; pero en todo caso se dejarán guardias para la tramitación de los asuntos urgentes, para los que se utilizarán de preferencia los servicios de quienes no tuvieren derecho a vacaclones. (Art. 30 de la Ley.) La Secretaría de Gobernación es el órgano admiuistrativo, que por medio de un Decreto señala la época y condiciones de las vacaciones. Se ha discutido la conveniencia de escalonar estas vacaciones, porque prácticamente se suspende toda la actividad de la Administración pública con indudable pero juicio para los servicios públicos. e) Licencias en caso de enfermedades no profesionales. De acuerdo con la fracción XI, inciso a) apartado B, del artículo 12:l de la Constitución, la seguridad social cubrid las enfermedades no profesionales y maternidad, y la misma fracción, inciso h) agrega: "En caso de accidente o enfermedad, se conservará el derecho al trabajo, por el tiempo que determine la ley." "Cuando se trate de un trabajador y la enfermedad lo incapacite para el trabajo, tendrá derecho a licencia con goce de sueldo, o con medio sueldo, conforme al Art. 85 del estatuto jurídico (reformado). Si al vencer la licencia c?n medio sueldo continúa la incapacidad, se concederá al trabajador Iicenera sin goce de sueldo mientras dure la incapacidad hasta por 52 semanas contadas desde que se inició ésta. Durante la licencia sin goce de sueldo, el I?stituto cubrirá al asegurado un subsidio en dinero equivalente al 50 por <:l~nto del sueldo que percibía el trabajador al ocurrir la incapacidad. Al prlllcipiar la enfermedad, tanto el trabajador como la entidad u organismos públicos en que labore, darán el aviso correspondiente al Instituto." (Artículo 22, fracción 11 de la Ley del ISSSTE.) f) Licencias t'ncaso de accidente o enfermedad profesionales. (Art, 32 de la Ley del ISSSTE.) En estos casos el trabajadortendrá derecho a licencia

406

ANDRÉS SERRA ROJAS

con goce de sueldo íntegro cuando el accidente o enfermedad incapaciten al trabajador para desempeñar sus labores. g) Suspensión temporal en caso de prisión preventiva. (Art. 45, fracción JI de la Ley.) En estos casos la suspensión temporal de los efectos del nombramiento de un trabajador no significa el cese del mismo. Es causa de suspensión temporal: La prisión preventiva del trabajador, seguida de sentencia absolutoria o el arresto impuesto por autoridad judicial o administrativa, a menos que, tratándose de arresto, el Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje, resuelva que debe tener lugar el cese del trabajador. h) Trabajadores que manejan fondos o valores. (Art. 45, fracción Il, párrafo 20 de la Ley.) Los trabajadores que tengan encomendado manejo de fondos, valores o bienes, podrán ser suspendidos hasta por 60 días, por el titular de la dependencia respectiva, cuando apareciese alguna irregularidad en su gestión mientras se practica, la investigación y se resuelve sobre su cese. i) Licencias sin goce de sueldo. (Art. 43, fracción VIII de la Ley.) Son obligaciones de los titulares: Conceder licencias sin goce de sueldo a sus trabajadores para el desempeño de las comisiones sindicales que se les confieran o cuando sean promovidos temporalmente al ejercicio de otras comisiones en dependencia diferente a las de su plaza o como funcionario de elección popular. Las licencias que se concedan en los términos del párrafo anterior, se computarán como tiempo efectivo de servicio dentro del escalafón. Las licencias sin goce de sueldo dan origen a vacantes temporales y a vacantes definitivas según los casos: a) Menores de seis meses, artículo 63, de la ley; b) Mayores de seis meses, artículo 64 de la ley.

7.

OTRAS VENTAJAS ECONÓMICAS PARA EL EMPLEADO

Tanto en la ley como en el Presupuesto de Egresos de la Federación y en leyes administrativas diversas, se establecen otras ventajas .económicas para el empleado, a lo cual hay que agregar las obras generales de la administración pública, relativas a la política social comprendida en diversos ardenamientos.P 12 "Lo que se entiende por política de salarios debe señalar los límites y los movimientos al resto de la política social. Los tiempos son difíciles, pero la falta de reflexión y de técnica puede hacerlos aún más difíciles. Un proletariado empobrecido y febril espera con angustia un impulso decidido en el orden económico que le saque de sus penurias, oscuridades y miserias. Estamos convencidos de que' tal cosa sólo puede alcanzarse mediante un estudio nuevo, más social y dinámico de la economía y la sociología, de los procesos de la producción, del mercado y de las relaciones laborales. Ello será tan conveniente para los empresarios y capitalistas como para los propios trabajadores. No sólo porque la paz social basada en la injusticia económica es, a lo más, una paz armada, síno también porque el salarismo (con su nueva política social y de rentas de trabajo, al poner en claro la realidad de los procesos económicos, facilita la labor que los empresarios llevan a cabo, a veces bajo condiciones adversas." Antonio de la Granda. politica del bienestar social. Editorial Victoriano Suárez. Madrid, 1960. Intr.

j


407

Otras ventajas económicas son: sobresueldos, sobrehaberes (Sern. [ud, Fed. Tomo 177, pág. 198), honorarios, compensaciones, horas extras (Art. 39 de la ley), gastos de representación, gratificaciones, aguinaldos, servicios especiales o extraordinarios, y otros emolumentos no comprendidos en los anteriores. Indicamos que el Estado realiza una amplia política en beneficio de sus trabajadores, proporcionándoles casas-habitación, propias o rentadas; servicios generales en materia de higiene, deportivas, culturales, artísticas, sociales, servicio médico gratuito y hospitalización; adquisición de automóviles baratos; indemnizaciones por separación injustificada, por accidentes y por enfermedades. De capacitación y perfeccionamiento en instituciones nacionales y extranjeras.te Artículo 29 a 40 del estatuto de los trabajadores al servicio de los poderes de la Unión. Artículo 14 de la Ley de seguridad y servicios sociales. Es necesario precisar algunos de los conceptos anteriores. Desde luego el sueldo básico, que se tomará en cuenta para los efectos de la ley del Instituto de Seguridad, se integrará solamente con el sueldo presupuestal, el sobresueldo y la compensación de que más adelante se habla; excluyéndose cualquiera otra prestación que el trabajador percibiera con motivo de su trabajo. Artículo 14 de la ley del Instituto.P Sueldo presupuestal es la remuneración ordinaria señalada en la designación o nombramiento del trabajador en relación con la plaza o cargo que desempeña, con sujeción al catálogo de empleos y al instructivo para la aplicación del presupuesto de egresos. Sobresueldo es la remuneración adicional concedida al trabajador en atención a circunstancias de insalubridad o carestía de la vida del lugar en que presta sus servicios. Compensación es la cantidad adicional al sueldo presupuestal y al sobresueldo que la Federación otorga discrecionalmente en cuanto a su monto y duración a un trabajador en atención a las responsabilidades o trabajos extraordinarios relacionados con su cargo o por servicios especiales que desempeñe y que se cubre con cargo a la partida específica denominada compensaciones adicionales de servicios especiales. Indicamos que la ley en su artículo 43, además del derecho al ascenso del empleado público, le otorga otros derechos como obligaciones de los podefes de la Unión, tales como el derecho de reinstalación, indemnizaciones, lUstrumentos de trabajo, aportaciones de seguridad, a las que nos referiremos más adelante, prestaciones diversas, licencias sin goce de sueldo en comisiones sindicales, etc.

13

14

Articulos 29 a 40 del Estatuto y 14 de la Ley de seguridad y servicios sociales. Articulo 3.

408

8.

ANDRÉS SERRA ROJAS

DERECHO A PREMIOS, HONORES Y CONSlIlERACIONES

Ley actual de: D. O. F. 31 de diciembre de 1975. La ley administrativa, establece estímulos y recompensas a favor de los funcionarios y empleados de la Federación, que desempeñen sus labores con honradez, diligencia, constancia o acuciosidad ejemplares o bien por méritos relevantes. Art. 6.1 5 Toda actividad humana debe ser estimulada para dar nuevos impulsos a la acción individual. El Estado, como todas las grandes empresas, no debe olvidar a sus servidores y rodearlos de consideraciones que estimulen el trabajo personal, hacia metas siempre mejores.w La ley de referencia tiene por objeto estimular a los funcionarios y empleados que desempeñen su cometido con honradez, diligencia, constancia y acuciosidad ejemplares. El personal que desempeñe con eficiencia las labores que le están encomendadas merece la consideración del Estado.

9. EL

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL

El artículo 123, apartado B, fracción XII, incisos a), b)J e), d)J (~)J f), de la Constitución, dispone: "La seguridad social se organizará conforme a las siguientes bases mínimas: "a) Cubrirá los accidentes y enfermedades profesionales; las enfermedades no profesionales y maternidad; y la jubilación. la invalidez, vejez y muerte. "b] En caso de accidente o enfermedad, se conservará el derecho al trabajo por el tiempo que determine la ley. "e] Las mujeres disfrutarán de un mes de descanso antes de la fecha que aproximadamente se fije para el parto y de otros dos después del mismo. Durante el período de lactancia, tendrán dos descansos extraordinarios por día, de media hora cada uno, para amamantar a sus hijos. Además, disfrutarán de asistencia médica y obstétrica. de medicinas, de ayudas para la lactancia y del servicio de guarderías infantiles. Ud) Los familiares de los trabajadores tendrán derecho a asistencia médica Y medicinas, en los casos y en la proporción que determine la ley. He) Se establecerán centros para vacaciones y para recuperación, así como tiendas económicas para beneficio de los trabajadores y sus familiares. uf) Se proporcionarán a los trabajadores habitaciones baratas en arrendamiento o venta, conforme a los programas previamente aprobados."

Este régimen de seguridad social constituye uno de los grandes adelantoS de la acción gubernamental, pues son una serie de prerrogativas legítimas Articulo 2. "Ley de estímulos y recompensas." D. O. F. 6 de diciembre de 1954. Ley anteriol'· Reglamento de la misma: D. O. F. 8 de mayo de 1957. Art, 1.

15 Hl


409

para los servidores del Estado, precursores de un régimen nacional de seguridad que comprenda a cualquier persona que resida en el territorio nacional. La Constitución no ha fijado una estructura rígida en su sistema de seguridad, porquc expresamente ha insistido que ella se organizará dc acuerdo' con las bases mínimas. Puede por lo tanto, una ley ordinaria, ampliar estas prestaciones en beneficio de los trabajadores públicos, mas no puede reducirlas durante su vigencia. Para atender los problemas de la seguridad social de los servidores del Estado la ley creó el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado 17 que sustituye en sus funciones a la antigua Dirección General de Pensiones Civiles de Retiro.t" El artículo 3 de la Ley del Instituto establece con el carácter de obligatorias las siguientes prestaciones: Seguro de enfermedades no profesionales y maternidad; de accidente de trabajo y de enfermedades profesionales; de vejez, invalidez y por causa de muerte, así como indemnizaciones globales. Fracciones 1, XI, XII, XIII Y XI\'.

Servicios de reeducación y readaptación de inválidos, servicios que eleven el nive] de vida tanto del trabajador como de su familia. Fracciones IU y IV. Promociones que mejoren la preparación técnica y cultural y que activen formas de sociabilidad del trabajador y (le su familia. 'Fracción V. Créditos para la adquisición en propiedad de casas y terrenos para la construn:i('l!I de las mismas, destinadas para la habitación del trabajador. Fraccic'm V1. Ancudamiento de habitaciones económicas pertenecientes al Instituto. Fracr.iún V1. I'r('LllIIOS hipotecarios a corto plazo y j ubilación, 'Fracciones VU, IX y X. ];IS

10. Er.

Ri.GIMEN

m:

LAS PENSIONES EN 1':1, DERf:CHO ADMINISTRATIVO

La pensión es un derecho patrimonial temporal que la ley otorga a los scrvidorc,s del Estado que se separen del empleo, y subsidiariamente a sus causahabientes, por méritos o servicios propios o extraños, o bien por pura g-racia del que lo concede o como remuneración de servicios prestados. Más adclant(· aludiremos a las clases pasivas y su diverso régimen. . ~iC'!'a define la jubilación y la pensión en los términos siguientes: 1!l "La 1ll:~t'~uci()n de la jubilación es el derecho que el agente de la Administración P\ll~h~a (civil}, tiene de percibir su sueldo, bien sea por su edad, por su impOSibilidad física, debido a la cual es relevado de la prestación del servicio. del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado. Ley de la Dirección General de Pensiones Civiles de Retiro. Sufrió durante su V1genda -numerosas reformas. 19 Rafael Bielsa, ob. cit, T. U;p;igs. 155 y 182. 5~ ed, 1956. Depalma editor. n. A. 17 Ley

• 1Il

410

ANDRés SERRA ROJAS

La pensión es un derecho pecuniario que la ley acuerda a determinados parientes, con calidad de herederos forzosos, del funcionario o empleado quc haya tenido derecho a la jubilación. Es decir, es un derecho que nace para los herederos a la muerte del causante, y siempre que éste haya tenido derecho de jubilación." El derecho a la jubilación engendra el derecho a la pensión y se llama esta pensión jubilatoria. Aun cuando son conceptos diversos, mantienen una necesaria relación en el sistema de seguridad.w Artículo 63. (Reforma de D. O. F. del 31 de diciembre de 1975.) El derecho a las pensiones de cualquier naturaleza nace cuando el trabajador o sus familias derechohabíentes se encuentran en los supuestos consignados en esta ley,! satisfagan los requisitos que la misma señala. El expediente deberá quedar integrado en un plazo máximo de ciento veinte días, contado a partir de que el Instituto reciba la solicitud, transcurrido el cual, se otorgará la pensión en un lapso de quince días. Si en los términos señalados en el párrafo anterior no se integra el expediente y no se ha otorgado la pensión, el Instituto estará obligado a efectuar el pago del 65% de la pensión probable que pudiera corresponder al solicitante que estuviere separado definitivamente del servicio. La pensión provisional se cubrirá en los términos indicados hasta la fecha en que se otorgue la definitiva, sin perjuicio de que transcurridos dos aftas se revise el caso para determinar lo que proceda, independientemente de que se finquen las responsabilidades en que hubieren incurrido los funcionarios y empleados del Instituto y de las Entidades y Organismos públicos que en los términos de las leyes aplicables estén obligados a proporcionar la información necesaria para integrar los expedientes respectivos. Cuando el Instituto hubiere realizado un pago indebido, en los términos del párrafo anterior, por omisión o error en el informe rendido por la Entidad o el Organismo, se resarcirá al propio Instituto con cargo al Presupuesto de éstos." Ley del ISSSTE. El régimen de pensiones de los servidores públicos está sometido a principios de interés general. que impone el criterio para considerar los problemas que se originen.:n Véase el capítulo VIII de la ley. El régimen de seguridad de los servidores públicos, lo mismo que el régimen de seguridad de obreros, campesinos, militares, forman parte del "Sistema General d.e Seguridad Social de la Nación Mexicana", en proceso de integración. Esta segundad constituye uno de los más importantes servicios de la vida moderna civilizada, a través de los cuales se da satisfacción a imprescindibles necesidades sociales, roediante un régimen de estricto derecho público.s-

Pensiones por gracia o graciables y pensiones de derecho u obligatorias Las pensiones por gracia son las que discrecionalmente concede el EstadO a importantes personajes de la vida nacional o a sus descendientes, que reúnen condiciones excepcionales al prestar servicios relevantes a la patria. 20 El sueldo integral del servicio comprende: 1) La numeración presupuestal y sus elementos complementarios; 2) Las remuneraciones diferidas a través del régimen de pensiones. 21 Maurice Hauriou. Droit administratii. 11 ed. pág. 625. 22 Carlos Carda Oviedo. Derecho administrativo. T. H, pág. 217, 1962. gl1- ed.


Por vía de ejemplo señalaremos los siguientes: "Decreto que concede pensión vitalicia a los diputados y empleados del Congreso Constituyente de 1916-1917, mayores de 55 alías." El derecho a esta pensión se resuelve por los jueces de Distrito de acuerdo con la ley en un plazo de 30 días en cada caso. (D. O. F. del 4 de febrero de 1939.) Otro caso es el siguiente: "Decreto que autoriza la entrega de la cantidad de cinco mil pesos a los deudos de los diputados que firmaron la Constitución de 1917." (D. O. F. del 4 de febrero de 1939.) Es interesante observar que este tipo de pensión no tiene ningún fundamento en la Constitución, pues constituye una especial erogación que debió haberse consignado en forma expresa.

Las pensiones obligatorias Llamadas también pensiones de derecho, son aquellas que la ley concede a los servidores del Estado o a sus causahabientes que han llenado las condiciones legales que aquéllas les reconocen.e El artículo 123, sección B, fracción XI de la Constitución, fija las bases de organización de la seguridad social. De este modo la seguridad social de los servidores del Estado se regula por la ley de seguridad y servicios sociales de los mismos, por las disposiciones especiales que las leyes establecen en determinadas actividades como el régimen de seguridad militar. Las pensiones son vitalicias cuando duran desde que se .obtienen hasta e~ fin de la vida; y son temporales cuando se limitan a plazos, condiciones o cIrcunstancias determinadas.

Clasificación de las pensiones reconocidas legalmente De acuerdo con la ley se pueden considerar las siguientes clases de pensiones:

A) Pensión jubilatoria llamada también de servicio. . Tienen derecho a jubilación los trabajadores con 30 años o más de serVICIO e Igual tiempo de contribución al Instituto, en los términos de esta ley, cualquiera que sea su edad. . La jubilación dará derecho al pago de una cantidad equivalente al 100 por Ciento del sueldo regulador que se define en el artículo 79 y su precepción comen~ar~ a partir del día siguiente a aquel en que el trabajador hubiese disfrutado el ultImo sueldo por haber causado baja. Sin embargo, la cuota diaria máxima para las pensiones y jubilaciones nunca será mayor de veinte veces la cuota mínima

--

23 Sarria. Derecho administrativo. 3\1 ed., pág. 124. Córdoba, 1956.

ANDRÉS SERRA ROJAS

412

vigente en el Instituto, a que se refiere el artículo 78. Articulo 7'.!. de la ley del ISSSTE.24

B) Pensión por vejez. Tienen derecho a la pensión por vejez, los trabajadores que habiendo cumplido 55 años de edad, tuviesen 15 años de servicios como mínimo e igual tiempo de contribución al Instituto. Artículo 73 de la ley. El artículo 77 determina cómo se fija el monto de la pensión.

C) Pension por invalidez. La pensión por invalidez se otorgad a los trabajadores que se inhabiliten física o mentalmente por causas ajenas al desempeño de su cargo o empleo, si hubiesen contribuido al Instituto cuando menos durante 15 años. El derecho al pago de esta pensión comienza a partir de la fecha en que el trabajador cause baja motivada por la inhabilitación. Para calcular el monto de esta pensión. se aplicará la tabla contenida en el artículo 77, en relación con el artículo 79. Artículo 82 de la ley del ISSSTE.

D) Pensiones por causa de mucrteF:

• Las pensiones por cama de muerte del trabajador, ongman diversas clases de pensiones, tales como las pensiones de viudez, de orfandad y pensiones a los ascendientes. La muerte del trabajador por causas ajenas al servicio, cualquiera que sea su edad y siempre que hubiera contribuido al Instituto por más de 15 años, así como... la de un pensionado por vejez o invalidez, darán origen a las pensiones de viudez y de orfandad o pensiones a los ascendientes, en su caso, según 10 previene esta ley. El derecho al pago de esta pensión se iniciará a partir del día siguiente de la muerte de la persona que haya originado la pensión. Artículo 88 de la Ley del ISSSTE.

E) Pensiones por riesgos profesionales. Todas las pensiones a que hemos hecho referencia se origman fuera del servicio. Pero la ley considera el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. El trabajador sufre los riesgos y enfermedades profesionales durante el ejercicio de su cargo. Para todos estos casos el Estado asume la atención de esos riesgos con cargo a su propio patrimonio. De acuerdo con el artículo 29 de la Ley del ISSSTE, el Instituto se subrogará en la medida y términos de esta ley en las obligaciones de las entidades y organismos públicos responsables. También en etos casos se otorgan pensiones, como en el caso del artículo 32, 24 Aumentos de pensiones. Sem. [ud, Fed, ~ ép, T. 2, pág. 55, 4~ S. Naturaleza jurfrlica de las pensiones. La misma ejecutoria. 25 Indemnización en casos de muerte por riesgo profesional. Sem, [ud, Fed. 4~ S. ~ ép. T. 26, pág. 138.


'113

fracción 111 de la ley: Al ser declarada una incapacidad parcial permanente se concederá al incapacitado una pensión de acuerdo con la misma ley. Lo mismo se otorgará una pensión en la incapacidad total permancllte, fracciones IV y V. Cuando el trabajador fallezca a consecuencia de un riesgo profesional, los derechohabientes señalados en el artículo 119 y en el orden que establece, gozarán de una pensión íntegra, equivalente al 100 por ciento del sueldo o sueldos que hubiese percibido el trabajador en el momento de ocurrir el fallecimiento, disminuyendo dicha pensión en un lO por ciento el segundo año y así sucesivamente en los subsecuentes, hasta llegar a la mitad de la pensión, Artículo 33. de la ley del ISSSTE.

Irrevocabilidad de las pensiones La doctrina administrativa mantiene el principio de la irrevocabilidad de las pensiones. El acto de revocación implica el desconocimiento de un derecho, que sólo a los tribunales judiciales corresponde determinar. La ley de seguridad de los servidores del Estado faculta a la Junta directiva del Instituto para revocar las jubilaciones o pensiones. Artículos 110, fracción VI; y 1H de la Ley del ISSSTE. Esta revocación o insubsistencia de las pensiones debe apoyarse en la ley, pues de otra manera sería francamente retroactiva, al afectar indudables derechos adquiridos de los trabajadores públicos. La anterior ley de pensiones civiles de retiro establecía: Artículo 70. "Cuando se descubriere que son falsos los hechos o documentos que hayan servido de base para conceder una pensión se procederá por la Junta Directiva a la respectiva revisión y se exigirán en su caso las responsabilidades consiguientes."

Por otra parte, otorgada una pensLOll ingresa al pa trimonio el derecho a percibirla y no puede ser retirada sino por autoridad competente y de aC,uerdo con la ley que fundó su otorgamiento. (Sem. [ud, de la Fed. T. 25, pags. 511 y 14'17; T. 42; págs. 1962 y 3525.)

I

;

I

j I j r j : j f j : j f j : j I j ; j I j ; j I j ; j I j r j : j f j : j f j :j Ij ;j Ij 1

j J

CAPíTULO V

DERECHO DE ASOCIACIÓN, SINDICALIZAClóN y DERECHO DE HUELGA 1. El derecho de asociación sindical de los trabajadores al servrcio del Estado.-2. Organización y funcionamiento de los sindicatos de trabajadores al servicio del Estado.-3. Derecho de asociación y coalición de funcionarios públicos.-4. El derecho de huelga de los servidores del Estado.-5. Procedimiento en materia de huelgas.-6. El derecho de sindicalización y el derecho de· huelga en los organismos descentralizados y empresas de participación estatal.-7. Causas de terminación del nomo bramiento.-8. La salida del servicio.-9. La colaboración forzada u oblígatoria a los particulares.

1. EL

DERECHO DE ASOCIACIÓN SINDICAL DE LOS TRABAJADORES

AL SERVICIO DEL EsTADO

El derecho de asociación y el sindicalismo, conquistados en penosos desarrollos, han sido dos viejos ideales de la clase trabajadora, que comparten los trabajadores al servicio del Estado. Un tema discutido en el derecho administrativo es el que se refiere al derecho de asociación y en particular al derecho de asociación sindical. El criterio tradicional se manifestó en el sentido de que el Estado es una insti~uci~n de instituciones, ajena a propósitos de lucro, que regula su actividad In~pIrada en asegurar el interés público, por lo que no se podía aceptar la ex.Istencia de entidades que interfirieran la acción pública y se viera obligado a abandonar la tarea suprema de equilibrar y armonizar los intereses de una comunidad. Se pensó en todo caso, que la colectividad sería la que resintiera gr~vemente los perjuicios de una contradicción entre la Administración públIca y sus trabajadores, al compartir innecesariamente el arte de gobierno del Estado.! Los autores clásicos como Berthelemy, afirmaron alarmados ante el nuevo orden de cosas: "El sindicalismo funcionarista, es un fermento de indisciplina y Una fuente de discusión." .! La ley Chapellier de 14 de junio de 1791 prohibió toda clase de asociaciones profeSIOnales.

415

416

ANDRÉs SERRA ROJAS

En un primer momento de esta polémica se hizo una distinción entre el derecho de asociación y el derecho a sindical izarse.? El derecho de asociación de los trabajadores del Estado apareció como una consecuencia lógica del principio establecido en el artículo 9 de la Constitución: "No se podrá coartar el derecho de asociarse o reunirse pacíficamente con cualquier objeto lícito; pero solamente los ciudadanos de la República podrán hacerlo, para tomar parte en los asuntos poI íticos del país. N inguna reunión armada tiene derecho de liberar" " La Constitución de 1917 consagró el principio de asociación sindical en el artículo 123, fracción XVI, apartado A, que ordena: "Tanto los obreros como los empresarios tendrán derecho para coaligarse en defensa de sus respectivos intereses, formando sindicatos, asociaciones profesionales", etc. Resuelta por la Suprema Corte la aplicación del artículo 123 constitucional a las relaciones entre el Estado y sus servidores, la ley reglamentó este derecho de asociación sindícal.s León Duguit expresó a propósito del sindicalismo público, que "el sindicalismo de los funcionarios es una manifestación del gran movimiento sindicalista, pero tiene su dominio propio, porque los funcionarios que están encargados de asegurar el funcionamiento de los servicios públicos, constituyen una clase enteramente diferente de los trabajadores de la industria privada, sería falsear completamente el movimiento el pretender asociarlo al movimiento obrero propiamente dicho. El querer federal izar sus asociaciones con las de los sindicatos obreros, es desconocer completamente sus intereses." El derecho de asociación sindical de los trabajadores públicos es un derecho indiscutible, por lo que estimamos justa la posición de nuestra Constitución y de la legislación regulando tan importante actividad relacionada con la Administración pública. "Los hombres amantes de la libertad siempre han luchado porque se respete el principio de la libertad sindical, que se traduce en dos cuestiones: dejar al trabajador en posibilidad de formar parte de un sindicato o no, y respetar el derecho que tiene para separarse de un sindicato cuando así le convenga, a lo que se agrega el derecho del trabajador de elegir entre varios sindicatos, el que prefiera." (Euquerio Guerrero, Manual de derecho del trabajo, II, pág. 27, 1962.) Con esto se reconoció una antigua tradición mexicana que va desck 1;1 primera ordenanza de herreros de 1524, hasta las modernas asociaciones sindicales.! ;! Pedro Harmignie. El Estado y sus agentes. Sindicalismo revolucionado. La EsJlaiíll moderna. Madrid. 3 Esta/uta de [o¡ sindicatos en la URSS. Moscú, 1951. 4 Ejemplo de estas modernas organizaciones sindicales es la Hisradrut en el EstadO dc Israel. Esta confederación general de trabajadores señala nuevos rumbos a la acción sin' dical con sus actividades obreras, cooperativistas y de acción estatal, que mu~"'tra la


,117

La fase final de este proceso en México encontró la mejor consagracion en la última e importante reforma al artículo 123 que fue adicionado con una sección B dedicada a los trabajadores del Estado, que en su fracción X ordena: "Los trabajadores tendrán el derecho de asociarse para la defensa de sus intereses comunes. " Por lo que se refiere a las instituciones descentralizadas, tanto el artículo 123 como la ley federal del trabajo les otorgan ampliamente este derecho de asociación sindical. En instituciones descentralizadas que han alcanzado su plena autonomía como la Universidad Nacional Autónoma de México, sus trabajadores gozan del derecho de asociación. "Las relaciones entre la Universidad y su personal de investigación, docente y administrativo se regirán por estatutos especiales que dictará el Consejo Universitario. En ningún caso los derechos de su personal serán inferiores a los que concede la Ley Federal del Trabajo." Artículo 17 de su ley orgánica." Este proceso de lucha social universal culminó en el orden internacional. cuando la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas proclamó la "Declaración de los Derechos del Hombre". Estableciendo en su artículo 20: "1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación." "2. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación." Contrariando este principio. el artículo 69 de la ley de los servidores públicos de mantener el principio de libertad de asociación sindical agrega: " ... pero una vez que soliciten y obtengan su ingreso. no podrán dejar de formar parte de él, en ningún caso, salvo que fueren expulsados".s

2.

ORGANIZACIÓN y

FUNCIONAMIENTO DE LOS SINDICATOS

DE TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO

Concepto Los sindicatos son las asociaciones de trabajadores que laboran en una misma dependencia. constituidas para el estudio. mejoramiento y defensa de sus intereses comunes.

Sindicato único En cada dependencia sólo habrá un sindicato. En caso de que concurran varios ~upos de trabajadores que pretendan ese derecho, el Tribunal Federal de Conci-

--

lIaCIón y Arbitraje otorgará el reconocimiento al mayoritario.

capacidad de organización de la clase trabajadora y su significación en el mundo del futuro. 11 Derechos de asociación de los trabajadores de la Universidad Nacional Autónoma de México. Sem, Jud. Fed. 6'" ép. 4" S. T. 4, pág. 114. e Artículos 67 a 68 de la Ley de los trabajadores al servicio del Estado. 27

418

ANDRÉS SERRA ROJAS

Derecho de asociación Todos los trabajadores tienen derecho a formar parte del sindicato correspondiente. pero una vez que soliciten y obtengan su ingreso, no podrán dejar de formar parte de él, salvo que fueren expulsados. Los trabajadores de confianza no podrán formar parte de los sindicatos. Cuando los trabajadores sindicalizados desempeñen un puesto de confianza, quedarán en suspenso todas sus obligaciones y derechos sindicales.

Organización sindical Para que se constituya un sindicato, se requiere que lo formen veinte trabajadores o más. y que no exista dentro de la dependencia otra agrupación sindical que cuente con mayor número de miembros. Registro del sindicato Los sindicatos serán registrados por el Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje, a cuyo efecto remitirán a éste, por duplicado, los siguientes documentos: l. El acta de la asamblea constitutiva o copia de ella, autorizada por la directiva de la agrupación. II. Los estatutos del sindicato; III. El acta de la sesión en que se haya designado la directiva o copia autorizada de aquélla, y IV. Una lista de los miembros de que se componga el sindicato, con expresión de nombres de cada uno, estado civil, edad, empleo que desempeña, sueldo que perciba y relación pormenorizada de sus antecedentes como trabajador. El Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje. al recibir la solicitud de registro, comprobará por los medios que estime más prácticos y eficaces, que no existe otra asociación sindical dentro de la dependencia de que se trate y que la peticionaria cuenta con la mayoría de los trabajadores de esa unidad para proceder, en su caso, al registro.

Cancelacián del registro El registro de un sindicato se cancelará por disolución gistre diversa agrupación sindical que fuere mayoritaria. ción podrá hacerse por persona interesada y el Tribunal, entre dos organizaciones que pretendan ser mayoritarias, recuento correspondiente y resolverá de plano.

del mismo cuando se reLa solicitud de cancelaen los casos de conflicto ordenará desde luego el

Expulsion del sindicato Los trabajadores que por su conducta o falta de solidaridad fueren expulsados de un sindicato, perderán por ese solo hecho todos los derechos sindicales que esta ley concede. La expulsión sólo podrá votarse por la mayoría de los miembros del sindicato respectivo o con la aprobación de las dos terceras partes de los delegadoS a sus congresos o convenciones nacionales y previa defensa del acusado. La expulsión deberá ser comprendida en la orden del día.


419

No reelección y cláusula de exclusión Queda prohibido todo acto de reelección dentro de los sindicatos. El Estado no podrá aceptar, en ningún caso, la cláusula de exclusión.

Obligaciones y prohibiciones de los sindicatos Son obligaciones de los sindicatos: l. Proporcionar los informes que en cumplimiento de esta ley, solicite el Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje; II. Comunicar al Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje, dentro de los diez días siguientes a cada elección, los cambios que ocurrieran en su directiva o en su comité ejecutivo, las altas y bajas de sus miembros y las modificaciones que sufran los Estatutos; lIl. Facilitar la labor del Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje, en los conflictos que se ventilen ante el mismo, ya sea del Sindicato o de sus miembros, proporcionándole la cooperación que le solicite, y IV. Patrocinar y representar a sus miembros ante las autoridades y ante el Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje cuando les fuere solicitado.

Disolución de los sindicatos Los sindicatos se disolverán: I. Por el voto de las dos terceras partes de los miembros que los integren, y II. Porque dejen de reunir los requisitos señalados por el Artículo 71.

Federación de Sindicatos de Trabajadores al Servicio del Estado Los sindicatos podrán adherirse a la Federación de Sindicatos de Trabajadores al Servicio del Estado, única Central reconocida por el Estado. La Federación de Sindicatos de Trabajadores al Servicio del Estado se regirá por sus estatutos y, en lo conducente, por las disposiciones relativas a los sindicatos que señala esta ley. En ningún caso podrá decretarse la expulsión de un sindicato del seno de la Federación.

Remuneraciones sindicales Las remuneraciones que se paguen a los directivos y empleados de los sindicatos y, en general, los gastos que origine el funcionamiento de éstos, serán a cargo de su presupuesto, cubierto en todo caso por los miembros del sindicato de que se trate.

Comisiones sindicales Son obligaciones de los titulares: Conceder licencias sin goce de sueldo a sus trabajadores, para el desempeño de las comisiones sindicales que se les confieran o cuando sean promovidos temporalmente al ejercicio de otras comisiones en dependencia diferente a la de su plaza o como funcionario de elección popular. Artículo 43, fracción VII de la ley.

ANDRÉS SERRA ROJAS

3.

DERECHO DE ASOCIACIÓN Y COALICIÓN DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS

Se ha pretendido indebidamente equiparar el derecho de asociación con la coalición de funcionarios. El derecho de asociación de los funcionarios constituye el ejercicio legítimo de un derecho consagrado en la Constitución, en las leyes y reconocido como un principio universal de derecho." El artículo 216 del Código Penal para el Distrito Federal establece: "Cometen el delito de coalición: los funcionarios que se coaliguen. .. para hacer dimisión de sus puestos con el fin de impedir o suspender la administración pública en cualquiera de sus ramas ... " La penalidad establecida en el artículo 215 del mismo Código es de seis meses a dos años de prisión y multa de veinticinco pesos a mil pesos. "Si la huelga, expresa Tardieu, es un hecho que puede verificarse legalmente en el curso de la ejecución de un contrato de trabajo regulado por el derecho de trabajo, es, por el contrario, un acto ilícito cuando resulta de un acuerdo de los funcionarios para hacer cesar el servicio. El funcionario, por la aceptación del cargo, vive sometido a todos los deberes que se derivan de las propias necesidades del servicio, y ha renunciado a todas las actividades cuyo ejercicio fuese incompatible por el funcionamiento normal y continuo de los órganos necesarios a la vida nacional. Los funcionarios de todas clases, al declararse en huelga. no cometen solamente una falta individual."

El delito de coalición de funcionarios, el derecho de asociación de funcionarios y la coalición que reglamenta la Ley Federal del Trabajo deben distinguirse. La coalición a la que aludimos como delito, se refiere a una actitud delictuosa de los funcionarios no relacionada con sus actividades laborales. La ley reconoce la libertad de coalición de trabajadores y patrones. Art. 354. Coalición es el acuerdo temporal de un grupo de trabajadores o de patrones para la defensa de sus intereses comunes. Artículo 355 de la Ley Federal del Trabajo. Pizarro Suárez insiste en la importancia que tiene no confundir el derecho de coalición con el derecho de asociación, pues inclusive, la titularidad del derecho de huelga corresponde a la coalición y no a los sindicatos por el hecho de serlo.

4.

EL DERECHO DE HUELGA DE LOS SERVIDORES DEL ESTADO

La función pública no sólo implica deberes, también otorga derechos a los trabajadores. Entre ellos el más importante y discutido es el derecho de huelga.s 7 S

Nicolás Pizarra Suárez. La huelga en el Derecho mexicano. El capítulo III del Título Hl de la ley de los servidores del Estado reglamenta la


421

El funcionario que acepta el cargo, dice Tardieu, contrae por esto la obligación de asegurar sin interrupción la continuidad, que es esencia de la vida nacional; es un deber capital que deriva de las exigencias del servicio público. "La huelga ha sido siempre un instrumento ele defensa anticapitalista destinado a hacer fracasar al empresario patronal y responder a las posibilidades unilaterales de loh-cut que tenían los jefes de empresa." Catherine. Le fonctionnaire [rancais. Ed. Michell, pág. 741. La aceptación del derecho de huelga de los servidores del Estado es la consecuencia de un largo proceso ele luchas sociales. que ha considerado que no deben negarse a los funcionarios y empleados públicos los mismos derechos que han conquistado los demás trabajadores. Sin embargo, no ha sido posible por la naturaleza especial y delicada de la función pública, equiparar totalmente la situación obreropatronal a la de la Administración pública. Como se ha analizado antes, el Estado no es un Estado-patrón, sino un Estadoservidor de los intereses generales. Sus actos están desprovistos del espíritu de lucro y las actividades comerciales e industriales que realizan, se hacen motivadas por muy serias razones económicas. La huelga en los servicios de drenaje, de agua, de cementerios, de hospitales, acarrea muy graves consecuencias que deben serenamente considerarse. Nadie ha objetado con más firmeza el derecho de huelga de los trabajadores del ~stado que Castón Jeze, en su obra: Principios generales del Derecho AdministratIVO: "Si el Estado es un todo armónico, único e indivisible, un ente armónico que tiene como fin esencial el servicio público, no se concibe que pueda haber una discrepancia de intereses entre sus partes constitutivas y la huelga no es otra cosa más que una discrepancia de intereses en su manifestación dinámica. La tesis del servicio público impone a los agentes la prohibición de todos aquellos actos que puedan paralizar o entorpecer el funcionamiento regular y continuo del servicio público. La huelga de los agentes públicos propiamente dichos constituye siempre, sean las que fueren las circunstancias, una falta grave. Huelga y servicio público son ideas antitéticas. La huelga es el hecho que subordina el funcionamiento del servicio público, es decir, la satisfacción de un interés general a los intereses particulares de los agentes. Por respetables que sean esos intereses particulares, no pueden prevalecer sobre el interés general que representa el servicio público. El régimen del servicio público se basa en la supremacía del interés general." El propio artículo 123, apartado A, en su fracción XVIII de la Constitución, ordena: "Las huelgas serán lícitas cuando tengan por objeto conseguir el equilibrio entre los diversos factores de la producción, armonizando los derechos del trabajo COn los del capital. En los servicios públicos será obligatorio para los trabajadores dar aviso, con diez días de anticipación a la Junta de Conciliación y Arbitraje de la fecha señalada para la suspensión del trabajo. Las huelgas serán consideradas COmo ilícitas únicamente cuando la mayoría de los huelguistas ejerciere actos violentos contra las personas o las propiedades, o en caso de guerra, cuando aquéllos pertenezcan a los establecimientos y servicios que dependen del gobierno." 9 ma~er~a de las huelgas, artículos 92 a 98 y el capítulo siguiente, artículos 99 a 109. el procedImiento en materia de huelgas y la intervención del Tribunal de Arbitraje. 9 La Junta Federal de Conciliación y Arbitraje ha invariablemente interpretado que el .eq.uilibrio a que hacen referencia la Constitución y la ley de la materia. es el que debe eXistir entre una empresa determinada y sus obreros y no entre éstos y las condiciones generales de la vida en el país. en un momento dado. "Alfonso Guzmán Neyra. El Uni-

422

ANDRÉS SERRA ROJAS

El artículo 123, apartado B, fracción X de la Constitución establece: " ... Podrán, asimismo, hacer uso del derecho de huelga previo el cumplimiento de los requisitos que determine la ley, respecto de una o varias dependencias de los poderes públicos, cuando se violen de manera general y sistemática los derechos que este artículo les consagra." La lectura de este precepto constitucional nos obliga, a reflexionar si la huelga general en todos los servicios públicos es constitucional. El precepto claramente expresa, que la huelga se reduce a "una o varias dependencias de los poderes públicos", mas no a todas. La huelga, dice Mario de la Cueva, es el ejercicio de la facultad legal de las mayorías obreras para suspender las labores en las empresas, previa observancia de las formalidades legales, para obtener el equilibrio de los derechos o intereses colectivos de los trabajadores y patronos.w

En Suiza, la ley federal sobre el estatuto de los funcionarios prohíbe la huelga; en Bélgica, los agentes no pueden suspender sus funciones sin autorización; en los Estados Unidos la ley Taft-Hartley declara ilegal una participación en la huelga; en Inglaterra, la huelga en los servicios de agua, gas y electricidad es ilícita y los empleados del servicio civil están sujetos al poder disciplinario. (Catheríne.) En la Unión Soviética no se permite el derecho de huelga "desde el momento en que el Estado tiene conciencia de no representar a una clase social, sino a toda la nación, todas las categorías humanas que la componen, no puede, sin contradecirse, que sus agentes entren en huelga contra ella misma, es decir, contra la nación". La ley de los trabajadores al servicio del Estado, reglamenta la materia de huelga en sus artículos 92 a 109, en estos términos generales. Definición legal de huelga Huelga es la suspensión temporal del trabajo como resultado de una coalición de trabajadores decretada en la forma y términos que esta ley establece.U

Declaración de huelga Declaración de huelga es la manifestación de la voluntad de la mayoría de los trabajadores de una dependencia de suspender las labores de acuerdo con los requisitos que establece la ley, si el titular de la misma no accede a sus demandas. 12 Artículos 99 a 109 de la ley de los servidores del Estado.

versal" del 6 de octubre de 1948. Entonces Presidente de la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje. 10 Mario de la Cueva. Derecho mexicano del trabajo. T. 11, pág. 810. Ed. porrúa, S. A., 1949. 11 La Ley Federal del Trabajo define la coalición como el acuerdo temporal de un grupo de trabajadores o de patrones para la defensa de sus intereses. Artículo 355. Huelga es la suspensión temporal del trabajo, llevada a cabo por una coalición de trabajadores. Artículo 440. Ley Fed. Tr, 12 Alfonso Trueba Olivares. Las huelgas que afectan a los servicios públicos. Ed. Jus. México, 1960.


423

Huelga secretarial, o parcial Los trabajadores podrán hacer uso del derecho de huelga respecto de una dependencia cuando se violen de manera general y sistemática los derechos que COIlsagra el apartado B tIel articulo 123 constitucional.

Huelga iniersecretarial La huelga podrá comprender también varias dependencias de los poderes públicos en los términos antes señalados. Desde luego este texto en relación con el mandato constitucional proscribe las huelgas generales. Es decir, las huelgas que comprendan a toda la Administración pública.

Suspensión de los efectos del nombramiento La huelga sólo suspende los efectos de los nombramientos de los trabajadores por el tiempo que dure, pero sin terminar o extinguir los efectos del propio nombramiento. Por otra parte, la huelga deberá limitarse al mero acto de suspensión del trabajo.

Actos de violencia La ley sanciona los actos de violencia con la pérdida de la calidad de trabajador y su consignación en caso de que los actos sean delictuosos.

Huelga en el extranjero Se prohibe huelgas en el extranjero, mas todo derecho debe hacerse valer por medio de los organismos nacionales.

5.

PROCEDIMIENTO EN MATERIA DE HUELGAS

Declaración de huelga

13

Para declarar una huelga se requiere: I. Que se ajuste a los términos del artículo 94 de esta ley, y 11. Que sea declarada por las dos terceras partes de los trabajadores de la dependencia afectada.

Pliego de peticiones ante el tercer árbitro del tribunal Antes de suspender las labores, los trabajadores deberán presentar al presidente del. Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje su pliego de peticiones con la C?p¡a del acta de la asamblea en que se haya acordado declarar la huelga. El preSIdente, una vez recibido el escrito y sus anexos, correrá traslado con la copia de 13

Jean Rivero, ob, cit., pág. 384, Cap. 11.

424

ANDRÉS SERRA ROJAS

ellos al funcionario o funcionarios de quienes dependa la concesión de las peticiones, para que resuelvan en el término de diez días, a partir de la notificación. Declaración de legalidad e ilegalidad de la huelga El Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje decidirá. dentro de un término de setenta y dos horas, computado desde la hora en que se reciba la copia del escrito acordando la huelga, si ésta es legal o ilegal, según que se hayan satisfecho o no los requisitos a que se refieren los artículos anteriores. Si la huelga es legal, procederá desde luego a la conciliación de las partes, siendo obligatoria la presencia de éstas en las audiencias de avenimiento. La huelga es legal Si la declaración de huelga se considera legal por el Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje, y si transcurrido el plazo de diez días a que se refiere el aro tículo 95, no se hubiere llegado a un entendimiento entre las partes, los trabajadores podrán suspender las labores. Suspensión de labores Si la suspensión de labores se lleva a cabo antes de los diez días del emplazamiento el tribunal declarará que no existe el estado de huelga; fijará a los trabajadores un plazo de veinticuatro horas para que reanuden sus labores apercibléndolos de que si no lo hacen quedarán cesados sin responsabilidad para el Estado, salvo en casos de fuerza mayor o de error no imputable a los trabajadores, r declarará que el Estado o funcionarios afectados no han incurrido en responsabilidad. La huelga es ilegal Si el tribunal resuelve que la declaración de huelga es ilegal, prevendrá a los trabajadores que, en caso de suspender las labores, el acto será considerado como causa justificada de cese y dictará las medidas que juzgue necesarias para evitar la suspensión. La huelga inexistente Si el tribunal resuelve que la huelga es ilegal, quedarán cesados por este solo hecho, sin responsabilidad para los titulares, los trabajadores que hu'hieren suspendido sus labores. Huelga ilegal y dclictuosa La huelga será declarada ilegal y delictuosa cuando la mayoría de los huelguistas ejecuten actos violentos contra las personas o las propiedades, o cuando se decreten en los casos del artículo 29 constitucional. Conclusión de la huelga La huelga terminará: l. Por avenencia entre las partes en conflicto;


425

11. Por resolución de la asamblea de trabajadores tomada por acuerdo la mayoría de los miembros; lII. Por declaración de ilegalidad o inexistencia, y IV. Por laudo de la persona o tribunal que, a solicitud de las partes y con la conformidad de éstas, se avoque al conocimiento del asunto. Al resolverse que una declaración de huelga es legal, el tribunal a petición de las autoridades correspondientes y tomando en cuenta las pruebas presentadas, fijará el número de trabajadores que los huelguistas estarán obligados a mantener en el desempeño de sus labores, a fin de que continúen realizándose aquellos servicios cuya suspensión perjudique la estabilidad de las instituciones, la conservación de las instalaciones o signifique un peligro para la salud pública. En la doctrina francesa la huelga se define como una cesación colectiva del trabajo, cuyo objetivo puede ser un mejoramiento de las condiciones de trabajo, sea el sostenimiento de una acción política o social. La licitud de la huelga de los agentes públicos ha sido reconocida por la jurisprudencia administrativa y judicial. La multiplicación de las huelgas obligó a la expedición de la ley del 31 de julio de 1963. L'lS huelgas de enrolamiento o escalonamiento se prohíben. El derecho de huelga [niede ser limitado por la ley. Diversas leyes fijan los casos en que se prohíbe la huelga. Auby y Ducos-Ader, Ob, cit., pág. 170.

6. EL

DERECHO DE SINDICALIZACIÓN y

EL DERECHO DE HUELGA EN LOS ORGANIS-

MOS DESCENTRALIZADOS Y EMPRESAS DE PARTICIPACIÓN ESTATAL

El sistema de la ley de los servidores del Estado establece por una parte, el grupo de trabajadores de las dependencias de los poderes de la Unión y además enumera las instituciones que quedan comprendidas en la misma ley; y concluye, así como de los otros organismos descentralizados similares a los anteriores que tengan a su cargo función de servicios públicos. También el artículo 89 de la ley señala otros grupos que quedan excluidos de la ley como los miembros del Ejército y Armada Nacionales, los miembros del Servicio Exterior Mexicano y otros. Aunque el texto final de los dos preceptos es bastante confuso, se entiende que los trabajadores de Petróleos, Ferrocarriles, Seguro Social y otros organismos descentralizados no similares a los indicados, no quedan comprendidos en la ley y se rigen por sus leyes respectivas. El artículo 123, sección A, fracción XXXI establece de la competencia de las autoridades federales en asuntos relativos a la industria textil, eléctrica, cinematográfica, hulera y azucarera, minería, hidrocarburos, ferrocarriles y empresas que sean administradas en forma directa o descentralizada por el gobierno federal; empresas que actúen en virtud de un contrato o concesión fc~eral, y las industrias que le sean conexas; a empre~as que ejecuten trabaJOS en zonas federales yaguas territoriales; a conflictos que afecten a dos o más entidades federativas; a contratos colectivos que hayan sido declarados obligatorios en más de una entidad federativa y, por último, las obligaciones que en materia educativa correspondan a los patronos en la forma y términos que fije la ley respectiva.

426

ANDRÉS SERRA ROJAS

Las instituciones administrativas se rigen por sus leyes particulares y en ellas como en Petróleos, Ferrocarriles, se indica que además de su ley, se aplica la Ley Federal del Trabajo y los contratos colectivos de trabajo. En el caso de la ley del Seguro Social se establece en el artículo 245 de su ley, que las relaciones entre el Instituto y sus empleados se regirán por lo dispuesto en la Ley Federal del Trabajo. En cuanto a las empresas de participación estatal éstas se rigen por la Ley Federal del Trabajo de acuerdo con el citado artículo 123, sección A, fracción XXXI de la Constitución y artículo 1Q de la ley.

7.

CAUSAS DE TERMINACIÓN DEL NOMBRAMIENTO

Al hablar del poder disciplinario de la Administración, aludimos a la suspensión en el empleo, ahora nos ocuparemos del cese. Ya indicamos que en el régimen de nuestra Constitución, el artículo 123, apartado B, fracción Ir de la Constitución ordena: 14 "Los trabajadores sólo podrán ser suspendidos o cesados por causa justificada, en los términos que fije la ley. "En caso de separación injustificada tendrá derecho a optar por la reinstalación de su trabajo o por la indemnización correspondiente, previo el procedimiento legal. En los casos de supresión de plazas, los trabajadores afectados tendrán derecho a que se les otorgue otra equivalente a la suprimida o a la indemnización de ley." La palabra "cese" viene del verbo cesar que significa suspender o acabarse una cosa. Según el Diccionario de la Academia: "el cese es la nota que se pone en la nómina o título de los que gozan sueldo del Estado, o documento que se expide para que desde aquel día cese el pago de la asignación~ que tenía algún Indivíduo't.t" Indudablemente que en el sentido relacionado con la función pública, el cese de un empleado puede tener un sentido más amplio, porque no sólo comprende la separación del empleado por las causas que se consideren justas, sino. además, por las consecuencias y efectos sobre los actos administrativos que tuvo el empleado a su cargo. La cesación de la función pública en unos casos es voluntaria, como en H Despido injustificado de los empleados públicos. Sem, [ud, Eed, 1ft ép. 4" S. T. 5, pág. 96. Requisitos para el cese de los empleados públicos. Sem, [ud, Fetl: 6" ép, 4:¡' S. T. 5, pág. 96. Tesis jurisprudencial número 433. Suprema Corte. Amparo improcedente contra el cese de los empleados públicos. 15 Antonio Royo-Villanova. Ob, cit., 24 ed, Pág. 195, hace esta clasificación del término de la relación jurídica: A. Por voluntad del funcionario: a) Dimisión o renuncia; b) Jubilación voluntaria; B. Por actos de la Administración; a) Destitución disciplina' ria; b) Jubilación por imposibilidad física;. C. Por ministerio de ley; a) Jubilación forzosa; por edad; b) Transcurso del tiempo señalado (Concejales, diputados provinciales, etc.),


427

la renuncia, el abandono de cargo y la jubilación. En otros casos es un acto de la administración, subordinado a los principios de la ley, como la supresión del cargo, la destitución, la inhabilitación. Debemos distinguir cuatro causas de cesación en la función pública: la renuncia, la licencia, el retiro y la destitución. Artículo 46 de la ley de servidores del Estado: "Ningún trabajador podrá ser cesado sino por justa causa. En consecuencia, el nombramiento o designación de los trabajadores sólo dejará de surtir efectos sin responsabilidad para los titulares de las dependencias por las siguientes causas: 1. Por renuncia, por abandono de empleo o por abandono o repetida falta injustificada a labores técnicas relativas al funcionamiento de maquinaria o equipo, o a la atención de personas, que ponga en peligro esos bienes o que cause la suspensión o la deficiencia de un servicio, o que ponga en peligro la salud o la vida de las personas, en los términos que señalen los reglamentos de trabajo aplicables a la dependencia respectiva." (Reforma del D. O. F. del 20 de enero de 1967, al An. 46, fracción 1 de la ley); Il. Por conclusión del término o de la obra determinantes de la designación; lI1. Por muerte del trabajador; IV. Por incapacidad permanente del trabajador, física o mental, que le impida el desempeño de sus labores; V. Por resolución del Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje en los casos siguientes: a) Cuando el trabajador incurriere en faltas de probidad U honradez o en actos de violencia, amagos, injurias, o malos tratamientos contra sus jefes o compañeros o contra los familiares de unos u otros, ya sea dentro o fuera de las horas de servicio. . b) Cuando faltare por más de tres días consecutivos a sus labores sin causa Justificada. e) Por destruir intencionalmente edificios, obras, maquinaria, instrumentos, materias primas y demás objetos relacionados con el trabajo. d) Por cometer actos inmorales durante el trabajo. Cese de los trabajadores del Estado por actos contrarios a las buenas costumbres. Sem, [ud. Fed. 6~ época. T. 12, pág. 246, 4~ Sala. Cese de los trabajadores por actos contrarios a las buenas costumbres. VI época. T. XII, pág. 246, 4~ Sala; T. XXI, pág. 276, VI época, 4
428

ANDRÉS SERRA ROJAS

j) Por prisión que sea el resultado de una sentencia ejecutoria. (Empleados sujetos a proceso: Sem. Jud. Fed. T. lIZ, pág. lZ47, V época.)

En los casos a que se refiere esta fracción, el trabajador que diere motivo para la terminación de los efectos del nombramiento podrá ser, desde luego, suspendido en su trabajo, si con ello estuviere conforme al sindicato de su dependencia, pero si no fuere así, el jefe superior de la oficina podrá ordenar la remoción a oficina distinta de aquella en que estuviera prestando sus servicios hasta que sea resuelto en definitiva el conflicto por el Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje.t" Si el Tribunal resuelve que fue justificado el cese, el trabajador no tendrá derecho al pago de salarios caídos.

8.

LA SALIDA DEL SERVICIO

Debemos distinguir los casos siguientes: a) Interrupción de la actividad; b) Suspensión de los efectos del nombramiento; y e) Terminación de los efectos del nombramiento. Art. 46 de la Ley.

Por lo que se refiere al primer caso, o sea la interrupción de la actividad del empleado, deben distinguirse dos casos 1) Vacaciones; y 2) Licencias. El artículo 30 de la ley previene que los trabajadores que tengan más de seis meses consecutivos de servicios, disfrutarán de dos períodos anuales de vacaciones de diez días cada uno, en las fechas que se señalen al efecto. La Secretaría de Gobernación es el órgano administrativo que por medio de un decreto, señala la época y condiciones de esta suspensión de trabajos administrativos, que prácticamente inmovilizan a la administración pública durante esos recesos. De acuerdo con la ley los trabajadores que sufran enfermedades no profesionales, tienen derecho a licencias individuales, cuya duración y condiciones respecto del goce de sueldo dependen del término que el empleado tenga de prestar servicios continuados. Los empleados tienen derecho a licencias sin goce de sueldo por los términos que precisa la ley. Despido justificado de los empleados públicos. Sem . [ud, Fed, 6;;1 época. T. 3, pág. 124. 4<1 Sala. Requisitos para el cese de los empleados públicos. Sem . [ud, Est, 6;;1 ép. T. 3. pág. 124. 4'" S. . . Pueden consultarse las siguientes ejecutorias de la Suprema Corte: Empleados sUJetOS a proceso. T. H2. pág. 1247; suspensión de los empleados. T. 104, pág. 382; Cece o remoción, T. 69. pág. 3073; T. 71. pág. 2559;; T. 99, pág. 287; reinstalación: T. 99. pág. 1891, T. 102. pág. 2064: T. 102. pág. 2046; Y en cuanto a prescripción de la acción: T. 104. p;ig. 2360 Y T. 104, pág. 1390. 16


429

Debemos referirnos a las licencias para comisiones sindicales. Son obligaciones de los Poderes de la Unión: conceder licencia sin goce de sueldo a sus trabajadores, para el desempeño de las comisiones sindicales que se les confieran o cuando fueran promovidos temporalmente al ejercicio de otras comisiones como funcionarios públicos de elección o de otra índole. Las licencias abarcarán todo el período para el que hayan sido electos y éste se computará como efectivo dentro del escalafón. Las causas de suspensión temporal de los efectos del nombramiento son: que el trabajador contraiga alguna enfermedad contagiosa que signifique peligro para las personas que trabajan con él, y la prisión preventiva del trabajador seguida de sentencia absolutoria o el arresto impuesto por autoridad judicial o administrativa a menos que tratándose de arrestos por delitos Contra la propiedad, contra el Estado o contra las buenas costumbres, el Tribunal de Conciliación y Arbitraje, resuelva que debe tener lugar el cese del empleado. ' La última reforma a la Ley de los Trabajadores al servicio del Estado, publicada en el D. O. F. del 31 de diciembre de 1975, alude a un nuevo sistema respecto de la terminación del nombramiento. El artículo 127 bis, ordena: "El procedimiento para resolver las controversias relativas a la terminación de los efectos del nombramiento de los trabajadores ante el Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje, se desarrollarán en la siguiente forma:

. 1: La dependencia presentará por escrito su demanda, acompañada del acta administrativa y de los documentos a que se alude en el artículo 46 bis, solicitando en el mismo acto el desahogo de las demás pruebas que sea posible rendir durante la audiencia a que se refiere la siguiente fracción. n. Dentro de los tres días siguientes a la presentación de la demanda se correrá traslado de la misma al demandado, quien dispondrá de nueve días hábiles ~ara Contestar por escrito, acompañando las pruebas que obren en su poder, senalando el lugar o lugares en donde se encuentren los documentos que no posea, para el efecto de que el Tribunal los solicite, y proponiendo la práctica de pruebas durante la audiencia a la que se refiere la fracción siguiente; y . In. Fijados los términos de la controversia y reunidas las pruebas que se hub,lesen presentado con la demanda y la contestación, el Tribunal citará a una audienCIa que se celebrará dentro de los quince días siguientes de recibida la contestación, en la que se desahogarán pruebas, se escucharán los alegatos de las partes y se diet~rá? los puntos resolutivos del laudo, que se engrosará dentro de los cinco días Slgtllentes a la fecha de la celebración de la audiencia, salvo cuando a juicio del Tribunal se requiera la práctica de otras diligencias para mejor proveer, en cuyo caso se ordenará que se lleven a cabo y una vez desahogadas se dictará el laudo dentro de quince días." 9.

LA COLABORACIÓN FORZADA U OBLIGATORIA A LOS PARTICULARES

El artículo 5 de la Constitución dispone: "Nadie podrá ser obligado a prestar trabajos personales sin la justa retribución y sin su pleno consentimiento, salvo el

430

ANDRÉS SERRA ROJAS

trabajo impuesto como pena por la autoridad judicial, el cual se ajustará a lo dispuesto en las fracciones 1 y II del artículo 123." "En cuanto a los servicios públicos sólo podrán ser obligatorios, en los términos que establezcan las leyes respectivas, el de las armas y los de jurados, así como el

desempeño de los cargos concejiles y los de elección popular directa a indirecta. Las funciones electorales y censales tendrán carácter obligatorio y gratuito; los servicios profesionales de índole social serán obligatorios y retribuidos en los términos de la ley y con las excepciones que ésta señale."

17

Los párrafos siguientes, IlI, IV, V Y VI, aluden a convenios sobre la libertad personal. Las prestaciones que el Estado puede exigir a un particular deben distinguirse en dos grupos: en épocas anormales y en épocas normales. En el primer caso nos referimos a los artículos 26 y 29 de la Constitución. En el segundo el Estado no puede, obligar a un particular a una colaboración forzada, salvo los casos que hemos señalado del artículo 5. 1 8 Sobre el tema de la requisición obligatoria y su constitucionalidad véase el capítulo sobre "requisición" de esta' obra. Fuera de los casos señalados en la Constitución como servicio obligatorio, no puede imponerse en forma coactiva, por constituir un atentado a la libertad. Por eso hemos de revisar nuestra legislación administrativa, en casos señalados en la Ley Federal Forestal o el Código Sanitario Federal, que imponen obligatoriamente a los particulares el desempeño de ciertos servicios.

17 Juan de la Torre. Guia para el estudio del derecho constitucional mexicano. México, 1886. Tip. de J. V. Villada. 1 v. 392 págs. Pág. 7. Artículo 12 del proyecto de Constitución de 1856. Zarco, T. 1, sesiones del 18, 21 Y 22 de julio de 1856, págs. 714 a 718 y 720 a 733. Castillo Velasco. Derecho Constitucional. Cap. 111. Montiel y Duarte, Gar. Ind. T. 11. Cap. 111. Rodríguez. Der. Const., pág. 299. Lozano. Der. del Hombre. Números 137 a 149. Artículo 5 constitucional reformado el 25 de septiembre de 1873. A propósito de "cargos concejiles" debemos recordar que en la legislación del siglo pasado eran encargos del municipio como jefes de manzana, jefes de sección y otrOS. 18 "Las prestaciones, como cargas públicas que son, sólo deben imponerse por ley .0 por aquellas entidades o autoridades a las que la ley haya conferido la facultad de CJug1f determinadas prestaciones. El no cumplir la prestación puede motivar, o la adopción de medidas para exigirla, o, en ciertos casos, la imposición de penas pecuniarias." José Gascón y Marín. Tratado de derecho administrativo. T. 1, pág. 355, 1955.

CAPíTULO VI

DERECHO DE LOS TRABAJADORES PÚBLICOS A SER JUZGADOS POR EL TRIBUNAL FEDERAL DE CONCILIACIóN y ARBITRAJE DE LOS TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO 1. Naturaleza jurídica del tribunal.-2. Organización.-1J. Competencia.-4. Procedimiento.-5. Pruebas.-6. Las resoluciones o laudos.-7. Los recursos icoutra los laudos.-8. Los conflictos entre el Poder Judicial de la Federación y sus servidores.

1.

NATURALEZA JURÍDICA DEL TRIBUNAL

La creación de un tribunal es una empresa ardua y delicada, pues el primer requisito es organizarlo de modo que inspire el respeto, la autoridad y la confianza de la opinión general.' Creado por el estatuto de 1938 se le ratificó en la reforma de 1941 y más ~arde elevado a la categoría de institución constitucional en la reforma publIcada en el D. O. F. del 5 de diciembre de 1960. El artículo 123, apartado B, fracción XII de la Constitución ordena: "Los conflictos individuales, colectivos o intersindicales, serán sometidos a .un Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje integrado según lo preveuido en la ley reglamentaria." . La exposición de motivos de esta reforma constitucional precisó: "Se reItera en el proyecto el funcionamiento de un Tribunal de Arbitraje al que, a?e~ás, se asignan, en forma expresa, funciones conciliatorias para el conoCImIento y resolución de los diversos conflictos que puedan surgir entre el Estado y sus servidores." Por lo que se refiere a las Juntas de Conciliación y Arbitraje, la Corte ha establecido la siguiente jurisprudencia: Tesis número 95: "No son tribunales de derecho, y por lo mismo no están obligados, al pronunciar sus fallos, a

-1

"La situación del funcionario es una situación de derecho público, y de los litigios

ue i,aubadére, se originen con la Administración ob, cit., pág. 646.

deben conocer los tribunales administrativos."

431

ANDRÉS SERRA ROJAS

sujetarse a los mismos cánones que los tribunales ordinarios." [ur. 17-65, 1~ Sala. El tribunal de referencia es un tribunal administrativo desde el punto de vista formal, pero materialmente debe catalogarse dentro de los asuntos que la doctrina conoce bajo el rubro de asuntos concencioso-admínistrativos." El artículo 14 de la Constitución alude "a los tribunales previamente establecidos", este tribunal establecido por un mandato constitucional reúne las características de un tribunal de lo contencioso administrativo en materia laboral oficial. No estamos en presencia de un "tribunal especial" en los términos del artículo 13 de la Constitución, porque no reduce su aplicación a personas determinadas. Cualquiera, siendo empleado o funcionario, puede estar en el caso de su competencia. En el tribunal especial la competencia se concreta a personas determinadas en tribunales que no están previamente establecidos o posteriores a los hechos que se imputan.f La Suprema Corte ha establecido la siguiente jurisprudencia sobre el Tribunal de Arbitraje: "Cuando los trabajadores del Estado se vean afectados por actos de los titulares de las dependencias en que prestan sus servicios, si desean reclamar tales actos deben ocurrir al Tribunal de Arbitraje a proponer sus correspondientes quejas, antes de promover el juicio de garantías, pues si en lugar de agotar dicho medio de defensa legal ocurren directamente al juicio de amparo, éste debe sobreseerse." (índice 1917-1965. Tesis jurisprudencia1 188, 4~ Sala, pág. 177.)

2.

ORGANIZACIÓN

El Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje es colegiado y lo integran un magistrado representante del Gobierno Federal que es designado por éste, un magistrado representante de los trabajadores, designado por la Federación de Sindicatos de Trabajadores al Servicio del Estado, y un magistrado tercer árbitro que nombrarán los dos representantes citados. Este último funcionará como presidente.s El tribunal contará con un secretario general de Acuerdos" los secretarios, actuarios y el personal que sea necesario. Los secretarios actuarios Y empleados del tribunal estarán sujetos a la presente ley; pero los conflictoS 2 El tribunal de arbitraje en México es un tribunal administrativo que limita su competencia a la aplicación de la ley de los servidores del Estado. 3 En un principio la Corte desconoció la naturaleza jurídica de los tribunales obreros: "Las Juntas de Conciliación)' Arbitraje no son tribunales ni tienen imperio para ejecutar sus resoluciones: son meras entidades consultivas, y por lo tanto, el hecho de que las Juntas de Conciliación y Arbitraje ejecuten sus sentencias, es violatorio del artículo J4 constitucional, porque no siendo tribunales, si se les quisiera dar ese carácter no sólo violarían el artículo 14, sino que violarían también el artículo 13 de la Constitución, porque serían tribunales especiales." A partir del Gobierno del General Obregón la Corte reconoce que las Juntas son Tribunales Federales. 4 Véase la Ley Federal del Trabajo.


que se suciten con motivo de la aplicación de la misma, serán resueltos por las autoridades federales del trabajo. Los secretarios deben ser licenciados en Derecho. 3.

COMPETENCIA

Artículo 124 de la ley: "El Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje será competente para:

5

1. Conocer de los conflictos individuales que se susciten entre titulares de una dependencia y sus trabajadores; 6

Il. Conocer de los conflictos colectivos que surjan entre el Estado y las organizaciones de trabajadores a su servicio; Il.l, Conceder el registro de los sindicatos o, en su caso, dictar la cancelación del mismo; IV. Conocer de los conlfictos sindicales e intersindicales, y V. Efectuar el registro de las condiciones generales de trabajo."

4.

PROCEDIMIENTO

A) La tase conciliatoria del procedimiento Artículo 125: !an pronto reciba la primera promoción relativa a un conflicto colectivo 0. sindical, el presidente del Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje c~t~rá a las partes dentro de las 24 horas siguientes, a una audiencia de concIlIación que deberá llevarse a cabo dentro del término de tres días contados a partir de la fecha de la citación. En esta audiencia procurará avenir a las partes; de celebrarse convenio, se e~eva~á a la categoría de laudo, que las obligará como si se tratara de sentencia ejecutoriada. La audiencia no debe omitirse porque su omisión produce indefensión. por lo que debe reponerse el procedimiento. Tesis jurisprudencial Núm. 97, 4~ Sala, JUl'. 17-65.

B) La tase de arbitraje del procedimiento Si no se avienen, remitirá el expediente a la Secretaría General de Acuer-

dos.d~l Tribunal para que se proceda al arbitraje de conformidad con el procedImIento que establece la ley. En el procedimiento ante el Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje Tribunal de arbitraje. Competencia. Sem, [tul, Fed. 5<1 época. T. il2, pág-. 1259. Facultades del Tribunal de Arbitraje. Sem, [tul, Fetl, 6<1 época. 4<1 S. T. 2, pág. 140. •6 Trabajadores del Estado. Actos de los titulares reclamahles ante los tribunales de arbitraje. Sem, Jud. Fed. 6<1 ép. 4<1 S. T. 27. pág. 43. 5

28

434

ANDRÉS SERRA ROJAS

no se requiere forma o solemnidad especial en la promoción o intervención de las partes. El procedimiento para resolver las controversias que se sometan al Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje, se reducirá a la presentación de la demanda respectiva que deberá hacerse por escrito o verbalmente por medio de comparecencia; a la contestación que se hará en igual forma; y a una sola audiencia en la que se recibirán las pruebas y alegatos de las partes, y se pronunciará resolución, salvo cuando a juicio del propio tribunal se requiera la práctica de otras diligencias, en cuyo caso se ordenará que se lleven a cabo, y una vez desahogadas, se dictará el laudo. Las actuaciones se efectuarán con la asistencia de los magistrados que integran el tribunal, y serán válidas con la asistencia de dos de ellos. Sus resoluciones se dictarán por mayoría de votos. La demanda deberá contener: I. El nombre y domicilio del reclamante; II. El nombre y domicilio del demandado; III. El objeto de la demanda; IV. Una relación de los hechos, y V. La indicación del lugar en que puedan obtenerse las pruebas que el reclamante no pudiere aportar directamente y que tengan por objeto la verificación de los hechos en que funde su demanda y las diligencias cuya práctica solicite con el mismo fin. A la demanda acompañará las pruebas de que disponga y los documentos que acrediten la personalidad de su representante, si no concurre personalmente.t La contestación de la demanda se presentará en un término que no exceda de cinco días, contados a partir del siguiente a la fecha de su notificación; deberá referirse a todos y cada uno de los hechos que comprenda la demanda y ofrecer pruebas en los términos de la ley. Cuando el domicilio del demandado se encuentre fuera del lugar en que radica el tribunal, se ampliará el término a un día por cada 40 kilómetros de distancia o fracción que exceda de la mitad.é Artículos 115 a 130 de la Ley. Por lo que se refiere al procedimiento, la Corte ha emitido la siguiente tesis jurisprudencial, Núm. 120; 4~ Sala, Jur. 17-65; "Ni la Ley del Trabajo, ni la de Amparo, exigen que se formule reclamación o protesta contra violaciones del procedimiento cometidas por las juntas, como requisito para que proceda el juicio de garantías."

5.

PRUEBAS

Como indicamos, en una sola audiencia se recibirán las pruebas que apor· ten las partes.? '7 Irreg-ularidades de la demanda presentada ante 4" S. T. 8<1 pág. 193. 8 Efectos jurídicos de la falta de contestación de época. T. 13, pág. 224. 4<1 S. 9 Contestación inoportuna. 6<1 época. T. 34, pág. Excepciones ante el Tribunal. Sem. [ud, Fed, 6~

el tribunal. Sem. [ud. Eed,

@

época·

la demanda. Sem, [ud, de la Fed. @ 69. ép, 4<1 S. T. 4, pág. 12.


435

En la demanda se contiene, además de una relación de hechos, 1<1: indicación del lugar en que puedan obtenerse las pruebas que el reclamante no pudiera aportar directamente y que tengan por objeto la verificación de los hechos en que funda su demanda y las diligencias cuya práctica solicite con el mismo fin. A la demanda acompañará las pruebas de que disponga y documentos que acrediten la personalidad de su representante, si no concurre personalmente. También la contestación de la demanda, además de la relación de hechos ofrecerá las pruebas en los términos antes señalados. En la audiencia aludida, que se verificará el día y hora citados se abrirá el período de recepción de pruebas, siendo calificadas por el tribunal, admitiendo las que estime pertinentes y desechando aquellas que resulten notoriamente inconducentes o contrarias a la moral o al derecho, o que no tengan relación con la litis. Acto continuo se señalará el orden de su desahogo, primero las del actor y después las del demandado, en la forma y términos que el tribunal estime oportunos, tomando en cuenta la naturaleza de las mismas y procurando la celeridad en el procedimiento. 10 En la audiencia sólo se aceptarán las pruebas ofrecidas previamente a no ser que se refieran a hechos supervenientes en cuyo caso se dará vista a la contraria, o que tengan por objeto probar las tachas contra testigo, o se trate de la confesional siempre y cuando se ofrezcan antes de cerrarse la audiencia. El tribunal apreciará en conciencia las pruebas que se le presente, sin sujetarse a reglas fijas para su estimación y resolverá los asuntos a verdad s~bida y buena fe guardada, debiendo expresar en su laudo las consideraciones en que se funde su decisión. u Los laudos deben contener el estudio de las pruebas rendidas: "No basta que en un laudo se diga que se ha hecho el estudio y la estimación de las pruebas que fueron rendidas, sino que debe consignarse en el mismo, ese estudio y esa estimación, pues aunque las juntas no están obligadas a sujetarse a reglas para la apreciación de pruebas, esto no las faculta a no examinar todas y cada una de las que aporten las partes, dando razones en que se fundan para darles, o no, valor en el asunto sometido a su decisión." Tesis [urisprudencial, Núm. 100, 4~ Sala. Jur. 17-65. Además, deben considerarse estas tesis de la misma recopilación:

. 1?

Tesis jurisprudencial, número 1106. Pruebas ante el tribunal de arbitraje. InvestigacIOnes administrativas. "Cuando el titular de una unidad burocrática aporta como pru~ba en el juicio una investigación de carácter administrativo en la que rindieron decl.araciones personas extrañas al conflicto, tal documento debe considerarse como prueba teStImonial escrita, por lo que es indispensable ofrecerla como tal, dando oportunidad a la parte contraria para repreguntar a los firmantes, pues de no hacerlo así, carece de valor probatorio." T 11 Pruebas ante el tribunal de arbitraje. 6\\ época. 4\\ S. T. 19, pág. 91. T. 2, pág. 63. . 10, pág. 105. Sem. [ud, Federación. Falta de ratificación de la prueba documental: Sem, [ud, Fed. 6'1- época. 4" S. T. 25, pág. 142 Y apreciación de las pruebas. Idem.

436

ANDRÉS SERRA ROJAS

Son las Juntas soberanas para apreciar la prueba pericial. Tesis número 121. Deben excluirse las reglas contenidas en otros ordenamientos sobre apreciación y valoración de pruebas. Tesis núm. 122. Las Juntas no deben alterar los hechos o incurrir en defectos de lógica en el raciocinio. Tesis núm. 123. Las Juntas están obligadas a estudiar pormenorizadamente todas y cada una de las pruebas que se rindan. Tesis núm. 124. Las Juntas no deben omitir el estudio de alguna o algunas de las pruebas aportadas por las partes. Tesis núm. 125. No deben apreciar globalmente las pruebas rendidas. Tesis núm. 126. Las pruebas para mejor proveer deben ser aquellas que tiendan a hacer luz sobre los hechos controvertidos que no han llegado a dilucidarse con toda precisión, no las omitidas por las partes. Tesis núm. 127.

6.

LAS RESOLUCIONES O LAUDOS

La Ley de los servidores del Estado denomina "resolución", "laudo", o "determinación", a la sentencia dictada por el tribunal.P El tribunal apreciará en conciencia las pruebas que le presenten sin sujetarse a reglas fijas para su estimación, y resolverá los asuntos a verdad sao bida y buena fe guardada, debiendo expresar en su laudo las consideraciones en que funde su decisión. Antes de pronunciarse el laudo, los magistrados representantes podrán solicitar mayor información para mejor proveer en cuyo caso el tribunal acordará la práctica de las diligencias necesarias. Pronunciado el laudo, el tribunal lo notificará a las partes. Desde luego esta resolución discrepa de las sentencias judiciales de estricto derecho, p~es la ley da una amplia libertad al tribunal para estimar las pruebas sin sUJe· tarse a reglas procesales fijas. Las resoluciones dictadas por el Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje serán inapelables, y deberán ser cumplidas desde luego por las auto' ridades correspondientes. . Los laudos pueden ser congruentes o incongruentes según su naturaleza jurídica. Laudo congruente. El laudo congruente es aquel que guarda conformidad de extensión, concepto de alcance entre el fallo y las pretensiones de las partes formuladas durante el juicio.t" "Cuando la acción que ejercita un trabajador es distinta de aquella que puede deducirse de los hechos y del contrato en que se apoya para ejercitarla, aun probados éstos la autoridad juzgadora tiene que absolver, porque la parte 12 Efectos de los laudos condenatorios del tribunal. Sem. [ud, Fed. 6<>- época. T. 9. pág. 168. "Son sentencias de condena y no de nulidad, por lo menos en los empleados públicos que se dicen injustamente despedidos." 13 Congruencia de sus fallos. Sem. [ud, Fed. 6;1 época. 4:). S. T. 9, pág. 163. Laudos incongruentes. Sem, [ud, Fed. 6;1 época. 4"" S. T. 16, pág. 63.


437

contraria sólo puede defenderse de la acción distinta y el laudo condenatorio que se pronunciara sería incongruente con la acción ejercitada y las excepciones que se hubieren opuesto." Sem. [ud, Fed. 6~ época. Informe del Pdte. 1962. 4~' Sala, pág. 9. El laudo incongruente es aquel que no guarda conformidad entre las pretensiones demandadas y el texto ilógico de la resolución.

7. Los

RECURSOS CONTRA LOS LAUDOS

La Suprema Corte ha sentado la siguiente tesis jurisprudencial: Núm. 96, Sala, Jur. 17-65: "Las Juntas de Conciliación y Arbitraje no deben revocar sus propias determinaciones, pues así se deduce del artículo 555 de la Ley Federal del Trabajo." Además la tesis 102. Procedencia del amparo directo contra los laudos del Tribunal de Arbitraje: "Los laudos del Tribunal de Arbitraje son sentencias definitivas contra las que no cabe recurso alguno, por lo que en su contra no procede el amparo promovido ante el juez de Distrito, sino el directo, o sea aquel de que la Suprema Corte conoce en única instancia." Tesis Jurisprudencial Núm. 101, 4~ Sala, JUl'. 17-65. Por lo que se refiere al propio Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje de los trabajadores públicos, carece de facultades para interponer revisión, de acuerdo con la Tesis jurisprudencial número 205, 4~ Sala, JUl'. 17-65. Desde luego no existe en la vía administrativa, ante el tribunal o cualquier órgano administrativo, ningún recurso en contra de las resoluciones o laudos del Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje de los trabajadores al servicio del Estado.w Los asuntos son ventilados a través del recurso extraordinario del juicio ~e .amparo, del cual conoce la Sala del Trabajo de la Suprema Corte de JustICIa de la N ación. La ley orgánica del Poder Judicial de la Federación dispone en su artículo 27, fracción 1: "Corresponde conocer a la Cuarta Sala: l. De los juicios de amparo que se promuevan ante la Suprema Corte de Justicia, en única instancia, contra laudos pronunciados por las Juntas de Conciliación y Arbitraje, ya sean federales o locales, por violaciones cometidas en ellos." 15 4~

.14 Tesis jurisprudencial número 1105. Suprema Corte de Justicia de la Nación: El Tribunaí de arbitraje carece de facultades para interponer revisión. "Cuando las autoridades responsables actúan resolviendo una controversia y su resolución es atacada en amparo, carecen del derecho de interponer revisión por ausencia del interés necesario p~ra la prosecución del juicio y del que sólo son titulares el quejoso y el tercero perjudlca~o. Por tanto, si el Tribunal de Arbitraje resuelve una controversia, carece de interés precIso para la prosecución del litigio en el cual se versan exclusivamente los intereses de los sujetos de la relación jurídica, y si interpone revisión en el amparo promovido en COntra de su sentencia, tal recurso debe desecharse." 15 Tal es la redacción actual en esta: fracción en virtud de la reforma publicada en el D. O. F. de la Fed. del 19 de febrero de 1951.

438

ANDRÉS SERRA ROJAS

El amparo procede contra sentencias definitivas o laudos, sea que la violación se cometa durante el procedimiento o en la sentencia misma, se promoverá directamente ante la Suprema Corte. El artículo 107, fracción V, inciso e) y d) de la Constitución, ordena: "En los juicios civiles del orden federal, las sentencias podrán ser reclamadas en amparo por cualquiera de las partes incluso por la Federación en defensa de sus intereses patrimoniales, y en materia laboral, cuando se reclamen laudos dictados por Juntas Centrales de Conciliación y Arbitraje de las entidades federativas, en conflictos de carácter colectivo; por autoridades federales de Conciliación y Arbitraje en cualquier conflicto, o por el Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje de los trabajadores al servicio del Estado. El Estado patrono puede pedir amparo contra el Tribunal de Arbitraje. Tesis [urisprudencial Núm. 72, 4~ Sala, JUl'. 17-65.

8. Los

CONFLICTOS ENTRE EL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN

y SUS SERVIDORES

El estatuto de 1942 entregaba al conocimiento del Tribunal de Arbitraje de los' servidores públicos las controversias entre la Suprema Corte de Justicia de la Nación y sus trabajadores. Este poder, con acopio de justas razones, no aceptó esa competencia para juzgar las controversias de referencia estimándolas lesivas a su soberanía.t" El criterio de la Corte se resumió en estos términos: "Que no acepta ni podrá aceptar por ningún motivo ni bajo cualquier aspecto que el Tribunal de Arbitraje tenga facultad alguna conforme a la Constitución General de los Estados Unidos Mexicanos, Ley Suprema a la que deben ajustarse no sólo los actos de cualquier autoridad, por elevada que sea, sino aun las mismas leyes que expida el Congreso de la Unión para emplazar y someter a juicio a cualquiera de los órganos del Poder Judicial Federal, y especialmente a la Suprema Corte, pues como tribunal máximo del país ningún otro poder de los instituidos por la Constitución puede revisar o juzgar de sus resoluciones que constituyen el ejercicio pleno de su soberanía y que por lo tanto, me nos puede un tribunal secundario, como lo es el de arbitraje, tener facultades constitucionales para enjuiciar a la Suprema Corte." La reforma al artículo 123, apartado B, fracción XII segunda parte, de la Constitución vino a resolver esa situación al ordenar: 17 16 Nota del Presidente de la Suprema Corte del 11 de julio de 1943. Esta situación se resolvió con la reforma constitucional mencionada. En sesión plenaria del 16 de enero de 1939 la Suprema Corte reconoció al Sindicato de trabajadores del Poder Judicial de la Federación, por estar satisfechos los artículos 46 y 49 del Estatuto. .. Opinión del licenciado Salvador Urbina, presidente de la Suprema Corte de JustICIa de la Nación del 11 de julio de 1941. 17 Reforma constitucional al artículo 123 de la Constitución publicada en el D. O. F. del 5 de diciembre de 1960.


439

"Los conflictos entre el Poder Judicial de la Federación y sus servidores, serán resueltos por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación." "Una necesaria excepción se establece a este respecto: los casos de conflictos entre el Poder Judicial Federal y sus trabajadores. Con el propósito de salvaguardar su dignidad y decoro como el órgano máximo que ejerce la función jurisdiccional se establece la competencia exclusiva del pleno de la Suprema Corte para conocer de estos conflictos y resolver en una sola instancia, conforme al procedimiento que la ley reglamentaria establece." Exposición de motivos de la reforma constitucional. En relación con este precepto, la Suprema Corte aprobó en sus sesiones plenarias del 21 al 28 de noviembre de 1961 el "Reglamento para la tramitación y resolución de los conflictos entre el Poder Judicial Federal y sus servidores de base." La ley federal de los trabajadores al servicio del Estado, reglamentaria del apartado B del artículo 123 constitucional, D. O. del 28 de diciembre de 1963, reglamentó la reforma constitucional en sus artículos 152 a 167 en estos términos: Los conflictos entre el Poder Judicial de la Federación y sus servidores, serán resueltos en única instancia por el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Art. 152. Para los efectos del artículo anterior, se constituye con carácter permanente una comisión encargada de sustanciar Jos expedientes y de emitir un dictamen el que pasará al pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación para su resolución. Art. 153. La comisión sustanciadora se integrará con un representante de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, nombrado por el pleno, otro qy.e nombrará el sindicato de trabajadores del Poder Judicial de la Federación, y un tercero, ajeno a uno y otro, designado de común acuerdo por los mismos. Las resoluciones de la comisión se dictarán por mayoría de votos. Art. 154. La comisión funcionará con un secretario de acuerdos que autorice y dé fe de lo actuado; y contad con los actuarios y la planta de empleados que sea necesaria. Los sueldos y gastos que origine la comisión se incluirán en el presupuesto de egresos del Poder Judicial de la Federación. Art. 155. Los miembros de la comisión sustanciadora deberán reunir los requisitos que señala el Art. 121 de esta ley. El designado por el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, y el tercer miembro, deberán ser además, l~cenciados en derecho y durarán en su encargo seis años. El representante del sllldicato durará en su encargo sólo tres años. Los tres integrantes disfrutarán d~l sueldo que fije el presupuesto de egresos y únicamente podrán ser removídos por causas justificadas y por quienes les designaron. Art, 156. Los miembros de la comisión sustanciadora que falten definitiva o temporalmente, serán suplidos por las personas que al efecto designen los mismos que están facultados para nombrarlos. Art. 157. La comisión sustanciadora se sujetará a las disposiciones del capitulo JI del título séptimo de la ley. para la tramitación de los expedientes.

440

ANDRÉS SERRA ROJAS

En los conflictos en que sea parte un Tribunal Colegiado de Circuito, un magistrado unitario de circuito o un juez de distrito y tengan que desahogar diligencias encomendadas por la comisión sustanciadora, actuarán como auxiliares de la misma con la intervención o representación del sindicato. El trabajador afectado tendrá derecho a estar presente. El pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se reunirá cuantas veces sea necesario para conocer y resolver los dictámenes que eleve a su consideración la comisión sustanciadora. La audiencia se reducirá a la lectura y discusión del dictamen de la comisión sustanciadora y a la votación del mismo. Si fuere aprobado en todas sus partes o con alguna modificación, pasará al presidente de la Suprema Corte para su cumplimiento; en caso de ser rechazado, se turnarán los autos al ministro que se nombre ponente para la emisión de un nuevo dictamen. Sobre nuevos aspectos de esta materia recomendamos la lectura de la obra de Alberto Trueba Urbina "Nuevo Derecho Administrativo del Trabajo. Teoría Integral" 2 vols. Ed. Porrúa, S. A., T. 1, págs. 449 y ss.

CAPíTULO VII

LA RESPONSABILIDAD DE LOS SERVIDORES DEL ESTADO l. El sistema de sanciones a los servidores del Estado.-2. El poder disciplinario de la administración pública.-3. La responsabilidad civil de los servidores del Estado.-4. La responsabilidad penal de los servidores del Estado.-5. Destitución por mala conducta de los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.-6. Los delitos comunes de los servidores públicos: a) Delitos del orden común de los altos funcionarios de la Federación; b) Delitos del orden común de los demás funcionarios y empleados.-7. Delitos y faltas oficiales de los servidores del Estado.-8. Delitos oficiales cometidos por altos funcionarios del Estado. 9. Delitos y faltas oficiales de los demás servidores del Estado.-lO. La responsabilidad política de los servidores del Estado.

1.

EL SISTEMA DE SANCIONES A LOS SERVIDORES DEL ESTADO

La falta de cumplimiento de los deberes de la función pública por los trabajadores públicos origina responsabilidades de naturaleza diversa con respecto de la Administración pública y de terceros. ~l funcionario y el empleado público están subordinados a la ley y a su de?Ido cumplimiento, por esto, están obligados a responder de sus actos públIcos. La responsabilidad en la función pública es la obligación en que se encuentra el servidor del Estado que ha infringido la ley, por haber cometido un delito una falta, o ha causado una pérdida o un daño. . El trabajador al servicio del Estado en el desempeño de su cargo puede Incurrir en faltas o delitos, que deben ser reprimidos para mantener una efica~ y justa administración. Esto provoca tres tipos de responsabilidad: la admlllIstrativa, la penal y la civil: a). Las faltas leves originan el poder disciplinario de la administración que ~lene el derecho de imponer penas correctivas de la misma naturaleza en relacIón con la falta cometida. Si ésta asume un carácter más grave se aplican penas expulsivas o depurativas más severas, como la suspensión o el cese. b) Cuando durante el ejercicio del cargo se cometan delitos, se origina l~ responsabilidad penal debiendo ser consignados los responsables a las autondades judiciales correspondientes. 441

442

ANDRÉS SERRA ROJAS

e) Otro tipo de responsabilidad que se origina es la responsabilidad civil o patrimonial por las lesiones que se producen en los bienes del Estado. Consideramos que la exposición de motivos de la Ley de Responsabilidades ha expresado la naturaleza de la responsabilidad en la función pública en términos precisos. En su parte relativa nos dice: "El ciudadano que se ha escogido para desempeñar una función pública debe comprobar, por medio de su comportamiento, que posee aquellas cualidades que en él fueron supuestas para hacerlo merecedor de tal investidura, constituyéndose en un ejemplo constante de virtudes cívicas, como medio, el más propicio, para fincar un sólido concepto de responsabilidad y de adhesión por parte del pueblo.' "El Estado, por su parte, debe proveer las medidas eficaces para perseguir a los malos funcionarios que, violando la confianza que en ellos se deposita, hacen de la función pública un medio para satisfacer bajos apetitos, y aun cuando el pueblo, con su claro sentido de observación, señale y sancione con su desprecio a los funcionarios prevaricadores y desleales que atentan contra la riqueza pública o contra la vida o la libertad, o la riqueza de las personas, etc., esa sanción popular, p?r más enérgica que en sí misma sea, no puede considerarse lo bastante para dar satisfacción al imperioso reclamo de la justicia. "La actuación criminal de los malos funcionarios, cuando queda indefinidamente impune, además de constituir un pernicioso ejemplo, puede conducir al pueblo a la rebeldía como único medio para libertarse de ellos; o bien, puede llevarlo a la abyección como resultado de un sometimiento impotente, signo indudable de decadencia, o bien, produce un estado latente de inconformidad y de rencor, .q~e le hace ver al Gobierno no como la entidad superior instituida para su benef1~IO, respetable y orientadora que habrá de conducirlo al bienestar y al progreso, silla como un poder despótico y concupiscente que sólo lo oprime y explota." "El funcionario o empleado público es responsable del incumplimiento de los deberes que le impone la función que desempeña. La responsabilidad puede ser d~ índole administrativa, civil o personal. La responsabilidad administrativa se angina por la comisión de faltas disciplinarias y da lugar a la imposición de correcciones de carácter también disciplinario. La fracción 1 del artículo 238 del reglamento de la ley orgánica de la contraloría de la Federación, que establecía las tres clases de responsabilidad que se acaban de mencionar, definía la primera d~ ,ellas en los siguientes términos: 'Administrativas cuando se refieren a faltas u omiSiones . nlO en el desempeño de las labores y que pueden ser corregidas mediante pro cediImle puramente administrativo.' Se está en presencia de la responsabilidad civil cuando el incumplimiento de las obligaciones públicas se traduce en un menoscabo en el patrimonio del Estado. En ese caso se trata de una responsabilidad exclusivamente pecuniaria, que se establece con el único fin de resarcir al Estado de los daños sufridos. La fracción II del precepto invocado consideraba como responsabilidad.es de este tipo aquellas que 'provengan de faltas o errores cometidos en el maneJ.o de fon d os o bilenes que traigan ' aparejadas . la pérdida o menoscabo d-e d'eh I os bienes. O 1 . . . celebraas que se ongrnan por satisfacer las prestaciones derivadas de contratoS 1 Antecedentes: Decreto del 24 de marzo de 1813. Reglas para que se haga efectiva la responsabilidad de los empleados públicos. Dublán. T. 1, pág. 403.

Ley de responsabilidades del 13 de noviembre de 1870. Ley de responsabilidades del 6 de junio de 1896.


443

dos con el Gobierno Federal o sus dependencias. Y, por último, las que emanen de la comisión de un delito.' Y se incurre en responsabilidad penal cuando en el ejercicio de sus funciones el empleado o funcionario ejecuta un hecho que la ley considera como delito. La fracción III del mismo artículo 238 empleaba la siguiente definición: 'Penales cuando provengan de delitos o faltas previstos por la ley penal.' La fuente de las tres clases de responsabilidades se encuentra en la ley de tal manera que en todo caso tendrá que ocurrirse al derecho positivo para determinar la responsabilidad correspondiente a un hecho determinado si el autor puede ser simultáneamente responsable de Zas tres órdenes por la misma falta y la autoridad puede declararla. Ahora bien, si el quejoso era empleado federal y al entregar el puesto que desempeñaba se encontró un faltante en las existencias que estaban bajo su guarda, y la autoridad administrativa considerando que el faltante de bienes de la Federación podría constituir la comisión de un delito y por lo mismo que se estaba en el caso de responsabilidad penal, denunció los hechos al Ministerio Público y éste ejerció la acción penal correspondiente, se dictó auto de formal prisión contra el quejoso por el delito de peculado, y se sobreseyó en el proceso por haber formulado el representante social conclusiones no acusatorias." Sem, [ud, Fed. T. 80, pág. 486, V época. Sem. [ud; Fed. VI época. 4~ Sala, T. XXVII, pág. 50; T. XXIV, 4\1 Sala, página 123, V época.

2.

EL PODER DISCIPLINARIO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

El poder disciplinario es la facultad que tiene el Estado de aplicar a su personal que no cumple con sus obligaciones o deberes administrativos, una sanción por las faltas que ha cometido en el ejercicio de su cargo. El poder de represión disciplinaria permite a la administración corregir los errores y anormalidades en los servicios públicos, encauzando la acción administrativa con eficiencia y moralidad. El poder disciplinario es interno a la administración, a diferencia del derecho penal administrativo que es externo de la administración y comprende a otras personas. Por este medio se asegura el cumplimiento de la relación jerárquica y de los deberes que impone la función pública. De acuerdo con nuestro sistema laboral administrativo, estas sanciones que se producen por las faltas en el orden interno, pueden ser impuestas: a) Unas directamente por la propia Administración pública; y b) Otras a solicitud de ella ante el Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje de los Trabajadores al Servicio del Estado. " El artículo 87 de la ley ordena: Las condiciones generales de trabajo se fIJ~r~n por los titulares de la dependencia respectiva tomando en cuenta la ~PIll1Ón del sindicato correspondiente. El artículo 88 de la ley ordena que: ~a~ condiciones generales de trabajo ordenan: ... 111. Las disposiciones disCIplInarias y la forma de aplicarlas." El artículo 46, Frac. V de la ley, señala los .~asos en que un trabajador puede ser cesado por justa causa, por resoIUcIan del tribunal aludido. La doctrina administrativa reconoce diversos casos de sanciones disci pli-

444

ANDRÉS SERRA ROJAS

narias, siendo las más importantes las siguientes: apercibimiento, multa, traslado de destino o de residencia, suspensión de empleo, pérdida de un derecho en el escalafón y cese.s La ley de los trabajadores del Estado considera algunas de estas sanciones, excluyendo la multa, reglamenta el traslado, establece las condiciones de suspensión, artículo 45, y los de cese, artículo 46. La Suprema Corte ha resuelto "que carece de facultades para decidir si una falta cometida por un empleado debe ser dispensada o no, ya que esta cuestión sólo corresponde a la facultad discrecional de la autoridad responsable y es así que la Corte cometería una censurable sustitución de criterio si interviniere en la calificación de dichas faltas, por la sola inconformidad injustificada del interesado," (Sem, Jud. Fed. V ép. T. 112, pág. 835.)

En algunas dependencias administrativas se han expedido reglamentos incluyendo las condiciones generales de trabajo. La mayor parte de las Secretarías y Departamentos de Estado disponen en la actualidad de recientes reglamentos interiores de trabajo. No debe confundirse el poder disciplinario con el derecho penal aunque los dos tengan como carácter el de ser procedimientos de represión para fines sociales. El derecho penal se aplica a todos, el poder disciplinario sólo a los funcionarios y empleados en el ejercicio de su cargo. Las sanciones del primero son más graves que las del segundo. Las sanciones penales deben estar precedidas de las garantías constitucionales, en cambio el poder disciplinario implica procedimientos más atenuados.? con una estimación discrecional, salvo los casos en que la ley por el rigor de las medidas disciplinarias, como el cese, la acompaña de un procedimiento para imponerla.'

3.

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS SERVIDORES DEL ESTADO

La responsabilidad civil de los servidores del Estado se origina siempre que la falta de éstos ha causado perjuicio a la administración o a los particulares en los casos que señalaremos. Todo menoscabo en el patrimonio del Estado debe repararse civilmente. Corresponde a la legislación administrativa fijar la naturaleza de esta acción y los procedimientos para hacerlos eíectivos.s 2 Faltas de los trabajadores al servicio del Estado. Sem, [uil. Fed, T. 1l2, pág. 835, V época. Facultades de la Suprema Corte tratándose de trabajadores al servicio del Estado. 3 Sem, [ud, Fed, VI época. 4(1. Sala. T. XIX, pág. 112. 4 Consecuencias de las medidas disciplinarias a los trabajadores del Estado. Sem. Jud. Fed, 6(1. ép, 4(1. S. T. 19, pág. 12. " Las sanciones que aplica la administración pueden ser: leves como el apercibimiento, la amonestación o represión de la censura. Entre las más severas la suspensión, la cesantia, la destitución, privación del derecho de ascenso, traslado, multa, arresto, pérdida del derecho a la jubilación y otros.


445

El artículo 114 de la Constitución ordena: "En demandas del orden civil no hay fuero, ni inmunidad, para ningún funcionario público." Por su parte el capítulo 1, artículo 1910 del Código Civil del Distrito Federal establece: "De las obligaciones que nacen de los actos ilícitos." La responsabilidad civil de los funcionarios presenta en la realidad administrativa diversas formas: según que la persona lesionada y que reclame la reparación al funcionario, sea un tercero o el propio Estado. No se debe actuar lo mismo contra un ministro, que en contra de un mozo de una dependencia. Sin embargo, la doctrina precisa que la responsabilidad civil de los funcionarios no puede ser tan absoluta como la de los simples particulares, porque el particular obra por su cuenta y el funcionario en ejercicio de sus funciones. El funcionario tiene que actuar en un mundo de disposiciones diversas, que hace a veces excusable su culpa; cualquier hecho administrativo por sencillo que sea puede tener consecuencias incalculables, finalmente una responsabilidad demasiado pesada paralizaría la iniciativa del funcionario." La Administración tiene derecho a exigir de los servidores públicos: l. Respondan por los daños o perjuicios en los bienes estatales. 2. Respondan por los daños o perjuicios que ocasionen al patrimonio de los particulares, cuando éstos tengan derecho a repetir en contra del Estado por actos de sus servidores. Esta responsabilidad de lesividad al patrimonio del Estado se traduce por lo regular, en la indemnización de daños o perjuicios, aunque con frecuencia s~ ~ispersa en la jerarquía administrativa o se reduce a meras sanciones dIsCIplinarias.7 !--~s. funcionarios con manejo de fondos deben otorgar garantías por los pefJUlCIos pecuniarios que sufra el Estado. . ~a responsabilidad del Estado y la relación de la responsabilidad subsidIana de los funcionarios y empleados de la Administración está sufriendo u~a profunda transformación e importante desarrollo. Véase el tema en esta mIsma obra. Véanse los siguientes Semanarios ]uds. de la Fed. Tomo CXXII, pág. 25; T. XI, pág. 3682; T. CXXV, pág. 1211; T. XXI, pág. 859; T. XXV, página 1099, VI época.

e Mestre. La responsabilité pecuniaire des agents pllblics en droit [rancais. Ldg, 1962. sobre el servicio de vigilancia de fondos y valores de la Federación. El artículo 1 IndIca: "Se crea el servicio de vigilancia de fondos y valores de la Federación que tendrá ~r objeto comprobar en los términos de esta ley, el funcionamiento adecuado de las ofíanas que recauden, manejen, administren o custodien fondos o valores de la propiedad ? al cuidado del Gobierno Federal, y al cumplimiento de las obligaciones a este respecto Incumben a los funcionarios, empleados y agentes federales. Las disposiciones de esta ley se aplicar:in en caso de las oficinas manejadoras de fondos de los Poderes Legislativo y Judicial, de acuerdo con las normas que rijan su funcionamiento:' . 7.Ley

446

4.

ANDRÉS SERRA ROJAS

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS SERVIDORES DEL ESTADO

Los funcionarios y empleados públicos son responsables de los delitos o faltas en que incurran, ya sean delitos comunes federales o delitos comunes en general, o delitos oficiales cometidos en el ejercicio de la función pública," Los delitos que pueden cometer los servidores del Estado son los siguientes: l. Delitos del orden común y delitos federales cometidos por los servidores del Estado. Como veremos esos servidores del Estado pueden ser: altos funcionarios o funcionarios y empleados en general. n. Delitos y faltas Oficiales de los servidores del Estado que cometan en el desempeño de los cargos que tengan encomendados, en los términos de la ley de responsabilidades, y de las leyes especiales que mencionaremos.f

r¡.

DESTITUCIÓN POR MALA CONDUCTA DE LOS MINISTROS DE LA SUPREMA CoRTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

IlI. Debemos aludir para fijar el sistema de responsabilidades a la destitu~ón por mala conducta de los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la NacIón. Los párrafos finales del artículo 111 de la Constitución, VI y VII ordenan: "El Presidente de la República podrá pedir ante la Cámara de Diputados la destitución por mala conducta, de cualquiera de los ministros de la Suprema. C~rte de Justicia de la Nación, de los magistrados de Circuito, de los jueces de DIstrIto, ~e los magistrados del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal y de. los Jueces del orden común del Distrito Federal. En estos casos, si la Cámara de DIpUtados primero y la de Senadores después, declaran por mayoría absoluta de votos justificada la petición, el funcionario acusado quedará privado desde luego de. su puesto, independientemente de la responsabilidad legal en que hubiere incurndo y se procederá a nueva designación." "El Presidente de la República, antes de pedir a las cámaras la destitución .de algún funcionario judicial, oirá a éste en lo privado, a efecto de poder apreCIar en conciencia la justificación de tal solicitud." 10

Semanario Judicial de la Federación. T. 80, pág. 846. 5~ época. 1 "No gozan de fuero constitucional los altos funcionarios de la Federación, por os delitos oficiales, faltas u omisiones en que incurren en el desempeño de algún empleo, cargo o comisión pública que hayan aceptado durante el período en que, conforme a la ley, se disfrute de fuero. Lo mismo sucederá respecto a los delitos comunes que come~? durante el desempeño de dicho empleo, cargo o comisión. Para que la causa pueda erá ciarse cuando el alto funcionario haya vuelto a ejercer sus funciones propias, debe procederse con arreglo a lo dispuesto en el artículo anterior." Artículo 110 de la cons' 8

9

titucíón.

10 Los artículos 98 a 102 de la Ley de responsabilidades detallan el procedimiento a seguir en el caso que se indica.


6. Los

447

DELITOS COMUNES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS

a) Delitos del orden común de los altos funcionarios de la Federación. b) Delitos del orden común de los demás funcionarios y empleados.

Vamos a referirnos en primer lugar a los delitos comunes que pueden cometer los servidores del Estado, considerando sus categorías generales: a) Delitos del orden común cometidos por los altos funcionarios de la Federación o sea aquellos en que incurren con motivo del ejercicio de la función que se ha denominado "protegida por el fuero". La inmunidad o fuero durante el tiempo de su encargo, significa una protección que la ley concede a los funcionarios de acuerdo con su alta investidura. Los delitos del orden común son los delitos ordinarios del orden federal o del orden local. En estos casos interviene la Cámara de Diputados 'exclusivamente para desaforar, desproveer del fuero ligado a la alta investidura, y poner al servidor público a disposición de las autoridades competentes. Los delitos comunes de los altos funcionarios se regulan por los artículos siguientes de la Constitución: 11 "Los senadores y diputados al Congreso de la Unión, los magistrados de l~l Suprema Corte de Justicia de la Nación, los secretarios del Despacho y el l rocurador General de la República, son responsables por los delitos comunes que cometan durante el tiempo de su encargo y por los delitos, faltas u omisiones en que incurran en el ejercicio de ese mismo cargo. "Los gobernadores de los Estados y los diputados a las legislaturas locales, son responsables por violaciones a la Constitución y leyes federales." "El Presidente de la República, durante el tiempo de su encargo, sólo podrá ser acusado por traición a la patria y delitos graves del orden común." Artículo 108 constitucional y Art. 3 de la Ley de Responsabilidades. ¿Cuáles son los delitos graves del orden común que puede cometer el Presidente de la República? 12 La gravedad del delito debe ser considerada discrecionalmente por la ~ámara de Diputados, pues una simple enumeración limitaría el texto constItucional, a pesar de ello la ley debería enumerar estos delitos para evitar complicaciones políticas. "Si el delito fuere común, la Cámara de Diputados erigida en Gran Jurado declarará, por mayoría absoluta de votos del número total de miembros que la formen, si ha o no lugar a proceder contra el acusado." 13 .

11

La ley de responsabilidades, artículo 2, enuncia entre los altos funcionarios a los

.Id e.s de Departamentos autónomos, lo cual no se ajusta a la precisa enumeración consti-

tUCional.

12 Lo que el precepto constitucional pretende es imponer una proporción importante de la Votación, votando el desafuero. Obtenida la mayoría indicada, en un sentido u otro, no se requiere votar por la contraria. 13 Lo que el precepto constitucional pretende es imponer una proporción importante

448

ANDRÉS SERRA ROJAS

"En caso negativo, no habrá lugar a ningún procedimiento ulterior; pero tal declaración no será obstáculo para que la acusación continúe su curso, cuando el acusado haya dejado de tener fuero, pues la resolución de la cámara no prejuzga absolutamente los fundamentos de la acusación." 14 "En caso afirmativo, el acusado queda, por el mismo hecho, separado de su encargo y sujeto desde luego a la acción de los tribunales comunes, a menos que se trate del Presidente de la República; pues en tal caso, sólo habrá lugar a acusarlo ante la Cámara de Senadores, como si se tratare de un delito oficial." Artículo 109 de la Constitución. La resolución negativa de la Cámara de Diputados hace que el funcionario conserve su fuero constitucional, continuando sin interrupción en el ejercicio de sus funciones. El desafuero pone al funcionario a disposición del ministerio público y de las autoridades judiciales competentes para ser juzgado legalmente por los delitos del orden común, y sancionado en su caso.t" Si el acusado es absuelto del delito que se le imputa se le debe restablecer en las funciones que desempeñaba si son de elección popular y no ha terminado el mandato; en los demás casos, como se trata de empleados de confianza queda a ellos resolver esta situación. La ley de responsabilidades en sus artículos 26 a 35 establece un sencillo procedimiento para tramitar en la Cámara de Diputados la correspondiente averiguación. Los altos funcionarios de la Federación pueden ser desaforados por cualesquiera de los delitos comunes, federales o especiales que se enumeran a propósito de los demás funcionarios y empleados. . Los altos funcionarios de la Federación no gozan de fuero constitucIOnal por los delitos comunes, delitos, falta y omisiones oficiales en que incurran durante el desempeño de sus funciones o con motivo de algún empleo, cargo público o comisión que hubieren aceptado en el período en que disfruten de aquel fuero. Para que la causa pueda iniciarse cuando el alto funcionario haya vuelto al ej:rci~io de sus funciones propias, se observará la regla del artículo 109 constitucional, b) Delitos del orden común de los demás funcionarios y empleados. Fuera de los casos señalados de los altos funcionarios que gozan de una garantía o fuero especial, los demás servidores del Estado, en los delitos code la votac~ón, votando el desafuero. Obtenida la mayoría indicada, en un sentido u otro, no se requiere votar por la contraria. . 1~ Ley de responsabilidades de los funcionarios y empleados de la Federación, del Distrito Federal y de los altos funcionarios de los Estados. D. O. F. del 21 de febrero de 1940. D. O. F. del 7 de enero de 1953. Reforma. 15 Tena Ramírez considera que los actos de separación de un funcionario de su. c~~o adml . . no tipIfIca es un ac to o ac muustratívo, El hecho de estar fraccionando el proceso acusatono el acto del desafuero, como un acto administrativo. Consideramos que formalmente es un acto legislativo y materialmente un acto jurisdiccional.


munes que cometan no se requiere, para su consignación,
ejercicio indebido o abandono de funciones públicas. Artículo 212. abuso de autoridad. Artículos 213 y 214. cohecho. Artículos 217 y 218. peculado y la concusión. Artículos 219 y 224.

La responsabilidad se agrava por la calidad de funcionarios en los casos de los artículos 129 y 211, en los delitos de revelación de secretos y en el espionaje.

7.

DELITOS y FALTAS OFICIALES DE LOS SERVIDORES DEL ESTADO

De acuerdo con el artículo 108 en su parte relativa y 111 párrafo V de la Constitución, el delito oficial se configura con los siguientes elementos."? 16 De acuerdo con el artículo 41, fracción 1 de la Ley orgánica del Poder Judicial de la Federación, es competencia de los jueces de Distrito del Distrito Federal en materia penal (y de los jueces de distrito foráneo) conocer de los delitos del orden federal. Los delitos del orden federal son: "a) Los previstos en las leyes federales y en los tratados; b) Los señalados en los artículos 2 a 5 del código penal; e) Los oficiales o comunes cometidos en el extranjero por los agentes diplomáticos, personal oficial de las delegaciones de la República y cónsules mexicanos; el) Los cometidos en las embajadas y delegaciones extranjeras; e) Aquellos en que la 'Federación sea sujeto pasivo; 1) Los cometidos por un funcionario o empleado federal, en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas; g) Los cometidos en contra de un funcionario o empleado federal, en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas; h) Los perpetrados con motivo del funcionamiento de ~n servicio público federal, aunque dicho servicio esté descentralizado o concesionado; 1) Los perpetrados en contra del funcionamiento de un servicio público federal o en menoscabo de los bienes afectados a la satisfacción de dicho servicio, aunque éste se encuentre descentralizado o concesionado; j) Todos aquellos que ataquen, dificulten o imposibiliten el ejercicio de alguna atribución o facultades reservadas a la Federación ... " 17 Herrera y Lasso critica la expresión "Gran Jurado", pues considera que no le

450

ANDRÉS SERRA ROJAS

a) Un acto u omisión cometido por un funcionario o empleado público; b) En el ejercicio de ese mismo cargo; c) Que puede redundar en perjuicio de los intereses públicos y del buen

despacho; d) Aun cuando no hayan tenido antes carácter de delictuosos. La ley' recoge estos elementos para caracterizar los delitos y faltas oficiales. La Constitución y la ley de responsabilidades, consideran dos grupos: 1. Delitos y faltas oficiales de los altos funcionarios; y 2. Delitos y faltas oficiales cometidas por los demás servidores del Estado. Faltas oficiales

Las infracciones a la Constitución o a las leyes federales no comprendidas en el artículo 13 de esta ley se conceptúan como faltas oficiales. Articulo 16 de la ley. Las fal tas oficiales se sancionarán con suspensión del cargo en cuyo desempeño hubieran sido cometidas, por un término no menor de un mes ni mayor de seis meses. Artículo 17 de la ley.

8.

DELITOS OFICIALES COMETIDOS POR ALTOS FUNCIONARIOS DEL ESTADO

Para los efectos de esta ley se conceptúan como altos funcionarios de la Federación el Presidente de la República, los senadores y diputados al Congreso de la Unión, los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los secretarios de Estado, los jefes de Departamentos autónomos Y el Procurador General de la República. También quedarán comprendidos en esta ley los gobernadores y diputados a las legislaturas de los Estados. Artículo 2 9 de la ley. El Presidente de la República sólo podrá ser acusado durante el tiempo de su encargo, por traición a la patria y delitos graves del orden común. Artículo 39 de la ley. Los diputados y senadores propietarios, el Presidente de la República, los gobernadores de los Estados y los diputados de las legislaturas locales gozan de fuero consti tucional desde el día de su elección. Los diputados y senadores suplentes disfrutarán de él durante el tiempo que sustituyan a su respectivo propietario. Artículo 10 de la ley. El artículo 111 párrafos uno a cuatro de la Constitución ordena: "De los delitos oficiales conocerá el Senado erigido en Gran Jurado; pero no podrá abrir la averiguación correspondiente sin .previa acusación de la Cámara de Diputados. Si la Cámara de Senadores declarase por mayoría de corresponde a la Cámara juzgar. La expresión es una reminiscencia de anteriores tuciones, repetidas sin una debida coordinación.

consti-


451

las dos terceras partes de sus miembros, después de practicar las diligencias que estime convenientes y de oír al acusado, que éste es culpable, quedará privado de su puesto, por virtud de tal declaración, e inhabilitado para obtener otro por el tiempo que determine la ley. "Cuando el mismo hecho tuviese señalada otra pena en la ley, el acusado quedará a disposición de las autoridades comunes, para que lo juzguen y castiguen con arreglo a ella." "En los casos de este artículo y en los del 109, las resoluciones del Gran Jurado y la declaración en su caso, de la Cámara de Diputados, son inatacables." "Se concede acción popular para denunciar ante la Cámara de Diputados los delitos comunes u oficiales de los altos funcionarios de la Federación. Cuando la cámara mencionada declare que hay lugar a acusar, nombrará una comisión de su seno para que sostenga ante el Senado la acusación de que se trate." Todo el título III, artículos 23 a 68 de la ley de responsabilidades, señala el procedimiento para .juzgar de dichos delitos a los altos funcionarios de la Federación. Artículo 13 de la Ley de responsabilidades: "Son delitos de los altos funcionarios de la federación; a que se refiere el artículo 2 de la ley de responsabilidades: 1. El ataque a las instituciones democráticas; 11. El ataque a la forma de gobierno republicano, representativo, federal; 111. El ataque a la libertad de sufragio; IV. La usurpación de atribuciones; V. La violación de garantías individuales; VI. Cualquiera infracción a la Constitución o a leyes federales cuando causen perjuicios graves a la federación o a uno o varios Estados de la misma, o motiven algún trastorno en el funcionamiento normal de las instituciones; y VII. Las omisiones de carácter grave, en los términos de la fracción anterior. Artículo 13 de la ley de responsabilidades."

Sanciones a los delitos oficiales cometidos por los altos funcionarios. Las sanciones de los delitos oficiales a que se refieren los dos artículos anteriores son: "1. Destitución del cargo o privación del honor de que se encuentra investido; "11. Inhabilitación para obtener determinados empleos, cargos u honores, por un término que no baje de cinco años ni exceda de diez, y "111. Inhabilitación para toda clase de empleos, cargos u honores, por el término señalado en la fracción anterior." Artículo 15 de la ley. . '!odo el título lIJ, artículo 23 a 68 de la ley de responsabilidades fija el procedimIento para juzgar de los delitos de los altos funcionarios. Artículo 2'? de la Ley de responsabilidades.

452

9.

ANDRÉS SERRA ROJAS

DELITOS y

FALTAS OFICIALES DE LOS DEMÁS SERVIDORES DEL ESTADO

El artículo l l I, párrafo quinto de la Constitución ordena "El Congreso de la Unión expedirá, a la mayor brevedad, una ley de responsabilidades de todos los funcionarios y empleados de la Federación y del Distrito, determinando como delitos o faltas oficiales todos los actos u omisiones que puedan redundar ca perjuicio de los intereses públicos y del buen despacho, aun cuando hasta la fecha no hayan tenido carácter delictuoso, Estos delitos o faltas serán siempre juzgados por un jurado popular, en los términos que para los delitos de imprenta establece el artículo 20." De acuerdo con este mandato constitucional, el Congreso de la Unión expidió la "ley de responsabilidad de los funcionarios y empleados de la Federación, del Distrito Federal y Territorios Federales y de los altos funcionarios de los Estados". (D. O. del 21 de febrero de 1940, reformado en el D. O. del 7 de enero de 1953.) Artículo 18. Son delitos oficiales de los funcionarios y empleados de la Federación y del Distrito Federal no comprendidos en el artículo 2'? de esta ley: 18 l. Aceptar un cargo público y tomar posesión de él sin reunir los requisitos que establezcan la Constitución o las leyes respectivas; II. Ejercer las funciones de un empleo, cargo o comisión para el que hayan sido electos o nombrados, sin haber tomado posesión legítima de él, o sin llenar todos los requisitos legales para ese efecto; III. Ejercer las funciones de un empleo, cargo o comisión después de saber que se ha declarado insubsistente su nombramiento o que se le ha suspendido ° destituido legalmente; IV. Continuar ejerciendo las funciones de su empleo, cargo O comisión, para el que fue electo o nombrado por tiempo limitado, después de haber expirado el término de su ejercicio; V. Abandonar sin causa justificada, el empleo, cargo o comisión que desempeñe, sin haber renunciado, o antes de que le sea comunicada la admisión de su renuncia o se presente la persona que deba sustituirlos; VI. Ejercer funciones inherentes a otro empleo, cargo o comisión distintas de las que legalmente les corresponden en el empleo, cargo o comisión para el que fueron electos o nombrados; VII. Coaligarse para tomar medidas contrarias a una ley, reglamento o cual· quiera. otra disposición de carácter general o impedir su ejecución, o para hacer dimisión de sus puestos, con el fin de impedir, entorpecer o suspender la administración; VIII. Solicitar indebidamente dinero o alguna otra dádiva, o aceptar una pro· mesa para sí o para cualquiera otra persona, por hacer algo justo o injusto, o dejar de hacer algo justo relacionado con sus funciones; IX. Impedir la ejecución de una ley, decreto, reglamento, disposición de ca18 Los funcionarios y empleados de la Federación y del Distrito Federal son responsables de los delitos y faltas oficiales que cometan en el desempeño de los cargos que tengan encomendados, en los términos de la presente ley y de las leyes especiales a que se refiere el artículo 19 de la ley. En demandas del orden civil no hay ni inmunidad para los funcionarios públicos. Artículo 69 de la Ley.


1:1:53

rácter general o de una resolución judicial solicitando para el efecto el auxilio de la fuerza pública o empleando la que tengan bajo su mando; X. Ejercer violencia, sin causa justificada, en el ejercicio de sus funciones o en el desempeño de su cargo, a cualquiera persona que intervenga en alguna diligencia; vejarla o insultarla, o emplear en sus resoluciones términos injuriosos u ofensivos contra alguna de las par~es, personas o autoridades que intervengan en el asunto de que se trate; XI. Retardar o negar indebidamente a los particulares el despacho de sus asuntos o la protección o servicio que tengan obligación de prestarles, o impedir la presentación de sus promociones, o retardar indebidamente el curso que deban darles; XII. Abstenerse de ejercitar la acción penal, cuando sea procedente conforme a la Constitución y a las leyes de la materia, en los casos en que la ley les imponga esa obligación; XIII. Abstenerse de hacer ante cualesquiera autoridades, con la debida oportunidad, las promociones que legalmente sean procedentes, en los casos en
Sanciones a los delitos oficiales cometidos por los demás servidores del Estado. Las sanciones aplicables a los delitos enumerados en el artículo anterior son las siguientes: Art. 19 de la Ley de responsabilidades. 1. Para los comprendidos en las fracciones I a VI, prisión de tres días a un año y multa de cincuenta a quinientos pesos; II. Para el comprendido en la fracción VII, de seis meses a dos años de prisión y multa de 25 a mil pesos; III. Para el comprendido en la fracción VIII, prisión de tres meses a cinco años y multa de 25 a mil pesos; IV. Para los definidos en las fracciones IX a XXII J, prisión de seis meses a seis años, multa de 25 mil pesos y destitución de empleo; V. El definido por la fracción XXIV se castigará con destitución de empleo e inhabilitación para obtener otro, por un término de dos a seis años y multa igual al duplo de la cantidad que hubiesen recibido indebidamente. Si ésta pasa de cien pesos, se le impondrá, además, de tres meses a dos años de prisión; VI. Para los comprendidos en las fracciones XXV y XXVI, de dos a diez años de prisión, destitución y multa de quinientos a dos mil pesos VII. Para el definido en la fracción XXVII, de seis meses a doce años de pri-

454

ANDRÉS SERRA ROJAS

síón, multa de diez a dos mil pesos, destitución de empleo, cargo o comisión e inhabilitación por dos a seis años. La sanción será de uno a seis meses de prisión, si el inculpado devolviere lo sustraído, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se haya descubierto el delito, sin perjuicio de la destitución, de la inhabilitación y de la multa a que se refiere el párrafo anterior; VIII. Los comprendidos en las fracciones XXVIII a LX serán castigados con destitución de empleo, multa de cien a dos mil pesos y prisión de uno a nueve años; IX. Los expresados en las fracciones LXI a LXXI, suspensión de un mes a un año; destitución o multa de cincuenta a mil pesos; X. A los comprendidos en la fracción LXXII se impondrán las sanciones que establezcan las leyes especiales respectivas, salvo que los delitos definidos y sancionados por ellas se encuentren comprendidos en las disposiciones del mismo artículo precedente en cuyo caso se aplicarán las sanciones señaladas en las anteriores fracciones, y XI. Las personas que acepten o desempeñen un cargo oficial sin llenar los requisitos que establezcan las leyes relativas, además de ser separadas desde luego de sus puestos, quedarán obligadas a devolver los sueldos o emolumentos que hubiesen recibido.

La imposición de las sanciones a que se refiere esta ley por delitos o faltas oficiales, debe entenderse sin perjuicio de la reparación del daño, quedando expedito, en su caso el derecho de la Federación o de los particulares para hacerla efectiva o para exigir ante los tribunales competentes la responsabilidad pecuniaria que hubiese contraído el funcionario o empleado por daños y perjuicios, al cometer los hechos u omisiones que se le imputen. Esta responsabilidad será exigible siempre que se comprueben los daños y perjuicios ocasionados con dichos actos u omisiones, aun cuando se absuelva al inculpado en el procedimiento penal. Artículo 5'.' de la Ley de Responsabilidades. La ley de responsabilidades en sus artículos 69 y siguientes fija el proce.dimiento para juzgar los delitos y faltas a que hacemos referencia anteriormente. "En los casos de delitos o faltas oficiales a que se refiere el título segundo, capítulo II de esta ley, imputados a los funcionarios o empleados de la Federación o del Distrito Federal no comprendidos en el artículo 2'.' de esta misma ley, el procedimiento se incoará en la forma ordinaria, con arreglo a las disposiciones del Código de Procedimientos Penales aplicable en cada caso, sea federal, militar o del orden común." Art. 69 de la Ley de responsabilidades. "Terminado el proceso y formuladas las conclusiones del Ministerio Público y del acusado y su defensor, el juez remitirá el expediente, en su caso, al Jurado de Responsabilidades Oficiales de los Funcionarios y Empleados Públicos que corresponda, y procederá con arreglo al título V, capítulo III, de esta ley." Artículo 73 de la Ley de responsabilidades. "De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 111, parte final del párrafo quinto, de la Constitución, los delitos y faltas oficiales de los Iuncioqarios y empleados de


455

la Federación y del Distrito Federal, salvo los casos a que se refiere el título segundo, capítulos I y II de esta ley, serán juzgados por un jurado, con arreglo al artículo 20, fracción VI de la misma Constitución." Artículo 77 de la Ley de responsabilidades.

10.

LA RESPONSABILIDAD POLÍTICA DE LOS SERVIDORES DEL ESTADO

La responsabilidad política se origina cuando los servidores del Estado, principalmente los altos funcionarios, discrepan de los órganos legislativos llamados a señalar la política general de un Estado. La responsabilidad política tiene toda su eficacia en los gobiernos parlamentarios en que el gobierno y la Administración deben subordinarse a las orientaciones políticas señaladas por el parlamento. En los regímenes presidencialistas esta responsabilidad política se aminora en tal forma, que el servidor del Estado no puede incurrir en otras formas de responsabilidad que las señaladas. El artículo 93 de la Constitución ordena "Los secretarios del Despacho, y los Jefes de los Departamentos administrativos luego que esté abierto el período de sesiones ordinarias darán cuenta al Congreso del Estado que guarden sus respectivos ramos. Cualquiera de las Cámaras podrá citar a los Secretarios de Estado y a los Jefes de los Departamentos Administrativos, así como a los Directores y Administradores de los organismos descentralizados federales o de las Empresas de Participación Estatal Mayoritaria, para que informen cuando se discuta una ley o se estudie un negocio concerniente a sus respectivos ramos o actividades." (Reforma Constitucional.) El contenido de este precepto se cumple con la redacción de una memoria o informe general de actividades que anualmente se elabora. En cuanto a la segunda parte las Cámaras solicitan al Ejecutivo la presencia de dichos funcionarios para que informen sobre los fundamentos de los proyectos de ley que se discuten y contesten las preguntas que le formulen diputados y senadores.

CUARTA PARTE

LA ORGANIZACIóN ADMINISTRATIVA FEDERAL

I I I I

I I I I

TíTULO SEXTO

LAS FORMAS DE ORGANIZACIóN ADMINISTRATIVA FEDERAL

CAPíTULO 1

CENTRALIZACIÓN Y DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA 1. Formas de organización política y formas de organización administrativa.-2. Las formas de organización polítiEa.-3. El Estado federal mexicano.-4. Democraciá . y federalismo.-5. La distribución de competencias en el Estado federal meicano.-6.~as~orm.<.ts
l.

,/

! FORMAS DE ORGANIZACIÓN PoLÍTICA y FORMAS DE ORGANIZACIóN,-.1 ADMINISTRATIVA

" En la doctrina constitucional, la organización política es la expresión de la voluntad general del grupo. Las voluntades individuales se reúnen y organizan en una acción conjunta para regular la vida política de la comunidad, en instituciones o formas que posteriormente tendrán a su cargo la salvaguarda de los intereses sociales. Es necesario estudiar cómo estas organiz~ciones se coordinan en el .eiercicio de sus funciones y en sus diversas relacienes con el poder central? 1 "Estado centralizado es aquél en el que el número de poderes concedidos a los órganos locales está reducido al mínimo absolutamente indispensable para que la administración local pueda desenvolverse; descentralizado es, por lo contrario, aquel ordenamiento en el que la privación de facultades deliberativas del Centro a los órganos periféricos, es máxima." Zanobini, Guido. Corso di diritto amministrativo. .Vol. 111, págs. 71·72, 5\l edición. Milano, 1955. Este fue el ideal del partido conservador mexicano, la estructura de una forma de organización politica unitaria, que tuvo su mejor expositor en don Lucas Alamán, y su

459

460

ANDRÉS SERRA ROJAS

,--'Las formas tanto políticas como administrativas-, son métodos asiste· mas encaminados a la estructuración de las funciones jurídicas. Medios a través de los cuales se conseguirán propósi tos tales como la atención técnica de un servicio, los problemas de una región y el aseguramiento de ideales democráticos, o sea, la adecuada participación popular en los asuntos públicos. Es necesario distinguir las formas de organización política y las formas de organización administrativa. Las primeras consideran al Estado en su unidad, y a los medios de organizarse respecto a sus elementos básicos; las segundas se refieren a uno de los poderes del Estado o sea al Poder Ejecutivo, que es el órgano al que le corresponde la función de gobierno y la administrativa y de una manera más general a la estructura de los Poderes del Estado. Ambas formas deben ser comprendidas en un concepto general de la política, pues se trata de actividades que tienden a realizar fines políticos. El campo de acción de ellas es muy difícil de delimitar para saber dónde acaba la política -si es que ella acaba-, y comienza la Administración y viceversa. Una consideración de orden práctico y técnico es útil para distinguir los aspectos generales y particulares de la acción del Estado. Las formas de organización administrativa se refieren a un aspecto parcial de su actividad, o sea la actividad de los órganos del Poder Ejecutivo: al gobierno, que según Orlando, "es el conjunto de los medios por los cuales 1a soberanía se traduce en acto". \ \

El ejemplo típico de la descentralización, por región, es el mUnICIpIO. Debemos guardar cierta reserva en esta apreciación; tan frecuente entre nuestros tratadistas, porque el ejemplo corresponde, en principio, a la descentralización política y a la descentralización administrativa, si nos atenemos al artículo llS constitucional que ordena: "Los Estados adoptarán, para su régimen interior, la forma de gobierno republicano, representativo, popular, teniendo como base de su división territorial 'Y de su organización política y administrativa, el municipio libre, conforme a las bases que el mismo precepto cita."

/2, LAs

FORMAS DE ORGANlZACIÓN POLÍTICA

Las formas de organización política se refieren a las formas de Estado Y comprenden todos los aspectos del mismo, es decir, es un conocimiento de la totalidad del orden jurídico vigente en un Estado, que abarca a todos sus órzanos superiores. "Las formas políticas hacen referencia a la organización general del Es-" lado. Ellas se pueden clasificar en formas de gobierno y formas de Estad~ mejor concreción en las Siete leyes centralistas de 29 de diciembre de 1836. El sistema preponderante de gobierno de la nación era el republicano, representativo y popular. La

elección de Presidente indirecta lo mismo que los gobernadores de los DepartamentoS sometidos a las Juntas Departamentales. Para un federalismo centralista véase el Discurso llamado de las profecías del doctor Servando Teresa de Miel' Noriega y Guerra.


461

(/ El estudio de las formas políticas se remonta a la antigüedad, principalmente Aristóteles, que enumera y describe las formas políticas normales. Durante la evolución política las formas políticas son numerosas y como plejas, unilaterales y arbitrarias. La confusión e incertidumbre sigue predominando en su concepción. Como formas políticas, las formas de gobierno y las formas de Estado implican tan estrechas y necesarias relaciones, que autores notables como Jellinek (Teoría, ob. cit., pág. 536, en particular la nota 1), sólo consideran las formas de Estado. Siguiendo en el criterio tradicional, las Formas de Gobierno aluden a la finalidad del Estado. "La forma de gobierno, dice Faytt (Der. Polo 2'" ed. pág. 397), se resuelve en una cuestión de técnica gubernamental, la de saber quiénes y para qué funciones desempeñarán el gobierno." Las formas de Estado se esfuerzan por armonizar los diversos elementos de la organización política. Las formas de Estado se clasifican en dos grupos: \a) L1. forma unitaria o centralista;;2) La forma compuesta o descentralizada, en particular la forma federal. 2 A) La [or w de Estado unitaria implica la existencia de un poder central que coordine y clasifique la vida política del país. Tal es el caso del régimen que surgió de las Siete Leyes centralistas de 1836. Las órdenes del poder central corrían a lo largo de la República como centro único de decisión. El Estado central llamado también Estado unitario se contrapone al Estado federal, si los elementos de su estructura dependen o no de uno o varios órganos que forman el centro de poder del Estado. La acción de esos órganos centrales comprende a toda la República, Un solo poder que manda y actúa con los elementos que le están directamente subordinados. El gobierno central asume en su totalidad las funciones legislativa y judicial. No hay ningún otro órgano que comporte el ejercicio del poder público. Por consiguiente la centralizacón política es un proceso mediante el cual los órganos federales del Estado, acumulan facultades, con menoscabo de las formas políticas locales o regionales. "Centralizar -dice Hauriou- significa 2 Opinión de Kelsen sobre el Estado Federal: "Lo único que distingue a un Estado unitario dividido en provincias autónomas, de un Estado federal, es el grado de descentralización. y así como el Estado federal se distingue de un Estado unitario sólo por un mayor grado de descentralización, del mismo modo se distingue una confederación internacional de Estados de un Estado federal. En la escala de la descentralización, el Estado federal ocupa un lugar intermedio entre el Estado unitario y una Unión internacional de Estados. El Estado federal presenta un grado de descentralización que es todavía compatible con Una comunidad jurídica constituida por el derecho nacional, esto es, con un Estado y un grado de centralización que ya no es compatible con una comunidad jurídica internacional, es decir, con una comunidad constituida por el derecho internacional." Hans Kelsen. Teoria general del Derecho y del Estado. UNAM., 1949, México, pág. 333. Sebastíán Martín-Retortillo, "Descentralización administrativa y organización política", 3 vols. 1973. Ediciones Alfaguara. Madrid.

462

ANDRÉS SERRA ROJAS

acumular en manos del gobierno central todo lo que existe en un pueblo de poder del Estado, es decir, de poder político y temporal, civil o militar, de suerte que el Estado sea una unidad política, diplomática, legislativa, judicial, militar, ete., esto es propiamente la centralización administrativa que tiene por objeto los poderes concernientes a la policía y a la gestión de los intereses generales de los habitantes y a la cual se agrega seguramente una centralización social que se traduce en un aumento de la población urbana y en una intensificación de las relaciones sociales." B) La forma de Estado compuesta crea varios centros de dirección, coordinación y sanción, pero el órgano principal que es la Federación aparece como una fuerza determinante. Aparece como una organización descentralisada al crear otros diversos centros de imputación jurídica, como las entidades federativas y los municipios. Es el régimen que domina en la República Mexicana en las Constituciones de 1824, 1857 Y 1917. La soberanía que durante el régimen colonial asumió el monarca español, pasa al pueblo mexicano al lograr su independencia y confirmación como Estado libre e independiente. El pueblo a su vez depositó su soberanía en la Constitución, reservándose en, todo tiempo el ineludible derecho de alterar o modificar la forma de su Gobierno. 3.

EL ESTADO FEDERAL MEXICANO

La unidad social del Estado se mantiene a través de las instituciones que rigen la vida cotidiana de una comunidad. La unidad jurídico-política se establece mediante su Constitución y las demás leyes que forman el orden jurídico. El desenvolvimiento institucional del Estado, se logra a través de las formas de organización política y de organización administrativa. Con las primeras se establecen las instituciones políticas fundamentales, mediante las segundas se encauza la ejecución de las leyes administrativas. El Estado federal corresponde a una institución política fundamental adoptada y definida en los textos constitucionales que han estado vigentes. Desde el punto de vista de la doctrina política, afirma Mouskeli (ob. cit., p,íg. 319) que "el Estado federal es un Estado que se caracteriza por una descentralización de forma especial y de grado más elevado; que se compone de colectividades miembros dominados por él, pero que poseen autonomía constitucional y participan en la formación de la voluntad nacional, distinguiéndose dé este modo de las demás colectividades públicas inferiores". Dos tesis contradictorias aluden al origen del Estado federal mexicano: a) Los que afirman que nuestro federalismo "se produjo de un modo gradual a lo largo del tiempo; se desarrolló aceleradamente bajo la Constitución de 1812 por medio de las diputaciones provinciales", Nettie Lee Benson. (La diputación provincial y el federalismo mexicano, pág. 91), que coincide con la opinión de don Lucas Alamán (Historia de México, capítulo V, pág. 739.)


463

Por decreto del 12 de junio de 1823, el Congreso Constitucional ordenó "decir a las provincias estar el voto de su soberanía por el sistema de república federada y que no lo ha' declarado en virtud de haber decretado se forme convocatoria para nuevo Congreso que constituya a la nación". (Dublán y Lozano, ob, cit., T. 1, pág. 651.) En efecto, el artículo 5 del Acta Constitutiva de la Federación del 31 de enero de 1824, ordenó: "La nación adopta para su gobierno la forma de república representativa popular federal." Artículo que repiten la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos del 4 de octubre del mismo año, en su artículo 4 y las constituciones posteriores de 1857 y 1917. b) Los que han sostenido que el federalismo fue cosa extraña a nuestras instituciones políticas, siendo su adopción "una descentralización artificial del país". Lo cual no nos impide considerar que fue a través del federalismo como se logró la unidad institucional del país y aunque el desenvolvimiento ha sido precario, ha llenado una etapa importante de la vida nacional. . Compartimos esta última ,y discutida opinión pensando que el federaIismo obedeció a un proceso de imitación extralógica, tal como lo expresó Antonio Caso, pero sin dejar de insistir con Francisco Javier Gaxiola en que "nuestra patria debe su unidad al régimen federal, como España debe la unidad nacional a la religión católica y que el sistema de gobierno adoptado por los constituyentes de veinticuatro, tiene raíces en nuestros antecedentes coloniales, en nuestra ascendencia española y nuestra fisonomía demográfica" (F. Javier Gaxiola, Crisis del pensamiento político, y otros ensayos, pág. 48) . El Estado federal al cual alude el actual artículo 40 de la Constitución, está organizado, con sus elementos básicos, en el conjunto de las leyes vi· gentes constitucionales y ordinarias, que regulan la creación, el funcionamiento y el desarrollo de las instituciones públicas nacionales. En las diversas formas de Estado, nuestro régimen corresponde al Estado federaJ.3 Para que se realicen los principios del Estado federal es menester que se combinen dos objetivos importantes: a) Asegurar que la federación pueda llevar a cabo con efectividad las funciones que le han sido asignadas; b) En el desempeño de sus propias funciones, la federación debe al mismo tiempo tener en cuenta debidamente los intereses de las diferentes secciones de la 3 B) El gobierno presidencialista es aquel que más rígidamente realiza el pnnclplo de la división de poderes a los cuales están dedicados los tres primeros artículos de la Constitución federal norteamericana de 1787 (modelo típico en cuestión). El Poder Eje. cutivo tiene, así, su vértice en el presidente, que nombra todos los funcionarios principales (tomándolos en gran parte de entre los componentes del partido triunfante, según el spoils system), incluyendo a los jefes de los 'diferentes ministerios (llamados secretarios de Estado); que están a él subordinados estrictamente, sin formar gabinete, y el mismo Presidente es controlado por el Senado sólo en cierto número de atribuciones, ya que se requiere su aprobación únicamente para algunos nombramientos de mayor relieve (Se· cretartos de Estado, embajadores y cónsules, jueces del Tribunal Supremo, etc.) y (con la mayoría de dos tercios) para la ratificación de los tratados internaiconales... "Paolo Biscareti. Derecho Constitucional. Ed. Tecnos, S. A., pág. 241.

ANDRÉS SERRA ROJAS

nueva comunidad, y la continua responsabilidad de los Estados miembros en puntos importantes de gobierno. (Bawie y Friedrich, Estudios sobre federalismo. Ed. Bib. Arg. pág. 49.) Este régimen asegura el respeto y la supremacía de la. Constitución, la autonomía de los poderes, la descentralización política entre la Federación y las entidades federativas y el mantenimiento de los principios democráticos como base de nuestro sistema político. El Estado -como expresión de la voluntad del pueblo mexicano- tiene en consecuencia los elementos siguientes derivados de los artículos 39, 40 Y 41 de la Constitución: 1. El Estado mexicano es soberano: la soberanía es el poder de mando supremo, un derecho que corresponde al pueblo mexicano. El artículo 39 de la Constitución ordena: "La soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno." 2. El pueblo se constituye en una república representativa, democrática, federal, compuesta de estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en una federación establecida según los principios de esta ley fundamental. (Art. 40 Const.) Se llama república al sistema de gobierno en el cual el poder reside en el pueblo, que lo ejerce directamente o por medio de sus representantes legítimos. Éstos son el Presidente de la República, los senadores y diputados al Congreso de la Unión, los gobernadores y diputados de los Estados y los Ayuntamientos; que son elegidos directamente y con carácter temporal por el pueblo. En este sistema de renovación periódica de las personas de elección popular debemos encontrar la estabilidad del régimen político mexicano. Desde el punto de vista de la teoría constitucional, la república es aristocrática cuando las altas magistraturas del Estado están reservadas a las clases oligárquicas y privilegiadas, como la antigua República de Venecia. La república es democrática cuando las funciones públicas son accesibles a todos los ciudadanos sin distinción, como la actual organización política de México. El sistema republicano es un sistema de abajo a arriba, .síendo falsas las doctrinas políticas de democracia dirigida o de seudo interpretación de la voluntad popular. 3. La república es representativa. En las formas políticas representativas, el pueblo ejerce sus funciones por medio de representantes legítimos. El !JOdel' ejeeutivo federal por el Presidente de la República; el poder legislativO federal por los senadores, representantes de los Estados miembros (artículo 56 de la Constitución) y por los diputados, representantes del cuerpo electoral (artículo 51 de la Constitución) . Durante el receso de las Cámaras actúa con facultades limitadas la Comisión Permanente del Congreso de la Unión. (Artículos 78 y 79 de la Constitucíón.)


4.

DEMOCRACIA y

465

FEDERALISMO

La democracia es una forma de gobierno en la que el poder supremo pertenece al pueblo, todo poder público dimana de él, apoya la acción gubernamental y es un medio poderoso para dilucidar los graves conflictos del Estado moderno. El poder público es legítimo cuando emana del pueblo o de sus representantes. La democracia, además de su legitimidad de origen, somete la acción del poder público al constante enjuiciamiento de la opinión ciudadana, sin mixtificaciones, malabarismos o subterfugios políticos.s En las primeras formas democráticas el pueblo ejerció directamente su soberanía, en tanto que, en la democracia representativa, el pueblo ejerce su soberanía por un grupo de representantes. La democracia es una técnica de organización que asegura a la comunidad el cumplimiento de sus aspiraciones en UD medio propicio al mantenimiento de la libertad y la dignidad humana.e A un mundo de masas, y de problemas de complejidad y de crecimiento continuo, deben corresponder instituciones que afronten la reforma social. Enlazados los problemas democráticos con graves problemas internacionales, la presencia de la opinión pública nacional debe hacerse más precisa y frecuente. El referéndum es una consulta al cuerpo electoral para la definición de una política a seguir en los Estados que lo aceptan constitucionalmente. El criterio de nuestra Constitución es democrático, porque así lo reconoce el artículo 41 de la misma que confirma una aspiración del pueblo mexicano. El criterio que orienta la educación nacional es democrático, "considerando a la democracia no solamente como una estructura jurídica y un régimen político, sino como un sistema de vida fundado en el constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo". Artículo 3, párrafo 1, inciso a) de la Constitución." 4 Agustín Basave Fernández del Valle. Teorla de la democracia, 1963. Centro de estudios humanísticos de la Universidad de Nuevo León. "Antes que una forma de gobierno, la democracia es una forma de convivencia humana y antes que una forma de convivencia humana es una vocación del hombre." lntr. 5 Ésta es la tradición constitucional que debe ser sostenida invariablemente, afirmando que la democracia se basa en el reconocimiento de la dignidad del hombre. La democracia sostiene el ideal de libertad y es "la única verdadera expresión del cristianismo". La democracia es primordialmente social, moral y espiritual y tan sólo seeundariamente política", afirma William J. Kerby. 6 "Pero la democracia es también una técnica de organización del poder de autoridad en el Estado y como tal una forma de gobierno, que asegura al pueblo la libertad y la igualdad y excluye toda forma de opresión y arbitrariedad. Con la fórmula 'gobierno del pueblo' o 'gobierno del pueblo por el pueblo' se enuncia un principio y un propósito, pero no se dan los mecanismos institucionales ni la técnica gubernativa. Ésta debe proporcionar los instrumentos mediante los cuales se expresa la dirección gubernamental que enuncia la fórmula o principio y que haga efectivo el pleno dominio del pueblo sobre sí mismo. Además de idea, de forma de vida y forma de gobierno, la democracia es un :lO

466

ANDRÉS SERRA ROJAS

De acuerdo con la historia política mexicana, el pueblo escogió el sistema del Estado federal como forma política de gobierno y le corresponde, en los términos del artículo 39 de la Constitución, este derecho fundamental: "El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno." De esta manera, la fórmula política de democracia y federalismo, se ha vinculado estrechamente al desarrollo institucional mexicano. El federalismo se construye en un sistema de principios contenidos en un pacto federal, o conjunto de reglas fundamentales que regulan el modo de elección de los gobernantes, las garantías individuales o posición del hombre frente al Estado, la organización y funcionamiento ,del poder político, las funciones del Estado y los principios de derecho público básicos de la vida nacional como el régimen del dominio del Estado, la materia agraria y los principios de las relaciones laborales. Waline alude a esta superdescentralizacion que es el federalismo. El Estado mexicano es una forma política de Estado federal, que además reúne las condiciones siguientes: a) Un territorio unitariamente considerado, que es la suma de los territorios de las entidades o provincias que concurrieron a suscribir el pacto federal; en la organización inicial del año de 1824, refrendado más tarde en las siguientes constituciones y en la actual en los artículos 42 a 48 de la Constitución. b) Una población sujeta a una ciudadanía nacional y con derechos de ciudadanía local respectivamente; Art. 30 constitucional. c) La subordinación a una entidad general, la Federación, con derechos y deberes específicos de carácter general. Arts. 40, 41 constitucional. La Federación 7 es una entidad política, que es parte del Estado federal total, creada por la decisión de los Estados, que le asignaron en el pacto federal, facultades expresas para asegurar la unidad política y atender los propósitos políticos y administrativos federales. El conjunto de leyes federales forman un orden jurídico general que se aplica en toda la república, junto a los órdenes jurídicos parciales delimitados territorialmente de las entidades federativas. d) Se integra con varios Estados o entidades federativas, que conservan su inrégimen político que, en cuanto a ideología, ofrece tanto una interpretación del pasado y del presente y un método de captación del poder, como un sistema de expectativas. Pero que es tributaria de las ideologías polares, tales como el liberalismo y el socialismo. particularmente de este último, en nuestro tiempo, por la acentuación de la igualdad en la configuración de sus objetivos sociales y económicos. Por último, la democracia ha pasado a ser el único principio de la legitimación del poder', con la sola exclusión del totalitarismo de derecha." Carlos S. Faytt. Derecho político. Abeledo-Perrot, 1962, Buenos Aires, pág. 339. 7 "¿Qué debe entenderse por Federación?" Sem, [ud, Fed, 6'! ép, Ejec. del Pleno. Tomo IX, pág. 41. "Por Federación debe entenderse para los efectos del citado artículd 105 constitucional, la entidad Estados Unidos Mexicanos, sin que sea jurídico confundir a la entidad con la forma de Gobierno que tiene adoptada, ni COn alguno de los tres poderes mediante los cuales se ejerce la soberanía de la nación, ni menos aún con algunos de los órganos cualquiera de esos poderes." /


467

dependencia administrativa y son libres en todo lo concerniente a su régimen interior." Arts. 40, 41 de la Constitución. Los Estados forman el conjunto de las comunidades locales y municipales con limitada "autonomía" constitucional. e) Los Estados ponen en común determinados intereses que se aseguran constitucionalmente, y se subordinan a las leyes federales, cuando nuestra Constitución emplea la expresión "federal" debemos entender que es una facultad que corresponde al Congreso de la Unión,

La Constitución es la ley suprema de la nacion, lo mismo que las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella, y todos los tratados que están de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los Estados. Artículo 133 de la Constitución.

5.

LA DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIA EN EL ESTADO FEDERAL MEXICANO

El Estado federal mexicano atiende a sus elevadas finalidades por medio de dos entidades jurídico-políticas, con diversas esferas de competencia: por una parte, la Federación, que es la expresión de los intereses generales de la nación; y por la otra las entidades federativas o Estados, a quienes se encarga la administración de los intereses locales.v La competencia que le corresponde a la Federación, históricamente es aquella que han renunciado o cedido los Estados, para realizar sus propósitos federativos. El poderoso impulso de la Federación acumulando mayores y más importantes facultades, pone en peligro el cada día más reducido campo de acción de los Estados.t? 8 "Dos cosas hay que considerar para formarse el cabal juicio de la influencia que los estados puedan ejercer en el sistema general de nuestro gobierno, puesto a la obra po~ la acción libre de las leyes: su organización interna, para calcular su valor como Unidad política; sus relaciones activas y pasivas con el poder central, para apreciar su peso Como elementos de equilibrio. Con variaciones de detalle, que no alteran la esencia de su constitución, pueden considerarse con un tipo común para uno y otro aspectos; y por lo CJ~e hace a su desenvolvimiento intelectual y económico, la suposición de un término equidistante del más favorecido y el más atrasado, sirve bien para estimarlos a todos." Emilio Raba,a, La Constitución y la Dictadura. "Estudios sobre la organización política de México," Ed, Rev. de Revistas, 1912, pág. 306, México. . 9 En la realidad sociológica de las instituciones mexicanas la nación vive un centraIIsmo político y administrativo creciente, pues la Federación deja un campo de acción muy limitado a las entidades federativas. 10 "Nuestra Federación no nació lógica y fatalmente como la norteamericana, sino que nuestro Primer Congreso Constituyente pudo haber perfectamente organizado un Estado central, o un Estado federal, a su arbitrio, lo que sin duda ya no pudo hacer el Congreso Constituyente de 1917, sin haber ocasionado una catástrofe política de consecuencias incalculables, y sin que a la postre se hubiera impedido el restablecimiento, tarde o temprano,

468

ANDR~:S SERRA ROJAS

En nuestro sistema de reparto de competencia el criterio general establecido es el de una enumeración taxativa de las facultades que le corresponden a la Federación. El artículo 124 de la Constitución ordena: "Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados." De esta manera, el remanente o saldo de los derechos generales del Estado se entienden reservados a las entidades federativas. Por otra parte, no debemos olvidar la competencia que el artículo 115 de la Constitución le asigna a los municipios, a quienes se les encomienda la atención de los servicios públicos locales, que son aquellos no asignados a la competencia de los gobiernos de los Estados o de la Federación. El problema de la competencia federal, local y municipal, es muy complejo, porque del sistema original de la Constitución y de las sucesivas reformas que se le han hecho, surgen numerosas facultades al gobierno central por la continua tendencia a la federalización. El Estado federal mexicano se sitúa históricamente, desde la Constitución de 1824, hasta el texto actualmente vigente de ella. En ese desarrollo hay un dato objetivo indiscutible y es el propósito constante de asumir facultades que corresponden a los Estados y se convierten en competencia federal. I

6.

LAS FORMAS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA FEDERAL

Las formas de organización administrativa se consideran en dos grandes ramas: la centralización y la descentralización, referidas ambas a la materia federal. 1. El régimen de la centralización administrativa, o formas administrativas centralizadas, se puede reducir a las dos formas siguientes: a) El régimen de centralización administrativa propiamente dicha. Habrá centralización administrativa cuando los órganos se encuentran en un orden jerárquico dependiente directamente de la Administración pública que mantiene la unidad de acción indispensable para realizar sus fines. En su organización se crea un poder unitario o central que irradia sobre toda la administración pública federal. b) El régimen de centralización administrativa con desconcentradón o simplemente, la desconcentración administrativa, se caracteriza por la existencia de órganos administrativos, que no se desligan del poder central y a quienes se les otorgan ciertas facultades exclusivas para actuar y decidir, pero dentro de límites y responsabilidades precisas, que no los alejan de la propia administración. La competencia que se les confiere no llega a su autonomía.) del régimen federal, que ya hoyes una necesidad imprescindible del pueblo mexicano." Miguel Lanz Duret, Derecho constitucional mexicano, México, 1936, pág. 29.

DERECHO ADl\HNISTRATIVO

469

En la desconcentración se confieren competencias a un órgano administrativo determinado o se relajan moderadamente los vínculos jerárquicos y de subordinación que lo unen al poder central. La desconcentración administrativa -sin salir del marco de la relación jerárquica centralizada- conserva ciertas facultades exlusivas con una mayor libertad, pero sin desvincularse del poder central. Su posición de órgano centralizado lo obliga a subordinarse a los principios de esta forma de organización administrativa. Nos dice el profesor Buttgenbach (ob. cit., página 109), "la desconcentración es un sistema de organización administrativa en el cual el poder de decisión, la competencia de realizar actos jurídicos que obliga a la persona jurídica, son atribuidos a los agentes jerárquicamente subordinados a la autoridad central y superior de este servicio".

Los organismos centralizados y desconcentrados no tienen autonomía orgánica, ni autonomía financiera independientes, su situación se liga a la estructura del poder central. Los elementos fundamentales de la descentralización, la capacitan para actuar con una relativa autonomía. La centralización y la desconcentración administrativas unifican jerárquicamente la acción de la autoridad central en una organización general que es la Administración pública. El régimen de jerarquía y la existencia de los poderes de nombramiento, mando, decisión, vigilancia, disciplinario y poder de dirimir competencias son suficientemente vigorosos para mantener la unidad de la estructura administrativa. n. El régimen de la deseen tralización administrativa o formas administrativas descentralizadas o paraestatales, que se caracterizan por la diversificación de la coordinación administrativa. Descentralizar no es independizar, sino solamente alejar o atenuar la jerarquía administrativa, conservando el poder central limitadas facultades de vigilancia y control. La descentralización administrativa relaja los vínculos de relación con el poder central y se sitúa fuera del campo de acción de este poder, manteniendo con éste las estrictas relaciones de control. La diferencia entre un régimen administrativo centralizado y uno descentralizado, se encuentra en las características legales que el orden jurídico asigna a una u otra de dichas formas. "Descentralizar, dice Waline, es retirar poderes de la autoridad central para transferirlos a una autoridad de competencia menos general: o sea de competencia territorial menos amplia (autoridad local), sea de competencia especializada por su objeto." 11

. El sistema descentralizado adopta las formas siguientes: con un régimen Jurídico especial, personalidad jurídica y patrimonio propio: a) La descentralización administrativa por región o territorial que se apo11 Se llama autodeterminación, a la organización jurídica descentralizada del Estado, donde los poderes de decisión transforman a un ente administrativo que está sustraido del poder disciplinario y de la revocación del poder central y no se comprende en la jerarquía administrativa.

470

ANDRÉS SERRA ROJAS

ya en una consideración geográfica limitada y en servicios públicos municipales o en facultades político-administrativas regionales. b) La descentralización técnica o por servicio que se apoya en el manejo técnico, científico y autónomo de los servicios públicos. De una manera general, la centralización es un régimen administrativo en el cual el poder de mando se concentra en el poder central, que es la persona jurídica titular de derechos, la cual mantiene la unidad agrupando a todos los órganos en un régimen jerárquico. La descentralización administrativa es la técnica de organización jurídica de un ente público, que integra una personalidad a la que se le asigna una limitada competencia territorial o aquella que parcialmente administra asuntos específicos, con determinada autonomía o independencia, y sin dejar de formar parte del Estado, el cual no prescinde de su poder político regulador y de la tutela administrativa. El régimen que regula las relaciones entre el poder central y los entes descentralizados, es muy variado y sujeto a las modalidades que le señalen sus leyes de organización. Pretender referirse en nuestra legislación a una forma pura de centralización o de descentralización, es sólo un escarceo literario, mas no una realidad. Los organismos centralizados o descentralizados administrativamente, que cumplen con sus funciones con eficaz diligencia, mañana pueden no responder a los propósitos de sus creadores. La sabiduría del legislador debe limitarse a crear estructuras administrativas útiles o necesarias para realizar los fines del Estado. Es posible que más adelante, con una mayor educación administrativa de gobernantes y gobernados, pueda triunfar una institución que ha fracasado o se crearán nuevos moldes jurídicos para problemas cada vez más complejos. Las formas de organización administrativa o paraestatales, estuvieron al reclamo de la moda, al multiplicarse y pensarse que en la variedad de ellas se encontraba la solución de difíciles problemas de la acción gubernamental. Nada más inexacto, porque esas formas deben emplearse con discreción Y cuidado, sobre todo las formas descentralizadas que fraccionan el poder del Estado, multiplicando las personas jurídicas públicas, y correlativamente, los patrimonios y regímenes jurídicos. El signo de los tiempos que corren -amenazantes y atormentados-, se manifiesta en una fuerte centralización en el orden político, frente a una creciente descentralización en el orden administrativo, que no entorpezca la acción inmediata de los poderes públicos. Por otra parte, comienza a presentarse una descentralización económica, que comprende el manejo de grandes actividades de la economía nacional, a través de la empresa pública, la sociedad anónima de Estado, la empresa de participación estatal, los fideicomisos y otras formas recientes.


7.

471

Los ÓRGANOS DEL PODER EJECUTIVO FEDERAL: GOBIERNO y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

El poder público es un factor necesario para que una sociedad alcance sus fines, principalmente la realización del bien público. El orden, la coordinación y unidad de una sociedad sólo se logran por la acción eficaz de la Administración pública y la obediencia de los gobernados acatando las órdenes gubernamentales. La primera tarea importante del poder público es la tarea de gobierno. Consiste en la dirección u orientación en el encauzamiento general de las actividades públicas y privadas. Consiste en elaborar mensajes, interpretaciones generales no condicionadas a las leyes, mandatos o actitudes que originan la realización de actividades administrativas con vistas al interés general de la nación o con una determinada proyección internacional. La segunda tarea importante es la Administración. Ella se encamina a la ejecución de las leyes, en la organización y atención de los servicios públicos y los fines que se encaminan a la satisfacción de las necesidades colectivas. El principio de legalidad domina la vida administrativa y sus actos están sometidos a recursos y revisiones jurisdiccionales. Gobierno y administración guardan relaciones estrictas y necesarias: el gobierno necesita de la administración para que sus propósitos alcancen realizaciones prácticas; y la administración requiere que el gobierno asuma la dirección y orientación de los órganos públicos. El poder público es gobierno y es administración. El gobierno dirige la vida de la nación impulsado por motivos e intereses políticos, y su función esencial es velar por el mantenimiento de los preceptos constitucionales. El gobierno orienta la acción administrativa a manera de un órgano moderador fijando su intensidad. El gobierno estimula la tarea de mantener o reformar el orden jurídico de acuerdo con las conveniencias políticas del Estado. La fuerza material de que dispone el Estado es un medio para asegurar la ejecución o cumplimiento de sus determinaciones. La principal fuerza de que dispone el Estado está en la adhesión de los gobernados que integran la opinión pública y orientan la acción pública de los gobernantes. La fuerza material es necesaria, pero es una medida transitoria y de excepción. Un gobierno apoyado en la fuerza siempre es un gobierno inestable y tiránico. 8.

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FEDERAL

La Administración pública es la acción del Estado encaminada a concretar sus fines. Administrar es servir, es proveer por medio de servicios públicos o de servicios administrativos a los intereses de una sociedad. Al ejecutar las leyes que expide el Congreso de la Unión, el Poder Ejecutivo realiza la importante función de administrar.

472

ANDRÉS SERRA ROJAS

La administración selecciona, coordina y organiza las actividades del Estado con medios materiales y con el personal técnico adecuado. Personas y bienes y la importante función directiva de los ejecutivos son los elementos indispensables de una eficaz administración, tanto pública como privada. La administración selecciona el personal técnico y se dirige siempre a proporcionar un servicio eficaz, es. decir, a velar por los intereses de una comunidad. El gobierno es irreemplazable e imprescindible si tomamos en cuenta los caracteres reales de una sociedad. La administración en cambio puede suponerse, en ciertos aspectos, en manos particulares, como en el caso de los servicios públicos atendidos por empresas privadas y las empresas privadas de partici pación estatal, o de economía mixta. Debemos referirnos a la Administración pública federal, enunciando los organismos que la forman y que actúan en toda la República o en el Distrito Federal, en materia federal. Ellos son los siguientes, de acuerdo con la ley orgánica de la Administración Federal: DOF. del 29 de diciembre de 1976, que establece las siguientes bases de organización de la Administración: centralizada y paraestatal. A) Administración Pública Centralizada: arts. 10 a 2S de la Ley orgánica: 1. La Presidencia de la República. Arts. 80 a 93 de la Constitución y 1 de la Ley orgánica. 2. Consejo de Ministros. Art. 29 de la Constitución y 6 de la Ley orgáruca. 3. Secretarios de Estado. Arts. 90 a 93 de la Constitución y 2, 26 a 42 de la Ley orgánica. 4. Departamentos de Estado. 92 y 93 de la Constitución. Arts. 2, 26, 37, ,13, 44 de la Ley orgánica. S. Procuraduría General de la República. Art. 102 de la Constitución Y art. 4 de la Ley orgánica.t6. Gobierno o Departamento del Distrito Federal. Art. 73 fracción VI de la Constitución y art. S de la Ley orgánica. 7. Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal. Art. 21 de la Consti tucíón y S de la Ley orgánica. R. Dependencias administrativas centralizadas. Tít. H, Cap. 1 de la Ley orgánica. 9. Dependencias administrativas desconcentradas, Artículo 17 de la Ley orgánica,

Comisiones especiales: Comisiones administrativas Intersecretariales. Artículo 21 de la Ley orgánica. 12 La Procuraduría General de la República no es autoridad administrativa federal. Ejecutoria. Bol. de Inf. [ud, año XVII, núm. 173, pág-. 18. Olvida esta ejecutoria las importantes facultades administrativas de la Procuraduría, digamos por vía de ejemplo, cuando actúa como consejero jurídico del gobierno.


473

Comisiones administrativas Internacionales. Artículo 28, fracción III de la Ley orgánica. B) Administración Pública Paraestatal: arts. 1, 3, 45 a 54 de la Ley orgánica. l. Instituciones administrativas descentralizadas. Artículo 45 de la Ley orgánica. 2. Empresas de economía mixta: Empresa Pública, Empresas de participación Estatal, Sociedad Anónima de Estado. Arts. 46, 47, 48 de la Ley orgánica. 3. Instituciones Nacionales de Crédito y Organizaciones Auxiliares de Crédito. Arts. 3 y 46 de la Ley orgánica. 4. Instituciones Nacionales de Seguros y de Fianzas. Artículos 3 y 46 de la Ley orgánica. C) Tri hunales:

1. Tribunal Fiscal de la Federación. 2. Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje de los trabajadores al servicio del Estado. 3. Tribunal de lo Contencioso administrativo del Distrito Federal.

Los organismos federales corresponden, como en seguida se estudia: unos la organización centralizada y otros a la organización descentralizada. El Estado moderno se desenvuelve en formas cada vez más complejas ante la apremiante satisfacción de las necesidades colectivas y los grandes problemas sociales que lo rodean. Desde el punto de vista jurídico demanda la organización de estructuras o formas que coordinen, den unidad y eficacia a un conjunto de órganos que se nos presentan a la manera de un árbol genealógico o de una estructura piramidal. Es a través de la idea de persona jurídica como se logra la unidad y la a~:ción del Estado en su conjunto, y de las numerosas instituciones u orgafllsmos públicos que son pequeños o grandes círculos de competencias que reparten o distribuyen la competencia total del poder público. Desde sus orígenes, el poder en las altas magistraturas se ha ejercido por un pequefío grupo de funcionarios que ha centralizado toda la fuerza de una organización, en lo político y en lo administrativo. Sólo por excepción la historia contemporánea nos ofrece pequeños oasis de realización democrática. A partir de la revolución francesa el poder tiende a descentralizarse, aspírando el régimen democrático a la adopción de ciertas formas desvinculadas del poder central. Es un hecho que las democracias con vinculaciones de~ocráticas, están o aspiran a estar bajo la tendencia descentralizada admilllstrativa. él

A pesar del auge de estas últimas formas, hasta mediados de este siglo el Estado moderno vuelve a estar dominado por la fuerza centralizadora

474

ANDRÉS SERRA ROJAS

-política y administrativa-, tratando de fortalecerse con entidades de acción eficaz y directa. Nada podríamos asegurar sobre esas formas políticas y administrativas del futuro porque cada pueblo las empleará en la medida de sus propios intereses de acuerdo con las circunstancias históricas que lo rodean. Un hecho notorio de nuestra vida administrativa es la multiplicación de los organismos administrativos.

CAPíTULO II LA CENTRALIZACIóN ADMINISTRATIVA FEDERAL 1. El regimen de la centralización administrativa federal.-2. Cómo se logra la unidad y la coordinación del Poder Ejecutivo Federal.-3. Los supuestos de la centralización administrativa.-4. La jerarquía administrativa.-5. Procedimiento para realizar la centralización.-6. Facultades de la centralización administrativa.-7. Relaciones y diferencias entre la centralización y la descentralización administrativas.

l.

EL RÉGIMEN DE LA CENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA FEDERAL

La Constitución es el instrumento jurídico mediante el cual se precisa la actividad del Estado y se organizan los cuadros generales, políticos y administrativos, con ellos se cumplen los fines públicos. El derecho administrativo regula en forma pormenorizada, la organización y actividad de los entes que forman la Administración pública. La tarea de esos órdenes es crear órganos, dotarlos de facultades, relacionarlos entre sí en estrecha vinculación y otorgarle la personalidad jurídica general al Estado, que a su vez es creador de otras personalidades públicas menores, como medio de llevar a cabo la competencia que les ha sido asignada. Se llama centralización administrativa al régimen que establece la subordinación unitaria, coordinada y directa de los órganos administrativos al .poder central, bajo los diferentes puntos de vista del nombramiento, ejercicio de sus funciones y la tutela jurídica, para satisfacer las necesidades públicas. "A este fin, dice Fleiner, la ley ha instituido un mecanismo especial de cargos y de autoridades administrativas asignándoles determinadas funciones." 1 1 Fritz Fleiner. Instituciones de derecho administrativo. Ed .Labor, S. A., 1933, página 76. El propio autor agrega: "Un órgano o cargo público está limitado por el derecho público al círculo de negocios de Estado que están agrupados en una unidad técnica. Si está dotado el órgano de un poder de coacción, entonces se llama en Alemania, una autoridad. lo mismo que su titular es una sola persona que un conjunto de ellas." ~ "Hay centralización administrativa, cuando la actividad de los órganos que desempenan la función ejecutiva responden a un centro de coordinación según los principios de Unificación." Por otra parte "el gobierno central o nacional asume la dirección de los ser-

475

476

ANDRÉS SERRA ROJAS

Centralizar administrativamente es reunir y coordinar facultades legales en un centro de poder o autoridad central superior, que en materia federal se otorgan exclusivamente a las altas jerarquías del Poder Ejecutivo Federal, en particular, al Presidente de la República, que como jefe de la administración se encarga de ejecutar las leyes federales con la colaboración subordinada y dependiente de los demás órganos administrativos secundarios, sin que ellos tengan competencia o iniciativa propia para decidir, pero necesarios para preparar y ejecutar las decisiones administrativas. En esta forma de organización se concentran actividades administrativas en una administración única, jerarquizada y subordinada, que impulsa desde el centro la vida nacional, con procedimientos políticos, administrativos y técnicos. El poder público central o Federación es la persona jurídica de derecho público, cuya actividad se encomienda a la Administración pública. Por determinación legal, se excluyen en este régimen centralizado a los entes públicos descentralizados, a los que se les asigna un régimen jurídico diferente. La centralización administrativa en su forma más extensa, no reconoce a los órganos locales o dependientes, ninguna vida jurídica, pero la naturaleza de los problemas del Estado, demanda y rompe este cerco de concentración de poder, para dar paso a nuevos órganos administrativos independientes del poder central, que constituye la administración indirecta.> Véase el Tít. 1, Cap. 1 de la Ley orgánica.

2.

CÓMO SE LOGRA LA UNIDAD Y LA COORDINACIÓN DEL PODER EJECUTIVO FEDERAL

El régimen de centralización administrativa federal, organiza exclusivamente al Poder Ejecutivo Federal, que se desenvuelve en un conjunto de órganos superiores, que mandan en relación de estricta dependencia; y de órganos inferiores que obedecen las órdenes e instrucciones de aquéllos. La como plejidad de la administración nos hace observar que un número importante, pero limitado, de asuntos federales o de política nacional, pasa al conocimiento del Primer Magistrado. La atención de los demás asuntos administrativos, se entrega a los órganos que tienen facultades de decisión en grados diversos y una competencia en una escala descendente de puestos burocráticos. vicios públicos". Carlos S. Fayt. Derecho político. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1962. pág. 448. "La centralización define una solución al problema de las relaciones del Estado y las colectividades locales, por otra parte, es un método de organización de la Administración del Estado." .lean Rivero. Ob. cit., 2~ ed. 1962. Dalloz, pág. 272. 2 Un ejemplo de organización centralizada política y administrativamente es el ~ de la URSS. Véase la obra de Henry Cambre: Le Pouvoir Souietique. París, 1959. Lib. Gen. de Droit et .lurisp. En particular el capitulo tercero denominado: "Les pouvoiTS executif of legislatif et lcurs organes: les soviets", págs. 63 a 90.


'177

Las facultades de mando y decisión mantienen la relación jerárquica y dan la unidad requerida al poder público. Esta organización administrativa centralizada federal podemos imaginarla a manera de una pirámide que tiene en su vértice superior al Presidente de la República, y en los grados siguientes a los órganos inferiores de la Administración. También en cada secretaría de Estado o departamento de Estado podemos usar el mismo ejemplo de la pirámide, que tiene en su vértice al secretario de Estado o al jefe del Departamento de Estado, a quienes les corresponde el conocimiento de los asuntos legalmente asignados a esas dependencias. Ahora bien, la unidad y la coordinación de una estructura administrativa centralizada, logra su eficiencia merced a un sistema de controles que se integra con los recursos administrativos y con la vigilancia del poder central sobre los órganos inferiores a través de los siguientes actos administrativos: a) La autorización o facultad para actuar; b) La aprobación o ratificación de un acto; e) El visto bueno o conformidad previa con el acto; d) La suspensión o detención del acto para su examen; y e) La intervención o fiscalización directa en la actividad del funcionario.

3. Los

SUPUESTOS DE LA CENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA

Aunque la centralización administrativa se circunscribe a la acción del Poder Ejecutivo, los supuestos que la integran se relacionan con aspectos generales del Estado. Esos supuestos son los siguientes: 1. El Estado es la persona jurídica total, titular de derechos que se traducen en pacieres públicos originarios y éstos a su vez integran un conjunto de órganos de mayor o menor importancia. La administración es el órgano rector de la vida administrativa con múltiples personalidades. 2. La centralización es un régimen administrativo, un sistema de organización de la administración, que coordina y vincula a los demás órganos públicos. El régimen jurídico vigente es el que se encarga de fijar los caracteres de sus elementos. 3. Las facultades de mando y decisión se concentran en el Poder Ejecutivo. La fuerza pública se concentra en los órganos superiores de la administración. principalmente en el Presidente de la República, titular del poder central, que asume el poder clel Estado en su esfera de competencia. El artículo 89, fracciones VI, VII, VIII Y IX de la Constitución, entrega el ejercicio de la fuerza pública al Presidente de la República, al decir en este sentido que es el jefe nato del ejército y la armada. Todas las autoridades inferiores obran en su nombre por medio de instruccíones que no son medidas arbitrarias, sino determinaciones legales. que se auxilian para Su ejecución con la ciencia y la técnica. En todo tiempo pueden las autoridades directivas modificar una situación creada por los órganos inferiores. Aludimos al poder de mando y al poder de decisión, y no a los demás poderes

478

ANDRÉS SERRA ROJAS

como el de nombramiento y vigilancia, uso de la fuerza pública, porque en esas facultades se resumen todas las facul tades del Estado. 4. La existencia de un régimen jerárquico. La organización centralizada es un conjunto de órganos que se agrupan de arriba a abajo, formando una estructura unitaria, que se logra merced a las determinaciones del poder central.

Se designa bajo el nombre de tutela administrativa conjunto de controles ejercidos sobre la actividad de una sus órganos, por los agentes del poder central, o a veces ma descentralizada, pero que representa, en todo caso, amplia que la persona controlada.

4.

-dice Waline->, al persona moral o de por la persona misa una entidad más

LA JERARQUÍA ADMINISTRATIVA

La jerarquía administrativa es el orden y grado que guardan entre sí los diferentes órganos superiores y subordinados de la Administración pública, los cuales están provistos legalmente de determinadas facultades," Desde el órgano más elevado -el Presidente de la República-, hasta el más elemental de los órganos administrativos, se encuentran ordenados y vinculados en una relación jerárquica de subordinación que mantiene la unidad entre los diversos órganos centralizados. Los órganos superiores conducen la acción administrativa mediante decretos u órdenes de servicio, o anulan los actos ilegales o contrarios al interés público. El poder jerárquico es un régimen administrativo por medio del cual el poder central, vigila y controla los actos de los funcionarios y empleados del Estado, que le están subordinados y coordinados y mantiene la unidad entre los diversos órganos centralizados, obligados a obedecer las órdenes de los órganos superiores.s Este poder se manifiesta por medio de órdenes e instrucciones sobre la forma que deben actuar o revisando sus actos y decisiones para aprobarlas, reformarlas o anularlas. El artículo 92 de la Constitución ordena que en su jerarquía superior, los actos del Presidente deben estar refrendados por el secretario de Estado correspondiente. La doctrina administrativa coincide en el mismo concepto de jerarquía: 3 La doctrina administrativa coincide en el mismo concepto de jerarquía: "Jerarq~ía es la relación jurídica que vincula entre sí los órganos de la administración y los funcIOnarios, mediante poder de subordinación, para asegurar unidad en la acción." Enriq~e Sayagués Laso. Ob. cit., pág. 215. Por lo que se refiere a Kelsen. "Teoría", ob. CIt., pág. 236 expresa: "La jerarquía es una pirámide de autoridades en la relación de supe rioridad y subordinación, organizada en una serie de instancias." 4 José Gascón y Marin. Tratado de derecho administrativo, 1955. Imprenta Bermejo. T. 1, pág. 465. Madrid. 13 ed, "La jerarquía es el conjunto de órganos administrativos de una entidad, debidamente coordinados y subordinados, para hacer compatible la unidad con la variedad del poder administrativo." Roger Bonnar. Ob. cit., pág. 169. "El poder jerárquico consiste en la aprobación previa. la suspensión, la anulación o la reforma del acto del inferior."


479

"Jerarquía es la relación jurídica que vincula entre sí los órganos de la administración y los funcionarios, mediante el poder de subordinación para asegurar la unidad en la acción."

.5.

PROCEDIMIENTOS PARA REALIZAR LA CENTRALIZACIÓN

Los procedimientos por los cuales se realiza la centralización o reunión de facultades, a provecho de la Administración Central, son los siguientes.s 1. 2. 3. 4.

La La La La

concentración de la coacción. concentración del poder de decisión. concentración de la competencia técnica. concentración del poder de nombramiento.

Analizaremos cada uno de estos procedimientos. 1. La concentración de la coacción en los organismos superiores y por consecuencia de la fuerza pública, a provecho de la administración central; es uno de los fenómenos más singulares del Estado. El Estado puede emplear estos medios coactivos que tienden al mantenimiento del orden de la paz pública. Ninguna organización privada puede usar de la coacción, salvo los casos de excepción, en que colaboran por disposición de la ley o al reclamo o auxilio de las propias autoridades. 2. La concentración del poder de decisión supone una diferenciación previa entre la preparación, la decisión y la ejecución de la decisión. La división del trabajo se impone ante la imposibilidad de una o varias personas para llevar a cabo las operaciones que exigen los actos administrativos. Decidir es dictar una resolución creadora de efectos jurídicos. Sólo unos cuantos órganos administrativos deciden, pues los demás preparan y ejecutan la resolución. 3. La concentración de la competencia técnica, es fundamental en el Estado moderno. Para corregir los casos de improvisación y desorganización administrativas se ha dado paso al funcionario' técnico con un conocimiento científico de las materias que trata. Los funcionarios deben llegar a sus pues5 "En régimen de centralización pura, toda creación, toda impulsión parte del centro; las autoridades administrativas centrales asumen todo el poder, lo mismo el poder coactivo q.ue el de dirección, decisión o resolución; la competencia técnica hállase también centralIzada en los organismos especiales constituidos en el centro político, administrativo, y como hay necesidad de que se ejerza la acción gubernamental, la administrativa, por todo el territorio, los que son órganos locales de los poderes centrales, son meros delegados, carecen de atribuciones propias para decidir, y los organismos territoriales, representación de las entidades territoriales, hállanse supeditados a los poderes centrales o a sus delegados, sufriendo intervención en la designación de sus órganos representativos, careciendo de verdaderas facultades administrativas; los acuerdos de sus cuerpos deliberantes re~uieren de aprobación de los representantes del poder central; la esfera de acción de ellos limitase, grandemente, reduciéndolos a órganos de preparación y ejecución, no de decisión." José Gascón y Marín, Ob, cit., l3~ edición, 1955, pág. 492.

480

ANDRÉS SERRA ROJAS

tos con el oficio aprendido o preparados en forma responsable de lo contrario, originan serios perjuicios a la población. Los institutos de capacitación técnica por los cuales luchan los institutos de administración pública, demandan al Estado el empleo de elementos humanos preparados y moralmente capacitados. U na burocracia lenta e incapaz lleva a un país a la bancarrota de sus instituciones. La creación de "consejos técnicos" en las dependencias gubernativas, que actúan por medio de procedimientos técnicos, cada día ofrecen mejores resultados. Para estos casos, en el régimen jerarquizado, las instrucciones a los órganos inferiores deben fundarse en conocimientos técnicolegales." 4. La concentración del poder de nombramiento de los funcionarios y empleados públicos es otra de las características del régimen centralizado. Este poder corresponde al Presidente de la República, pero la organización administrativa entrega esta facultad a órganos inferiores. Por otra parte, en el régimen administrativo mexicano la facultad de nombramiento ha sufrido una importante modificación, con el régimen que establece la ley de los servidores públicos. Durante el régimen severamente centralizado del presidente Porfirio Díaz, los jefes políticos eran designados desde la capital de la República hasta los lugares más apartados del territorio nacional. La acción de nombramiento del Ejecutivo era directa y sometida a una voluntad autoritaria.

6.

FACULTADES DE LA CENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA

,El régimen administrativo centralizado implica facultades, poderes o procedimientos de la autoridad administrativa central que le permiten fortalecer la unidad y la uniformidad de acción de sus órganos, y son las facultades siguientes: 1. 2. 3. 4. 5.

Facultad Facultad Facultad Facultad Facultad

de mando; de vigilancia; disciplinaria; de revisión; y para resolver conflictos de competencia.

Vamos a referirnos a cada una de ellas en particular: 1. La facultad de mando es la característica suprema del poder público. Las órdenes, instrucciones y circulares son mandatos autoritarios que guían el trabajo de los órganos administrativos inferiores. Estas disposiciones se refieren a situaciones jurídicas concretas propias de la función administrativa, derivadas del cumplimiento de la ley o de su interpretación jurídica. , 6 Decimos que la competencia técnica es la facultad de dictar órdenes e instrucciones apoyadas científicamente. La consulta técnica es un elemento de preparación para los órganos superiores de la Administración pública.


481

Las disposiciones asumen el carácter de disposiciones generales que pueden o no obligar a los particulares. En el primer caso son disposiciones reglamentarias que necesariamente deben revestir la forma de la ley o reglamento. Es frecuente dictar circulares o acuerdos que son verdaderas disposiciones de carácter general que invaden el campo de la ley o el reglamento. 2. La facultad de vigilancia permite a la autoridad administrativa central, conocer de los pormenores de los actos realizados por las autoridades inferiores. Este régimen comprende dos aspectos importantes: actos de vigilancia de la autoridad central y actos de las autoridades inferiores informando sobre su actuación, rindiendo cuentas, informaciones, estados de contabilidad, visitas, inspecciones, comprobaciones directas. La concentración del poder de vigilancia permite a los órganos superiores de la administración acreditar el trabajo de sus subordinados, supervisando . sus labores y tomando las providencias necesarias para la regularidad de su actuación. Estos actos permiten a las autoridades superiores tomar las determinaciones que procedan para corregir anomalías, actos indebidos, procedimientos nocivos y hacer las consignaciones que procedan," 3. La facultad disciplinaria es un procedimiento de represión administrativa contra todo lo que perjudique a la Administración pública y a los particulares, por la acción indebida o irregular de los servidores del Estado. La responsabilidad civil, penal y administrativa, son medios correctivos para una buena Administración pública. Al estudiar el régimen disciplinario y el derecho penal administrativo de esta obra aludimos a este importante asunto. El poder disciplinario permite a la administración el buen orden de la actividad administrativa, imponiendo las sanciones meramente disciplinarias dirigidas al orden interno de la administración. Se diferencia del poder sancionador encaminado al régimen externo de la administración, en sus relaciones con los particulares, reprimidos por los delitos y faltas establecidos en la legislación administrativa y haciéndose 'las denuncias consiguientes. 4. La facultad de revisión permite a la autoridad superior -de oficio o a petición de parte-, revisar, aprobar y obligar a la autoridad inferior a subordinarse a la ley. La revisión jerárquica es un procedimiento administrativo que permite a los particulares ocurrir ante la autoridad superior para que revise los actos de la autoridad inferior, salvo que el acto administrativo se considere legalmente definitivo. La facultad de revisión no es facultad de sustitución. Aquella facultad se concreta en una competencia propia del órgano superior, para revisar los actos del inferior, pero no para alterar la vida administrativa ejerciendo actos que corresponden a los órganos inferiores. 7 La doctrina administrativa tradicional expresa que la relación jerárquica consiste en una relación de dependencia que implica ciertos poderes de los órganos superiores sobre los inferiores. Sin embargo, no debe emplearse un término tan genérico como el de poder para aludir a facultades o procedimientos del poder central que mantienen el régimen centralizado.

31

482

ANDRÉS SERRA ROJAS

Una autoridad superior puede dejar sin efecto un acto administrativo del inferior, por falta de oportunidad o de legalidad. 5. La [acuitad para resolver conjlictos -de competencia permite delimitar los campos de acción de los órganos administrativos. Las leyes administrativas en algunos casos no definen siempre con precisión los límites de la actuación de los órganos públicos. Existen numerosos casos en que es difícil precisar la competencia de un órgano por la falta de una disposición expresa, por una contradicción entre tex.tos que dan la misma competencia a diversos órganos, o por negativa de la propia autoridad administrativa a admitir como de su competencia una determinada materia. El artículo 24 de la Ley orgánica resuelve esas situaciones en los términos siguientes: "En casos extraordinarios o cuando exista duda sobre la competencia de alguna Secretaría de Estado o Departamento Administrativo para conocer de un asunto determinado, el Presidente de la República resolverá, por conducto de la Secretaría de Gobernación, a qué dependencia corresponde el despacho del mismo."

7.

RELACIONES y DIFERENCIAS ENTRE LA CENTRALIZACIÓN Y LA DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA

En el régimen centralizado se mantiene la unidad, coordinación y subordinación de todos los órganos. Las órdenes corren a lo largo de toda la administración, sin que pueda limitarse o destruirse más que por los propios titulares en su esfera de competencia.s Por el contrario, en el régimen descentralizado, al ente público, con iniciativa y decisión propia, se le desliga por medio de la ley, de la acción inmediata del poder central y se subordina a un régimen jurídico que lo aísla y lo somete a su propia responsabilidad. Entre el poder central y el organismo descentralizado no hay otra relación que las facultades estrictas de control y vigilancia, necesarias para mantener en forma precisa la orientación política y económica de todos los elementos del Estado.9 Se ha expresado en pro de la centralización que las exigencias de la vida moderna, reclaman una acción uniforme e inmediata del poder público; la necesidad de criterios generales que faciliten el movimiento de los cuadros administrativos y el control más eficaz sobre los órganos administrativos centralizados.t? 8 "Aunque la centralización da una aparente robustez al cuerpo social, aniquila las libertades locales e individuales, esteriliza los gérmenes de la vitalidad pública y mata los elementos de orden moral, sin el cual es efímero todo poder e imposible toda civilización." Viveiro de Castro. Tratado de Sciencia de Administra~o e Direito administratiVO. Río de janeiro, pág. 386. 9 "En realidad los argumentos aducidos en pro o en contra ya de la centralización, ya de la autonomía, muestran lo que hay de perjudicial o de ventajoso en ambos sistemaS· preparando al problema una solución adecuada." Carlos Carda Oviedo, Der. Ad. 8~ ed. 1962. Ed. de Enrique Martínez Useros, pág. 546. Tomo 11. 10 "La centralización mata la vida pública y el espíritu cívico de la población que no

483


También se han emitido serias razones en pro de la descentralización o autonomía administrativa, desde luego para alejar los problemas técnicos de una excesiva burocratización que hace lenta, difícil y poco eficaz a la Administración ella permite una necesaria intervención de los administrados en la descentralización por región, aunque con una organización administrativa muy costosa.

puede nunca ocuparse de pág. 125.

sus

negocios." Hauriou. Precis de droit administratií,

7~

ed.

CAPÍTULO JII

LA DESCONCENTRACIóN ADMINISTRATIVA FEDERAL 1. Concepto de esta técnica de organización.-2. Desconcentración política y desconcentración administrativa.-3. Distinción entre centralización, desconcentración y descentralización administrativa.-4. Caracteres y elementos de la desconcentración administrativa.-5. Justificación de la desconcentración.-6. Las instituciones desconcentradas en la legislación administrativa mexicana.

l.

CONCEPTO DE ESTA TÉCNICA DE ORGANIZACIÓN

La centralización como la descentralización no se configuran legalmente en puridad, ya que existen formas administrativas que se acercan o se confunden a una y a otra por ser indefinidas, mal configuradas o incomprendidas, "o la práctica obliga con frecuencia a aportar algunas atenuaciones a la centralización, dando a ciertos agentes administrativos el poder de resolver ellos mismos, en su mismo sitio, cuestiones que no es necesario hacer remontar hasta el ministro". Se llama desconcentración administrativa a la transferencia a un órgano inferior o agente de la administración central, de una competencia exclusi.va, o un poder de trámite, de decisión, ejercido por los órganos superiores, dIsminuyendo, relativamente, la relación de jerarquía y subordinación.' En los regímenes intensamente centralizados se han suscitado numerosos problemas con la actuación de ciertos organismos administrativos a los cuales es necesario d.otar de una útil libertad de movimiento y responsabilidad. La complejidad erecierne de los problemas económicos, el aumento de la burocracia y de la población, las exigencias desorbitadas de las leyes administrativas y el creciente intervencionismo de Estado, obligan al poder público a, un desplazamiento o desprendimiento de facultades o poderes de los propios órganos centralizados. "La desconcentración es l~lla técnica de organización que consiste en reconocer importante poder de deciSIÓn a los agentes del poder central, colocados a la cabeza de las diversas circunscripciones administrativas o de los diversos servicios," .vede!. Droit administrati].

Estos órganos no se desligan ni destruyen la relación jerárquica, ni pierden su carácter de ente centralizado, pero adquieren facultades o poderes 1

Enrique Sayagués Laso. Ob, cit., T. 1, pág. 224. 485

486

ANDRÉS SERRA ROJAS

exclusivos que en buena parte significan una limitada y precaria autonomía que es libertad restringida o condicionada, mas no autonomía. La desconcentración administrativa, es la preparación de un órgano en tránsito hacia la descentralización, en instituciones administrativas que la administración juzga conveniente mantener en una situación especial, por estimar ineficaz el régimen de la descentralización para esa clase de asuntos.> Es notoria la tendencia para hacer de la desconcentración una forma o modo especial de organización administrativa con sus elementos propios. Es ésta la razón de la diversidad terminológica de la desconcentración llamada en ocasiones descentralización burocrática, funcional, jerárquica. La denominación adecuada es la de desconcentración administrativa, porque no estamos en presencia de un organismo descentralizado y deben evitarse confusiones. Juan Luis de la Vallina Velarde, en su estudio sobre "la desconcentración administrativa" (R. Ad. Púb, número 35, pág. 75) concluye: "Así pues, podemos entender por desconcentración aquel principio jurídico de organización administrativa, en virtud del cual se confiere con carácter exlusivo una determinada competencia a uno de los órganos encuadrados dentro de la jerarquia administrativa, pero sin ocupar la cúspide de la misma. Del anterior concepto puede deducirse que para la existencia del principio de desconcentracíón dentro de la administración pública, será necesaria la concurrencia de los siguientes elementos o presupuestos: 1. La atribución de una competencia en forma exclusiva; 2. A un órgano que no ocupe la cúspide de la jerarquía, pero que esté encuadrado dentro de la misma; 3. Un ámbito territorial dentro del cual el órgano ejerza la competencia que le es atribuida. Este tercer requisito no es necesario que .se dé en toda desconcentración, sino solamente en la llamada periférica, y por ello no queda representado en el concepto de desconcentración que se ha dado. Aquí lo recogemos, porque al estudiar los elementos de la desconcentración, lo tendremos en cuenta, ya que la deseencentracíón periférica es, sin duda alguna, la más importante y la que presenta un mayor número de problemas." 3

Es notoria la tendencia del Gobierno Mexicano, en la reforma administrativa que lleva a cabo, a la adopción de algunas formas administrativas desconcentradas. La experiencia administrativa en cada uno de los órganos creados podrá revelar sus beneficios, las adaptaciones o reformas que sean indispensables, aconsejadas por la realidad institucional. Así pasaremos de un ensayo de simple delegación de atribuciones a órganos decisorios efectivos.

Jean Rivera. Ob. cit., pág. 273. Dal1oz, 1962. . "La desconcentración periférica o externa es aquella en la cual las competenCias descentradas lo son en favor de un órgano periférico de la Administración, que en cuan.to tal su potestad viene determinada por un criterio territorial." Buttgenbach. Obl., cit., pág. 88. 2 3

487


2.

DESCONCENTRACIÓN POLÍTICA y DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA

La desconcentración política es principalmente una competencia que se ejerce en materia federal sobre todo el territorio nacional, tomando como base la totalidad del Estado. La desconcentración administrativa se reduce a determinadas materias administrativas, precisamente en la órbita del Poder Ejecutivo Federal. El caso típico de una institución desconcentrada política y administrativamente fue el Territorio Federal, hoy transformados en Entidades Federativas.

3.

DISTINCIÓN ENTRE CENTRALIZACIÓN, DESCONCENTRACIóN y

DESCENTRALIZACIÓN

ADMINISTRATIVAS

Tradicionalmente la centralización administrativa hace ,referencia al régimen en el cual todo poder viene del Estado, que es considerado como la única persona jurídica titular de derechos. Centralizar equivale a concentrar facultades en un ente que actúa unitariamente. Supone un centro o Poder Central del cual emanan las relaciones administrativas. La distinción entre descentralización y desconcentración se hace en términos generales, en estas consideraciones: la desconcentración se sitúa en el cuadro de la centralización, es extraña a la descentralización y consiste en aumentar las facultades de las instituciones centralizadas y de este modo se descongestionan técnicamente, porque no rompen los vínculos jerárquicos en provecho de los entes desconcentrados. La experiencia administrativa revela la presencia de órganos desconcentrados, creados exprofeso por la ley, con propósitos administrativos. En principio todos los órganos son susceptibles de un proceso de desconcentración. No todo lo que sirve para descongestionar a la administración central es conveniente reducirlo a las formas administrativas tradicionales, que resultan inadecuadas. La ley administrativa es la que debe precisar cuál es el régimen que debe emplearse con vista a resolver con eficacia los problemas de una política administrativa. En otros aspectos de este tema, un organismo descentralizado puede paulatinamente ir perdiendo importancia y autonomía y limitarse a una modesta desconcentración. El poder público tiene que ir al rescate de esas instituciones para que no desaparezcan y entren a una tutela y relación jerárquica más directa del Estado. Siempre es conveniente modificar el texto de una ley oscura, para precisar los caracteres de un organismo cuya situación jurídica se desea definir. En la descentralización administrativa se crean personas morales, a las cuales se les transfieren determinadas competencias, manteniendo su autonomía orgánica y técnica, al mismo' tiempo que se reducen sus relaciones

488

ANDRÉS SERRA ROJAS

con el poder central. En la desconcentración por el contrario, no se crean personas morales, sino que a un órgano inferior y subordinado se le asigna legalmente una determinada competencia exclusiva, que le permite una mayor libertad de acción en el trámite y decisión de los asuntos administrativos, sin que se rompan los vínculos jerárquicos.

4.

CARACTERES y

ELEMENTOS DE LA DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA

Los caracteres de la desconcentración administrativa se pueden reducir a los siguientes: a) Es una forma que se sitúa dentro de la centralización administrativa. El organismo no se desliga de este régimen. b) La relación jerárquica se atenúa, pero no se elimina para limitar su labor, pero el poder central se reserva amplias facultades de mando de decisión, .de vigilancia y competencia. No ocupan la cúspide de la jerarquía administrativa. c) No gozan de autonomía económica, aun cuando se señalan casos de excepción. d) La autonomía técnica es la verdadera justificación de la desconcentración. e) La competencia se ejerce dentro de las facultades del Gobierno Federal, y se origina entre órganos superiores de la Administración pública y órganos inferiores que ven aumentada su competencia a costa de los anteriores. f) El órgano desconcentrado tiene su régimen por una ley, un Decret?, un Acuerdo del Ejecutivo Federal, o el régimen general de una Secretaria de Estado, aunque puede operarse en otras entidades. La doctrina administrativa general, a diferencia de 10 que sucede en nuestro país, se inclina por el principio legal como forma de creación de un organismo desconcentrado. Castejón Paz y Rodríguez Roman, Derecho administrativo y Ciencia de la administración, T. 1, pág. 508, afirman: "La desconcentración por suponer un nuevo reparto de competencias ha de realizarse por una norma jurídica y no por un mero acto administrativo del órgano superior." g) El ejercicio de facultades exclusivas, no es obstáculo para que las relaciones entre el órgano desconcentrado y el Poder Central, sean directas normalmente a través del órgano correspondiente. h) Sin necesidad de interferir en la competencia exclusiva, el Poder Central, está facultado para fijar la política, desarrollo y orientación de los órganos desconcentrados, para mantener la unidad y desarrollo de la acción de la Administración Pública. El sostenimiento de un órgano desconcentrado corre a cargo del PresUpuesto de egresos de la Federación o el de la Institución que lo crea. En l?S órganos administrativos federales sus ingresos se incorporan al PatrimoniO

489


Federal. La doctrina no reconoce a estos organismos el manejo autónomo de su Presupuesto o de su Patrimonio, aunque se señalan casos de excepción.

Las formas que reviste la desconcentración administrativa La doctrina administrativa ha clasificado las formas de desconcentración en dos grupos importantes (Serra Rojas. Conferencia, 1974):

(J) La desconcentración horizontal o periférica; b) La desconcentración vertical o central. En la desconcentración administrativa horizontal o periférica, llamada también externa o regional, las facultades exclusivas se atribuyen a un órgano administrativo periférico, como las Comisiones Regionales Fiscales, que comprenden una extensión territorial limitada. En la desconcentracíón administrativa vertical o central, llamada tamo bién interna o funcional, el órgano central superior cede su competencia, en forma limitada y exclusiva, a un órgano inferior, que forma parte de la misma organización centralizada. En la legislación española se reconocen estas dos formas de desconcentraciélll en la "Ley de régimen .í urídico de la administración". Algunos autores objetan la desconcentración vertical o central y no aceptan más que la horizontal o periférica. Por su parte, Alfonso Nava Negrete ("Los elementos jurídicos de la desconcentración administrativa". Conferencia. México, julio de 1974), reconoce la desconcentración de procedimiento o de trámite y la desconcentración de decisiones. La llamada desconcentración consultiva no es sino una forma de la propia centralización administrativa, ya que el órgano carece de facultades exclusivas y aparece como un órgano de mera colaboración. I

Delegación y desconcentración administrativa Ha sido frecuente confundir la delegación con la desconcentración administrativa, ya que hay algunos rasgos coincidentes que las acercan, aunque Su estructura y finalidades son diferentes. Incluso algunos autores definen a la desconcentración en función de la misma delegación. (Gabino Fraga. Derecho administrativo.) En nuestra opinión no deben ser confundidas estas dos formas administrativas porque originarían confusiones lamentables. Apartándonos del concepto de delegación que maneja el Derecho Privado, que no guarda relación con el nuestro, en el campo del Derecho administrativo hace alusión a: "La comisión o encargo que un funcionario transmite a otro con la capacidad de ejercitar determinadas facultades que le corresponden por razón

490

ANDRÉS SERRA ROJAS

de su competencia. El Titular aparece como delegante y el subalterno como Delegado," La delegación ad hominis es transmitida por un Titular de la competencia como acto propio, específico. La delegación no puede exceder a las facultades de quien delega. La delegación a iure se ofrece cuando la delegación la establece la Ley. El artículo 16 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal dispone: "Corresponde originalmente a los Titulares de las Secretarías de Estados y Departamentos Administrativos el trámite y resolución de los asuntos de su competencia, pero para la mejor organización del trabajo podrán delegar en los funcionarios a que se refieren los artículos 14 y 15, cualesquiera de sus facultades, excepto aquellas que por disposición de la ley o del reglamento interior, respectivo, deban ser ejercitadas precisamente por dichos titulares. En los casos en que la delegación de facultades recaiga en jefes de oficina, de servicio 'f de mesa de las Secretarías de Estado 'f Departamento administrativos, aquellos conservarán su calidad de trabajadores de base en los términos de la Ley Federal de los Trabajadores al servicio del Estado."

Al comparar la desconcentración y la delegación 'administrativa nos encontramos estas diferencias: En la desconcentración administrativa la competencia exclusiva, aparece en forma limitada, en tanto que en la delegación, la competencia se asigna por el órgano superior al inferior, que realiza una competencia que no posee y que le es transmitida. Los actos en la delegación se atribuyen al superior, en tanto que en la desconcentración tienen la fuerza jurídica necesaria, incluso para poner fin a la vía administrativa. En la delegación la vía administrativa queda abierta por medio de los recursos administrativos, en la desconcentración estos recursos se reducen o se eliminan. Como la desconcentración administrativa es una forma que se viene ensayando, no debemos omitir que la delegación es un buen camino para llegar a la desconcentración. Se comienza por delegar funciones, con sus órganos correspondientes y más tarde se puede ensanchar el círculo de su actividad hasta dotarlos de facultades de decisión.

La personalidad jurídica y la desconcentración administrativa La multiplicación de los organismos administrativos en nuestro país, ha originado grandes discrepancias entre los intérpretes de la ley para poderlos caracterizar adecuadamente, dentro de las categorías tradicionales. Tal es el caso de numerosos organismos dotados de un régimen jurídico, personalidad jurídica y patrimonio propios, pero dependientes de una Se· cretaría o Departamento de Estado. Desde luego se rechaza la posibilidad de que sean órganos descentralizados, porque no reúnen los elementos nece-


491

sarios de ese régimen. Se sitúan, por tanto, en el campo, de la centralización administrativa. Pero cabe preguntar ¿son órganos desconcentrados? La doctrina administrativa se orienta hacia este criterio: "Si hay personalidad jurídica no puede haber desconcentración." Dice a ,este propósito Ramón Martín Mateo (Derecho administrativo, pág. 176): "A diferencia de la descentralización, la desconcentración no crea entes, no personifica, sino que implica el traslado de competencia de unos órganos superiores a otros inferiores, fundamentalmente de carácter periférico. Lo que se pretende es no recargar el peso de la gestión, en el centro y aligerar cometidos de los órganos centrales, traspasándolos a aquéllos que operan en ámbitos territoriales más reducidos, por entenderse, con razón, que éstos tienen mayor inmediación con los usuarios de los servicios, con los administrados, pudiéndose así economizarse trámites procedimentales al dotar de más competencia y autonomía a los órganos periféricos evitando que el círculo decisorio tenga que pasar necesariamente al centro." Una afirmación parece concluyente: "La descentralización se produce a favor de entes, a favor de personas jurídicas, la desconcentración se produce a favor de órganos." En el mismo sentido puede verse a Villar Palasi. (Apuntes de Derecho administrativo, T. 1, pág. 298.) En la pregunta que inicialmente formulamos opinamos que los llamados entes administrativos desconcentrados, corresponden a la organización centralizada del Estado en general, pero en ningún caso pueden clasificarse como desconcentrados, aunque dispongan de personalida~ 'jurídica. La legislación administrativa mexicana ofrece numerosos ejemplos de organismos centralizados dotados de personalidad y patrimonio propios.

Las facultades exclusivas de los organismos desconcentrados El artículo 90 de la Constitución ordena: "Para el despacho de los negocios del orden administrativo de la Federación, habrá el número de secretarios que establezca el Congreso por una ley, la que distribuirá los negocios que han de estar a cargo de cada Secretaría." Esta leyes la Ley orgánica de la-Administración Pública Federal, D. O. F. del 29 de diciembre de 1976. . El concepto de negocio a que alude la Constitución se refiere a los actos Jurídicos que corresponden a la Administración Pública, integrados por una manifestación de voluntad dirigida a fines que el derecho administrativo ampara y reconoce. En un sentido general negocio corresponde a competencia administrativa. Estas facultades se ejecutan en unos casos por la administración inmediata de la misma, en otros por Delegación como en el caso del artículo 16 de la Ley citada y en otros, organizando organismos desconcentrados. Corresponde al poder central el ejercicio de su competencia, por medio de las Secretarías de Estados, que son las Titulares originales de esas facul-

492

ANDRÉS SERRA ROJAS

tades. Al organismo desconcentrado se le provee de facultades exclusivas, que se derivan del artículo 17 de la misma Ley. El artículo 31, fracción II señala entre los asuntos de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público: "Cobrar los impuestos, derechos, productos y aprovechamientos federales en los términos de la ley." Cuando se crea una oficina fiscal regional y se le otorgan facultades exclusivas para tal efecto, puede decirse que se inicia un procedimiento administrativo desconcentrador en dicha materia fiscal.

El órgano desconcentrado debe poner fin a la vía administrativa Hemos indicado que el órgano desconcentrado tiene' facultades exclusivas en determinada materia, no sólo para la tramitación, sino también para la decisión. Es decir, a él le corresponde decidir en último término el asunto de su competencia. De la Vallina Velarde (ob. cit., pág. 107) explica el alcance del concepto de relación jerárquica: "Hay que entender que en el caso de competencia exclusiva, que es el de la desconcentración, el vínculo jerárquico continúa existiendo, pero en tal supuesto sólo se darán forzosamente las consecuencias esenciales del principio de jerarquía que son perfectamente compatibles con la atribución de una competencia exclusiva, faltando, por el contrario, aquéllas consecuencias no esenciales, en la medida en que sean incompatibles con la competencia exclusiva." 4

5.

JUSTIFICACIÓN DE LA DESCONCENTRACIóN

La acción administrativa cada día es más compleja al invadir el Estado campos que hasta ayer no osaba penetrar. Al multiplicarse órganos y facultades, las relaciones se complican y van originando problemas insospechados, la mayor parte de urgente atención.s Es difícil mantener el principio regular y cotidiano de la jerarquía administrativa. La acumulación de asuntos, la urgencia para resolverlos, la cercanía que permite al poder central la vigilancia, es por lo que no vacila en otorgarles ciertas facultades o poderes de administración, la necesidad de tras4 "La diferencia entre el control jerárquico y la tutela administrativa, puede verse, en que el primero recae sobre asuntos propios y la segunda sobre negocios ajenos, aunque muchas veces en la práctica las diferencias resultan insensibles." Forsthoff, ob, cit., pág. 610. 5 "Por consiguiente, la ley puede conferir a la presidencia o a otros órganos de los entes autónomos, ciertos poderes de decisión en materias determinadas, sin perjuicio de los poderes de los consejos o directorios en su calidad de jerarcas." Más adelante, 141 agrega: "Más todavía, mediante la desconcentración de origen legal pueden atribuirse ciertos poderes en determinados asuntos a los órganos que dependen de los ministerio~. En ese sentido cabría citar numerosas leyes que atribuyen a las direcciones de reparUciones importantes, potestades diversas que puedan ejercer por sí mismas." Enrique Sayagués Laso. os. cit. T. JI, págs. 141 Y 186.


493

pasar poderes a órganos lejanos que no tienen una relación fácil con la Administración, y el mismo sentido democrático de un gobierno, que sin soltar los lazos de una institución centralizada, permite o tolera una cierta ingerencia de los particulares, o de los órganos que atienden las instituciones. La administración tiene que adaptarse a las exigencias del interés general. La desconcentración administrativa requiere de una cuidadosa reglamentación en las leyes orgánicas de la Administración pública, y en todo caso no debe olvidarse que desconcentrar es sólo un procedimiento administrativo para facilitar la ejecución de las leyes administrativas, pero los órganos superiores conservan íntegramente sus poderes de contralor, revisión y demás poderes. En ningún caso un órgano desconcentrado puede interferir con las facultades constitucionales o legales de los órganos centralizados, ni invadir las jerarquías superiores de la administración. La Administración pública debe ser flexible y fácilmente adaptable a los crecientes y complejos problemas de la vida moderna. Imaginarnos una estructura rígida es anquilosar la marcha administrativa que debe ser siempre expedita, eficaz, adaptable a las circunstancias, útil a los administrados, que permiten al órgano desconcentrado, resolver los asuntos de su competencia en sus lugares de origen. El Estado no puede o no debe soltar las amarras que atan a una institución al poder central. Pero puede resultar conveniente facilitar su desenvolvimiento dándole una relativa libertad de acción y de unidad frente a los problemas que le corresponden. Como afirma Lucefride y Colctti: "Permite que quien tenga que decidir tenga un más profundo y directo conocimiento de los problemas que se tratan de resolver y de las necesidades que la acción administrativa debe satisfacer." De esta manera, habilitando la acción de estos órganos del poder central además de descongestionarlo, permite seguir más de cerca su actuación con determinadas ventajas de rapidez, economía, responsabilidad, que siempre encuentran obstáculo en una férrea jerarquía administrativa. 6 6.

LAS INSTITUCIONES DESCONCENTRADAS EN LA LEGISLACIÓN MEXICANA

El paso más importante en materia de desconcentradón administrativa se realizó al aprobarse la "Ley Orgánica de la Administración Pública Federal" de D. O. P., del 29 de diciembre de 1976, cuyo artículo 17, dispone lo siguiente: "ARTícULO 17. Para la más eficaz atención y eficiente despacho de los asuntos de su competencia, las Secretarías de Estado y los Departamentos Administrativos, 6 Ha sido frecuente que algunas leyes administrativas tratando de crear un organísmo descentralizado, no han expresado convenientemente los elementos de la descentralización, dejando al organismo en una forma ambigua, sujeta a múltiples discusiones, que Se habrían eliminado de precisarse la naturaleza de la institución administrativa. Algunas de estas instituciones se han transformado en descentralizadas o están en proceso para hacerlo.

494

ANDRÉS SERRA ROJAS

podrán contar con órganos administraivos desconcentrados que les estarán jerárquicamente subordinados y tendrán facultades específicas para resolver sobre la materia y dentro del ámbito territorial que se determine en cada caso, de conformidad con las disposiciones legales aplicables." Los nuevos reglamentos interiores de las Secretarías de Estado que comienzan a publicarse durante 'este año, reglamentan la materia de la desconcentración administrativa. El artículo 41 del Reglamento interior de la Secretaría de Comercio, D. O. F., del 25 de abril de 1977, dispone: "Para la más eficaz atención y eficiente despacho de los asuntos de la competencia de la Secretaría, ésta podrá contar con órganos administrativos desconcentrados que le estarán jerárquicamente subordinados y a quienes se otorgarán las facultades específicas para resolver sobre determinada materia, o para la prestación de servicios, dentro del ámbito territorial que se determine en cada caso, de conformidad con el instrumento jurídico que los cree, el cual deberá ser publicado en el Diario Oficial de la Federación." En semejantes términos alude a la desconcentración administrativa, el reglamento interior de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, agregando un segundo párrafo el artículo 33 en estos términos: "De acuerdo con las disposiciones relativas el Titular de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social podrá reformar, modificar, revocar, nulificar y revisar, en su caso, las resoluciones dictadas por el órgano desconcentrado." Publicado en el D. O. F., del 1 de marzo de 1977. Por su parte el Reglamento Interior de la Secretaría de Patrimonio Y Fomento Industrial (D. O. F. del 27 de abril de 1977), Capítulos VII yVIlI, artículos 33 a 36, reglamentan la desconcentración administrativa. El reglamento señala las facultades de los órganos desconcentrados Y repite los mismos conceptos del reglamento antes mencionado. La novedad reside en el párrafo segundo del artículo 35 que indica: "De conformidad con las disposiciones relativas la Secretaría de Patrimonio y Fomento Industrial, podrá confirmar, modificar, revocar, nulificar y revisar en su caso, las resoluciones dictadas por el órgano administrativo desconcentrado", con lo que se aparta en puridad de la teoría administrativa al respecto. Las instituciones desconcentradas adoptan diversas formas y denominaciones en la legislación administrativa mexicana. Algunas de ellas pueden considerarse como imprecisiones legislativas, por no haberse señalado adecuadamente el régimen de descentralización, o por el contrario se redujeron sus facultades hasta colocarlas en la órbita del régimen centralizado. El poder público se ve obligado a graduar la acción de sus órganos. La desconcentración administrativa ha revestido en nuestro sistema administrativo estas formas: instituciones, juntas, institutos, consejos, comités, patronatos, uniones y comisiones que son las más numerosas y que tienen algunas de ellas el carácter de nacional pero su caracterización jurídica aún es muy discutible, si tomamos en cuenta que la doctrina administrativa no acepta la personalidad jurídica de los organismos desconcentrados. Lo que


495

actualmente se hace en la reforma administrativa es un ensayo más cercano a la delegación que a la desconcentracíón. Desde la aparición de la Constitución de 1917 se plantearon en lo político y en lo administrativo, ciertas formas cercanas a la desconcentración como los Territorios Federales en el Consejo Superior de Salubridad y otros. Una importante aplicación de la teoría de la desconcentración administrativa es la que se está llevando a cabo con la aplicación de la Ley orgánica del Departamento del Distrito Federal, reglamentaria de la Base l~, fracción VI. del artículo 73 de la Constitución. (Publicada en el D. O. F. del 29 de diciembre de 1970, reformada en D. O. F. del 30 de diciembre de 1972), cuyo artículo 12 dispone: "Cada Delegación del Distrito Federal estará a cargo de un Delegado y un Subdelegado, que serán nombrados y removidos por el Jefe del Departamento, previo acuerdo del Presidente de la República y dotados de atribuciones desconcentradas, en los términos previstos por esta ley, los reglamentos respectivos y los acuerdos del propio Jefe del Departamento del Distrito Federal." Si analizamos "Las normas básicas a que se sujetará el ejercicio de las atribuciones desconcentradas a los Delegados del Departamento del Distrito Federal" (D. O. F., del 13 de diciembre de 1972) podremos observar que las atribuciones de los delegados se consideran: 1. Unas como desconcentradas; y 2. Otras que corresponden al Poder Central. Por lo demás puede afirmarse que es un ensayo de desconcentración, sin que se reúnan sus elementos característicos. La propia experiencia señalará hasta dónde puede culminar su desarrollo. No podemos dejar de mencionar los organismos fiscales autónomos revestidos de una cierta desconcentración por la ley, frente a las propias autoridades de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la Tesorería y Delegaciones del Departamento del Distrito Federal. Diversos Decretos han iniciado en la Secretaría de Hacienda y Crédito Público un proceso de desconcentración en materia fiscal. La terminología de estos Decretos aún es imprecisa, ya que se mezclan conceptos diversos como descentralización, delegación y desconcentración. D. O. F. del 3 de mayo de 1972, crea la Dirección de programación y descentralización administrativa. O. F. del 20 de junio de 1973 por el que se crean la Comisión de administr.acl ón Fiscal regional, la Dirección de administración Fiscal Regional y las administraciones Fiscales regionales. Diversos Decretos crean administraciones fiscales regionales. D. O. F. del 30 de junio de 1975 se delegan facultades a diversos organismos de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. En la Secretaría de Asentamientos Humanos y Obras Públicas se han creado a~gunos organismos caracterizados como desconcentrados. El D. O. F. del 22 de noViembre de 1971 se crea el CONACAL. "Acuerdo mediante el cual se constituye la Comisión Nacional de Caminos alimentadores y aeropistas, CONACAL, y se fijan las bases para su funcionamiento." La misma base primera de este acuerdo lo aleja de la desconcemración: "Primera, CONACAL, funcionará bajo la dependencia del Secretario del Ramo." También en la propia Secretaria se crearon otros organismos: Coplintra o camisión de planeación de la infraestructura para el transpone (25 de enero de 1972);

r:.

•

196

ANDRÉS SERRA ROJAS

Codurpa, O Comisión del desarrollo urbano del país (25 de enero de 1972) : Conopan o Comisión Nacional de obras en parques y jardines. En el D. O. F. del 5 de abril de 1973 se publicó el "Acuerdo por el que se dispone que las secretarias y departamentos de Estado, organismos descentralizados y empresas de participación Estatal, procedan a implantar las medidas necesarias, delegando facultades en funcionarios subalternos, para la más ágil toma de decisiones y tramitación de asuntos." En el D. O. F. del 2'1 de junio de 1975 la secretaría de Educación inicia el funcionamiento de una subunidad de servicios descentralizados, región Peninsular. Desde luego no es un organismo descentralizado. En el D. O. F. del 10 de octubre de 1975, la secretaría de agricultura ordena se proceda a la descentralización administrativa y funcionamiento de la Delegación regional y de la fauna, en Tlaxco, Tlaxcala. El mismo comentario.

La desconcentración administrativa es un procedimiento que se inicia en la Administración Pública, sin alcanzar la plenitud de su realización; pero sí aparece como un elemento útil para aligerar la acunlulación de asuntos en el Poder Central, con beneficio del propio servicio público y de los particulares. El progreso de esta materia se logrará cuando la reforma se funde en una ley administrativa y de acuerdo con un sistema generaJ.7

7 Andrés Serra Rojas Beltri. El desarrollo de las formas administrativas. Proyecciones actuales de la desconcentracián administrativa. TH. 1975. Facultad de Derecho. UNAM.

•

CAPíTULO IV

LA CENTRALIZACIóN ADMINISTRATIVA FEDERAL EN MÉXICO 1. El Presidente de la República.-2. El Poder Ejecutivo Federal y el Presidente de la República.-3. El Presidente de la República como Jefe del Estado.-4. El Presidente de la República como órgano político y administrativo.-5. Caracteres esenciales de los tres tipos de gobierno democr;j.tico.-6. El sistema presidencial imperante en México.-7. El Consejo de Ministros.-8. Los principales actos del Presidente de la República.-9. La Ley orgánica de la Administración Pública Federal.

l.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

El régimen de la centralización administrativa es la forma característica de la organización del Poder Ejecutivo Federal, que se integra con el Presidente de la República, funcionario representativo de emanación popular, que ejerce el poder por un tiempo limitado y que es el titular de uno de los tres Poderes de la Unión, por medio de los cuales el pueblo ejerce su soberanía. ~l órgano ejecutivo cuenta para su desenvolvimiento con numerosos órganos situados en la esfera administrativa. Dice Hauriou: "El Poder Ejecutivo es en el sistema de la separación de poderes aquel que tiene la decisión ejecutoria." 1 El artículo 80 de la Constitución establece el Ejecutivo unipersonal en estos términos: "Se deposita el ejercicio del Supremo Poder Ejecutivo de la Unión en un solo individuo que se denominará Presidente de los Estados Unidos Mexicanos." Principio básico de nuestra estructura constitucional es la duración del encargo presidencial por seis años, no pudiendo ser reelecto en ningun caso. Artículo 83 constitucional. Hemos indicado que la organización del Poder Ejecutivo Federal es a manera de un triángulo, que tiene en su vértice superior al Presidente de la Republica, titular de la Administración publica y del gobierno. Escalonados en orden a su jerarquía, se sitúan el conjunto de órganos administrativos.s 1 El artículo II, Sección I, l. de la Constitución de los Estados Unidos del Norte, dice: "Se deposita el poder ejecutivo en un Presidente de los Estados Unidos de América ... " 2 Brownlow, Louis. The President and the Presidency, Public administration seruice,

1953.

497

498

ANDRÉS SERRA ROJAS

La característica de los gobiernos modernos es la complejidad y variedad que presentan sus estructuras. El principio de la división del trabajo y la afio nidad en ciertas materias, ha sido un elemento fundamental para la distribución de las tareas gubernamentales, en un continuo crecimiento de fines, facultades y servicios. Pasada la etapa del liberalismo, con su propósito de limitar la acción del Estado, vivimos la era del estatismo o tendencia centralizadora del Poder Ejecutivo, que es matizada por el proceso de institucionalización administrativa. La acción es incontenible por estar apremiada por el crecimiento demográfico y las tendencias sociales que luchan por una transformación del Estado moderno. Este fenómeno corre paralelo a la decadencia de las asambleas legislativas. Nuestro sistema presidencial, unipersonal, ha realizado la unidad de acción del Poder Ejecutivo, que además, ha extendido su influencia a los demás poderes de la Unión, que han perdido aspectos importantes de su autonomía, y hasta cierto punto, limitado el principio de la división de poderes que consagra el artículo 49 de la Constitución.s Estamos en presencia de anomalías funcionales en la organización política, motivadas éstas por las diversas transformaciones políticas que ha sufrido el Estado. Es necesario distinguir al órgano hipertrofiado, que es aquel que por circunstancias anormales, no cumple con las funciones que le son propias y exige una revisión y de las leyes que lo gobiernan, de otros casos que señalan imperfecciones transitorias o temporales debidas a los mecanismos políticos actuantes, que modifican el sentido de la ley. Estas situaciones pueden ser superadas bajo un estricto sistema de responsabilidades y un propósito de perfeccionamiento gubernamenral.s 3 Dice Maurice Duverger. Instituciones políticas " derecho constitucional. Ed. Aríel. 1%2. Barcelona, pág. 350: "¿A qué se debe esta preeminencia del presidente? En ciertos casos. al hecho de que tiene el apoyo del ejército bien sea uno de sus jefes, o un civil por él protegido; pero la explicación no es suficiente. Puede invocarse asimismo la debilidad de los partidos. que da el papel esencial de la vida política a las personalidades. De igual manera, la importancia del "patronaje" que asegura al presidente en el poder una gran influencia. Por encima de tales elementos, un hecho es probablemente capital: la opinión pública de la América Latina está acostumbrada a esa preeminencia de un solo hombre. El elector vota por un individuo y no por una! doctrina o por un partido y ese voto .~r. sonal toma toda su significación en la elección presidencial (ya que el elector sabe aSlmlS' mo, desde hace tiempo, que esa elección presidencial es la única importante. y que el presidente goza de una situación preponderante). Toda la tradición política de la Amé· rica Latina, desde la independencia, es una tradición de poder personal; el sistema ha pasado a las costumbres, y esas mismas costumbres son las que contituyen hoy día el fundamento esencial de la supremacía presidencial." , Andrés Serra Rojas. Las funciones constitucionales del Presidente de la República. Conferencia en el Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México. Septiembre 20 de 1960. 4 Presidente de la República. Facultades exclusivas del. 6~ ép, Vol. IV, pág. 60. Presidente de la República, necesidad de que se citen en sus acuerdos las leyes que los fundan. ~ ép, Vol. 1, pág. 15.


499

En los regímenes autoritarios no hay otro camino que el de la sumisión incondicional de los Poderes Legislativo y Judicial. Para los regímenes de derecho, la falla de las instituciones es perjudicial a todos, al entorpecer la acción política y administrativa del gobierno." No debemos confundir las dictaduras presidenciales al margen del orden jurídico, con el sistema moderno y necesario del presidencialismo constitucional -fuerte y unitario-, que se integra ante las exigencias de los tiempos que corren. El primero desconoce el régimen
La forma normal adoptada por nuestras constituciones es el Ejecutivo monocrático o unipersonal, que es una consecuencia de nuestras tradiciones políticas. No basta adoptar un precepto, se hace indispensable regularizarlo en la realidad social de un país. "Los elementos que constituyen la energía de la autoridad ejecutiva son: la unidad) la duración y los medios de acción suficientes. Los elementos . Presidente de la República, sus facultades en materia hacendaria. 6~ época. Vol. V., pago 200. Facultades exclusivas del Presidente. 6~ ép, T. XVI, pág. 55. Una ley de 1917, ya derogada, prohibía que pudiese ser Presidente quien hubiese participado en una insurrección militar. Ejecutivo Federal. Sus facultades en la fijación de precios. 6\1 ép. T. V., pág. 179. Acuerdos presidenciales, falta de fundamento de los. 6'il ép, V. 1, pág. 15. 5 Sem, [ud, de la Fed, Facultades del Poder Ejecutivo Federal. 6'il ép, T. VIII, pág. 9. Facultades exclusivas del Presidente de la Rep. 6'il ép. VII, pág. 70. PJ:esidente de la República, sus resoluciones en materia agraria hacen desaparecer lIu que dicte un Srio. de Estado. 6'il ép. T. IX, pág. 80. Ejecutivo Federal, atribuciones del) en materia económica. @ época. Tomo VIII, .pág. 9.

500

ANDRÉS SERRA ROJAS

que constituyen la seguridad del gobierno republicano, consisten en la fuerza que procede del pueblo y la responsabilidad hacia él." En estos términos resume joseph Story las características de la acción ejecutiva. Ocurriendo a las fuentes originales de este comentario, nos detenemos en la doctrina de "El Federalista": "La Administración del Gobierno comprende dando a esta e~presión el sentido más general, todas las operaciones del cuerpo político, cualquiera que ellas sean: legislativa, ejecutiva o judicial, pero en su acepción más usual y quizá la más precisa, estas palabras se aplican a los detalles y a los negocios que caen particularmente en los del dominio del departamento ejecutivo. La dirección de los negocios exteriores, la preparación de los planes de finanzas, el empleo y la inversión de los fondos públicos hechos conforme a los presupuestos votados por la legislatura; la organización de la Armada y de la Marina, la Dirección de las Operaciones Militares, en fin, todas las cuestiones de naturaleza semejante constituyen lo que se puede llamar la Administración del Gobierno. Por consecuencia, las personas a cuyo cuidado individual se confían estas diferentes materias, deben ser consideradas como los ayudantes o los delegados del Magistrado Supremo; por estas razones, es a éste al que pertenece el derecho de designarlos y estos agentes deben estar sometidos su vigilancia:'

ª

2.

EL PODER EJECUTIVO FEDERAL y

EL PRESIDENTE DE

LA REPÚBLICA

De acuerdo con el artículo 80 de la Constitución: "Se deposita el ejercicio del supremo Poder Ejecutivo de la Unión, en un solo individuo que , se denominará Presidente de los Estados Unidos Mexicanos." El Poder Ejecutivo Federal, uno de los tres poderes básicos del Estado, está constituido por un conjunto de órganos a quienes la ley les encarga el ejercicio de la función administrativa. Este concepto es sinónimo de gob~er no en sentido restringido, que es el que empleamos con frecuencia, a diíerencia del concepto amplio de gobierno que alude a aquellos que en un país detentan de una manera general el poder, o al grupo de ministros que en el régimen parlamentario, son solidariamente responsables ante el parla. mento y son realizadores de la política del parlamento. El Presidente de la República es el órgano más elevado en la jerarquía administrativa, al mismo tiempo que, desde el punto de vista político, es el órgano más representativo del Estado. Debe distinguirse con claridad la organización general "Poder Ejecutivo de la Unión", del cargo de "Presidente de la Re-publica", Esta materia es objeto de estudio, en el derecho constitucional, que fija los principios y facultades de los órganos; y en 'el derecho administrativ?, que regula la ejecución de las leyes y el funcionamiento de los servicios publicos. En principio, todo problema de derecho administrativo, comienza por ser un problema de derecho constitucional. El Presidente de la República asume estas importantes funciones en el derecho constitucional y administrativo:


SOl

a) Es la más alta representación de la vida política nacional, y el titular directo de la representación del Estado. b) Su rango, consideraciones y honores lo colocan como el personaje político más relevante del Estado. e) Es jefe 'del Ejército y de la Armada, y de toda la Administración pública. d) Dirige la política exterior, financiera y general del Estado, actuando con precisas facultades constitucionales. Hemos insistido en que los preceptos que regulan el capítulo IIJ, artículo SO a 93 de la Constitución, tienen un origen muy diverso. Los artículos SO a 89 se apoyan con determinadas modificaciones posteriores, en la Constitución de Filadelfia de 1787; en tanto que los artículos 90 a 93, se inspiraron en la Constitución de Cádiz de 1812, que a su vez lo hizo de la Constitución francesa de 1793. Nuestras primeras constituciones como la de 1824, repetían esos preceptos, arreglándolos de un régimen monárquico parlamentario, a uno presídencial.v Nuestro sistema es de tipo presidencial al modo norteamericano, y los antecedentes parlamentarios que se citan, no son suficientes para matizar nuestra organización política en ese sentido. La explicación es sencilla, nuestros legisladores tenían varios sistemas políticos en los cuales podían inspirarse, aprovechando la experiencia extranjera, pero la realidad mexicana exigía un sistema mixto que se adaptara a las circunstancias de la época, es por ello que reproducimos ciertos preceptos parlamentarios de carácter general, pero no aceptamos el sistema parlamentario en su integridad, como base de nuestra estructura política. Más adelante insistiremos en estas consecuencias a propósito del refrendo ministerial. "Cuando el Presidente de la República obra como autoridad administrativa, está realizando o siguiendo la voluntad del legislador, a diferencia de cuando obra como órgano político, caso en el cual realiza su propia voluntad, la cual resulta ser la voluntad del Estado, dado el carácter representativo con que la realiza." En la Constitución francesa de 1958, la competencia administrativa y política se divide entre el Presidente y el ministerio, lo que se ha llamado el bicefalismo. La Constitución mexicana por el contrario, entrega la totalidad de las facultades administrativas al Presidene de la República y sólo por mera excepción, a los otros poderes que ejercen algunas' indispensables facultades administrativas.

3.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA COMO JEFE DEL ESTADO

De acuerdo con la teoría tradicional de la división de poderes, tanto el Poder Ejecutivo, como el Legislativo y el Judicial. se mantienen en un plano de igualdad y de equilibrio gubernamental. El desarrollo de las instituciones constitucionales y administrativas ha entregado al Poder Ejecutivo las facultades de dirección y administración que 6 Andrés Serra Rojas. Liberalismo y Constitución. Librería de Manuel Porrúa. México. 1959. En esta obra se analiza la adopción e influencia de las Instituciones norteamerícanas al finalizar el primer cuarto del siglo XIX.

502

ANDRÉS SERRA ROJAS

colocan al titular del mismo como jefe supremo del Estado, subordinado al orden constitucional. El papel predominante del Presidente de la República como jefe del Estado se manifiesta en estas importantes funciones, que de una manera general señalamos: a) Funciones legislativas del Presidente de la República. Como hemos analizado anteriormente, corresponde al Ejecutivo la expedición de algunas leyes, ejerciendo una importante labor colegisladora y la función reglamentaria. b) Funciones jurisdiccionales del Presidente de la República. Numerosas son las facultades jurisdiccicnales del Presidente de la República desde el punto de vista material, como en las controversias que se refieren a la materia fiscal, obrera, agraria. e) Funciones administrativas y ejecutivas. Corresponde al Presidente de la República la ejecución de las leyes que expida el Congreso de la Unión, proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia. d) Funciones políticas que se refieren a todos los actos generales de gobierno, dirección u orientación política. Se considera en este grupo la designación de un alto funcionario, estipulación de tratados internacionales, o la elaboración y orientación de la política general del gobierno. e) Funciones financieras. En el estado actual de los asuntos administrativos constituye una actividad fundamental del Presidente de la República. f) Funciones militares. Las fracciones IV, V, VI, VII, VIII, IX del artículo 89 constitucional, hacen del Presidente el jefe nato de las instituciones militares, ejército, armada, fuerza aérea y Guardia Nacional. Correlativamente al Ejecutivo corresponde: declarar la guerra en nombre de los Estados Unidos Mexicanos, previa ley del Congreso de la Unión. g) Funciones burocráticas, que comprenden el manejo de la Administración pública, la designación de los cargos y la determinación de las categorías de funcionarios y empleados públicos que ,corresponden. h) Funciones internacionales. La política exterior la lleva a cabo el Presidente de la República al asumir la representación exterior, las negociaciones diplomáticas, celebrar tratados, designar al cuerpo diplomático y consular y las demás relaciones con los Estados que forman la comunidad internacional, principalmente a través de la ONU y demás organismos. Artículo 89, fracciones JI, III Y X Y 133 de la Constitución. i) Funciones honoríficas para conceder honores, distinciones, privilegios, a quienes así 10 merezcan legalmente. Respecto de estas facultades, algunas resoluciones de la Suprema Corte nos pueden guiar en la" determinación de su alcance, principalmente cuando se afectan intereses particulares. Facultades del Presidente de la República. (Y. 48, pág. 1430, V época.) Facultades extraordinarias. (T. 64, pág. 1546, V época, y T. VI, pág. 120.) Facultades discrecionales. (Y. 41, pág. 36, V época.)


503

Facultad económico coactiva. (T. 47, pág. 4219 Y Jurisprudencia de la Corte en este sentido.) Facultad reglamentaria. (T. 121, pág. 2680, V época.) Exceso en el ejercicio de las facultades constitucionales. (T. ll9, pág. 2660, V época.)

Finalmente, resumimos todas estas facultades diciendo que: "La función ejecutiva se extiende bastante más allá de lo que da a entender su denominación, ya que no se ciñe a abarcar las diversas actividades realizadas para ejecutar las leyes, sino también y más especialmente, indica toda la compleja y multiforme acción desarrollada, sin interrupciones, por el Estado para alcanzar los propios fines inmediatos y concretos." Pablo Bíscaréti. (Derecho Constitucional, pág. 214.)

4.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA COMO ÓRGANO POLÍTICO Y ADMINISTRATIVO

El Presidente de la República, de acuerdo con nuestro orden constitucional, es la más alta jerarquía política y administrativa, al cual se le encomiendan dos tareas fundamentales: la actividad como órgano 'político unipersonal y la actividad como órgano administrativo. Con anterioridad hemos señalado las diferencias y relaciones que existen entre la acción política o de gobierno y la acción de la administración que corresponden al poder público. Una tarea de dirección y de orientación en los asuntos generales del Estado; y una tarea encaminada a la organización y funcionamiento de los servicios públicos. "Con lo cual, dice Biscaréti, el Estado dirige, a cada momento, y anima los innumerables y pequeños mecanismos de su organización." Como parte importante del poder del Estado, el Presidente de la República es un órgano que gobierna y administra. Nuestra Constitución en el artículo 40 nos habla de "la voluntad del pueblo mexicano" como expresión mayoritaria del cuerpo electoral. El pueblo ejerce su soberanía directamente por medio de los Poderes de la Unión y de los poderes locales y municipales. El supremo Poder Ejecutivo de la Unión se deposita en el Presidente de la República. En este sentido el Presidente es un medio político para realizar la voluntad popular. Como órgano político el Presidente de la República asume una tarea gubernamental de dirección de los negocios públicos. El Poder Legislativo, como institución que delibera y decide principalmente por medio de la ley, también es un órgano soberano y uno de los poderes a través de los cuales el pueblo expresa su voluntad. De esta manera tiene a su cargo la elaboración de las leyes. Estas leyes son ejecutadas por el Presidente de la República y constituyen su actividad como órgano administrativo, encargado de realizar la voluntad legislativa. La unidad del Poder Ejecutivo le permite al Presidente de la República asumir la acción constante e ininterrumpida del Estado.

504

5.

ANDRÉS SERRA ROJAS

CARACfERES ESENCIALES DE LOS TRES TIPOS DE GOBIERNO DEMOCRÁTICO

En el Estado moderno se ofrecen tres tipos de gobierno democrático que sirven de ejemplo a numerosos regímenes mixtos o híbridos, porque la tendencia en cada Estado es acentuar los rasgos originales derivados de la evolución de sus propias instituciones políticas. I. El régimen presidencial

El régimen presidencial es el régimen que impera en los Estados Unidos del Norte y el que predomina en el sistema de las instituciones políticas mexicanas, y se caracteriza por la realización bien definida de la separación de poderes. Este régimen tiene estos elementos: 1. La existencia de un Presidente de la República que actúa en forma independiente en la dirección de la política nacional; 2. Que es electo por el pueblo; 3. Que designa con entera libertad a los secretarios de Estado que no son políticamente responsables de su actuación ante las cámaras, y 4. El Presidente ejerce los fines contenidos en la legislación. Es el régimen que mayores ventajas da al Poder Ejecutivo. En los tiempos ,que corren se observan diversos fenómenos políticos de concentración del poder público, apremiados los Estados por los graves problemas de sistemas irreconciliables.

II. El régimen directorial El régimen directorial se denomina también el gobierno de asamblea y es el régimen imperante en Suiza. Este país es una república federal que se caracteriza por la existencia de un ejecutivo electo por el poder legislativo para una duración fija y que no es revocable durante la duración de su mandato. A diferencia del régimen presidencial, se crea un poder ejecutivo que está sometido a las órdenes del poder legislativo. En los últimos tiempos el régimen directorial ha cobrado nuevas formas y se refleja en las legislaturas modernas.

III. El régimen parlamentario El régimen parlamentario tiene sus mejores exponentes en las instituciones de Inglaterra, Bélgica e Italia. En el régimen parlamentario tradicional el ejecutivo se compone de dos partes: por una parte el jefe de Estado que es irresponsable, y por la otra, el gabinete formado por el conjunto de los ministros designados por el jefe del gobierno, que se adhieren a su política por medio del refrendo, que son responsables ante el Parlamento y deben dimitir cuando han perdido su confianza. La dirección política del país está en manos del Parlamento que expresa la voluntad general y subordina a los demás órganos a su dirección y discute y precisa la acción del Estado. Todos los órganos del Estado deben seguir estos lineamientos gubernamentales, en su defecto se crea la responsabilidad ministerial. "El régimen parlamentario, dice Giraud, es un régimen de, colaboración, de asociación de poderes, que exige la conformidad de estos poderes, de donde la regla capital de la responsabilidad política del gobierno que tiene por fin establecer, por medio de un cambio de gobier-


505

no, la armonía de los poderes cuando ella ha sido destruida." Además el sistema parlamentario presupone la existencia de un régimen de partidos políticos y es a las mayorías parlamentarias de ellos a las que corresponde precisar la política general del régimen.

6.

EL SISTEMA PRESIDENCIAL IMPERANTE EN MÉXICO

El sistema imperante en México corresponde al tipo presidencial, ya que la mayor parte de los preceptos que regulan la naturaleza de los poderes ejecutivo y legislativo y sus relaciones, están inspirados en buena parte en la legislación norteamericana, que acepta este sistema. Además, existen diversos preceptos que corresponden a otras legislaciones y nos acercan -en lo que a ellos se refiere- al sistema parlamentario, sin que estos preceptos lleguen a dominar en un sistema general. Se citan el artículo 71, fracción I de la Constitución. que establece la iniciativa presidencial, el artículo 108 sobre irresponsabilidad del Presidente; el artículo 93, que fija la obligación de los secretarios de Estado de informar al Congreso y el artículo 89, fracciónII. Los preceptos más definidamente señalados hacia el régimen parlamentario son los que se refieren a los secretarios de Estado y principalmente al refrendo ministerial, que a continuación estudiaremos y al que alude el artículo 92. Estos preceptos están tomados de la Constitución de Cádiz de 1812, de tipo liberal y parlamentario, inspirada a su vez en la Constitución francesa de 1789 Y 1793. Los preceptos relativos se incorporan casi literalmente a las constituciones de 1824, pasando sucesivametne de diversas constituciones a las de 1857 y 1917. Los preceptos que definen nuestro sistema como de tipo presidencial y aluden a las siguientes materias: el Consejo de Ministros, funciona en México como institución de excepción: los secretarios de Estado no tienen responsabilidad ministerial ante el poder legislativo; dependen directamente del Presidente de la República; el Presidente es el jefe del Estado y asume prerrogativas que ejerce sin el control legislativo. En su mensaje de l? de diciembre de 1916, don Venustiano Carranza, Primer Jefe del Ejército Constitucionalista, encargado del Poder Ejecutivo de la Unión, al presentar el proyecto de reformas a la Constitución de 1857, impugnó la adopción del sistema parlamentario en estos términos: "-Ahora bien, ¿qué es lo que se pretende con la tesis del Gobierno parlamentario? Se quiere nada menos que quitar al Presidente sus facultades gubernamentales para que las ejerza el Congreso, mediante una comisión de su seno, denominada 'Gabinete'. En otros términos, se trata de que el Presidente personal desaparezca, quedando él como una figura decorativa." "-¿En dónde estaría entonces la fuerza del Gobierno? En el Parlamento. Y como éste, en su calidad de deliberante, es de ordinario inepto para la Administración, el Gobierno caminaría siempre a tientas, temeroso a cada instante de ser censurado." "-El parlamentarismo se comprende en Inglaterra y en España, en donde ha significado una conquista sobre el antiguo poder absoluto de los reyes; se explica e.n Francia, porque esta nación a pesar de su forma republicana de gobierno, está sl~mpre influida por sus antecedentes monárquicos; pero entre nosotros no tendrla nIngunos antecedentes y sería cuando menos, imprudente lanzamos a la experien-

506

ANDRÉS SERRA ROJAS

cia de un gobierno débil, .cuando tan fácil es robustecer y consolidar el sistema de Gobierno de Presidente personal, que nos dejaron los constituyentes de 1857." "-Por otra parte, el régimen parlamentario supone forzosa y necesariamente, dos o más partidos políticos, perfectamente organizados, y una cantidad considerable de hombres en cada uno de esos partidos, entre los cuales puedan distribuirse, frecuentemente, las responsabilidades gubernamentales." "-Ahora bien, como nosotros carecemos todavia de las dos condiciones a que acabo de referirme, el Gobierno se vería constantemente en la dificultad de integrar el gabinete, para responder a las frecuentes crisis ministeriales." "-Tengo entendido que el régimen parlamentario no ha dado el mejor resultado en los pocos países latinoamericanos en que ha sido adoptado; pero para mí, la prueba más palmaria de que no es un sistema de gobierno del que se puedan esperar grandes ventajas, está en que los Estados Unidos del Norte, que tienen establecido en sus instituciones democráticas el mismo sistema de Presidente personal, no han llegado a pensar en dicho régimen parlamentario, lo cual significa que no le conceden valor práctico de ninguna especie." "-A mi juicio, lo más sensato, lo más prudente y a la vez lo más conforme con nuestros antecedentes políticos y lo que nos evitará hacer ensayos con la adopción de sistemas extranjeros, propios de pueblos de cultura, de hábitos y de orígenes diversos del nuestro, es, no me cansaré de repetirlo, constituir el Gobierno de la República, respetando escrupulosamente esa honda tendencia a la libertad, a la igualdad y a la seguridad de sus derechos que siente el pueblo mexicano. Porque no hay que perder de vista y sí, por el contrario, tener constantemente presente que las naciones, a medida que más avanzan, más sienten la necesidad de tomar su propia dirección, para poder conservar y ensanchar su vida, dando a todos las elementos sociales el goce completo de sus derechos, y todas las ventajas que de ese goce resultan, entre otras, el auge poderoso de la iniciativa individual."

7. EL

CONSEJO DE MINISTROS

El Consejo de Ministros es una institución que corresponde al sistema parlamentario. Las decisiones del ministerio implican una responsabilidad política ante el Parlamento, todos los actos de los ministros deben reflejar una determinada política ministerial en concordancia con la opinión dominante en las cámaras. En el régimen constitucional y administrativo mexicano no se reconoce plena eficacia al gabinete presidencial. Corno único caso sólo se hace referencia al Consejo de Ministros, en el artículo 29 de la Constitución, que en su parte relativa dice: "En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública o cualquiera otro que ponga a la sociedad en grande peligro o conflicto, solamente el Presidente de la República Mexicana, de acuerdo con el Consejo de Ministros y con aprobación del Congreso de la Unión y en los recesos de éste. de la Comisión Permanente, podrá suspender en todo el país. o en lugar determinado, las garantías que fuesen obstáculo para hacer frente rápida y fácilmente a la situación..."


507

Artículo 6 de la Ley orgánica de la Administración Pública Federal: "Para los efectos del artículo 29 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el Consejo de Ministros se integrará con las Secretarías de Estado, los jefes de Departamentos Administrativos y el Procurador General de la República, presidido por el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos. El Presidente de la República podrá convocar a reuniones de secretarios de Estado y jefes de Departamentos Administrativos que no incluyan a la totalidad de los miembros del Consejo, cuando se trate de definir o evaluar la política del Gobierno Federal en materia que sean de la competencia concurrente de varias dependencias o entidades de la Administración Pública." Por ello y de acuerdo con el párrafo anterior se ha llamado "Consejo de Ministros", a las reuniones que el Presidente de la República tiene con sus secretarios de Estado, cuando existe algún problema grave de carácter nacional, se examina el estado general de la administración pública, se revisa un programa de gobierno o alguna medida importante de carácter político administrativo. Estas reuniones no tienen el mismo carácter que el Consejo de Ministros en el sistema parlamentario, en los que se adoptan determinaciones que tienen trascendencia política, administrativa y de responsabilidad gubernamental.

8. Los PRINCIPALES ACTOS DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Debemos distinguir los actos del Presidente en tiempos normales, y los de su actuación en los casos de invasión, perturbación grave de la paz pú blica o cualquiera otro que ponga a la sociedad en grande peligro o conflicto, a las que se refiere el artículo 29 constitucional. El artículo 92 de la Constitución ordena: "Todos los reglamentos, decretos y órdenes del Presidente deberán estar firmados por el secretario del despacho, encargado del ramo a que el asunto corresponda y sin este requisito no serán obedecidos. Los reglamentos, decretos y órdenes del Presidente, rela~ivos al gobierno del Distrito Federal, y a los departamentos administratIVOS, serán enviados directamente por el Presidente al gobernador del Distrito y al jefe del departamento respectivo." . De acuerdo con este precepto debemos distinguir cuatro tipos de actos preSIdenciales: a) Los reglamentos; b) Los decretos; c) Las órdenes y d) Los acuerdos. El reglamento administrativo es un acto jurídico creador de situaciones jurídicas generales que tiene por objeto la ejecución de las leyes que expida el Congreso de la Unión. El decreto presidencial referido a los actos de gobierno o a los actos de a.dministración, origina decisiones ejecutorias particulares, que tienen por f~nalidad asegurar la ejecución de las leyes y el funcionamiento de los servíCIOS públicos. Este decreto se diferencia del decreto en materia legislativa a

508

ANDRÉS SERRA ROJAS

que hace referencia el artículo 70 de la Constitución y los decretos en materia procesal. No está por demás considerar que cuando el decreto crea una situación jurídica general, tiene los mismos caracteres de la ley o reglamento. Debe distinguirse, el decreto presidencial de la resolución ministerial, que es un acto propio de las funciones del secretario de Estado o jefe del departamento administrativo. Los decretos de expropiación por causa de utilidad pública, las concesiones administrativas, las requisiciones administrativas, los contratos administrativos y demás decisiones administrativas de la misma naturaleza deben ser autorizados por el Presidente de la República y refrendados por el secretario de Estado. Las ordenes prcsidencioles son los mandatos autoritarios del Presidente para que una autoridad administrativa actúe en sus términos o se abstenga de realizar cualquier otro acto. Además, como jefe de la administración pública, el Presidente de la República puede expedir acuerdos, autorizaciones, aprobaciones, vistos buenos, instrucciones, declaraciones, mensajes y otros actos administrativos análogos en relación con la importancia de la materia de que se trate. La doctrina administrativa reconoce que el decreto es el acto básico del Presidente. Las instrucciones presidenciales están dirigidas a las autoridades administrativas. según Silva Bascuñan (Tratado de Der. Consto T. IIJ, pág. 289): "No se relacionan con situaciones o derechos de los particulares y que tienen por objeto explicar u orientar a los órganos subordinados en relación con el cumplimiento de las normas jurídicas superiores o con el desempeño de cualquier tarea pública." El acuerdo es una resolución adoptada por un tribunal u órgano administrativo. En materia internacional alude a una Convención entre Estados.

9.

LA LEY ORGÁNICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FEDERAL

D. O. F.

DEL

29

DE DICIEMBRE DE

1976

El artículo 90 de la Constitución establece que: "Para el despacho de los negocios del orden administrativo de la Federación, habrá el número de secretarios que establezca el Congreso por una ley, la que distribuirá los negocios que han de estar a cargo de cada secretaría." Este precepto constitucional no es ningún obstáculo para la expedición de una ley orgánica de la administración pública mexicana. Por lo que se refiere a los secretarios de Estado, exige que su número sea fijado po~: ~) Una ley; b) Que expida el Congreso de la Unión; y c) La que debe distrzbw r los negocios que han de estar a cargo de cada secretaría. Existen numerosos organismos como los propios Departamentos de Estado, Procuraduría General de la República, y otras instituciones, que aunque son comprendidas parcialmente .en la ley, exigen un sistema jurídico


509

orgánico que considere los problemas de competencia y de organización, clasificación, responsabilidad y sanciones y otros importantes aspectos de la administración pública.t Es una tendencia general en todos los países organizar cuidadosamente los aspectos diversos de la acción administrativa, porque con ello se realizan dos finalidades importantes: a) La primera, subordinar a los funcionarios a un régimen estricto de legalidad; y b) Proporcionar a los particulares una garantía de legalidad, con sus correspondientes medios jurídicos para desterrar la arbitrariedad administrativa. Ejemplo de estas leyes, es el nuevo texto de la ley de procedimiento administrativo español de 17 de julio de 1958, que comprende los aspectos más importantes de la acción administrativa. "Un principio esencial se observa, para descongestionar la actividad administrativa de los órganos superiores y evitar se paralice la vida administrativa, es la desconcentración administrativa,"

Con el propósito de incitar a una reorganización de fondo de la administración pública mexicana, hemos formulado un cuadro general de todas las instituciones que se han creado en los últimos cuarenta años, enunciando las leyes administrativas que las regulan. Más de ochocientos organismos -en proceso de transformación o desaparición- responden a propósitos diversos y demandan una revisión de sus estructuras y una entidad del poder público que los controle.

7 Proyecto de ley orgánica de la Administración pública federal mexicana, presen~do por el Presidente del Instituto de Administración Pública de México, licenciado Gabmo Fraga, 1959.

CAPíTULO V

LOS SECRETARIOS DE ESTADO l. Los secretarios de, Estado.-2. Calidades y requisitos para ser secretario de Estado.-3. Facultades de los secretarios de Estado.-4. Situación jurídica de los secretarios de Estado en el orden constitucional mexicano.-5. El, refrendo ministerial.-6. El régimen de las secretarías y departamentos de Estado.-7. Antecedentes legislativos de las dependencias administrativas.-8. Subsecretarios, oficiales mayores, directores, jefes de Departamento administrativo, jefes de oficina, de sección, de mesa, etc.-9. Las oficinas o dependencias administrativas.

l. Los SECRETARIOS DE ESTADO

Con la denominación "Secretaría de Estado", o "Ministerio", o "Secretaría del Despacho", aludimos a cada una de las ramas de la administración pública, constituida por el conjunto de servicios y demás actividades confiadas a las dependencias, que bajo la autoridad inmediata y suprema del Presidente de la República, aseguran la acción del gobierno en la ejecución de la ley. Al frente de éstas se encuentran los titulares de las mismas denominados "secretarios de Estado", o simplemente "el ministro", que es el colaborador más cercano del Presidente. Colocado a la cabeza de su ministerio, que comprende una rama de la administración pública, de acuerdo con el artículo 26 de la Ley orgánica de la administración pública federal, el despacho y resolución de todos los asuntos en las secretarías corresponde originalmente a los titulares de dichas dependencias, y son todos ellos iguales en rango.t La expresión "secretario del despacho" es una supervivencia de la Constitución española de 1812, que empleaba esta terminología y enumeraba en su artículo 222 los secretarios de Estado.P 1 Tanto en México, como en los Estados Unidos del Norte, el secretario de Estado es Un miembro del gabinete, es decir, son colaboradores directos del Presidente. La denominación secretario de Estado proviene de Inglaterra, y más tarde la Constitución de Cá~iz. La expresión "principal secretary of State" o "Secretary of the State", se encuentra bajo el reinado de Elizabeth. En el siglo XVII son dos los secretarios de Estado, tres en el siglo XVIII, y en el siglo XlX, los secretarios de Estado se distinguen por el ramo que atendían. Secretario de Relaciones Exteriores. "Foreign Secretary", son expresiones abreviadas. 2 El Capítulo VI de la Constitución de 1812 se denomina: "De los secretarios de' Es-

511

512

ANDRÉs SERRA ROJAS

Dentro de nuestro regimen constitucional, las Secretarías de Estado son órgano.! político-admin istrativos. Este concepto es el que se expresó en el Congreso Constituyente de 1917: "Para el desempeño de las labores del Ejecutivo necesita éste de diversos órganos que se entiendan cada uno con los diversos ramos de la administración. Estos órganos del Poder Ejecutivo son de dos clases, según la doble función de dicho poder, el cual ejerce atribuciones meramente políticas, como cuando convoca al Congreso a sesiones, promulga una ley, etc.: meramente administrativas, referentes a un servicio público que nada tiene que ver con la política, tales como los ramos de correos, telégrafos, salubridad, la educación popular. .. De este doble punto de vista resultan dos grupos de órganos del Ejecutivo, y son unos aquellos que ejercen atribuciones meramente políticas; o, cuando menos, a la vez políticas y administrativas; son los otros los que administran algún servicio público, que en su funcionamiento nada tiene que ver con la política; ... al grupo de órganos políticos o político-administrativos 1 pertenecen las Secretarías de Estado, que conservan en el proyecto de la comisión los mismos lineamientos generales que tenían en la Constitución de 1857, a saber: ser el nombramiento y remoción exclusivos del Presidente de la República, como simples secretarios que ellos son; refrendar todo acuerdo, decreto, etc., que expida el Presidente de la República, y los cuales no serán obedecidos sin la firma del secretario respectivo; tener ciertas cualidades que presenten analogía con las exigidas al Presidente de la República, como son: ser mexicano por nacimiento, etc. Ya en el dictamen anterior, al tratarse del Poder Legislativo, se presentó a la consideración del Congreso el artículo 83, que establece la obligación expresa de los secretarios de Estado de presentarse a la Cámara para informar cuando fueren llamados por ésta, caso -en que la Constitución de 1857 había quedado sin una aclaración expresa y que contiene la satisfacción de una verdadera necesidad en el sistema de relaciones de las Cámaras con el Ejecutivo." 3

2.

CALIDADES y

REQUISITOS PARA SER SECRETARIO DE ESTADO

Los preceptos de la Constitución que regulan la condición política de los secretarios de Estado o secretarios del despacho, son los siguientes: Para el despacho de los negocios del orden administrativo de la Federación, habrá el número de secretarios que establezca el Congreso por una ley, la que distribuirá los negocios que han de estar a cargo de cada Secretaría. (Artículo 90 de la Constiruciónj ,s tado y del despacho." Artículo 222. "Los secretarios del despacho serán siete a saber:. El Secretario del despacho de Estado. El Secretario del despacho de la Gobernación del Remo para la Península e Islas adyacentes; el Secretario del despacho de la Gobernación d~l Reino para Ultramar. El Secretario del despacho de Gracia y Justicia. El SecretanO del despacho de Hacienda. El Secretario del despacho de Guerra. El Secretario del despacho de Marina. Las Cortes sucesivas harán en este sistema de secretarías del despacho la variación que la experiencia o las circunstancias exijan." 3 Congreso Constituyente de 1917. Diario de los Debates, Tomo I1, pág. 345. 45" sesión ordinaria, celebrada el 16 de enero de 1917. Dictamen de la segunda Comisión de la Constitución. b 4 Ley Orgánica de la Administración Pública Federal. D. O. F., del 29 de didero 11: de 1976.


513

Para ser secretario del despacho, se requiere: ser ciudadano mexicano por nacimiento, estar en ejercicio de sus derechos y tener treinta años cumplidos. (Artículo 91 de la Constitución.) Todos los reglamentos, decretos y órdenes del Presidente deberán estar firmados por el secretario del despacho, encargado de! ramo a que e! asunto corresponda, y sin este requisito no serán obedecidos. (Artículo 92 de la Constitución.) 5 Art. 93. "Los secretarios del despacho y los jefes de los departamentos administrativos, luego que esté abierto el período de sesiones ordinarias, darán cuenta al Congreso, del estado que guarde sus respectivos ramos. Cualquiera de las Cámaras podrá citar a los secretarios de estado y a los jefes de los departamentos administrativos, así como a los directores y administradores de los organismos descentralizados federales o de las empresas de participación estatal mayoritaria, para que informen cuando se discuta una ley o se estudie un negocio concerniente a sus respectivos ramos o actividades." El secretario de Estado es e! órgano superior encargado de una rama de la Administración, uno de los colaboradores inmediatos del Presidente de la República, con quien comparte la responsabilidad del manejo de los asuntos de la nación. Asume un doble carácter como órgano político y como órgano administrativo.s

3.

FACULTADES DE LOS SECRETARIOS DE ESTADO

El Presidente de la República es un órgano representativo de emanación popular, mas el secretario de Estado no tiene este carácter, ya que se trata de un órgano administrativo de colaboración y decisión. Entre las facultades del Presidente de la República está la de nombrar y remover libremente a los secretarios del despacho. Artículo 89, fracción 11 de la Constitución. Los secretarios de Estado guardan la misma situación de igualdad en sus relaciones con respecto al Presidente de la Repúbl ica y no se distinguen en sus actividades ministeriales más que por la materia que legalmente conaceno El artículo 10 de la ley, dice: "Las Secretarías de Estado y Departamientas administrativos tendrán igual rango, y entre ellos no habrá, por lo tanto, preeminencia alguna." Es frecuente hablar del jefe del gabinete refiriéndose a algunos de los secretarios de Estado, como el secretario de Gobernación, pero esta expresión no corresponde actualmente a una realidad política. En épocas pasadas, al amparo de otras disposiciones legales algunos secretarios de Estado tenían esta preeminencia, como el secretario de Relaciones Cáceres Grosa. El refrendo ministerial. Madrid, 1934. . La ley anterior de Secretarías y Departamentos de Estado, fue publicada en D. O. 1'. del 21 de diciembre de 1946. 5 6

33

514

ANDR~:S SERRA ROJAS

Exteriores, "si no lo hubiere o estuviese impedido el secretario de Gobernación", de acuerdo con la reforma del 24 de abril de 1896, que fue modificada. . Luego se habló sin base legal de que el jefe del gabinete era el ministro de Gobernación, pero se trata de una mera rutina política. El secretario de Estado o ministro, tiene a su cargo la dirección general de la unidad burocrática denominada Secretaría de Estado. Es propiamente el jefe de esos servicios administrativos con todas las facultades y poderes jurídicos relacionados con su función. Los poderes jurídicos de los secretarios de Estado son: a) Ejercen el poder jerárquico y disciplinario sobre el personal a sus órdenes, de acuerdo con la ley, dándoles órdenes, instrucciones, autorizadones y modificándolas cuando 10 estiman razonable. b) Toman las decisiones ejecutorias importantes que exige la marcha del servicio. No tienen el poder reglamentario, pero sí emiten decisiones par· ticulares. e) Representan lal Estado, persona moral, en todos los casos que conciernen a la Secretaría, la administración de los bienes de dominio público afectados al servicio de su dependencia, celebración de contratos, representación ante los tribunales de acuerdo con la ley. d) El secretario de Estado tiene el carácter de autoridad administrativa y en su caso el de autoridad responsable. e) Ejercen sobre las instituciones descentralizadas que se relacionan con su ramo, los poderes de tutela o de control previstos en las leyes. f) El secretario de Estado actúa subordinado a los lineamientos financieros y económicos del Estado, en la política general que señala el Presidente de la República, y las contenidas en el presupuesto de egresos de la Federación y las demás limitaciones que legalmente se fijen. (Véase a propósito de las facultades de los secretarios de Estado, a Jean Rivera Droit Administratif, Dalloz, 1962, pág. 296.) 1.

SITUACIÓN JURÍDICA DE LOS SECRETARIOS DE ESTADO EN EL ORDEN CONSTITUCIONAL MEXICANO

La actuación de los secretarios de Estado implica problemas de diferente naturaleza, sobre todo en su calidad de representante del Presidente de la República en su ramo. La Ley orgánica de la Administración Pública federal, dispone en el articulo 14, párrafo segundo: "En los juicios de Amparo el Presidente de la República podrá ser representado por el Titular de la Dependencia a que corresponde el asunto, según la distribución de competencias."

"De conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 de la Ley de Am· paro y 92 de la Constitución Política de la República, 'el Jefe del poder


515

Ejecutivo sólo puede ser representado en el juicio de garantías, por el secretario del despacho encargado del ramo a que el asunto corresponda; por lo que cuando el Presidente de la República tenga que interponer algún recurso, debe hacerlo directamente, o bien por conducto del secretario de Estado respectivo, quien, en tal caso, debe firmar personalmente el oficio relatiuo, Tesis jurisprudencial, Núm. 212. (Apéndice. 1917-1965, 2" Sala, pág. 255.) Debemos aludir a algunas características generales: l. El titular de las prerrogativas de derecho público es el Presidente de la República. Como jefe de la nación le corresponde fijar la política gubernamental y los lineamientos de la acción administrativa. 2. Tanto el Presidente como los secretarios de Estado, no tienen una personalidad jurídica distinta de la del Estado. 3. El secretario. de Estado es un colaborador inmediato y directo del Presidente de la República, a quien le corresponde plantear y ultimar las decisiones administrativas que debe someter a la aprobación presidencial," Los secretarios de Estado I no tienen una personalidad jurídica distinta a la administración pública. Es la ley la que determina la esfera de competencia del funcionario y la forma de ejercerla. 4. De acuerdo con el articulo 90 de la Constitución, corresponde al secretario de Estado el despacho de los negocios "de orden administrativo de la Federación". Este precepto limita la acción del titular de una secretaría a la. materia administrativa que le corresponde. Sin embargo, la acción política de los Ministerios es evidente. 5. Aunque el refrendo .minísterial no tiene en nuestro sistema constitucional, los mismos efectos que en el sistema parlamentario, mantiene la unidad de la Administración, en particular entre el Presidente y los secretarios, ya que sin el requisito del refrendo los actos presidenciales "no serán obedecidos" .8 7 "Las Secretarías de Estado representan al Ejecutivo en cada ramo del mismo, "i aunque tiene facultades y atribuciones propias, no por eso dejan de obrar como órganos de ('se poder, representando sus propias funciones ya que no sería posible que el Presidente de la República interviniera en todos y cada uno de los actos de funcionamiento de dicho poder. TOdo acto de una Secretaría de Estado es de la responsabilidad del Poder Ejecutivo." Semanario Judicial de la Federación. Tomo 35, pág. 1904. V. época. "Sería destruir la unidad del Poder Ejecutivo y olvidar que su titular es el único que tiene el ejercicio de las facultades ejecutivas, admitiendo que los Secretarios poseen facultades mayores o distintas de las que corresponden al Presidente de la República." JURISPRUDENCIA, 2' Sala, pág. 224. 6 "Como debe entenderse el articulo 92 constitucional." Semanario Judicial de la Fe· deración. Tomo 47, págs. 445 Y siguientes. "Si bien el artículo 92 constitucional establece que todos los reglamentos, decretos y órdenes del Presidente, deberán estar firmados por el secretario del despacho encargado del ramo a que el asunto corresponda, y que sin este reqUisito no serán obedecidos. tal disposición rige para los reglamentos, decretos "i órdenes de carácter general, pero no para resoluciones particulares. dietadas con motivo de reclamaciones hechas de acuerdo con las leyes respectivas." Refrendo de los decretos del ejecutivo por los Secretarios de Estado respectivos. "El

516

ANDRÉS SERRA ROJAS

6. Los secretarios de Estado no pueden expedir reglamentos ni aun por acuerdo del Presidente. Su labor se reduce a preparar y refrendar los proyectos reglamentarios que correspondan. Tesis jurisprudencial, Núm. 224. Reglamentos administrativos. (Apéndice 1917-1965, 2~ Sala, pág. 269.) 7. No debe olvidarse que un secretario de Estado puede discrepar de la opinión del Presidente de la República. Si se trata de una materia fundamental no hay otra salida que la renuncia del secretario, si persiste en su opinión. Una consideración domina esta materia: el secretario tiene una visión parcial de los problemas, en tanto que el Presidente tiene una visión general de ellos. De acuerdo con nuestra legislación, el secretario de Estado tiene varias y muy importantes funciones políticas y administrativas. En verdad, la responsabilidad total de una secretaría está en sus manos y a él corresponde la realización efectiva de toda la competencia que la ley le asigna.? Estas funciones políticas y administrativas, son las siguientes: 1. Comparten con el Presidente de la República la dirección política fundamental de la nación. 2. A través del refrendo se ligan a la acción presidencial en dirección y responsabilidad. Todos los actos a que alude el artículo 92 son formulados en forma de proyectos por el secretario de Estado, que los somete a la consi· deración del Presidente. Una vez que éste los apruebe el acto emana de él, y el secretario al refrendarlo le da la seguridad de su cumplimiento. 3. "Los titulares de las secretarías y departamentos de Estado ejercen las funciones de su competencia por acuerdo del Presidente de la República." Artículo 11 de la Ley orgánica de la Administración Pública."? refrendo del Decreto promulga torio de una ley por parte de los Secretarios de Estado cuyos ramos sean afectados por la misma, es indispensable para la validez de éste. de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución Federal, pero esta tesis no debe ser llevada hasta el extremo de exigir el refrendo de un decreto por parte de un Secretario de Estado. cuando en el mismo se toque. s610 de manera incidental o accesoria, alguna materia." Boletín de Información Judicial. Tomo XIII, número 132, pág. 446. Sem. [ud, de la Fed, Tomo 32. pág. 46. 9 El artículo 79 de la Constitución de 1857 establecía que las faltas temporales del Presidente de la República y en las absolutas mientras se presente el nuevamente electo, entrará a ejercer el poder el Presidente de la Suprema Corte. Este artículo fue reformado el 3 de octubre de 1882, el 24 de abril de 1896 y el 6 de mayo de 1904. En 1892 l~ sustitución se hacía por el ciudadano que haya desempeñado el cargo de Presidente o ~l cepresidente del Senado o de la Comisión Permanente. En 1896 el Secretario de Rela~lo. nes Exteriores y si no lo hubiere o estuviese imposibilitado, el Secretario de GobernaCIón, además, se reglamentaba el artículo 75. En 19ú4 se restablece la Vicepresidencia de la República. 10 "Los secretarios de Estado no pueden expedir reglamentos por delegación del Presidente de la República," Jurisprudencia de la Suprema Corte, 1917-1945, Tesis 890, página 1645. Secretarios de Estado, actos imputables a los. 6\\ ép, T. IX, pág. 79. Secretarias de Estado, facultades de las. ~ ép, T. VIII, pág. 15. Sria de Estado, actos no atribuibles al Titular de las. 6:¡' ép, T. VIII, pág. 54.


517

4. El despacho y resolución de todos los asuntos en las secretarías y departamentos de Estado corresponderá originalmente a los titulares de dichas dependencias; pero, para la mejor organización del trabajo, los titulares de cada secretaría podrán delegar en funcionarios subalternos alguna o algunas de sus facultades administrativas no discrecionales, para casos o ramos determinados. Artículo 16 de la Ley orgánica. "¿Se han preguntado, dice Buttengbach (Manual, T. J, 3~ ed., pág. 538), si el ministro debe ser un técnico? Los teóricos de la organización administrativa estiman generalmente que, salvo circunstancias excepcionales, es mejor apartar los técnicos que son muy fácilmente inducidos a rehacer el trabajo de la administración y de sustituirse a ella. Vale más un hombre de amplia cultura general, capaz ciertamente de asimilar los problemas, que representarlos y criticarlos desde un punto de vista general y menos especializado que la administración. Será así más apto para reobrar con los hábitos, las rutinas y los precedentes donde se hunden más fácilmente los funcionarios." 5. Artículo 93 Constitucional: "Los Secretarios del Despacho y los Jefes de los Departamentos Administrativos, luego que esté abierto el período de sesiones ordinarias, darán cuenta al Congreso del estado que guarden sus respectivos ramos. Cualquiera de las Cámaras podrá citar a los Secretarios de Estado y a los Jefes de los Departamentos administrativos, así como a los directores y administradores de los organismos descentralizados federales o de las empresas de participación estatal mayoritaria, para que informen cuando se discuta una ley o se estudie un negocio concerniente a sus respectivos ramos o actividades." 11

S. EL

REFRENDO MINISTERIAL

El refrendo ministerial es el acto de autorización y autenticación que un secretario de Estado hace de los actos del Presidente de la República, como requisito necesario para ser obedecido. En algunas legislaciones el refrendo es una legalización de la firma del jefe del Estado. (Cáceres Grasa, El refrendo ministerial, Madrid, 1934.) 12

---

Representación del Presidente de la República en el amparo por los secretarios de Estado. Sem. [ud, Fed. Tomo 38, pág. 11. 2'" Seco 6'" época. .Facultades de los titulares de Secretarías y Departamentos de Estado. Sem. [ud, Fed. (¡~ epoca. 2'" seco T. 32, pág. 37. 11 Al tenor de este precepto la doctrina local se pregunta si hay posibilidad en nues~ro orden constitucional de un voto de censura a los secretarios de Estado. Desde luego la I~lstitución corresponde al sistema parlamentario, y de hacerse, no crearía más que una s~t~ación política que sólo al Presidente corresponde resolver. Alvarez Gendín recuerda el Viaje de MI'. Churchill a los EE.UU.; el Congreso en febrero de 1952, acordó un voto de c~nsura por la política exterior del Presidente Truman y del Secretario de Estado Acheson, sin que originase ni siquiera la dimisión de éste," Sabino Alvarez Gendín. Manual de Derecho administrativo español. Bosch. Ed. Barcelona, 1954, pág. 17. 12 Alfredo F. Zuanicr. La Institución ministerial. Editorial Perrot, Buenos Aires. 1951, 1 v. 92 págs.

518

ANDRÉS SERRA ROJAS

La primera parte del artículo 92 de la Constitución dispone: "Todos los reglamentos, decretos y órdenes del Presidente deberán estar firmados por el secretario del despacho, encargado del ramo a que el asunto corresponda y sin este requisito no serán obedecidos ... 13 El artículo 13 de la Ley orgánica dispone: "Los reglamentos, decretos y acuerdos expedidos por el Presidente de la República deberán, para su validez y observancia constitucionales, ir firmados por el secretario respectivo y cuando se refieran a asuntos de la competencia de dos o más Secretarías, deberán ser refrendadas por todos los titulares de las mismas."

El refrendo como institución política corresponde al sistema 'parlamentario. Hemos indicado que el precepto citado y sus relativos provienen del sistema parlamentario establecido en la Constitución española de 1812. Son preceptos aislados de un sistema, pero no aceptamos el sistema parlamentario en todas sus consecuencías.w Por lo tanto, estos preceptos deben estudiarse muy cuidadosamente para no incurrir en generalizaciones indebidas. En los sistemas parlamentarios, al refrendarse un acto de un presidente o de un monarca, por un "secretario del despacho o ministro", se establece una vinculación política de responsabilidad ministerial. El ministro puede rehusarse a refrendar un acto del presidente, sin que su situación cambie. Los actos del Estado no son actos aislados, inconexos desde el punto de vista de una política general de un país. El acto que se refrenda está ligado o puede estar ligado a una determinada actitud política. El ministro es consciente de qUI: el acto que refrenda es parte de esa política. El jefe del gabinete, los ministros y el ministro que refrenda, forman una entidad política responsable ante el Parlamento. El Parlamento puede estar dominado por un partido político. el que ha triunfado en los últimos comicios, o formar una opinión mayoritaria. con votos de díversos partidos. La estabilidad gubernamental se refleja en la propia composición del gabinete que aparece como un gabinete de coalición representativo de la mayoría parlamentaria. Francia en época reciente se enfrentó a una situación grave de esta naturaleza. Y ha tenido el Estado necesidad de establecer serias limitaciones constitucionales al ejercicio de la política parlamentaria, para lograr la seguridad Y mantenimiento de un régimen político. 13 Artículo 13 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal: "Los reglamentos, decretos y acuerdos expedidos por el Presidente de la República deberán, para su validez y observancia constitucionales, ir firmados por el Secretario respectivo y cuando se refieran a asuntos de la competencia de dos o más secretarías. deberán ser refrendados por todos los titulares de las mismas." 14 El artículo 225 de la Constitución de 1812 expresó: "Todas las órdenes del Rey deberán ir firmadas por el secretario del despacho del ramo a que el asunto corresponda. Ningún tribunal ni persona pública dará cumplimiento a la orden que carezca de este requisito." El complemento de este precepto, que no repitieron nuestras constituciones, es el artículo 226 de la misma Carta: "Los secretarios del despacho serán responsables a las Cortes de las órdenes que autoricen contra la Constitución o las leyes. sin que l~ sirva de excusa haberlo mandado el Rey." El artículo lOS constitucional establece responsabilidad actual de los secretarios de Estado.

519


Nada de esto sucede en nuestro régimen. El Presidente tiene la facultad de nombrar y remover libremente. a sus ministros. La posición de un ministro disidente es bien limitada, se reduce a no refrendar un acto del Presidente y a presentarle, desde luego, su renuncia. El Ejecutivo puede asegurarse de la opinión de un ministro antes de su designación, lo cual hace ineficaz el refrendo ministerial tal como se encuentra previsto en el artículo 92 de la Constitución. Por otra parte, numerosos actos presidenciales no son refrendados por el secretario del ramo a que el asunto corresponde y, sin embargo, se cumplen en sus términos. En diversas ocasiones la Suprema Corte ha considerado que no podía omitirse el refrendo de una ley o de un reglamento y ha obligado al refrendo y a una nueva publicación de la ley. La omisión del refrendo no nulifica el acto presidencial, retarda su cumplimiento, hasta la perfección del mismo. La Suprema Corte ha dictado la siguiente ejecutoria (Sem: [ud. Fed. Vol. IX, pág. 34, sexta época) sobre el refrendo de los decretos del Ejecutivo por los secretarios de Estado: "El refrendo del decreto promulgatorio de una ley por parte de los secretarios de Estado cuyos ramos sean afectados por la misma, es indispensable para la validez de éste, de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución Federal, pero esta tesis no debe ser llevada hasta el extremo de exigir el refrendo de un decreto por parte de un secretario, cuando en el mismo se toque, sólo de manera incidental o accesoria, alguna materia." En resumen, las funciones del refrendo ministerial se pueden reducir a las siguientes: a) Idoneidad. El refrendo autentifica que un acto del Presidente ha sido hecho en la esfera de competencia del Poder Ejecutivo. b) Seguridad. El refrendo asegura el cumplimiento de la resolución presidencial y le proporciona los medios de la organización administrativa para hacerlo. c) Responsabilidad. Siendo el Presidente únicamente responsable por traición a la patria y delitos graves del orden común, el ministro comparte una responsabilidad en los términos del artículo 108 constitucional. d) . Delimitación de competencia. El refrendo es un medio para delimitar las funciones del Presidente de la República, subordinando sus actos al imperio de la ley. I

La Suprema Corte ha establecido la siguiente tesis jurisprudencial (Apéndice. !.917-1965, Pleno, pág. 20) sobre la constitucionalidad del refrendo de una ley: Por lo que ve al argumento de que no se invocaron conceptos de violación contra e~ ref.rendo de una ley, debe estimarse que es suficiente expresar conceptos de VIolaCIón contra ésta, para que la eficacia o falta de fundamento de ellos trascienda al acto del refrendo. Por lo mismo, sólo habría existido necesidad de invocar conceptos de violación contra el refrendo de la ley, en el caso de que tal refrendo ~uera combatido por vicios propios, independientemente de la constitucionalidad o lllconstitucionalidad de la ley refrendada." No estamos de acuerdo con esta tesis

520

ANDRÉS SERRA ROJAS

porque las leyes del Congreso de la Unión, debidamente aprobadas y luego promulgadas y publicadas no requieren del refrendo de los secretarios de Estado.

6.

EL RÉGIMEN DE LAS SECRETARÍAS DE ESTADO

La vigente ley orgánica de la Administración Pública Federal considera 16 Secretarías de Estado y dos Departamentos Administrativos. El artículo 26 de dicha Ley señala que "para el estudio, p1aneación y despacho de los negocios del orden administrativo, el Poder Ejecutivo de la Unión contará con las siguientes dependencias: Secretaría de Gobernación. Secretaría de Relaciones Exteriores. Secretaría de la Defensa Naciona!. Secretaría de Marina. Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Secretaría de Programación y Presupuesto. Secretaría de Patrimonio y Fomento Industrial. Secretaría de Comercio. Secretaría de Agricultura y Recursos Hidráulicos. Secretaría de Comunicaciones y Transportes. Secretaría de Asentamientos Humanos y Obras Públicas. Secretaría de Educación Pública. Secretaría de Salubridad y Asistencia. Secretaría del Trabajo y Previsión Social. Secretaría de la Reforma Agraria. Secretaría de Turismo. Departamento de Pesca. Departamento del Distrito Federal. Su origen y facultades son las siguientes: Secretaría de Gobernación. Originalmente se denominó secretaría de relaciones exteriores e interiores en la ley de 1821; en 1836 secretaría del interior; en 1843 volvió a fusionarse con la secretaría de relaciones exteriores y el ramo de policía; en 1853 fue sólo de relaciones interiores y de justicia; a partir de 1853, 1861, 1867. todas las leyes la denominaron Secretaría de Gobernación. Por decreto del 17 de marzo de 1891 se le denominó Secretaría de Gobernación, que repitió la ley de 1917 a la actual. Este nombre tiene su antecedente en la legislación española.V ARTícuLO 27. A la Secretaría de Gobernación corresponde el despacho de los siguientes asuntos: 16 1::> Artículo 122 de la Constitución de Cádiz de 1812. "El Secretario del despacho de la Gobernación ..... 16 Secretaría de Gobernación. Reglamento de escalafón para los trabajadores de esta dependencia. D. O. F. del 17 de julio de 1959. "Fe de erratas" D. O. F. del lO del septiembre de 19'59. Sría. de Gobernación, facultades exclusivas. 6;.\ ép, V. VI, pág. lll. Reglamento interior: D. O. F. del 6 de julio de 1977.


521

1. Presentar ante el Congreso de la Unión las iniciativas de ley del Ejecutivo; n. Publicar las leyes y decretos que expidan el Congreso de la Unión, alguna de las dos Cámaras o el Presidente de la República; In. Administrar y publicar el Diario Oficial de la Federación. IV. Vigilar el cumplimiento de los preceptos constitucionales por parte de las autoridades del país, especialmente en lo que se refiere a las garantías individuales, y dictar las medidas administrativas que requiera ese cumplimiento; V. Cuidar el cumplimiento de las disposiciones legales sobre culto religioso y disciplina externa, dictando las medidas que procedan; VI. Aplicar el artículo 33 de la Constitución; VII. Conducir las relaciones del Poder Ejecutivo con los otros Poderes de la Unión, con los Gobiernos de los Estados y con las autoridades municipales; ante estos dos últimos, impulsar y orientar la creación y el funcionamiento de las Juntas de Mejoramiento Moral, Cívico y Material; VIII. Otorgar al Poder Judicial Federal el auxilio que requiera para el debido ejercicio de sus funciones IX. Tramitar lo relativo al ejercicio de las facultades que otorgan al Ejecutivo los artículos 96, 98. 99 Y 100 de la Constitución, sobre nombramientos, renuncias y licencias de los Ministros de ·la Suprema Corte de Justicia; el artículo 73, fracción VI, sobre nombramientos de los Magistrados del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal y el artículo 111 respecto de las destituciones de funcionarios judiciales; X. Recopilar y mantener al corriente la información -sobre los atributos personales, académicos y técnicos de los funcionarios judiciales a que se refiere la fracción anterior; XI. Tramitar lo relacionado con los nombramientos, remociones, renuncias y licencias de los Secretarios y Jefes de Departamento del Ejecutivo Federal, y de los Procuradores de Justicia de la República y del Distrito Federal; XII. Intervenir en los nombramientos, destituciones, renuncias y jubilaciones de funcionarios que no se atribuyan expresamente por la ley a otras dependencias del Ejecutivo; XIII. Llevar el registro de autógrafos de los funcionarios federales y de los Gobernadores de los Estados. y legalizar las firmas de los mismos; XIV. Conducir las relaciones del Gobierno Federal con el Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje de los Trabajadores al Servicio del Estado; XV. Administrar las islas de ambos mares de jurisdicción federal. En las islas a que se refiere el párrafo anterior. regirán las leyes civiles, penales y administrativas, aplicables en el Distrito Federal y tendrán jurisdicción los Tríbunales Federales con mayor cercanía geográfica. XVI. Fomentar el desarrollo político e intervenir en las funciones electorales, conforme a las leyes; XVII. Manejar el servicio nacional de identificación personal; XVIII. Manejar el Archivo General de la Nación; XIX. Ejercitar el derecho de expropiación por causa de utilidad pública en aquellos casos no encomendados a otra dependencia; XX. Vigilar que las publicaciones impresas y las transmisiones de radio y televisión, así como las películas cinematográficas, se mantengan dentro de los límites del respeto a la vida privada, a la paz y moral públicas y a la dignidad personal, y no. ataquen los derechos de terceros ni provoquen la comisión de algún delito o

522

ANDRÉS SERRA ROJAS

perturben el orden público; y dirigir y administrar las estaciones radiodiíusoras y televisoras pertenecientes al Ejecutivo Federal, con exclusión de las que dependan de otras Secretarías de Estado y Departamentos Administrativos; XXI. Reglamentar, autorizar y vigilar el juego, las apuestas, las loterías y rifas, en los términos de las leyes relativas; XXII. Compilar y ordenar las normas que impongan modalidades a la propiedad privada. dictadas por el interés público; XXIII. Reivindicar la propiedad de la nación, por conducto del Procurador Ceneral de la República; XXIV. Reglamentar y autorizar la portacíón de armas por empleados federales; XXV. Formular y conducir la política demográfica, salvo lo relativo a coloniza· cíón, asentamientos humanos y turismo; XXVI. Organizar la defensa y prevención social contra la delincuencia, estableciendo en el 'Distrito Federal un Consejo Tutelar para menores infractores de más de seis años e instituciones auxiliares; creando colonias penales, cárceles y establecimientos penitenciarios en el Distrito Federal y en los Estados de la Federación, mediante acuerdo con sus Gobiernos, ejecutando y reduciendo las penas Y aplicando la retención por delitos del orden federal o común en el Distrito Federal; XXVII. Manejar el calendario oficial; XXVIII. Rendir las informaciones oficiales del Ejecutivo de la Unión; XXIX. Intervenir en la política interior que competa al Ejecutivo y no se atribuya expresamente a otra dependencia, y XXX. Los demás que le atribuyan expresamente las leyes y reglamentos.

Secretaría de Relaciones Exteriores. En 28 de noviembre de 1821 fue Secretaria de Relaciones Exteriores e interiores; en 1836 sólo de Relaciones Exteriores; en 1843 volvió a ligarse a Gobernación y al ramo de policía; de 1853 en adelante conserva su denominación de Secretaría de Relaciones Exteriores. Decreto del 13 de marzo de 1891 hasta la acrual.i? ARTÍCULO 28. A la Secretaría de Relaciones Exteriores corresponde el despacho de los siguientes asuntos: 1. Manejar las relaciones internacionales y, por tanto, intervenir en la celebración de toda clase de tratados, acuerdos y convenciones en los que el país sea parte; II. Dirigir el servicio exterior en sus. aspectos diplomático y consular en los términos de la Ley del Servicio Exterior Mexicano y, por conducto de los agentes del mismo servicio. velar en el extranjero por el buen nombre de México; impartir protección a los mexicanos; cobrar derechos consulares y otros impuestos; ejer· cer funciones federales y de registro civil y adquirir, administrar y conservar las propiedades de la nación en el extranjero; IlI. Intervenir en lo relativo a comisiones, congresos, conferencias y exposiciones internacionales, y participar en los organismos e institutos internacionales de que el Gobierno mexicano forme parte; IV. Intervenir en las cuestiones relacionadas con los límites territoriales del país yaguas internacionales; 17 Reglamento Interior de la Secretaría de Relaciones Exteriores. D. O. F. del 2 de diciembre de 1975. Fe de erratas del Reglamento Interior de la Secretaría de Relaciones Exteriores, pu' blicado el 2 de diciembre de 1975. D. O. F., del 25 de marzo de 1976.


523

V. Conceder a los extranjeros las licencias o autorizaciones que requieran conforme a las leyes para adquirir dominio de las tierras, aguas y sus accesiones, o para obtener concesiones de explotación de minas, aguas o combustibles minerales en la República Mexicana y para adquirir' bienes inmuebles ubicados en el país, para intervenir en la explotación de recursos naturales, para hacer inversiones en empresas comerciales industriales especificadas, así como para formar parte, de sociedades mexicanas civiles y mercantiles y a éstas para modificar o reformar sus escrituras y sus bases constitutivas y para aceptar socios extranjeros o adquirir bienes inmuebles o derechos sobre ellos; VI. Llevar el registro de las operaciones realizadas conforme a la fracción ano terior; VII. Intervenir en todas las cuestiones relacionadas con nacionalidad y naturalización; VIII. Guardar y usar el Gran Sello de la Nación; IX. Coleccionar los autógrafos de toda clase de documentos diplomáticos; X. Legalizar las firmas de los documentos que deban producir efectos en el extranjero, y de los documentos extranjeros que deban producirlos en la República; XI. Intervenir, por conducto .del Procurador General de la República, en la extradición conforme a la ley o tratados, y en los exhortos internacionales o comisiones rogatorias para hacerlos llegar a su destino, previo examen de que llenen los requisitos de forma para su diligenciación y de su procedencia o improcedencia, para hacerlo del conocimiento de las autoridades judiciales competentes, y XII. Los demás que le atribuyan expresamente las leyes y reglamentos. Secretaría de la Defensa Nacional. Esta secretaría se denominó desde el 18 de noviembre de 1821, Secretaría de Guerra y Marina, hasta 25 de octubre de 1937 en que se le denominó Secretaría de la Defensa Nacional, creando el Departamento de Marina, luego Secretaría de Estado.tf ARTícULO 29. A la Secretaría de la Defensa Nacional, corresponde el despacho de los siguientes asuntos: I. Organizar, administrar y preparar al Ejército y la Fuerza Aérea; n. Organizar y preparar el servicio militar nacional; H], Organizar las reservas del Ejército y de la Fuerza Aérea, e impartirles la instrucción técnica militar correspondiente; IV. Manejar el activo del Ejército y la Fuerza Aérea, de la Guardia Nacional al servicio de la Federación y los contingentes armados que no constituyan la guaro dia nacional de los Estados; V. Conceder licencias y retiros, e intervenir en las pensiones de los miembros del Ejército y de la Fuerza Aérea; VI. Planear, dirigir y manejar la movilización del país en caso de guerra; formular y ejecutar, en su caso, los planes y órdenes necesarios para la defensa del país y dirigir y asesorar la defensa civil; vn. Construir y preparar las fortificaciones, fortalezas y toda clase de recintos militares para uso del Ejército y de la Fuerza Aérea, así como la administración y conservación de cuarteles y hospitales y demás establecimientos militares; 1-8 Reglamento interior de la Secretaría de la Defensa Nacional. D. O. F., del 11 de mayo de 1977. Sría. de la Defensa, pensiones militares. 6' ép, T. XIII, pág. 51.

524

ANDRÉS SERRA ROJAS

VIII. Asesorar militarmente la construcción de toda clase de vías de comunicación terrestres y aéreas; IX. Manejar los almacenes del Ejército y de la Fuerza Aérea; X. Administrar la Justicia Militar; Xl. Intervenir en los indultos de delitos del orden militar; XII. Organizar y prestar los servicios de sanidad militar; XIII. Dirigir la educación profesional de los miembros del Ejército y de la Fuerza Aérea, y coordinar, en su caso, la instrucción militar de la población civil; XIV. Adquirir y fabricar armamento, municiones, vestuario y toda clase de materiales y elementos destinados al Ejército y a la Fuerza Aérea; XV. Inspeccionar los servicios del Ejército y de la Fuerza Aérea; XVI. Intervenir en la expedición de permisos para la portación de armas de fuego, con objeto de que no incluyan las armas prohibidas expresamente por la Ley, y aquellas que la nación reserve para el uso exclusivo del Ejército, Armada y Guardia Nacional, con excepción de lo consignado en la fracción XXIV del Artículo 27, así como vigilar y expedir permisos para el comercio, transporte y almacenamiento de armas de fuego, municiones, explosivos, agresivos químicos, artificios y material estratégico; XVII. Intervenir en la importación y exportación de toda clase de armas de fuego municiones, explosivos, agresivos químicos, artificios y material estratégico; XVIII. Intervenir en el otorgamiento de permisos para expediciones o exploraciones científicas extranjeras o internacionales en el territorio nacional; XIX. Prestar los servicios auxiliares que requieran el Ejército y la Fuerza Aérea, así como los servicios civiles que a dichas fuerzas señale el Ejecutivo Federal, y XX. Los demás que le atribuyan expresamente las leyes y reglamentos.

Secretaría dC Marina. Desde 1821 formó parte de la Secretaría de Guerra y Marina, hasta 1939 en que se crea el Departamento de la Marina Nacional. En 1~40 se organiza la Secretaría de Marina. Decreto que modifica la estructura orgámca de ésta. D. O. F. IV-7-1972,19 ARTícULO 30. A la Secretaría de Marina corresponde el despacho de los siguientes asuntos: 1. Organizar, administrar y preparar la Armada; II. Manejar el activo y las reservas de la Armada en todos sus aspectos; III. Conceder licencias y retiros, e intervenir en las pensiones de los miembros de la Armada; IV. Ejercer la soberanía en aguas territoriales, así como la vigilancia de. la~ costas del territorio, vías navegables, islas nacionales y la zona económica excluSiva, V. Organizar, administrar y operar el servicio de aeronáutica naval militar; VI. Dirigir la educación pública naval; VII. Organizar y administrar el servicio de policía marítima; VIn. Inspeccionar los servicios de la Armada; IX. Construir, reconstruir y conservar las obras portuarias que requiera la Armada; 19 Reglamento interior de la Secretaría de Marina. D. O. F., del 10 de mayo de 1~7. Reglamento interior de la Secretaría de Marina, decreto que modifica la frac~ 3~ XII de la reforma del 31 de dic. 1943. D. O. F. 6 de febrero de 1959. D. o. F. de de dic. 1959.


525

X. Establecer y administrar los almacenes y estaciones de combustibles y lubricantes de la Armada; XI. Ejecutar los trabajos topohidrográficos de las costas, islas, puertos y vías navegables, así como organizar el archivo de cartas marítimas y las estadísticas relativas; XII. Intervenir en el otorgamiento de permisos para expediciones o exploraciones científicas extranjeras o internacionales en aguas nacionales; XIII. Intervenir en la administración de la justicia militar; XIV. Construir, mantener y operar, astilleros, buques, varaderos y establecimientos navales destinados a los buques de la Armada de México; XV. Asesorar militarmente a los proyectos de construcción de toda clase de vías generales de comunicación por agua y sus partes integrantes; XVI. Organizar y prestar los servicios de sanidad naval; XVII. Programar y ejecutar, directamente o en colaboración con otras dependencias e instituciones, los trabajos de investigación oceanográfica en las aguas de jurisdicción federal; XVIII. Integrar el archivo de información oceanográfica nacional, y XIX. Los demás que le atribuyan expresamente las leyes o reglamentos.

Secretaría de Hacienda 'Y Crédito Público. El 14 de octubre de 1821 se le denominó Secretaría de Hacie~da. En 1853 amplió su competencia denominándose SecretarÍa de Hacienda, Comercio, Colonización, Industria. En la segunda ley de 1853 toma su denominación de Secretaría de Hacienda y Crédito Público que conserva a la fecha. Comercio en 1891.20 ARTícULO 31. A la Secretaría de Hacienda y Crédito Público corresponde el despacho de los siguientes asuntos: 1. Estudiar y formular los proyectos de leyes y disposiciones impositivas, y las leyes de ingresos federal y del Departamento del Distrito Federal; n. Cobrar los impuestos, derechos, productos y aprovechamientos federales en los términos de las leyes; In. Cobrar los derechos, impuestos, productos y aprovechamientos del Distrito Federal, en los términos de la Ley de Ingresos del Departamento del Distrito Federal y las leyes fiscales correspondientes; IV. Determinar los criterios y montos globales de los estímulos fiscales; estudiar y proyectar sus efectos en los ingresos de la Federación, y, con la excepción de lo previsto en la fracción VI del Artículo 34, resolver en los casos concretos su aplicación, así como vigilar y evaluar sus resultados, Para ello escuchará a las dependencias responsables de los sectores correspondientes; V. Dirigir los servicios aduanales y de inspección y la policía fiscal de la Federación; VI. Proyectar y calcular los ingresos tanto de la Federación, como del Departamento del Distrito Federal; VIL Mantener al corriente el avalúo de los bienes muebles nacionales, y reunir, Decretos no refrendados por el secretario ele Hacienda. 6l¡, ép. V. V., pág. 210. Sría. de Hacienda, pensiones, 6(1. ép. V. IV, pág. 223. Sría. de Hacienda, 6l¡, época. Vol. VI, pág. 140. Exención de impuestos. Sría. de Hacienda y C. P. pensiones, 6(1. ép, T. XIII, pág. 51. Representante legal de la Sría. de Hac, y C. P. Sem. [ud: Fed, @ época. T. 40, página 74, 4(1. Sala. 20

526

ANDRÉS SERRA ROJAS

revisar y determinar las normas y procedimientos para realizarlo; así como compilar, revisar y determinar las normas y procedimientos para los inventarios de bienes muebles que deban llevar otras dependencias; VIII. Practicar inspecciones y reconocimientos de existencias en almacenes, con objeto de asegurar el cumplimiento de las disposiciones fiscales; IX. Intervenir en todas las operaciones en que se haga uso del Crédito Público; X. Manejar la deuda pública de la Federación y del Departamento del Distrito Federal; XI. Dirigir la política monetaria y crediticia; XII. Administrar las casas de moneda y ensaye; XIII. Ejercer las atribuciones que le señalan las leyes de instituciones de crédito, seguros y fianzas; XIV. Intervenir en la representación del interés de la Federación y del Departamento del Distrito Federal en controversias fiscales, y XV. Los demás que le atribuyan expresamente las leyes y reglamentos.

Secretaría de Programación y Presupuesto. La Secretaría de la Presidencia fue creada por la ley de secretarías y departamentos de Estado. Anteriormente las materias de su competencia se distribuían entre la antigua secretaria particular de la Presidencia, la comisión de inversiones y otras dependencias. Es a la secretaria a la que corresponde la coordinación de la Administración pública. 21 La vigente Ley orgánica de la Administración Pública Federal la denomina: Secretaría de Programación y Presupuesto, y ha aumentado su esfera de competencia. ARTÍCULO 32. A la Secretaría de Programación y Presupuesto corresponde el despacho de los siguientes asuntos: 1. Recabar los datos y elaborar con la participación en su caso de los grupos sociales interesados, los planes nacionales, sectoriales y regionales de desarrollo económico y social, el plan general del gasto público de la Administración Pública Federal y los programas especiales que fije el Presidente de la República; n. Planear obras, sistemas y aprovechamiento de los mismos: proyectar el fomento y desarrollo ele las regiones y localidades que le señale el Presidente de la República para el mayor provecho general; IlI. Llevar y establecer los lineamientos generales de la estadística general del país; IV. Proyectar y calcular los egresos del Gobierno Federal y los ingresos y egresos de la Administración Pública Paraestatal, y hacer la glosa preventiva de los ingresos y egresos del propio 'Gobierno Federal y del Departamento del Distrito Federal; V. Formular el programa del gasto público federal y el proyecto del presupuesto . de egresos de la Federación y del Departamento del Distrito Federal; VI. Planear, autorizar, coordinar, vigilar y evaluar los programas de inversIÓn pública de las dependencias de la administración pública centralizada y la de las entidades de la administración paraestatal: VII. Llevar a cabo las tramitaciones y registros que requiera el control y la vigilancia y la evaluación del ejercicio del gasto público y de los presupuesto~ d~ egresos de la Federación y del Distrito Federal, de acuerdo con las leyes respectl\'3S, 21 Reglamento Interior de la Secretaria de Programación y Presupuesto. D. O. 1., 23 de marzo de 1977.


527

VIII. Cuidar que sea llevada y consolidar la contabilidad de la Federación y del Departamento del Distrito Federal, elaborar la Cuenta Pública y mantener las relaciones con la Contaduría Mayor de Hacienda; IX. Autorizar los actos y contratos de los que resulten derechos y obligaciones para el Gobierno Federal y para el Departamento del Distrito Federal; X. Dictar las medidas administrativas sobre responsabilidades que afecten a la Hacienda Pública Federal y al Departamento del Distrito Federal; XI. Ejercer las atribuciones que señalen las leyes de Pensiones Civiles y Militares;

XII. Controlar y vigilar financiera y administrativamente la operación de los organismos descentralizados, instituciones, corporaciones y empresas que manejen, posean o exploten bienes y recursos naturales de la nación, o las sociedades e instituciones en que la administración pública federal posea acciones o intereses patrimoniales, y que no estén expresamente encomendados o subordinados a otra dependencia; XIII. Disponer la práctica de auditorías externas a las entidades de la administración pública federal, en los casos que señale el Presidente de la República; XIV. Dirigir y organizar estudios y exploraciones geográficas, y realizar estudios cartográficos de la República; XV. Intervenir en las adquisiciones de toda clase; XVI. Intervenir en los actos o contratos relacionados con las obras de construcción, instalación y reparación que se realicen por cuenta de la Administración PÚblica Federal y vigilar la ejecución de los mismos; XVII. Intervenir en la inversión de los subsidios que concede la Federación a los Gobiernos de los Estados, municipios, instituciones o particulares, cualesquiera que sean los fines a que se destine, con objeto de comprobar que se efectúa en los términos establecidos, y XVIII. Los demás que le fijen expresamente las leyes y reglamentos.

Secretaria del Patrimonio y Fomento Industrial. Esta secretaría. fue creada el 7 de diciembre de 1946. Parte de su competencia correspondió a la secretaría anterior de Bienes Nacionales e inspección administrativa, que se creó por la ley de J!H6. Con anterioridad existía en la Secretaría de Hacienda y Crédito Público una Dirección General de Bienes Nacionales. Secretaría del Patrimonio en 1958.22 La ley orgánica de la Administración Pública Federal la denomina: Secretaria del Patrimonio y Fomento Industrial, habiendo ampliado su esfera de competencia. ARTícULO 33. A la Secretaría del Patrimonio y Fomento Industrial corresponde el despacho de los siguientes asuntos: I. Poseer. vigilar, conservar o administrar los bienes de propiedad originaria, los que constituyan recursos naturales no renovables y los de dominio público y Jos de USo común, siempre que no estén encomendados expresamente a otra dependencia (Fe de erratas). 22 Reglamento interior de la Secretaría de Patrimonio y Fomento Industrial. D. O. P•• 17 de abril de 1977. Secretaría de Bienes Nacionales e inspección administrativa. Condiciones generales de trabajo que regirán en esta dependencia. D. O. F. del 13 de diciembre de 1949. "Fe de erratas". D. O. F. del 15 de diciembre de 1949. Reglamento de la comisión de escalafón de la Sría. de Bienes Nacionales e inspección administrativa. D. O. F. del 16 de marzo de 1951.

528

ANDRÉS SERRA ROJAS

n. Compilar y ordenar las normas que rijan las concesiones, autorizaciones y permisos o la vigilancia para la explotación de los bienes y recursos a que se refiere la fracción anterior; así como otorgar, conceder y permitir su uso, aprovechamiento o explotación, cuando dichas funciones no estén expresamente encomendadas a otra dependencia; IIl. Compilar, revisar y ordenar las normas que rijan las concesiones, autorizaciones, licencias y permisos, y la vigilancia, cuando se requiera conforme a las leyes, para usar, aprovechar o explotar bienes de propiedad privada ejidal o comunal, siempre que no corresponda expresamente hacerlo a otra dependencia y COIl la cooperación, en su caso, de las Secretarías de la Reforma Agraria y de Agricultura y Recursos Hidráulicos; IV. Ejercer la facultad o el derecho de reversión que proceda, respecto de los bienes concesíonados, cuando no estén encomendados expresamente a otra dependencia; V. Proyectar, realizar y mantener al corriente el inventario de los recursos no renovables, cuando no estén encomendados expresamente a otra dependencia, y compilar, revisar y determinar las normas y procedimientos para los inventarios de recursos que deban llevar otras dependencias; VI. Llevar el catastro petrolero y minero; VII. Intervenir en las salinas ubicadas en terrenos de propiedad nacional y en las formadas directamente por las aguas del mar; VIII. Intervenir en la producción industrial cuando afecte a la economía general del pals con exclusión de la producción que esté asignada a otras dependencias; IX. Asesorar técnicamente a la iniciativa privada en el establecimiento de nuevas industrias; X. Intervenir en la industria de transformación y en la industria eléctrica; XI. Fomentar y organizar la producción económica del artesanado, de las artes populares y de las industrias familiares; XII. Proteger y fomentar la industria nacional; XIII. Proponer el desarrollo de la industria pequeña y rural y fomentar y regular la organización de productores industriales; XIV. Promover y realizar, en su caso, la investigación técnico industrial; XV. Intervenir en las industrias extractivas: XVI. Impulsar el desarrollo de los energéticos, de la industria básica o estratégica y de la industria naviera; XVII. Fomentar la organización de sociedades cooperativas de producción industrial; XVIII. Intervenir en los términos de las leyes relativas, en las sociedades, cámaras y asociaciones industriales; XIX. Intervenir en materia de propiedad industrial y regular la inversión extranjera y la transferencia de tecnología; XX. Establecer y vigilar las normas y especificaciones industriales; XXI. Organizar y patrocinar exposiciones, ferias y congresos de carácter industrial, y XXII. Los demás que le encomienden expresamente las leyes y reglamentos. Secretaría de Comercio. Fue considerada en las bases orgánicas centralistas de 1843, junto a la Secretaría de Instrucción Pública. El 22 de abril de 1853 formó parte de la Secretaría de Hacienda, Comercio, Colonización e Industria. En 1861,


529

1867 Y 1891 se le consideraba unida a otras Secretarías. Fue Secretaría de Industria y Comercio, en 1917, en ese mismo año se le adicionó la materia de trabajo. En 1935 se le denominó Secretaría de la Economía Nacional, hasta la ley anterior que vuelve a la denominación de 1917. 23 La Ley orgánica la denomina "Secretaría de Comercio" y especializa su competencia. ARTÍCULO 34. A la Secretaría de I Comercio corresponde el despacho de los siguientes asuntos: 1. Formular y conducir las políticas generales de comercio del país; lI. Intervenir en la distribución y consumo, cuando afecten a la economía general del país; IlI. Establecer la política de la distribución y el . consumo de los productos agrícolas, 'ganaderos y forestales, escuchando la opinión de la Secretaría de Agricultura y Recursos Hidráulicos; y de los productos pesqueros, escuchando la opinión del Departamento de Pesca; IV. Fomentar el comercio exterior del país; V. Estudiar, proyectar y determinar los aranceles y fijar los precios oficiales, escuchando la opinión de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público; estudiar y determinar las restricciones para los artículos de importación y exportación, y participar con la mencionada Secretaría en la fijación de los criterios generales para el establecimiento de los estímulos al comercio exterior; VI. Estudiar, proponer y determinar, escuchando la opinión de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, los estímulos fiscales necesarios para el fomento de las exportaciones y participar en el estudio y proposición de los subsidios a las importaciones; VII. Establecer la política de precios y vigilar su estricto cumplimiento, particularmente en lo que se refiere a artículos de consumo y uso popular y establecer las tarifas para la prestación de aquellos servicios de interés público que considere necesarios, así como definir el uso preferente que deba darse a determinadas mercancías; VIII. Orientar y estimular los mecanismos de protección al consumidor; IX. Coordinar y dirigir la acción estatal orientada a asegurar el abastecimiento de los consumos básicos de la población; X. Intervenir en las ventas cuando los productores nacionales las hagan directamente a compradores radicados en el extranjero; XI. Fomentar la organización de sociedades cooperativas cuyo objeto sea la distribución o el consumo; Reglamento Interior de la Secretaría de Comercio. D. O. F. del 25 de abril de 1977. Sría. de Economía, facultades. 6o\l ép. V. XIII, pág. 51. Sría. de Economía, puede expedir copias certificadas. 6:;\ ép. V. III, pág. 209. Sría. de Economía, Facultades de Carreteras der., de vía. 6:;\ ép. T. VII, pág. 50. Sría. de Economía. Facult. y Obligo 6o\l ép. Vol. VII, pág. 70. Sría. de Economía. Juicio subjetivo. 6:;\ ép. T. VIII, pág. 56. Sría. de Economía, su arbitrio es reclamado en amparo. 6:;\ ép, T. VIII, pág. 55. Sría de Economía, arbitrio en el registro de marcas. 6:;\ ép, T. XI, pág. 30. Sría. de Economía, sus facultades. 6o\l ép. V. XI, pág. 60. Decreto que faculta a la Secretaría de Comercio para estimular la producción y distribución de artículos básicos. D. O. F., del 24 de enero de 1977. 23

530

ANDRÉS SERRA ROJAS.

XII. Intervenir en los términos de las leyes relativas, en las sociedades mercantiles, cámaras y asociaciones comerciales, lonjas y asociaciones de corredores; XIII. Intervenir en materia de propiedad mercantil. XIV. Establecer y vigilar las normas de calidad pesas y medidas necesarias para la actividad comercial; XV. Promover el desarrollo de lonjas, centros y sistemas comerciales, incluso de carácter regional o nacional; XVI. Fomentar el desarrollo del pequeño comercio rural y urbano; XVII. Impulsar, en coordinación con las dependencias centrales o entidades del sector paraestatal que tengan relación con las actividades especificas de que se trate, la producción de aquellos bienes y servicios que se consideren fundamentales para la regulación de los precios; XVIII. Organizar y patrocinar exposiciones, ferias y congresos de carácter comercial, y XIX. Los demás que le encomienden expresamente las leyes y reglamentos.

Secretaría de Agricultura y Recursos Hidráulicos. Desde el 22 de abril de 1853 aparece la materia de fomento formando parte de Hacienda; luego de Fomento, Colonización, Industria y Comercio. Desde 1861 funciona la Secretaría de Fomento, hasta 1917, en que surge la Secretaría de Fomento y Agricultura. La denominación de Secretaría de Agricultura y Ganadería parte de la ley de 1943. D. O. F. del 19 de octubre de 1952, reorganización de la Subsecretaría de Ganadería.24 La Secretaría de Recursos Hidráulicos fue creada por la le de 7 de diciembre de 1946, sus antecedentes hay que buscarlos en las antiguas comisiones de irrigación y direcciones hidráulicas. La nueva Ley orgánica fusiona ambas Secretarías. ARTÍCULO 35. A la Secretaría de Agricultura y Recursos Hidráulicos corresponde el despacho de los siguientes asuntos: l. Planear, fomentar y asesorar técnicamente la producción agrícola, ganadera, avícola, apícola y forestal en todos sus aspectos; 11. Definir, aplicar y difundir los métodos y procedimientos técnicos destinados a obtener mejor rendimiento en la agricultura, silvicultura, ganadería, avicultura Y apicultura; 111. Organizar y encauzar el crédito ejidal, agrícola forestal y ganadero, con la coperación de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público; IV. Organizar a los productores del sector agropecuario en torno a programas a nivel nacional y regional, en coordinación con la Secretaría de la Reforma Agraria; V. Fomentar las organizaciones mixtas con fines de producción agropecuaria o silvícola, cuyo objeto sea la producción agropecuaria o silvícola, en coordinación con la Secretaría de la Reforma Agraria; VI. Organizar y administrar los servicios de defensa agrícola y ganadera y de vígilancia de sanidad agropecuaria y forestal, considerando la producción de fármacos biológicos destinados a la población animal; VII. Establecer los controles que se estimen necesarios para garantizar la cali· dad de los productos que se utilicen en la alimentación animal; 24 Secretaría de Agricultura y Ganadería. "Acuerdo que crea la Dirección general de la pequeña propiedad agrícola." D. O. F. del 31 de marzo de 1959.

Sría. de Recursos Hidráulicos. Aguas. 6' ép. V. V, pág. 17. Sría. de Recursos Hidráulicos. 6' ép. V. VI, pág. 120, aguas.


531

VIII. Coordinar y dirigir en su caso las actividades de la Secretaría con los centros de educación agrícola superior y media y establecer y dirigir escuelas de agricultura, ganadería, apicultura, avicultura y silvicultura, en los lugares que proceda: IX. Organizar y fomentar las investigaciones agrícolas, ganaderas, avícolas, apícolas y silvícolas, estableciendo institutos experimentales, laboratorios, estaciones de cría, reservas, cotos de caza, semilleros y viveros; X. Organizar y patrocinar congresos ferias, exposiciones y concursos agrícolas, ganaderos, avícolas, apícolas y silvícolas; XI. Cuidar de la conservación de los suelos agrícolas, pastizales y bosques, estudiando sus problemas para definir y aplicar las técnicas y procedimientos adecuados; XII. Programar y proponer la construcción de pequeñas obras de irrigación; y proyectar, ejecutar y conservar bordos, canales, tajos, abrevaderos y jagüeyes que compete realizar al Gobierno Federal por sí o en cooperación con los Gobiernos de los Estados, los municipios o los particulares; XIII. Organizar y mantener al corriente los estudios económicos sobre la vida rural, con objeto de establecer los medios y procedimientos para mejorarla; XIV. Organizar y dirigir los estudios, trabajos y servicios meteorológicos y cli· matológicos, creando el sistema meteorológico nacional ,y participar en los convenios internacionales de la materia; XV. Difundir los métodos y procedimientos técnicos destinados a obtener mejores rendimientos de los bosques; XVI. Organizar y administrar el aprovechamiento racional de los recursos forestales y de la fauna y flora silvestre, con el propósito de conservarlos y desarrollarlos; XVII. Organizar y manejar la vigilancia forestal, y decretar las vedas forestales y de caza; XVIII. Fomentar la reforestación y realizar planes para reforestar directamente algunas zonas; . . XIX. Administrar los recursos forestales y de caza en los terrenos baldíos y naCionales; XX. Llevar el registro y cuidar de la conservación de los árboles históricos y notables del país; XXI. Realizar el censo de predios forestales y silvopastoriles y de sus productos, así como levantar, organizar y manejar la cartografía y estadística forestal; XXII. Organizar y administrar reservas forestales de flora y fauna terrestres, parques zoológicos, jardines botánicos y colecciones forestales; XXIII. Haer exploraciones y recolecciones científicas de la flora y de la fauna terrestres; XXIV. Fomentar y distribuir colecciones de los elementos de la flora y de la fauna terrestres; XXV. Otorgar contratos, concesiones y permisos forestales y de caza; XXVI. Promover la industrialización de los productos forestales; XXVII. Organizar, dirigir y reglamentar los trabajos de hidrología en cuencas. cauces y álveos de aguas nacionales, tanto superficiales como subterráneos; XXVIII. Vigilar el cumplimiento y aplicación de la Ley Federal de Aguas; XXIX. Reconocer derechos y otorgar concesiones, permisos y autorizaciones para el aprovechamiento de las aguas nacionales. con la cooperación de la Secretaría del

532

ANDRÉS SERRA ROJAS

Patrimonio y Fomento Industrial, cuando se trate de la generación de energía eléctrica; XXX. Administrar, controlar y reglamentar el aprovechamiento de las cuencas hidráulicas, vasos, manantiales yaguas de propiedad nacional, así como de las zonas federales correspondientes, con exclusión de lo que se atribuya expresamente a otra dependencia; XXXI. Estudiar, proyectar, construir y conservar las obras de riego, desecación, drena je, defensa y mejoramiento de terrenos y las de pequeña irrigación, de acuerdo con los planes formulados y que competa realizar al Gobierno Federal por sí o en cooperación con los Gobiernos de los Estados, Municipios o de particulares; XXXII. Intervenir en la conservación de las corrientes, lagos y lagunas, en la protección de cuencas alimentadoras y en obras de corrección torrencial; XXXIII. Realizar los estudios geohidrológicos relacionados con la existencia y el aprovechamiento de los recursos hidráulicos y con la construcción de las. obras relativas; XXXIV. Manejar el sistema hidrológico del Valle de México; XXXV. Controlar los ríos y demás corrientes y ejecutar las obras de defensa contra inundaciones; XXXVI. Ejecutar las obras hidráulicas que se deriven de tratados internacionales; XXXVII. Organizar y manejar la explotación de los sistemas nacionales de riego, con la intervención de los usuarios, en los términos que lo determinen las leyes; XXXVIII. Otorgar las asignaciones y concesiones correspondientes a la dotación de agua para las poblaciones, previa consulta con la Secretaría de Asentamientos Humanos y Obras Públicas; XXXIX. Intervenir en la dotación de agua a los centros de población e industrias y planear, proyectar, construir, administrar, operar y conservar las obras de captación, potabilización y conducción, hasta los sitios en que se convenga con la Secretaría de Asentamientos Humanos y Obras Públicas; XL. Regular el alejamiento, la explotación, uso o aprovechamiento de aguas residuales y las condiciones que deban satisfacer antes de descargarse en las redes colectoras, cuencas, cauces, vasos y demás depósitos y corrientes de agua, así como su infiltración en el subsuelo, para evitar la contaminación que ponga en peligro la salud pública o degrade los sistemas ecológicos, en coordinación con las Secretarías de Asentamientos Humanos y Obras Públicas y de Salubridad y Asistencia; XLI. Levantar y mantener actualizado el inventario de recursos naturales, específicamente de agua, suelo y cubierta vegetal, así como los de población animal, Y XLII. Los demás que le fijen expresamente las leyes y reglamentos.

Secretaría de Comunicaciones y Transportes. El 14 de marzo de 1891 fue creada la Secretaría de Comunicaciones y Obras Públicas, hasta la ley actual que crea la Secretaría de Comunicaciones y Transportes independiente de la Secretaría de Obras PÚblicas. 25 25

Reglamento interior de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes. D. O. F. del

19 de noviembre de 1964.

Acuerdo por el que se delega en el Subsecretario de Comunicaciones y Transportes. la facultad de sancionar a las personas físicas o morales que cometan violaciones a la Ley Federal de Radio y Televisión. D. O. F., del 31 de enero de 1977.


533

ARTícULO 36. A la Secretaría de Comunicaciones y Transportes corresponde el despacho de los siguientes asuntos: I. Organizar y administrar los servicios de correos en todos sus aspectos; II. Administrar los servicios federales de comunicaciones eléctricas y electrónicas, y su enlace con los servicios similares públicos concesionados, con los servicios privados de teléfonos, telégrafos e inalámbricos y con los estatales y extranjeros; III. Otorgar concesiones y permisos para establecer y explotar sistemas y servicios telegráficos, telefónicos y cablegráficos, sistemas de comunicación inalámbrica, estaciones radioexperimentales, culturales o de aficionados y estaciones de radiodifusión, comerciales y culturales, así como vigilar el aspecto técnico del funcionamiento de tales sistemas, servicios y estaciones; IV. El otorgamiento de concesiones y permisos para establecer y operar líneas aéreas y comerciales en la República, y la vigilancia técnica y de su funcionamiento y operación; V. Otorgar permisos y negociar convenios para la operación de líneas aéreas internacionales;' VI. Otorgar permisos para el uso de aviones particulares; VII. Administrar los aeropuertos nacionales y la concesión de permisos para la construcción de aeropuertos particulares y la vigilancia de éstos; VIII. Organizar trabajos y servicios meteorológicos de acuerdo con los últimos adelantos científicos, destinados a la información y seguridad de la navegación aérea en la República; IX. Construir las vías férreas de carácter federal y otorgar concesiones para el establecimiento y explotación de ferrocarriles, y la vigilancia técnica de su lunc;onamiento y operación; X. Administrar los ferrocarriles federales, no encomendados a organismos descentralizados; XI. Otorgar concesiones y permisos para la explotación 'de servicios de autotransportes en las carreteras nacionales y vigilar técnicamente su funcionamiento y operación, así como el cumplimiento de las disposiciones legales respectivas; XII. Realizar la vigilancia en general y el servicio de policía en las carreteras nacionales; XIII. Intervenir en los convenios para la construcción y explotación de los puentes internacionales; XIV. Fijar normas técnicas del funcionamiento y operación de los transportes y la5 tarifas para el cobro de los servicios públicos de las comunicaciones y de los transportes terrestres, aéreos y marítimos: así como otorgar concesiones y permisos y fijar las tarifas y reglas de aplicación de todas las maniobras y servicios marítimos, portuarios, auxiliares y conexos relacionados con los transportes o las comunicaciones; XV. Asesorar a la Secretaría de Asentamientos Humanos y Obras Públicas para la formulación de los programas anuales de construcción, de obras de comunicación, caminos, aeropuertos, estaciones y centrales de autotransportes de concesión federal; XVI. Determinar los requisitos que deban cumplir los operadores de las naves aéreas y el personal de tripulación para entrar y mantenerse en servicio así como Otorgar las licencias, permisos y autorizaciones respectivas; XVII. Fomentar la organización de sociedades cooperativas cuyo objeto sea la prestación de servicios de comunicaciones y transportes; XVIII. Intervenir en la promoción y organización de la marina mercante;

534

ANDRÉS SERRA ROJAS

XIX. Establecer los requisitos que deban. satisfacer los mandos y las tripuladones de las naves mercantes, así como conceder las licencias y autorizaciones respectivas; XX. Intervenir en todos los problemas relacionados con las comunicaciones y transportes por agua; XXI. Inspeccionar los serVIClOS de la marina mercante; XXII. Construir, reconstruir y conservar las obras portuarias e intervenir en todo lo relacionado con faros y señales marítimas; XXIII. Adjudicar y otorgar contratos, concesiones y permisos para el establecímiento y explotación de servicios relacionados con las comunicaciones por agua; así como coordinar en los puertos marítimos y fluviales las actividades y servicios marítimos y portuarios; los medios de transporte que operen en ellos y los servicios principales, auxiliares y conexos de las vías generales de comunicación, para su eficiente operación y funcionamiento, salvo los asignados a la Secretaría de Marina; XXIV. Los demás que expresamente se fijen en las leyes y reglamentos.

Secretaría de Asentamientos Humanos y Obras Públicas. Desde 1891 funciona la Secretaría de Comunicaciones y Obras Públicas, hasta la ley actual que crea la Secretaría de Obras Públicas, cou las facultades siguientes y de acuerdo con la reforma del D. O. F. del 30 de diciembre de 1963. La ley .orgánica vigente adiciona la materia de los asentamientos humanos a esta Dependencia. ARTÍCULO 37. A la Secretaría de Asentamientos Humanos y Obras públicas corresponde el despacho de los siguientes asuntos: l. Formular y conducir la política general de asentamientos humanos del país; 11. Planear la distribución de la población y la ordenación del territorio nacional; 111. Promover el desarrollo de la comunidad; IV. Formular y conducir los programas de vivienda y de urbanismo; V. Proyectar, construir, administrar, operar y conservar los sistemas de agua potable, drenaje y alcantarillado en los centros de población, a partir de los sitios convenidos con la Secretaría de Agricultura y Recursos Hidráulicos; VI. Construir, reconstruir y conservar los edificios públicos, monumentos Y todas las obras de ornato realizadas por la Federación, excepto las encomendadas expresamente por la Ley a otras dependencias; VII. Proyectar, realizar directamente o contratar y vigilar en su caso, en todo o en parte, la construcción de las obras públicas, de fomento o interés general, que emprenda el Gobierno Federal, por sí o en cooperación con otros países. con los Estados de la Federación, con los municipios o con los particulares, y que no se encomienden expresamente a otras dependencias; VIII. Poseer, vigilar, conservar o administrar los inmuebles de propiedad federal destinados o no a un servicio público, o a fines de interés social o general los propios que de hecho utilice para dicho fin y los equiparados a éstos, confo~e a la ley, y las plazas, paseos y parques públicos cuya construcción o conservaCIÓn esté a cargo del Gobierno Federal; IX. Establecer las bases y normas y, en su caso, intervenir para la celebración de contratos de construcción y conservación de obras federales o de las que señala este artículo, o asesorar a la dependencia a que corresponda expresamente la obra;


535

X. Construir y conservar los caminos y puentes federales, incluso los internacionales; XI. Construir y conservar caminos y puentes, en cooperación con los gobiernos de las entidades federativas, con los municipios y los particulares; XII. Organizar, reglamentar, controlar y vigilar las juntas de mejoras materiales de los puertos y fronteras, así como nombrar y sustituir a los funcionarios de las mismas; XIII. Construir aeropuertos federales y cooperar con los gobiernos de los Estados y las autoridades municipales, en la construcción y conservación de obras de ese género; XIV. Otorgar concesiones o permisos para construir obras que le corresponda ejecutar; XV. Organizar y administrar los parques nacionales; XVI. Proyectar las normas y, en su caso, celebrar los contratos relativos al mejor uso, explotación o aprovechamiento de los bienes federales, especialmente para fines de beneficio social; XVII. Ejercer la posesión de la nación sobre la zona federal y administrarla en términos de Ley, siempre que no esté encomendada expresamente a otra dependencia; XVIII. Intervenir en la adquisición, enajenación" destino o afectación de los bienes inmuebles federales; XIX. Mantener al corriente el avalúo de los bienes inmuebles nacionales y reunir, revisar y determinar las normas y procedimientos para realizarlo; XX. Tener a su cargo el registro de la propiedad federal, y elaborar y manejar el inventario general de los bienes de la nación; XXI. Cuidar de las arboledas de alineación de las vías de comunicación, así COmo de las arboledas y demás vegetación en centros poblados y sus contornos, con la cooperación de las autoridades locales; XXII. • Los demás que le encomienden expresamente las leyes y reglamentos. Secretaría de Educación Pública. En 1843 se creó' la Secretaría de Instrucción Pública, con industria y negocios eclesiásticos. Volvió a su denominación de Secretaría de Instrucción Pública; en 1891 surge la Secretaría de Instrucción Pública. La reforma del 16 de marzo de 1905 creó dicha Secretaría. La Constitución de 1917 en su artículo 14 transitorio suprimió la Secretaría para crear la Secretaría de Educación Pública. El 25 de octubre de 1918 se transforma en Departamento Universitario y de Bellas Artes. En 1921 se le denomina Secretaría de Educación PÚblica en la reforma educativa del maestro José Vasconcelos así se consuma esta reforma iniciada en D. O. F. del 21 de diciembre de 1918. ARTícuLO 38. A la Secretaría de Educación Pública corresponde el despacho de los siguientes asuntos: 1. Organizar, vigilar y desarrollar en las escuelas oficiales, incorporadas o reConocidas: a) La enseñanza preescolar, primaria, secundaria y normal, urbana, semíurbana y rural. b) La enseñanza que se imparta en las escuelas, a que se refiere la fracción XII del Artículo 128 constitucional. e) La enseñanza técnica. industrial, comercial y de artes y oficios, incluida la educación que se imparta a los adultos.

~l

536

ANDRÉS SERRA ROJAS

d) La enseñanza agrícola, con la cooperación de la Secretaría de Agricultura y Recursos Hidráulicos. e) La enseñanza superior y profesional. f) La enseñanza deportiva y militar, y la cultura física en general; II. Organizar y desarrollar la educación artística que se imparta en las escuelas e institutos oficiales, incorporados o reconocidos para la enseñanza y difusión de las bellas artes y de las artes populares; III. Crear y mantener las escuelas oficiales en el Distrito Federal, excluidas las que dependen de otras dependencias; IV. Crear y mantener, en su caso, escuelas de todas clases que funcionen en la República, dependientes de la Federación, exceptuadas las que por la Ley estén adscritas a otras dependencias del Gobierno Federal; V. Vigilar que se observen y cumplan las disposiciones relacionadas con la educación preescolar, primaria, secundaria, técnica y normal, establecidas en la Constitución y prescribir las normas a que debe ajustarse la incorporación de las escuelas particulares al sistema educativo nacional; VI. Ejercer la supervisión y vigilancia que proceda en los planteles que impartan educación en la República, conforme a lo prescrito por el Artículo 3? constitucional; VII. Organizar, administrar y enriquecer sistemáticamente las bibliotecas generales o especializadas que sostegan la propia Secretaría o que formen parte de sus dependencias; . VIII. Promover la creación de institutos de investigación científica y técnica, y el establecimiento de laboratorios, observatorios, planetarios y demás centros que requiera el desarrollo de la educación primaria, secundaria, normal, técnica y superior; orientar, en coordinación con 'las dependencias competentes del Gobierno Federal y con las entidades públicas y privadas el desarrollo de la investigación científica y tecnológica; IX. Patrocinar la realización de congresos, asambleas y reuniones, eventos, competencias y concursos de carácter científico, técnico, cultural, educativo y artístico; X. Fomentar las relaciones de orden cultural con los países extranjeros, con la colaboración de la Secretaría de Relaciones Exteriores; XI. Mantener al corriente el escalafón del magisterio y el seguro del maestro, y crear un sistema de compensaciones y estímulos para el profesorado; XII. Organizar, controlar y mantener al corriente el registro de la propiedad literaria y artística; XIII. Otorgar becas para que los estudiantes de nacionalidad mexicana puedan realizar investigaciones o completar ciclos de estudios en el extranjero; XIV. Estimular el desarrollo del teatro en el país y organizar concursos para autores, actores y escenógrafos y en general promover su mejoramiento. XV. Revalidar estudios y títulos, y conceder autorización para el ejercicio de las capacidades que acrediten; XVI. Vigilar, con auxilio de las asociaciones de profesionistas, el correcto ejercicio de las profesiones; XVII. Organizar misiones culturales; XVIII. Formular el catálogo del patrimonio histórico nacional; XIX. Formular y manejar el catálogo de los monumentos nacionales; XX. Organizar, sostener y administrar museos históricos, arqueológicos y artís-


537

ricos, pinacotecas y galerías, a efecto de cuidar la integridad, mantemmiento y conservación de tesoros históricos y artísticos del patrimonio cultural del país; XXI. Proteger los monumentos arqueológicos, los objetos históricos y artísticos, las ruinas prehispánicas y coloniales, y los lugares históricos o de interés por 'su belleza natural; XXII. Organizar exposiciones artísticas, ferias, certámenes, concursos, audiciones, representaciones teatrales y exhibiciones cinematográficas de interés cultural; XXIII. Determinar y organizar la participación oficial del país en competencias deportivas internacionales, organizar desfiles atléticos y todo género de eventos deportivos, cuando no corresponda hacerlo expresamente a otra dependencia del Gobierno Federal; XX]V. Cooperar en las tareas que desempeñe la Confederación Deportiva y mantener la Escuela de Educación Física; XV. Estudiar los problemas fundamentales de las razas aborígenes, y dictar las medidas y disposiciones que deban tomarse para lograr que la acción coordinada del poder público redunde en provecho de los mexicanos que conserven su idioma y costumbres originales; XXVI. Promover y gestionar ante las autoridades federales y las de los Estados, todas aquellas medidas o disposiciones que conciernan al interés general de los núcleos de población que se mantienen dentro de su tradición cultural originaria o autóctona; XXVII. Organizar promover y supervisar programas de capacitación y adiestramiento en coordinación con las dependencias del Gobierno Federal, los Gobiernos de los Estados y de los Municipios, las entidades públicas y privadas, así como los fideicomisos creados con tal propósito. A este fin organizará, igualmente, sistemas de orientación vocacional de enseñanza abierta y de acreditación de estudios; XXVII f. Orientar las actividades artísticas, culturas, recreativas y deportivas que realice el sector público federal; XXIX. Promover la producción cinematográfica, de radio y televisión y la industria editorial; XXX. Organizar y promover acciones tendientes al pleno desarrollo de la juventud y a su incorporación a las tareas nacionales, estableciendo para ello sistemas de servicio social, centro de estudio, programas de recreación y de atención a los p.roblemas de los jóvenes. Crear y organizar a este fin sistemas de enseñanza espenal para niños, adolescentes y jóvenes que lo requieran; XXXI, Los demás que le fijen expresamente las leyes y reglamentos.

Secretaría dé Salubridad y Asistencia. En 1917 se organiza el Departamento de Salubridad, funcionando, además, la Dirección de Beneficencia. En )939 se crea la Secretaría de asistencia, funcionando, además, el Departamento ele Salubridad Pública. En 1946 se crea la Secretaría de Salubridad y Asistencia. ARTícULO 39. A la Secretaría de Salubridad y Asistencia corresponde el despacho de los siguientes asuntos: 1. Crear y administrar establecimientos de salubridad, de asistencia pública y de terapia social en cualquier lugar del territorio nacional; II. Organizar la asistencia pública en el Distrito Federal; III. Aplicar a la beneficencia pública los fondos que le proporcione la Lotería Nacional; IV. Organizar y vigilar las instituciones de beneficencia privada, en los térmí-

538

ANDRÉS SERRA ROJAS

nos de las leyes relativas, e integrar sus patronatos, respetando la voluntad de los fundadores; V. Administrar' los bienes y fondos que el Gobierno Federal destine para la atención de los servicios de asistencia pública; VI. Planear y conducir la política de saneamiento ambiental; VII. Impartir asistencia médica y social a la maternidad y a la infancia y vigilar la que se imparta por instituciones públicas o privadas; VIII. Regular la prevención social a niños hasta de seis años, ejerciendo sobre ellos la tutela que corresponda al Estado; IX. Organizar y administrar servicios sanitarios generales en toda la República; X. Dirigir la policía sanitaria general de la República, con excepción de la agropecuaria, salvo cuando se trate de preservar la salud humana; XI. Dirigir la policía sanitaria especial en los puertos, costas y fronteras, con excepción de la agropecuaria, salvo cuando afecte o pueda afectar a la salud humana; XII. Realizar el control higiénico e inspección sobre preparación, posesión, uso, suministro. importación, exportación y circulación de comestibles y bebidas; XIII. Realizar el control de la preparación, aplicación, importación y exportación de productos biológicos, excepción hecha de los de uso veterinario; , XIV. Regular la higiene veterinaria exclusivamente en lo que se relaciona con los alimentos que puedan afectar a la salud humana; XV. Ejecutar el control sobre preparación, posesión, uso, suministro, importación, exportación y distribución de drogas y productos medicinales, a excepción de los de uso veterinario que no estén comprendidos en la Convención de Ginebra; XVI. Estudiar, adaptar y poner en vigor las medidas necesarias para luchar contra las enfermedades transmisibles, contra las plagas sociales que afecten la sao lud, contra el alcoholismo y las toxicomanías y otros vicios sociales, y contra la mendicidad; XVII. Poner en práctica las medidas tendientes a conservar la salud y la vida de los trabajadores del campo y de la ciudad y la higiene industrial, con excepción de lo que se relaciona con la previsión social en el trabajo; XVIII. Administrar y controlar las escuelas, institutos y servicios de higiene establecidos por la Federación en toda la República, exceptuando aquellos que se relacionan exclusivamente con la sanidad animal; XIX. Organizar congresos sanitarios y asistenciales; XX. Prestar los servicios de su competencia, directamente o en coordinación con los Gobiernos de los Estados y del Distrito Federal; XXI. Realizar la vigilancia sobre el cumplimiento del Código Sanitario de los Estados Unidos Mexicanos y de sus reglamentos, y XXII. Los demás que le fijen expresamente las leyes y reglamentos.

Secretaría del Trabajo y Previsión Social. En 1917 la materia del trabajo forroa parte de la Secretaría de Industria, Comercio y Trabajo. En 1922 se crea el D~' partamento del Trabajo. En 1935 se crea la Secretaría del Trabajo y de la PrevIsión SociaI.26 ARTÍCULO 40. A la Secretaría del Trabajo y Previsión Social corresponde el despacho de los siguientes asuntos: 26 Reglamento Interior de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social. D. O. F., del de marzo de 1977.


539

l. Vigilar la observancia y aplicación de' las disposiciones relativas contenidas en el Artículo 123 y demás de la Constitución Federal. en la Ley Federal del Trabajo y en sus reglamentos; II. Procurar el equilibrio entre los factores de la producción, de conformidad con las disposiciones legales relativas; III. Intervenir en los contratos de trabajo de los nacionales que vayan a prestar sus servicios en el extranjero, en cooperación con las Secretarías de Gobernación. Patrimonio y Fomento Industrial, Comercio y Relaciones Exteriores; IV. Intervenir en la formulación y promulgación de los contratos-ley de trabajo; V. Elevar la productividad ,del trabajo, en coordinación con la Secretaría de Educación Pública; VI. Promover el desarrollo de la capacitación para el trabajo y la investigación sobre la materia, en coordinación con la Secretaría de Educación Pública; VII. Establecer el servicio nacional de empleo y vigilar su funcionamiento; VIII. Vigilar el funcionamiento administrativo de las Juntas Federales de Conciliación y de la Federal de Conciliación y Arbitraje y de las comisiones que se formen para regular las relaciones obrero patronales que sean de jurisdicción federal; IX. Llevar el registro de las asociaciones obreras, patronales y profesionales de jurisdicción federal que se ajusten a las leyes; X. Intervenir en la organización, registro y vigilancia de toda clase de sociedades cooperativas; XI. Estudiar y ordenar las medidas de seguridad e higiene industriales para la protección de los trabajadores, y vigilar su cumplimiento; XII. Manejar la Procuraduría Federal de la Defensa del Trabajo; XIII. Organizar y patrocinar exposiciones y museos de trabajo y previsión social; XIV. Intervenir en los congresos y reuniones internacionales de trabajo. de acuerdo con la Secretaría de Relaciones Exteriores; XV. Llevar las estadísticas generales correspondientes a la materia del trabajo. de acuerdo con las disposiciones que establezca la Secretaría de Programación y Presupuesto; XVI. Intervenir en los asuntos relacionados con el seguro social; XVII. Estudiar y proyectar planes para impulsar la ocupación en el país. y XVIII. Los demás que le fijen expresamente las leyes y reglamentos. Secretaria de la Reforma Agraria. El antecedente de esta Secretaría lo encontramos en el anterior Departamento de asuntos agrarios. Esta Secretaría fue creada en la reforma de D. O. F. del 31 de diciembre de 1974.27 El Departamento de asuntos agrarios fue creado en 1917, conservando su denoIninación hasta la ley actual que le adiciona la materia de colonización. Esta materia aparece en la ley de 1853 y pasa luego a la Secretaría de Fomento y agricultura. El l? de julio de 1910 aparece la Dirección agraria, en ]921 la Comisión Nacional Agraria. Véase además el D. O. F. del 17 de enero de 19!H. ARTÍCULo 41. A la Secretaria de la Reforma Agraria, corresponde el despacho de los siguientes asuntos: l. Aplicar los preceptos agrarios del Artículo 27 constitucional, así como las leyes agrarias y sus reglamentos;

J J

li J,

Reglamento Interior del Departamento de Asuntos Agrarios y Colonización. D. O. 1'" del 26 de noviembre de l00S. 27

540

ANDRÉS SERRA ROJAS

H. Conceder o ampliar en términos de ley, las dotaciones o restituciones de tierra yaguas a los núcleos de población rural; III. Crear nuevos centros de población agrícola y dotarlos de tierras yaguas y de la zona urbana ejidal; IV. Intervenir en la titulación y el parcelamiento ejidal; V. Hacer y tener al corriente el Registro Agrario Nacional, así como el catastro de las propiedades ejidales, comunales e inafectables; VI. Conocer de las cuestiones relativas a límites y deslinde de tierras ejidales y comunales; VII. Hacer el reconocimiento y titulación de las tierras yaguas comunales de los pueblos; VIII. Intervenir en las cuestiones relacionadas con los problemas de los núcleos de población ejidal y de bienes comunales en lo que no corresponda a otras entidades u organismos; IX. Cooperar con las autoridades competentes a la eficaz realización de los programas de conservación de tierras yaguas en los ejidos y comunidades; X. Organizar los ejidos con objeto de lograr un mejor aprovechamiento de sus recursos agrícolas y ganaderos, con la cooperación del Banco Nacional de Crédito Rural y de la Secretaría de Agricultura y Recursos Hidráulicos. XI. Promover el desarrollo de la industria rural ejidal y las actividades pf(). ductivas complementarias o accesorias al cultivo de la tierra; XII. Proyectar los planes generales y concretos de colonización ejidal, para realizarlos, promoviendo el mejoramiento de la población rural y, en especial, de la población ejidal excedente, escuchando la opinión de la Secretaría de Asentamientos Humanos y Obras Públicas; XIII. Manejar los terrenos baldíos, nacionales y demasías, y XIV. Los demás que le fijen expresamente las leyes y reglamentos. Secretaría de Turismo. El antecedente de esta Secretaría lo encontramos en los diversos organismos y leyes de turismo, que manejaba la Secretaría de Gobernación. Esta Secretaría fue creada en la reforma de D. O. F. del 31 de diciembre de 1974.28 El Departamento de Turismo como departamento administrativo o de Estado. fue creado por la ley de 1958 de secretarías y Departamentos de Estado. Con anterioridad formó parte de la comisión de turismo de la Secretaría de gobernación. La actual Ley Federal de Turismo es de: D. O. F. del 13 de enero de 1974. El artículo 42 de la Ley orgánica de la Administración Pública Federal fija la competencia de la Secretaría de Turismo. ARTícULO 42. A la Secretaría de Turismo corresponde el despacho de los siguientes asuntos: 28 La ley anterior de Turismo: D. O. F. del 1'1 de marzo de 1967. Tesis jurisprudencial número 340. Los departamentos jurídicos de las Secretarías de Estado no son autoridades. "Los Departamentos jurídicos de las Secretarías de Estado no son autoridades que puedan ser enjuiciables en el amparo, pues son órganos de consulta, sin más función que la de opinar acerca de los asuntos que se sometan a su consideración, sin que. por tanto, tengan capacidad para decidir y resolver sobre ellos, ni para ejecutar los acuerdos o mandamientos de los titulares de dichas Secretarías."


541

1. Formular la programación de la actividad turística nacional y organizar, coordinar, vigilar y fomentar su desarrollo; II. Promover en coordinación con las entidades federativas las zonas de desarrollo turístico nacional y formular en forma conjunta con la Secretaría de Asentamientos Humanos y Obras Públicas la declaratoria respectiva; III. Participar con voz y voto en las comisiones Consultivas de Tarifas y la Técnica Consultiva de Vías Generales de Comunicación; IV. Registrar a los prestadores de servicios turísticos y los precios de los alimentos y bebidas, en los términos señalados por las leyes; V. Promover, conferir o intervenir en el otorgamiento de facilidades, estímulos y franquicias a los prestadores de servicios turísticos; VI. Autorizar los precios y tarifas de los servicios turísticos y los de arrendamiento al público de bienes muebles destinados al turismo, en los términos que establezcan las leyes y reglamentos, tanto de los bienes y servicios principales como de los conexos;

VII. Controlar y vigilar la correcta aplicación de los precios o las tarifas autorizada, o registradas y que la prestación de los servicios turísticos se proporcione conforme a las disposiciones legales aplicables en los términos autorizados o en la forma que se hayan contratado; VIlI. Estimular la formación de asociaciones, comités y patronatos de carácter público, privado o mixto, de naturaleza turística; IX. Emitir opinión ante las autoridades competentes en aquellos casos en que la inversión extranjera concurra en proyectos de desarrollo turístico o en el establecimiento de servicios turísticos; X. Programar, organizar, coordinar, vigilar y ejecutar en su caso, las medidas de protección y fomento al turismo con las Secretarías de Estado y Departamentos Administrativos, organismos descentralizados, empresas de participación estatal, comités técnicos de fideicomiso turísticos, autoridades estatales y municipales, para que, en el campo de sus respectivas funciones o atribuciones, se cumplan los planes oficiales para las zonas de desarrollo turístico; Xl. Celebrar convenios con fines de promoción y de funcionamiento de servicios turísticos, en coordinación con la Secretaría de Programación y Presupuesto, con los Gobiernos de los Estados y Municipios; XII. Gestionar la celebración de convenios con otros gobiernos, organismos in~ernacionales y empresas extranjeras, que tengan por objeto promover y facilitar el llltercambio y desarrollo turístico, con intervención de la Secretaría de Relaciones Exteriores y otras dependencias competentes, en su caso; XIII. Crear, sostener, autorizar, dirigir, fomentar o 'promover en coordinación con la Secretaría de Educación Pública, escuelas y centros de capacitación especializados, para prestar servicios en materia turística; XIV. Realizar y proporcionar, en su caso, la publicidad e información oficiales en materia de turismo y coordinar la que efectúen otras entidades del Gobierno Federal y Gobierno de los Estados y Municipios; XV. Organizar, promover, dirigir, realizar y coordinar, en su caso, los espectáculos, congresos, excursiones audiciones, representaciones y otros eventos tradicionales y folklóricos de carácter oficial, para atracción turística;

542

ANDRÉS SERRA ROJAS

XVI. Fijar y en su caso modificar las categorías de los prestadores de servicios turísticos; XVII. Autorizar los reglamentos interiores de los establecimientos de hospedaje; XVIII. Llevar la estadística en materia de turismo, de acuerdo con las disposiciones que establezca la Secretaría de Programación y Presupuesto, y XIX. Los demás que le fijen expresamente las leyes y reglamentos.

7.

ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DE LAS DEPENDENCIAS ADMINISTRATIVAS

Desde que se inició el movimiento de independencia, fue una constante preocupación de nuestros caudillos disponer de una organización constitucional y administrativa, necesaria para crear al Estado mexicano. El libertador don Miguel Hidalgo y Costilla, creó tres secretarías para atender los asuntos generales del gobierno insurgente, nombrando para esos cargos al general Ignacio López Rayón y a don José María Chico. 29 Las leyes administrativas que han estado vigentes van definiendo la importancia creciente de la administración pública. Estas leyes son las siguientes: La Constitución de Apatzingán del 22 de octubre de 1814, que no tuvo vigencia, señaló en su artículo 134 tres Secretarías de Estado: Guerra, Hacienda y de Gobierno y Relaciones Interiores y Exteriores. El Reglamento Provisional Político del Imperio de 10 de enero de 1821, en su artículo 2 señaló cuatro ministros: Del interior y Relaciones Exteriores, de Justicia y Negocios Eclesiásticos, de Hacienda y de Guerra y Marina, más un ministro de Estampilla. El Decreto de la Junta Soberana Provisional Gubernativa estableció los mismos por Decreto de 8 de noviembre de 1821. La Constitución Federal de 4 de octubre de 1824 remitía a una Ley expedida por el Congreso. Artículo 117, sección VI, continuaron los mismos cuatro ministros. Las Leyes centralistas, artículo 28 de la Ley cuarta de 29 de diciembre de 1836, señaló los mismos ministerios: de lo Interior, de Relaciones Exteriores, de Hacienda y de Guerra y Marina. La circular de 5 de enero de 1837 cambió el nombre del Ministerio de Justicia y Negocios Eclesiásticos por el de Ministerio del Interior. Las bases de Organización para el Gobierno Provisional consideró cuatro ministros en la Base Octava. La circular de 18 de octubre de 1841 hizo un cambio en la denominación de un Ministerio. Las Bases orgánicas de la República Mexicana de 13 de junio de 1843 consideraron cuatro ministerios. Las Bases para la administración de la República Mexicana de 22 de abril de l85.~ enumeró cinco secretarías, con la novedad de la de Industria y Comercio. Los Decretos del 12 y 17 de mayo de 1853 aumentaron el número de los secretarios a seis. El Estatuto orgánico Provisional de la República Mexicana de 23 de mayo de 1856 consideró también los seis ministerios. La Constitución de 1857 estableció el artículo 86 igual al actual artículo 90 de la Consti tución. 29 Don Miguel Hidalgo creó en diciembre de 1810, 11 secretarios: el primero con el carácter general de Secretario de Estado y del despacho; y otro de Gracia y Justicia, y el de Guerra.


543

El 23 de febrero de 1861 el Presidente Juárez expide un Decreto sobre la Distribución de los ramos de administración pública. Mantiene el mismo número de secretarías, aunque cambia algunas denominaciones. El Estatuto Provisional del Imperio Mexicano de 1865 consideró nueve deparo tamentos ministeriales. El Decreto de 13 de mayo de 1891 aludió a siete secretarías. El Decreto de Hermosillo de 9 de diciembre de 1913 dividió algunas secretarías, adicionando a Instrucción Pública a Bellas Artes. El artículo 90 de la Constitución de 1917, que es el texto actual señala que la ley fijará el número de secretarías y su distribución. La ley de 13 de abril de 1917 publicada en el D. O. F. del 14 de marzo siguiente trajo la novedad de los departamentos: el Judicial, el Universitario y de Bellas Artes y el de Salubridad Pública. La Ley de secretarías de Estado publicada en el D. O. F. del 31 de diciembre de 1917 además de las siete secretarías agregó nuevos departamentos como Aprovisionamientos Generales, Aprovisionamientos Fabriles y Aprovisionamientos Militares, además de los antes señalados. En el Decreto publicado en el D. O. F. del 12 de enero de 1933 se agregó el Departamento de Estadística Nacional. La Ley de secretarías de Estado de D. O. F. del 6 de marzo de 1934 consideró nuevos departamentos como el del Trabajo, el Agrario, el del Distrito Federal, además de las Procuradurías del Distrito y los Gobiernos de los Territorios Federales. La Ley de Secretarías y Departamentos de Estado publicada en el D. O. F. del .~ 1 de diciembre de 1935, además de enumerar las mismas secretarías adicionó nuevos departamentos como el Forestal, el de Caza y Pesca, el de Asuntos Indígenas, el de Educación Física. El Decreto publicado el 31 de diciembre de 1937 creó el departamento de Asistencia Infantil, se creó la Secretaría de Asistencia Pública y aludió al Departamento de Salubridad. La Ley de secretarías publicada el 30 de diciembre de 1939 las dependencias sufren una modificación, creando el departamento de Marina y reduciendo los departamentos. La Ley publicada en el D. O. F. del 31 de diciembre de 1940 eleva a la categoría de secretarías a la de Trabajo y Marina. La Ley de D. O. F. del 18 de octubre de 1943 fusiona a Salubridad y Asistencia en Ufla secretaría de Estado. Los decretos de D. O. F. del 9 y 21 de diciembre de 1946 enumeran a las secretarías de Estado creándose las secretarías de Recursos Hidráulicos y la de Bienes Nacionales e Inspección Administrativa. La Ley de D. O. F. del 2 de diciembre de 1958 crea las secretarías de la Presidencia, del Patrimonio Nacional. al mismo tiempo que divide en dos secretarías la de Comunicaciones y Obras públicas. también se cambia la denominación de algunas secretarías. Las adiciones y reformas que se han hecho a la Ley de Secretarías y Departamentos de Estado, son las siguientes: D. O. F. del 30 de diciembre de 1963. Decreto que adiciona el artículo ll, Facultades de la Secretaria de Obras Públicas.

544

ANDRÉS SERRA ROJAS

D. O. F. del 12 de enero de 1972. Decreto que reforma y adiciona los artículos 26 y 28 de la Ley de Secretarías de Estado. D. O. F. del 23 de diciembre de 1974. Reforma a la Ley para concordarla con los artículos 43 y relativos de la Constitución. D. O. F. del 31 de diciembre de 1974. Reforma y adición a la Ley de Secretarías, creando las secretarías de la Reforma Agraria y la Secretaría de Turismo. D. O. F. del 29 de diciembre de 1976. Ley orgánica de la administración pública federal.

8.

SUBSECRETARIOS,

OFICIALES MAYORES, DIRECTORES,

JEFES DE DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO, JEFES DE OFICINA, DE SECCIÓN, DE MESA, ETC.

"En la práctica, el ministro no puede hacerlo todo. Más que someter a su acuerdo, un conjunto de asuntos que no puede más que firmar sin leerlos, es mejor delegar a los agentes de la administración el poder y la responsabilidad de decidir ciertos negocios. Es la política de la desconcentración, practicada por numerosos departamentos, sea en favor de los jefes de los servicios centrales (secretarios generales, directores generales, directores), sea en favor de los jefes de los servicios exteriores (directores regionales y provinciales)." Buttennbach (Manual A. P., pág. 537, 3~ ed.) . Por lo que se refiere a los subsecretarios de Estado, la ley respectiva dispone: Artículo 14 de la Ley orgánica: "Al frente de cada Secretaría habrá un secretario de Estado, quien para el despacho de los asuntos de su competencia, se auxiliará por los subsecretarios, Oficial Mayor, directores y subdirectores, jefes y subjefes de Departamento, oficina, sección y mesa, y por los demás funcionarios que establezca el reglamento interior respectivo y otras disposiciones legales."

La doctrina administrativa llama a los subsecretarios, semi-ministros (demiministros), teniendo también una función política y Una función administrativa. La primera principalmente cuando actúan sustituyendo al titular o actuando en su nombre. La segunda es la función técnica normal de una dependencia, que divide sus materias entre uno o más subsecretarios para el mejor despacho de ellos. En la organización del Poder Ejecutivo Federal, se han creado numerosas subsecretarías que vienen a precisar más la delimitación de la ·divisióI1 del trabajo administrativo. La ley sólo reconoce un subsecretario que es la persona encargada del despacho en ausencia del secretario. Como hay varios subsecretarios es conveniente en cada secretaría señalar en el reglamento interior de la misma, cuál es el que tiene este carácter e indicar en cumplimiento de la ley, que los demás tienen el carácter de subsecretarios auxiliares. Por lo que se refiere a los oficiales mayores, el artículo 15 antes señalado expresa que tanto en las Secretarías como en los Departamentos de Estad? habrá un oficial mayor, a quien se encarga el manejo de los asuntos adllll' nistrativos internos de la dependencia.


515

También el artículo 21 de la ley orgánica hace referencia a las Comisiones lntersecretariales: "El Presidente de la República podrá, constituir comisiones intersecretariales, para el despacho de los asuntos en que deban intervenir varias secretarías de Estado o Departamentos Administrativos." Las entidades de la administración pública paraestatal podrán integrarse a dichas comisiones, cuando se trate de asuntos relacionados con su objeto. Las comisiones podrán ser transitorias o permanentes y serán presididas por quien determine el Presidente de la República."

El papel esencial de las dependencias es preparar las decisiones administrativas y de efectuar el trabajo que resulta de la aplicación de dichas decisiones y velar por su ejecución.s? "No son cuerpos independientes, ni obran por acción propia." (Sem. Fed. Tomo 13, pág. 307. V. época.) Las Secretarías de Estado se dividen en direcciones generales que como prenden varios departamentos, los cuales a su vez se subdividen en diversas oficinas que también sufren subdivisiones con diversas denominaciones. En la ciencia de la administración pública, un capítulo importante se denomina "morfología administrativa" que estudia las diversas formas como se fracciona la competencia en los diversos órganos administrativos." 30 José María Cordero Torres. "Las normas administrativas en las dependencias espa· ñolas." Estudios dedicados al profesor Carda Oviedo, Tomo l. pág. 361. Ciuseppe Ferrari. Gli organi ausiliar, Ciuffré, 1956, I v, 456 páginas. 31 Semanario Judicial de la Federación. Tomo XIII, pág. 307. Tomo XIV. pág. 1I7, Tomo XV. pág. 117. Autoridades, actos de las. Si en el oficio original en que consta el acuerdo en que se hace consistir el acto reclamado, no se dice que la resolución sea dictada por una autoridad superior y tal acuerdo está firmado por un inferior. el acto debe considerarse como de éste. Tomo 88, página 369 del Semanario Judicial de la Federación. Revisión fiscal. El oficial mayor de la Secretaría de Hacienda representado por acuerdo del titular del ramo, a dicha dependencia del Ejecutivo, tiene personalidad para intentar el recurso de revisión fiscal, sin la intervención de la Procuraduría Fiscal ya que el recurso lo promueve el propio titular superior jerárquico de la Procuraduría. Tomo 99, página 1199, del Semanario Judicial de la Federación. Semanario Judicial de la Federación. T. XIII, pág. 307. "Las Dependencias de las S.rías. encargadas a esos directores y jefes del Depto., forman un todo con la Sría. respec· uva, lijo son cuerpos independientes, no obran por acción propia, sino que tienen que recabar el acuerdo con la superioridad para ejecutar determinados actos." Sem; [ud, de la Fed . Tomo XIV, pág. 117. Las dependencias administrativas no constituyen una autoridad para los efectos del juicio de amparo, puesto que están sujetas al acuerdo del secretario respectivo. Direcciones; 6'" época. De crédito. V. IV, pág. 142. De Gobernación. V. VI, pág. 82. De profesiones. V. IV, pág. llI. Director general de Gobernación. D. F. V. V, pág. 192. Oficiales Mayores de las Srías. de Estado, resoluciones de los. ~ época. Tomo IX, pág. 79. Oficinas públicas, recargo de trabajo en las. 6' ép, Tomo XII, pág. 59; Tomo VII. págs. 77 Y 79.

85

•

546

ANDRÉS SERRA ROJAS

Los consejos administrativos son órganos de consulta del gobierno y colaboran con la administración activa.

9.

LAS OFICINAS

o

DEPENDENCIAS ADMINISTRATIVAS

La labor de cada dependencia es múltiple y también resultaría demasiada carga para un solo individuo, la Ley orgánica ha establecido que, además del Secretario que debe estar al frente de cada Secretaría, habrá el número de subsecretarios que determine el presupuesto de egresos de la Federación, quienes auxiliarán en sus labores al titular y lo sustituirán en sus faltas debiendo haber además, un oficial mayor en cada una de dichas dependencias del Ejecutivo. En las Secretarías en que haya más de un subsecretario, el Presidente de la República determinará, en cada caso cuál de los subsecretarios debe sustituir en sus ausencias al titular. I

Con anterioridad nos hemos referido a la delegación de facultades, de acuerdo con el artículo 16 de la Ley orgánica. Otros preceptos se refieren a las siguientes materias: El artículo 18 de la misma, dispone: "En el Reglamento interior de cada una de las Secretarías de Estado y Departamentos administrativos, que será expedido por el Presidente de la República, se determinarán las atribuciones de sus unidades ad-

ministrativas, así como la forma que los titulares podrán ser suplidos en sus ausencias. El artículo 19 ordena: "El titular de cada secretaría de Estado y Departamento administrativo expedirá los manuales de organización, de procedimientos y de servicios al público necesarios para su funcionamiento, los que deberán contener información sobre la estructura orgánica de la dependencia y las funciones de sus unidades administrativas, así como sobre los sistemas de comunicación y coordinación y los principales procedimientos administrativos que se establezcan. Los manuales y demás instrumentos de apoyo administrativo interno, deberán mantenerse permanentemente actualizados. Los manuales de organización general deberán publicarse en el Diario Oficial de la Federación. En cada una de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, se mantendrán al corriente los escalafones de los trabajadores y se establecerán los sistemas de estímulos y recompensas que determine la ley y las condiciones generales de trabajo respectivas." Artículo 20 de la misma: "Las Secretarías de Estado y los Departamentos Administrativos establecerán sus correspondientes servicios de apoyo administrativo en materia de planeación, programación, presupuesto, informática y estadística, recuro sos humanos, recursos materiales, contabilidad, fiscalización, archivos y los demás que sean necesarios, en los términos que fije el Ejecutivo Federal." Véase: Ruiz Massieu José y Lizano Hernández Wilfrido. Nueva Administración Pública Federal. Ed. Tecnos, S. A., 1977.

Inf.

Subsecretarios de Estado, "Personalidad para imponer el recurso de revisión." Bol, de toa. Núm. 163. Año XVI. lQ marzo, 1961.

CAPíTULO VI

LOS DEPARTAMENTOS DE ESTADO 1. Los Departamentos de Estado.--2. Relaciones y diferencias entre las Secretarías y los Departamentos de Estado.-3. Organización de los Departamentos de Estado.-4. Competencia de los Departamentos de Estado.-S. Evolución de los Departamentos de Estado.

1. Los

DEPARTAMENTOS DE ESTADO

Bajo la denominación de "Departamento administrativo" la legislación administrativa mexicana conoce de ciertos órganos inferiores dependientes unas veces de Direcciones y otras funcionando en forma unitaria, pero dentro del régimen centralizado. A diferencia de estos organismos administrativos inferiores, el constituyente creó los departamentos administrativos, a los cuales llamó la ley anterior "Departamento de Estado". La actual ley orgánica de la Administración Pública Federal, artículo 1, 2 fracción II y siguientes vuelve a la denominación de "Departamentos administrativos", con lo cual se apega a las disposiciones constitucionales, artículos 90 a 93 de la misma. En el proyecto de Constitución del Primer Jefe del lq de diciembre de 1916 no se incluyeron los "Departamentos administrativos", sólo se hizo referencia a los secretarios de Estado y al gobierno del Distrito. (Artículos 91 a 93 del proyecto.) La segunda comisión de Constitución del Congreso constituyente, al crear los Departamentos administrativos y después de hacer referencia a las Secretarías de Estado en sus funciones políticas y administrativas expresó:

,

I

l

..... Son los otros los que administran algún servicio público que en su. funcionamiento nada tiene que ver con la política y, más todavía, es muy pernicioso que la política se mezcle en estos servicios, porque los desvía de su objetivo natural, que es la prestación al público de un buen servicio en el ramo que se les encomienda, y nada más; cuando la política se mezcla en estos asuntos, desde el alto personal de los servicios públicos, que no se escoge ya según la competencia sino según sus relaciones políticas, hasta el funcionamiento mismo del sistema administrativo, ofrece grandes dificultades. Por esto ha parecido a la Comisión conveniente que los órganos del Ejecutivo se constituyan según un sistema que hasta la fecha no ha sido ensayado en México . . . Al grupo de órganos políticos, o político547

548

ANDRÉS SERRA ROJAS

administrativos pertenecen las Secretarías de Estado... Al segundo grupo de órganos del Ejecutivo, o sea los meramente administrativos, corresponde la creación de una nueva clase de entidades que se llamarán departamentos administrativos, cuyas funciones en ningún caso estarán ligadas con la política, sino que se dedicarán única y exclusivamente al mejoramiento de cada uno de los servicios públicos, dependerán directamente del Jefe del Ejecutivo, no refrendarán los reglamentos y acuerdos relativos a su ramo, no tienen obligación ni facultad de concurrir a las Cámaras a informar, no se les exigen constitucionalmente cualidades determinadas para poder ser nombrados; el Presidente, que tiene la facultad de nombrarlos, queda con el derecho de calificar sus aptitudes, que deben ser principalmente de carácter profesional y técnico." 1

Diario de los Debates del Congreso constituyente, 1916-1917, T. H, páginas 146, 447, 463. Como se puede observar del anterior dictamen, el departamento administrativo que se creaba en el constituyente, a juicio de la comisión, formaba parte de "un sistema no ensayado en Mexico", Es decir, el departamento administrativo a que se aludía no era la denominación administrativa anterior, sino que se acerca al tipo de departamento administrativo, que como en los Estados Unidos del Norte corresponde propiamente al "Departamento de Estado", aunque en aquel país el secretario de Estado (Secretary of State) , encargado del Departamento, ocupa un rango superior. En este sentido debemos entender nuestro departamento en relación con el artículo 92 constitucional.~ Esta es la razón por la cual la ley anterior, apartándose del texto constitucional aludió a "Departamentos de Estado" y no a "departamentos administrativos". Artículo 92, de la Constitución; segunda parte: " ... Los reglamentos, decretos y órdenes del Presidente relativos al gobierno del Distrito Federal y a los Departamentos administrativos, serán enviados directamente por el Presidente al gobernador del Distrito y al jefe del departamento respectivo."

El Departamento en los E.U.A., es una de las tres grandes ramas, legislativa, ejecutiva y judicial, en que se divide el poder del Estado. En una segunda acepción el departamento comprende una de las divisiones importantes del gobierno federal. En Francia el nombre de departamento es dado a una de las divisiones territoriales de la Francia metropolitana, usado por conveniencia administrativa en funciones descentralizadas del gobierno central. 1 45"" Sesión ordinaria del Congreso Constituyente, celebrada el 16 de enero de 1917. Diario de los Debates, tomo H, pág. 345. Dictamen de la segunda Comisión, de Constitució~. 2 Numerosos fueron los Departamentos administrativos creados a partir de la Constitución de 1917, entre otros, el Departamento de Asuntos Indígenas, Marina, Educación física, Prensa y publicidad, Forestal y de caza y pesca, Salubridad, Asistencia pública, Trabajo, Agrario, etc., la mayor parte de ellos desaparecieron como Departamentos, por haberse transformado en Secretarías de Estado, o por haberse incorporado a una Secretaría del Estado.


549

La Ley orgánica, arts, 2, 43 Y 44 señala el Departamento de Pesca y el Departamento del Distrito Federal.f

2.

RELACIONES y

DIFERENCIAS ENTRE LAS SECRETARÍAS y

LOS DEPARTAMENTOS

DE ESTADO

Las Secretarías y los Departamentos de Estado son organismos administrativos centralizados que forman parte prominente del Poder Ejecutivo Federal. Las Secretarías de Estado realizan funciones político-administrativas, en tanto que los Departamentos de Estado son estrictamente administrativos. El secretario de Estado debe refrendar los actos del Presidente y sin ese requisito de forma, esos actos no serán obedecidos; en tanto que el jefe del Departamento está obligado a cumplir directamente las órdenes presidenciales, sin que se requiera de su firma para el debido cumplimiento. La Secretaría ocupa una jerarquía más elevada en el orden administrativo que el Departamento de Estado. Los secretarios de Estado, de acuerdo con el artículo 93 constitucional, están obligados a dar cuenta al Congreso del estado que guarden sus respectivos ramos. En la actualidad este mandato se cumple al elaborar una memoria anual de sus labores administrativas. Como se verá este sistema ha sido modificado, en estos términos: La reforma al artículo 93 de la Constitución, D. O. F. del 31 de enero de 1974, ordena: "Los Secretarios del Despacho y los jefes de los Departamentos administrativos, luego que esté abierto el período de sesiones ordinarias, darán cuenta al Congreso, del estado que guarden sus respectivos ramos. Cualquiera de las Cámaras podrá citar a los Secretarios del Estado y a los Jefes de los Departamentos adIninistrativos, así como a los Directores y administradores de los Organismos descentralizados, Federales o de las Empresas de participación Estatal Mayoritaria, para que informen cuando se discuta una ley o se estudie un negocio concerniente a sus respectivos ramos o actividades."

~'L

ORGANIZACIÓN DE LOS DEPARTAMENTOS DE ESTADO

Por lo que se refiere a la organización de los Departamentos de Estado, el artículo 15 de la Ley orgánica dispone: "Al frente de cada departamento administrativo habrá un Jefe de Departamento, quien se auxiliará en el ejercicio de sus atribuciones, por secretarios generales, Oficial Mayor, directores, subdirectores, jefes y subjefes de oficina, sección y mesa, conforme al reglamento interior respectivo, así como por los demás funcionarios que establezcan otras disposiciones legales aplicables. Para los Departamentos administrativos, regirá lo dispuesto en el segundo párrafo del articulo anterior", es decir que en los juicios de amparo, el Presidente 3 Departamento Agrario. Naturaleza de su cuerpo consultivo, 6' ép. T. X, pág. l I, Departamento Agrario, acuerdos ilegales del. T. VII, pág. 83, 6~ ép.

•

550

ANDRÉS SERRA ROJAS

de la República podrá ser representado por el Titular de la Dependencia a que corresponde el asunto, según la distribución de competencias.

Los jefes de departamento dependen directamente del Presidente de la República y no tienen facultad para refrendar sus actos. Cualquier medida en este sentido -como establecía la ley anterior de Secretarías y Departamentos de Estado-s, es inconstitucional. El constituyente de 1917 creyó haber encontrado en los departamentos administrativos, una forma de organización eficiente para atender algunos ramos de la administración pública, y lo llamó: "El descubrimiento de un sistema que no se había ensayado en México." (Diario de los Debates ... T. JI, pág. 345.) Dividió los órganos del Poder Ejecutivo en dos grupos: a) Los que ejercen atribuciones meramente políticas) o político-administrativas; y b) Aquellos órganos meramente administrativos) referentes a un servicio público que nada tiene que ver en la política, tales como los ramos de correos, telégrafos, salubridad, la educación popular, que por régimen federal depende sólo del Ejecutivo de la Unión en lo relativo al Distrito Federal. A esta nueva clase de entidades, el constituyente las llamó Departamentos administrativos) dependiendo directamente del Presidente de la República, para un desenvolvimiento directo y técnico de sus funciones. Pero las ideas del constituyente no se realizaron íntegramente, y los departamentos administrativos no se multiplicaron. A lo sumo eran una forma administrativa transitoria hacia su integración como Secretarías de Estado. Se pensó alejarlos de la política, y su propia materia era eminentemente política; telégrafos sigue dependiendo de Comunicaciones, así como correos; salubridad forma con Asistencia una Secretaría de Estado; la educación popular, Asuntos Indígenas, Educación Física, los maneja la Secretaría de Educación Pública. El Departamento de Trabajo se convirtió en la Secretaría de Trabajo y Previsión Social; el Departamento de Marina en la Secretaría de Marina; Caza volvió a Agricultura y así sucesivamente. Departamento Agrario pasó a ser Secretaría de la Reforma Agraria y el Departamento de Turismo Secretaría de Turismo. D. O. F. del 31 de diciembre de 1974. La vigente Ley orgánica de la Administración Pública Federal reconoce dos Departamentos: el Departamento de Pesca y el Departamento del Distrito Federal. El artículo 43 de la misma ordena: "Al Departamento de Pesca corresponde: l. Formular y conducir la política pesquera del país; n. Conservar y fomentar el desarrollo de la flora y fauna marítimas, fluviales, y lacustres; así como planear, fomentar y asesorar la explotación y producción pesquera en todos sus aspectoS; IlI. Otorgar contratos concesiones y permisos para la explotación de la flora y fauna acuáticas; IV. Fijar las épocas y zonas de veda de las especies acuáticas y establecer viveros, criaderos y reservas, así como organizar y fomentar la investigación sobr~ la flora y fauna marítima, fluviales y lacustres y difundir los métodos y procedl' mientos técnicos destinados' a obtener mejor rendimiento de la piscicultura; V. Rea-

•


551

lizar actividades de acuacultura; VI. Intervenir en la formación y organización de la flota pesquera y coordinar la construcción de embarcaciones pesqueras; VII. Fomentar la organización de las sociedades cooperativas de producción pesquera y las sociedades, asociaciones y uniones de pescadores; VIII. Promover la industrialización de los productos pesqueros y el establecimiento de empacadoras y frigoríficos; IX. Coadyuvar con la Secretaría de Comercio en el fomento al consumo de productos pesqueros; X. Las demás que le encomienden expresamente las leyes y reglamentos.

Por lo que se refiere al Departamento del Distrito Federal, artículo 1'1, remitimos al capitulo siguiente. Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, artículo 44: "Al Departamento del. Distrito Federal corresponde el despacho de los siguientes asuntos: 1. Atender lo relacionado con el Gobierno de dicha Entidad en los términos de su ley orgánica, y JI. Los demás que le atribuyan expresamente las leyes y reglamentos."

CAPíTULO VII

EL GOBIERNO DEL DISTRITO FEDERAL l. El tránsito de la ciudad indígena, Tenochtítlan, a la urbe colonial, ciudad de México.-2. El Distrito de Columbia en la Constitución norteamericana.-3. El Gobierno del Distrito Federal.-4. El Gobierno del Distrito Federal en la Constitución de 1917 y en las reformas posteriores.-5. Las bases constitucionales del Gobierno del Distrito Federal. G. Naturaleza jurídica del Gobierno del Distrito Federal.-7. El Gobierno del Distrito Federal corresponde a una organización centralizada federal.-8. La organización del Gobierno del Distrito Federal.-9. El régimen financiero del Departamento del Distrito Federal.c-IO. Los bienes del Departamento del D. F.-ll. La facultad reglamentaria del Presidente de la República concerniente al Distrito Federaf--12. Las leyes y reglamentos de la competencia del Gobierno del Distrito Federal que afectan intereses particulares.-13. Las funciones del Departamento del Distrito FederaL-H. Reglamentación de los servicios prestados por el Departamento del Distrito Federal.-15. Reglamentación de los servicios que los particulares prestan al público sin constituir servicios públicos. 16. El Tribunal de lo contencioso administrativo del Distrito Federal.

l.

EL TRANSITO DE LA CIUDAD INDÍGENA TENOCHTITLAN, A LA URBE COLONIAL,

CIUDAD DE MÉXICO

Se supone que la fundación de Tenochtitlan, que significa "lugar del tunal en la piedra", se efectuó en el año de 1327 en un sitio llamado Mechtli (México) que expresa "lugar de los mexicanos". La ciudad llevaba el nombre de su fundador Tenoch, notable caudillo de los aztecas, el cual edificó la ciudad al amparo de los designios indígenas, en el mismo sitio en que ha permanecido a través de los siglos. Para mantener sus tradiciones políticas y religiosas edificó el templo de Huitzilopochtli. Es sorprendente el régimen administrativo de los servicios de la ciudad azteca y de los pueblos colindantes, con sus normas sobre calzadas, caminos, mercados, policía, el régimen de impuestos, inundaciones, agua, abastos, epidemias, diversiones, guerras floridas y el desarrollo de las obras públicas.> Una administración pública que se extendía en un enorme territorio. 1 La toma de la ciudad de México ocurrió el 13 de agosto de 1521. En 1523 el emperador Carlos V le concedió el título de Muy noble, leal, insigne imperial ciudad, el 4 de

553

554

ANDRÉS SERRA ROJAS

Los españoles dieron fin al imperio de los aztecas y denominaron a la hermosa población "la ciudad de México" que fue reedificada desde su iniciación y formó el asiento de la conquista española y más tarde el centro del gobierno del virreinato, que estuvo dominado por una fuerte centralización política y administrativa, el cual extendió sus dominios en todas las direcciones de los territorios conquistados. Una urbe magnífica con un creciente desarrollo, creador de complejos problemas sociales y económicos de la vida nacional.s El conquistador fundó en Coyoacán el Ayuntamiento, como el anterior de la Villa Rica de la Veracruz. Una Real Cédula del 4 de julio de 1523 erigió a la capital en "ciudad" y recibió su escudo de armas. En 1524 se traslada a la misma el ayuntamiento. La Real Cédula del 24 de octubre de 1539 extiende su jurisdicción a 15 leguas con el título de "Muy Noble, Insigne y muy Leal Ciudad". Siguiendo el ejemplo de los indígenas, la nueva organización pronto se vio obligada, por el continuo aumento de sus pobladores y la concentración económica, a tomar serias determinaciones en los problemas citadinos y extraurbanos, que adquirirían una mayor amplitud. A la ciudad de México se ligan los recuerdos relacionados con los acon· tecimientos históricos nacionales culminantes, desde la época antigua hasta la moderna, principalmente en los últimos tiempos, por constituir la residencia habitual de los poderes federales. La preocupación constante de los virreyes se concentró en la atención de los servicios públicos y a hacer frente a las continuas y grandes calamidades públicas de una enorme población indígena, hispánica y mestiza. Es suficiente recordar los momentos pavorosos de las epidemias en las que perecían víctimas del cólera o viruela, miles de habitantes de la ciudad," La intensificación del comercio obligó a las autoridades a la expedición de numerosas disposiciones administrativas para reglamentar las materias que provocaban frecuentes problemas citadinos, como el trabajo de los indios, mesones, fondas, gremios diversos, policía, salubridad, mercados, comercios, etc. Debemos hacer mención a la notable relación que hizo el virrey Conde de Revillagigedo, de los problemas urbanos y circunvecinos a la ciudad, que disponía de hermosos templos, palacios y edificios que llevaban el estilo de la época. Citaremos como hecho notable la actuación del Ayuntamiento de la ciudad de México en 1808, cuando el licenciado Verdad proclamó que, en ausencia de los monarcas españoles, la soberanía tendría que recaer en el pueblo, julio del mismo año se dieron las armas al ayuntamiento de la ciudad, y en 1530 los privilegios que disfrutaba Burgos, cabeza de Castilla. 2 Alfonso Toro. Historia de México. Tomo H, pág. 226. Jesús Galindo y Villa. Historia sumaria de la ciudad de México, 1925, 1 v, 256 págs. . 3 Véase manuscrito de las culturas tolteca y azteca, denominado de Quantinchan. BIblioteca de Andrés Serra Rojas.


555

el cual debía de ejercerla por conducto de sus legítimos representantes que eran los ayuntamientos. Numerosas variaciones sufrió el ayuntamiento de la ciudad de México. Las ordenanzas de gobierno del 3 de junio de 1720 regularon los cabildos, su elección y composición. La intendencia de México, el antecedente de las actuales entidades federativas. La organización de las intendencias surgió de la ley del 4 de diciembre de 1786 y dieron paso durante el México independiente a las divisiones territoriales. La Constitución de Cádiz de 1812, que tuvo una aplicación efímera entre nosotros, en su artículo 109 establecía los ayuntamientos presididos por un jefe político. La ciudad de México formaba parte del territorio de la intendencia de México, aunque su régimen político y administrativo era diverso de ella. Es esa la razón por la que los constituyentes de 1824 se propusieron organizar un régimen apropiado para la importante capital del Virreinato y del México actual. A partir del México Independiente, la ciudad seguirá siendo el centro de la vida nacional, por ello los Congresos constituyentes que se suceden tienen la preocupación de configurarla [uridicamentes

2.

EL DISTRITO DE COLUMBIA EN LA CONSTITUCIÓN NORTEAMERICANA

Antes de analizar las instituciones políticas mexicanas, debemos aludir al distrito de Columbia en los E.U.A., porque su régimen federal sirvió de modelo a esta institución federativa, aunque su evolución ha sido distinta. El artículo 1, sección VIII, inciso 17, en su primera parte de la Constitución de los Estados Unidos de Nortearnérica señala entre las facultades del Congreso Federal la de: "Legislar exclusivamente en todas las materias concernientes al distrito, que por cesión de uno o varios Estados y aceptación del Congreso, haya sido elegido para residencia del gobierno federal, distrito cuya área no podrá exceder de diez millas cuadradas." Este distrito es el asiento del Gobierno Federal Norteamericano y el Congreso Federal tiene facultades para legislar en todas las materias que atañe a dicho dis~~

.

En su forma original el distrito comprendió una gran extensión de 100 millas cuadradas, cedidas por Virginia y Maryland, pero se devolvió a la primera la parte cedida en 1846, quedando una área de 62 millas cuadradas aproximadamente. Desde 1871 existieron dos municipios que son ·Washington y Georgetown. Temporalmente en 1874 y luego en forma permanente en 1878 se organizó el distrito COmo una corporación municipal. Tres comisionados nombrados por el Presidente, uno de los cuales tiene que ser oficial en el Cuerpo de Ingenieros del Ejército y dos de partidos políticos di• 4 El estudio de Manuel Herrera y Lasso denominado Notas de historia constitucional, sigue las variaciones parlamentarias de este debate sobre la naturaleza jurídica del Departamento del Distrito Federal.

556

ANDRÉs SERRA ROJAS

versos, actúan en las funciones municipales del distrito. La educación es administrada por una oficina designada por la Corte Suprema del Distrito. A partir de 1967 el Gobierno del Distrito quedó a cargo de un comisionado designado por el Presidente y un Consejo de nueve miembros, vecinos del lugar, como representantes del Distrito. El gobierno federal contribuye al sostenimiento del distrito. Los ciudadanos gozan de odos los derechos civiles, de acuerdo con la Constitución, pero no pue· den votar excepto en los Estados donde tienen su residencia legal. La Constitución no establece expresamente normas que regulen al distrito salvo la señalada. En su intención original, el gobierno del Distrito Federal en México, se inspiró en la organización del Distrito de Columbia de nuestros vecinos, si bien siguió un derrotero diferente en cuanto a su propia estructura jurídica, porque como expresamos, grandes diferencias separan a dichas organizaciones federales.

3.

ANTECEDENTES DEL GOBIERNO DEL DISTRITO FEDERAL

El artículo 50, fracción XXVIII de la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos del 4 de octubre de 1824 resolvió: "Las facultades exclusivas del Congreso General, son las siguientes: .,. 'XXVIII. Elegir un lugar que sirva de residencia a los Supremos Poderes de la Federación, y ejercer en su distrito las atribuciones del poder legislativo de un Estado.' Fracción XXIV. 'Variar esta residencia cuando lo juzgue necesario.' (Dublán y Lozano. Ob. cit. T. 1, pág. 719.)"

La intervención de Fray Servando Teresa de Mier, es decisiva. El ilustre estadista en vigorosas argumentaciones defiende a la ciudad de México, como asiento oficial de los poderes federales y en contra de lo propuesto por la comisión para hacer de Querétaro la residencia federal. Lo interesante de la disertación del padre Mier es el enjuiciamiento de la estructura del Distrito Federal, la necesidad de su existencia y en caso de que lo fuera, la ciudad de México se considere la Capital Federal. "Pero la Comi· sión en su exposición, dice, duda sobre la cuestión primera, la necesidad de su existencia; se desentiende enteramente de la segunda, inconvenientes pa~a que la ciudad federal fuera México con su valle; y prueba la convenienCIa de la tercera con razones que cuadran infinitamente mejor a México que a Querétaro, olvidándose además, de los inconvenientes gravísimos y dificultades insuperables que arrastraría la traslación de los Supremos Poderes fuera de la antigua metrópoli de Anáhuac." El decreto del 18 de noviembre de 1824 ordenó en su artículo 1Q: 1. "El lugar que servirá de residencia a los Supremos Poderes de la Federación, conforme a la facultad 28\\ del artículo 50 de la Constitución, será la ciudad de México. 2. Su distrito será el comprendido en un círculo cuyo centro sea la Plaza Mayor de esta ciudad y su radio de dos leguas." ]. El gobierno general y el gobernador del Estado de México nombrarán cada uno un perito para que entre amboS


557

demarquen y señalen los términos del distrito conforme al artículo antecedente. "4. El gobierno político y económico del expresado distrito queda exclusivamente bajo la jurisdicción del gobierno general desde la publicación de esta ley. 5. Inter se arregla permanentemente el gobierno político y económico del Distrito Federal, seguirá observándose la ley del 22 de junio de 1813 en todo lo que no se halle derogado. 6. En lugar del jefe político a quien por dicha ley estaba encargado el inmediato ejercicio de la autoridad política, nombrará el gobierno federal un gobernador en calidad de interino para el Distrito Federal. 7. En las elecciones de los ayuntamientos de los pueblos comprendidos en el Distrito Federal, y para su gobierno municipal seguirán observándose las vigentes en todo lo que no pugnen con la presente." 8. El Congreso del Estado de México y su gobernador, pueden permanecer dentro del Distrito Federal todo el tiempo que el mismo congreso crea necesario para preparar el lugar de su residencia y verificar la traslación. 9. Mientras no se resuelve la alteración que deba. hacerse en el contingente del Estado de México, no se hará novedad en 10 que toca a las rentas comprendidas en el Distrito Federal. 10. Tampoco se hará en lo respectivo a los tribunales comprendidos dentro del Distrito Federal, ni en la elegibilidad y demás derechos políticos de los naturales y vecinos del mismo Distrito, hasta que sean arreglados por una ley." (Dubl,ín y Lozano. Ob. cit. T. 1, pág. 743.)

El decreto número 469 del 11 de abril de 1826 ordena: "1. El gobierno económico político del Distrito Federal, será uniforme con el de los Territorios Federales de la Federación. 2. Las rentas del Distrito Federal pertenecerán desde la publicación de esta ley, a las generales de la Federación; mas su entrega se verificará hasta el día 19 del mes que siguiere a dicha publicación." "4. Desde la legislatura próxima inmediata, el Distrito Federal tendrá representantes en la Cámara de Diputados, con arreglo a los artículos 10, 11, 12 Y 13 de la Constitución ... " (Dublán y Lozano. Ob. cit. T. 1, pág. 776.) Las "Siete Leyes Centralistas" de 1836 incorporan el Distrito Federal al Departamento de México. (Art. 2), dividiendo la República en departamentos, distritos y partidos. La ley de 30 de junio de 1838 incorpora el Distrito Federal al Departamento de México; de uno de esos distritos es la ciudad de México. Al restablecerse en el año de 1846 la Constitución de 1824, el Distrito Federal reaparece con sus caracteres originales. El "Acta Constitutiva y de Reformas de los Estados Unidos Mexicanos" del 22 de mayo de 1847 ordena en su artículo 69: "Mientras la ciudad de México sea Distrito Federal, tendrá voto en elecciones de Presidente y nombrará dos senadores," Durante esta época se expidieron numerosos bandos de policía y ordenanzas municipales. En las "Bases provisionales para la organización del país", del 22 de abril de 18,53, los Estados se llaman Departamentos y el Distrito Federal se convirtió en el Distrito de México, respetaron la división territorial de 1846. Pero el decreto del 16 de febrero de 1854 de Santa Arma, amplía el área de lo que se llamó Distrito de México señalando sus límites: aproximadamente por el norte llegaba hasta el pueblo de San Cristóbal Ecatepec; por el noroeste hasta Tlalnepantla; por el poniente hasta los Remedios, San Bartolo y Santa Fe; por el sUroeste hasta Huisquilucan, Mixcoac, San Ángel y Coyoacán; por el sur hasta Tlalpan, por el sureste hasta Tepexpan, Xochimilco e Iztapalapa; por el oeste hasta el Peñón y por el noroeste hasta la medianía de las aguas del Lago de Texcoco.

558

ANDRÉS SERRA ROJAS

La división comprendía ocho prefecturas centrales o sean los ocho cuarteles de México, y tres exteriores, Tlalnepantla, Tacubaya y Tlalpan. El Plan de Acapulco al aludir a la elección del Presidente interino expresó que se nombrarían representantes de cada Departamento y Territorio de los que hoy existen y por el Distrito de la capital. "El Estatuto Orgánico" de Comonfort mantuvo la misma designación." En el Congreso Constituyente de 1856-1857, el dictamen del 26 de noviembre de 1856 propuso que el Distrito Federal radicara en Aguascalientes. El Congreso aprobó sin embargo, los artículos 43, 46 Y 71 inciso g), de la Constitución de 1857, dejando la facultad a los Congresos constitucionales para cambiar la residencia de los poderes, continuando hasta hoy el Distrito Federal en la capital como asiento de los poderes.v En el Congreso constituyente de 1857 volvió a presentarse la discusión apasionada sobre el asiento de los poderes federales; el artículo 43 enumeró entre las partes integrantes de la Federación el Estado del Valle de México; y finalmente los defensores de la ciudad de México lograron la aprobación de un precepto nuevo, el artículo 46: "El Estado del Valle de México se foro mará del territorio que en la actualidad comprende el Distrito Federal; pero la erección sólo tendrá efecto cuando los poderes federales se trasladen a otro lugar." 7 El artículo 72, fracción V de la propia Constitución, expresa entre las facultades del Congreso: "La de cambiar la residencia de los supremos poderes de la Federación." Este precepto se relaciona con el artículo 71, inciso G de la Constitucíón.s 5 Zarco. Sesiones del 9. 10, 11 Y 20 de diciembre de 1856, 26 de enero de 1857. Sesión permanente del 28 al 31 de enero de 1857. Tomo 11, págs. 648, 656 a 663, 664 a 672, 710 a 712, 826 Y 827, 848 Y 849. 6 Castillo Velasco. Derecho constitucional, capítulo XI y Rodríguez, Derecho constitu· cional, pág. 518. 7 Felipe Tena Ramírez. Derecho constitucional mexicano. 6'" ed. Ed. Porrúa, S. A. ~éxico. 1963, pág. 180. F. Javier Gaxiola Jr. "El Distrito Federal" Rev. El Foro. Barra mexicana, abril·dic. 1953, pág. 22. 8 Comentando el sistema de la Constitución de 1857, manifiesta don Manuel Herrera y Lasso: "Tesis: es menester, atentas las exigencias democráticas, no dejar sin gobiern~ propio a una porción tan numerosa y tan adelantada de la República como trescientos m¡] habitantes de la ciudad de México (hoy doce millones). Consecuencia legislativa: el precepto que dispone la erección del Estado del Valle. Antítesis: la ciudad de México no debe ser al propio tiempo Estado del Valle y Distrito Federal, y por las dificultades y conflictos que la coexistencia de autoridades federales y locales puede ocasionar y por· que la residencia del gobierno de la Unión en esta ciudad, que es el lugar donde se han acumulado los más grandes elementos del centralismo, implica un grave peligro para el régimen federal. Consecuencia legislativa: el precepto que aplaza la erección del ~' tado del Valle hasta la salida de los poderes federales de la ciudad de México. SíntesIS: ya que no es posible desde luego cambiar la residencia del Gobierno Federal, ni por tanto, erigir el actual Distrito en Estado del Valle, debe mantenerse el statu qUQ, pero ~r breve tiempo, respetando en lo posible el derecho que al gobierno propi~ tienen los hahl'

559


El 4 de mayo de 1861 se expidió una nueva reglamentación sobre elecciones, quedando el ayuntamiento de la capital compuesto de 20 regidores y dos procuradores. Además, se elegirían al gobernador del Distrito, magistrados y jueces, dividiendo el D. F., en cinco secciones. La ley del 16 y 17 de septiembre de 1898 fijó nuevas disposiciones para el Distrito Federal. El decreto divide el Distrito Federal para su régimen interior en la siguiente forma: la municipalidad de México y seis Prefecturas. Estos decretos son inconstitucionales, según Tena Ramírez, porque el Congreso carecía de facultad constitucional para reformar la Constitución." La reforma del 31 de octubre de 1901, el artículo 72, fracción VI, facultó al Congreso para "legislar en todo lo concerniente al Distrito Federal y Territorios". Posteriormente se expidió la ley del 31 de octubre, que consideraba al Distrito Federal como parte integrante de la Federación. En el D. O. F. del 26 de marzo de 1903, arts. 19 y 70-71, se expidió la "Ley de Organización PoItica y Municipal del Distrito Federal", que se dividió en 13 municipalidades.

-1.

EL GOBIERNO DEL DISTRITO FEDERAL EN LA CONSTITUCIÓN DE

1917

y EN LAS REFORMAS POSTERIORES

El articulo 43 del proyecto de Constitución enviado por el Primer Jefe del Ejército Constitucionalísra al Congreso constituyente de 1916-1917. estableció como partes integrantes de la Federación a 28 Estados, 2 Territorios y el Distrito Federal. El articulo 44 del mismo proyecto expresó: "El Distrito Federal se compondrá del territorio que actualmente tiene, mas el de los distritos de Cha1co, de Amecamcca, de Texcoco, de Otumba, de Zumpango, de Cuautitlán y la parte de Tlalnepantla que queda en el Valle de México, fijando el lindero con el Estado de México, sobre los ejes orográficos de las crestas de las serranías del Monte Alto y el Monte Bajo." El artículo 45 del proyecto estableció: "Los Estados y Territorios de la Federación conservarán la extensión y límites que hasta hoy han tenido, siempre que no haya dificultad en cuanto a éstos, hecha excepción del Estado de México, del que se segregan los distritos que aumentan al Distrito Federal." El artículo 73 del proyecto señaló entre las facultades del Congreso de la Unión las siguientes: V. Para cambiar la residencia de los Supremos Poderes de la Federación; tantes de la dudad de México. Consecuencia legislativa: el precepto que facuIta al Conde la Unión para el arreglo interior del Distrito Federal sobre la base de que los Ciudadanos elijan popularmente a las autoridades políticas, municipales y judiciales y de que se designen rentas para cubrir las atenciones locales; y el precepto que atribuye. también al Congreso, las facultades de fijar y variar la residencia de los supremos poderes federales." Il Toribío Esquivel Obregón. Apuntes para la historia del Derecho en México. Ed. Polis. México, 1938. ~:eso

560

ANDRÉS SERRA ROJAS

VI. Para legislar en todo lo relativo al Disrito Federal y Territorios debiendo someterse a las bases siguientes: 1~ El Distrito Federal y los Territorios se dividirán' en municipalidades, cada una de las cuales tendrá la extensión territorial y número de habitantes suficiente para poder subsistir con sus, propios recursos y contribuir a los gastos comunes. (Véanse incisos 2'" y 5'.1.) El articulo 73, fracción VI del proyecto del señor Carranza, mantenía la facultad de legislar en todo lo relativo al Distrito Federal y Territorios y se señalaban las bases a las que debía someterse. Se dividía en municipalidades entregando el gobierno del Distrito Federal a un gobernador dependiente directamente del Presidente de la República. "Los propósitos del Primer Jefe. expresa el 'Diario de los Debates', son militares, políticos y civiles; el Valle de México es una extensión territorial que tiene defensas naturales propias, que lo hacen, en cierto modo, inaccesibles. y debiéndose aprovechar esas fortificaciones naturales, es muy fácil defenderlas. Hacer de la ciudad de México, comprendiendo toda esa circunscripción, una formidable plaza fuerte que sería el último reducto, la última línea de defensa del país, en el caso de una resistencia desesperada en alguna guerra extranjera." Después de exaltar los r~ cursos propios que le bastan para su subsistencia, agrega el jefe del ejército constitucionalista, "haciendo del Valle una circunscripción distinta, independiente, esto es, una entidad con sus límites propios, con sus recursos propios, con su administración propia, se establece efectivamente la residencia de los poderes en un lugar especialmente adecuado para ese objeto y puede lograrse con esto también la mayor independencia de los Estados, que ya no tendrán más ligas ni más relaciones con el poder del centro que aquellas que corresponden propiamente a nuestra organiz~: ción constitucional, esto es, aquellas que no son del régimen interior de cada Estado. Aunque la segunda comisión de Constitución estuvo conforme con el artículo 44 del proyecto y con los propósitos militares, políticos y civiles del Primer Jefe. el constituyente aprobó otro texto en los términos siguientes: "Artículo 44. El Distrito

Federal se compondrá del territorio 'que actualmente tiene y en caso de que .los poderes federales se trasladen (1 otro lugar. se erigirá en Estado del Valle de MéXICO, con los límites y extensión que le asigne el Congreso general." El Cong-rcso Constituyente de 1917 aprobó por unanimidad de votos la primera parte del inciso segundo, de la fracción VI, del articulo 73, que mandaba que cada municipalidad del Distrito Federal y Territorios estuviera a cargo de un ayuntamiento de elección directa. Desechó la parte del proyecto que decía: Hecha excepción de la municipalidad de México, la que estará a cargo del número de comisionados que establece la ley. De acuerdo con el texto de la nueva Constitución y en uso de facultades extr~: ordinarias se expidió la "Ley de Organización del Distrito y Territorios Federales del 14 de abril de 1917 que entró en vigor el 19 de mayo siguiente. Los artículos 45 a 70 regulaban cada uno de los municipios, electos en elección directa, renovándose por mitad.

Pronto se comprobó que la organización municipal del Distrito Fede~ ofrecía serios escollos que era necesario superar. El 18 de abril de 1928, e presidente Obregón envía una iniciativa de reformas, que no fue aprob~a. El 12 de mayo de 1928 el Presidente modifica su iniciativa anterior y reJXllte


561

una nueva al Congreso el cual acepta la siguiente reforma, con la aprobación de las legislaturas. Artículo 73. El Congreso tiene facultad: VI. Para legislar en todo lo relativo al Distrito y Territorios Federales sometiéndose a las bases siguientes: 1" El Gobierno del Distrito Federal estará a cargo del Presidente de la República. quien lo ejerced por conducto del órgano u órganos que determine la ley respectiva. 2" El Gobierno de los Territorios estará a cargo de gobernadores que dependerán directamente del Presidente de la República, quien los nombrará y removerá libremente. 3~ Los gobernadores de los Territorios acordarán con el Presidente de la República por el conducto que determine la ley. ·1\1 Los nombramientos, etc. La ley orgánica del 31 de diciembre de 1928, crea el Departamento del Distrito Federal para llevar a cabo el gobierno del 'Distrito Federal. Posteriormente la ley orgánica del Departamento del Distrito Federal del 31 de diciembre de 1941 introdujo nuevas reformas en la división territorial y administración del gobierno del Distrito. En 1929 se le denomina Departamento Central. La ley citada tiene por objeto establecer las normas a que se sujetan la organización y funcionamiento del Departamento del Distrito Federal, así como la reglamentación de las disposiciones contenidas en la fracción VI, del artículo 73 constitucional. La ley anterior fue sustituida por la Ley del 31 de diciembre de 1941, COn algunas reformas. La ley citada sufrió dos importantes reformas publicadas en el Diario Oficial del 10 de agosto de 1945 y D. O. F. del fH de diciembre de 1946, se le denomina Departamento del D. F. La ley vigente en la actualidad se denomina: "Ley Orgánica del Departamento del Distrito Federal" (Reglamentaria de la base 1~, fracción VI, del artículo 73 de la Constitución), y fue publicada en el D. O. F. del 29 de diciembre de 1970. La ley fue reformada y adicionada el: D. O. F., XII-30-1972. A ella haremos referencia en los temas de esta materia. Reforma de D. O. F., del 26 de octubre de 1976: atribuciones del Departamento del D. F.: "Administrar los reclusorios del Distrito Federal, a través de la Comisión Técnica de Reclusorios, que dependerá directamente del Jefe del 'Departamento." También fue expedida la "Ley del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal", publicada en el D. O. F. del 17 de marzo de 1971. Reforma de: D. O. F. 30 de diciembre de 1972.

5. LAs

BASES CONSTITUCIONALES DEL GOBIERNO DEL DISTRITO FEDERAL

Poder Legislativo: la función legislativa en el Distrito Federal estará a cargo del Congreso de la Unión, en los términos de la fracción VI, del artículo 73 constitucional y artículo 49 de la Ley Orgánica. El Poder Judicial: el Poder Judicial del Distrito Federal se regirá por su l~y orgánica y por las disposiciones de la ley del departamento, en sus relaClOnes con el Poder Ejecutivo y artículos 5 y 6 de la Ley orgánica. 116

562

ANDRÉS SERRA ROJAS

El Poder Ejecutivo: corresponde al Presidente de la República el gobierno del Distrito Federal y lo ejercerá por conducto de un funcionario que se denomina Jefe del Departamento del Distrito Federal. Artículo lº de la ley.

6.

LA NATURALEZA JURÍDICA DEL GOBIERNO DEL DISTRITO FEDERAL

El artículo 27, fracción VI de la Constitución, otorga al Distrito Federal "plena capacidad para adquirir y poseer todos los bienes raíces, necesarios para los servicios públicos". Aunque subordinado al régimen de la centralización administrativa, el Gobierno del Distrito Federal constituye una entidad distinta de la Federación.'? Ejecutoria de la Suprema Corte (Tomo 101, pág. 3675 del Sem. [ud. Fed., V época) : "El Distrito Federal queda asimilado en cuanto a su régimen interior a las entidades que integran la Federación, constituyendo una entidad distinta de la Federación." El artículo 43 menciona entre las partes integrantes de la Federación al Distrito Federal. El artículo 44 inciso c) ordena: "El Distrito Federal se compondrá del territorio que actualmente tiene, y en el caso de que los Poderes Federales se trasladen a otro lugar, se erigirá en Estado del Valle de México, con los límites y extensión que le asigne el Congreso General." El artículo 73, fracción VI constitucional, expresa que el Congreso tiene facultad para legislar en todo lo relativo al' Distrito Federal, sometiéndose a las bases siguienes. (Reforma constitucional): 1~ El Gobierno del Distrito Federal estará a cargo del Presidente de la República, quien lo ejercerá por conducto del órgano u órganos que determine la ley respectiva. 2(1 Derogada. 3(1 Derogada. 4'" Los nombramientos de los magistrados del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, serán hechos por el Presidente de la República, y sometidos a la aprobación de la Cámara de Diputados, la que otorgará o negará esa aprobación dentro del improrrogable término de diez días. Si la Cámara no resolviera dentro de dicho término, se tendrán por aprobados los nombramientos. Sin la aprobación de la Cámara no podrán tomar posesión los magistrados nombrados por el Presidente de la República. En el caso de que la Cámara de Diputados no apruebe los no~' bramientos sucesivos respecto de la misma vacante, el Presidente de la Repúbltca hará un tercer nombramiento que surtirá sus efectos desde luego, como provision~l y que será sometido a la aprobación de la Cámara en el siguiente período ordinano de sesiones. En este período de sesiones, dentro de los primeros diez días, la Cámara 10 Tesis jurisprudencia!, número 339. Departamento Central. "El Departamento ?~ tral no es una entidad jurídico.política, independiente de la Federación, pues la admm lstración directa del Distrito Federal, compete al Presidente de la República y a los pode:e5 federales, y los fondos que recauda el Departamento se dedican a sus necesidades propIas tan sólo por razón de método, pero no porque pertenezcan a los poderes federales."


563

deberá aprobar o reprobar el nombramiento, y si lo aprueba o nada resuelve, el magistrado nombrado provisionalmente continuará en sus funciones, con el carácter de definitivo. Si la Cámara desecha el' nombramiento, cesará desde luego en sus funciones al magistrado provisional y el Presidente de la República someterá nuevo nombramiento a la aprobación de la Cámara, en los términos señalados. En los casos de faltas temporales por más de tres meses, de los magistrados, serán éstos sustituidos mediante nombramiento que el Presidente de la República someterá a la aprobación de la Cámara de Diputados, y en sus recesos, a la de la Comisión Permanente, observándose en su caso, lo dispuesto en las cláusulas anteriores. En los casos de faltas temporales que no excedan de tres meses, la Ley Orgánica determinará la manera de hacer la sustitución. Si faltare un magistrado por defunción, renuncia o incapacidad, el Presidente de la República someterá un nuevo nombramiento a la aprobación de la Cámara de Diputados. Si la Cámara no estuviere en sesiones, la Comisión Permanente dará su aprobación provisional, mientras se reúne aquélla y da la aprobación definitiva. Los jueces de Primera Instancia, menores y correccionales y los que con cualquiera otra denominación se creen en el Distrito Federal, serán nombrados por el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, deberán tener los requisitos que la ley señale y serán sustituidos, en sus faltas temporales, en los términos que la misma ley determine. La remuneración que los magistrados y jueces perciban por sus servicios no podrá ser disminuida durante su encargo. Los magistrados y los jueces a que se refiere esta base durarán en sus cargos seis años, pudiendo ser reelectos en todo caso podrán ser privados de sus puestos cuando observen mala conducta de acuerdo con la parte final del artículo 111, o previo el juicio de responsabilidad correspondiente. 5~ El Ministerio Público en el Distrito Federal estará a cargo de un procurador general, que residirá en la dudad de México y del número de agentes que determine la ley, dependiendo dicho funcionario directamente del Presidente de la República, quien lo nombrará y removerá libremente.

El artículo 89 de la Constitución, fracción n, expresa que el Presidente de la República tiene facultad para nombrar y remover libremente al gobernados del Distrito Federal. El artículo 92 constitucional segunda parte, indica: "...Los reglamentos, decretos y órdenes del Presidente relativos al Gobierno del Distrito Federal y a los departamentos administrativos, serán enviados directamente por el Presidente al Gobernador del Distrito y al Jefe del Departamento respectivo. "

El primer problema que surge de la lectura de los textos constitucionales es el de saber si la Ley,U y la Ley Orgánica del Departamento del Distrito Federal,12 están en lo justo en llamar Departamento del Distrito Federal, al Gobierno del Distrito Federal. 11 Ley orgánica de la Administración Pública Federal. D. O. F., del 29 de diciembre de 1976. 12 Ley orgánica del Departamento del Distrito Federal.

564

ANDRÉS SERRA ROJAS

Del texto del artículo 73, fracción VI, podría desprenderse que la ley estaba dentro de la Constitución, al señalar como órgano u órganos al Departamento del Distrito Federal. Al indicar al Departamento del Distrito como el órgano de gobierno de esta entidad federativa, en verdad, la ley se aparta del texto constitucional y de la tradición política del Distrito Federal. Por muy superficial que se comente el artículo 92 de la Constitución, éste claramente distingue entre el Gobierno del Distrito Federal y los Departameruos de Estado. Si el ánimo del legislador Constituyente hubiera sido en el mismo sentido de la ley, no hubiera hecho ninguna diferenciación y hubiera hablado exclusivamente de departamentos de Estado. No lo hizo, porque el Distrito ni debe ni puede equipararse a un Departamento de Estado.P La reforma financiera que se hizo concentrando sus ingresos en la Secretada de Hacienda y Crédito Público, obedece a este concepto de Departamento -confundiendo su régimen patrimonial y financiero-, lo cual no debió realizarse si se pensara que una entidad federativa de tan notoria importancia como es el Gobierno del Distrito Federal, requiere su propio sistema itidependiente.w La inquietud doctrinal que mantienen algunos juristas, para establecer el municipio en esta entidad y su plena autonomía al estilo de las demás. es debido a estas anomalías legislativas, que han acabado por desvirtuar el gobierno del Distrito Federal.

7.

EL GOBIERNO DEL DISTRITO

FEDERAL CORRESPONDE A UNA ORGANIZACIÓN

CENTRALIZADA FEDERAL: POLÍTICA, ADMINISTRATIVA, Y DESCONCENTRADA

El Departamento del Distrito Federal corresponde al tipo de organización centralizada con desconcentración, con los caracteres doctrinales que antes hemos señalado para este régimen.w El artículo 92 constitucional segunda parte, es categórico: ce ••• Los reglamentos, decretos, órdenes del Presidente de la República, relativos al C,obierno del Distrito Federal y a los Departamentos Administrativos, se:an enviados directamente por el Presidente al gobernador del Distrito y al Jefe del Departamento respectivo." El régimen de jerarquía que da unidad a la acción administrativa, debe 13 Diario de los Debates del Constituyente de 1917. T. H, pág. 345. 45'" sesión ordinaria del 16 de enero de 1917. 14 Egon E. BergeI. Urban Sociology, MacGraw Hill Book Co. Inc, Nueva York, 1955. 15 La ejecutoria de la Suprema Corte, amparo 5681-50, definió que "las autorid~des del Departamento son autoridades federales". Esta resolución se apoya en datos histórICOS y jurídicos, "que demuestran sin género de dudas la naturaleza federal del Distrito Y el carácter federal de todas sus autoridades, puesto que no tiene autonomía política administrativa". Departamento del Distrito Federal. 6'" época. V. III, pág. 168 Y T. V, pág. 169. T . VI . pág. 186.

565


diferenciarse en este caso: una es la jerarquía general de la administración pública que engloba a todos sus órganos, y otra debe ser la jerarquía que regula la estructura del Departamento del Distrito Federal; seguir confundiéndolas es acabar por borrar esta institución, tal como se precisa en la Constitución. A partir de 1970 la reforma político administrativa del Departamento del Distrito Federal, se finca en una mayor participación de la ciudadanía. Las juntas ele vecinos y el Consejo Consultivo del Distrito Federal constituyen un ensayo para recoger en 'un programa administrativo.. los anhelos de la población del Distrito Federal. I

El problema de los servicios públicos cada día es materia más complicada, por las crecientes necesidades públicas y porque los elementos de que dispone el gogobierno ele la ciudad son limitados .Cada uno de estos servicios tendrá que ser organizado con independencia de los servicios generales del Departamento. is Ejemplos de estos servicios son los siguientes: Una ciudad como la de México requiere extender la red de transportes subterráneos como en las grandes urbes, grandes obras de conducción de agua, un sistema moderno de tratamiento del agua para hacerla potable.!" un amplio sistema escolar y una organización de policía manejada técnicamente, el aprovechamiento técnico de la basura.

Lo técnico y lo jurídico se mezclan para proporcionar al público un servicio eficiente, subordinado a tarifas, no gratuitas o de beneficencia, sino en relación con el mantenimiento de los mismos, sin que esto quiera decir que la finalidad del servicio sea de lucro. En la doctrina administrativa se abre paso la idea de que los usuarios de los servicios deben tener una representación adecuada, para presentar sus puntos de vista, en todo lo que atañe al consumo. La ley administrativa debe recoger todos los elementos del servicio para convertirlos, como en otros países, en una ley orgánica de servicios públicos del Distrito Federal con sus diversos reglamentos, que a su vez deberían estudiar los. Estados, en lo que atañe a sus propios servicios.t" La ley orgánica actual refundió, indebidamente, en su texto, la ley anterior de servicios públicos. 8. LA

ORGANIZACIÓN DEL GOBIERNO DEL DISTRITO FEDERAL

La administración del gobierno del Distrito Federal se encomienda a los siguientes funcionarios: 18bis

--

16 August O. Spain. Mexican Federalism Revisited, The Western Political Quaterly. V. IX, mimo 3, sept. 1956. 17 Peter Self. Los problemas del crecimiento urbano.!. Est. Pols. Madrid, 1958. 18 "Departamento del Distrito Federal." Sem, [ud, Fed. VI 'época V. III, págs. 168 y T. V, pág. 169; T. VI, pág. 186. 18bis Reglamento interior que fija las condiciones generales de trabajo en el Departamento del Distrito Federal: de 17 de abril de 1974. Gaceta Oficial del Departamento.

566

ANDRÉS SERRA ROJAS

a) El Presidente de la República, que tiene a su cargo directamente el gobierno del Distrito Federal, en los términos de la Constitución. Artículo 73, fracción VI, párrafo primero' y 92 de la Constitución y artículo 19 de la Ley Orgánica, que ordena en su párrafo primero:

"...EI Gobierno del Distrito Federal estará a cargo del Presidente de la República, quien lo ejercerá de conformidad con las normas de organización y funcionamiento contenidas en esta ley, por conducto del jefe del Departamento del Distrito Federal. .. " b) El Jefe del Departamento del Distrito Federal. Art. 19 De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 73, fracción VI, Base lq. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el Gobierno del Distrito Federal estará a cargo del Presidente de la República, quien lo ejercerá de conformidad con las normas de organización y funcionamiento contenida en esta Ley, por conducto del Jefe del Departamento del Distrito Federal. Este será nombrado por el Presidente. De acuerdo con el artículo 29 al Jefe del Departamento le corresponde la representación legal de éste, la que podrá delegar en la persona o personas que estime conveniente. La delegación y revocación de la representación jurídica no requeriría más formalidad que la de una comunicación escrita salvo que, en atención a la materia o por cuantía del negocio, la ley exija formalidades especiales. c) Los secretarios del Departamento del D. F. El Jefe del Departamento será auxiliado en el desempeño de sus funciones, por un secretario de gobierno, un secretario de obras y servicios públicos. Art. 3, y un secretario de Gobierno "B". d) El Oficial Mayor. Es auxiliar del Jefe del Departamento. Artículo 3. e) El Consejo Consultivo del D. F., Y Las Juntas de vecinos. Serán órganos de colaboración ciudadana del Jefe del Departamento y de los Delegados respectivamente. Art. 3, párrafo cuarto. En cada una de las delegaciones en que se divide el Territorio del Distrito Federal; conforme a lo dispuesto en el artículo 10, se integrará una Junta de vecinos con los representantes y en la forma que determine el reglamento respectivo. En todo caso deberán figurar cuando menos cuatro mujeres y dos jóvenes menores de 25 años. Arts. 14 y ss. En el Distrito Federal funcionará un consejo consultivo que se integrará con los Presidentes de las Juntas de vecinos. Los suplentes de éstos también tendrán este .carácter ante el propio Consejo, pero solamente actuarán en ausencia de los propietarios. Arts. 18 y siguientes.P 11}

Departamento del Distrito Federal, contrato celebrado por el Oficial Mayor.

@

época, T. VIII, pág. 14. Departamento del Distrito Federal, -actos ejecutados por sus dependencias. 6q. época. Tomo XIII, pág. 20; Tomo XVIII, pág. 64; Tomo XIII, pág. 20. "Renuncia de derechOS constitucionales." 6

567

Véase: Reglamento del Consejo Consultivo del D. F. D. O. F. del 4 de abril de 1975. Reglamento de las Juntas de Vecinos: D. O. F. del ·1 de julio de 1974. f) Los delegados. Vimos antes que el regente puede delegar sus funciones. Los delegados tendrán en sus respectivas circunscripciones, las atribuciones que les señala esta ley, los reglamentos, otras disposiciones legales o el Jefe del Departamento, de quien dependerán directamente. Art. 3 párrafo segundo. Cada delegación del D. F., estará a cargo de .un Delegado y un subdelegado que serán nombrados y removidos por el Jefe del Departamento. previo acuerdo del Presidente de la República y dotados de atribuciones desconcentradas. Arts. 12 y siguientes de la ley. Véase: "Normas básicas a que se sujetará el ejercicio de las atribuciones desconcentradas a los Delegados del Departamento del Distrito Federal: D. O. F. del 13 de diciembre de 1972. g) Los Directores y Jefes de Oficina. Arts. 29, 41 Y siguientes.w h) El Tesorero del Departamento del Distrito Federal. Arts. 41 fracción L, 44 Y siguientes. i) La contraloría general. Arts. 12 y siguientes. j) La Procuraduría de las Colonias Populares. Arts. 62 y siguientes. k) La Comisión de Planeación Urbana del Distrito Federal. Art. 33. Además guardan estrecha relación con el Departamento del Distrito Federal: a) La Procuraduría del Distrito Federal. En los términos del artículo 73, fracción VI, base 5<1 de la Constitución y el artículo 7 de la Ley. b) El Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito 'Federal. Artículo 6 de la ley orgánica y de su ley: D. O. F. del 17 de marzo de 1971. Reforma: D. O. F. del 4 de enero de 1973. e) Organismos descentralizados del Distrito Federal: como Abastos, el Metro, Transportes eléctricos del D. F. Y otros, los cuales se rigen por sus respectivas leyes. d) Los servicios públicos directos, descentralizados o concesionados de acuerdo con la ley orgánica. Arts, 64 y siguientes. Por lo que se refiere a las funciones del Departamento del Distrito Federal, el artículo 36 de la ley orgánica, formula una amplia relación de las atribuciones del mismo. Por lo que se refiere a los límites del Distrito Federal "son los fijados por los Decretos de 15 y 17 de diciembre de 1898, expedidos por el Congreso de la Unión ratificando los convenios celebrados con los Estados de Morelos y México, respectivamente". Art, 9; El Distrito Federal o ciudad de México se divide para los efectos de esta 20 "El Consejo Consultivo ha quedado así, como un simple adorno de la administración pública local." Lucio Mendieta y Núñez. La administración pública en México; pág. 144. Sin embargo, la experiencia ha demostrado el valor de esta Institución popular.

568

ANDRÉS SERRA ROJAS

ley y de acuerdo con sus características geográficas, históricas, demográficas, sociales y económicas en 16 delegaciones. La ley fija sus denominaciones y los perímetros respectivos. Arts, 10 y 11.

4.

COMPETENCIA DEL DEPARTAMENTO DEL DISTRITO FEDERAL

El Departamento del Distrito Federal tiene la competencia que señala el artículo 44 de la ley OAPF. Y su propia ley orgánica. En el Congreso constituyente de 1916 y 17 se aprobó el artículo 92 de la Constitución, tal como hoy está vigente. En él se crean los departamentos administrativos. Véase el Diario de los Debates. Tomo H, pág. 463. Como dijimos, el proyecto de Constitución del señor Carranza no aludió a los departamentos en los artículos del proyecto 90 y 92, en este último aludió al gobierno del Distrito, pero no como departamento. Fue la comisión la que elaboró los nuevos textos, el del artículo 92 que fue aprobado y la adición del 90 que siguió el texto del proyecto de Constitución. La propia comisión propuso el proyecto del artículo 90 constitucional, en su segunda parte, en estos términos: " ... habrá también departamentos administrativos dependientes directamente del Presidente, para los ramos de correos y telégrafos, de salubridad general e instrucción pública y los demás que lo requieran." Este artículo fue impugnado y se aprobó la redacción actual. Véase Diario de los Debates. Tomo H, pág. 16. El gobierno del Distrito Federal se organiza en la Constitución de 1824, pero su actual estructura parte de la reforma constitucional de 1928 con sus diversas leyes orgánicas. La actual Ley Orgánica del Departamento del Distrito Federal (reglamentaria de la base 9'1- fracción VI del artículo 73 de la Constitución fue publicada en el D. O. F. del 29 de diciembre de 1970. Ref. XII-30-1972. Artículo 44 de la Ley orgánica de la Administración Pública Federal: "Al Departamento del D. F., corresponde el despacho de los siguientes asuntos: I. Atender lo relacionado con el gobierno de esta Entidad en los términos de su ley orgánica, y n. Los demás que le atribuyan expresamente las leyes y reglamentos." Al Departamento del Distrito Federal le corresponde atender todo lo relativo a los servicios citadinos del mismo Distrito. "El Departamento Central no es una entidad jurídico-política, independiente de la Federación, pues la administración directa del Distrito Federal compete al Presidente de la República y a los Poderes Federales, y los fondos que ,recauda el Departamento se dedican a sus necesidades propias tan sólo por razón de método, pero no porque no pertenezcan a los Poderes Federales." Departamento Central. Tesis [urisprudencial, Núm. 339, Sem, Jud. Fed. 21 21 Recientemente. julio de 1977. las Delegaciones del Distrito Federal han visto ampliada su competencia con nuevos ramos que han sido desconcentrados.


9.

569

EL RÉGIMEN FINANCIERO DEL DEPARTAMENTO DEL DISTRITO FEDERAL

La ley de ingresos del Departamento es expedida por el Congreso de la Unión: artículo 73, fracción VI de la Constitución; y en cuanto a los egresos, la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión de acuerdo con el artículo 74, fracción IV de la Constitución.ss "El Presupuesto Anual de Egresos del Departamento del Distrito Federal, comprenderá todas las dotaciones que para la realización de sus funciones requieran los órganos establecidos por la presente ley, así como los organismos, instituciones o dependencias cuyo sostenimiento esté a cargo del propio Departamento." Artículo 8 ele la Ley Orgánica. Son facultades del Departamento (Art, 36, fracción XXXVI): "Estudiar y formular los proyectos de leyes y disposiciones impositivas del Departamento del D. F., así como las leyes de Ingresos y el Presupuesto de Egresos del propio Departamento que anualmente se someterán a la Cámara de Diputados. XXXVIII. "El Departamento del Distrito Federal coordinará su actividad hacendaria con la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. tanto por lo que se refiere :\ sus ingresos como a sus egresos. sujetándose a las disposiciones legales respectivas. para evi tal' hasta donde sea posible, la sobreimposicíón de gravámenes." XXXIX. Determinar, recaudar, custodiar y administrar los ingresos correspondientes a la hacienda pública del Departamento del D. F. XL. Ejercer y controlar su Presupuesto de Egresos. XLI. Imponer las sanciones que correspondan por infracción a las leyes y reglamentos cuya aplicación compete al Departamento del D. 1'. Además el Departamento lleva la contabilidad, la estadística y glosa de las cuentas, prepara y formula la cuenta pública anual, celebra convenios para la recaudación con Hacienda, autoriza actos y contratos, maneja la Deuda Pública, etc., lodo ello del Departamento. • La Ley de Hacienda del Departamento del Distrito Federal, instrumento útil en la erogación de los gastos del Departamento y en la percepción de sus ingresos.

10. Los

BIENES DEL DEPARTAMENTO DEL DISTRITO FEDERAL

La fracción VI del artículo 27 constitucional ordena en su parte relativa: " ... Los Estados, el Distrito Federal, lo mismo que los municipios de toda la República, tendrán plena capacidad para adquirir y poseer todos los bienes raíces necesarios para los servicios públicos ... " 22

Véase Legislación Fiscal del Departamento del D. F. "Tesorería del Distrito Fede-

ral." 1941, por el Lic. Octavio Calvo. 1 v. 802 págs. Departamento del Distrito Federal. Gráiicas de organización departamental de la Tesorerta del Distrito Federal. México, 1958. Lic. Octavio Calvo. La ley del 31 de diciembre de 1946, dispone que las funciones fiscales señaladas por la Ley de Hacienda al Departamento del Distrito Federal quedan atribuidas a la Secretaria de Hacienda y Crédito Público, así como el servicio de Justicia fiscal del Distrito Federal, debe ajustarse a lo dispuesto al Código Fiscal de la Federación. Véase D. O. F. del 31 de diciembre de 1946.

570

ANDRÉS SERRA RO]AS

El capítulo octavo, artículos 81 y siguientes reglamentan lo relativo a los bienes del Departamento. La ley clasifica dichos bienes en dos grupos: a) Los bienes del dominio público, que son enumerados por el artículo 83 de la Ley; y b) Los bienes de dominio privado "que son aquellos no comprendidos en la enumeración y cuyo uso o utilidad no tengan interés público". Todos los bienes muebles o inmuebles que constituyan el patrimonio del Distrito Federal son inembargables. En consecuencia, no podrá emplearse la vía de apremio ni dictarse auto de ejecución, para hacer efectivas las sentencias dictadas a favor de particulares en contra del Distrito Federal o de su Hacienda. Tales sentencias se comunicarán al Presidente de la República, como encargado del Gobierno del propio Distrito Federal, a fin de que si no hubiere partida en el presupuesto de egresos del año siguiente, se solicite del Congreso de la Unión la expedición del decreto especial que autorice la erogación. Los bienes de dominio público de uso común y los destinados a un servicio público, no podrán ser objeto de hipoteca ni reportar en provecho de particulares, sociedades o corporaciones, ningún derecho de uso, usufructo o habitación; tampoco podrá imponerse sobre ellos servidumbre pasiva alguna en los términos del derecho común. Los derechos de tránsito, de vistas, de luces y otros semejantes sobre esos bienes, se regirán por las leyes y reglamentos administrativos. Los permisos o concesiones que otorgue la autoridad administrativa sobre esta clase de bienes tendrán siempre el carácter de revocables. Artículo 85 de la Ley. Se requiere autorización presidencial para enajenar los bienes inmuebles de dominio privado. La misma autorización se requiere para gravar los bienes que constituyan el patrimonio de los organismos públicos descentralizados Y de las empresas de participación estatal. Art. 85. Artículo 41. Administración de los bienes de dominio privado pertene· cientes al Departamento del Distrito Federal. 11.

LA FACULTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA CONCERNIENTE AL DISTRITO FEDERAL

La segunda parte del artículo 92 de la Constitución ordena: "Los reglamentos, decretos y órdenes del Presidente, relativos al Gobierno del Distrito Federal y a los Departamentos administrativos, serán enviados directamente por el Presidente al gobernador del Distrito y al jefe del deparo tamento respectivo." Este precepto no hace sino confirmar la regla· general que establece la fracción I, del artículo 89 de la Constitución, que asigna la función regla· mentaria al Presidente de la República. El Departamento tiene además facultades para reglamentar la prestación de todo servicio público, el tránsito por las calles, plazas y calzadas, los espectáculos públicos, las fábricas, comercios, servidumbres.


57l

El artículo 73 de la ley orgánica del Departamento en su parte final le asigna como función del mismo: "En general proveer en la esfera administrativa, al mejor desempeño de las funciones consignadas en este capítulo y de las que llegaren a encomendársele, así como el mejoramiento de la comunidad y del medio urbano, para lo cual el Departamento del Distrito Federal tiene la facultad permanente de expedir los reglamentos, circulares o acuerdos que tiendan a la más eficaz realización de éstos." 23 El jefe del Departamento del Distrito Federal tiene, además, facultades para expedir los reglamentos interiores con sujeción a los cuales deberán al" ganizarse y funcionar las diferentes' dependencias del Departamento y para adoptar las medidas que estime convenientes a fin de procurar la mayor eficacia en el funcionamiento del Departamento. Art. 33. Se ha pensado por los autores que el Departamento tiene, además, la facultad de expedir reglamentos autónomos, lo cual es sin duda inexacto, como podrá comprobarse al estudiar el capítulo relativo de esta obra.

12.

LAS LEYES Y REGLAMENTOS DE LA COMPETENCIA DEL GOBIERNO DEL DISTRITO FEDERAL QUE AFECTAN INTERESES PARTICULARES

La ciudad de México y en general el Distrito Federal, han crecido enormemente desde el punto de vista demográfico.>' y de los grandes intereses que se han invertido, a consecuencia de la vida política y económicamente centralizada de la nación. Puede decirse que un porcentaje muy elevado de la actividad económica se ha concentrado en esta entidad federatíva.w Es el Distrito Federal el asiento de los poderes públicos, el centro general de la cultura nacional y de la actividad económica de todo el país, es lógico suponer que a tales actividades, corresponda una organización política adecuada para atender los graves problemas que se presentan. 23 ..... y si el Presidente trató de reglamentar otras leyes, no hizo debido uso de la facultad que le confiere la fracción 1 del artículo 89 constitucional, para proveer en la esfera administrativa a la exacta observancia de las leyes expedidas por el Congreso de la l!nión, ya que para expedir el reglamento combatido se apoyó en la facultad que le conflere el artículo 23, fracción 11, inciso 12 de la Ley orgánica del Distrito Federal. Además, si como ya se dijo el Presidente trata de reglamentar otras leyes al expedir el reglamento de hospedaje en cuestión, el refrendo debió hacerse por el secretario de Estallo o Jefe del Departamento correspondiente, en los términos del Art. 92 constitucional y no por el Jefe del Dep. del D. F. En consecuencia, ni el Presidente tuvo facultades para expedir el reglamento de hospedaje de que se trata, ni el Jefe del Departamento tuvo facultades para refrendarlo y siendo así, está fundado el agravio que sustancialmente se hace valer en cuanto a que dichas autoridades carecieron de facultades para expedir el relacionado Reglamento de Hospedaje y que éste carece de validez. "Juez segundo de Dístrito en materia administrativa. Amparo 1279-42. Resolución confirmada por la Corte. 24 Edmundo Flores. El crecimiento de la ciudad de México, 1950. 25 El último censo general de población, ha estimado la población del Distrito Federal en más de once millones de habitantes, en una superficie de 1,499 kilómetros cuadrados. A.nuario estadístico de los Estados Unidos Mexicanos, México, 1960. 1970.

572

ANDRÉS SERRA ROJAS

La ciudad ha crecido horizontal y verticalmente, surgiendo nuevas colonias residenciales y apareciendo nuevos poblados que se denominan genéricamente "colonias" que requieren de numerosos servicios públicos. La población urbana y agrícola del Distrito Federal es objeto de necesarias reglamentaciones que demandan el orden, la salubridad y la tranquilidad pública, que provoca, a menudo, problemas de diferente naturaleza entre el Departamento y sus pobladores. Sujetar a los fraccionadores a medidas administrativas, limitar el número de vehículos de alquiler, fijar límites a los sao Iones de belleza, a las cantinas y centros de vicio para alejarlos de las escuelas y otras limitaciones más, plantean serios problemas para precisar hasta dónde puede llegar la acción reglamentaria y ejecutiva del Departamento del Distrito Federal. Como en todos los países del mundo, el interés general es el mejor camino para encauzar la actividad privada, que podrá hacer lo que la ley no le prohíba, y el gobierno no debe establecer más prohibiciones que aquellas que se justifiquen por razones fundadas de utilidad pública. Pero los conceptos son demasiado extensos y elásticos, y la habilidad del gobernante, unida a la jurisprudencia de los tribunales, debe ir señalando los caminos que sirvan para la debida protección de una comunidad y justifiquen las limitaciones a los derechos privados. El inusitado crecimiento de las ciudades hace multiplicar los problemas de la administración pública local, la cual se ve obligada a la aplicación de numerosas leyes y reglamentos que aseguren el orden, la seguridad y la tranquilidad públicas. Estas disposiciones cada día son más complejas y exigen nuevas intervenciones del poder público, que desde luego no encajan en los antiguos principios provenientes de la Constitución de 1857, y que necesariamente han sufrido la influencia o modificación de las normas estatistas de la propia Constitución de 1917. 26 . La aplicación de los reglamentos del Departamento del Distrito Federal ha provocado y sigue provocando serias fricciones con los afectados.F Debemos distinguir dos tipos de reglamentos en relación con los servicios y demás actividades en el Distrito Federal: a) Reglamentos y demás principios jurídicos que reglamentan los servicios públicos de la competencia directa del gobierno del Distrito Federal. b) Reglamentos que regulan los servicios y demás actividades que los particulares prestan al público, sin constituir servicios públicos. 2(; Inconstitucionalidad de Un reglamento. 6<1 ép. T. XVI, pág. 94. Requisitos para las clausuras. 6<1 ép, T. XXI, pág. 13. Requisitos para las pulquerias. 6<1 ép. T. XXI, pág. 69. Inconstitucionalidad de un reglamento. Competencia para conocer el recurso de revisión. 6<1 ép. T. XXI, pág. 88. . Adolfo Posada. El régimen municipal de la ciudad moderna. Madrid. Librería de VICo toriano Suárez, 1936. 1 v. 504 págs. 27 índice legislativo con la enumeración de los reglamentos que aplica el Departamento del Distrito Federal.


13.

573

LAS F'UNcIONES DEL DEPARTAMENTO DEL DISTRITO FEDERAL

El Departamento del Distrito Federal se ha convertido en la entidad política más compleja de la vida política, económica y social de México. Una población de más de 12 millones de habitantes, a los que se suman varios millones de habitantes de la Cuenca del Valle de México, que rebasa al propio Distrito Federal, pero que mantiene con él una estrecha vinculación. Cualquier renglón de los servicios públicos que se considere: policía, agua potable, saneamiento, alumbrado eléctrico, transportes y otros más, demandan sumas considerables en el presupuesto y una extensa organización burocrática. Antes de que termine este siglo el Distrito Federal podrá contar con una población mayor de veinte millones de habitantes. El artículo 36 de la ley orgánica enumera las importantes funciones que corresponden al Departamento, todas ellas relacionadas con el funcionamiento , de los servicios públicos, tanto citadinos como los que corresponden a todo el Distrito Federal, con sus muy numerosas poblaciones. Algunas de las principales funciones del Departamento se refieren a serv.icios públicos, servicios aclministrativos generales, acción política y gubernatIva del Departamento, la materia hacendaría, la acción cívica y la recreativa, y las funciones diversas a las que alude la ley.

'H.

REGLAMENTACIÓN DE LOS SERVICIOS PRESTADOS DIRECTAMENTE POR EL DEPARTAMENTO DEL DISTRITO FEDERAL

El primer grupo de principios jurídicos regulan los servicios directos del Departamento del Distrito Federal.w Corresponde al Departamento: artículo 36, fracciones JII y IV Y siguientes: a) La determinación de las actividades que deban ser consideradas como servicios públicos; y b) El establecimiento de las normas a que se sujetará la prestación del servicio público. La ley fija cuáles son los ,servicios directos a cargo del Departamento. 29 Artículo 36 de la Ley orgánica del Departamento del Distrito Federal. La ley que reglamenta la fracción 1 del artículo 23 capítulo tercero de la ley orgáruca del Departamento del Distrito Federal, y reforma adiciona el capítulo sexto sobre servicios públicos de la misma ley, estableció en su artículo 1: "Para los efectos de esta ley, S(f entiende por servicio público el ejercicio de toda ~unción o actividad que tenga por objeto la satisfacción de una necesidad pública, o de Interés social, circunstancias que en cada caso determinará. discrecionalmente el Departamento del Distrito Federal, el que, Ql hacer dicha determinación decidirá si la prestación del servicio queda confiada a la administración o deberá concesionarse: si se presta por medio de un órgano descentralizado o conjuntamente, por el Departamento del Distrito Federal cOn colaboración de los particulares." "Ley de planificación". D. O. F. del :n de diciembre de 1953. 28

• 29

574

ANDRÉS SERRA ROJAS

De acuerdo con la ley, los servicios públicos directos a cargo del Departamento pueden ser: a) Servicios públicos por su naturaleza; y b) Servicios públicos por declaración de la autoridad. Ejemplos del grupo a) son el suministro de agua potable, el drenaje, la planificación y zonificación y otros. Ejemplo del grupo b) es el servicio de estacionamiento (Gaceta del Distrito Federal, 10 de abril de 1960). "La prestación de los servicios públicos en el Distrito Federal corresponde al gobierno de la propia entidad federativa, sin perjuicios de descentralizarla mediante concesión limitada y temporal que se otorgue al efecto." Art. 64. "Para los efectos de esta ley, servicio público es la actividad organizada que se realiza conforme a disposiciones legales o reglamentarias vigentes en el Distrito Federal, con el fin de satisfacer en forma continua, uniforme y regular, necesidades de carácter colectivo. La debida prestación de estos servicios es de interés público." "La declaración de que determinada actividad constituye un servicio público entraña la de que la prestación de dicho servicio es de utilidad pública. En consecuencia, el Ejecutivo Federal podrá .decretar la expropiación, limitación de dominio, servidumbre u ocupación temporal de los bienes que se requieran para la prestación del servicio." Art. 65 de la ley. Se faculta al jefe del Departamento del Distrito Federal: l. Para determinar qué actividad realizada por los particulares en los términos del artículo anterior, debe instituirse como servicio público, previa opinión del consejo consultivo. n. Para crear y organizar los órganos que presten servicios públicos en los casos de nuevas necesidades colectivas de carácter definitivamente persistente. III. Para decidir si un servicio público deba ser prestado por el Departamento del Distrito Federal con la concurrencia de particulares; o bien descentralizarse. Art. 66. Como puede observarse, los servicios públicos directos a cargo del Departamento del Distrito Federal, corresponden a los siguientes grupos: a) Servicios públicos atendidos directamente por el Departamento del Distrito Federal. b) Servicios públicos que el Departamento confía a un órgano descentralizado. Véanse a este respecto las leyes que crean los organismos descentralizados: Abastos, el Metro y Transportes Eléctricos del D. F. c) Servicios públicos concesionados a los particulares. d) Servicios públicos prestados conjuntamente por el Departamento en colaboración con los particulares. Véase el reglamento de mercados, las actividades de los supermercados, estacionamientos, etc.

15.

REGLAMENTACIÓN DE LOS SERVICIOS QUE LOS PARTICULARES PRESTAN AL PÚBLICO, SIN CONSTITUIR SERVICIOS PÚBLICOS

El segundo grupo de reglamentos regulan los servicios que los particulares prestan al público. . El artículo 36 comprende las amplias facultades del Departamento del DistrIto Federal para reglamentar las actividades económicas, cuya reglamentación no sea de la esfera de la autoridad federal, espectáculos públicos, establecimientos de fábricas, comercios y otras. En este segundo grupo de reglamento es frecuente que ellos encuentren serios escollos frente a los textos constitucionales.


575

Para la prestación de estos servicios se requiere licencia, autorización o permiso. La ley establece diversos requisitos de policía y buen gobierno a que deben sujetarse los particulares. Los servicios de referencia están sujetos a reglamentación. Estos servicios se refieren a las siguientes actividades que los particulares prestan al público: Reglamento de construcciones, tintorerías y planchadurías, expendios de pulque, aguamiel y tlachique no embotellado, expendios de bebidas alcohólicas, salones, clubes o casinos de billar o boliche; cafés cantantes, o cabarets y salones de baile; venta y consumo de cerveza en el Distrito Federal, restaurantes, cafés y otros ramos. Con la licencia que otorga el Departamento se cumplen ciertos requisitos con los que se levanta o se remueve un obstáculo o un impedimento legal, y de este modo el particular ejercita un derecho que sólo se restringe por motivos de tranquilidad, seguridad o salubridad pública. Estos servicios, que no son otra cosa que establecimientos comerciales e industriales con propósitos de lucro, satisfacen necesidades que están a disposición del público, pero no obligatorias, ni constituyen, propiamente hablando, un servicio público.

16. EL

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL DISTRITO FEDERAL

Con fecha 17 de marzo de 1971 fue publicada en el Diario Oficial de la Federación la "Ley del Tribunal de lo Contencioso administrativo del Distrito Federal." Como en el Distrito Federal coinciden diversos tribunales de lo contencioso la denominación correcta debiera ser, tribunal de lo contencioso administrativo del Departamento del Distrito Federal. El artículo 69 de la "Ley Orgánica del Departamento del Distrito Federal" (reglamentaría de la Base l~, fracción VI, del artículo 73 de la Constitución) dispone: "La función jurisdiccional en el orden administrativo estará a cargo de un Tribunal de lo contencioso administrativo, dotado de plena autonomía, establecido con fundamento en lo dispuesto por la fracción 1, del artículo 104 de la Constitución y regido por la ley que para el efecto se dicte.. ." El tribunal de lo contencioso administrativo del Distrito Federal está dotado de plena autonomía para dictar sus fallos y es independiente de cualquier autoridad administrativa. Tiene a su cargo, dirimir las controversias de carácter administratho del Departamento del Distrito Federal y los particulares, con excepción de los ~SUntos que forman parte de la competencia del Tribunal Fiscal de la Federación. r endrá la organización y atribuciones que esta ley establece. Artículo 1Q El Tribunal de lo contencioso administrativo funcionará en pleno o en tres salas de tres miembros cada una. Se compondrá de diez magistrados numerarios y de los supernumerarios que lleguen a nombrarse para integrar hasta dos salas más, cuando el servicio lo requiera, a juicio del pleno. Artículo 2.

Artículo 21. Son atribuciones de las salas conocer: "1. De los juicios que se sigan contra actos de las autoridades del Departamento del Distrito Federal que resuelvan un expediente o den fin a una instancia; n. De los juicios que se sigan contra las mismas autoridades, cuando no den

576

ANDRÉS SERRA ROJAS

respuesta dentro de un término de quince días, a las promociones presentadas ante ellas por los paniculares, a menos que las leyes y reglamentos fijen otros plazos o la naturaleza del asunto lo requiera; III. De las quejas por incumplimiento de las sentencias que dicten; IV. Del recurso de reclamación, conforme a lo dispuesto en esta ley; V. De las demás que le señale esta ley." En el Diario Oiicial de la Federación del 29 de diciembre de 1971, se publicó la reforma del artículo 22, fracción IV de la Ley Orgánica del 'Tribunal Fiscal de la Federación. "Las Salas del Tribunal conocerán de los juicios que se inicien en contra de las resoluciones definitivas que se indican a continuación: .. .IV. Las que impongan multas por infracción a las normas administrativas federales y a las disposiciones fiscales del Distrito Federal."

Lo cual quiere decir que las multas por infracciones administrativas del Departamento del Distrito Federal, serán de la competencia del Tribunal de lo contencioso administrativo del Distrito Federal, de las multas fiscales seguirá conociendo el Tribunal Fiscal de la Federación. Respecto del procedimiento la ley establece cauces legales con sencillez y rapidez. "No encontrándose irregularidades en la demanda, o subsanadas éstas, el Presidente de la Sala mandará a emplazar a las demás panes para que contesten dentro del término de diez días. En el mismo acuerdo citará para la audiencia del juicio dentro de un plazo que no excederá de quince días y dictará las demás providencias que procedan con arreglo a esta ley. "El término para contestar correrá a las partes individualmente." "La autoridad demandada y el tercero perjudicado en su contestación se referirán a cada uno de los puntos contenidos en el escrito de demanda, citarán los fundamentos legales que consideren aplicables al caso y ofrecerán las pruebas que estimen pertinentes." Artículo 67. Las sentencias que dicten las Salas del Tribunal no necesitarán formulismo alguno, pero deberán contener: "1. La fijación clara y precisa de los puntos controvertidos, así como el examen y valoración de las pruebas que se hayan rendido; n. Los fundamentos legales en que se apoyen para producir la resolución definitiva; y IlI. Los puntos resolutivos, en los que se expresarán los actos cuya validez se reconozca o cuya nulidad se declare, el plazo que se dé a la autoridad para contestar una petición de acuerdo con la naturaleza del asunto o bien la orden de reponer el procedimiento. Las salas deberán, al pronunciar sentencia, suplir las deficiencias de la demanda, pero en todo caso, se contraerán a los puntos de la litis planteada." Artículo 77.

El recurso de reclamación es procedente contra las providencias o los acuerdos de trámite dictados por el Presidente del Tribunal, por el presidente de cualesquiera de las salas o por los magistrados, así como en los dewás casos señalados por esta ley. Artículo 80. Véase: Vázquez Galván Armando y Garda Silva Agustín. El Tribunal de lo Contencioso administrativo en el D. F.


17.

577

LA LEY DEL DESARROLLO URBANO DEL DISTRITO FEDERAL

En el D. O. F. del 7 de enero de 1976 se publicó la "Ley del desarrollo urbano del Distrito Federal". Esta ley abroga la Ley de Planificación del Departamento del Distrito Federal de 30 de diciembre de 1953. Esta ley tiene por objeto ordenar el desarrollo urbano del Distrito Federal, la conservación y mejoramiento de su territorio, establecer las normas conforme a las que el Departamento del Distrito Federal ejercerá sus atribuciones para determinar los usos, destinos y reservas de tierras, aguas y bosques, y l~ demás que le confiera este Ordenamiento. Para estos fines se declara de utilidad pública e interés social las acciones de planear y ordenar los usos, destinos y reservas de su territorio y el desarrollo urbano del Distrito Federal. El artículo 3 de la Ley señala los fines que se propone, en tanto que el artículo 6 de la misma fija los medios para realizar las funciones que le corresponden, tales como integrar el Plan Director para el desarrollo urbano; determinar los destinos, usos y reservas de tierras y sus construcciones; aplicar las modalidades a la propiedad privada que imponga esta ley y demás disposiciones legales relativas; ejecutar las obras para el desarrollo urbano; celebrar convenios necesarios para el desarrollo urbano con el Gobierno Federal, Entidades Federativas, organismos descentralizados, empresas 'de participación estatal o con particulares; dictar y tomar las medidas necesarias para evitar la especulación excesiva de los terrenos; determinar las medidas económicas y administrativas que considere necesarias en los términos de esta ley y de las demás disposiciones aplicables; participar en la elaboración del Plan Nacional de Desarrollo Urbano y los regionales correspondientes; participar en los procesos de conurbación entre el Distrito Federal y otras Entidades Federativas; Participar con los Gobiernos Estatales vecinos y los Ayuntamientos de los mismos en la elaboración y ejecución del Plan de desarrollo Urbano de las. zonas conurbanas en los términos que establezcan las leyes correspondientes; Promover acciones tendientes a la integración social de los habitantes; Celebrar convenios en materia de acciones e inversiones de desarrollo urbano con el Gobierno Federal; ,Aplicar y hacer cumplir la presente ley y las demás disposiciones que regulen la materia; Inscribir en el Registro del Plan Director y enviar para su inscripción en el Registro PÚblico de la Propiedad y Comercio todas aquellas resoluciones que de acuerdo con la ley lo ameriten; y las demás que le otorguen las disposiciones aplicables. La planeación del desarrollo urbano del territorio estará a cargo del Jefe del Departamento del Distrito Federal. Sus facultades podrán ser delegadas a la Dirección General de Planificación del propio Departamento. Es importante señalar que el plan director para el desarrollo urbano es el conjunto de reglamentos, normas técnicas o disposiciones relativas para ordenar los destinos, usos y reservas del territorio del Distrito Federal y del mejor funcionamiento y organización de sus espacios urbanizados. Este plan 87

578

ANDRÉS SERRA ROJAS

director comprende: un plan general, los planes parciales, el sistema a seguir para evaluar los resultados del plan general, así como de los planes parciales y la incorporación de estos resul tados al proceso de planeación. Para iniciar la aplicación de esta Ley el Departamento ha constituido la Comisión de Operación del Plan Director. Gaceta, 15-H, 1975. Véase además el: "Reglamento interior de la Comisión de Operación Económica del Plan Director, a que se refiere la fracción III del artículo 35 de la Ley del Desarrollo Urbano del Distrito Federal." D. O. F. del 30 de -abril de 1976. Bibliografía sumaria: Castells Manuel. La cuestión urbana. Ed. Siglo XXI. Brian McLoughlin J. Planeamiento Urbano y Control. Inst. de Estudios de Administración local, Madrid, 1975. Le Corbusier. La Ciudad del futuro. Ed. Infinito, t. A. Lefebvre. El Derecho a la Ciudad. Eds. Península, Barc. Lowdon Wingo. Ciudades y Espacio. El tlSO futuro del suelo urbano. Colee. Urbanismo. OIKOS-TAU, Barcelona, 1976. Ramos Girault Mario. Principios de desarrollo urbano moderno y su aplicación a la República Mexicana. Costa Amíc, Instituto de Estudios de Administración Local. Problemas del urbanismo moderno. Madrid, 1967.

CAPíTULO VIII

LA DESCENTRALIZACIóN ADMINISTRATIVA TERRITORIAL 1. La descentralización administrativa territorial o regional.-2. El rnunicipio mexicano.-3. El municipio libre en el Congreso Constituyente de 1917.-4. El municipio en la Constitución de 1917.-5. Los órganos muo nicipales.-6. .La hacienda municipal.-7. Los servicios públicos municipales.-8. La municipalización de los servicios públicos.-9. Las juntas de mejoramiento cívico, moral y material.

1.

LA DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA TERRITORIAL O REGIONAL

La descentralización administrativa regional, llamada por algunos autores descentralización territorial, es una forma de organización administrativa de.scentralizada, que tiene por finalidad la creación de una institución pública, dotada de personalidad jurdica, patrimonio propio y un régimen jurídico establecido por la Constitución en el Art, 115 y reglamentado por sus leyes orgánicas municipales -que expiden las legislaturas de los Estados-e, y que atiende las necesidades locales o específicas de una circunscripción territoriaz.t . La descentralización .administrativa, dice Maurice Hauriou, que constituye el contrapeso de la centralización, es un movimiento de origen nacional y constitucional que tiende a restituir a la nación los órganos de la administración local y de las administraciones especiales; para hacer esto, deja subsistir Un control del gobierno central del Estado, y tiende a la creación de centros de administración pública autónomos donde el nombramiento de los agentes proviene del cuerpo electoral de la circunscripción y donde estos agentes forman agencias colectivas o asambleas participantes en el Poder Ejecutivo. De este modo la autonomía de las administraciones descentralizadas está asegurada por dos medios, el nombramiento de los agentes por elección y su agrupación en agencias colectivas que son asambleas participantes en el poder ejecutivo." 2 1

2

Buttgenbach. Ob, cit., 1954, pág. 86. Andrés Serra Rojas. Cuadro general de 14 administracién pública mexicana, 1959.

579

580

ANDRÉS SERRA ROJAS

La descentralización por región es una forma mixta, administrativa y política, que organiza una entidad autónoma, hasta un cierto límite de ciertas necesidades citadinas y municipales, bajo un régimen jurídico especial que implica los siguientes elementos: a) Un núcleo de población agrupado en familias; b) Una porción determinada del territorio nacional; e) Determinadas necesidades colectivas -citadinas o municipales-e, relacionadas principalmente con el gobierno de la ciudad y del territorio que comprende, con exclusión de los servicios federales y de la entidad federativa. La forma más característica de la descentralización regional en el derecho constitucional y administrativo mexicano, es el municipio. Es conveniente insistir en que la única forma de descentralización administrativa regional o territorial que existe en México es el municipio, que tiene como órgano ejecutivo al presidente municipal o alcalde. Esta forma por sus propios elementos constitucionales también coincide con la descentralización política por región, dados los términos del Art. 115 constitucional que establece el municipio como base de la división territorial de los Estados y porque además se refiere a facultades propias de las mismas entidades federativas. El municipio mexicano es una institución política en proceso de transformación. En otros países la descentralización administrativa por región puede difer~n ciarse de otras formas políticas y administrativas, como en el caso de Franela.

2. EL

MUNICIPIO MEXICANO

El establecimiento del municipio en la Nueva España y su desarrollo durante el México independiente, hasta las formas municipales modernas, alude a uno de los problemas más importantes de nuestra vida institucional" "De todos los organismos infra-estatales, es el municipio el más interesante, dice Carcía Oviedo. Constituye una comunidad de personas -preferentemente de familias- situadas en un mismo territorio, para la satisfacción de las necesidades originadas por las relaciones de vecindad." Por su parte Manuel Ulloa Ortiz define el municipio en estos términos: El municipio es una reunión natural de familias dentro de una porción g-eográfica determinada, para satisfacer adecuadamente el conjunto de necesi~~ des que tocan, por la periferia, la esfera de la vida doméstica que sin partiCIpar por ello de la intimidad del hogar son, sin embargo, una prolongación de este mismo lugar." 4 .J. Jesús Castorena, en su obra El problema municipal 3 Gabino Fraga. Conferencias sustentadas del 4 al 6 de marzo de 1959. Escuela de Ciencias Políticas y Administrativas. UNAM. . 4 Decreto del 23 de mayo de 1812 para la formación de los Ayuntamientos ConstItucionales. Dublán. T. J, pág. 380. Periódico La Nación, 4 de julio de 1942. Decreto del 23 de junio de 1813. Instrucción para el gobierno económico polltico de las provincias. Dublán. T. J, pág. 413.

581


mexicano, 1926, dice que "nuestros municipios son pobres, no tanto por las causas que comúnmente se señalan (heterogeneidad de población, crecida proporción de indios, etc.), sino que son pobres porque jamás se les ha considerado como un poder social:" 5 3. EL

MUNICIPIO LIBRE EN EL CONGRESO CONSTITUYENTE DE

1917

La Constitución de 1857 no incluyó la organización municipal en el marco de la Constitución, por estimar que con ella se violaba la soberanía de los Estados, dejando a las legislaturas locales legislaran sobre tan importante tema. El gobierno del señor presidente Díaz olvidó la organización municipal en la realidad de la vida política mexicana, y fortaleció las jefaturas políticas. Estos funcionarios -jefes políticos-, eran designados directamente desde el centro hasta las más lejanas provincias. La Revolución de 1910 mantuvo entre sus postulados el ideal del municipio libre. Los Planes de San Luis y de Guadalupe exaltaron al municipio libre como base de nuestra organización política," El proyecto de Constitución de 1916 remitido al Congreso constituyente reconoce la organización del municipio Iíbre.? El señor Carranza en su discurso inaugural exaltó las ventajas de la organización municipal, como uno de los postulados de la Revolución de 1910, estimando que su desarrollo sería una magnífica contribución a la vida política nacional. Turnada la reforma a la segunda Comisión de Constitución, ésta desde luego expresó: "La diferencia más importante y, por tanto, la gran novedad respecto de la Constitución de 1857, es la relativa al establecimiento del municipio libre como futura base de la administración política y municipal de los Estados y, por ende, del país." ~

Esta comisión presentó su dictamen que desde luego analiza el tema más difícil de la organización municipal, como es su problema económico. "Te5 Al comentar esta afirmación, Gilberto Loyo, ob, cit., pág. 290, expresa: "Nosotros no aceptamos el excesivo valor que se ha dado a la llamada heterogeneidad racial de la población y menos aun aceptamos la alta proporción de indios como factor de la pobreza de los municipios. La palabra indio tiene un significado cultural, no racial. Para nosotros el bajo nivel cultural de los indios es factor primario; pero señalamos también como factor primario, la escasez cuantitativa de la población de los municipios. la cual alcanza en muchos casos cifras increíblemente bajas." 6 "Una de las grandes conquistas que no s610 dard libertad polieica a la vid4 municipal, sino que también le dard independencia econ6mica, supuesto que tendrá fondos y re~ursos propios para la atención de todas sus necesidades, sustrayéndose así de la voracidad l?saciable que de ordinario han demostrado los gobernadores." Mensaje de Don Venustíauo Carranza al entregar el proyecto de constitución. Diario de los Deberes. Tomo 1,

pág. 266. 7

8

Diario de los Debates del Congreso constituyente. Tomo 1, pág. 266. Diario de los Debates. Tomo 11, pág. 504.

582

ANDRÉS SERRA ROJAS

niendo en cuenta que los municipios salen a la vida después de un largo período de olvido de nuestras instituciones, y que la debilidad de sus primeros años los haga víctimas de ataques de autoridades más poderosas, la comisión ha estimado que deben ser protegidos por medio de disposiciones constitucionales y garantizarles su hacienda, condición sine qua non de vida y su independencia, condición de su eficacia." 9 Y para lograr este propósito emprendía una reforma de fondo de la organización municipal que, por causas diversas, sufrió muchos quebrantos en el constituyente. La comisión insistía en estas cuestiones: el municipio sería administrado por un ayuntamiento de elección popular directa sin ninguna autoridad intermedia para con el gobierno del Estado; cada localidad tendría su hacienda recaudando todos los impuestos y entregando la parte correspondiente, fijada por la legislatura local, al gobierno del Estado para sus gastos, pudiendo los gobernadores nombrar inspectores para vigilar las cuentas y recibir las cantidades respectivas, decidiendo los conflictos que llegaren a suscitarse en esta materia, por la Suprema Corte de Justicia de la Nación; por último, la personalidad jurídica del municipio se aceptaba en forma terminante, como una entidad de derecho público. "Los municipios tendrán el libre manejo de su hacienda, y ésta se formará de lo siguiente: 1 l' Ingresos causados con motivo de servicios públicos, que tiendan a satisfacer una necesidad general de los habitantes de la circunscripción respectiva; 21' Una suma que el Estado reintegrará al municipio, y que no será inferior al diez por ciento del total de lo que el Estado recaude para sí por todos los ramos de la riqueza privada de la municipalidad de que se trate; 31' Los ingresos que el Estado asigne al municipio para que cubra todos los gastos de aquellos servicios, que por la nueva organización municipal, pasen a ser del resorte del ayuntamiento y no sean los establecidos en la base primera de este inciso. Estos ingresos deberán ser bastantes a cubrir convenientemente todos los gastos de dichos servicios. Si con motivo de los derechos que concede a los municipios este artículo, sugiere algún conflicto entre un municipio y el poder ejecutivo del Estado, conocerá de dicho conflicto la legislatura respectiva, quien oirá al ayuntamiento en cuestión, pudiendo éste enviar hasta dos representantes para que concurran a las sesiones de las legislaturas en que el asunto se trate, teniendo voz informativa y no voto. Si el conflicto fuera entre la legislatura y el municipio, conocerá de él el Tribunal Superior del Estado, en la forma que establece el párrafo anterior. En todo caso, los procedimientos serán rápidos a fin de que el conflicto sea resuelto a la mayor brevedad." 10

El voto particular de los constituyentes Jara y Medína, presentaba estoS aspectos del problema: "JI. Los municipios administrarán libremente su hacienda, la cual se formará de las contribuciones municipales necesarias para atender sus diversos ramos, y del tanto que asigne el Estado a cada municipiO. Todas las controversias que se susciten entre los poderes de un Estado y el 9

10

Diario de los Debates. Tomo 11, pág. 504. Diario de los Debates. Tomo 11, pág. 771.


583

munlClplO serán resueltas por el Tribunal Superior de cada Estado en los términos que disponga la ley respectiva." 11 Aludiendo a los problemas planteados, un grupo de constituyentes propuso: "Los municipios administrarán libremente su hacienda, la cual se formará de las contribuciones que señalen las legislaturas de los Estados, y que en todo caso, serán las suficientes para atender a sus necesidades." l~ Esta propuesta fue aceptada por mayoría de votos, pero dejaban en pie la grave cuestión de la autonomía económica de los municipios, que aún sigue siendo objeto de enconados debates. Recientemente se ha propuesto la expedición de una ley federal que reglamente esta fracción del artículo 115 de la Constitución, pero hace pensar que sería una ley inconstitucional, porque es materia reservada a la competencia de las legislaturas locales. Los problemas relativos a la autonomía municipal tenían el consensus del constituyente, mas no así los problemas económicos o hacendarios del municipio. Es interesante observar la visión tanto de la comisión como de algunos constituyentes, pensando que sin libertad económica, el municipio no progresaría. "Seamos consecuentes con nuestras ideas, no demos libertad por una parte y la restrinjamos por la otra; no demos libertad política y restrinjamos hasta lo último la libertad económica, porque entonces la primera no podrá ser efectiva, quedando simplemente consignada en nuestra Carta Magna como un bello capítulo y no se llevará a la práctica. El municipio libre debe tener su hacienda propia, porque desde el momento en que el municipio en hacienda tenga un tutor, sea el Estado, la Federación, desde ese momento el municipio deja de subsistir."

Pero la mayoría del constituyente seguía pensando que la nueva organización hacendaria que se proponía constituía una invasión a la soberanía local, que inevitablemente conduciría al despilfarro y a la anarquía. La intervención de la Suprema Corte se juzgaba contraria al sistema federal. La comisión retiró su dictamen, presentando dos de sus miembros un nuevo dictamen en otros términos.P

4. EL

MUNICIPIO EN LA CONSTITUCIÓN DE

1917

. El constituyente de Querétaro que elaboró la Constitución de 1917, conSIgnó como una institución fundamental la del municipio libre. No puede olvidarse que uno de los anhelos de la Revolución fue el establecimiento del régimen municipal, postulado en los planes de San Luis y de Guadalupe. La Constitución hace referencia al municipio en diversos preceptos, que configuran el régimen municipal. El precepto básico que da fisonomía a la organización municipal es el artículo 115 constitucional. 11 12 13

Diario de los Debates. Tomo 11, pág. 771. Diario de los Debates. Tomo H, pág. 821. Diario de los Debates. Tomo n, págs. 637, 647.

584

ANDRÉS SERRA ROJAS

Este precepto ha sufrido diversas reformas importantes en las siguientes fechas: 20 de agosto de

29 de abril de 8 de enero de

12 de febrero de 17 de octubre de 6 de febrero de

1928 1933 1943 1947 1953 1976 D. O. F.

El texto actual del artículo 115 de la Constitución en su parte relativa a la organización municipal dispone: "Los Estados adoptarán, para su régimen interior, la forma de Gobierno republicano, representativo, popular, teniendo como base de su división territorial y de su organización política y administrativa, el municipio libre, conforme a las bases siguientes: "1. Cada municipio será administrado por un ayuntamiento de elección popular directa y no habrá ninguna autoridad intermedia entre éste y el gobierno del Estado." "Los presidentes municipales, regidores y síndicos de los ayuntamientos, electoS para el período inmediato popularmente por elección directa, no podrán ser reelectos. Las personas que por elección indirecta o por nombramiento o designación de alguna autoridad, desempeñen las funciones propias de esos cargos, cualquiera que sea la denominación que se les dé, no podrán ser electas para el período inmediato. Todos los funcionarios antes mencionados, cuando tengan el carácter de propietarios no podrán ser electos para el período inmediato con el carácter de suplentes, pero los que tengan el carácter de suplentes, sí podrán ser electos para el período inmediato como propietarios, a menos que haya estado en ejercicio." "JI. Los municipios administrarán libremente su hacienda, la cual se formará de contribuciones que señalen las legislaturas de los Estados y que, en todo caso, serán las suficientes para atender a las necesidades municipales" y "JII. Los municipios serán investidos de personalidad jurídica para todos los efectos legales." "El Ejecutivo Federal y los gobernadores de los Estados tendrán el mando de '~ fuerza pública en los municipios donde residieren habitual o transitoriamente. Véase más adelante la reforma constitucional a las fracciones IV y V del artículo 115 constitucional.

5. Los

ÓRGANOS MUNICIPALES

Los órganos del municipio son los siguientes: a) El Ayuntamiento Un organismo con facultades de decisión y de consulta, de elección popular directa.


585

Se integra con el presidente municipal, los regidores, los síndicos y órganos consultivos. b) El presidente municipal o alcalde

Como indicamos, el presidente municipal es de elección directa y constituye el órgano ejecutivo por medio del cual se cumplen las determinaciones del ayuntamiento.

e) Los regidores y los síndicos Son órganos que auxilian al presidente municipal en el desempeño de sus funciones. La distribución de tareas se hace por ramos imperando una división del trabajo de acuerdo con la importancia del municipio. d) Órganos consultivos

Las leyes municipales pueden establecer órganos consultivos que auxilien al ayuntamiento en el desempeño de sus labores. Así tenemos comités de planificación, de auxilios y otros análogos.

e) Órganos de colaboración Sin interferir con sus funciones, los municipios pueden auxiliarse para la realización de sus fines sociales, de la acción privada. Las juntas de mejoramiento cívico, moral y material, quedan incluidas en esta categoría de actividades, pero no como organismos públicos que limiten la autonomía municipal, Es un absurdo llamar a estas juntas "ayuntamientos federales". Si el municipio no llena con efectividad sus funciones, el camino lógico es dotarlo de los elementos que le hacen falta, o crearle problemas inútiles.t! Lo mismo puede decirse de las Juntas Federales de Mejoras materiales. 6. LA

HACIENDA MUNICIPAL

El artículo 27, párrafo sexto, fracción VI de la Constitución, dispone en su parte relativa: Los Estados, el Distrito Federal, lo mismo que los Municipios, de toda /,¡ República, tendrán plena capacidad para adquirir y poseer todos los bienes ra{-

ces necesarios para los servicios públicos. La fracción 11, del artículo 115 constitucional expresa: "Los municipios administrarán libremente su hacienda, la cual se formará de las 14 "Ley de cooperación para dotación de agua potable a los Municipios," D. O. F. del 29 de diciembre de 1956. "Art. lQ El Gobierno Federal cooperará con las autoridades locales a la realización de las obras de agua potable mediante inversiones no recuperables equivalentes a la mitad de su costo en las localidades con menos de 30,000 habitantes y a un tercio en las de 30,000 o más. Las inversiones de que se trata se harán con criterio selectivo de acuerdo con las normas generales que establezca el reglamento de la ley," Ley derogada.

586

ANDRÉS SERRA ROJAS

contribuciones que señalen las legislaturas de los Estados, y que en todo caso, serán las suficientes para atender a las necesidades municipales." La fracción XXIX, del artículo 73, faculta al Congreso para establecer las contribuciones sobre las materias a las que alude, ordenando además, que "Tas entidades federativas participarán en el rendimiento de estas contribuciones especiales en la proporción que la ley secundaria federal determine. Las legislaturas locales fijarán el porcentaje correspondiente a los municipios, en sus ingresos por concepto del impuesto sobre energía eléctrica." Los problemas de los municipios son principalmente de índole política yeconómica. El problema político se resume en la constante e indebida intromisión de las autoridades locales en la integración y funcionamiento del municipio. El problema económico se finca en que los gobiernos locales reducen considerablemente los ingresos de los municipios. "Los impuestos municipales decretados por los ayuntamientos y no por las legislaturas no tienen el carácter de leyes, y hacerlos efectivos importa una violación constitucional." Sem. Jud. de la Fed. Tomo LXXVI, l~ parte, vol.' u, pág. SOL Apéndice.

7. Los

SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES

Tarea difícil es la de determinar cuáles son los servicios públicos que tienen el carácter municipal. Un problema complejo de la organización municipal es la determinación de la competencia entre la entidad federativa y el municipio, sobre todo por sus implicaciones fiscales. Por exclusión podría decirse que todo aquello que no tiene a su cargo el gobierno federal, o los gobiernos de las entidades locales, queda en el campo de la acción municipal. Esta manera 'de pensar deja en pie la detenninación de ese problema. Dos consideraciones debemos presentar: La primera, un municipio se integra normalmente con la ciudad-cabecera o núcleo de población más importante y con una extensión territorial limitada, que comprende ciudades, pueblos, rancherías, condueñazgos, haciendas, en unas cuantas palabras, núcleos de población dispersos, en las formas más variadas. La dirección de estadística ha hecho una clasificación de esta población que integra los municipios y que nos presenta uno de los problemas más graves de la vida nacionaJ.15 De aquí se deduce que hay servicios municipales citadinos y los demás servicios municipales, con exclusión de los anteriores. Los servicios públicos de saneamiento, agua potable, jardines, alumbrado, cementerios, mercados, se circunscriben a la ciudad y son servicios citadinos. En algunas ocasiones rebasan el marco de una ciudad, por ejemplo, el servicio público de policía, que debe abarcar todo el municipio. En algunas entidades federativas la policía del municipio se circunscribe a la ciudad o pueblos, y la policía del Estado, atiende la seguridad del campo. 15

Gilberto Loyo. La poUtica demogrdfica de México, 1935. Tip. Turanzas, pág. 284·


587

Los caminos de corta extensión, calzadas y otros servicios de comunicación, son servicios. generales del municipio, aunque éste se halle incapacitado para asumir esta responsabilidad. Lógicamente a esto se refiere la expresión intereses locales del municipio. La segunda consideración se refiere a que hay numerosas necesidades por satisfacer que no constituyen servicios públicos, ya sea porque no están organizados y atendidos en esa forma, o porque el municipio no se proponga su atención con vista a sus escasos elementos. En ese caso los servicios están en manos de los particulares, que como es lógico lo atienden deficiente y circunstancialmente.

8.

LA MUNICIPALIZACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

Municipalizar un servicio es el acto por el cual el municipio legalmente se hace cargo de un servicio público municipal.w Desde luego la municipalización debe operarse en servicios que son de la exclusiva competencia del municipio. A propósito de la municipalización de los servicios, nos dice Royo Villanova: "Los mUlllC1plOs podrán explotar directamente servICIOS de naturaleza mercantil, industrial, extractiva, forestal o agrícola que sean de primera necesidad o utilidad pública y se presten dentro del territorio municipal, en beneficio de sus habitantes. La municipalización de servicios podrá hacerse sin monopolio y con monopolio. Podrán municipalizarse sin monopolio los establecimientos de suministros de artículos alimenticios o de primera necesidad, como hornos, tablas, pana· derías y otros similares; las viviendas, los pósitos, las instituciones de crédito y ahorro; los espectáculos públicos y otros análogos. Podrá municipalizarse una farmacia en municipios de población superior a diez mil habitantes y otra por cada cien mil o fracción en los que excedan de esta cifra de población. Se podrán facilitar medicamentos en estas farmacias municipales solamente a los inscritos en padrones de Beneficencia. Podrán municipalizarse con monopolio los servicios de abastecimiento de agua, electricidad, gas, recogida y aprovechamiento de basuras, alcantarillado, lonjas, mercados, mataderos, cámaras frigoríficas" pompas fúnebres, y los de autobuses, tranvías, trolebuses, ferrocarriles y demás medios de transporte dentro del límite municipal, así como el servicio de estaciones de autobuses,"

De acuerdo con el régimen legal de los Estados -Constitución local y legislación ordinaria- corresponde a las legislaturas locales de los Estados expresar cuáles son los servicios municipales que debe atender el municipio. La leyes propiamente una ley orgánica y de funcionamiento de servicios públicos municipales. 16 Antonio Royo VilIanova. Elementos de derecho administrativo. 23 ed, Lib. Santarén. Valladolid, 1952, 1-283.

588

ANDRÉS SERRA ROJAS

Llama la atención el poderoso estímulo de la jurisprudencia francesa, favorable a los servicios públicos comunales. Waline.!" cita esas ejecutorias, que establecen las reglas siguientes: a) El servicio público creado con un fin financiero es siempre ilegal; b) Es necesario que el servicio responda a una necesidad de la población; e) Que no se interese por él la iniciativa privada; d) Se trata de un servicio que luche contra la carestía de la vida; e) Se trata de luchar contra la crisis de alojamiento; t) Debe comprender la higiene municipal; g) Ella admite igualmente la legalidad de las operaciones accesorias comerciales de un servicio público legal. La noción de servicio público en Francia es jurisprudencial.

9.

LAS JUNTAS DE MEJORAMIENTO cíVICO, MORAL Y MATERIAL

Las juntas de mejoramiento cívico, moral y material son organismos privados, que se crearon para el auxilio de los municipios, cooperando con éstos en la atención de los servicios públicos municipales.w Estos organismos no tienen el ejercicio de ninguno de los fines del municipio, porque en este caso serían contradictorios con el artículo 115 de la Constitución Y constituirían una amenaza para el mantenimiento del municipio libre. Sus actividades, por lo tanto, no pueden interferir, limitar y sustituir en ninguna forma las facultades de los ayuntamientos. Las juntas deben colaborar en los municipios para fomentar la colaboración económica de los particulares y la ayuda oficial y obtenerse una mejoría en la atención de los servicios públícos.w La Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, artículo 27, fracción VII, se alude a las juntas en estos términos. "VII. Conducir las relaciones del Poder Ejecutivo con los otros poderes de la Unión, con los gobiernos de los Estados y con las autoridades municipales; ante estos dos últimos, impulsar y orientar la creación y el funcionamiento de .las Juntas de mejoramiento moral, cívico y material."

10.

,

LA REFORMA CONSTITUCIONAL A LOS ARTS. Y

73

FRACCIÓN

115, 27

PÁRRAFO TERCERO

XXIX-C

En el D. O. F. del 6 de febrero de 1976 fue publicada la reforma constitucional al artículo 115 fracciones IV y V: I a III . IV. Los Estados y Municipios en el ámbito de sus competencias, expe· dirán las leyes, reglamentos y disposiciones administrativas que sean necesaMarcelWaline. Traite de droit administratii. 5:;1 ed. París. Sírey, 1950. Estos organismos fueron creados más por razones de carácter político que ~o~ .razones técnicas. En ningún caso deben invadir las funciones propias de los muntCI.PIOS' limitando su actuación a colaborar con el municipio, sin ejercicio efectivo de funCIones públicas, porque implicaría una invasión a la soberanía local y un certero ataque a la 19 Las juntas de mejoramiento moral, cívico, y material, origen y disposiciones legales que regulan su organización y funcionamiento. Secretaría de Gobernación, 1958. 1 v, 263 págs. 17

18


580

rias para cumplir con los fines señalados en el párrafo III del artículo 27 de esta Constitución en lo que se refiere a los centros urbanos y de acuerdo con la Ley Federal de la materia. V. Cuando dos o más centros urbanos situados en territorios municipales de dos o más Entidades Federales formen o tiendan a formar una continuidad geográfica, la Federación, las Entidades Federativas y los M unicipios respectivos, en el ámbito de sus competencias, planearan y regularan de manera conjunta y coordinada el desarrollo de dichos centros con apeg-o a la Ley Federal de la materia." El artículo 27 constitucional párrafo tercero fue reformado en estos términos: "La Nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público, así como el de regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiación, con objeto de hacer una distribución equitativa de la riqueza pública, cuidar de su conservación; lograr el desarrollo equilibrado del país y el mejoramiento de las condiciones de vida de la población rural y urbana. En consecuencia, se dictarán las medidas necesarias para ordenar los asentamientos humanos y establecer adecuadas provisiones, usos, reservas y destinos de tierras, aguas y bosques, a efecto de ejecutar obras públicas y de planear y regular la fundación, conservación, mejoramiento y crecimiento de los centros de población; para el fraccionamiento de los latifundios, para disponer, en los términos de la ley reglamentaria, la organización y explotación colectiva de los ejidos y comunidades, para el desarrollo de la pequeña propiedad agrícola en explotación; para la creación de nuevos centros de población agrícola con tierras yaguas que les sean indispensables; para el fomento ele la agricultura y para evitar la destrucción de los elementos naturales y los daños que la propiedad pueda sufrir en perjuicio de la sociedad. Los núcleos de población que ~rezcan de tierras yaguas o no las tengan en cantidad suficiente para las necesIdades de su población; tendrán derecho a que se les dote de ellas, tomándolas de las propiedades inmediatas, respetando siempre la pequeña propiedad agrícola en explotación." La reforma al artículo 73 fracción XXIX-C, de la Constitución señala entre las faeu~tades del Congreso: "Para expedir las leyes que establezcan la concurrencia del ~ol)Ierno Federal, de los Estados y de los Municipios, en el ámbito de sus respectivas competencias, en materia de asentamientos humanos, con objeto de cumplir los fines previstos en el párrafo tercero del artículo 27 de esta Constitución." " En cumplimiento de estas disposiciones el Congreso de la Unión, aprobó la Ley General de Asentamientos humanos". Ley que viene a sentar un precedente de Importancia en esta materia. Albi Fernando. La crisis del municipalismo. lEAL, 1966. Aylwin A. Arturo y otros. Análisis crítico del régimen municipal y proposiciones fJa.ra una nueva legislación. Chile. B~e~sa Rafael. Principios de régimen municipal. Ab. Perrot, Direc. Gral. de EstadIstica. División Municipal de las Entidades Federativas. México, D. F. Lorer de Mola Rafael. Problemática del Municipio sin recursos. M. Porrúa, 1976. Ochoa Campos Moisés. La reforma municipal. Ed. Porrúa, S. A. Pallarés Moreno Manuel. Ayudas estatales a los municipios. De Rovira Mola Alberto. La hacienda municipal y sus problemas. lEAL, Madrid.

588

ANDRÉS SERRA ROJAS

Llama la atención el poderoso estímulo de la jurisprudencia francesa, favorable a los servicios públicos comunales. Waline.t" cita esas ejecutorias, que establecen las reglas siguientes: a) El servicio público creado con un fin financiero es siempre ilegal; b) Es necesario que el servicio responda a una necesidad de la población; e) Que no se interese por él la iniciativa privada; d) Se trata de un servicio que luche contra la carestía de la vida; e) Se trata de luchar contra la crisis de alojamiento; f) Debe comprender la higiene municipal; g) Ella admite igualmente la legalidad de las operaciones accesorias comerciales de un servicio público legal. La noción de servicio público en Francia es jurisprudencial. 9.

LAS JUNTAS DE MEJORAMIENTO CÍVICO, MORAL Y MATERIAL

Las juntas de mejoramiento cívico, moral y material son organismos privados, que se crearon para el auxilio de los municipios, cooperando con éstos en la atención de los servicios públicos municipales.te Estos organismos no tienen el ejercicio de ninguno de los fines del municipio, porque en este caso serian contradictorios con el articulo 115 de la Constitución y constituirían una amenaza para el mantenimiento del municipio libre. Sus actividades, por lo tanto, no pueden interferir, limitar y sustituir en ninguna forma las facultades de los ayuntamientos. Las juntas deben colaborar en los municipios para fomentar la colaboración económica de los particulares y la ayuda oficial y obtenerse una mejoría en la atención de los servicios públicos.w La Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, articulo 27, fracción VII, se alude a las juntas en estos términos. "VII. Conducir las relaciones del Poder Ejecutivo con los otros poderes de la Unión, con los gobiernos de los Estados y con las autoridades municipales; ante estos dos últimos, impulsar y orientar la creación y el funcionamiento de .las Juntas de mejoramiento moral, cívico y material."

10.

LA REFORMA CONSTITUcIONAL A LOS ARTS. Y

73

FRACCIÓN

115, 27

PÁRRAFO TERCERO

XXIX-e

En el D. O. F. del 6 de febrero de 1976 fue publicada la reforma constitucional al artículo 115 fracciones IV y V: . 1 a IlI IV. Los Estados y Municipios en el ámbito de sus competencias, expedirán las leyes, reglamentos y disposiciones administrativas que sean necesaMarcel Waline. Traité de droit administratij. 5~ ed. París. Sirey, 1950. Estos organismos fueron creados más por razones de carácter político que por razones técnicas. En ningún caso deben invadir las funciones propias de los municipios, limitando su actuación a colaborar con el municipio, sin ejercicio efectivo de funciones públicas, porque implicaría una invasión a la soberanía local y un certero ataque a la 19 Las juntas de mejoramiento moral, ctuico, y material, origen y disposiciones legales que regulan su organización y funcionamiento. Secretaría de Gobernación, 1958. 1 v, 263 págs. 17

lB


580

rias para cumplir con los fines señalados en el párrafo III del artículo 27 de esta Constitución en lo que se refiere a los centros urbanos y de acuerdo con la Ley Federal de la materia. V. Cuando dos o más centros urbanos situados en territorios municipales de dos o más Entidades Federales formen o tiendan a formar una continuidad geográfica, la Federación, las Entidades Federativas y los M unicipios respectivos, en el ámbito de sus competencias, planearan y regularan de manera conjunta y coordinada el desarrollo de dichos centros con apego a la Ley Federal de la materia." El artículo 27 constitucional párrafo tercero fue reformado en estos términos: "La Nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público, así como el de regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiación, con objeto de hacer una distribución equitativa de la riqueza pública, cuidar de su conservación, lograr el desarrollo equilibrado del país y el mejoramiento de las condiciones de vida de la población rural y urbana. En consecuencia, se dictarán las medidas necesarias para ordenar los asentamientos humanos y establecer adecuadas provisiones, usos, reservas y destinos de tierras, aguas y bosques, a efecto de ejecutar obras públicas y de planear y regular la fundación, conservación, mejoramiento y crecimiento de los centros de población; para el fraccionamiento de los latifundios, para disponer, en los términos de la ley reglamentaria, la organización y explotación colectiva de los ejidos y comunidades, para el desarrollo de la pequeña propiedad agrícola en explotación; para la creación de nuevos centros de población agrícola con tierras yaguas que les sean indispensables; para el fomento de la agricultura y para evitar la destrucción de los elementos naturales y los daños que la propiedad pueda sufrir en perjuicio de la sociedad. Los núcleos de población que carezcan de tierras yaguas o no las tengan en cantidad suficiente para las necesidades de su población; tendrán derecho a que se les dote de ellas, tomándolas de las propiedades inmediatas, respetando siempre la pequeña propiedad agrícola en explotación." La reforma al artículo 73 fracción XXIX-C, de la Constitución señala entre las facultades del Congreso: "Para expedir las leyes que establezcan la concurrencia del Gobierno Federal, de los Estados y de los Municipios, en el ámbito de sus respectivas competencias, en materia de asentamientos humanos, con objeto de cumplir los fines previstos en el párrafo tercero del artículo 27 de esta Constitución." En cumplimiento de estas disposiciones el Congreso de la Unión, aprobó la "Ley Generai de Asentamientos humanos". Ley que viene a sentar un precedente de importancia en esta materia. Albi Fernando. La crisis del municipalismo. IEAL, 1966. Aylwin A. Arturo y otros. Análisis crítico del régimen municipal y proposiciones para una nueva legislación. Chile. Bielsa Rafael. Principios de régimen municipal. Ab. Perrot. Direc. Gral. de Estadística. División Municipal de las Entidades Federativas. México, D. F. Loret de Mola Rafael. Problemática del Municipio sin recursos. M. Porrúa, 1976. Ochoa Campos Moisés. La reforma municipal. Ed. Porrúa, S. A. Pallarés Moreno Manuel. Ayudas estatales a los municipios. De Rovira Mola Alberto. La hacienda municipal y sus problemas. lEAL, Madrid.

TíTULO SÉPTIMO

LA ADMINISTRACIÓN PúBLICA PARAESTATAL CAPíTULO 1

LA DESCENTRALIZACIóN ADMINISTRATIVA POR SERVICIO, FUNCIONAL O INSTITUCIONAL I. La Administración Pública Paraestatal.-2. Las instituciones descentralizadas realizan fines del Estado.-3. Las formas de la descentralización administrativa en general.-4. La creación de las instituciones descentralizadas por servicio.-5. La creación de las instituciones descentralizadas en otros países.-6. Concepto de descentralización administrativa por servicio.-7. Elementos de la descentralización administrativa por servicio.-S. Criterio legal de la descentralización administrativa por servicio. 9. Relaciones y diferencias entre instituciones administrativas centralizadas y las descentralizadas.-lO. Constitucionalidad de las instituciones descentralizadas por servicio.-ll. Organismos administrativos descentralizados por servicio sujetos a control del gobierno federal.-12. La acción del poder central sobre las instituciones descentralizadas por servicio. 13. órganos del Ejecutivo Federal que ejercen el control de los organismos paraestatales.-14. Agrupaciones de entidades de la administración Pública Paraestatal por sectores definidos.-15. Obligaciones de los organismos descentralizados.-16. Responsabilidades de los funcionarios de los organismos descentralizados.-17. Ventajas e inconvenientes del régimen de la descentralización administrativa.

1.

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA PARAESTATAL

La Administración Pública Paraestatal está integrada por el conjunto de Instituciones, Organismos, Empresas de Economfa Mixta, Patrimonios PÚblicos, que por disposición de la ley, colaboran en la realización de los fines del Estado, sin formar parte de la Administración Pública Centralizada, con la cual mantienen estrictas relaciones de control y vigilancia a cargo de aquélla, y divididas en sectores para tal efecto. Estos conceptos están contenidos en el articulo 39 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal que ordena: 591

592

ANDRÉS SERRA ROJAS

"El Poder Ejecutivo de la Unión se auxiliará en los términos de las disposiciones legales correspondientes, de las siguientes entidades de la administración pública

paraestatal: I. Organismos descentralizados;

n. Empresas de participación estatal, instituciones nacionales de crédito. organizaciones auxiliares de crédito e instituciones nacionales de seguros y de fianzas, y IIl. Fideicomisos." Estas entidades se regulan por sus leyes específicas y por los artículos '15 a 54 de la Ley orgánica mencionada, a los cuales haremos referencia más adelante. 2.

LAS INSTlTUClONES DESCENTRALIZADAS REALIZAN FINES DEL ESTADO

La descentralización administrativa, como jorma de la Administración pública indi-recta, es un modo de organización mediante el cual se integran legalmente personasjurfdicas o entes de Derecho Público no territoriales, para administrar los negocios de su estricta competencia y realizar Iines específicos del Estado, sin desligarse de la orientación gubernamental, ni de la unidad financiera del mismo. La creación de estos entes obedece a razones jurídicas y políticas y no de carácter sociológico." El Estado en sus relaciones con el organismo descentralizado procura asegurarles su autonomía orgánica y su autonoma financiera, dándoles los elementos necesarios para su desenvolvimiento y los controles para mantener la unidad y eficacia de su desarrollo, sobre la base de la constitución de un patrimonio -con bienes de la Federación-e, para la prestación de un servicio público o la realización de otros fines de interés general. El organismo descentralizado relaja los vínculos de la centralización administrativa al mismo tiempo que le transfiere una competencia limitada para mantener su autonomía. A estas entidades se les ha llamado por la doctrina instituciones periféricas, auto-administración indirecta o paraestatales, ya que 1 "Descentralizar, es retirar los poderes de la autoridad central _para transferirlos a una autoridad de competencia menos general: sea de competencia territorial menos amplia (autoridad local), sea de competencia cspecialíazda por su objeto." M. Waline. 017. cit., Sirey 1963, 9'-' ed. pág. 299. "La palabra es, por si misma, mucho menos explícita que aquellas que designan, en el extranjero. la misma tendencia (selbstuertualtung, del derecho alemán, palabra a palabra: poder de administrarse por si mismo, local gobernment anglo-sajón); ella señala solamente una tendencia a separarse del poder del centro. Es necesario por consiguiente pre_ cisar su sentido. Jean Rivero. Ob, cit., 2'" cd. 1962. Dalloz, pág. 273. "Un régimen puede, en fin, ser descentralizado: diversos servicios son administrados por órganos autónomos con relación al poder central y principalmente por órganos electos." Georges Vedel, Dtoit administrati]. Presses Universitaires de France, 1961. 2~ ed., pág. 461En la nueva Constitución francesa, el artículo 34 al delimintar las funciones del Par' lamento, establece que la ley fija reglas referentes a la creación de categorlas de establecimientos públicos y a las, nacionalizaciones de empresas y las transformaciones de la propiedad del sector privado al sector público.

DER}<~CHO

ADMINISTRATIVO

logran esa autonomía al serIes transferidos, por la autoridad central, los poderes de decisión que la sustraen del poder disciplinario y de revocación y no están sometidas a la jerarquía administrativa. El carácter esencial ,de un organismo descentralizado, como entes públicos menores, es su autonomía orgánica, con un poder propio de decisión en los asuntos que legalmente se les encomiendan. Otro de los caracteres de la descentralización es la autonomía técnica de un servicio público o de las tareas que realiza. André Buttgenbach (Manual de droit administrati], Bruxelles, 1966, pág. 108), nos dice: "La autonomía técnica del servicio público reside en el hecho que aquellos que se benefician, no están sometidos a las reglas de la gestión administrativa que son, en principio, aplicables a todos los servicios centralizados del Estado."

Como hemos visto, el Estado tiene fines que realizar a través de sus tres poderes fundamentales. El Poder Ejecutivo Federal con su titular supremo que es el Presidente de la República, lleva a cabo la ejecución de las leyes que expide el Congreso de la Unión. La acción administrativa se desenvuelve por medio de órganos centralizados, órganos descentralizados y con la colaboración de los particulares en las empresas de interés público, y aun con las empresas privadas. Los organismos descentralizados realizan dentro del marco de la Administración pública, ciertos fines específicos que corresponden al Estado. Comparten el poder del Estado en los organismos descentralizados por región, pero no, lo comparten en los organismos descentralizados por servicio. Los organismos descentralizados por región o territorial comparten el poder del Estado y tienen el carácter de autoridad, según se desprende del Art. 115 Constitucional y principalmente para la procedencia del juicio de amparo. La subordinación estricta a los fines señalados por el legislador se consagran en el artículo 22 de la "Ley para el control por parte del gobierno federal de los organismos descentralizados y empresas de participación estatal" (D. O. F. del 31 de diciembre de 1970) que ordena: "Queda prohibido a los organismos y empresas realizar trabajos o actividades ajenos a sus fines u objeto." Los organismos descentralizados por servicio realizan fines estatales específicos, pero no tienen el carácter de autoridad. El juicio de amparo es improcedente contra actos de los organismos descentralizados por servicio, por no tener el carácter de autoridad a que alude el artículo 103, fracción I, de la Constitución. Las leyes establecen procedimientos para restablecer el orden jurídico violado. El artículo 123, fracción XXXI constitucional ordena que la aplicación de las leyes del trabajo es de la competencia exclusiva de la autoridad federal en asuntos relativos en las empresas que sean administradas en forma directa o descevtralizada por el gobierno federal, empresas que actúen en virtud de 88

594

ANDRÉS SERRA ROJAS

un contrato O concesión federal y las industrias que les sean conexas. Instituciones administrativas federales descentralizadas como Petróleos Mexicanos, Ferrocarriles Nacionales, Comisión Federal de Electricidad y otras, son competentes las Juntas Federales de Conciliación y Arbitraje para conocer de sus asuntos laborales.

3.

LAS FORMAS DE DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA EN GENERAL

Los autores modernos de derecho administrativo siguen criterios diversos para clasificar las formas descentralizadas, como personas jurídicas exclusívamente administrativas. U n estudio general de esas formas descentralizadas nos obliga a una clasificación estricta de ellas, relacionadas con los aspectos técnicos y jurídicos de dichas instituciones. Dos grupos de organismos descentralizados son objeto de nuestro estudio: 2 a) La descentralización administrativa territorial o regional. Esta forma de organización administrativa se apoya en una base geográfica, como delimitación de los servicios que le corresponden; 3 b) La descentralización administrativa por servicio o funcional que descansa en una consideración técnica para el manejo de una actividad determinada, o sea la prestación de un servicio público o social, la explotación de bienes o recursos propiedad de la nación, la investigación científica y tecnológica, o la obtención y aplicación de recursos para fines de asistencia o seguridad social.' En la doctrina y la legislación administrativa universal los organismos descentralizados por servicio toman denominaciones diferentes, tales como: establecimientos públicos, entes autónomos, administración indirecta, descentralización funcionarista, descentralización técnica, entidades para-estatales y otras. En el examen estricto de nuestro derecho constitucional y administrativo, nos permite afirmar, a diferencia de otros países, que en nuestra organización administrativa no existe más que una sola forma y es la descentralización por servicio. 2 Las autoridades coloniales repitieron en América hispana la mayor parte de las ínstituciones administrativas de la península. Entre otras el municipio que fue organizado en cada una de las islas que en primer término fueron descubiertas. :1 León Duguit considera las formas siguientes de descentralización administrativ~: a) La descentralización regional; b) La descentralización patrimonial; ,c) La descentralización funcionalista, y d) La concesión, Por' su parte Fraga, ob, cit., 1l s ed., pág. 208, considera, inspirado en la eseu,ela realista del derecho, tres formas: a) La descentralización por región; b) La ·descentrabzación por servicio; c) La descentralización por colaboración. En esta obra nos apartamos de estas clasificaciones por no encontrar un justo apoyo a la descentralización patrimonial y funcionalista de Duguit y a la deScentralización por colaboración. Pueden considerarse como entidades privadas de colaboración pero no orga. .. nismos descentralizados, este error es frecuente y debe evitarse. 4 M. Eisenmann, ob, cit., ha criticado la denominación de descentralización pot serviCIO.

595


La descentralización por región, que se concreta en el municipio mexicano, es predominantemente una forma mixta de descentralización política y administrativa, si nos atenemos al rigor del artículo 115 de la Constitución: "Los Estados adoptarán para. su régimen interior, la forma de gobierno republicano, representativo, popular, teniendo como base de su división territorial y de su organización política y administrativa el municipio .v

."

/1. LA CREACIÓN DE LAS INSTITUCIONES DESCENTRALIZADAS POR SERVICIO

La creación de una institución descentralizada debe hacerse siempre por el Estado y por medio de una ley expedida por el Congreso de la Unión, es decir, por normas de carácter general, formal y materialmente legislativa, encaminada a realizar fines que corresponden al Estado. El criterio legal fue tradicionalmente aceptado por nuestro derecho. En efecto, el artículo 25 del Código Civil al enumerar las personas morales, señala en su fracción JI: "Las demás corporaciones de carácter público reconocidas por la ley", y concluye la fracción VI del mismo precepto: "Las asociaciones distintas de las enumeradas que se Propongan fines políticos, científicos, artísticos, de recreo o cualquiera otro fin lícito, siempre que no fueran desconocidas por la ley." Este sistema estuvo en vigor hasta la aparición de la ley de organismos descentralizados y empresas de participación estatal, que estableció en su artículo 2':', que además de su creación por la ley, los organismos descentralizados podían ser creados por decreto del Ejecutivo Federal. Artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal: "Dentro de la Administración pública paraestatal serán considerados como organismos descentralizados las instituciones creadas por disposición del Con¡p-eso de la Unión o en su caso por el Ejecutivo Federal, con personalidad Jurídica y patrimonios propios, cualquiera que sea la forma o estructura legal que adopten," Debemos reflexionar si sería conveniente y constitucional que "un decreto" creara organismos descentralizados por región como el municipio; o si creara organismos descentralizados por servicio como la Universidad Nacional Autónoma de México, el Banco de México, Nacional Financiera, el Seguro Social y otros semejantes. . Hasta hoy el problema se ha visto con relativo recelo porque los que han SIdo creados han contado con la aquiescencia o desinterés de los interesados. El camino lógico, cuando surjan los conflictos, es dejar que el Poder Judicial de la Federación, examine la validez o la conveniencia de estos organismos d.escentralizados por decreto o se establezcan ciertos principios en la ConstituCIón regulando la materia de la descentralización." 5 Por decreto que reforma el de 30 de junio de 1952, se creó el organismo de consulta d.enominado Comisión del azúcar. D. O. F. del 25 de junio de 1960. Esta ambigua institu06n, casi desconcentrada con importantes facultades, se creó con fundamento en el ar-

596

ANDRÉS SERRA ROJAS

Por hoy se han seguido creando por "decreto" y puede decirse que es una práctica administrativa, como en los casos de la Conasupo, Aeropuertos, Abastos, el Metro y otros. De todas maneras, la forma normal deberá ser que ellos se formen de acuerdo con una ley. Una ley de organización y funcionamiento administrativo, creadora de una situación jurídica general segura, que no podrá ser modificada más que por un acto legislativo de la misma naturaleza. Desde luego nos lleva a reflexionar que los organismos descentralizados creados por una ley en ningún caso podrán ser modificados por un decreto. La leyes la forma normal de crear una institución descentralizada y puede revestir formas diversas, entre otras las siguientes: 1. Por medio de una ley que en forma expresa cree una institución descentralizada y su régimen jurídico, por medio de una ley que comprenda: denominación y fines, personalidad jurídica, organización, patrimonio, régimen económico y financiero y relaciones con el Estado, sus trabajadores y el público. 2. Por medio de una ley administrativa que -cree la institución pública y reserve su reglamentación al Poder Ejecutivo, sería este el único caso que el ejecutivo cumpliese con el "ejercicio de facultades administrativas". Tampoco se deben crear estos organismos por medio de reglamentos, si no se encuentran en 'el segundo caso señalado. El segundo, como lo hemos comentado antes, se ha venido cumpliendo por medio de decretos, acuerdos u órdenes que crean organismos descentralizados con supuestas facultades administrativas. No hay ningún precepto constitucional que autorice al poder administrativo la creación de un ente público. Toda descentralización implica un fraccionamiento del poder, por lo que un acto administrativo que cree una esfera de competencia, debe estar contenido en la ley.

5.

LA CREACIÓN DE LAS INSTITUCIONES DESCENTRALIZADAS EN OTROS PAÍSES

Debemos aludir al sistema que impera en otros países para la creación de los organismos descentralizados. El profesor Miguel S. Marienhoff (Tratado de Derecho administrativo, pág. 382), analizando la legislación de su país, estudia las dos formas de creación de las entidades autárquicas: por ley del Congreso y por Decreto del Ejecutivo. Este autor sostiene, con vista a su legislación, la inconstitucionalidad de las entidades autárquicas creadas por ley, "en cambio la creación de dichas enti· dades mediante decreto, vale decir, mediante un acto emanado directamente del Poder Ejecutivo, es perfectamente constitucional". Por lo que se refiere al Derecho belga, el profesor Buttgenbach (Manual de droit administratij, 1 partie, 3(\ edition, 1966, págs. 48 y 49) afirma que en derecho tículo 89, fracción 1 de la Constitución y la Ley sobre atribuciones del Ejecutivo Federal en materia económica, de fecha 30 de diciembre de 1950, es decir, se crea la institución por medio de un reglamento de la ley de atribuciones que no faculta al Ejecutivo para elaborar dicha ley.


597

pOSItIVO belga, únicamente el legislador puede crear personas públicas. El Ejecutivo no tiene competencia para otorgar personalidad jurídica a un servicio público, a menos que haya sido autorizado por una ley,. La creación se realiza: por medio de una ley especial, o por medio de una ley general que fije las condiciones por las cuales los poderes subordinados, puedan crear estas personas públicas. Agrega el autor que el reconocimiento de la personalidad jurídica no debe ser necesariamente formal o expresa, ya que puede ser tácita o implícita y resultar de las disposiciones que la presuponen. En otros Estados como en la República de Uruguay, la creación de los organismos descentralizados debe hacerse por medio de una ley. Este criterio tiene un fuerte apoyo constitucional. "El profesor Sayagués Lasso (Tratado de Derecho administrativo, T. H, pág. 166), afirma: "La creación de los entes autónomos se realiza mediante ley. Es la solución de principio para las personas públicas estatales y además está implícitamente consagrada en el artículo 193 de la Constitución, que exige un quórum especial para la creación de nuevos entes autónomos: dos tercios de votos del total de componentes de cada Cámara." La Constitución de Francia de 1958, en su artículo 34 ordena que la ley fija las reglas referentes a la creación de categorías de establecimientos públicos, además, la misma ley fijará las nacionalizaciones de empresas y las transferencias de la propiedad de empresas del sector público al sector privado. Por último, mediante leyes de programación se determinarán los objetivos de la acción económica y social del Estado.s

(j.

CONCEPTO DE DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA POR SERVICIO

La descentralización por servicio es un modo de organización administrativa, mediante la cual se crea el régimen jurídico de una persona de derecho público, con una competencia limitada a sus fines específicos y especializada para atender determinadas actividades de interés general, por medio de procedimientos técnicos." Esta relación no destruye la unidad del Estado ni los vínculos necesarios de control de la administración directa, lo cual permite al organismo descentralizado un manejo administrativo autónomo y responsable. Las formas de la descentralización por servicio obedecen a razones útiles de orden técnico, financiero y funcional, que descarga a la administración de 6 La Secretaría de Hacienda y Crédito Público se ha visto obligada a tomar providencias en contra del régimen financiero de entidades descentralizadas y demás órganos de la administración pública, principalmente en lo que se refiere a la emisión de obligaciones. El artículo 14 .del Presupuesto de egresos de la Federación ordena: "Será causa de responsabilidades de los secretarios, jefes de departamentos de Estado y Procurador General
598

ANDRÉS SERRA ROJAS

nuevas tareas y no a factores políticos como en la descentralización adrninístrativa territorial o por región.s La administración descentralizada por servicio llamada también descentralización técnica o administración indirecta, se desarrolla en nuestro país inspirada en la organización de los establecimientos públicos franceses, en las comisiones norteamericanas y en general, en los principios teóricos de la descentralización administrativa. Nuestras instituciones descentralizadas por servicio, al impulso de la doctrina administrativa mexicana incorporada a la legislación, han evolucionado con todos los caracteres derivados de nuestras propias exigencias. No mantenemos en puridad, una forma tipo de descentralización, un modelo uniforme, sino que a cada organismo se le reviste de la organización que ha sido más conveniente fijarle.

7.

ELEMENTOS DE LA DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA POR SERVIC10

Los elementos de una institución descentralizada por servicio deben ser definidos con precisión por la ley o decreto que organiza el servicio, con lo cual se evitan numerosos problemas." La descentralización es un procedimiento administrativo relativo a la organización de entidades autónomas, en las cuales los poderes de decisión que corresponden a los órganos superiores, se transfieren a una entidad administrativa, estableciendo una relación de tutela administrativa sui géneris, que n.o es la de jerarquía. Debemos anotar estas condiciones preliminares de carácter doctrinal, para precisar la función de los organismos administrativos por servicio: Desde luego obedecen a la idea de hacer más eficaz la acción del poder público, creando entidades -personas jurídicas de derecho público- que gocen de un régimen más apropiado para la satisfacción de ciertas necesidades sociales, para lo cual se le transfieren poderes de decisión. El régimen descentralizado permite particularizar el servicio y el órgano que la atiende, sin todos los inconvenientes del régimen central tan complejo como el de la Administración pública. La descentralización no desliga totalmente a una persona jurídica de derecho público, de la relación de tutela del Estado. Un régimen de autonomía total puede llevar a la desintegración del Estado; Es por razón que éste se reserve determinadas facultades para mantener la unidad de acción del po8 Andrés Serra Rojas. Cuadro general de la administración pública mexicana. Instituto de Administración Pública Mexicana, 1959. 9 Gabino Fraga. Conferencias sustentadas del 4 al 6 de marzo de 1959 en la Escuela de Ciencias Politicas y Administrativas de la UNAM. Véase además: Rodolfo Brena Torres. Proyecto de ley para el ·control de los organismOS descentralizados y de las participaciones estatales en empresas privadas.. México, abril de 1962. Cámara de Senadores.


599

der público. Razones prácticas de muy diversa naturaleza, no mantienen el régimen descentralizado en la puridad de su construcción jurídica. El Estado es el que fija los Iímites hasta donde llega la acción descentralizadora. Aun en aquellos casos en que la ley concede la máxima autonomía a un ente público, digamos como en el caso de la Universidad Nacional Autónoma de México, siempre se reserva el Estado la facultad para modificar ese régimen jurídico por medio de la ley, o retirar el subsidio anual, si así lo cree conveniente. Este subsidio por otra parte no le otorga ningún derecho de intervención. 10 Es muy importante señalar que una ley que organiza un ente público puede 'ser totalmente derogada. En este caso puede subsistir el organismo y mantener su organización, pero pierde su carácter de organismo descentralizado y surge -si no se dispone lo contrario- una entidad de diversa naturaleza técnica o funcional. Para este caso se requiere un mandato expreso que defina la nueva situación jurídica, pues los bienes de esas instituciones, al liquidarse, son bienes de dominio privado de la Federación, en los términos señalados en la Ley General de Bienes Nacionales. El poder de nombramiento del personal superior de las instituciones descentralizadas sufre diversas modificaciones, desde la plena abstención para nombrar, hasta la de proponer el personal, directivo o técnico, que se estime necesario. En la descentralización el poder central relaja los vínculos que lo unen al ente público, pero conserva las funciones de carácter esencial, para vigilar la actuación y la política de esos organismos, principalmente sus actividades de carácter financiero, en este régimen se manifiesta la tutela administrativa sobre estas entidades. El poder de vigilancia es uno de los factores más importantes de que dispone el poder central para el control de los organismos descentralizados. Existe una gran variedad de instituciones descentralizadas en la administración pública mexicana, que fijan la mayor o menor relación entre esas instituciones y el poder central. Esos caracteres hay que deducirlos del texto expreso de la ley y no de la costumbre.tt Finalmente, el descentralismo administrativo implica el manejo del servicio técnico, de un estatuto legal, disponer de funcionarios técnicos apropiados a sus necesidades, un presupuesto y un régimen económico que permita la autosuficiencia del servicio, no sometido a las restricciones o limitaciones de la jerarquía administrativa. 10 Cuando se discutió el proyecto de Ley orgánica de la Universidad. el criterio que prevaleció en las discusiones parlamentarias fue que la Universidad era una' institución privada. al amparo de la ley que en aquel momento la regía. Véase en contra: Andrés Serra Rojas. Inquietudes de nuestra época, pág. 125; 11 Determinadas leyes administrativas en 'la exposición de motivos han Ilamado organismo descentralizado a la institución que regulan, pero el articulado no fija expresamente el régimen jurídico que corresponde a la descentralización. En estos casos el texto expreso de la ley es lo único que nos puede guiar para determinar la naturaleza .jurídica de la institución.

600

ANDRÉS SERRA ROJAS

El estatuto legal del servicio público descentralizado debe comprender los conceptos siguientes: 1. Por medio de una ley que expida el poder legislativo o un decreto administrativo, se crea una persona jurídica de derecho público a la que se encomiendan fines de interés general, o la atención de un servicio público determinado. 2. La noción de personalidad jurídica es indispensable para individualizar y fijar la competencia limitada del órgano, pero no es exclusiva del régimen descentralizado, porque existen formas centralizadas a las que se les provee de personalidad jurídica para el ejercicio de sus funciones. Se les llama en este caso administración personalizada. 3. La ley debe regular la estructura y funcionamiento de la entidad descentralizada, precisando sus fines, denominación, patrimonio, órganos, relaciones con su personal, relaciones con los usuarios del servicio y demás actividades propias de su organización. 4. El régimen puede ser en unos casos exclusivamente de derecho público y en otros mixto, es decir, se acepta la aplicación del derecho privado en ciertos aspectos de sus relaciones, principalmente mercantiles, cuando se trata .de una ernpresa que realiza actividades comerciales o industriales, como Petróleos Mexicanos. Aun su forma de organización puede adoptar el régimen de una sociedad mercantil, principalmente la sociedad anónima, pero su régimen general es de derecho público. 5. El Estado debe señalar cuáles son las relaciones o vinculaciones entre la ínstitución y el poder central, porque con ellas se precisa su verdadera naturaleza de órgano descentralizado.

Para alcanzar esta categoría de organismo descentralizado se deben sao tisfacer algunas otras condiciones: 12 a) Señalar con precisión los fines y facultades que le corresponden de acuerdo con el orden jurídico imperante. b) Seleccionar cuidadosamente el servicio público de orden técnico o actividad administrativa que se le encomiende. e) Precisar las condiciones del personal técnico especializado que tendrá a su cargo la dirección y manejo del servicio. d) Romper los vínculos de jerarquía, dependencia o relación directa con el poder central, el cual respeta su autonomía técnica para alcanzar los fines que la ley se propone, con las .Iimitadas intervenciones oficiales necesarias para mantener la unidad de la política financiera del Estado.P 12 El articulo 32. fracción XII, de la ley OAPF dice: "A la Secretaría de Programación y Presupuesto le corresponde: Controlar y vigilar financiera y administrativamente la operación de los organismos descentralizados, instituciones, corporaciones y empresas que manejen, posean o exploten bienes y recursos naturales de la nación o las sociedades e instituciones en que la Administración Pública Federal posa acciones o Intereses patrimoniales. y que no estén expresamente encomendados o subordinados a otra Dependencia. Patronato del Maguey. Artículo 39 del decreto que reforma y adiciona la Ley ,del impuesto sobre aguamiel y productos fermentados. D. O. del 17 de enero de 19tH. organismo desconcentrado si nos atenemos a las facultades señaladas en el artículo -40. 13 El artículo 28 constitucional establece como monopolios, la acuñación de moneda,


601

e) Señalar las facultades de control y vigilancia que se reserva el poder central, necesarias para la revisión de los actos de esos organismos. f) La aplicación de la ley de responsabilidades. 6. No son aplicables los principios de derecho privado a las instituciones descentralizadas, pues se crea un estricto régimen de derecho público al afectar el Estado sus bienes a propósito de interés. general. 7. Las relaciones de un organismo descentralizado con el público pueden en determinadas ocasiones regirse por el derecho privado. Es a la ley a la que corresponde fijar estas situaciones como en la ley del petróleo o en la ley minera vigentes. 8. Al liquidarse esas instituciones, los bienes que no han perdido su carácter de bienes del Estado, vuelven al patrimonio general como bienes de dominio privado de la Federación. 9. En la realidad de las instituciones descentralizadas vigentes, hay notables diferencias, aquellas que exige la propia naturaleza del servicio atendido.w Finalmente queremos insistir en este criterio dirigido tanto al legislador como al Poder Ejecutivo Federal: no todas las materias administrativas son susceptibles de descentralización. Unas porque rompen la unidad de la acción gubernamental, otras porque es más útil mantener la estricta jerarquía administrativa.

8.

CRITERIO LEGAL DE LA DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA POR SERVICIO

La ley para el control, por parte del gobierno federal, de los organismos deseentralizados y empresas de participación estatal. D. O. F. del 31 de diciembre de 1970, define los organismos descentralizados por servicio en estos términos: Artículo 2. "Para los fines de este capítulo. son organismos descentralizados las personas morales creadas por la ley del Congreso de la Unión o decreto del Ejecutivo Federal, cualquiera que sea la forma o estructura que adopten, siempre que reúnan los siguientes requisitos: "l. Que su patrimonio se constituya parcialmente con fondos o bienes federales o de otros organismos descentralizados, asignaciones. subsidios. concesiones o derechos que le aporte u otorgue el gobierno federal o con el rendimiento de un impuesto especifico; y "11. Que su objeto o fines sean la prestación de un servicio público o social, la explotación de bienes o recursos propiedad de la nación. la investigación científica y tecnológica. o la obtención y aplicación de recursos para fines de asistencia o seguridad social. "Cuando se mencione a los organismos descentralizados. se dirá simplemente 'organismo'." la emisión de billetes por medio de un solo banco que controlará el Gobierno Federal, el petróleo y la energía eléctrica. 14 V. Andrés Álvarez. "Introducción al estudio de las empresas públicas." Rev. Ad. Púb. IEP. núm. 3. sep-díc, 1950. pág. 41.

602

ANDRÉS SERRA ROJAS

El artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal dispone: "Dentro de la Administración pública paraestatal serán considerados como organismos descentralizados las instituciones creadas por disposición del Congreso de la Unión, o en su caso por el Ejecutivo Federal, con personalidad jurídica y patrimonio propios, cualquiera que sea la forma o estructura legal que adopten."

9.

RELACIONES y

DIFERENCIAS ENTRE LAS INSTITUCIONES ADMINISTRATIVAS

CENTRALIZADAS Y LAS DESCENTRALIZADAS

Es muy conveniente formular una relación de la diferente naturaleza de los órganos centralizados y los órganos descentralizados. Desde luego debemos insistir que en ambos casos nos estamos refiriendo a la materia federal, es decir, a la competencia del Estado que se realiza a través de los órganos federales.

a) Órganos administratioos centralizados El órgano centralizado realiza de una manera general los fines del Estado en materia federal. Los órganos centralizados no tienen otra personalidad, que la personalidad general de la Administración Pública. Algunos órganos centralizados federales por mandato constitucional pueden tener su propia personalidad, como en el caso del Departamento del Distrito Federal. . Los órganos centralizados no tienen otro patrimonio que el patrimonio general del Estado. Los bienes que forman el patrimonio del Estado están sometidos a un régimen jurídico general. Los bienes de la Federación se rigen por la Ley General de Bienes Nacionales. Los .órganos centralizados están sometidos a la dirección administrativa y financiera del Estado. El régimen jerárquico mantiene la unidad de la Administración pública. Los poderes de nombramiento, mando, decisión, vigilancia, competencia, son necesarios para mantener la unidad de los órganos del poder central. Los órganos centralizados responden de su acción administrativa. El control de los órganos centralizados se realiza a través de la propia Administración pública de acuerdo con la ley. b) . Órganos administrativos descentralizados

El órgano descentralizado también realiza fines especiales del Estado en materia federal. El órgano descentralizado tiene una personalidad jurídica propia otorga?a por una ley o decreto, La personalidad de los órganos descentralizados es independiente de la personalidad general de la Administración Pública. .


603

El órgano descentralizado tiene un patrimonio especial, regido por normas de derecho público, pero su estructura debe obedecer a reglas técnicas especiales y a procedimientos de la misma naturaleza. El patrimonio de los órganos descentralizados son bienes del Estado, pero sometidos a un régimen jurídico especial. Los bienes de los órganos descentralizados cuando desaparecen vuelven al patrimonio del Estado. Artículo 3, fracción IV de la Ley General de Bienes Nacionales. Los órganos descentralizados gozan de cierta autonomía técnica, incluso pueden adoptar ciertos principios de las empresas privadas. En el Estado moderno no se rompe esta autonomía técnica y se mantiene la unidad financiera del Estado. La autonomía orgánica mantiene un régimen jurídico especial o independiente y puede comprender no sólo los servicios públicos, sino otros fines del Estado. Esos poderes con respecto del poder central y los órganos descentralizados se transforman o desaparecen. Es aplicable la ley de responsabilidades a los órganos descentralizados. El poder central realiza el control de los órganos descentralizados a través de la Secretaría de Programación y Presupuesto, "salvo que no estén expresamente encomendados o subordinados a otra dependencia".

10.

CoNSTITUCIONALIDAD DE LAS INSTITUCIONES DESCENTRALIZADAS POR SERVICIO

Se ha sostenido que las instituciones descentralizadas por servicio no tuvieron originalmente ningún apoyo en la Constitución de 1917. El constituyente creó los Departamentos Administrativos federales como organismos a quienes se encargaba una misión fundamentalmente técnica. Estas instituciones, en términos generales, no han tenido éxito, porque no ha predominado el aspecto técnico del servicio, y se convirtieron en organismos principalmente políticos, salvo aquellos que se erigieron en Secretarías de Estado, o se robustecieron como Departamentos administrativos.t" "El problema se simplifica grandemente si se considera que, salvo casos excepcionales, los organismos descentralizados establecidos por la legislación mexicana carecen de autonomía orgánica, conservan una dependencia estrecha con el jefe del Ejecutivo, tanto porque éste se encuentra representado en ellos por la mayoría de los miembros de los consejos de administración, y porque el director o gerente es nombrado por dicho Ejecutivo, como porque su régimen les está impuesto por los órganos centrales del Estado." 16 Diario de los Debates. T. H, pág. 345. "No son funcionarios o empleados públicos los empleados en servícíos públicos descentralizados", Directo 5962-944, resuelto el 19 de julio de 1945. Véase esta resolución en La Justicia, núm. 216, del 31 de agosto de 1945. Las instituciones descentralizadas en México no mantienen un régimen jurídico similar, ya que existen diferencias importantes entre ellas. 15 16

604

ANDRÉS SERRA ROJAS

Se ha pretendido deducir un apoyo legal para los organismos descentralizados en el artículo 73, fracción XXX de la Constitución, que dice: "El Congreso tiene facultad: XXX. Para expedir todas las leyes que sean necesarias, a objeto de hacer efectivas las facultades anteriores, y todas las otras concedidas por esta Constitución a los Poderes de la Unión." Las instituciones administrativas descentralizadas tienen por objeto orga· nizar y desarrollar esas facultades constitucionales, por lo que se considera que su fundamento radica en una facultad del Congreso. El argumento se considera demasiado elaborado y no alcanza a los decretos administrativos. En la actualidad los artículos 93 y 123 Apartado A, fracción XXXI de la Constitución, aluden a los organismos descentralizados. " ... y empresas que sean administradas en forma directa o descentralizada por el gobierno federal ... " Se ha sostenido que la constitucionalidad de los organismos descentralizados pudiera deducirse de aquellas facultades generales que la Constitución señala, como en el caso de los artículos 28, 73 fracciones X y XXX otros. La crítica señala que es excesivo extender ilimitadamente los textos constitucionales, máxime que cuando se -elaboraron por el Constituyente, éste no pensaba en organismos descentralizados por servicio. Sin embargo estos han entrado definitivamente en nuestro régimen jurídico, por lo que resultaría ocioso su planteamiento. El artículo 29 de la ley para el control por parte del gobierno federal de los organismos descentralizados y empresas de participación estatal, reconoce dos medios para ·la creación de los organismos descentralizados. a) Mediante ley expedida por el Congreso de la Unión; y b) Por decreto del Ejecutivo Federal, cualquiera que sea la forma o estructura que adopten siempre que se sujeten a la ley. El artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal ordena: "Dentro de la Administración Pública Paraestatal serán considerados como organismos descentralizados las instituciones creadas por disposición del Congreso de la Unión, o en su caso por el Ejecutivo Federal, con personalidad jurídica y patrimonios propios, cualquiera que sea la forma o estructura legal que adopten."

Con fundamento en esta segunda parte y en el artículo 25, fracción II del Código Civil, el Ejecutivo Federal ha creado diversos organismos descentralizados, uno de ellos es el organismo descentralizado denominado: "Caminos y Puentes Federales de Ingresos." (D. O. F. del 3 de junio de 1959.) Comentamos que sólo una ley puede crear un organismo descentralizado. Debe prevalecer el principio de la supremacía de la ley, por consiguiente, no será materia de un reglamento la creación de esos organismos. Por otra parte, el Ejecutivo no tiene facultades administrativas para crearlos y, por último, el propio artículo 25, fracción II del Código Civil, reconoce el mismo criterio al afirmar: "Las demás corporaciones de carácter público reconocidas por la ley." 11 17 Decreto que deroga el de 25 de julio de 1958 y desaparece el organismo descentralizado denominado Caminos Federales de Ingresos, creándose en su lugar el organismo


605

Como los organismos descentralizados creados por decreto del Ejecutivo Federal cada día más numerosos, debería promoverse una reforma constitucional que declare: "Los organismos descentralizados federales serán creados por ley que expida el Congreso de la Unión o por decretos que expida el Ejecutivo Federal. La Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, precisará cuáles son las materias que corresponden a los decretos."

11.

ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS DESCENTRALIZADOS POR SERVICIO SUJETOS A CONTROL DEL GOBIERNO FEDERAL

De acuerdo con el artículo 19 de la ley para el control, por parte del gobierno federal, de los organismos descentralizados y empresas de participación estatal, estos organismos quedan sujetos al control y vigilancia del Ejecutivo Federal de acuerdo con dicha ley, con excepción de: "1. Las instituciones nacionales de crédito, organizaciones auxiliares nacionales de crédito y las instituciones nacionales de seguros y fianzas; y "11. Las instituciones docentes y culturales. "El Ejecutivo Federal ejercerá las funciones que este Capítulo de la Ley le confiere, por conducto de las Secretarías del Patrimonio Nacional, de la Presidencia y de Hacienda y Crédito Público, sin perjuicio de las facultades que en esta materia les otorguen otras leyes." El sistema de esta ley ha sido modificado por la Ley orgánica de la Administración Pública Federal en estos términos: Artículo 50. "El Presidente de la República estará facultado para determinar agrupamientos de entidades de la Administración Pública paraestatal, por sectores definidos, a efecto de que sus relaciones con el Ejecutivo Federal, en cumplimiento de las disposiciones legales aplicables, se realicen a través de la Secretaría de Estado o Departamento Administrativo que en cada caso designe como coordinador del sector correspondiente." A estos sectores haremos referencia más adelante.

12. LA

ACCIÓN DEL PODER CENTRAL SOBRE LAS INSTITUCIONES DESCENTRALIZADAS

En la descentralización se transfieren legalmente facultades del poder central a las instituciones descentralizadas para que éstas se manejen con autonomía orgánica y una relativa independencia. En muchos casos la administración de la empresa se lleva a cabo por medio de procedimientos análogos a los de la empresa privada. descentralizado. Caminos y Puentes Federales de Ingresos. D. O. del 3 de julio de 1959. El preámbulo del decreto expresa: " ... en uso de las facultades que me otorgan la fracción I del artículo 89 de la Constitución Política de la República y el artículo 2 de la Ley para el control por parte del Gobierno Federal de los organismos descentralizados y empresas de participación estatal, en relación con lo dispuesto por la fracción 11 del artículo 25 del Código Civil ... " Es notoria la importancia de esta institución en el desarrollo de las comunicaciones del país, por lo que debe confirmarse su actual precaria vida jurídica, expidiéndose la ley correspondiente, en obvio de futuros problemas.

606

ANDRÉS SERRA ROJAS

En algunos países esta desvinculación se lleva a sus máximas consecuencias, creándose un régimen de verdadera autarquía o autonomía orgánica y técnica. En otras legislaciones el relajamiento de los vínculos con el poder central es atenuada y ofrece diversos grados de relación. Muchas veces los factores políticos operan en arreglo o transacciones según la importancia de la institución. El auge extraordinario de las instituciones descentralizadas obligó al Estado a reglamentar debidamente esta materia, sometiéndolas a una inspección, vigilancia y revisión de sus actos por el Ejecutivo de la Unión. La ley vigente para el control por parte del gobierno federal de los organismos descentralizados y empresas de participación estatal, fue 'publicada en el Diario Oficial de la Federación del 31 de diciembre de 1970. La creación de nuevas Secretarías hizo cambiar el sistema de las leyes anteriores. Para ese efecto se creó la junta de los organismos descentralizados y empresas de participación estatal. Diario Oficial del 31 de mayo de 1959. Esta organización sufrió una modificación en su artículo tercero publicado en el Diario Oficial del 25 de junio de 1960 y D. O. F. del 8 de marzo de 1965 y el nuevo sistema de la Ley orgánica vigente, que ha cambiado radicalmente las formas de control, como veremos a continuación. Los casos que deben examinarse se reducen: a) Excepciones a la autonomía técnica; b) Nombramiento de sus principales titulares, tanto técnicos como administrativos; e) Nombramiento de sus órganos directivos; d) Revisión de sus actos principales; e) Aprobación de determinados actos básicos que afectan la vida económica y financiera de la institución; f) Presupuestos, balances, gastos, que deben limitar su autonomía técnica, y g) Relaciones con su personal y con el público en general.

En la legislación mexicana, la Universidad Nacional Autónoma de México ofrece el ejemplo único de una institución administrativa de plena autonomía, con prerrogativas propias para atender este importante servicio. La Universidad sigue ligada al Estado por la ley y por el subsidio económico. La institución no es una autoridad salvo que la ley le otorgue en forma expresa este carácter. La ley de organismos descentralizados no se aplica a esta institución. En los demás casos de las instituciones descentralizadas por servicio se ofrecen algunas variantes en sus relaciones con el poder central, cuyo alcanc~ viene siendo precisado por la ley. La experiencia en organismos descentralIzados nacionales aún no es amplia, pero su inusitado desarrollo ha provOcado la necesidad de una legislación que principalmente controle sus actividades.


13.

607

ÓRGANOS DEL EJECUTIVO FEDERAL QUE EJERCEN EL CONTROL DE LOS ORGANISMOS PARAESTATALES

La Ley orgánica de la Administración Pública Federal, D. O. F., del 29 de diciembre de 1976, modifica sustancialmente el sistema de control de los organismos paraestatales contenidos en las leyes anteriores, particularmente el de la Ley de organismos descentralizados y Empresas de Participación Estatal del D. O. F., del 31 de diciembre de 1970. De acuerdo con el artículo 39 de la nueva ley las entidades de la Administración Pública paraestatal comprenden: l. Organismos descentralizados; n. Empresas de participación estatal, instituciones nacionales de crédito e instituciones nacionales de seguros y de fianzas, y III. Fideicomisos. Además de las facultades generales que tiene la ley orgánica, debe tenerse en cuenta el artículo "quinto transitorio de la misma que dispone: "Quinto. Cuando en esta ley se dé una denominación nueva o distinta a alguna dependencia cuyas [unciones estén establecidas por ley anterior, dichas atribuciones se entenderán concedidas a la dependencia que determine esta ley y demás disposiciones relativas." Las disposiciones particulares que corresponden a las entidades paraestatales son las siguientes: Corresponde a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público: Artículo 31 fracción III. Ejercer las atribuciones que le señalan las leyes de instituciones de crédito, seguros y fianzas. Corresponde a la Secretaría de Programación y Presupuesto: Artículo 32 fracción VI. Planear, autorizar, coordinar, vigilar y evaluar los programas de inversión pública de las dependencias de la administración pública ceno tralizada y la de las entidades de la administración paraestatal. Fracción XII. Controlar y vigilar financiera y administrativamente la operación de los organismos descentralizados, instituciones, corporaciones y empresas que manejen, posean o exploten bienes y recursos naturales de la nación, o las sociedades e instituciones en que la Administración Pública Federal posea acciones o intereses patrimoniales, y que no estén expresamente encomendados o subordinados a otra dependencia. Fracción XIII. Disponer la práctica de auditorías externas a las entidades de la Administración Pública Federal, en los casos que señale el Presidente de la República. El reglamento interior de la Secretaría de Programación y Presupuesto, D. O. F., del 23 de marzo de 1977, contiene diversas disposiciones que reglamentan estas facultades, tales como llevar el Registro de las entidades de la Administración PÚblica paraestátal y elaborar la lista de dichas entidades para publicarlas en el Diario Oficial de la Federación; asuntos jurídicos en materia presupuestal, de pensiones, de control por parte del gobierno federal de entidades de la Administración Pública paraestatal. En la propia Secretaría, el artículo 33 de la ley orgánica de la administración Contiene diversas disposiciones sobre la industria pa.raestatal, para lo cual dispone de una subsecretaria de la industria paraestatal,

608

ANDRÉS SERRA ROJAS

El reglamento interior de la misma Secretaría, D. O. F., del 27 de abril de 1977, contiene disposiciones. El artículo 17 señala las facuItades de la Dirección General de Coordinación de la Industria Paraestatal, El artículo 18 señala los asuntos que corresponden a la Dirección General de la industria básica paraestatal, el artículo 19 a los asuntos de la industria de transformación paraestatal y el artículo 20 los asuntos que corresponden a la Dirección General de servicios técnicos de la industria paraestatal. Por lo que se refiere a la Secretaría de Comereio, además de las facultades generales. el artículo 34 fracción XVII ordena: "Impulsar, en coordinación con las dependencias centrales o entidades del sector paraestatal que tengan relación con las actividades específicas de que se trate, la producción de aquellos bienes y servicios que se consideren fundamentales para la regulación de los precios. El reglamento interior de la Secretaría de Comercio, D. O. F. del 25 de abril de 1977, contiene diversas disposiciones en relación con los organismos paraestatales que de ella dependen.

14.

AGRUPAMIENTO DE ENTIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA PARAESTATAL, POR SEeTORES DEFINIDOS

La Ley orgánica de la Administración Pública Federal dispone lo guiente:

SI-

Artículo 50. El Presidente de la República estará facuItado para determinar agrupamientos de entidades de la Administración Pública paraestatal, por sectores definidos, a efecto de que sus relaciones con el Ejecutivo Federal, en cumplimiento de las disposiciones legales aplicables, se realicen a través de la Secretaría de Estado o Departamento Administrativo que en cada caso designe como coordinador del sector correspondiente. Artículo 51. Corresponderá a las Secretarías de Estado o Departamentos Administrativos encargados de la coordinación de los sectores a que se refiere el artfculo anterior, planear, coordinar y evaluar la operación de las entidades de la administración paraestatal que determine el Ejecutivo Federal. Artículo 52. Cuando los nombramientos de presidentes o miembros de los consejos, juntas directivas o equivalentes en las entidades de la Administración Pública paraestatal, correspondan al Gobierno Federal y sus dependencias, el Presidente de la República podrá designar a los funcionarios que proceda. Artículo 53. El Ejecutivo Federal en los casos que proceda, determinará q~é funcionarios habrán de ejercer las facultades que implique la titularidad de las acerones que formen parte del capital social de las entidades de la administración paraestatal. A faIta de dicha determinación el Titular de la Secretaría de Estado o Departamento Administrativo a que corresponda la coordinación del sector respectivo, hará la designación. Artículo 54. Las entidades de la Administración Pública paraestatal deberán p~o porcionar a las demás entidades del sector donde se encuentren agrupadas, la información y datos que les soliciten.

En cumplimiento de los preceptos antes citados en el D. O. F., del 17 de enero de 1977, se publicó el acuerdo presidencial por el que las entidades


609

de la administración pública paraestatal, a que se refiere este Acuerdo, se agrupan por sectores a efectos de que sus relaciones con el Ejecutivo Federal se realicen a través de las Secretarías de Estado o Departamento Administrativo que se determina. Por su importancia reproducimos los Considerandos de este Acuerdo Presidencial, que expresa: Primero. Que la organización de las actividades de la Administración Pública Federal constituye el supuesto indispensable para el incremento de la productividad de las entidades paraestatales en general, y que para ello es conveniente distribuir en forma más equilibrada la coordinación y control que el Ejecutivo Federal debe realizar sobre las mismas; Segundo. Que en la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal se establecen las funciones que corresponden a las Secretarías de Estado y Departamentos Administrativos y se determinan las bases que permiten la organización sectorial, a fin de contar con instrumentos idóneos para llevar a cabo los programas de gobierno; Tercero. Que al encomendar a las dependencias directas del Ejecutivo a mi cargo la coordinación de las acciones de 'aquellas entidades de la administración pública paraestatal que tengan relación estrecha con el sector de su responsabilidad, se quiere lograr una mayor coherencia operativa y evitar duplicaciones o contradicciones, y Cuarto. Que la propia Ley Orgánica de la Administración Pública Federal establece que las entidades de la administración pública paraestatal, conducirán sus relaciones con el Ejecutivo Federal a través de la Secretaría de Estado o el Departamento Administrativo que éste determine, he tenido a bien dictar el siguiente acuerdo.

El artículo I de este Acuerdo menciona las entidades del sector paraestatal que corresponden a cada una de las Secretarías de Estado y Departamentos Administrativos. Posteriormente en el D. O. F., del 12 de mayo de 1977 se agregaron otras entidades. A ellas haremos alusión más adelante. Son importantes los artículos 2a 4 del Acuerdo citado, para regular las actividades de los sectores: Artículo 29 Corresponderá al Coordinador de cada sector: a) Planear, coordinar y evaluar la operación de las entidades que este Acuerdo

agrupa en el sector correspondiente en los términos de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal. b) Orientar y coordinar la planeación, programación, presupuestación, control y evaluación del gasto de las entidades listadas en el sector respectivo. Para este efecto presentará a la Secretaría de Programación y Presupuesto, con su conformidad, los proyectos de presupuesto anual de las entidades mencionadas, en los términos de los artículos 69, 17 Y 21 de la Ley del Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público Federal. c) Presentar ante la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, debidamente aprobados por la Secretaría de Programación y Presupuesto, los proyectos y programas de actividades 'de las entidades del sector correspondiente que requieran de finan3&

610

ANDRÉS SERRA ROJAS

ciamiento para su realización, en los términos del artículo 29 de la Ley General de Deuda Pública. d) Vigilar la utilización de los recursos provenientes de financiamientos autorizados a las entidades del sector respectivo, con la intervención que en su caso corresponda a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público conforme a las disposiciones de la Ley General de Deuda Pública. e) Vigilar el cumplimiento de los presupuestos y programas anuales de operación, revisar las instalaciones y servicios auxiliares e inspeccionar los sistemas y procedimientos de trabajo y producción de las entidades listadas en el sector que corresponda. f) Someter a la consideración del Ejecutivo Federal las medidas administrativas que se requieran para instrumentar la coordinación de las entidades agmpadas en el sector respectivo. Artículo 39 El cumplimiento de las obligaciones que a las entidades de la administración paraestatal imponen la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y este Acuerdo, no implica la modificación de su personalidad jurídica o del patrimonio de las mismas, ni afecta las relaciones con sus trabajadores o con terceros. Artículo 49 La Secretaría de Programación y Presupuesto, a propuesta o previa opinión del Coordinador del sector correspondiente, someterá a la consideración del Ejecutivo Federal: A) La modificación de la estructura y bases de organización y operación de las entidades de cada sector, siempre que se requiera para el mejor desempeño de sus funciones, el cumplimiento de sus fines o la más eficaz coordinación de sus actividades, y B) La iniciativa para fusionar o disolver y liquidar las entidades agrupadas en cada sector que no cumplan sus fines u objeto social, o cuyo funcionamiento no sea ya conveniente desde el punto de vista de la economía nacional o del interés público.

Son de aplicarse a los organismos descentralizados la Ley de Inspección de contratos y obras públicas: D. O. F. del 4 de enero de 1960; la Ley de Inspección de adquisiciones: D. O. F. del 30 de diciembre de 1965. Además de las disposiciones relativas que cada año aparecen en la Ley de Ingresos de la Federación y del Presupuesto de Egresos de la Federación. Acuerdo por el que las entidades de la Administración Pública paraesta,tal, a que se refiere este Acuerdo, se agrupan por sectores a efecto de que sUS relaciones con el Ejecutivo Federal, se realicen a través de la Secretaría de Estado o Departamento Administrativo que se determina. D. O. F., del 17 de enero de 1977. CONSIDERANDO

Primero. Que la organización de las actividades de la Administración Pública Federal constituye el supuesto indispensable para el incremento de la productividad de las entidades paraestatales en general, y que para ello es conveniente distribuir en forma más equilibrada la coordinación y control que el Ejecutivo Federal debe realizar sobre las mismas; Segundo. Que en la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal se establecen las funciones que corresponden a las Secretarias de Estado y Departamentos


611

Administrativos y se determinan las bases que permiten la organización sectorial. a fin de contar con instrumentos idóneos para llevar a cabo los programas de gobierno; Tercero. Que al encomendar a las dependencias directas del Ejecutivo a mi cargo la coordinación de las acciones de aquellas entidades de la administración púo blica paraestatal que tengan relación estrecha con el sector de su responsabilidad. se quiere lograr una mayor coherencia operativa y evitar duplicaciones o contradicciones. y Cuarto. Que la propia Ley Orgánica de la Administración Pública Federal establece que las entidades de la administración pública paraestatal, conducirán sus relaciones con el Ejecutivo Federal a través de la Secretaría de Estado o el Departamento Administrativo que éste determine. he tenido a bien dictar el siguiente

ACUERDO

Artículo 19 Las entidades de la administración pública paraestatal a que se refiere este Acuerdo. se agruparán por sectores a efecto de que sus relaciones con el Ejecutivo Federal. en cumplimiento de las disposiciones legales aplicables. se realicen a través de las Secretarías de Estado o Departamentos Administrativos como sigue:

A) El sector que corresponde a la Secretaría de Gobernación y euyo Titular ejercerá las funciones de Coordinador. se integrará con: Central Mexicana de Bienes Raíces Especializados, S. A. de C. V.; Cinematográfica Cadena de Oro, S. A.; Cineteca Nacional; Compañía Operadora de Teatros, S. A.; Continental de Películas, S. A.; Corporación Mexicana de Radio y Televisión, S. A. de C. V.; Corporación Nacional Cinematográfica. S. A. de C. V.; Corporación Nacional Cinematográfica de Trabajadores y Estado Dos, S. A. de C. V.; Corporación Nacional Cinematográfica de Trabajadores y Estado Uno, S. A. de C. V.; Estudios Churubusco Azteca, S. A.; Inversiones Reforma. S. A.; Películas Mexicanas, S. A. de C. V.; Productora Nacional de Papel Destintado, S. A. de C. V.; Productora e Importadora de Papel, S. A. de C. V.; Promoción de Desarrollo Industrial, S. A. de C. V. (Islas Marias antes Henequén del Pacífico, S. A. de C. V.) ; Publicidad Cuauhtémoc, S. A.; Talleres Gráficos de la Nación, S. A. de P. E. Y R. L.; Teleproductora del Distrito Federal, S. A. de C. V.; Fideicomiso para la Central Mexicana de Bienes Raíces Especializados. S. A.; Fideicomiso para la construcción de la nueva unidad industrial de los Talleres Gráficos de la Nación; Fideicomiso para la Operación del Canal Hl de Televisión. y Fideicomiso para Promoción de Desarrollo Industrial. S. A. de C. V.

612

ANDRÉS SERRA ROJAS

B) El sector que corresponde a la Secretaría de Relaciones Exteriores y cuyo Titular ejercerá las funciones de Coordinador, se integrará con: Fideicomiso para obras en materia de relaciones internacionales de México, fomento de los estudios sobre la materia y otorgamiento de premios e incentivos. C) El sector que corresponde a la Secretaría de la Defensa Nacional y cuyo Titular ejercerá las funciones de Coordinador, se integrará con: Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, antes Dirección de Pensiones Militares; Fideicomiso Inmobiliario para las Fuerzas Armadas.

D) El sector que corresponde a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y cuyo Titular ejercerá las funciones de Coordinador, se integrará con: Lotería Nacional para la Asistencia Pública; Patronato del Ahorro Nacional; Administradora General de Inmuebles, S. A.; Administradora Inmobiliaria, S. A.; Administradora Inmobiliaria Acueducto de Cuadalupe, S. A.; Administradora Inmobiliaria Sotelo, S. A.; Administradora Inmobiliaria Villa Coapa, S. A.; Administradora Valle de Aragón Sur, S. A; Afianzadora Mexicana, S. A.; Arrendadora Internacional, S. A; Aseguradora Hidalgo, S. A.; Aseguradora Mexicana, S. A; Aseguradora Nacional Agrícola y Ganadera, S. A.; Asociación Hipotecaria Mexicana, S. A. de C. V.; Banca Promex, S. A., Banco de Crédito Rural del Centro, S. A.; Banco de Crédito Rural del Centro-Norte, S. A.; Banco de Crédito Rural del Centro-Sur, S. A.; Banco de Crédito Rural del Golfo, S. A.; Banco de Crédito Rural del Istmo, S. A; Banco de Crédito Rural del Noreste, S. A.; Banco de Crédito Rural del Noroeste, S. A; Banco de Crédito Rural del Norte, S. A; Banco de Crédito Rural del Occidente, S. A.; Banco de Crédito Rural del Pacífico-Norte, S. A.; Banco de Crédito Rural del Pacífico-Sur, S. A.; Banco de Crédito Rural Peninsular, S. A; Banco de México, S. A., Banco del Ejército y de la Armada, S. A de C. V.; Banco del Pequeño Comercio del Distrito Federal, S. A. de C. V.; Banco Internacional, S. A.; Banco Internacional de Baja California, S. A.; Banco Internacional de Tamaulipas, S. A.; Banco Internacional del Centro, S. A.; Banco Internacional de Fomento Urbano, S. A; Banco Internacional del Noreste, S. A.; Banco Internacional del Noroeste, S. A.;


613

Banco Internacional del Norte, S. A; Banco Internacional del Sureste, S. A.; Banco Internacional Peninsular, S. A.; Banco Mexicano, S. A.; Banco Mexicano del Norte, S. A.; Banco Mexicano del Occidente, S. A.; Banco Mexicano de Puebla, S. A.; Banco Mexicano de Toluca, S. A.; Banco Mexicano del Centro, S. A; Banco Mexicano del Golfo, S. A.; Banco Mexicano del Noreste, S. A.; Banco Mexicano del Sur, S. A.; Banco Nacional Cinematográfico, S. A; Banco Nacional de Comercio Exterior, S. A; Banco Nacional de Crédito Rural, S. A.; Banco Nacional de Fomento Cooperativo, S. A. de C. V.; Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos, S. A.; Banco Nacional Urbano, S. A.; Banco Provincial de Sinaloa, S. A; Del Ángel, S. A.; Edificios Bancarios de Baja California, S. A; Financiera Comercial Mexicana, S. A.; Financiera de las Industrias de Transformación, S. A.; Financiera Internacional, S. A.; Financiera Nacional de la Industria Rural, S. A. (Antes FONAFE); Financiera Nacional Azucarera, S. A.; Hipotecaria Internacional, S. A; Inmobiliaria Administradora Balbuena, S. A.; Inmobiliaria Asociación, S. A.; Inmobiliaria Banfoco, S. A.; Inmobiliaria Binor, S. A.; Inmobiliaria Bísa, S. A.; Inmobiliaria Mexicana Industrial, S. A de C. V.; Inmobiliaria Somex, S. A.; Inmuebles Cuauhtémoc, S. A.; Nacional de Pailería, S. A.; Nacional Financiera, S. A; Nuevo Vallarta, S. A. de C. V.; PROCORSA, S. A.; Río Nazas, S. A.; Sociedad Inmobiliaria y Fraccionadora, S. A.; Sociedad Mexicana de Bienes Raíces, S. A.; Sociedad Mexicana de Crédito Industrial, S. A; Compañía Campechana de Teléfonos, S. A Crédito para la ampliación de servicios; Compañía del Ángel, S. A. Administración de acciones propiedad del Gobierno Federal; Compañía Telefónica Fronteriza, S. A Crédito a la fideicomisaria; Compañía Telefónica Nacional, S. A. Crédito a la fideicomisaria;

614

ANDRÉS SERRA ROJAS

Crédito para obras, ampliación y mejoramiento de los sistemas de agua potable

y alcantarillado de la Ciudad de Veracruz; Fideicomiso a favor del Colegio Británico, S. A., para el otorgamiento de un crédito para la construcción de un edificio; Fideicomiso constituido con el impone de un legado del señor Eduardo Omarini; Fideicomiso liquidador de instituciones de crédito y organizaciones auxiliares; Fideicomiso para adquirir la cartera a favor de Financiera General, S. A. y derivada del Fraccionamiento El Palomar; Fideicomiso para apoyar financieramente al Gobierno del Estado de Chihuahua en el plan de carreteras "Gran Visión"; Fideicomiso para compensar a las instituciones filiales del Banco Nacional Agropecuaria, S. A., los aumentos en las tasas de interés; Fideicomiso para consolidación de adeudos de agricultores productores de algodón de Matamoros; Fideicomiso para créditos agropecuarios o artesanales a ejidatarios de San Pedro de las Colonias, Coah.; Fideicomiso para el manejo del Fondo Nacional de Fomento Ejidal; Fideicomiso para el otorgamiento de créditos a favor de cooperativas pesqueras para la adquisición de barcos camaroneros; Fideicomiso para el otorgamiento de apoyos a empresas nacionales fabricantes de armas y cartuchos; Fideicomiso para el otorgamiento de créditos a agricultores de Cd. Juárez, Cd. Camargo Jiménez y Cd. Delicias, Chih.; Fideicomiso para el otorgamiento de crédito a las cooperativas Escolares; Fideicomiso para el otorgamiento de créditos al Ayuntamiento de Mexicali; Fideicomiso para el otorgamiento de créditos al Gobierno del Estado de Guanajuato; Fideicomiso para el otorgamiento de créditos al Gobierno del Estado de Yucatán; Fideicomiso para el otorgamiento de créditos a la Sociedad Cooperativa de Ejidatarios, Obreros y Empleados del Ingenio "Emiliano Zapata", S. C. de P. E. de R. S.; Fideicomiso para el otorgamiento de créditos a las empresas telefónicas para mejoramiento de redes y servicios con recursos provenientes del impuesto sobre ingresos por servicios telefónicos; Fideicomiso para el otorgamiento de créditos a la sociedad cooperativa de trabajo de la Fábrica Textil "San José" en Ella, Oax.; Fideicomiso para el otorgamiento de créditos a la Sociedad Cooperativa de Ejidatarios y Obreros del Ingenio del Mante Lázaro Cárdenas, S. C. L.; Fideicomiso para el otorgamiento de créditos a los ejidatarios y pequeños propietarios de la zona que comprende la cuenca Lerrna-Chapala-Santiago. Grupo Begoña; Fideicomiso para el otorgamiento de créditos para la rehabilitación de la industria platanera en Tabasco y Norte de Chiapas; Fideicomiso para el otorgamiento de un crédito a Astilleros de Veracruz; Fideicomiso para el otorgamiento de un crédito a la Comisión Nacional Coordinadora de Puertos; Fideicomiso para la Administradora General de Inmuebles, S. A.; Fideicomiso para la Administradora Inmobiliaria Acueducto Guadalupe; Fideicomiso para la Administradora Inmobiliaria, S. A.;


615

Fideicomiso para la Administradora Inmobiliaria Sotelo, S. A.; Fideicomiso para la Administradora Inmobiliaria, Valle de Aragón Sur, S. A.; Fideicomiso para la Administradora Inmobiliaria Villa Coapa; Fideicomiso para la consolidación de adeudos de agricultores de Delicias y diversas regiones de Chihuahua; Fideicomiso para la elaboración de programas de crédito agrícola; Fideicomiso para la Inmobiliaria Administradora de Balbuena; Fideicomiso para liquidar a Japan, Co. adeudos de la Unión de Crédito Agrícola e Industrial de San Luis, S. A. de C. V. del Estado de Sonora; Fideicomiso para préstamos a agricultores de Matamoros; Fideicomiso para Promotora Cinematográfica Mexicana, S. A.; Fondo de Asistencia Técnica y garantía para los créditos agropecuarios (FEGA); Fondos de Estudios de Preinversíón: Fondo especial para financiamientos agropecuarios (FEFA); Fondo de .garantía y apoyo a los créditos para la vivienda de interés social (FOGA) ; Fondo de garantía y fomento a la industria mediana y pequeña (FOGAIN); Fondo de garantía y fomento para la agricultura, ganadería y avicultura (FlRA); Fondo de garantía y fomento a la pequeña y mediana minería; Fondo de Fideicomiso del Azúcar; Fondo de Inversiones financieras para agua potable y alcantarillado; Fondo de Operación y descuento bancario a la vivienda; Fondo de rehabilitación para agricultores de la Comarca Lagunera; Fondo de Inversiones Rentables Mexicanas; Fondo de Programa de Descentralización de las Explotaciones Lecheras del D. F.; Fondo Nacional de Equipamiento Industrial (FONEI); Fondo Fiduciario Federal de Fomento Municipal; Fondo para anticipos a contratistas de obras públicas; Fondo para el fomento de las exportaciones de productos manufacturados (FOMEX); , Fondo para la creación y fomento de centrales de maquinaria y equipo agrícola de la industria azucarera; Cobiernoa de los Estados y Ayuntamientos de la República. Créditos para obras de agua potable y alcantarillado; Inmuebles Cuauhtémoc, S. A., adquisición y administración de acciones del Gobierno Federal.

E) El sector que corresponde a la Secretaria de Programación y Presupuesto y euyo Titular ejercerá las funciones de Coordinador, se integrará con: Comisión Coordinadora para el Desarrollo Integral del Istmo de Tehuantepec: y Comisión Coordinadora para el Desarrollo Integral de la Península de Baja California. F) El sector que corresponde a la Secretaría. de Patrimonio y Fomento Industrial y cuyo Titular ejercerá las funciones de Coordinador, se integrará con: Comisión de Fomento Minero; Comisión Federal de Electricidad; Comisión Nacional de la Industria Azucarera; Consejo Nacional de Recursos Minerales; Instituto de Investigaciones Eléctricas;

616

ANDRÉS SERRA ROJAS

Instituto Mexicano de Investigaciones Siderúrgicas; Instituto Mexicano del Petróleo; Instituto Nacional de Energía Nuclear; Laboratorios Nacionales de Fomento Industrial; Petróleos Mexicanos; Productora Nacional de Biológicos Veterinarios; Aceros Esmaltados, S. A.; Aceros Sonora, S. A. de C. V.; Acros, S. A.; Agricola de Agua Buena, S. C.; Agroquimex, S. A. de C. V.; AHMSA, Comercial, S. A.; AHMSA, Fábrica Nacional de Máquinas-herramientas, S. A. de C. V.; AHMSA, Steel International, Inc.: Alcoholera del Puruarán, S. A; Almacenes y Servicios, S. A; Altos Hornos de México, S. A.; Aserradero Ixcaxit, S. A.; Aserradero Pápalo, S. A.; Aserraderos Técnicos, S. A. de C. V.; Astilleros de Veracruz, S. A.; Astilleros Rodríguez, S. A.; Astilleros Unidos, S. A.; Astilleros Unidos del Pacífico, S. A.; Avantram Mexicana, S. A.; Avíos de Acero, S. A; Azufrera Panamericana, S. A; Azufres Nacionales Mexicanos, S. A. de C. V.; Ayotla Textil, S. A.; Azucarera de la Chontalpa, S. A.; Bagazo Industrializado, S. A.; Barrenas de Acero y Aguces, S. A; Bicicletas Cóndor, S. A; Bliss and Laughlin Latinoamericana, S. A.; Cabezas Acero Kikapoo, S. A; Caolines de Guerero, S. A. de C. V.; Cartonera Sago, S. A. de C. V.; Celulósicos Centauro, S. A. de C. V.; .Central de Comunicación, S. A.; Cloro de Tehuantepec, S. A. de C. V.; Comercial Carbonera, S. A.; Comercial de Telas, S. A; Compañía Alcoholera de Agua Buena, S. A; Compañía Arrendadora de Equipos, S. A.; Compañía Carbonera La Sauceda, S. A; Compañía de Luz y Fuerza de Pachuca, S. A.; Compañía de Luz y Fuerza de Toluca, S. A.; Compañía de Luz y Fuerza del Centro, S. A; Compañía de Real del Monte y Pachuca;


Compañía de Servicios Públicos de Nogales, S. A; Compañía Exploradora del Istmo, S. A; Compañía Industrial Azucarera San Pedro, S. A; Compañía Industrial de Atenquíque, S. A; Compañía Industrial de Ayotla, S. A.; Compañía Industrial Jacaranda, S. A.; Compañía Metalúrgica de Atotonilco El Chico, S. A.; Compañía Mexicana de Exploraciones, S. A; Compañía Mexicana de Tubos, S. A.; Compañía Mexicana Meridional de Fuerza, S. A; Compañía Minera Corzo, S. A. de C. V.; Compañía Minera de Cuadalupe, S. A; Compañía Minera del Estado de Michoacán, S. A. de C. V.; Compañía Minera La Florida de Múzquiz, S. A.; Compañía Minera La Piñuela, S. A; Compañía Minera La Unión, S. A; Compañía Minera Santa Rosalía, S. A.; Compañía Textil Mexicana, S. A; Consorcio Mínero Benito Juárez - Peña Colorada, S. A.; Construcciones Navales de Guaymas, S. A; Constructora Nacional de Carros de Ferrocarril, S. A.; Cordemex, S. A de C. V.; Diesel Nacional, S. A.; DINA Komatsu Nacional, S. A. de C. V.; DINA Rock.well Nacional, S. A de C. V.; Distribuidora Comercial de Telas, S. A; Distribuidora de Gas de Querétaro, S. A; Distribuidora de Gas Natural del Estado de México, S. A.; Distribuidora de Materiales del Balsas, S. A de C. V.; Eléctrica Monclova, S. A.; Electrometalurgia de Veraeruz, S. A.; Embotelladora Oarci-Crespo, S. A.; Empresa Pesquera del Balsas, S. A. de C. V.; Empresa Radiofónica del Balsas, S. A. de C. V.; Envases y Empaques Nacional, S. A; Equipos Automotores, S. A. de C. V.; Establecimiento Público Federal Ingenio El Mante; Estudios Mineros Japón-México, S. A de C. V.; Estufas y Refrigeradores Nacionales, S. A.; Exportadora de Sal, S. A. de C. V.; Fábrica de Hilos La Aurora, S. A; Fábrica de Papel Tuxtepec, S. A.; Fertica, S. A.; Ferrilizantes Fosfatados Mexicanos, S. A.; Fomento Azucarero del Centro, S. A; Fomento Azucarero del Golfo, S. A.; Forjamex, S. A. de C. V.; Fosforitas Mexicanas, S. A de C. V.; Fundiciones de Hierro y Acero, S. A.;

617

618

ANDRÉS SERRA ROJAS

Gas Natural de Guadalajara, S. A.; Granjas Buenagua, S. de R. L.; Guanos y Fertilizantes de México, S. A.; Hilados Guadalajara, S. A. de C. V.; Hilos Cadena, S. A de C. V.; Hotel Chulavista de Monclova, S. A.; Hules Mexicanos, S. A; Impulsora de la Cuenca del Papaloapan, S. A. de C. V.; Impulsora Minera e Industrial de Baja California, S. A.; Industria Maderera Etla, S. A.; Industrial Recuperadora, S. A. de C. V.; Industrializadora Maderera del Istmo, S. A.; Industrias Forestales Integrales, S. A.; Ingenio Adolfo López Mateos, S. A; Ingenio Agua Buena, S. A.; Ingenio Alianza Popular, S. A.; Ingenio Alvaro Obregón, S. A.; Ingenio Bellavísta, S. A.; Ingenio de HuimanguilIo, S. A; Ingenio de Huixtla, S. A.; Ingenio de Mexicali, S. A.; Ingenio Edzna, S. A.; Ingenio El Cora, S. A.; Ingenio El Dorado, S. A.; Ingenio El Modelo, S. A.; Ingenio El Naranjo, S. A.; Ingenio El Potrero, S. A.; Ingenio Estipac, S. A.; Ingenio Hermenegildo Galeana, S. A.; Ingenio Independencia, S. A.; Ingenio José Morelos, S. A.; Ingenio Juchitán, S. A; Ingenio La Purísima, S. A.; Ingenio Lázaro Cárdenas, S. A.; Ingenio Melchor Ocampo, S. A.; Ingenio Pedernales, S. A.; Ingenio Plan de Ayala, S. A.; Ingenio Ponciano Arriaga, S. A.; Ingenio Presidente Benito Juárez, S. A.; Ingenio Puruarán, S. A.; Ingenio Quesería, S. A; Ingenio Rosales, S. A.; Ingenio San Francisco El Naranjal, S. A.; Ingenio San Gabriel, Ver., S. A.; Ingenio San Sebastián, S. A.; Ingenio Santa Clara, S. A.; Ingenio Santa Inés, S. A.; Ingenio Tambaca, S. A.; Ingenio Tres Valles, S. A.;


Inmobiliaria Cuadalupe, S. A; Inmobiliaria Papaloa pan, S. A.; Inmobiliaria Petroquímica, S. A. de C. V.; Inmobiliaria Sahagún, S. A.; Inmobiliaria Sícartsa, S. A; Inmuebles Atlas, S. A.; Instalaciones Inmobiliarias para Industrias, S. A. de C. V.; Instituto Mexicano de Investigaciones Tecnológicas, A C.; jalumex, S. A.; La Perla, Minas de Fierro, S. A.; Lavandería del Balsas, S. A. de C. V.; Macocozac, S. A.; Manufacturas Gar-Co, S. A de C. V.; Maquiladora Automotriz Nacional, S. A.; Maquinaria, Maniobras y Servicios ,S. A.; Materiales para Edificaciones del Balsas, S. A de C. V.; Mexicana de Autobuses, S. A. de C. V.; Mexicana de Papel Periódico, S. A; Minerales Monclova, S. A; Motores Perkins, S. A.; Nacional de Refractarios, S. A.; Naviera de Baja California, S. A.; Nueva Nacional Textil Manufacturera del Salto, S. A.; Nueva San Isidro, S. A.; Oerlikon Italiana de México, S. A.; Operadora Nacional de Ingenios, S. A.; Operadora Textil, S. A de C. V.; Panificadora Las Truchas, S. A. de C. V.; Perforadora y Minera del Norte, S. A.; Petroquírnica de México, S. A.; Productora Ferretera Mexicana, S. A.; Productos Básicos para Fertilizantes, S. A.; Productos Químicos e Industriales del Bajío, S. A.; Productos Químicos Vegetales Mexicanos, S. A. de C. V.; Productos Tubulares Monclova, S. A.; Promociones y Comisiones Avantram, S. A.; Promotora de Empresas del Estado de Querétaro, S. A; Promotora de Empresas del Estado de Sinaloa, S. A.; Promotora de Empresas del Estado de Sonora, S. A.; Promotora Industrial del Balsas, S. A. de C. V.; Proquívemex División Agro Industrial, S. A. de C. V.; Proquivemex División Farmacéutica, S. A. de C. V.; Rassini Rheen, S. A de C. V.; Refractarios Hidalgo, S. A.; Roca Fosfórica Mexicana, S. A de C. V.; Sales de Tancamichapa, S. A. de C. V.; Sales y Alcalis, S. A; Servicios Agrícolas Cañeros, S. A.; Servicios Rassini,S. A. de C. V.;

619

620

ANDRÉS SERRA ROJAS

Servicios Sociales Industriales, S. A.; Servicios y Suministros Siderúrgicos, S. A.; Siderúrgica Lázaro Cárdenas-Las Truchas, S. A.; Siderúrgica Nacional, S. A.; Silvícola de Las Chimalapas, S. de R. L.; Silvícola Magdalena, S. de R. L.; Sociedad Cooperativa de Obreros de Vestuario y Equipo, S. C .L. de P. E.; Sociedad Mexicana de Asistencia Técnica, S. A. de C. V.; Sonocal, S. A.; Sosa Texcoco, S. A.; Swecomex, S. A.; Tetraetilo de México, S. A.; Tornimex, S. A. de C. V.; Torres Mexicanas, S. A., Tortilladora del Balsas, S. A.; Tracto-Sidena, S. A.; Transportes Centrales, S. A.; Transportes Garcí-Crespo, S. A.; Unión Forestal de Jalisco y Colima, S. A.; Unión Nacional de Productores de Azúcar, S. A. de C. V.; United States Destilling Corp., S. A.; Vehículos Automotores Mexicanos, S. A. de C. V.; Zincamex, S. A.; Fideicomiso Créditos, Fábrica de Hilados, Tejidos y Acabados La Concha; Fideicomiso Estudios para Programas de Industrialización, orientado a Generar Exportaciones y Sustituir Importaciones; Fideicomiso para Aumentar la Producción de Azúcares Blancos; Fideicomiso denominado Minerales no Metálicos Mexicanos; Fideicomiso para Bienes Raíces Industriales, S. A.; Fideicomiso para Fomento Industrial Forestal, S. A.; Fideicomiso para el establecimiento y operación de una planta Manufacturera de Guantes Industriales, denominada "Planta Benito Juárez"; Fideicomiso para Impulsora de Minerales Industriales, S. A.; Fideicomiso para Impulsora Minera Industrial de Baja California, S .A.; Fideicomiso para Inmobiliaria Asociación, S. A.; Fideicomiso para Inmobiliaria Petroquímíca, S. A.; Fideicomiso para Inmobiliaria Sahagún, S. A.; Fideicomiso para Inmobiliaria Sicartsa: Fideicomiso para Inmuebles Atlas, S. A.; Fideicomiso para la Administración del Ingenio Emiliano Zapata a fin de que el Fiduciario (FINASA) rente el Ingenio a la Cooperativa; Fideicomiso para la Adquisición de Acciones Serie "C" de Siderúrgica Lázaro Cárdenas-Las Truchas, S. A.; Fideicomiso para la Comisión Nacional Coordinadora de la Industria Naval; Fideicomiso para la Construcción de la Ciudad Industrial Nayarita; Fideicomiso. para la suscripción de Acciones Serie "A" de Siderúrgica Lázaro Cárdenas-Las Truchas, S.A.; Fideicomiso para la suscripción y pago de acciones de Siderúrgica Lázaro Cárdenas-Las Truchas, S. A., así como para el otorgamiento de opción de Compra y de


621

Comisión sobre las mismas a Altos Hornos de México, S. A., y La Perla, Minas de Fierro S. A; Fideicomiso para Reconstrucción Fábrica Textil San José, en Etla; Fondo Nacional de Fomento Industrial (FOMIN); Fondo para obras sociales a Campesinos Cañeros de Escasos Recursos (FIOSCER).

G) El sector que corresponde a la Secretaría de Comercio y cuyo Titular ejercerá las funciones de Coordinador, se integrará con: Comisión de Tarifas de Electricidad y Gas; Comisión Nacional del Cacao; Comisión Nacional del Maíz para el Consumo Humano; Compañía Nacional de Subsistencias Populares; Instituto Mexicano del Café; Instituto Mexicano de Comercio Exterior; Instituto Nacional de Protección al Consumidor; Procuraduría Federal del Consumidor; Abastecedora Conasupo, S. A. de C. V.; Algodonera Comercial Mexicana, S. A.; Almacenes de Ropa Conasupo, S. A de C. V.; Almacenes Nacionales de Depósito, S. A.; Bodegas Rurales Conasupo, S. A de C. V.; Beneficios Mexicanos del Café, S. de R. L. Y C. V.; Cafés y Cafeterías de México, S. A. de C. V.; Centros Conasupo de Capacitación Campesina, S. C.; Comercial Mexicana, S. A. de C.V.; Compañía Transportadora Conasupo, S. A. de C. V.; Distribuidora Conasupo, S. A. de C. V.; Distribuidora Conasupo del Centro, S. A. de C. V.; Distribuidora Conasupo del Noroeste, S. A. de C. V.: Distribuidora Conasupo del Norte, S. A. de C. V.; Distribuidora Conasupo del Sur, S. A. de C. V.; Distribuidora Conasupo del Sureste, S. A. de C. V.; Distribuidora Conasupo Metropolitana, S. A. de C. v.; Exmex, S. A.; Exportadora e Importadora de Minerales, S. A. de C. V.; Frutícola Mercantil, S. A.; Impulsora y Exportadora Nacional, S. de R. L. de C. V.; Industrias Conasupo, S. A. de C. V.; Leche Industrializada Conasupo, S. A. de C. V.; Maíz Industrializado Conasupo, S. A de C. V.; Materiales Conasupo, S. A. de C. V.; Productos Industrializados de Café, S. A.; Promotora Industrial del Café, S. A. de C. V.; Tapetes Mexicanos, S. A.; Trigo Industrializado Conasupo, S. A. de C. V.; Fideicomiso para el establecimiento de un sistema de comercialización de productos agrícolas perecederos, y . . Fideicomiso denominado Comisión Promotora Conasupo para el Mejoramiento Social.

622

ANDRÉS SERRA ROJAS

H) El sector que corresponde a la Secretaría de Agricultura y Recursos Hidráulicos y cuyo Titular ejercerá las funciones de Coordinador, se integrará con: Colegio de Post-Graduados; Colegio Superior de Agricultura Tropical con sede en Cárdenas, Tabasco; Comisión de Desarrollo de la Tribu Seri de Sonora; Comisión Nacional de Fruticultura; Comisión Nacional de la Fresa; Comisión Nacional de Zonas Áridas; Forestal Vicente Guerrero; Patrimonio Indígena del Valle del Mezquital; Patronato del Maguey; Productora Nacional de Semillas; Productos Forestales de la Tarahumara; Productos Forestales Mexicanos; Aceitera de Guerrero, S. A. de C. V.; Adhesivos, S. A.; Adoquines, S. A.; Agroplástico de Tlaxcala, S. de R .L.; Alimentos Balanceados del Estado de Morelos, S. de R. L.; Alimentos Balanceados de México, S. A. de C. V.; Aprovechamientos Forestales de Nayarit; Beneficiadora de Limón de Colima, S. A.; Cales del Estado de Chiapas, S. de R. L.; Celulosa del Pacífico, S. A.; Cementerios de Cuernavaca, S. de R. L.; Compañía Forestal de la Lacandona, S. A.; Complejo Frutícola Industrial de la Cuenca del Papaloapan, S. A. de C. V.; Complejo Turísico de Bucerías, S. de R. L.; Complejo Turísico Río Colorado; Constructora y Transportadora Cit, S. A. (en liquidación); Chapas y Tríplay, S. A.; Empacadora de Conservas Los Mochis, S. A.; Exportación de Tabacos Mexicanos, S. A. de C. V.; Fermentaciones Mexicanas, S. A. de C. V.; Fertilizantes de Morelos, S. de R. L.; Fidepal, S. de R. L. de 1. P. Y C. V.; Fomento Industrial Forestal, S. A. de C. V.; Impulsora Ganadera de Michoacán, S. A. de C. V.; Impulsora La Forestal, S. de R. L. de l. P. Y C. V.; Industrias Forestales de Nayarit, S. A.; Insecticidas y Fertilizantes Mexicanos, S. de R. L.; Impulsora Guerrerense del Cocotero, S. de R. L. de l. P. 'Y C. V.; La Forestal, F. C. L.; Maderas Industrializadas de Quintana Roo, S. A.; Maderas Moldeadas de Durango, S. A.; México Artesanal, S. A.; Nacional de Servicios Agropecuarios, S. A. de C. V.; Parquet de Zacatecas, S. 'A.; Planta Beneficiadora de Guayaba;


623

Planta Beneficiadora de Tuna; Productora Nacional de Durmientes, S. de R. L.; Productos Forestales de Michoacán, S. de R. L.; Productos Lácteos Ejídales de San Luis Potosí, S. de R. L.; Promotora Conafrut, S. A.; Promotora Ejidal. S. A.; Proveedora de Materiales Nayarit, S. A. de C. V.; Resinera Ejidal de Michoacán, S. A.; Sales de Zacatecas, S. A.; Servicios Agrícolas, S. A.; Servicios Ejidales, S. A. de C. V.; Servicios Forestales, S. A.; Tabacos Aztecas, S. A.; Tabacos Mexicanos, S. A. de C. V.; Triplay de Palenque, S. A.; Unión Turística Ejidal Gogorrón, S. de R L.; Viveros de Playas de 'Tijuana, S. A.; Fideicomiso para el Aprovechamiento de Maderas Utilizables en Uxpanapa, Ver.; Fideicomiso para el cultivo, mejoramiento e industrialización del limón; Fideicomiso para apoyo a la ganadería de los Estados de Sonora y Baja California Norte; Fideicomiso para el Centro de Investigaciones Agrarias; Fideicomiso para el Desarrollo Agropecuario de los Nuevos Centros de Población .Ejidal; Fideicomiso para el fomento, desarrollo y mejoramiento de la ganadería ejidal del país; Fideicomiso para el sostenimiento del patrimonio indígena del Valle del Mezquital; Fideicomiso para estudios y perforaciones experimentales en el Valle del Vizcaíno; Fideicomiso para financiar programas de organización y capacitación campesina; .Fideicomiso para la formulación de programas de desarrollo agropecuario de infraestructura rural; Fideicomiso para indemnizar a colonos y pequeños propietarios afectados por la perforación de pozos en Caborca, Son.; Fideicomiso para la adquisición de crías hembras de ganado bovino para su crianza. desarrollo y venta en estado de gestación a pequeños ganaderos y ejidatarios; Fideicomiso para la adquisición de laboratorios y equipos y demás bienes para la investigación .., educación agropecuaria y forestal; Fideicomiso para la Campaña Nacional contra la Garrapata; Fideicomiso para la explotación de la hierba de candelilla; . Fideicomiso para cubrir gastos que demande el sostenimiento del Instituto NaCIonal de Investigaciones Agrícolas; Fideicomiso para la operación de la unidad ganadera ejidal "Francisco zarco" (ames "Hacienda El Ojo"); Fideicomiso para sufragar los costos del Colegio Superior de Agricultura Tropical COn sede en Cárdenas, Tabasco; Fondo Forestal para cubrir los gastos de forestación .., reforestación del país; Fondo para el fomento de la ganadería de exportación, y Fondo para la Capacitación Forestal Campesina.

624

ANDRÉS SERRA ROJAS

1) El sector que corresponde a la Secretaría de Comunicaciones y Transportes y cuyo Titular ejerced las funciones de Coordinador, se integrará con: Aeropuertos y Servicios Auxiliares; Caminos y Puentes Federales de Ingresos y Servicios Conexos; Comisión Nacional Coordinadora de Puertos; Ferrocarriles Nacionales de México; Aeronaves de México, S. A.; Alquiladora de Casas, S. A de C. V.; Anuncios en Directorio, S. A.; Bienes Inmuebles Sullivan, S. A.; Canalizaciones Mexicanas, S. A.; Compañía de Teléfonos y Bienes Raíces, S. A.; Construcciones Telefónicas Mexicanas, S. A; Construcciones y Canalizaciones, S. A.; Directorios Profesionales, S. A.; Editorial Argo'), S. A.; Ferrocarriles de Chihuahua al Pacífico, S. A. de C. V.; Ferrocarril del Pacífico, S. A. de C. V.; Ferrocarril Sonora-Baja California, S. A. de C. V.; Ferrocarriles Unidos del Sureste, S. A. de C. V.; Fincas Coahuila, S. A.; Imprenta Nuevo Mundo, S. A.; Instalaciones y Supervisión, S. A.; Impulsora Mexicana de Telecomunicaciones, S. A.; Inmobiliaria Asociada, S. A.; Ingeniería, Proyectos y Diseños, S. A.; Inmobiliaria Aztlán, S. A.; Nacional de Combustibles de Aviación, S. A.; Naviera Multinacional del Caribe; Operadora Mercantil, S. A.; Publicidad Turística, S. A; Radio Aeronáutica Mexicana, S. A. de C. V.; Reconcentraciones Tel, S. A; Renta de Equipo, S. A.; Reconstrucciones Telefónicas Mexicanas, S. A.; Satélite Latinoamericano, S. A.; Servicios Aéreos Especiales, S. A. de C. V.; Servicios de Coches Dormitorios y Conexos, S. A. de C. V.; Servicios Especializados de Transportación del Aeropuerto Internacional de la Ciudad de México, S. A..; Servicios Portuarios de Acapulco, S. A. de C. v., Servicios Portuarios de Francisco 1. Madero, S. A. de C. V.; Servicios Portuarios de Guaymas, S. A. de C. V.; Servicios Portuarios del Istmo de Tehuantepec, S. A. de C. V.; Coatzacoalcos, Ver.; Servicios Portuarios del Istmo de Tehuantepec, S. A. de C. V.; Salina Cruz, Oax.: Servicios Portuarios Lázaro Cárdenas, S. A de C. V.; Servicios Portuarios de Manzanillo, S. A. de C. V.;


625

Servicios Portuarios y Marítimos de Ensenada, S. A. de C. V.; Servicios Portuarios de Mazatlán, S. A. de C. V.; Servicios Portuarios de Progreso-Yukalpetén, S. 1\. de C. V.; Servicios y Supervisión, S. A.; Teleconstructora, S. A.; Telefónica Nacional, S. A.; Teléfonos de México, S. A.; Fideicomiso del Fondo Nacional para los Desarrollos Portuarios; Fideicomiso para Caminos y Puentes Federales de Ingresos y Servicios Conexos; Fideicomiso para la adquisición, arrendamiento o transmisión por cualquier otro título de equipo para servicios portuarios; Fideicomiso para la adquisición, venta, arrendamiento y transmisión de equipo marítimo y portuario; Fideicomiso para la reestructuración y funcionamiento de las Escuelas Náuticas de: Mazatlán, Sin., Tampico, Tam., y Vera cruz, Ver.; Fideicomiso para Teleradio Nacional, S. A. Fideicomiso para la adquisición, instalación y operación de estaciones emisoras de radio y televisión; Fideicomiso para Teleradio Nacional, S. A. Fideicomiso para la adquisición de la totalidad de las acciones, y Fondo Nacional para los Desarrollos Portuarios. J) El sector que corresponde a la Secretaría de Asentamientos Humanos y Obras Públicas y cuyo Titular ejercerá las funciones de Coordinador, se integrará con:

Instituto Nacional para el Desarrollo de la Comunidad Rural y de la Vivienda Popular; Junta Federal de Mejoras Materiales de Acapulco, Gro.; Junta Federal de Mejoras Materiales de Topolobampo, Sin.; Junta Federal de Mejoras Materiales de Agua Prieta, Son.; Junta Federal de Mejoras Materiales de Campeche, Camp.; Junta Federal de Mejoras Materiales de Chetumal, Q. Roo; Junta Federal de Mejoras Materiales de Ciudad Acuña, Coah.; Junta Federal de Mejoras Materiales de Ciudad del Carmen, Camp.; Junta Federal de Mejoras Materiales de Ciudad Hidalgo, Chih.; Junta Federal de Mejoras Materiales de Ciudad Juárez, Chih.; Junta Federal de Mejoras Materiales de Ciudad Miguel Alemán, Tamps.: Junta Federal de Mejoras Materiales de Coatzacoalcos, Ver.: Junta Federal de Mejoras Materiales de Comitán, Chis.; Junta Federal de Mejoras Materiales de Cozumel, Q. Roo; Junta Federal de Mejoras Materiales de Ensenada, B. c.; Junta Federal de Mejoras Materiales de Frontera, Tabasco; Junta Federal de Mejoras Materiales de General Rodrigo M. Quevedo, Chih.; Junta Federal de Mejoras Materiales de Guadalajara, Jal.; Junta Federal de Mejoras Materiales de Guaymas, Son.; Junta Federal de Mejoras Materiales de Isla Mujeres, Q. Roo; Junta Federal de Mejoras Materiales de La Paz, B. C.; Junta Federal de Mejoras Materiales de los Algodones, B. C.; Junta Federal de Mejoras Materiales de Manzanillo, Col.; Junta Federal de Mejoras Materiales de Matamoros, Tamps.; Junta Federal de Mejoras Materiales de Mazatlán, Sin.;

626

ANDRÉS SERRA ROJAS

Junta Federal de Mejoras Materiales de Mexícali, B. C.; Junta Federal de Mejoras Materiales de Monterrey. N. L.; Junta Federal de Mejoras Materiales de Naco, Son.: Junta Federal de Mejoras Materiales de Nogales. Son.; Junta Federal de Mejoras Materiales de Nuevo Laredo, Tamps.; Junta Federal de Mejoras Materiales de Ojinaga, Chih.; Junta Federal de Mejoras Materiales de Piedras Negras. Coah.; Junta Federal de Mejoras Materiales de Progreso. Yuc.; Junta Federal de Mejoras Materiales de Puerto Ángel, Oax.; Junta Federal de Mejoras Materiales de Puerto Peñasco, Son.; Junta Federal de Mejoras Materiales de Puerto Vallarta, Ja1.; Junta Federal de Mejoras Materiales de Reynosa, Tamps.; Junta Federal de Mejoras Materiales de Salina Cruz. Oax.: Junta Federal de Mejoras Materiales de San José del Cabo, B. C.; Junta Federal de Mejoras Materiales de San Luis Río Colorado. Son.; Junta Federal de Mejoras Materiales de Santa Rosalía, B. C.; Junta Federal de Mejoras Materiales de Sonoíta, Son.: Junta Federal de Mejoras Materiales de T'ampico, Tamps.; Junta Federal de Mejoras Materiales de Tecate, B. C.; Junta Federal de Mejoras Materiales de T'ijuana, B. C.; Junta Federal de Mejoras Materiales de Torreón. Coah.; Junta Federal de Mejoras Materiales de Tuxpan, Ver.; Junta Federal de Mejoras Materiales de Veracruz, Ver.; Compañía Mexicana de Terrenos del Río Colorado. S. A.; Jardines del Pedregal de San Ángel. S. A.; Urbanizadora de Tijuana, S. A.; Fideicomiso Ciudad Industrial Benito Juárez, Pro.; Fideicomiso Ciudad Industrial de Aguascalientes: Fideicomiso Ciudad Industrial de Celaya; Fideicomiso Ciudad Industrial de Linares; Fideicomiso Ciudad Industrial de Matamoros; Fideicomiso Ciudad Industrial de Morelia; Fideicomiso Ciudad Industrial Nueva Tljuana; Fideicomiso Ciudad Industrial Tizayuca; Fideicomiso Ciudad Industrial de Villa Hermosa; Fideicomiso de Desarrollo Habitacional y Turístico de Puerto Vallarta; Fideicomiso de Puerto Vallarta, Ja1.; Fideicomiso para cooperar en la solución de los problemas de las colonias proletarias de Ti juana, B. C.; Fideicomiso para cooperar en la solución de los problemas de las colonias proletarias de Ciudad Madero, Tamps.; Fideicomiso para cooperar en la solución de los problemas de las colonias proletarias de Tampico, Tamps.; Fideicomiso para cooperar en la solución de los problemas de las colonias proletarias de Ciudad j'uárez, Chih.; . Fideicomiso para el desarrollo de 5 nuevos centros de población ejidal. denoJJl1~ nados "Ley Federal de Aguas. 1, 2. 3. 4 Y 5" de Valle de Santo Domingo, B. Fideicomiso para el desarrollo económico y social de Acapulco, Gro.; . Fideicomiso para el desarrollo urbano de la Ciudad Lázaro Cárdenas. Las Truchas.

c..


627

Fideicomiso para el estudio y el fomento de conjuntos, parques y ciudades industriales en las entidades federativas; Fideicomiso (FIDEURBE) para integrar el desarrollo urbano de la ciudad de México. Fideicomiso para la adquisición de reservas territoriales para el desarrollo de programas habitacionales en los municipios de San Nicolás de los Garza, Salinas Victoria y General Escobedo en Nuevo León; Fideicomiso para la adquisición de terrenos ganados al Río Santa Catarína en Monterrey, para la construcción del conjunto habitacional "Unidad Constitución"; Fideicomiso para la Comisión Nacional de Caminos Alimentadores y Aeropistas (CONACAL) ; Fideicomiso para la construcción del conjunto habitacional Héroes de Chapultepec, o Campeche N9 1; Fideicomiso para la construcción del conjunto habitacional "Presidente Kennedy"; Fideicomiso para la construcción de la 2~ etapa del conjunto habitacional "La Pradera", en terrenos de la ex Hacienda de San Juan de Aragón; Fideicomiso para la construcción del conjunto de viviendas de la Unidad Cuitláhuac; Fideicomiso para la construcción del conjunto de viviendas Mixcoac-Lomas ,de Plateros; Fideicomiso para la construcción del conjunto de viviendas Lindavista-Vallejo; Fideicomiso para la construcción del conjunto habitacional Loma Hermosa; Fideicomiso para la Unidad Habitacional San Juan de Aragón; Fideicomiso para la remodelación urbana de la Ciudad de México; Fideicomiso para la urbanización y construcción del conjunto urbano "Corazones de Manzana" en la Unidad Balbuena; Fideicomiso para rehabilitar regiones del país afectadas o que en el futuro sufran las consecuencias de fenómenos físicos; Fideicomiso Submetrópoli de Tijuana; Fideicomiso traslativo de dominio para la enajenación de los terrenos ganados al mar en la instalación del Puerto de Yukalpetén: Fideicomiso del Fondo de las Habitaciones Populares; Fomento Metropolitano de Monterrey.

K) El sector que corresponde a la Secretaria de Educación Pública y cuyo Titular ejercerá las funciones de Coordinador, se integrará con: Centro de Investigaciones Superiores del Instituto Nacional de Antropología e Historia; Centro de Investigación y de Estudios Avanzados del Instituto Politécnico Nacional; Centro Nacional de Enseñanza Técnica Industrial; Centro para el Estudio de Medios y Procedimientos Avanzados de la Educación; Colegio de Bachilleres; . Comisión de Operación y Fomento de Actividades Académicas del Instituto Politécnico Nacional; Comité Administrador del Programa Federal de Construcción de Escuelas; Consejo Nacional de Fomento Educativo; Instituto Nacional de Antropología e Historia; Instituto Nacional de Astrofísica, Óptica y Electrónica; Instituto Nacional de Bellas Artes y Literatura;

628

ANDRÉS SERRA ROJAS

Instituto Nacional del Deporte; Instituto Nacional Indigenista; Patronato de Obras e Instalaciones del Instituto Politécnico Nacional; Comercial Fondo de Cultura, S. A.; Ediciones F.C.E. España, S. A.; Encuadernaciones Progreso, S. A.; Fondo de Cultura Internacional, S. A. de C. V.; Lito Ediciones Olimpia, S. A.; Talleres Tipográficos Nacionales, S. A.; Adquisición de la casa NQ 5 de la Plaza de San Jacinto y NQ 10 de la Calle de la Amargura en Villa Obregón, D. F., destinada a la pinacoteca y sala de lectura "Isidro Fabela"; Diego Rivera. Crédito para construcción y adaptación de inmuebles destinados a museos públicos; Fideicomiso Cultural Franz Mayer; Fideicomiso del legado de David Alfaro Siqueiros en favor del pueblo de México; Fideicomiso en favor de la Universidad de Nayarit; Fideicomiso para colaborar en el desarrollo del plan Huicot; Fideicomiso para elaborar un diccionario del español que se habla en México; Fideicomiso para la adquisición de embarcaciones, equipos y demás bienes neceo sarios para la educación pesquera; Fideicomiso para el Centro de Estudios Económicos y Sociales del Tercer Mundo; Fideicomiso para la elaboración de una historia de la Revolución Mexicana; Fondo Nacional para el Fomento de las Artesanías; Fondo para el Desarrollo de los Recursos Humanos.

L) El sector que corresponde a la Secretaría de Salubridad y Asistencia y cuyo Titular ejercerá las funciones de Coordinador, se integrará con: Centro de Salud "Soledad Orozco de Avila Camacho"; Centro Materno Infantil "General Maximino Ávila Camacho": Consejo Nacional de Prevención de Accidentes; Hospital de Enfermedades de la Nutrición; Hospital General "Dr. Manuel Gea González"; Hospital Infantil de México; Hospital Regional de Veracruz; Instituto Nacional de Cancerología; Instituto Nacional de Cardiología; Instituto Nacional de Endocrinología; Instituto Nacional de Gastroenterología; Instituto Nacional de Nefrología; Instituto Nacional de Neurología; Instituto Nacional de Nutrición; Instituto Nacional de Oftalmología; Patronato del Asilo "Nicolás Bravo"; Patronato de la Casa Hogar "Soledad G. de Figaredo", y Fideicomiso para la entrega de productos a la Institución Mexicana de Asistencia a la Niñez, por venta o arrendamiento de Inmuebles. M) El sector que corresponde a la Secretaría del Trabajo y Previsión Social Y cuyo Titular ejercerá las funciones de Coordinador, se integrará con:


629

Comisión Nacional de los Salarios Mínimos; Consejo Nacional para la Cultura y Recreación de los Trabajadores; Editorial Popular de los Trabajadores; Fideicomiso para el Centro de Estudios Históricos y Sociales del Movimiento Obrero, y Fondo de Fomento y Garantía para el Consumo de los Trabajadores. N) El sector que corresponde a la Secretaría de la Reforma Agraria y cuyo Titular ejercerá las funciones de Coordinador, se integrará con: Comisión para la Regularización de la Tenencia de la Tierra; Fideicomiso "Cumbres de Llano Largo", y Fideicomiso de Bahía de Banderas, Nay. a) El sector que corresponde a la Secretaría de Turismo y cuyo Titular ejercerá las funciones de Coordinador, se integrará con: Administración de Restaurantes y Similares, S. A.; Farmacia María Isabel, S. A.; Inmobiliaria Hotelera El Presidente-Chapultepec, S. A. de C. V.; Inversiones Turísticas del Caribe, S. A.; Nacional Hotelera, S. A.; Nuevo Hotel Fermont, S. A.; Operadora de Hoteles, S. A.; Restaurantes Selectos, S. A.; Servicios Internacionales de Vehículos Acuáticos, S. A. de C. V.; Fideicomiso Bahía de Zihuatanejo; Fideicomiso Ciudad El Recreo La Paz; Fideicomiso de los terrenos expropiados a los ejidatarios de Zihuatanejo y Agua de Correa en el Estado de Guerrero; Fideicomiso denominado Ciudad Turística Portuaria Cabo San Lucas; Fideicomiso ex Convento de Santa Catarina; Fideicomiso Ixtapa-Zihuatanejo, en el Estado de Guerrero; Fideicomiso para la construcción y operación de un hotel escuela en el Estado de Baja California; Fideicomiso traslativo de dominio del ex Convento de Santa Catarina, en Oaxaca, Oax., para adaptarlo como hotel; Fideicomiso turístico de las caletas de Xel-Ha y del Caribe, y Fondo Nacional de Fomento al Turismo. P) El sector que corresponde al Departamento de Pesca y cuyo Titular ejercerá las funciones de Coordinador, se integrará con: Congeladora del Pacífico, S. A.; Crest Importing Inc.; Exportadores Asociados, S. A. de C. V.; Ocean Garden Products, Inc.; Productos Pesqueros de Isla de Cedros, S. A. de C. V.; Productos Pesqueros de Matancitas, S. A. de C. V.; Productos Pesqueros del Pacífico, S. A. de C. V.; Productos Pesqueros Santa Isabel, S. A. de C. V.; Productos Pesqueros Atún-Mex, S. A. de C. V.; Productos Pesqueros de Alvarado, S. A. de C. V.;

630

ANDRÉS SERRA ROJAS

Productos Pesqueros de Bahía de Tortugas, S. A. de C. V.; Productos Pesqueros de Escuinapa, S. A. de C. V.; Productos Pesqueros de Guaymas, S. A. de C. V.; Productos Pesqueros de La Paz, S. A. de C. V.; Productos Pesqueros de Mazatlán, S. A. de C. V.; Productos Pesqueros de Michoacán, S. A. de C. V.; Productos Pesqueros de Salina Cruz, S. A. de C. V.; Productos Pesqueros de Sinaloa, S. A. de C. V.; Productos Pesqueros de Yukalpetén, S. A. de C. V.; Productos Pesqueros Mexicanos, S. A. de C. V.; Productos Pesqueros Peninsular, S. A. de C. V.; Refrigeradora de Tepepan, S. A. de C. V.; Fideicomiso Conjunto Industrial Pesquero de Guaymas; Fondo Nacional de Fomento de Sociedades Cooperativas Pesqueras; Fideicomiso para cubrir gastos de la Comisión Nacional Consultiva de Pesca; Fideicomiso para el Desarrollo de la Fauna Acuática; Fideicomiso para la prevención y control de las aguas y el desarrollo de la Fauna Acuática; Fideicomiso para los Distritos de Acuacultura, y Fideicomiso Único para el Desarrollo de la Flora y Fauna Acuáticas.

Q) El sector que corresponde al Departamento del Distrito Federal y cuyo Titular ejercerá las funciones de Coordinador, se integrará con: Caja de Previsión de la Policía del Distrito Federal; Caja de Previsión de los Trabajadores a Lista de Raya en el Distrito Federal; Industrial de Abastos; Servicios de Transportes Eléctricos del Distrito Federal, y Sistema de Transporte Colectivo. Artículo 29 Corresponderá al Coordinador de cada sector: a) Planear, coordinar y evaluar la operación de las entidades que este Acuerde agrupa en el sector correspondiente en los términos de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal. b) Orientar y coordinar la planeacíón, programación, presupuestación, control y evaluación del gasto de las entidades listadas en el sector respectivo. Para est~ efecto presentará a la Secretaría de Programación y Presupuesto, con su conformidad, los proyectos de presupuesto anual de las entidades mencionadas, en los términos de los artículos 69, 17 Y 21 de la Ley del Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público Federal. e) Presentar ante la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, debidamente aprobados por la Secretaría de Programación y Presupuesto, los proyectos Y programas de actividades de las entidades del sector correspondiente que requieran de financiamiento para su realización, en los términos del artículo 29 de la Ley General de Deuda Pública. d) Vigilar la utilización de los recursos provenientes de financiamientos autorizados a las entidades del sector respectivo, con la intervención que en su caso corresponda a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público conforme a las disposiciones de la Ley General de Deuda Pública. e) Vigilar el cumplimiento de los presupuestos y programas anuales de operación, revisar las instalaciones y servicios auxiliares e inspeccionar los sistemas y pro-


631

cedimientos de trabajo y producción de las entidades listadas en el sector que rorresponda. f) Someter a la consideración del Ejecutivo Federal las medidas administrativas que se requieran para instrumentar la coordinación de las entidades agrupadas en el sector respectivo. Artículo ~Q El cumplimiento de las obligaciones que a las entidades de la administración paraestatal imponen la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y este Acuerdo. no implica la modificación de su personalidad jurídica o del patrimonio de las mismas, ni afecta las relaciones con sus trabajadores o con terceros. Artículo 4Q La Secretaría de Programación y Presupuesto, a propuesta o previa opinión del Coordinador del sector correspondiente, someterá a la consideración del Ejecutivo Federal: A) La modificación de la estructura y bases de organización y operación de las entidades de cada sector, siempre que se requiera para el mejor desempeño de sus funciones, el cumplimiento de sus fines o la más eficaz coordinación de sus actividades. y B) La iniciativa para fusionar o disolver y liquidar las entidades agrupadas en cada sector que no cumplan sus fines u objeto social, o cuyo funcionamiento no sea ya conveniente desde el punto de vista de la economía nacional o del interés público. TRANSITORIO

Posteriormente 14 lista anterior de Organismos fue adicionada en los siguientes términos:

Acuerdo por el que se agregan a los sectores a que se refiere el artículo l? del Acuerdo Presidencial del 14 de enero del presente año, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 17 del mismo mes, las entidades de la Administración Pública paraestatal que se señalan: D. O. F" del 12 de mayo de 1977: CONSIDERANDO

Que con fecha 13 de enero del presente afio el Ejecutivo Federal expidió el acuerdo que aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación correspondiente al día 17 del mismo mes, por el que se dispuso el agrupamiento de las entidades de la Administración Pública Paraestatal por sectores, a efecto de que sus relaciones con el Gobierno Federal se realicen a través de la Secretaría de Estado o Departamento Administrativo correspondiente. Que la experiencia recogida en la aplicación del acuerdo a que se refiere el párrafo anterior sugiere la conveniencia de llevar a cabo un reacomodo O adición respecto a determinadas entidades y, al mismo tiempo corregir algunas deficiencias observadas. Que la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal comprende dentro de la Administración Pública Paraestatal a las empresas de participación estatal minoritaria, y previene que la vigilancia de la participación estatal quedará a cargo de un comisario que será designado por el Secretario de Estado o Jefe del Depar-

632

ANDRÉS SERRA ROJAS

tamento Administrativo encargado de la coordinación del sector correspondiente lo que plantea la necesidad de señalar a qué sector pertenece cada una de dichas empresas de participación estatal minoritaria; he tenido a bien expedir el siguiente ACUERDO

Primero. Se agregan a los sectores a que se refiere el artículo 19 del acuerdo presidencial del 13 de enero del presente año, las entidades de la Administración Pública Paraestatal que enseguida se expresan: Artículo 1Q

•••

A) ... Estudios América, S. A. Centro de Investigaciones para la Integración Social. Fideicomiso para Promotora Cinematográfica Mexicana, S. A. Fideicomiso relativo a Cineteca Nacional.

D) ..• Banco de Colima, S. A. Banco de Coahuila, S. A. Banco Industrial de Jalisco, S. A. Edificio Cook, S. C. Inmuebles FINASA, S. A. Instituto Mexicano de Investigaciones Tecnológicas, A. C. Fideicomiso El Palomar, Ciudad Turística. Fideicomiso para la emisión de certificados de participación ordinarios amortizables, denominados "Petrobonos", Fideicomiso para el Cobro de Créditos y Venta de Bienes del Banco de la Propiedad y la Industria Textil, S. A. Fideicomiso para otorgar un crédito a Inmobiliaria y Comercial Bustamante. S. A. (INCOBUSA) . Fideicomiso Puerto Madero Tapachula, Chis., Recuperación de la Inversión Federal. F) Compañía Nacional Explotadora de Asbestos, S. A. Industria Petroquímica Nacional, S. A. Inmobiliaria Tochel, S. A. de C. V. Manufacturera Mexicana de Partes de Automóviles, S. A. Maurimex, S. A. Mecamex, S. A. Mecánica Falk, S. A. de C. V. Minerales Mexicanos Mayaquí, S. A. de C. V. Minerales Submarinos Mexicanos, S. A. Sociedad Cooperativa de Ejidatarios, Obreros y Empleados del Ingenio Emiliano Zapata, S. C. de P. E. Y R. S. Tereftalatos Mexicanos, S. A. Fideicomiso para el Fomento Vocacional de la carrera de Ingeniero de Minas.


633

G) ...

Impulsora del Pequeño Comercio, S. A. de C. V. Interport, S. A. de C. V. Fideicomiso Centro Cívico y Comercial Mexicali. B) ... Productora Nacional de Biológicos Veterinarios. Agroplástíco de Baja California, S. de R. L. Productos de Maderas Finas, S. A. 1) ...

Junta Directiva de los Puertos Libres Mexicanos. Puentes Internacionales, S. A. Fideicomiso a favor de Radio Aeronáutica Mexicana, S. A. de C. V. Fideicomiso Traslativo de Dominio para la Enajenación de los Terrenos ganados al mar en la instalación del Puerto de Yukalpetén.

J) ..• INCOBUSA, S. A. de C. V. Terrenos Recreo, S. A. Servicios y Mantenimiento, S. A. Fideicomiso Balneario de Agua Hedionda. Fideicomiso Ciudad Industrial Framboyán. Fideicomiso Ciudad Industrial Los Belenes. Fideicomiso Ciudad Industrial Mérida. Fideicomiso Ciudad Industrial Ocotlán, Fideicomiso Conjunto Habitacional Benito Juárez en Aguascalientes, Ags. Fideicomiso Conjunto Habitacional Expropiación Petrolera en Morelía, Mich. Fideicomiso Conjunto Habitacional General Francisco Naranjo en Monterrey, N.L. Fideicomiso Conjunto Habitacional Lomas de Valle Verde en Ensenada, B. C. Fideicomiso Conjunto Habitacional Sahuaro en Hermosillo, Son. Fideicomiso Industrial Durango. Fideicomiso para la construcción de la Ciudad Industrial Nayarita. Fideicomiso para la venta de lotes de terrenos colindantes del brazo del Río Silao en el tramo que atraviesa Irapuato, Gto. Fideicomiso Tequesquitengo-FONAFE. Fideicomiso Rodolfo Sánchez Taboada, Conjunto Habitacional Las Plazas en Ti.i llana, B. C. Fideicomiso Tehuixtla, Morelos-INDECO. K) '"

Agencia Literaria, S. A. Audiovisual Fondo de Cultura, S. A. Bibliotecas Mexicanas, A. C. Colegio de México, A. C. Distribuidora Nacional de Cultura Económica, S. A. de C. V. Fondo de Información y Computación, S. A. de C. V. Inmobiliaria Fondo de Cultura Económica, S. A. Fondo de Cultura Económica.

634

ANDRÉS SERRA ROJAS

Fondo Editorial de la Plástica Mexicana. Fondo para el Desarrollo de la Danza Popular Mexicana.

L) '" Centro Mexicano de Estudios en Farmacodependencia, M) ... Fideicomiso para el Centro Nacional de Productividad-ARMO.

N) ... Nuevo Vallarta, S. A. de C. V. O) '" Comisión Coordinadora para el Desarrollo Turístico del Golfo de California. Inmobiliaria Hotelera, S. A. Promotora de Productos y Servicios para las empresas de Turismo Popular de Nayarit, S. A. de C. V. Recromex, S. A. de C. V. Segundo. Se retiran de los sectores a que se refiere el Artículo 19 del acuerdo presidencial del 13 de enero del presente año, las entidades que a continuación se expresan: Articulo 19

D) .. , Banco Internacional de Fomento Urbano, S. A. Financiera de las Industrias de Transformación, S. A. Nuevo Vallarta, S. A. de C. V. Fideicomiso constituido con el importe de un legado del señor Eduardo Omarini. Fideicomiso para Promotora Cinematográfica Mexicana, S. A. E) ... Comisión Coordinadora para el Desarrollo Integral del Istmo de Tehua~tepec. Comisión Coordinadora para el Desarrollo Integral de la Península de Baja California. F) ..•

Productora Nacional de Biológicos Veterinarios. Celulósicos Centauro, S. A. de C. V. Electrometalurgia de Veracruz, S. A. de C. V. Ingenio El Naranjo. S. A. Ingenio Tambaca, S. A. Instituto Mexicano de Investigaciones Tecnológicas, A. C. Oerlikon Italiana de México, S. A. Swecomex, S. A. Fideicomiso para la construcción de la ciudad Industrial Nayarita. Fideicomiso para reconstrucción Fábrica Textil San José de Etla. G) ... Comercial Mexicana, S. A. de C. V.


635

H) '" Colegio de Postgraduados, Colegio Superior de Agricultura Tropical con sede en Cárdenas, Tab. Impulsora La Forestal. S. de R. L. de 1. P. Y C. V. Fideicomiso para el desarrollo agropecuario de los nuevos Centros de Población Ejidal. 1) ... Fideicomiso del Fondo N acional para los Desarrollos Portuarios. J) . -. Fideicomiso de Desarrollo Habitacional y Turístico de Puerto Vallarta. Fideicomiso Traslativo de Dominio para la enajenación de los terrenos ganados al mar en la instalación del Puerto de Yukalpetén, K)

._.

Fideicomiso Cultural Franz Mayer. Fideicomiso para el Centro de Estudios Económicos y Sociales del Tercer Mundo. O) ...

Fideicomiso Ex-Convento de Santa Catarina. P) '" Fideicomiso Conjunto Industrial Pesquero de Guayrnu. Fideicomiso para el Desarrollo de la Fauna Acuática. Fideicomiso para los Distritos en Acuacultura. Tercero. Se adiciona el acuerdo presidencial del llJ de enero del presente año con el siguiente artículo 59: Artículo 59 Para los efectos del segundo párrafo del Artículo 48 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, las siguientes empresas de participación estatal minoritaria quedarán incluidas dentro de los sectores que enseguida se meno cionan:

A) Secretaría de Hacienda y Crédito Público: Banco de Puebla, S. A. Financiera de las Industrias de Transformación, S. A. Banco Refaccionario de Jalisco, S. A. B) Secretaría de Patrimonio y Fomento Industrial:

Altos Hornos de Centroamérica, S. A. Asesoría Técnica Industrial, S. A. de C. V. Azufrera Limonta, S. A. de C. V. Azufres Moralar, S. A. de C. V. Bolsas de Papel Guadalajara, S. A. Bolsas y Artículos de Papel, S. A. Borg and Beck de México. S. A. Celulósicos Centauro, S. A. de C. V. Cementos Anáhuac del Golfo, S. A. Ceres Ecológica de México, S. A. de C. V.

636

ANDRÉS SERRA ROJAS

Ciclo Química, S. A. Cobre de México, S. A. Consorcio Manufacturero, S. A. Compañía Cuprífera La Verde, S. A. Compañía Industrial y Comercial Americana, S. A. Compañía Minera Autlán, S. A. de C. V. Compañía Minera de Cananea, S. A. Compañía Minera Nacozari, S. A. Electrometalurgia de Veracruz, S. A. de C. V. Envases Generales Continental de México, S. A. Explomín, S. A. de C. V. Glicoles Mexicanos de Tehuantepec, S. A. de C. V. Impulsora Minera de Angangueo, S. A. de C. V. Industria de Telecomunicación, S. A. Inmobiliaria de Hierro y Acero, S. A. Inmobiliaria Guardiana, S. A. Cigarros La Tabacalera Mexicana, S. A. Materias Primas Anáhuac del Golfo, S. A. Metalúrgica Almena, S. A. Mexicana de Cobre, S. A. Minera Lampazos, S. A. de C. V. Nacional de Instrumental Médico, S. A. Poliestireno y Derivados, S. A. de C. V. Productora Química de Jalisco, S. A. Promotora de Papel Periódico, S. A. de C. V. Oerlikon Italiana de México, S. A. Química Fluor, S. A. Swecomex, S. A. Refractarios Mexicanos, S. A. Renault Mexicana, S. A. de C. V. Tubacero, S. A. D) Secretaría de Agricultura y Recursos Hidráulicos: Cales Ejidales de Santa Lucía del Camino, S. de R. L. Mezcal Santiago, S. A. Alimentos del Fuerte, S. A. de C. V. Alimentos Tor, S. A. Impulsora La Forestal, S. de R. L. de I. P. Y C. V. E) Secretaría de Comunicaciones y Transportes: Aeronaves del Centro, S. A. de C. V. Aeronaves del Este, S. A. de C. V. Aeronaves del Norte, S. A. de C. V. Aeronaves del Oeste, S. A. de C. V. Aeronaves del Sur, S. A. de C. V. Transportación Marítima Mexicana, S. A.

F) Secretaría de Turismo: Agencia de Viajes Rutas del Mayab, S. A. Impulsora de Empresas Turísticas, S. A. de C. V.


()37

G) Departamento de Pesca: Distribuidora Pesquera EjidaI, S. A.

15.

OBLIGACIONES DE LOS ORGANISMOS DESCENTRALIZADOS

De acuerdo con el artículo 8 de la ley de control, los organismos descentralizados y empresas de participación estatal están obligados: "l. Inscribirse, dentro de los 30 días siguientes a la fecha de su constitución, en el Registro de organismos descentralizados y empresas de participación estatal, que llevará la Secretaría del Patrimonio Nacional y a comunicarle, dentro del mismo plazo, las modificaciones o reformas que afecten su estructura; "H. Presentar oportunamente a la Secretaría del Patrimonio Nacional sus presupuestos y programas anuales de operación; "IlI. Presentar a la Secretaría' del Patrimonio Nacional sus estados financieros mensuales y anuales; "IV. Dar las facilidades necesarias para que la Secretaría del Patrimonio Nacional conozca, investigue, revise y verifique, sin limitación alguna, la contabilidad, actas, libros, registros, documentos, sistemas y procedimientos de trabajo y producción y, en general, la total operación que se relacione directa o indirectamente con los fines u objetos del organismo o empresa; y "V. Organizar sus sistemas de contabilidad, control y auditoría internos de acuerdo con las disposiciones que dicte la Secretaría del Patrimonio N acional en los términos de la fracción 1 del artículo 7 Q. " Estas facultades como hemos visto, ya no corresponden a la Secretaría del Patrimonio, la cual ha cambiado de denominación, pasando las citadas facultades a las dependencias que hemos mencionado con anterioridad de acuerdo con la Ley orgánica de la Administración Pública Federal, y en particular al artículo 5 transitorio de la misma. 16.

RESPONSABILIDADES DE LOS FUNCIONARIOS DE LOS ORGANISMOS DESCENTRALIZADOS

Vamos a referirnos a la aplicación de la Ley de Responsabilidades de los Funcionarios y Empleados de la Federación, del Distrito y Territorios Federales y de los Altos Funcionarios de los Estados, a los funcionarios de los organismos descentralizados. oc El artículo 111 de la ley de referencia, ordena en su párrafo segundo: ~erán aplicables las disposiciones contenidas en este capítulo a los funcionanos y empleados de los organismos públicos descentralizados, cuando aquéllos sean designados por el Ejecutivo Federal o a proposición del mismo." ~a. ley para el control de los organismos descentralizados y empresas de partICIpación estatal citada, dispone en su artículo 23: "De las violaciones de este capítulo de la ley serán responsables los directores, presidentes, ge-

638

ANDRÉS SERRA ROJAS

rentes o funcionarios que hagan sus veces, los miembros del consejo de administración, junta directiva u órgano equivalente y el personal de vigilancia de los organismos y empresas."

17.

VENTAJAS E INCONVENIENTES DEL RÉGIMEN DE LA DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA

La descentralización forma parte del sistema moderno de instituciones políticas, gobernadas por los más recientes principios de derecho constitucional y administrativo.w Este tipo de instituciones descarga al poder público de muy pesadas funciones que pueden manejarse bajo procedimientos técnicos muy eficaces e idóneos y sin los inconvenientes de la acción burocrática centralizada. El presupuesto de estos organismos requiere normas de acción diferente a los del presupuesto general de la Federación. La especialización del presupuesto ofrece ventajas en beneficio de la institución y de los usuarios del servicio. La descentralización por región responde a una forma democrática en la que las poblaciones tienen una íngerencia determinante, ya que entrega el gobierno de la institución a los propios gobernados, que libremente pue· den seleccionar los mejores elementos, el más apegado a la región y el que les ofrezca la mayor seguridad. Se piensa que los vínculos afectivos de los propios vecinos, representan un estímulo para la realización de una obra social. También se toman en cuenta las formas técnicas apropiadas para realizar una política urbana, o de principios que se comprenden bajo la denominación. La descentralización por servicio responde al ideal de la época dominada. por principios técnico-científicos.w . . La descentralización por servicio atiende a la naturaleza técnica del mismo, que exige un organismo autónomo dotado de personalidad jurídica y un patrimonio propio, sobre estas bases: l. Es característico de este régimen un orden jurídico especial que determine la organización y funcionamiento de una institución en la cual se pretende reducir sus relaciones jerárquicas con el poder central. . 2. Debe el organismo descentralizado procurarse los recursos necesanos para la realización de sus fines y tener el derecho de financiarlos. 3. La personalidad y el patrimonio de las instituciones descentralizadas no constituye un elemento diferenciador de las instituciones centralizadas, ya que en ellas existe uno y otro elemento necesario, pero no exclusivo. Autonomía técnica no es independencia, porque el Estado refleja sUS 18 Bernardin Claudio y otros. Liberalisme, tradicionalisme, descentralisation- Lib. Ar' mand Colin. 1952. 19 Delgado Moreno, Juan. "La promoción de empresas estatales, Contabilidad Y ad· ministración." Rev. Fac. Comercio. UNAM. núm. 13, 1959, pág. 45.


639

vínculos con esos organismos, pero se reserva la tutela administrativa con medios eficaces de control para mantener la unidad política. Estos medios son: facultad que tiene el Poder Legislativo de modificar la ley respectiva; nombramiento de consejeros, directores, gerentes, personal técnico superior, control de sus presupuestos, revisión de su acción económica. El veto que tiene el poder central, permite que las instituciones descentralizadas no se aparten de la política general del país y del principio de legalidad. De una manera general, .para que opere integralmente la descentralización administrativa se requiere que la autonomía orgánica vaya acompañada de la autonomía técnica. La descentralización administrativa fracciona el poder del Estado y debilita la acción del Poder Ejecutivo, con instituciones que, relativamente, salen de su órbita. El sistema presupuestal de estos organismos rompe la unidad con el presupuesto general de la nación, creando un sistema de difícil control, que escapa a la acción revisora del Poder Legislativo y se realiza imperfectamente por los órganos financieros del gobierno federal. Han sido frecuentes los despilfarros y abusos de los consejos de administración haciendo inversiones indebidas, sufriendo la acción de la política, repartiendo indebidos sobresuelo dos, gratificaciones y gastos innecesarios, que han obligado al Presidente a crear sistemas nuevos de control.w Resumiendo la discusión de este problema, podemos citar que los inconvenientes más graves de la descentralización, se concentran en sus problemas económicos. a) Rompe la unidad de la idea de personalidad, patrimonio y presupuesto del Estado. b) Destruye lo que Duez llama, la sinceridad y la claridad del presupuesto. e) Estimula los despilfarros con la intromisión de criterios políticos. d) Plantea el delicado control de su presupuesto, tanto por el gobierno federal, como por el Poder Legislativo. e) El régimen descentralizado es propio para aquellos países que tienen una buena organización en materia financiera. 1) La multiplicación de los organismos descentralizados destruye la unidad del Estado. . g) Los países que no tienen desarrollo cultural adecuado viven de la ficción del descentralismo, es decir, se crean instituciones descentralizadas, para cubrir una fuerte centralización administrativa. h) El abuso del descentralismo conduce a la Administración pública por caminos de desorden e inmoralidad. Las ventajas que se señalan a la descentralización son las siguientes: a) Desde luego responde a un ideal técnico y científico. La necesidad. 2()

Por acuerdo presidencial se limitaron las gratificaciones anuales.

640

ANDRÉS SERRA ROJAS

de manejar determinados asuntos con la experiencia de los conocimientos técnicos modernos. b) La organización burocrática centralizada no está lo suficientemente preparada para los nuevos derroteros de la Administración pública. e) Mantener un régimen burocrático insuficiente, es retardar o retrasar el adelanto de una nación. d) Un presupuesto especial debidamente revisado y vigilado por el poder central, permite una adecuada inversión de sus elementos económicos. e) Un organismo descentralizado permite el manejo de un sistema de crédito apropiado a su organización. /) Se mantiene la confianza del público. g) El derecho administrativo tiene sus propios principios, por lo que no se tienen que repetir las doctrinas civilistas propias para el manejo de intereses particulares e impropia para las instituciones en las que está vivamente interesada la sociedad. h) El poder para comercializar e industrializar ciertas actividades que están en manos de los particulares, es propio de los tiempos que corren. El Estado procura aprovechar la experiencia de la iniciativa privada, sin una excesiva intervención. Vivimos una época de transición que debe ser manejada con una política de acuerdo con las circunstancias del momento. Los estadistas deben medir el alcance de la política económica del Estado, pensando siempre que no tienen derecho a comprometer el porvenir de un pueblo. No todas las materias deben ser objeto de descentralización. Las materias que corresponden a las Secretarías y Departamentos de Estado se entorpecerían si se desarrollan en organismos descentralizados. Por ejemplo, la Secretaría de Asentamientos Humanos y Obras Públicas actúa de acuerdo con U? programa general vial, planeado convenientemente con la colaboración de diversos órganos del poder público. Descentralizar el servicio equivale a retardar el programa de caminos. Por otra parte, estas instituciones centralizadas se pueden valer de instituciones descentralizadas para ciertos o determinados propósitos como el organismo descentralizado denominado "Caminos y Puentes Federales de Ingresos", que es un medio para que los ciudadanos contribuyan con cuotas o peajes, que reintegren la inversión de las obras y estimulen la construcción de otras, dispongan del crédito público y privado y actúen con cierta libertad administrativa.

CAPíTULO II

FORMAS QUE REVISTE LA DESCENTRALIZACIóN ADMINISTRATIVA POR SERVICIO Los establecimientos públicos en la legislación mexicana.-l. La descentralización administrativa por servicio en la legislación mexicana.-2. Estudio general de los establecimientos públicos. SECCIÓN SEGUNDA. Las comisiones y corporaciones administrativas auránomas.-3. Concepto de comisiones administradvas.-4. Naturaleza jurídica de las comisiones administrativas.-5. Las principales comisiones en el derecho administrativo mexicano.-6. Comisiones y corporaciones en el derecho norteamerícano.e-Ssccróx TERCERA. Las instituciones nacionales de crédito.-7. Concepto de institución nacional de crédíto.s-B. Antecedentes de las instituciones nacionales de crédito.-9. Fundamenos constitucionales de las instituciones nacionales de crédio.-IO. Formas de organización de las instituciones nacionales de crédito.-ll. Integración del patrimonio de las instituciones nacionales de crédito.e-I 2. Las actuales instituciones nacionales de crédito.-13. ¿Las instituciones nacionales de crédito son instituciones descentralizadas o empresas de participación estatals-Seccró» CUARTA. Los institutos, instituciones, consejos, compañías, comités, laboratorios, productoras, productos, industrias, patronatos, juntas, fondos, patrimonios, fundaciones, uniones, direcciones, hospitales, fideicomisos.-14. Origen y naturaleza. SECCIÓN PRIMERA.

SECCIÓN PRIMERA

LOS ESTABLECIMIENTOS PúBLICOS EN LA LEGISLACIóN MEXICANA

1.

LA DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA POR SERVICIO EN LA LEGISLACIÓN MEXICANA

La materia de la descentralización administrativa se ha venido desarrollando en nuestro país en una forma. irregular y sin la unidad de un sistema doctrinal o legislativo. La falta de un texto expreso en la Constitución origina estos problemas en su consideración inicial. Esta multiplicidad de instituciones responden a varíados propósitos y a legislaciones de origen diverso a nuestra legislación, que forman Un cuadro irregular de organización administrativa. 641 41

642

ANDRÉS SERRA ROJAS

La legislación mexicana emplea denominaciones muy variadas para las instituciones descentralizadas. Esto se debe al origen de esas formas de organización, que responden a diversas legislaciones extranjeras. En el segundo cuarto de este siglo, que llamaremos el auge de las instituciones descentralizadas, el legislador mexicano tuvo que inspirarse en esas fuentes para crear las instituciones descentralizadas por servicio, pero por razones lógicas, las instituciones sufrieron las naturales transformaciones que exigía nuestra vida social. Las diversas denominaciones empleadas por nuestra legislación, que deben pasar por el tamiz de una crítica juiciosa que las defina, son las siguientes: Sección

"

l. Los establecimientos públicos como el Ingenio del Mante. II. Las comisiones y corporaciones; III. Las instituciones nacionales de crédito; IV. Los institutos, patronatos, juntas, fondos, patrimonios y fundaciones, etc.

Además en los siguientes capítulos de este título haremos referencia a otras instituciones: Cap. V. La empresa pública en México; Cap. VI. El fideicomiso estatal; Cap. VII. Las empresas e instituciones privadas de interés público. El artículo 45 de la Ley Orgánica expresa: ..... cualquiera que sea la forma o estructura legal que adopten". Pueden verse los acuerdos presidenciales anteriormente citados, de fecha: D. O. F., del 17 de enero de 1977; y D. O. F., del 12 de mayo del mismo año, contienen las listas de los organismos que componen el sector pcraestatal.

2. '.

ESTUDIO GENERAL DE LOS ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS

Los establecimientos públicos forman una organización descentralizada que p~ viene del derecho administrativo francés, de su legislación y de su jurispnlden~~. No debe confundirse el establecimiento público con el establecimiento de uuh· dad pública. El primero se estructura en el ámbito del Estado y se rige por normas de derecho público, en tanto que el segundo' se regula por la acción particular, dentro del derecho privado, aunque, en ocasiones, se sujete a las determinaciones de una ley especial. El establecimiento público, dice Waline 1 es siempre una persona moral, ~r consiguiente, un centro de intereses jurídicamente protegidos; tiene un patrimonio afectado a un fin determinado, y administrado según las disposiciones del texto legal o reglamentario que lo ha organizado. Hay instituciones que llenan una finalidad social, como una cárcel, que no son establecimientos públicos. Una universidad regulada por su propia organización jurídica es un establecimiento público. Debemos insistir en que no debe confundirse el establecimiento público con el establecimiento de utilidad pública, pues este último se organiza de acuerdo con los intereses particulares, a los cuales la ley tiene interés en proteger y fomentar. 1

Maree) Waline. ob, cit., pág. %27.


643

como una fundación de asistencia privada, o un instituto particular artístico que concentra valiosas colecciones de obras de arte, en los cuales la ley no hace sino respetar la voluntad de los fundadores y supliéndola siempre en la misma intención de sus autores.s Es notoria la influencia del Derecho francés en la creación de nuestros estableCimientos públicos, si bien, en los últimos tiempos, nos hemos apartado de la doctrina francesa para seguir otros derroteros. El artículo 18, fracción H, del Código Civil del 31 de mano de 1884, aludía a las asociaciones o corporaciones temporales o perpetuas con algún fin o por algún motivo de utilidad pública, o de utilidad pública particular, juntamente. Los aro tículos 39 y 40 agregan: Ninguna asociación o corporación tiene entidad jurídica si no está legalmente autorizada o permitida. Las asociaciones o corporaciones que gozan de entidad jurídica, pueden ejercer todos los derechos civiles relativos a los intereses legítimos de su instituto. Estos artículos corresponden a los Arts. 43, 44, Y 45 del código civil de 1870. Por lo que se refiere al vigente código civil del 30 de agosto de 1928 para el Distrito Federal, el artículo 25, fracciones n y VI aluden a las demás corporaciones de carácter público reconocidas por la ley; y a las asociaciones distintas de las enumeradas que se propongan fines políticos, científicos, artísticos, de recreo o cualquiera otro fin lícito, siempre que no fueren desconocidas por la ley. Artículo 26. Las personas morales obran y se obligan por medio de los órganos que las repre· sentarán sea por disposición de la ley o conforme a las disposiciones relativas de sus escrituras constitutivas y de sus estatutos. Artículo 28. Las personas morales se regirán por las leyes correspondientes, por su escritura constitutiva y por sus estatutos. Otros preceptos del código civil para el Distrito Federal, aluden a los establecímientos públicos, tal es el caso, por vía de ejemplo, del artículo 1329: "La herencia o legado que se deje' a un establecimiento público, imponiéndole algún gravamen o bajo alguna condición, sólo serán válidos si el gobierno los aprueba." Desde que las instituciones jurídicas francesas comenzaron a tener una mayor influencia en el desarrollo de nuestro derecho administrativo, una de las ideas que tomó mayor importancia fue la del establecimiento público. Diversas leyes administrativas aluden a estas instituciones. Debemos, por lo tanto, ocurrir a la doctrina de su origen para caracterizarlas en relación con nuestras leyes. No es la doctrina muy precisa para caracterizar a los establecimientos públicos, ya que la legislación no tiene una definición de ellos, y el concepto ha sido construido por la jurisprudencia. Se citan como obras importantes las de M. Flutre a y M. Drago:' El punto de pattida es que el establecimiento público siempre es un mieto de derecho público, que se beneficia de las prerrogativas de las personas administrativas, debiendo distinguirse de las personas jurídicas públicas en la descentralización por región. Siguiendo al propio Waline, veremos en qué coinciden y en qué se diferencian el sistema francés r el que regula nuestras leyes. El establecimiento público se beneficia de las prerrogativas reservadas a las personas de derecho administrativo: 2

René Cónnois. La notian d'établissement public en droit administratif franrais. Pa-

riso Lib. Gen. Droit.et Jur. 1959. 1 v. 244 págs. 8 M. Flutliel enai sur l4 notian4'établissement publico Th. Lyon. 1~5 . • M. Drago. Les crlses tk l4 notion d'établissement publié. Th. París. Lyon.

644

ANDRÉS SERRA ROJAS

a) Sus fondos tienen el carácter de ingresos públicos, disponen de personalidad jurídica y de un patrimonio propio. b) Estos bienes no son susceptibles de vías de ejecución forzada. En nuestro derecho las instituciones descentralizadas responden ante los Tribunales Federales, Juntas Federales de Conciliación, Juntas Federales de Conciliación y Arbitraje y en ocasiones ante el Tribunal Fiscal de la Federación. Las decisiones de los jueces y magistrados se ejecutan en los términos de su propia legislación. c) Las obras ejecutadas por cuenta del establecimiento público son obras públicas y deben regirse por el artículo 134 de la Constitución y su propia legislación. d) Los establecimientos públicos gozan de diversas ventajas de carácter fiscal. e) Están sometidos a una tutela administrativa más estricta que las personas de derecho privado. Debe, sin embargo, atenerse a su ley, pues en unos casos se señala un régimen de plena autonomía como en el caso de la Universidad Nacional Autónoma de México. La ley de organizaciones descentralizadas no se aplica de acuerdo con el artículo 1'l. f) Finalmente, el régimen jurídico del establecimiento público señala sus órga· nos, sus funciones y finalidades, su régimen económico y financiero y principalmente sus relaciones con el poder central, que se caracterizan por la eliminación de los principales poderes del régimen centralizado, quedando como más importante, el de vigilancia que asumen las Secretarías de Estado. No debe confundirse el establecimiento público con las empresas o sociedades de economía mixta. La intervención del Estado obedece en ambos casos a propósitos diferentes. Los establecimientos públicos son sujetos de derecho público; las empresas de economía mixta son empresas de derecho privado. En los primeros el Estado realiza finalidades públicas ligadas con sus prerrogativas. En las segundas, son actividades de particulares que el Estado considera necesario estimular, bajo la forma de aportación de capital, créditos, subsidios, prerrogativas, que en muchos casos lo obligan a asegurar, participando en la organización de la empresa privada, que por esta sola circunstancia no pierde su carácter. Paul Duez y Guy Debeyre resumen la necesidad de los establecimientos públicos en estos términos: 5 "1. El procedimiento del' establecimiento público permite descongestionar a la Administración General, sustrae el servicio a las influencias parlamentarias y asegura una gestión más independiente confiándolo a los técnicos con asociación posible de los representantes de los usuarios del servicio. "2. Se espera, por este procedimiento, asegurar un mejor rendimiento del servicio con una gestión más económica. Los excedentes de los ingresos no son reintegrados al presupuesto general del Estado o al de las colectividades descentralizadas; ellos aprovechan el presupuesto propio del servicio, lo que constituye para los agentes encargados del servicio un poderoso estímulo para una gestión sabia y económica. "3. El procedimiento estimula 'las liberalidades, donaciones y legados. Un particular gratificará más voluntariamente al servicio especializado correspondiente precisamente al objeto que él desea alentar, que a una persona administrativa con 5 Paul Duez et Guy Debeyre. Traité de droit administrati], París. Dalloz. 1952, pá· gina 66 ss. Charles Eisenmann. Centralisation et descentralisation, París. Librairie generale de droit &: de Jurisprudence. 1948. 1 v, 330 págs.


645

una competencia más general, esta última puede a veces desviar la liberalidad de su objeto y no ejecutar fielmente la carga que grava la liberalidad. "4. Algunas veces la adopción del procedimiento es motivado por preocupaciones financieras egoístas del Estado. La creación de un establecimiento público, con su presupuesto de gasto del Estado, haciendo salir de éste los gastos relacionados al servicio considerado."

SECCIÓN SEGUNDA

LAS COMISIONES Y CORPORACIONES ADMINISTRATIVAS AUTóNOMAS

3.

CONCEPTO DE COMISIÓN ADMINISTRATIVA

Las comisiones y corporaciones, como más adelante comprobaremos, tienen su origen en el derecho anglo-sajón. Es el modelo norteamericano el que ha servido de base principalmente para la creación de estos organismos, a los cuales se han asignado regímenes jurídicos diversos a la tradición imperante en el vecino país. En numerosas ocasiones se han mezclado elementos de sistemas contradictorios de organización en una misma institución.f Desde luego, con el concepto de comisión no haremos referencia al contrato mercantil en virtud del cual un mandatario realiza en su nombre, mediante remuneración, pero por cuenta de otro, una operación comercial, en particular el desempeño o ejecución de algún servicio o cosa. En este tema haremos referencia a la comisión como una forma de organización administrativa, es decir, un conjunto de personas encargadas legalmente de realizar determinadas actividades que corresponden al Estado, asumiendo las diversas formas centralizadas, desconcentradas o descentralizadas. La comisión es una entidad política y se sitúa dentro de la actividad general del Estado, con sus elementos peculiares o sean: un régimen jurídico general, una actividad específica, personalidad jurídica, patrimonio propio.'

4.

NATURALEZA JUIÚmCA DE LAS COMISIONES ADMINISTRATIVAS

La legislación administrativa mexicana desde el siglo pasado empleó el término "comisión" y lo hizo para referirse a ciertos organismos centralizados menores en materia administrativa. El auge de las "comisslons' en los Estados Unidos determinó que nuestros juristas y legisladores trasplantaran esas instituciones creadas unas para la época de paz y otras para la época de guerra con su diversa naturaleza jurídica. De este modo 6 En la doctrina norteamericana la "Commission" se define como: HA pattern of local govemment organízatíon in which both legislative and adminís-

trative functions are unified in a smaIl plural-member board. Each member of the board is responsible for a major administrative functions in commissions governed cítíes whíle the board administers functions coIlectively in township and county government," Dictionary 01 Political Science, ed. by Joseph Dunner. Philosophical Líbrary, pág. 106.

646

ANDRÉS SERRA ROJAS

las ir~orporaron a nuestro Derecho administrativo, sin subordinarse estrictamente a sus tradiciones y a sus propias estructuras. En la segunda mitad de este siglo, comenzaron a surgir en México esas organizaciones bajo el nombre de comisiones al que se agregaba la materia que atendían. Desde luego debe decirse que ese trasplante no fue literalmente semejante al del vecino país. Por una parte, la misma variabilidad que tenían en aquel país; y por la otra, por nuestras propias características, que nos obligaban a adaptarlas a nuestro régimen jurídico. De este modo, como veremos, surgieron importantes instituciones como la Comisión Nacional Bancaria, la Comisión Federal de Electricidad y otras más que señalaremos. A las comisiones gubernamentales en México se les objetó de anticonstitucionales, repitiéndose todos los argumentos que se esgrimían en contra de los organismos descentralizados, desde luego, olvidándose que no todas las comisiones habían sido organizadas bajo la forma descentralizada. La argumentación inicial partía del artículo 90 de la Constitución, pensándose que no podía haber otros organismos que las Secretarías y Departamentos de Estado y los que se crearon rompían esta supuesta armonía constitucional. Tanto en México, como en los Estados Unidos del Norte," el apoyo constitucional fue el precepto que enumera las facultades del congreso general, entre nosotros el artículo 73. La última fracción de este precepto y su homólogo en el vecino país estatuye: el Congreso tiene facultad -fracción XXX- para expedir todas las leyes que sean necesarias, a objeto de hacer efectivas las facultades anteriores y todas las otras concedidas por esta Constitucián a los poderes de la Unión. Estando facultado el Congreso general para dictar una ley creando una institución administrativa, correlativamente y de acuerdo con el artículo 89, fracción 1 de la Constitución, el Presidente está obligado a ejecutarla.f Posteriormente en 1942, se reformó la fracción XXXI del artículo 123 de la Constitución y en él se alude, a lo que era ya una realidad, las empresas que son administradas en forma directa o descentralizada por el gobierno federal; y las empresas que actúen en virtud de un contrato o concesión federal, que son de la competencia exclusiva de las autoridades federales. El régimen de las comisiones en México ha tenido, en algunos casos, un éxito relativo. Las leyes que crearon las primeras comisiones se vieron obligadas a numerosas reformas legales, porque su régimen jurídico daba mucho que desear. Estúdiese por ejemplo, el caso de la Comisión Federal de Electricidad, cuyas leyes fueron objeto de numerosas modificaciones. En otras comisiones, en verdad, lo que se quiso crear fue un régimen descentralizado, sin que en muchos casos se hubiere alcanzado esta finalidad. Algunas de las comisiones actuales obedecen más a razones de carácter político que econó7 Ramón Madencs. Las funciones de derecho privado. Ediciones Acervo. Barcelona. 1960. 1 v, 3U págs. 8 Miguel Ángel Gémez Yáñez. 'La organización administrativa y las comisiones autónomas. Los antecedentes norteamericanos." Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia. Tomo IX, abril-junio de 1949, número 42, pág. 95 Y siguientes. Emilio Rabasa y Jesús Rodríguez y Rodríguez. "Estudio comparativo de las comisiones y corporaciones descentralizadas en los Estados Unidos de Norte América 'y México:' Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México. Año ,V. Septíembr-diciembre, 1952. NÚDl. 15, pág. 9. ·México.


647

mico, y las que se encuentran en una situación intermedia, pronto tendrán, al finalizar sus construcciones -Papaloapan y Tepalcatepeo-, que adoptar otras formas administrativas. Todas las formas descentralizadas actualmente vigentes en nuestro país, desde las principales como Petróleos Mexicanos, Seguro Social, Ferrocarriles Nacionales y otras más, demandan nuevas y urgentes medidas -de organización y control del poder público. El ejemplo norteamericano se debe seguir no sólo para crear comisiones gubernamentales, sino también para aprovechar sus experiencias como las de restarles facultades financieras y subordinarlas al régimen general del presupuesto federal, a la revisión constante de su contabilidad; a la limitación de despilfarros inútiles y antieconómicos; a la sujeción estricta de sus presupuestos; a la limitación onerosa para el Estado de gastos fuera del presupuesto que luego se justifican ante consejos dóciles que no impiden estas anomalías. Para remediar estos males se expidió la ley para el control por parte del gobierno federal, de los organismos descentralizados y empresas de participación estatal, publicada en el D. O. F. del 31 de diciembre de 1970. No es a un solo organismo administrativo al que se debe entregar la supervisión de las instituciones descentralizadas con finalidades económicas e industriales. sino a una distribución planificada de labores. La Ley org-ánica de la Administración Pública Federal, citada anteriormente, precisa la intervención de las Secretarías de Estado en esta materia.

5. LAS

PRINCIPALES COMISIONES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO MEXICANO

Las principales comisiones en el derecho administrativo mexicano se pueden comprender en los grupos siguientes: de los varios cientos de organismos organizados en forma de comisiones administrativas:

a) Comisiones descentralizadas: Enumeradas en la relación publicada por la Secretaría del Patrimonio Nacional: D. O. F. 4 de septiembre de 1973: Comisión coordinadora para el desarrollo integral del Istmo de Tehuantepec. Id. de la Península de la Baja California. Comisión de Aguas del Valle de México. Comisión de Fomento minero. Comisión de operación y fomento de actividades académicas del Instituto Politécnico Nacional. Comisión de Tarifas de electricidad y gas. Comisión del Papaloapan, Comisión del Río Balsas. Comisión del Río Fuerte. Comisión Federal de electricidad. Comisión Nacional coordinadora de Puertos. Comisión Nacional de Fruticultura. Comisión Nacional de la Industria azucarera. Comisión Nacional de las zonas áridas. Comisión Nacional de los salariosmfnimos.

648

ANDRÉS SERRA ROJAS

b) Y c) Comisiones Centralizadas y Comisiones Desconcentradas: Al estudiar esta forma de organización administrativa señalamos las más importantes comisiones centralizadas y desconcentradas y a ellas nos remitimos.

d) Comisiones intersecretariales: Acuerdo por el que se constituye una Comisión Intersecretarial que tendrá como función el formular directamente para proponer la forma y términos en que deben realizarse las obras para sus reparaciones y acondicionamientos. D. O. F., del 30 de enero de 1971. Son numerosas las Comisiones Intersecretariales.

e) Comisiones internacionales: Federación cafetalera centroamericana. Comité organizador de la segunda conferencia interamericana de agricultura. f) Comisiones desaparecidas: Comisión Nacional de Irrigación. Comisión Nacional de Turismo y otras.

g) Comisiones transformadas: como algunas de las citadas. Las listas de las Comisiones pueden consultarse en los acuerdos de D. O. F. del 17 de enero de 1977 y D. O. F. del 13 de mayo del mismo año.

6.

COMISIONES y CORPORACIONES EN EL DERECHO NÓRTEAMERICANÓ

En la cúspide de la organización administrativa de los E.U.A., se encuentra el Presidente y el VicePresidente de la República. La Oficina Ejecutiva del Presidente consta de estas dependencias: White House Office. Office of Management and Budget. Council of Economic Advisers. National Aeronautics and Space Council. National Security Council. Office of Economic Opportunity. Office of Emergency Preparedness. Office of Science and Technology. Office of the Special Representative for Trade Negotiations. Council on Internationa1 Economic Policy. Office of Consumer Affairs. Office of Intergovernmental Re1ations. Council on Environmental Quality. Domestic Counci1. Office of Telecommunications Poliey. Consta además del Gobierno con 11 Departamentos: de Estado, del Tesoro, de la Defensa, de Justicia, del Interior, de Agricultura, de Comercio, del Trabajo, de la Salud, Educación y Bienestar, el de la Vivienda y Desarrollo Urbano y el de Transportación. El principio de la división y equilibrio de poderes ha sido uno de los principiOS


649

básicos del derecho norteamericano inspirado principalmente en las tradiciones constitucionales del pensamiento político inglés. El desarrollo comercial e industrial en aquel país se vio obligado a emprender nuevos caminos para la atención de nuevas '1 complicadas actividades del poder público. Pronto el liberalismo tradicional se orienta a aceptar las crecientes intervenciones del Estado, que justifica su actitud ante la ineludible atención de los servicios públicos, que reclaman nuevos métodos '1 nuevos procedimientos para satisfacer las necesidades de millones de habitantes.? Dicen Rabasa y Rodríguez: "Sin embargo, la marcha de los negocios públicos, la creciente actividad de la maquinaria administrativa, el avance constante del interés público sobre el privado, en una palabra, el estatismo, 'hubo de velar por la resolución expedita de los problemas al Ejecutivo planteados. Más aún, a la mecanización burocrática propia de las Secretarías de Estado y Departamentos, escapaban un sinfín de actividades que urgía al Estado controlar, pero que, no obstante, se salían de la urdimbre propia del poder ejecutivo. Se trataba de llegar al público sin empachos burocráticos, había que controlar diligentemente el comercio ínterestatal, se necesitaba la creación inmediata de grandes empresas. Todo ello no podía incluirse como una parte más dentro del presupuesto nacional, y era necesario procurar la creación y funcionamiento de organismos que atendieran estas «necesidades públicas con la movilidad propia de una empresa particular, pero bajo la égida del Estado. Así se crearon estos organismos de naturaleza mixta con funciones, usando una expresión aceptada por la doctrina norteamericana, cuasi-legislativas y cuasijudiciales. Apareciendo a continuación, por esta necesidad gubernamental, las comisiones regulatorias independientes y las corporaciones gubernamentales."

Las comisiones regulatorias independientes En el año de 1883 se creó la Comisión de los Estados Unidos para el Servicio Civil, como una agencia centralizada dependiente del Presidente, pero fuera de la acción de los Departamentos. En el año de 1887 se formó la Comisión del Comercio Interestatal alejada de supen'isión presidencial y acentuándose la necesidad de mantenerla independiente. Cada consejero duraba siete años y se sustituían en rotación, pudiendo ser removidos sólo por ineficacia, negligencia o delito. Más tarde surgieron, creadas por el Congreso General: la Comisión Federal de Intercambio, en 1914; la Comisión Federal de Electricidad, en 1920; la Comisión Federal de Comunicaciones, en 1934; el Consejo Nacional para las Relaciones de Trabajo, en 1935. Estas comisiones no son organismos autónomos, pues se mueven en la órbita 9 Edward S. Mason. The Corporation in modern society. Harvard University. Joseph E. Bradley. Eundamentals 01 Corperation Finance. 1959. Rinehart Se Company, Inc, New York. 1 v, 644 págs. K. C. Wheare. Government [)y Commities. An Essay on the British Constitution, Oxrord at the Clarendon Press. 1955. 1 v, 264 págs. W. A. Robson. "La Public Corporation en Gran Bretaña." tu« de Ad. Púb. I. Est.: 1'01. Madrid. Núm. 22. enero-abril. 1957. pág. Lll , WiIlis John. Parlamentary Pouiers 01 the English Government Departments:" 1933.

650

ANDRÉS SERRA ROJAS

del Ejecutivo, pero gozan de ciertas facultades que les permiten una gestión independiente. Son una creación del Poder Legislativo Federal, quien por medio de una ley fija sus condiciones generales y particulares de su personalidad, patrimonio y régimen. En cuanto al Poder Judicial Federal revisa las decisiones de las comisiones, si así lo solicitan los perjudicados. Por lo que se refiere al Ejecutivo, éste designa a los miembros de las comisiones y el Senado las ratifica. Para cesarlos se requiere apoyarse en la ley y fundarlo.l''

Oficinas independientes y establecimientos Administrative Conference of the U.S. Atomic Energy Commissíon, Civil Aeronautics Board. Distríct oí Columbia. Envíronmental Protectíon Agency. Export-Irnport Bank of the U.S. Farm Credit Administration. Federal Comrnunications Commission. Federal Deposit Insurance Corporation. Federal Home Loan Bank Board. Federal Maritime Commíssion, Federal Mediation and Conciliatíon Service. Federal Power Commission. Federal Reserve Systern, Board of Governors of the. Federal Trade Commission, General Services Administration. Interstate Commerce Commissíon. Natíonal Aeronautics and Space Administration, National Foundation on the Arts and the Humanities. Natiorial Labor Relations Board. National Mediation Board. National Science Foundation. Railroad Retírement Board. Security and Exchange Commission, Selectíon Service System. Small' Business Administration. Smithsonian Institution. Termessee Valley Authority. U.S. Civil Service Commission, U.S. Information Agency. U.S. Postal Service. U.S. Tariff Commission. Veterans Administratíon. 10 Rabasa y Rodríguez y Rodríguez citan una importante ejecutoria de la supr~ Corte que apoya la obligación de fundar en la ley una remoción: Humprey's Exeeut1ve vs, United States 295 U. S. 602 (1935). 11 Esta enumeración se formula hasta el lQ de enero de 1976.

651


Esta lista de las actuales agencias norteamericanas, es bastante precisa para in. dicarnos las materias que son de su competencia y la forma como se organizan, predominando en los más importantes Consejos de Comisionados con una duración fija de años de servicio y formados con un número variable de uno a once comisionados. Otras denominaciones de altos puestos importantes en las agencias son: Chairman, Administrador, Director, Covernor, Comptroller, Public Printer, que tienen a su cargo la dirección de estas organizaciones, hoy en mayor relación con el Ejecutivo que durante otras épocas, por las razones ya expuestas con anterioridad. No deben confundirse las agencias que se señalan anteriormente, las cuales tienen un régimen jurídico propio, con las agencias del Ejecutivo, que dependen jerárquicamente de él. Comentando las instituciones mencionadas, nos dice William Anderson:

12

"No existe en la constitución norteamericana palabra alguna acerca de las comisiones cuasi-legislativas y cuasi-judiciales y otros cuerpos similares. La constitución no reconoce ninguna otra clase de oficinas, excepto estrictamente los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, los tres poderes, separados y distintos. Sigue diciendo, además, que este reconocimiento hecho por la Corte de cierto tipo intermedio de poderes y comisiones pudiera ser más importante que la nueva limitación al poder de remoción del Presidente." Y el juez Landis agrega: "La insistencia en separar en compartimientos el poder sobre líneas tripartitas, cedió en el siglo XIX, ante las exigencias del gobierno. Sin exceso de teoría política, pero con un sentido agudo del espíritu práctico, se crearon órganos cuyas funciones abarcaban los tres aspectos del gobierno. La función legislativa, la aplicación de la ley y el arreglo de las reclamaciones hechas por los litigantes estaban confiados a ellos. Con el transcur.so de los años, el proceso creció. Estos órganos, tribunales y juntas con facultades legIslativas por razones de conveniencia, fueron diferenciados de los órganos burocráticos gubernativos existentes, l1amándoseles administrativos." 13 Desde el año de 1930 apareció un nuevo tipo de organización administrativa de notoria influencia en la vida política de aquel país: o sea la corporación gubernamental. En esta organización se mantiene una precisa independencia del Ejecutivo e.n varios términos legales, pero el control del poder público se mantiene en forma ngurosa. Las dos primeras instituciones creadas fueron El Banco de Norteamérica en 1781 y El Banco de los Estados Unidos en 1791. En el primer cuarto de este siglo y como una consecuencia de los problemas b~licos se crean diversas corporaciones: Ferrocarril de Panamá, la Corporación de Fmanciamiento, la Corporación del Azúcar, la Corporación de la Vivienda, etc., siendo disueltas al terminar la contienda. En los años subsecuentes se crearon diversas corporaciones en diversas materias hasta completar cerca de cien corporaciones. 12 William Anderson. The American Government. Henry Holt and Co. New York. 1938. Págs. 50~ y siguientes. 18 Landís James Me. Cauley. El poder administrativo. Editorial Roque Depalma.

Buenos Aires. 1951. Introducción X.

652

ANDRÉS SERRA ROJAS

Las corporaciones gubernamentales Los autores citados, Rabasa y Rodríguez y Rodríguez nos dicen: "Tomando una de las diversas características antes señaladas, o sea su índependencia Io relación con el gobierno, podrían establecerse, si no tipos definidos al menos tres generalizaciones con cierta identificación personal. En primer término, se encuentran ÚlS corporaciones gubernamentales que podríamos llamar 'strictu sensu', Son aquellas que en su totalidad son propiedad del gobierno. En segundo lugar. están las corporaciones en ÚlS que el gobierno o bien tiene participación por sus aportaciones, o representación en el consejo administrativo, o ambas cosas a la vez; pero que caen bajo el control de la iniciativa privada. Estos sistemas reciben el nombre de empresas de carácter mixto. Por último, existen las corporaciones establecidas por la iniciativa privada bajo el amparo de' una ley y sujetas a cierta supervi. sión gubernamental, pero en las que la autoridad administrativa central no tiene participación ni representación alguna. Estas úlimas organizaciones propiamente. quedan fuera del concepto de corporaciones gubernamentales, pero se las toma en consideración por la determinada trascendencia de sus funciones, que pueden verificarse en cooperación con el gobierno." Múltiples han sido las razones que se han presentado para justificar la organi. zacíón de las corporaciones gubernamentales. El éxito indudable de la corporación "T'ennessee Valley Authority" pronto se divulgó como el ejemplo de un organismo bien organizado para realizar fines industriales en un vasto plan de conjunto.P El lento mecanismo de la administración pública, justifica otras' entidades que pueden responder a las crecientes necesidades públicas. La idoneidad y eficiencia de los funcionarios de estas empresas, los obligan constantemente a adoptar nuevos procedimientos técnicos para mantener al día la organización.ts Sin embargo, el poder público en los Estados Unidos del Norte, por razones de diverso alcance, ha establecido numerosas limitaciones a las corporaciones guberna· mentales. principalmnte todo lo que se refiere a la revisión de su régimen finan· ciero. La ley de 1945 recoge todas las experiencias de estas corporaciones y las obliga a nuevas modalidades en sus relaciones con el Estado. Caso diferente es el de las corporaciones mixtas, en donde se mezclan intereses públicos con los privados, como un estímulo a determinadas actividades en las que el Estado tiene interés. El auge de estas empresas obedece a varias razones, siendo las más' importantes: la propia ayuda del Estado en materia económica que encuentra el medio de estimular el desarrollo de ciertas actividades económicas y el anhelo de la iniciativa privada de alcanzar pronto su autosuficiencia y volver a su régimen inicial de derecho privado. Las empresas de economía mixta en México comprenden a este tipo de organización regulado por las normas de derecho privado, 14 C. Herman Pritchett, T'he Tennessee Valley Authority. Chapel HilL 1943. University of North Carolina Press. 1 v. 333 págs. 15 La creación de la Junta de Gobierno de los organismos descentralizados, y empresas de Estado, D. O. 31 de marzo de 1959 se propone una intervención del Estado en el manejo de las empresas citadas. Reformada D. O. F. 25 de junio de 1960. Acuerdo que dispone que las Secretarías, Departamentos de Estado y organismos de5centralizados y empresas de participación estatal elaboren un programa de inversio~~s; Bernard C. Gavit. The commerce clause 01 the United States Constitution, The Principia Prcss, Inc. Bloomongton, Indiana. 1 v. 568 págs.


653

y por la ley de organizaciones descentralizadas y empresas de participación estatal, en sus relaciones con el Estado. El régimen de las comisiones en México ha tenido, en algunos casos, un éxito relativo. Las leyes que crearon las primeras comisiones se vieron obligadas a numerosas reformas legales, porque su régimen jurídico daba mucho que desear.

SECCIÓN TERCERA LAS INSTITUCIONES NACIONALES DE CRÉDITO

7.

CONCEPTO DE INSTITUCIÓN NACIONAL DE CRÉDITO

Mezclando elementos de organización del derecho privado y del derecho público surgieron estas instituciones de crédito desde el año de 1925 en que fue creado el Banco de México, S. A. Posteriormente se configuraron otras instituciones, para impulsar determinadas actividades comerciales e industriales.I" Las finalidades de las instituciones nacionales de crédito están claramente expuestas en la exposición de motivos del "reglamento sobre las instituciones nacionales y organizaciones auxiliares nacionales de crédito" (D. O. F. 29 de junio de 1959) : 17 "Que para incrementar en la mayor medida y en el menor plazo posible el ingreso nacional y elevar sustancialmente el nivel general de vida, es necesario el aprovechamiento óptimo de la fuerza de trabajo y de los recursos naturales y financieros de que el país dispone; "Que las instituciones nacionales de crédito y las organizaciones auxiliares de crédito representan ya un sector de gran importancia de nuestro sistema crediticio; "Que aun cuando dichas entidades están regidas por normas ·legales y estatutarias, acordes con las finalidades y características específicas de su estructura y funcionamiento, para el mejor aprovechamiento de sus recursos es preciso que esos organismos coordinen sus actividades entre sí, así como con la banca privada; "Que es indispensable, por tanto, implantar una política crediticia unitaria mediante una vinculación orgánica entre las autoridades financieras del país y las instituciones nacionales de crédito y las organizaciones auxiliares; "Que esas mismas consideraciones son aplicables a los fideicomisos constituidos por el gobierno federal en las instituciones nacionales de crédito e instituciones nacionales de seguros con fines de fomento económico; . "He tenido a bien expedir el siguiente reglamento, etc. Ley general de Instituciones de Crédito y organizaciones auxiliares (D. O. F. del 31 de mayo de 1941 y sus reformas) ; . "Arr, 1. La presente ley se aplicará a las empresas que tengan por objeto el ejercicio habitual de la banca y del crédito dentro del territorio de la República; 16 Manuel Sánchez Cuén. El crédito a largo plazo en México. Antonio Manero. La reforma bancaria en la revolución constitucionalista. 1958. Mario Solana. El Banco de Estado. 1926. 17 Reglamento sobre las instituciones nacionales y organizaciones auxiliares de crédito. D. O. F. del 28 de junio de 1959.

654

ANDRÉS SERRA ROJAS

"Se exceptuarán de la aplicación de la misma el Banco de México y las demás instituciones nacionales de crédito, cuando así lo establezcan las leyes; "Se reputarán instituciones u organizaciones auxiliares nacionales de crédito las constituidas con participación del gobierno federal, o en las cuales éste se reserve el derecho de nombrar la mayoría del consejo de administración o de la junta directiva, o de aprobar o vetar los acuerdos que la asamblea o el consejo adopten. "Competerá exclusivamente a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público la adopción de todas las medidas relativas tanto a la creación como al funcionamiento de las instituciones nacionales de crédito, Dicha Secretaría será el órgano competente para todo cuanto se refiera a las demás instituciones de crédito y organizaciones auxiliares," Véase, además, refs. y ads.: D. O. XII-29-1970 a la ley General de Instituciones de Crédito. Las instituciones nacionales de crédito son organismos descentralizados que realizan algunos aspectos del ejercicio habi tual de la banca y el comercio y las finalidades públicas que el Estado les asigna, bajo la forma de una sociedad mercantil, principalmente la sociedad anónima.tf Se discute si las instituciones' nacionales de crédito son servicios públicos o realizan fines o atribuciones del Estado. Desde luego puede afirmarse que son servicios públicos, en el sentido amplio que adopta nuestra legislación administrativa. Son facultades del Estado que realiza en ocasiones con la concurrencia de las actividades particulares.

8.

ANTECEDENTES DE LAS INSTITUCIONES NACIONALES DE CRÉDITO

Como antecedentes del sistema bancario mexicano en general, debemos señalar una primera institución de crédito de corta duración creada durante la Colonia en 1793 a instancia de los mineros de la Nueva España para financiar a la industria minera; otras organizaciones practicaron el crédito en forma irregular. Durante el México independiente se creó el 16 de octubre de 1830 el "Ba~co de Avío" para el fomento de la industria textil que duró doce años. El 29 de Julio de 1857 se constituyó un banco de emisión bajo el nombre de "Banco ~e México, S. A.", también de vida efímera. En el informe al constituyente se aludl6 el 8 de octubre del mismo año a "que se ha decretado el establecimiento de un Banco Nacional". También al Congreso de la Unión se propuso el 23 de novieJllo bre de 1868 el establecimiento de un Banco Central, sin aprobarse. Durante el imperio en 1864 se creó el Banco de Londres y México y Sudaméríca, el Nacional Monte de Piedad y el Banco Nacional de 1881 se estableció el Banco Nacional Mexicano. Es esta la primera ocasión en que se emplea la expresión "nacional" en U?I institución de crédito, luego otras instituciones la emplearon como el Banco NaoO' nal de Londres, México y Sudamérica, el Nacional Monte de Piedad y el Banco Nacional de México. El Código de Comercio del 15 de abril de 1884 en el capítulo XIII reguló el sistema bancario. Su establecimiento requería la autorización de la Secretaría de Hacienda y se organizaba bajo la forma de sociedad de responsabilidad lim~~ El Código de Comercio de 1889 derogó el anterior rigiéndose por una ley es}"'18 Considero un grave error comprender a las instituciones nacionales de aédito di la ley de la banca privada. Debe expedirse una ley propia para la banca pública.

655


y requería además de la autorización de Hacienda, de la aprobación del contrato

por el Congreso de la Unión. La ley de instituciones de crédito de 1897 emprendió la reglamentación de los bancos de emisión, los bancos re faccionarios y los bancos hipotecarios. De este modo se crearon el Banco Agrícola e Hipotecario de México y el Banco Hipotecario y Agrícola del Pacífico. La ley fue reformada en ]908 creándose la Caja de Préstamos para obras de irrigación y fomento de la agricultura, S. A., del gobierno federal y de los otros bancos. El desorden bancario obligó al señor presidente Carranza, por decreto del 15 de septiembre de 1916 a eliminar la libre facultad de emitir billetes.tv y se procedió a la liquidación de los bancos de emisión. insistiendo en que se crearía un Banco de Estado. El constituyente de 1917 aprobó por una parte el artículo 28 constitucional asumiendo el Estado la emisión de billetes; v el artículo 73, fracción X facultando al Congreso de la Unión para legislar en ~ateria de instituciones de crédito. El 25 de agosto de 1925 se expidió la ley orgánica del Banco de México, para armonizar los principios de la economía bancaria con la Constitución y obtener los recursos financieros de la institución. La ley clasificó los bancos en .Banco Único de Emisión; Bancos hipotecarios; Bancos refaccionarios, agrícolas, industriales, Bancos de Descuento, Depósito y los de Fideicomiso y la Comisión Nacional Bancaria, regida por su ley y su reglamento.w Posteriormente se crearon el Banco Nacional de Crédito Agrícola, S. A., y el Banco Nacional de Comercio Exterior, S. A. Decreto que autoriza la creación del Banco Nacional Agropecuario, D. O. F., del 8 de marzo de 1965; Reglas para el establecimiento y operación de Bancos Múltiples, y otras importantes instituciones nacionales de crédito. 21

9.

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LAS IN5TITUCIONF.5 NACIONALES DE CRÉDITO

• El artículo 73, fracción X de la Constitución faculta al Congreso de la Unión para legislar en materia de "instituciones de crédito" y "para establecer el Banco -de Emisión (¡ nico en los términos del artículo 28 de la Constitución". El artículo 2R constitucional en su primer párrafo ordena: "En los Estados Unidos Mexicanos no hahrá monopolios ni estancos de ninguna dase; ni exención de impuestos; ni prohibiciones a título de protección a la industria; exceptuándose únicamente los relativos -a la acuñación de moneda. a los 19 Claude Ducouloux, Les societés d'economie mixte en Erance et en Italie, Lib. Gral. de Droit. et Jur. París. 196~. 1 v. 283 págs. 20 Jean Denis Bredin. "L'entreprise semi·publiqtle et publique et le droit privé. Lib. Gral. de Droit et Jur. París. 1957. l Y. 304 págs. 21 La Ley de crédito agrícola de 30 de diciembre de 1955, indicó en su artículo 49 que el Banco Nacional de Crédito Ejidal y el Banco Nacional de Crédito Agrlcola y Ganadero son organismos descentralizados y funcionan en forma de sociedades anónimas. The ,Federal Reserve System. Purpouses and Functions. Board of Go'vernol'$ of the Federal Reserve System. Washington 1935. 3\\ ed. Third printing l v. 208 páginas. Héctor Cámara. Sociedades de eeonomia mixta. Eds. Arayú Buenos Aires. 19M. 1 v. 156 págs.

656

ANDRÉs SERRA ROJAS

correos, telégrafos y radiotelegrafía, a la emisión de billetes por medio de un solo Banco, que controlará el gobierno federal, y a los privilegios que por determinado tiempo se concedan a los autores y artistas para la reproducción de sus obras, y a los que, para el uso exclusivo de sus inventos, se otorguen a los inventores y perfeccionadores de alguna mejora." Por otra parte la fracción XXIX, inciso 30 del artículo 73 constitucional faculta al Congreso de la Unión, para establecer contribuciones: "sobre instituciones de crédito y sociedades de seguros".

10.

FORMAS DE ORGANIZACIÓN DE LAS INSTITUCIONES NACIONALES DE CRÉDITO

Las instituciones nacionales de crédito han obedecido a una doble orientación en su organización: a) Instituciones nacionales de crédito creadas por medio de una ley federal, como el Banco de México, S. A., Nacional Financiera, S. A., etc. b) Instituciones nacionales de crédito organizadas por medio de un acuerdo de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, como el Banco de Comercio Exterior, S. A., el Banco Nacional Cinematográfico, S. A., etc. Estas instituciones se organizan bajo la forma de sociedades anónimas en los términos de la ley general de sociedades mercantiles. La expresión, S. A., es común a estas empresas o instituciones de Estado. 22 Algunas de las instituciones nacionales están reguladas, además, por una ley orgánica administrativa, su escritura constitutiva y sus estatutos. Otras carecen de ley y se subordinan a un decreto constitutivo o a sus propias normas de organización, escritura constitutiva, estatutos y reglas de operación. El personal de las instituciones nacionales se rige por el Estatuto Bancario, que es el vigente para las demás instituciones bancarias. Las instituciones nacionales de crédito forman parte del sistema bancario nacional y están agrupadas en la Asociación de Banqueros. El Estado ha cuidado, con acierto, que la banca privada se entere de la marcha de las instituciones nacionales. 'Desde luego no son instituciones privadas de crédito, porque el régimen al que están sometidas es de derecho público. La aplicación de la ley de sociedades mero cantiles no desvirtúa este carácter, porque sólo se trata de una forma jurídica ~ue se ha considerado adecuada a su organización, para hacer más atractiva su relaCIón con los particulares. Además, las reJaciones con los particulares y las instituciones se regulan por el derecho privado, ya que no existe ninguna razón para crear un régimen exorbitante, que sólo pondría obstáculos a la marcha de las instituciones nacionales.ée 22 Reuter. Les participation [inanciéres, le sociétés anonymes au seruice des collectives publiques. Recueil. Sirey. 1935. París. 23 La Suprema Corte sostuvo que el Banco Nacional de Crédito Ejidal, S. A., es una mera institución de crédito. Tomo 91, página 1645. Resoluciones posteriores de este alto Tribunal, modificaron su punto de vista. Véase el tomo 96 páginas 1021 y 1027 del Sema-

nario Judicial de la Federación.

Daniel Kuri Breña. "El crédito agrícola en México. Bases para la reestructuración del sistema." Reo, Fac. [ur, enero-marzo. 1948, núm. 37, pág. 63.


657

Se ha pensado también que las instituciones nacionales son empresas de participación estatal o de economía mixta. Esta confusión se ha originado por la circunstancia de que la banca privada tiene una -representación en la empresa y participa en la constitución del capital social. 24 La denominación es errónea porque como veremos al estudiar las empresas de participación estatal, sólo se refiere a aquellas empresas a las que alude el artículo 3Q de la ley de organismos descentralizados y empresas de participación estatal. La opinión dominante es que las instituciones nacionales de crédito son organismos de servicio público descentralizado.se Véase el artículo 73, fracción X de la Constitución. En efecto, constan de los siguientes elementos: a) Personalidad jurídica. b) Patrimonio propio. e) Régimen jurídico adecuado. d) Realizan servicios técnicos. e) Mantienen un régimen desligado de la acción del Estado. f) El Estado sólo se reserva determinadas facultades para el ejercicio del poder de vigilancia y control de dichos organismos. La Suprema Corte de Justicia de la Nación, así como el Tribunal Unitario del Primer 'Circuito, han dictado diversas resoluciones, sosteniendo el criterio de que determinadas instituciones nacionales de crédito son organismos descentralizados.w Podemos formular estas estimaciones de carácter generaJ.27

a) Las instituciones nacionales de crédito son instituciones públicas, y su régimen jurídico es de derecho público. b) Realizan finalidades o propósitos del Estado, que corresponden a lluevas modalidades del intervencionismo público. . 24

Debe observarse que las empresas de participación estatal son instituciones públicas

mixtas, reguladas tanto por el derecho privado, como por el derecho público. 25 No siempre la doctrina se muestra uniforme en la determinación de la naturaleza jurídica de las instituciones que están a cargo del Estado, regulando el crédito. Véase a este respecto la siguiente obra: Pierre Wigny. Ob, cit., pág. 80. 26 Es innegable que el Patronato del Ahorro Nacional, es una institución de Estado, según decreto que aparece publicado en el Diario Oficial, con fecha 30 de diciembre de 1950, el que indudablemente fue perjudicado en su patrimonio. si el empleado acusado dispuso de cierta cantidad, ya que de acuerdo con los artículos 1 y 2 de la Ley del ahorro nacional, se trata de una dependencia del Ejecutivo Federal. Semanario Judicial de la Federación. Sexta época. Volumen XII. 2~ parte, página 160. Tribunal Unitario del Primer Circuito. Resolución de 11 de marzo de 195-7. Toca nümero 330-56. 27 Antonio Manero. La reforma bancaria en la revolución constitucionalista. Talleres Gráficos de la Nación. 1958. México. Antonio Manero. La revolución bancaria en México. Talleres Gráficos de la Nación.

1957.

Antonio Manero. El Banco de México. Sus origenes y fundación. 1926. New York. Manuel Sánchez Cuén, "El crédito a largo plazo en México". Una reseña histórica. Ed. Gráfica Panamericana. México. Mario Solana Gutiérrez, El Banco del Estado Ed, Continente. 1926. México. Alberto J. Pani, Tres monograjias, Ed. Alante 1941. México. Ramón Beteta Quintana.

658

ANDRÉS SERRA ROJAS

c) El régimen de derecho privado, que en parte las regula, obedece a una neo cesidad de armonizar el interés privado y el público. d) El artículo 123 de la Constitución se aplica a las instituciones nacionales de crédito. Sus problemas son de la competencia federal. e) Los delitos que se cometan contra las instituciones nacionales de crédito son delitos federales. Í) No requieren de concesión o autorización especial del Estado, para funcionar. El régimen de las instituciones nacionales de crédito es legal. g) No se puede ser a la vez empresa de participación estatal y organismo descentralizado, porque corresponden a regímenes diversos y contradictorios. Tesis: el Banco Nacional de Crédito Ejidal constituye un organismo de servicio público descentralizado. Los artículos 1 y 3 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal las agrupa en el sector paraestatal. . Es muy importante el criterio que adopta el artículo 46 de dicha ley al considerar a las Instituciones Nacionales de Crédito como Empresas de Participación Estatal: Art. 46. Dentro de la administración pública paraestatal se consideran empresas de paricipación estatal mayoritaria, incluidas las instituciones nacionales de crédito y organizaciones auxiliares, y las instituciones nacionales de seguros y de fianzas, aquellas que satisfagan alguno de los siguientes requisitos: a) Que el Gobierno Federal, el Gobierno del Distrito Federal, uno o más organismos descentralizados, otra u otras empresas de participación estatal, una o más instituciones nacionales de crédito, una o varias instituciones nacionales de seguros o de fianzas, o uno o más fideicomisos a que se refiere la fracción In del art,ícu. lo 3Q de esta Ley, considerados conjunta o separadamente aporten o sean propIetarios del 50% o más del capital social; b) Que en la Constitución de su capital social se hagan figurar acciones de serie especial, que sólo puedan ser suscritas por el Gobierno Federal; o c) Que al Gobierno Federal corresponda la facultad de nombrar a la mayoría de los miembros del consejo de administración, junta directiva u órgano de gobierno, designar al presidente, al director, al gerente, o cuando tenga facultades para vetar los acuerdos de la asamblea general de accionistas, del consejo de administra· ción o de la junta directiva u órgano de gobierno equivalente."

11. INTEGRACIÓN DEL PATRIMONIO DE LAS INSTITUCIONES NACIONALES DE CRÉDITO

Las instituciones nacionales integran su patrimonio con fondos provenientes prin· cipalmente del Estado que en definitiva es el que rgula toda su economía. El capital social se descompone en varias series de acciones que representan las diversas dependencias o instituciones del gobierno federal. Las leyes y norma.s de estas instituciones, en forma expresa prohíben que determinadas series de aCClOnes puedan estar en manos de particulares, pues se reservan al gobierno federal en forma exclusiva. En determinadas instituciones el capital privado se representa en una serie especial de acciones, que forman siempre minoría del capital de la empresa. La presencia de los particulares en estas instituciones nacionales obedece al propósito del


659

Estado, de que se den a conocer las actividades públicas y encuentran la comprensión y colaboración de las empresas prívadas.ss

13.

¿LAS INSTITUCIONES NACIONALES DE CRÉDITO SON INSTITUCIONES

Un notable desarrollo han tenido las instituciones nacionales de crédito en nuestro país, siendo las más importantes las siguientes: 2\} Banco de México, S. A. Banco Nacional de Comercio Exterior, S. A. Nacional Financiera, S. A. D. O. F. del 2 de enero de 1975. Banco Nacional de Crédito Rural. D. O. F. del 18 de agosto de 1975. Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos, S. A. D. O. F. del 15 de febrero de 1969. Banco Nacional Cinematográfico, S. A. Banco del Pequeño Comercio del Distrito Federal, S. A Banco Nacional de Fomento Cooperativo, S. A, ley que lo crea: Pro 2, de abril de 1941, reforma de 30 de diciembre de 1946. Banco Nacional de Transportes, S. A. (en liquidación). Banco Nacional del Ejército y la Armada, S. A. Uniones Nacionales de Crédito, S. A. Banco Nacional Urbano, S. A. D. O. F. del 28 de octubre de 1974. Patronato del Ahorro Nacional, S. A Sociedad Cooperativa Obrera de Vestuario y Equipo. Almacenes Nacionales de Depósito, S. A Comisión Nacional de Seguros. Financiera Nacional Azucarera. Banco Obrero de Fomento Industrial.

13.

¿LAS INSTITUCIONES NACIONALES DE CRÉDITO SON INSTITUCIONES DESCENTRALIZADAS O EMPRESAS DE PARTICIPACIÓN ESTATAL?

Ante todo se debe manifestar que la "ley para el control por parte del gobierno federal, de los organismos descentralizados y empresas de participación estatal", no se aplica a estas instituciones. En efecto el artículo 1'1, fracción 1 de dicha ley, exceptúa de la aplicación de dicha ley a: "1. Las instituciones nacionales de crédito, organizaciones auxiliares nacionales de crédito y las instituciones nacionales de seguros y fianzas." as Luis G. Labastida. Estudio histórico y filosófico sobre la legislación de los bancos. México 1889, Imprenta del Gobierno. Enrique Martínez Sobral, Estudios elementales de la legislación bancaria. México. Tip. or, In. Pe. 1911. Heliodoro Dueñas. Evolución bancaria. Ed. Cultura. México. 2\} Ernesto Lobato. "El crédito en México". Gonzalo Mora Ortiz. Temas mexicanos. Ed. Ruta. Miguel Lerdo de Tejada. Comercio Exterior de México.

660

ANDRÉS SERRA ROJAS

Por consiguiente, las instituciones nacionales de crédito se rigen por la Ley de Instituciones de Crédito y la Ley de la Comisión Nacional Bancaria. Hemos' insistido en la tesis de que las instituciones nacionales de crédito, es una forma que el Estado emplea para descentralizar el crédito y realizar otras finalidades financieras. Sin embargo, se ha expresado en diversos estudios que las instituciones nadonales de crédito, son empresas de participación estatal. Daremos algunos argumentos para precisar su naturaleza de organismos descentralizados. Ante todo, el Estado "no participa" en dichas empresas, ya que como se ha repetido realiza una finalidad esencial del Estado, como es la regulación del crédito. El control del Estado, en las empresas de participación estatal es casi total, porque la constitución del capital se divide en una serie de acciones, A, B, e, D, etc., que expresamente se reservan a órganos del Estado centralizados o descentralizados. Sólo una pequeña serie de acciones corresponde a la banca privada, y se estima que es una forma simbólica o necesaria para que ella participe de la acción oficial r esté presente en las determinaciones del Consejo de Administración y de la Asamblea General de accionistas e incluso se escuche la voz de esos intereses y el Estado pueda realizar una acción armónica, con dichas instituciones. ¿Cómo vamos a denominar empresa de participación estatal al Banco de México, S. A., regido por principios constitucionales; a Nacional Financiera, S. A., al Banco Nacional de Comercio Exterior, S. A., y a otras instituciones nacionales de crédito, cuyas aItas finalidades se relacionan estrictamente con los grandes fines financieros y económicos del Estado? Hemos de repetir con insistencia que nuestros legisladores no se han ajustado en puridad a, las formas clásicas administrativas, ya que ellos han impreso a las instituciones que han creado las modalidades que han juzgado necesarias. Es lógico suponer que el Estado, al expedir una ley especial de "Institucione~ Nacionales de Crédito", apartándola de la Banca privada, tendrá que meditar SI es o no conveniente la presencia de ellas en la nueva organización. Lo característico de una empresa de participación estatal, es la combinación, siempre accesoria o transitoria, del capital público y privado, para realizar fines que son propios de la iniciativa privada y en ningún caso, participación en fines esenciales del Estado. La imprecisión en cuanto a la naturaleza jurídica de las instituciones nacionales de crédito, conduce a problemas graves tales como los siguientes: un hecho deli~ tuoso es peculado en ciertas instituciones como el Banco de México, Nacional FInanciera y otras, en tanto que el mismo hecho es abuso de confianza en el Banco Nacional de Comercio Exterior, S. A. En unos casos, los de peculado, la competencia es de los tribunales de la Federación; en tanto que los otros casos, el abuso de confianza, es de la competencia de los tribunales del orden común. Concluimos estas consideraciones jurídicas afirmando que respecto de las instituciones nacionales de crédito, creadas por medio de una ley, no debe vacilarse en afirmar que son instituciones descentralizadas que realizan un servicio público. En cuanto a las instituciones nacionales de crédito, creadas por medio de U? acuerdo y organizadas bajo la forma de sociedad anónima, lo conveniente para evttar confusiones es que se expidan las leyes propias de su organización, como en el Banco Nacional de Comercio Exterior, S. A., que ha adquirido tan singular desarroIl~. Como ya indicamos anteriormente, el artículo 46 de la Ley orgánica de la Adrol'


661

nistración Pública Federal considera a las Instituciones Nacionales de Crédito como empresas de participación estatal, criterio que seguiremos discutiendo, porque en nuestra opinión estas Instituciones I son verdaderos organismos descentralizados en materia de crédito, sobre todo organismos como el Banco de México que tiene un fuerte apoyo constitucional en el artículo 28, además de señalar su origen.

SECCIÓN CUARTA

LOS INSTITUTOS, INSTITUCIONES, CONSEJOS, COMPA1'l'fAS, COMI. TÉS, LABORATORIOS, PRODUCTORAS, PRODUCTOS, INDUSTRIAS, PATRONATOS, JUNTAS, FONDOS, PATRIMONIOS, FUNDACIONES, UNIONES, DIRECCIONES, HOSPITALES y FIDEICOMISOS 14.

ORIGEN y NATURALEZA

Algunas de estas instituciones provienen del derecho español y francés moderno

y algunas de instituciones coloniales; otras son de reciente creación y obedecen a la satisfacción de necesidades urgentes. En un principio los institutos se organizaron bajo una forma centralizada, pero más tarde la mayor parte de ellos fueron desconcentrados, y existen algunos casos de institutos descentralizados. Las corporaciones, patronatos, fondos, juntas, etc., se han creado para mantenerse con cierta autonomía y no sufrir la acción del Estado. Los organismos descentralizados en materia de asistencia pública han mantenido hasta cierto punto su independencia frente a la Secretaría de Salubridad y Asistencia, que en diversos momentos pretendió tener una ingerencia directa en el manejo de estos organismos. Para determinar la fisonomía de una institución, de las antes señaladas, en cada caso se debe estudiar el texto de la ley y sus antecedentes legislativos. En un principio estas instituciones estuvieron organizadas en una forma centralizada, dependiendo directamente de alguna secretaría de Estado. Hubieron casos de excepción, como el Nacional Monte de Piedad al cual se dio una importante autonomía. Esta institución fue creada por Real Cédula sobre la fundación del Monte de Piedad de México, de 2 de junio de 1774. Posteriormente algunas de las antiguas instituciones se han venido transformando, organizándose en forma descentralizada o desconcentrada según los casos, e incluso en sistemas mixtos, como en el propio caso citado del Monte de Piedad, que además de regularse por sus propios estatutos autónomos, de la ley de asistencia p.rivada, también se ha organizado un departamento bancario, como institución naCIOnal de crédito. El régimen de creación de estas instituciones, no ha obedecido en la mayor parte de los casos a una tendencia sistemática de organización. La formación de cada organismo se ha orientado a la iniciativa propia de sus autores, dentro de un criterio general de centralización o descentralización,' no llegándose a definir con claridad la naturaleza jurídica de muchas de las instituciones. En el derecho clásico o tradicional y en las activas instituciones de asistencia p.rivada, este grupo de instituciones obedec!ó a fines específicos y a una organ~ (Ión adecuada para proteger determinados mtereses, Tal es el caso de las fundado-

662

ANDRÉS SERRA ROJAS

nes en las cuales se protegen y estimulan las liberalidades o filantropías de los particulares, para fomentar la asistencia social. Los patronatos y fundaciones también han sido objeto de la atención del Estado, para la creación de bibliotecas, hemerotecas, galerías o museos de arte y otros casos análogos. Esta situación ha cambiado notablemente de acuerdo con el nuevo sistema de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal que ordena el reagrupamiento en sectores de dichas entidades. Véase el anteriormente citado "Acuerdo, por el que las entidades de la Adrninistración Pública paraestatal, a que se refiere este acuerdo, se agrupan por sectores a efecto de que sus relaciones con el Ejecutivo Federal, se realicen a través de la Se cretarla de Estado o Departamento Administrativo que se determina". D. O. F., del 17 de enero de 1977 y Acuerdo complementario de 12 de mayo del mismo año. Finalmente indicamos que la Ley orgánica de la Administración Pública Federa!' agrupa en el sector paraestatal a dichos organismos, cualquiera que sea su deriominación, si concurren sus elementos legales: Artículo 45. "Dentro de la admíuistracíón pública paraestatal serán considerados como organismos descentralizados las instituciones creadas por disposición del Congreso de la Unión, o en su caso por el Ejecutivo Federal, con personalidad jurídica y patrimonio propios, cualquiera que sea la forma o estructura legal que adopten."

CAPíTULO III

LA EMPRESA PÚBLICA EN MÉXICO 1. El panorama económico en el que se desenvuelve la actividad del Estado.-2. El intervencionismo de Estado en México y el nacimiento de la empresa pública.-3. La empresa desde el punto de vista jurídico.-4. La empresa desde el punto de vista económico.-5. La empresa privada y la empresa pública.-6. Concepto de empresa pública.-7. Los elementos de la empresa pública.-8. Formas que reviste la actividad industrial y mercantil del Estado.-9. Primer grupo de empresas o cargo del Estado.-IO. Segundo grupo de empresas públicas.-lI. El accionariado estatal.-I2. La empresa pública en la forma de sociedad anénima.-13. La empresa pública y la empresa semi-pública.-I4. La empresa pública loca1.-l5. La doctrina y la legislación sobre la empresa pública.

l. EL

PANORAMA ECONÓMICO EN QUE SE DESENVUELVE LA ACTIVIDAD

DEL ESTADO

En el régimen de la libre empresa -en particular que en el Estado liberal o Estado policía del siglo pasado- la acción del poder público se ve limitada por el principio clásico de la economía liberal que sostiene que "la economía progresa mejor sin la intervención del Estado". De acuerdo con estas ideas, ~a estructura del Estado capitalista se apoya en el régimen de la libre empresa mdependiente, que multiplicó estas empresas en forma arrolladora en los Estados Unidos de Norteamérica y en Inglaterra y en proporciones menores en otros Estados, pero siempre importantes para la economía nacional.! La célula económica de esos países es la libre empresa independiente, apoyada en la teoría de la libre concurrencia, que formó una comunidad de producción frente al Estado. La libre empresa fue considerada. en cierto modo, como el estado natural de la vida económica. 1 Daniel Cosío Villegas. Historia moderna de México. La república restaurada. Vida económica. Editorial Hermes, México. 1955. F. C. Econ. México. 1960. México cincuenta años de revolución. 1. La economla. Humberto Bríseño Sierra. "La empresa estatal en México". En la obra: La empresa Pt1blica. T. 11. Pág. 1839. Publicaciones del Real Colegio de España, en Bolonia, bajo la dirección de Evelio Verdera y Tuells, 1970.

664

ANDRÉS SERRA ROJAS

Esta forma de organización empresarial contó con todo e! apoyo del Estado, que consideró que de este modo se realizaba el imperio de las leyes naturales. Aunque como se ha demostrado, en la realidad no existe una libre concurrencia, con los elementos que le asignó la escuela clásica, ni son los mismos los caracteres de las leyes draconianas de una competencia imperfecta. La actividad de los particulares en el régimen liberal se conoce con el nombre de la economía de mercado libre, que rechaza toda intervención del Estado, salvo la protección de esas actividades. La acción económica descansa en los propósitos especulativos de la actividad individual y en la determinación del precio sujeta a la libre fluctuación del mercado. La existencia de los monopolios se caracteriza por la falta de concurrencia o pOl" las limitaciones económicas que ellos imponen, ante los excesos e insuficiencias de un capitalismo impersonal. Es en estas situaciones en las que más se requiere la intervención estatal, al pasar de un sistema de economía libre, a un sistema de economía dirigida, de un Estado abstencionista a las diversas formas del Estado intervencionista. Capitalismo e imperialismo económico-político, son formas violentas o pacíficas de expansión comercial e industrial en beneficio de los grandes empresarios, los cuales van ligados al sistema de la libre empresa, hoy en proceso de transformación hacia formas más humanas de la vida social. Colonialismo, penetración económica, inversiones extranjeras y la consiguiente dependencia económica -ya que todo _capital tiene una nacionalidad- creando zonas de influencia en Asia, África y la América Latina, son manifestaciones reales del dominio económico de nuestro siglo, surgiendo el colonialismo económico, estrechamente vinculados aquellos regímenes lo mismo a Estados capitalistas que a Estados comunistas. Este fenómeno fue descrito en 1915 por Lenin, al señalar que la concentra· ción y monopolio de los grandes capitales y la conquista de mercados y materias primas, se alcanzaban por los medios violentos de la política imperialista; concluyendo que el imperialismo es la última fase del capitalismo.

En un principio y de una manera exclusiva, dominó la idea de la empresa privada, la que fue gobernada por los principios del liberalismo de"! siglo XIX. Más tarde la empresa privada se liga al auge del capitalismo de tendencia monopolizadora, hasta que, finalmente, en el segundo cuarto de este siglo, el Estado comienza a ejercer una influencia mayor sobre las empresas, hasta el advenimiento de la empresa pública. El Estado acaba por convertirse -entre indecisiones y vacilaciones- en promotor de una economía dirigida que da paso a nuevas formas de intervención del Estado en e! proceso de la producción. La Era contemporánea, con las nuevas ideas de! demoliberalismo o liberalismo social y el fuerte impacto de los sistemas socialistas y comunistas Y los grandes adelantos científicos y tecnológicos, señala nuevos derroteros al Estado, con el constante aumento y cambio de sus actividades en campos hasta ayer reservados exclusivamente a la economía privada. El mundo atra·


665

viesa por una profunda crisis de incertidumbre. Los desplazamientos de las nuevas actividades obedecen a causas muy complejas, tales como el tremendo proceso contradictorio entre sistemas económicos y políticos irreconciliables, los índices demográficos en constante y peligroso aumento y la magnitud de otros problemas sociales, en particular, el de la distribución justa de la riqueza social. Hemos visto 'surgir en los últimos tiempos al Estado-empresario, al Estado-organizador, al Estado promotor de la riqueza pública, al Estado-accionista, y al Estado emprendedor en nuevas actividades, siempre acosado por las grandes carencias nacionales y la insuficiencia e incomprensión de la iniciativa privada, para acometer nuevas empresas, detener el alza de los artículos de consumo necesario o el grave problema del desempleo, aprovechando las técnicas de la empresa privada y las propias experiencias de los Estados socialistas. La organización política no puede esperar con los brazos cruzados. ante la miseria colectiva o el temor de un desquiciamiento económico, a que buenamente lleguen los promotores del desarrollo económico, industrial o comercial. Inflación, desocupación, desnivel presupuesta], elevación constante de precios, insuficiencia de salarios y otras causas provocan el profundo malestar de la sociedad mundial cuyas consecuencias son difíciles de prever, ya que los remedios y soluciones son insuficientes. Ante el llamado de la Secretaría de Comercio del gobierno mexicano, señalando la posibilidad del establecimiento de industrias nuevas, a las que el Estado ofrece numerosas garantías, la acción privada no ha res~()ndido con el vigor que requiere el formar nuevas fuentes de riqueza, necesanas para crear más de ochocientos mil empleos, en relación con nuestro desarrollo económico. O los particulares colaboran en este desarrollo, con todas las ventajas que el Estarlo les proporciona, o el Estado se ve obligado a lanzarse en nuevas actividades, en una constante acción de producción de bienes y servicios, incluso, como ya lo ha hecho, adoptando la organización de las sociedades mercantiles. La industrialización del país es una meta ineludible para robustecer la economía nacional y poder incorporar a mejores formas de vida a una población campesina y obrera que aCusa niveles de vida muy bajos. Los signos del futuro señalan, no la unión del Estado y las empresas particulares, sino una exclusiva acción estatal, en los nuevos moldes de gestión de las empresas públicas.

. Aunque los fines políticos y económicos del Estad? ~ean variables y contmgentes y están constantemente sujetos a las contradicciones de los diversos s~stemas que se disputan la hegemonía mundial, ruede ~firmarse que al finah~ar este siglo y bajo la presión de las tendencias SOCiales, se robustezca y afirme una mayor y más precisa intervención del Estado, ~omo supremo regulador de la economía nacional, tanto para fortalecer y estimular el desarr~llo económico interno, como en lo externo para librarse de la implacable acción de los Estados capitalistas. En los Estados que señalan un franco intervencionismo del poder pú-

666

ANDRÉs SERRA ROJAS

blico, pero en {arma moderada, las empresas privadas tienen un amplio campo de acción, pues son la base de su organización y pueden coexistir con un sector público, todavía limitado, que integran las empresas a cargo del Estado. El que las formas jurídicas, políticas y económicas sean irregulares y aún imprecisas, no son factores que puedan detener la acción económica del Estado, obligado a tomar el rumbo que las mismas necesidades sociales le señalen imperiosamente. I

Valentín Andrés Alvarez ("Introducción al estudio de la empresa pública". Reo.

de Ad. Pública, IEP, Madrid, número 3, sept-dic. de 1950, página 41), nos dice: "Una actividad económica debe y sólo debe, pasar de privada a pública cuando dentro de la economía libre contraría o es indiferente a fines económicos, sociales, erc., que el Estado considera imprescindible cumplir, y la actividad es, además, en manos de (~ste, un instrumento que permite cumplirlos o mejorar su cumplimiento" y más adelante agrega: "Si el Estado fue ensanchando el sector público a costa del privado, se produjo todo ello porque la resultante social de las fuerzas originadas en el seno de la sociedad misma empujaba en esa dirección a todas las actividades."

2.

EL INTERVENCIONISMO DE ESTADO fu~ MÉXICO y EL NACIMIENTO DE LA EMPRESA PÚBLICA

El saldo económico del régimen colonial fue extremadamente limitado Y desprovisto de las instituciones necesarias para afrontar los problemas de un pueblo en crecimiento. Heredamos graves problemas ancestrales, unidos a una creciente inseguridad económica y política y carentes de los instrumentos necesarios para afrontar situaciones siempre angustiosas.s Al consumarse la Independencia nacional el país vivía de la minería Y de una raquítica agricultura. Las escasas fuentes de riqueza estaban en las manos de una pequeña minoría de tenatenientes, comerciantes y de la Iglesia. La capacidad adquisitiva del mexicano era mínima. Durante el siglo pasado los gobiernos -en medio de condiciones inestables y de situaciones violentas en lo político y en lo económico- se preocuparon por impulsar el desarrollo económico, aunque éste, a la postre, fue lento y limitado. De un artesanado incipiente pasamos a formas elementales de la industria. Esa época fue eminentemente liberal, al amparo de las Cons2 Alfonso Nava Negrete. "Empresa pública y sociedad anónima de Estado". Reo. de la Fac. Derecho. Núm. 57. Ene-marzo. 1965, pág. 181. Humberto Briseño Sierra. La empresa estatal en' México. Publics, del Real Colegio de España en Bolonia Tomo H, página 1839. Andrés Sierra Rojas. La empresa pública mexicana. Conferencias de las Facultades de Derecho de Nuevo León y Coahuila. Jorge Olivera Toro. Manual de Derecho administrativo. 2~ ed. -Ed. Porrüa. S. A., pág. 269.


667

tituciones de 1824 y 1857. Este sistema exigía que el Estado no interviniera en los procesos de la vida económica. La intervención directa y ocasional del Estado en algunos casos excepcionales, respondió a motivos meramente fiscales y no al propósito de asumir actividades empresariales. El régimen del general Porfirio Díaz dio grandes facilidades al capital extranjero, que comenzó a desarrollar ciertas formas de empresas privadas, tales como la explotación de los recursos naturales, minería, petróleo, Ferrocarriles y otros. Las fuentes económicas internas eran insuficientes para un desarrollo normal del país, por lo que las formas de explotación fueron demasiado onerosas, manteniéndose los cuadros anteriores y constituyendo una fuente constante de problemas internacionales. El régimen de la libre empresa quedó en manos de los extranjeros, con una precaria intervención del gobierno y de la clase capitalista nacional alejada del desarrollo económico. La Revolución de 1910 señaló nuevas rutas para la transformación económica de la nación, aunque en un principio su programa se limitó a aspectos generales de la política nacional; posteriormente encontró nuevas formas y realizaciones económicas. El principio capital de este movimiento se orientó a elevar la bajísima productividad agrícola y a mejorar las condiciones de vida de las clases obrera y campesina. Dentro del sistema económico-político -que acusa en .aspectos generales un intervencionismo estatal moderado- el Estado estimula todas las actividades privadas, las cuales se desenvuelven bajo la tutela estatal, y les abre todas las oportunidades que se requieran, poniendo a su alcance las informaciones internas y externas que necesiten, apoyándolos con medidas proteccionistas, tales como la solidez de la moneda, el régimen fiscal, crédito fácil y amplio, régimen vial, además de subsidios exenciones y otras .medidas que aseguren los beneficios de la actividad empresarial. La posición del Estado es subsidiaria o complementaria, ya que interviene cuando así lo reclama un interés social predominante, o cuando la iniciativa privado no quiera, no pueda o actúe con notorio perjuicio para la comunidad. Así hemos visto surgir la industria petroquímica, la industria automotriz, la industria siderúrgica y otras, que el Estado atiende en forma exclusiva o en concurrencia con los particulares. El sistema liberal establecido en la Constitución de 1857 fue un magnífico apoyo para el sistema de la libre empresa, que se desarrolló en situaciones precarias, por el abuso de los empresarios y las condiciones antisociales de su desarrollo. Pero desde finales del siglo pasado y principios del presente, se inicia una profunda transformación tanto en lo político como en lo económico. "JUnto a la concepción liberal del Estado como productor de seguridad se está destacando la idea adjunta del Estado como productor de bienes económicos." José Luis Villar Palasi.

668

ANDRÉS SERRA ROJAS

"La actividad industrial, del Estado en el derecho administrativo." (Reo. Ad. Púb, Madrid, Núm. 3, sept.-die. 1950, pág. 53.)

La Constitución de 1917 mantuvo en muchos aspectos los principios del sistema liberal de la Constitución de 1857, pero señala, también el advenimiento de un franco intervencionismo de Estado, moderado en ciertas materias y radical en otras. El sistema de 1917, las sucesivas 'reformas a dicha Constitución y las leyes administrativas que surgieron, nos ofrecen un cuadro amplio de intervencionismo de Estado, en forma exclusiva o en forma concurrente con los particulares. Desde luego hay ciertas materias que han sido nacionalizadas como el subsuelo -minería y petróleo-s, el espacio, el agua, la energía eléctrica. En cuanto al petróleo, éste debe ser explotado directamente por el Estado; las sustancias minerales pueden ser explotadas tanto por el Estado, como por las empresas mexicanizadas, lo mismo puede decirse del espacio y del agua. A partir de 1925 hasta la fecha se fundan numerosas instituciones productoras de bienes materiales y servicios, bajo la forma de empresas públicas o semipúblicas, centralizadas, desconcentradas o descentralizadas. Otras formas que adquirieron gran desarrollo ha sido la empresa de participación estatal y el régimen de los fideicomisos. De este modo se organizan estas empresas de participación estatal o de economía mixta tales como Altos Hornos de México, S. A., Dina Nacional, S. A. y otras. Además se constituyen fuertes fideicomisos gubernamentales para impulsar ramas importantes de la administración pública tales como el turismo, azúcar, petróleo y otras. La empresa pública y semipública nació en México al impulso de las nuevas ideas provenientes de la Revolución de 1910 inspiradas en una justa distribución de la riqueza; al mismo tiempo que los gobiernos revolucionarios posteriores han suplido a la iniciativa privada en importantes renglones de la economía nacional. Nuestra escasa capitalización demanda la constante creación de nuevas fuentes de trabajo." Como afirma Garrido Falla ("Las empresas públicas" en la obra: La Administración pública y el Estado contemporáneo. l. E. P. pág. 125): " ... entramos cabalmente en una de las cuestiones que se encuentran en el centro mismo de una de las grandes controversias ideológicas en que se halla empeñada la sociedad de nuestro tiempo." El propio autor concluye: "La empresa pública es -y la afirmación ~s válida tanto para el derecho español como para el comparado, un concepto amplio que alude al fenómeno de una entidad administrativa que, por razones de interés público o simplemente de lucro, se implica en la gestión de una actividad susce~ tible de explotación económica, asumiendo el riesgo propio de tal explotación," La Política del Gobierno Federal en materia empresarial ha sido muy extensa,. y se ha caracterizado por un constante estímulo para su desarrollo, al mismo tiempo de una necesaria reglamentación. Al amparo de estas ideas ha surgido una moderna 3 Sealtiel Alatriste. Memoria del seminario sobre planeacián socieconámica, derecho administrativo y administración pública. México, 1965, pág. 170. Horado Castellanos Coutiño. "Memoria". Ob, cit., pág. 32.


669

y progresista Legislación administrativa tales como la Ley para promover la inversión Mexicana y regular la inversión extranjera, D. O. F. del 9 de marzo de 1973; la Ley sobre el registro de la transferencia de Tecnología y el uso y explotación de patentes y marcas, de D. O. F. del 30 de diciembre de 1972; la ley que crea el Instituto de Comercio Exterior, D. O. F. del 31 de diciembre de 1970; la Ley reglamentaria del artículo 27 constitucional en materia minera, D. O. F. del 22 de diciembre de 1975; la Ley del servicio Público de energía eléctrica, D. O. F. del 22 de diciembre de 1975; la Ley de Invenciones y marcas, del D. O. F. del 10 de febrero de 1976; y otras leyes alusivas a las industrias y actividades comerciales; al mismo tiempo que han surgido numerosos Fideicomisos, Comisiones, Institutos y demás organismos relacionados con esta materia.

3.

LA EMPRESA DESDE EL PUNTO DE VISTA JURíDICO

El punto de vista jurídico señala las formas de derecho a través de las cuales se realiza o desenvuelve la actividad económica de la empresa. En nuestro país las empresas son sociedades mercantiles, pero cuando un particular no adopta esas formas, lo que integra es un establecimiento mercantil. Creemos que ambos conceptos pueden comprenderse bajo el rubro general de empresa privada, pensando que en ellas debe predominar el propósito mercantil. Por empresa mercantil debemos entender aquella actividad económica que organiza los elementos de la producción con un espíritu de lucro. Frederic Benham, Curso superior de economía política, México, 1941, nos dice: "La empresa es una unidad de producción independiente y el que la proyecta es el empresario."

A la empresa alude el artículo 75, fracciones V a XI del Código de Comercio, además de la Ley de Sociedades Mercantiles, la Ley de Cooperativas, la Ley de Quiebras, la de Títulos y Operaciones de Crédito y la Ley de Instituciones de Crédito y otras. Señalaremos algunos ejemplos en la empresa privada: el capital aportado es una fuente de riqueza regulada por el derecho; los beneficios que se obtienen caen bajo el campo del derecho fiscal; los derechos y obligaciones de los trabajadores al derecho del trabajo; las actividades ilegales o monopolizadoras por la ley de monopolios o la ley de atribuciones del Ejecutivo en materia económica; los títulos que se emiten por la ley de títulos y opera· cienes de crédito; las relaciones comerciales por el Código de Comercio; las formas de organización por la ley de sociedades mercantiles o la ley de cooperativas; el fracaso de las empresas por la ley de quiebras; y otros nUmerosos casos. El Diccionario de Ciencias Económicas (Ed. Labor, 1966, pág. 399) cita la siguiente opinión de lean Marchall (1, pág. 513): "Los poderes públicos aportan medios de acción que desbordan el derecho .común, gracias a les cuales la explotación pública puede sustraerse, total o parcial-

670

ANDRÉS SERRA ROJAS

mente a la ley del mercado. Para procurarse los factores de producción que le son necesarios, la explotación pública puede, en efecto, recurrir a procedimientos como pletamente distintos de los que hemos encontrado hasta el momento presente."

Cuando una empresa pública asume la forma descentralizada, se rige normalmente por la ley o decreto del Ejecutivo que la creó. Su régimen en general es un régimen de derecho público, pero como se mantienen constantemente relaciones .con los particulares, las mismas leyes prevén que en determinados casos puede aplicarse el derecho común. El régimen jurídico de la empresa de participación estatal se regula por la ley de control, por parte del gobierno federal, de los organismos deseentralizados y empresas de participación estatal. Pero en sus relaciones con los particulares esta empresa se gobierna por el derecho privado. El régimen de estas empresas en sus relaciones con el gobierno puede ser transitorio, porque una transferencia de acciones de una empresa de participación estatal hecha por el gobierno a los particulares, le quita su fisonomía de empresa semipública y se convierte en empresa privada. El Estado lo que pretende en el caso anterior es asegurar sus intereses y que éstos no se pierdan con una mala administración. La legislación administrativa moderna se orienta en el sentido de considerar los dos aspectos importantes de las empresas públicas: a) Aquellos que deben ser regulados estrictamente bajo un régimen de derecho público en los que domina la idea de la protección del interés general y de la utilida~ pública; y b) Las relaciones que pueden ser reguladas por el derecho prtvado, por conveniencia de la institución o por la naturaleza misma de esas relaciones. En la institución Petróleos Mexicanos, empresa pública nacional, su ley orgánica cubre ampliamente estos dos aspectos importantes del funcionamiento de la empresa. Lo cual no ha sido obstáculo para ajustar ciertos actos, en sus relaciones con particulares, a los preceptos del código de comercio y a la legislación mercantil en general. En cuanto a la actividad general encaminada a la producción de bienes y de servicios, los artículos 4 y 5 de la Constitución mantienen el derecho de la persona para dedicarse a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos. El ejercicio de esta libertad sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad. Nadie puede ser privado qel producto de su trabajo, sino por resolución judicial. La prestación de trabajos personales queda sujeta a la justa retribución y a su pleno consentimiento. Dentro de esta libertad de industria, comercio y trabajo, el individuo puede hacerlo personalmente o a través de las formas jurídicas que establecen las leyes. Las formas más generales son las sociedades mercantiles y entre ellas la sociedad anónima. Es la sociedad anónima la forma más socorrida para conjuntar capitales y esfuerzos en la organización de las empresas.


671

La Constitución, en el artículo J23, apartado A, se refiere a las empresas, en diversas de sus fracciones, en los casos siguientes: Fr~c:ión IX. "Los trabajadores tendrán derecho a una participación en las utilidades de las empresas regulada de conformidad con las siguientes normas ... " El inciso d), e) y f) de la misma fracción a las empresas de nueva :-reación, monto de las utilidades de cada empresa y prohibición a los trabajadores para intervenir en la dirección o administración de las empresas. En la fracción XII se hace referencia a "negociación" y a "negociaciones"; la fracción XIV alude a "empresario"; la fracción XV a "establecimiento"; la fracción XVI a "empresario" y la fracción XXVI a "empresario extranjero". Como puede observarse, el artículo 123 en su apartado A alude a diversos conceptos como "empresa", "negociación", "establecimiento", "empresa extranjera", lo cual nos indica que propiamente este artículo se refiere a los patronos o empleadores de los trabajadores. El artículo 25 de la Ley Federal del Trabajo expresa: "Para los efectos de las normas de trabajo, Se entiende por empresa la unidad económica de producción o distribución de bienes o servicios y por Establecimiento la unidad técnica que como sucursal, agencia u otra forma semejante, sea parte integrante y contribuya a la realización de los fines de la empresa."

4. LA EMPRESA

DESDE EL PUNTO DE VISTA ECONÓMICO

El estudio de la naturaleza de la empresa puede hacerse en lo general, desde diversos puntos de vista, pero principalmente desde el punto de vista económico, y desde el punto de vista jurídico. La empresa es fundamentalmente una unidad económica, al mismo tiempo que una unidad jurídica. La organización de los elementos de la producción es la meta de ia actividad del empresario. La empresa presupone un riesgo que es necesario correr, porque el éxito o el fracaso de la empresa está subordinado a todos los factores sociales concurrentes. Toda empresa requiere de un empresario, que a veces se denomina organizador o emprendedor, o sea aquel que corre un riesgo, y administra de manera responsable e independiente una empresa económica. Debemos distinguir el capitalista del empresario. El capitalista es el que aporta el capital de la empresa, el empresario el que asume la organización, funcionamiento y responsabilidad de la empresa. En ocasiones ambos conceptos pueden implicarse, cuando estos elementos proporcionan los medios económicos que permiten la actividad de la -empresa y asumen su manejo. No es nuestro propósito entrar en el debate ~e la natura~eza jurídica de la empresa privada, pues "el derecho no ha podido captar dentro de la técnica jurídica el fenómeno jurídico de la empresa". (Robles Mvarez de Sotomayor. Nueva enciclopedia jurídica. .Ed, Seix, T. VIII, pág. 406.) Se citan, por vía de ejemplo, las tesis siguientes, desarrolladas en el es-

672

ANDRF:S SERRA ROJAS

tudio antes citado: la empresa como sujeto de derecho, la empresa como patrimonio separado, la empresa como universalidad, la empresa como institución y organización, la teoría atomística de la empresa y los esfuerzos conceptuales sobre la base del nuevo Código italiano. Desde el punto de vista económico supone la actividad del empresario encargado de organizar los factores de la producción: trabajo, capital y elementos naturales. La empresa privada es una unidad económica que se caracteriza por la organización, el pleno riesgo, patrimonio independiente, facturación propia dominada por el espíritu de lucro derivado de la inversión, por ello se afirma que quien corre un riesgo tiene derecho a recibir los beneficios o ganancias de su actividad, ya sea en forma ilimitada, según el liberalismo ultramontano, o limitada, según las nuevas tendencias sociales.

5.

LA EMPRESA PRIVADA Y LA EMPRESA PÚBLICA

La empresa privada en general es la empresa constituida por los particulares con propósitos de lucro, para organizar los factores de la producción. El concepto de empresa se entiende de una manera general como la actividad que se realiza para alcanzar un fin determinado. En esta acepción comprendemos todas las actividades, incluyendo la actividad empresarial que se desenvuelve en empresas civiles, mercantiles, administrativas, y aun genéricamente, las actividades sin propósito de lucro. La extensión de este concepto no permite precisar los elementos propios de la empTesa, por lo que la doctrina económica se refiere a la empresa como: "La organización de los factores de la producción con propósitos mercantiles." El concepto tradicional de empresa ha sufrido una profunda transformación en el mundo moderno, pero sin que hayan llegado las técnicas económicas y jurídicas a un concepto definido de empresa. La importancia de la empresa -como unidad de producción independiente-«, se manifiesta en la tendencia a convertir esta materia en un conocimiento especializado de la ciencia económica del futuro, que por hoy plantea sus problemas en un dramático forcejeo entre la economía libre y la economía socializada del futuro. Es indudable que el Derecho administrativo ha aprovechado del derecho privado la terminología y naturaleza de la empresa en general. El problema de la empresa corresponde en principio, al campo del derecho mercantil, al trasladarse al campo del derecho público, ha sido la fuente de las confusiones que se han suscitado al crearse la entidad, denominada empresa pública. Lo indicado en este caso sería que el derecho administrativo se apartara de este enfoque del problema y que construyera su propia y autónoma teoría de las actividades que se pretenden otorgar a la empresa pública, con entera independencia del derecho privado. Esto es todavía difícil porque los campos no se han delimitado lo suficientemente para fijar un criterio defini· tivo en una materia que proviniendo de la actividad privada, se encuentra


67!'$

actualmente en transición entre dos diversos sectores, para aspirar finalmente a situarse en el derecho público. Creemos que no debemos llamar empresa pública a cualquier actividad del Estado que en forma circunstancial, transitoria o inestable, se implique en el proceso productivo, o en una explotación económica en general. La empresa privada se distingue de la empresa pública por el régimen jurídico que las regula. La empresa privada se rige por el Código Civil, por el Código de Comercio, por la Ley de Sociedades Mercantiles, la Ley de Sociedades Cooperativas y en general por el Derecho privado, en sus dos ramas importantes: el Derecho civil y el Derecho mercantil. La tendencia dominante en los Estados democráticos actuales es la de crear un grupo de empresas o instituciones, que reciben la denominación de empresa pública, o empresa del Estado o institución pública, por medio de las cuales el Estado interviene en forma exclusiva y bajo un régimen jurídico especial, en el proceso productivo, para la satisfacción de determinadas necesidades sociales, cuando así lo exija el interés general. Por consiguiente la empresa privada difiere de la empresa pública por los siguientes conceptos: a) Diverso régimen jurídico. b) La empresa privada se forma con capitales de los particulares, la empresa pública con bienes del Estado. e) La empresa privada es organizada y dirigida por los particulares, la empresa pública por elementos técnicos del Estado. La empresa pública, en su sentido más general, corresponde al campo de las ideas socialistas, al entregar al Estado determinados instrumentos de la producción. Cada empresa pública que se crea robustece el poder económico del Estado. La empresa privada se desenvuelve con sus propios elementos. En ocasiones el Estado apoya a la empresa privada con subsidios, exención de impuestos, barreras arancelarias, financiamientos, etc. La empresa privada no puede desligarse de la economía nacional, dependiendo de la acción política y económica del Estado. El gobierno apoya a la empresa pública con los recursos propios del Estado. El Estado proporciona a las empresas públicas recursos suficientes para su desarrollo, usando del crédito externo si fuere necesario. La empresa privada por su propia naturaleza, persigue siempre un pro. pósito de lucro. La empresa privada está evolucionando para cumplir ciertas finalidades sociales, el obstáculo es el egoísmo natural del régimen de la libre empresa. La tendencia a combinar intereses públicos y privados puede ser altamente satisfactorio, como régimen de transición democrático. Un régimen mixto, puede someterse al derecho privado, cuando así 10 dispone la ley. 43

674

ANDRÉS SERRA ROJAS

La empresa pública persigue un interés general, sin que obste que su régimen financiero requiera perseguir un propósito de lucro. En las empresas semi-públicas su régimen es estrictamente comercial. Por medio de la empresa pública el Estado puede desarrollar una política económica de grandes masas: alimentación, vivienda, medicinas, vestido, y combatir especulaciones excesivas. El ejemplo de la CONASUPO, puede extenderse a otros ramos. La industria automotriz, la industria petroquímica, la industria siderúrgica y otras, revelan las posibilidades de este régimen. La empresa privada desaparece por un acto voluntario de sus socios, que no viole los derechos de sus trabajadores, por quiebra o por suspensión de pagos. Las empresas públicas pueden desaparecer por un acto del Estado, al derogar la ley o decreto que las creó, mediante el consiguiente proceso de liquidación. Los bienes de las empresas públicas o sernipúblicas en liquidación, pasan al patrimonio del Estado en calidad de bienes de dominio privado de la Federación. (Artículo 3?, fracción IV de la Ley General de Bienes Nacionales.) 6.

CoNCEPTO DE EMPRESA púnLICA

El artículo 2 párrafo primero de la Ley de Inspección de contratos y obras públicas (D. O. F. del 4 de enero de 1966) ordena: "Para los fines de esta

ley, se consideran organismos públicos las comisiones, juntas, patronatos, instituciones y demás entidades creadas por la Federación que tengan o administren un patrimonio o presupuesto formado con fondos o bienes federales, así como los organismos públicos descentralizados." Ante la diversidad de criterios para precisar el concepto de empresa pública en la doctrina y en el derecho comparado, presentamos un concepto general al cual haremos referencia en forma constante: Las empresas públicas son entidades de derecho público, con personalidad jurídica, patrimonio y régimen jurídico propios, creadas o reconocidas por medio de una ley del Congreso de la Unión o decreto del Ejecutirm Federal, para la realización de actividades mercantiles, industriales y otras de naturaleza económica. La empresa pública aparece como la organización de una actividad económica por el Estado, con los procedimientos jurídicos que el mismo orden jurídico impone. En un concepto más estricto se alude a la empresa pública en toda explotación en la que un ente público posee una parte importante de su patrimonio y subordinada a un régimen de derecho público en unos casos, y en otros a un régimen mixto. Si nos atenemos a nuestra legislación, en particular la ley de organismos descentralizados y empresas de participación estatal, sólo reserva la categoría de "empresa pública", a los organismos descentralizados que la misma le)' regula,


675

La complejidad de la vida moderna ha traído como consecuencia la intervención del Estado en determinadas actividades mercantiles e industriales. No debemos olvidar que la doctrina francesa ha desarrollado muy ampliamente la idea de los servicios públicos comerciales e industriales, en tanto que el derecho soviético ha entregado al Estado la total subordinación de todas las actividades mercantiles. Al estudiar "Las empresas públicas en forma de sociedad anónima", Manuel Broseta Pont (Revista de Derecho Mercantil. Vol. XL( núm. 100, abril-junio 1966, pág. 267) nos dice: "Si el Derecho es para la vida y no la vida para e1Derecho, como enseña el Prólogo del Tratado de Derecho Mercantil del profesor Garrigues -y si el jurista debe colaborar con el legislador para salvaguardar la seguridad jurídica, como nos enseñó Ascarelli-, pocos temas son tan sugestivos y tan relativamente nuevos como el de la participación del Estado y de los entes de derecho público en las sociedades mercantiles, el de la nacionalización de la sociedad anónima y, finalmente, el de la creación unilateral por el Estado o por los entes públicos de sociedades de estructura capitalista y especialmente de sociedades anónimas." Fernando Garrido, Falla, en su estudio sobre las empresas públicas (La administración pública y el Estado contemporáneo, Inst. de Ests. Políticos, Madrid, 1961, pág. 132), hace referencia a la empresa pública en estos términos: "Es un concepto amplio que alude al fenómeno de una entidad administrativa que, por razones de interés público o de lucro, se implica en la gestión de una actividad susceptible de explotación económica, asumiendo el riesgo propio de tal materia."

7. Los

FLEMENTOS DE LA EMPRESA PÚBLICA

Estamos en presencia, ante todo, de una actividad económica del Estado. La presencia de esta entidad política da una particular fisonomía al rég-imen de la empresa, entregada durante largo tiempo a la libre actividad de los particulares. No toda la actividad económica del Estado desemboca en la organización de la empresa pública o en formas económicas similares. Determinar la naturaleza de la empresa pública es tarea difícil desde el punto de vista doctrinal en sus aspectos económicos y jurídicos y desde el punto de vista del derecho comparado, ya que cada país impone a su actividad económica las formas y modalidades que exige su propio desenvolvimiento. Son numerosas y contradictorias las posiciones de los tratadistas y las discrepancias de las leyes administrativas extranjeras que se oponen a un concepto unitario de empresa pública. Con las naturales precauciones que suscita el manejo del concepto de empresa pública, podemos tentativamente partir de un concepto generai., que comprenda los diversos rasgos del mismo, al cual haremos más adelante las modificaciones y comparaciones entre nuestro régimen jurídico y otros ejemplos que han suscitado problemas frecuentes. a) Régimen jurídico permanente o estatuto de Derecho público;

676

ANDRÉS SERRA ROJAS

b) Personalidad jurídica y finalidad reconocida o establecida por el Estado; c) Una forma jurídica para descentralizar específicas funciones del Estado; d) Capital social proporcionado por el Estado; e) Intransferible a los particulares y sin concurrencia de ellos en la constitución del capital social de la empresa; f) Dirección del Estado a través del nombramiento de los altos cargos directivos, y control general del mismo en los términos de la ley; g) Relaciones de tutela y no de jerarquía administrativa; h) Régimen de derecho público en su organización y funcionamiento; i) Las actividades de la empresa con relación a los particulares puede estar subordinada al derecho privado; j) La empresa pública no tiene un propósito lucrativo preponderante, pero sí debe ser manejada con un criterio claramente económico. 8.

FORMAS QUE REVISTE LA ACTIVIDAD INDUSTRIAL Y MERCANTIL DEL ESTADO

La actividad administrativa se manifiesta en México, en las siguientes importantes materias: a) Régimen de policía: que constituye la actividad administrativa encargada de vigilar y limitar -bajo un régimen de policía-, la actividad de los particulares. Esta actividad debe regularse en forma legal y reglamentaria. b) De fomento: encaminada al desarrollo de la actividad privada y pública. e) De servicios administrativos generales: llamados también asistenciales, no organizados bajo la forma de servicios públicos, que constituyen la actividad que normalmente corresponde a las Secretarías y Departamentos de Estado. La empresa sin personalidad jurídica diferenciada corresponde a esta actividad. . d) De servicios públicos: prestados directamente por la Administración pública o bajo la forma de concesión administrativa. e) De actividad industrial y mercantil para la producción industrial de bienes: a través de empresas a cargo del Estado, que revisten formas jurídicas diversas: 1. Empresas públicas bajo la forma de organismos administrativos descentralizados: establecimiento público, comisión, etc. 2. La empresa pública en forma de sociedades anónimas: como las instituciones nacionales de crédito. 3. Las empresas semi-públicas o de economía mixta o empresas de participación estatal: en los diversos casos a los que alude la ley de organismos descentralizados y empresas de participación estatal. 4. El accionariado estatal que se vincula a una extensa actividad del Estado encaminada a participar en los procesos del desarrollo económico. Es necesario precisar que la actividad industrial y mercantil del Estado en nuestro país, a través de los entes públicos, está sometida a diversos regí-


677

menes jurídicos: en unos casos nos encontramos con organismos públicos sometidos al Derecho público como Petróleos Mexicanos y los Ferrocarriles Nacionales de México, en otros casos a un régimen mixto de derecho público y derecho privado como las empresas semipúblicas; y en otros casos a un régimen de derecho privado, como las empresas que manifiestan algún interés del Estado, diverso de las anteriores. En cuanto a su control por parte del Estado, todas las empresas, tanto públicas como semi públicas, están sujetas al régimen de derecho público que establece la ley de organismos descentralizados y empresas de participación estatal, o a una legislación especializada como en el caso de las instituciones nacionales de crédito. La empresa pública en México reproduce la organización de las entidades descentralizadas por servicio. En principio, la empresa pública señala la intervención del Estado en el proceso económico excluyendo en determinados casos a los particulares o en forma concurrente con ellos en empresas mixtas. La empresa pública es una actividad que el Estado asume con personalidad de derecho público, más o menos emancipada con relación al mercado. En esa actividad se organizan los factores de la producción en una actividad económica de carácter comercial, industrial o de servicio, cuando así lo reclama el interés general. Por la naturaleza de sus funciones las empresas se clasifican en lo general, en dos grupos: a) Empresas de producción de bienes; y b)' Em presas de servicio.

Debemos analizar cuáles son los diversos casos que se ofrecen en nuestra realidad económica, a los que podemos llamar con propiedad una empresa pública. 9.

PRIMER GRUPO DE EMPRESAS A CARGO DEL ESTADO

Comenzaremos por analizar la empresa propia sin personalidad diferenciada del poder central, en las que el Estado gestiona directamente una actividad económica dentro del marco de la Administración pública activa. Ella comprende a actividades o servicios públicos centralizados y desconcentrados. Algunos de estos últimos están dotados de personalidad jurídica y de un especial régimen jurídico. En estos casos el Estado gestiona directamente una actividad económica o crea una empresa sin personalidad diferenciada. Como hemos visto no toda la actividad del Estado se realiza bajo la forma de servicio público, un campo muy extenso de ella corresponde a los llamados servicios administrativos generales. Por estas razones algunas empresas públicas corresponden a un servicio público y se organizan en formas diversas; en tanto que otras corresponden a meras actividades administrativas.

6i8

ANDRÉS SERRA ROJAS

La tendencia es a no considerar a estas actividades o servicios como una empresa pública, comprendiéndolas en la administración pública general. "En general, nos dice Fernando Garrido Falla ('Las empresas públicas', en la obra La Administración pública y el Estado contemporáneo, 1. E. P., Madrid, 1961, pág. 133), la organización burocrática no ha surgido en el Estado moderno 'para realizar actividades de tipo económico por lo que puede mostrarse torpe y lenta en el desempeño de tal cometido. Es esta la razón por la que pronto hubo de iniciarse una tendencia de acercamiento a las formas empresariales privadas la primera de cuyas etapas está representada por lo que ahora llamamos la 'empresa propia'."

10.

SEGUNDO GRUPO DE EMPRESAS PÚBLICAS

En este gupo el Estado crea un organismo federal descentralizado de carácter industrial o mercantil, o un establecimiento público, ya sea en forma exclusiva o monopolizada o en concurrencia con los intereses de la iniciativa privada. Estas empresas públicas se crean por medio de una ley o decreto administrativo o en casos especiales que señalaremos. Las empresas citadas pueden revestir dos formas: a) Empresas que gestionan servicios o actividades de carácter industrial o mercantil, sin sujetarse al derecho privado o en particular a la legislación mercantil. b) Empresas que gestionan servicios o actividades de carácter industrial o mercantil sujetándose: en cuanto a su control a una legislación de derecho público, en este caso, la ley de organismos descentralizados y empresas de participación estatal; y en su actividad general al derecho privado. El Estado crea, ex novo, una empresa pública apoyado en una ley general sobre la empresa pública o por medio de una ley especializada que autoriza la organización y funcionamiento de la misma o ¡x>r medio de un decreto administrativo. La empresa es intransferible a intereses particulares y su transformación requeriría la derogación de la ley o decreto. Es lo que pudiéramos llamar "la empresa pública tipo", que en principio no acepta la intervención de la iniciativa privada, pero deben examinarse algunos casos que acusan esta representación. El patrimonio de dichas empresas se forma con bienes del Estado o por excepción, con una concurrencia, limitada y simbólica, de intereses particulares en las situaciones que señalaremos. En unos casos reviste una forma exclusiva o monopolizada sin la concurrencia de los particulares; en otros casos se acepta dicha intervención acreditando una cierta representación. c) La empresa pública de sociedad anónima antecedida de un proceso de nacionalización. La empresa pública creada por medio de una ley federal o decreto administrativo y antecedida por un proceso de nacionalización se ha realizado en


679

nuestro país en empresas básicas como Petróleos Mexicanos o los Ferrocarriles Nacionales de México. En estos casos el Estado transforma una empresa privada en una empresa pública, procediendo previamente a la nacionalización y posteriormente por medio de una ley, se crea la empresa pública. Originalmente Petróleos Mexicanos estuvo manejado por un conjunto de empresas privadas, organizadas bajo la forma de sociedad anónima; lo mismo que los Ferrocarriles Nacionales de México que fueron adquiridos y nacionalizados por el Estado, formándose una empresa pública regulada por medio de una ley. Véase a este respecto el capítulo de esta obra relativo a la nacionalización. 11.

EL ACCIONARIADO ESTATAL

Debemos mencionar el régimen jurídico administrativo que se origina en todos aquellos casos en que el Estado es poseedor de acciones en empresas privadas o públicas, o es dueño total o parcial del patrimonio o del capital social de una empresa. La creciente intervención del Estado en los procesos de la vida económica, crea numerosas situaciones, que deben ser objeto de una reglamentación, diversa a la del derecho privado. Estos casos son los siguientes: 1. El Estado puede aparecer como dueño absoluto del patrimonio, capital social o acciones de una empresa pública u organismo descentralizado. El Estado puede aparecer como dueño absoluto del patrimonio de un organismo público; o del capital social distribuido en varias series de 'acciones nominativas e intransferibles, sin concurrencia de intereses particulares y sometido a un régimen de estricto derecho público, aunque se puede prever la aplicación del derecho privado a determinadas relaciones con los particulares. Empresas de participación estatal mayoritaria. El artículo 46 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal dispone: "Dentro de la administración pública paraestatal se consideran empresas de participación estatal mayoritaria, incluidas las Instituciones nacionales de crédito y organizaciones auxiliares, y las instituciones nacionales de seguros y de fianzas, aquellas que satisfagan alguno de los siguientes requisitos: a) Que el Gobierno Federal, el Gobierno del Distrito Federal, uno o más organismos descentralizados, otra u .otras empresas de participación estatal, una o más instituciones nacionales de crédi to u organizaciones auxiliares nacionales de crédito; una o varias instituciones nacionales de seguros o de fianzas, o uno o más fideicomisos a que se refiere la fracción JI del artículo 3~ de esta ley, considerados conjunta o separadamente, aporten o sean propietarios del 50% o más del capital social; b) Que en la constitución de su capital se hagan figurar acciones de serie especial que sólo puedan ser suscritas por el Gobierno Federal; o

680

ANDRÉS SERRA ROJAS

c) Que al Gobierno Federal corresponda la facuItad de nombrar a la mayoría de los .miernbros del consejo de administración, junta directiva u órgano de gobierno, designar al presidente, al director, al gerente o cuando ' tenga facultades para vetar los acuerdos de la asamblea general de accionistas, del consejo de administración o de la junta directiva u órgano de gobierno equivalente. Artículo 47. Se asimilan a las empresas de participación estatal mayoritaria, las sociedades civiles así como asociaciones ciuiles en las que la mayoría de los asociados sean dependencias o entidades de las mencionadas en el inciso a) del artículo anterior o alguno o varios de ellos se obliguen a realizar o realicen las aportaciones económicas preponderantes. Empresas de participación estatal minoritarias. El artículo 48 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, dispone: "Para los efectos de esta ley, serán empresas de participación estatal minoritaria las sociedades en las que uno o más organismos descentralizados u otra, u otras empresas de participación estatal mayoritaria consideradas conjunta o separadamente, posean acciones o partes de capital que representen menos del 50% y hasta el 25% de aquél. La vigilancia de la participación estatal estará a cargo de un comisario designado por el Secretario de Estado o Jefe del Departamento Administra; tivo encargado de la coordinación del sector correspondiente. Las relaciones de las empresas de participación estatal minoritaria con la administración pública federal, serán las que determine la ley." 12. LA

EMPRESA PÚBLICA EN LA FORMA DE SOCIEDAD ANÓNIMA

Bajo la influencia de la legislación norteamericana se han creado en nuestro país diversas empresas públicas en la forma de sociedades anónimas. La nacionalización y adquisición de empresas privadas origina problemas no previstos por nuestra legislación mercantil. Su solución debe encaminarse al campo del derecho administrativo. 'El propósito de las leyes mexicanas fue el de descentralizar administrativamente determinadas actividades. El ejemplo más notable es la creación de las instituciones nacionales de crédito. La idea central fue la de descentralizar el servicio nacional de crédito, separando las instituciones privadas de crédito -la llamada banca privada-, de la banca oficial o banca del sector público nacional. Al operarse el tránsito de ciertas instituciones bancarias del sector privado al público, aquéllas se encontraban organizadas bajo la forma de sociedades anónimas. En estas organizaciones especiales bajo la forma de sociedades anónimas del Estado, éste recurre al derecho privado para adoptar alguna de sus formas de organización. En este caso se apoya en el capítulo quinto, artículos 87 y siguientes de la Ley de Sociedades Mercantiles. El Estado crea una empresa pública, pero acepta que una serie de accio-


681

nes, representativa de un interés Pecuniario pequeño, se entregue a los particulares, a través de sus organizaciones, digamos la banca privada, los industriales, los comerciantes, y en algunos casos los obreros. La ley fija en estos casos una determinada representación. Las demás series de acciones son intransferibles. Ninguna institución nacional de crédito puede pasar a manos de la iniciativa privada, salvo que se modifique todo el orden jurídico que las regula. La sociedad anónima del Estado, es un tipo de organización que ha correspondido a las instituciones nacionales de crédito -que forman la banca pública-s, cuyo régimen hemos analizado anteriormente, ofreciendo dos variantes: a) Bajo la forma de sociedades anónimas subordinadas a una ley especial, tal es el caso del Banco de México, S. A.; Nacional Financiera, S. A, o el Banco de Obras y Servicios Públicos, S. A b) Bajo la forma de sociedades anónimas, mediante acuerdo gubernativo de la Secretaria de Hacienda, como en el caso del Banco Nacional de Comercio Exterior, S. A, que adopta posteriormente la forma de la sociedad anónima. La representación de la iniciativa privada, en estos casos la banca privada -en una serie de acciones limitada e intransferible-, no configura, como se ha pretendido hacerlo, a estas empresas como "empresas de economía mixta" o "empresas de participación estatal". El propósito del Estado es el de coordinar el sistema de crédito público y privado, dándole oportunidad a la banca privada para enterarse y participar en la política crediticia nacional. En nuestro sistema se tiende a armonizar la acción de la banca pública y la banca privada aunque seguimos insistiendo en la necesidad de una ley especial para la banca pública. En estos casos las disposiciones que organizan a la sociedad anónima del Estado implica variantes esenciales, a la forma mercantil tradicional, que plantean serios problemas jurídicos. Estas empresas públicas del Estado difieren de otras sociedades anónimas en que el Estado adquiere por motivos diferentes de los particulares. Son situaciones transitorias y no fijan un régimen jurídico especial respecto de ellas. Lo frecuente es que el Estado las transfiera a los particulares con la organización que tienen. Creemos que el Estado debe alejarse, por lo que a la empresa pública se refiere, de los moldes del derecho privado y formular su propia y genuina reglamentación. Lo contrario obliga al Estado a violar constantemente la ley, al crear sociedades de un solo accionista o imponerles un régimen que no corresponde a su verdadera naturaleza. La Sociedad anónima unimembre origina problemas en contradicción con la legislación mercantil. 13.

LA EMPRESA PÚBliCA Y LA EMPRESA SEMI-PÚBliCA

Debemos distinguir la empresa 'pública de la empresa semi-pública. En la primera hay un régimen permanente, especial, intransferible y regulado

682

ANDRÉS SERRA ROJAS

por normas de derecho público. Esta clasificación no es general, pues se muestra discutible. El Estado puede ser el dueño absoluto de una empresa, y sin embargo. no tener ésta el carácter de una empresa pública por faltarle los caracteres específicos de la misma. Petróleos Mexicanos es una empresa pública exclusivamente en manos del Estado, sin posibilidad de convertirse en una empresa privada, salvo que se transforme todo el sistema. Las instituciones nacionales de crédito, a pesar de una pequeña representación privada, no pueden transformarse en' empresas privadas. Lo mismo puede decirse de los Ferrocarriles Nacionales. En la empresa semi-pública el Estado puede tener un interés patrimonial absoluto, pero sin el régimen especial, o un interés mayoritario que la convierte en una empresa de participación estatal, o encontrarse en algunos el' los casos que la ley de .organismos descentralizados y empresas de participación estatal considera para denominarla también empresa de participación estatal. En la empresa semi-pública hay un interés patrimonial del Estado que obliga a la creación de un régimen jurídico de protección a la misma, pero sin que la empresa pierda su carácter de empresa semi-pública, ni su régimen general de empresa privada. La ley, como indicamos, llama a la empresa semi-pública, empresa de participación estatal o empresa de economía mixta minoritaria. Puede revestir una forma concurrente con los particulares, aunque con los distingos que deben hacerse, como en las empresas de participación estatal, como Altos Hornos de México, S. A., la Compañía Eléctrica del Centro, S. A, Dina Nacional. S. A., y otras. El Estado se hace cargo eventualmente de una empresa. como consecuencia de una relación económica. como en los casos en que una empresa incurre en mora y el Estado se ve obligado a tomarla a su cargo para garantizar un interés. La empresa es semipública o privada según la situación de la aportación del Estado.

En la literatura del derecho administrativo se ha empleado la expresión de "empresa de economía mixta", para señalar una forma de empresa semipública, en la que el Estado y los particulares combinan sus intereses, para realizar una actividad económica. El problema se ha complicado en nuestra legislación porque algunas empresas como ciertas instituciones de crédito, tienen una serie de acciones que permite a la banca privada, o a los sujetos particulares, tener una representación en la asamblea general de accionistas y en los consejos de administración. Lo que el Estado persigue en estos casos, no es el de asociarse económicamente con la banca privada, sino con liberalidad, tener al tanto a éstas de la política crediticia de gobierno y aun buscar su colaboración para hacer más eficaz la actividad de las instituciones oficiales. Nos dice Alfonso Nava Negrete ("Empresa publica y sociedad anónima del Estado." Reu. de la Fac. Der., núm. 57, ene-mar, 1965, pág. 181): "Acontece en el


683

seno de estas grandes empresas públicas una acentuada privatización de la actividad estatal al someterse al derecho mercantil de la anónima para prestar un servicio público. Pero al mismo tiempo representa la publicización de la actividad privada que desarrollaban esas empresas y que jurídicamente tienen sus manifestaciones: la dirección de las empresas en manos del Estado, el servicio público creado, el interés público motor de la empresa y sobre todo la indudable transformación de la sociedad anónima, que autorizan y fundan la aplicación de numerosas normas de derecho público."

Como todos los conceptos económicos y jurídicos modernos, el concepto de em presa tiene que sufrir todas las consecuencias del régimen o sistema social dominante. Por otra parte, debe señalarse que vivimos una era institucional inestable, transitoria e inconsistente, que va modelando las nuevas formas económicas, y jurídicas, apremiadas por las grandes necesidades sociales. Como se observa, la diferencia entre una empresa pública y una empresa privada es que la primera es organizada legalmente por el Estado, con bienes del Estado, sin un propósito determinante de lucro excesivo y para satisfacer un interés general. La empresa pública que desarrolla una actividad comercial o industrial no puede prescindir del propósito de lucro. Aunque actúe en forma exclusiva o monopolizadora, está sujeta a todas las circunstancias del proceso económico, de los precios internacionales, de la redistribución del ingreso nacional. Si actúa en forma concurrente, el Estado no puede desquiciar el régimen de la empresa privada, que se apoya en el propósito de lucro como base de su organización. El Estado puede participar en el capital de una empresa privada, ya como accionista mayoritario (en cuyo caso estamos en presencia de una empresa de participación estatal); como accionista preferente; o simplemente como accionista minoritario, en cuyo caso la empresa no pierde su carácter de empresa privada.

14. LA

EMPRESA PÚBLICA LOCAL

Bajo esta denominación nos estamos refiriendo a las empresas de suministros o de servicios, que se han creado o se pueden crear, por el Departamento del Distrito Federal yen las entidades federativas por el Municipio. El procedimiento de creación reviste las formas siguientes: a) Por medio de una ley del Congreso de la Unión, o un Decreto administrativo, que crea una empresa pública local, preferentemente organizada bajo la forma de un organismo descentralizado local. Tal es el caso de Transportes Eléctricos del Distrito Federal, Abastos, el Metro y otros. b) Por la creación de un servicio público de acuerdo con la Ley orgánica del Departamento del Distrito Federal:

684

ANDRÉS SERRA ROJAS

1. La atención directa del servicio. Lo que equivale a la régie francesa. 2. La concesión de servicio público. e) Por la municipalización de un servicio. Municipalizar un servicio es convertir una actividad privada en un servicio público a cargo del Departamento, o en su caso, de un municipio.

15.

LA DOCTRINA Y LEGISLACIÓN EXTRANJERA SOBRE EMPRESA PÚBLICA

A) El sistema de la libre empresa en los Estados Unidos de Norteamérica En los Estados Unidos de Norteaméríca impera el sistema general de la libre empresa. También se ofrecen ejemplos de economía mixta. El profesor Samuelson afirma: "Nuestro régimen económico es un sistema de libre iniciativa mixta, en el cual el control económico se ejerce simulo táneamente por medio de instituciones públicas y privadas." Las sociedades anónimas del Estado, tal como se han desarrollado en los E. U. A., es el antecedente de las instituciones nacionales de crédito, de las empresas de participación estatal y de algunos organismos descentralizados dedicados a actividades industriales o mercantiles. El desarrollo de las sociedades anónimas del Estado fue un proceso difícil en aquel país, porque se encontró con la franca oposición de un poderoso sector liberal tradicional, que se pronunció abiertamente en contra del intervencionismo de Estado. La sociedad anónima del Estado depende en ocasiones del jefe del Ejecutivo, o de un departamento, o puede manifestarse independiente. El "Bank of North America" y el First United States Bank en 1971 fueron las primeras instituciones en las que el gobierno mostró interés. Con dificultades se creó el Second Bank o] the United States, en 1816 como "saciedad anónima con inversión del gobierno". En 1904 se creó la "Compañía de Panamá, S. A.", en Nueva York. La primera guerra mundial creó el clima propicio para el desarrollo de numerosas sociedades anónimas del Estado. El Congreso creó varias sociedades anónimas como la "War Finance Corporation", la "Emergency Fleet Corporation", la "United States Grain Corporatíon", la "United States Housing Corporation", la "United States Sugar Equalization Board", las cuales en su mayor parte, desaparecieron al final de la guerra. Los doce bancos agrícolas federales en 1916, los doce bancos de crédito intermediarios en 1923, las sociedades anónimas de crédito para la producción en 1933, el Banco Central para Cooperativas, fueron instituciones que luego se centralizaron. La crisis de 1929 hizo surgir la "Reconstruction Finance Corporation". Un comentarista de esta época expresa: "La escena se llenó súbitamente de 1933 y 1934 al tomar forma el programa de la administración de Roosevelt.


685

Por primera vez se convirtió en un problema de proporciones considerables el lugar de la sociedad anónima del Estado en la estructura administrativa." La segunda guerra mundial hizo surgir nuevas sociedades, anónimas del Estado que tuvieron muy diversas finalidades, tales como la ampliación del crédito, de seguros, transportes, bancos y otros; realizar actividades comerciales y ciertas actividades muy especializadas como el suministro de estaño o de caucho y la ampliación de servicios para fábricas. En resumen, en los Estados Unidos de Norteaméríca se han creado sociedades anónimas del Estado, respondiendo a numerosos propósitos, algunos duraderos y otros accidentales. Hay numerosas empresas que son propiedad del Estado; otras son de economía mixta y otras empresas privadas reguladas por la ley.

B) El sistema de la empresa dirigida en la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas En los Estados comunistas la libre empresa tradicional ha desaparecido porque el Estado asume todas las actividades económicas. Se diferencia del régimen liberal en que el Estado dirige la economía en forma exclusiva e integral. Por ello, planea, coordina y fija la política de desarrollo a seguir, pero siempre bajo la dirección total del Estado. El mecanismo del mercado y de la libre concurrencia se sustituye por un sistema central de planificación, de repartición, concebido y mantenido por el Estado. La libre empresa, independiente y autosuficiente, es sustituida por la empresa como órgano del Estado. En la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas el Estado asume la planeación y dirección de las empresas, sustituyendo totalmente a la iniciativa privada. Existe en términos generales, el régimen de empresa, pero subordinada totalmen te a la economía general de la URSS. En el régimen soviético, las empresas pueden clasificarse en dos grupos importantes: a) Las empresas públicas autónomas. En ciertos aspectos internos coinciden con las empresas privadas del Estado liberal, ya que tienen alguna independencia para su manejo y aun para obtener beneficios. Mas el Estado planifica la producción, el precio y la distribución de las utilidades, encaminados al desarrollo intensivo de la actividad económica general. b) Las empresas públicas auxiliares. Estas empresas realizan actividades de interés general como astilleros, hospitales, etc., funcionan con cargo al presupuesto de egresos del Estado y pueden transformarse en empresas autónomas. En el capítulo siguiente haremos alusión a los fideicomisos estatales o patrimonios de afectación sin personalidad jurídica propia, como una de las formas que más se han desarrollado recientemente, siguiendo los moldes del derecho anglosajón.

686

ANDRÉS SERRA ROJAS

La literatura administrativa se ha mostrado muy interesada y prolífica en el estudio de la empresa pública. Algunas de esas obras son las siguientes: José Manuel Conzález Páramo. La empresa y la política social, Ed.Ria1p; La empresa pública, 2 vols. dirigida por Evelio Verdera y Trelles, Real Colegio de España en Bolonia; Gabriele Crepi Reghizzi. L'impvesa nel Diritto Sooietico. Ed. Milani. Agustín A. Gordillo. Empresas de Estado, Eds. Macchi; Mariano Baena del Alcázar. Régimen [uridico de la intervención administrativa en la economía. Ed. Tecnos; Asher lsaacs y Reuben e Slesinger. Las empresas, el gobierno y el interés público. Eds. Omeba; Harold Koontz y Richard W. Gable. La intervención públzca en la empresa. Ed. Bosch. Jean E. Abeille. Un droit pour tentreptise. L. G. D. Jur. París; Juan J. Linz y Armando de Miguel. Los empresarios ante el poder público. 1. E. Ps. Madrid; William A. Robson. Industria nacionalizada y propiedad pública. Ed. Tecnos. Antonio Pérez Moreno. La forma jurídica de las empresas públicas. Un. de Sevilla; José María Martín Oviedo. Aspectos administrativos y fiscales de las uniones de empresas. Ed. Derecho financiero. Madrid; Manuel Broseta Pont. La empresa, la unificación del derecho de obligaciones y el derecho mercantil. Ed. Tecnos; Phillippe de Woot. Pour une doctrine de t'cntreprise. EC!. Seuil; Héctor Cámara. Sociedades de economía mixta. EC!. Arayú; y las demás obras citadas en el capítulo. bu Pont Pierre. L'Etat Iruiustriei. Ed, Sirey. 1961. De Miguel Garda Pedro. El intervencionismo y la Empresa Pública. 1. Ests. Ads. Madrid. Palao Martialay José. La Empresa. Una organización humana. Saeta. Madrid. 1973. Pearson Lester B. y otros. El desarrollo: empresa común. Ed. Tecnos. Madrid. Ruffolo Giorgio. La gran empresa en la sociedad moderna. Colee. ESADE. Ed. Hispano Europea. Barcelona. 1973.

CAPíTULO IV

LAS EMPRESAS DE PARTICIPACIóN ESTATAL l.

LAS EMPRESAS DE EcONOMÍA MIXTA

La Ciencia económica está formada por un conjunto de conocimientos objetivos, que se vinculan a las actividades y medios de que se valen los hornbrcs para aprovechar los recursos de la naturaleza y destinarlos a la satisfacción de las necesidades sociales. En el ciclo histórico pasado, los medios de producción han estado principalmente en poder de los particulares, constituyendo la propiedad privada, en tanto que en tiempos recientes, el intervencionismo del Estado ha hecho que la propiedad pública adquiera niveles superiores, llegándose a convertir en el rector de la economía nacional. Én la economía liberal el campo de la iniciativa privada fue muy extenso, estando la producción determinada por sus lineamientos, dejando al Estado una función meramente supletoria o de fiscalización. Se fundó en la libre empresa y en la economía libre de mercado. Con la libre empresa se formaron grupos para manejar los factores de la producción, y con la economía libre de mercado se evitaron interferencias del poder público y se exaltó el espíritu de lucro. El intervencionismo de Estado acrecentó la actividad del Estado en todos los campos de la economía, asumiendo actividades y papeles que hasta entono ces había correspondido a la iniciativa privada. La nacionalización de bienes puso en manos del Estado empresas como los Ferrocarriles Nacionales de México, Petróleos Mexicanos y otras. La adquisición de bienes permitió al Estado sustituir a la empresa privada, o comprando acciones que le permitieran el manejo de las mismas.! Entre esas dos formas de actividad privada y pública, surgió una nueva que fue la economía mixta. Con ella se conseguían varios propósitos como atenuar las políticas sociales que se estimaban radicales, o combinar los intereses y esfuerzos de los particulares en actividades que el Estado juzgaba conveniente en determinados sectores de la economía.s 1 Véase Cuadro de oTganiZlJción de la AdminirtTlICión pública mexicana de Andm Serra Rojas. Editado por el Instituto de Administración Pública de México. 2 La iniciativa privada de México en opinión de los directores gerentes de las em-

687

G88

ANDRÉS SERRA ROJAS

En las empresas de participación estatal mayoritarias, el Estado asunuo directamente la gestión y responsabilidad de la empresa, teniendo como colaboradores a los propios particulares. En las empresas de participación estatal minoritarias fueron los propios particulares los que asumieron esa responsabilidad con las limitaciones que fijan las leyes. 2.

CONCEPTO DE EMPRESA DE PARTICIPACIÓN ESTATAL

Las empresas de participación estatal Bajo la influencia de doctrinas extranjeras se han desarrollado en nuestro país, ciertos tipos de empresa que combinan la acción del Estado con los intereses privados, sin asignarles a estas empresas el carácter de instituciones públicas o empresas públicas," Como ya indicamos se les ha denominado en unos casos: "Empresas de economía mixta", y en otros, como lo hace nuestra legislación, "Empresas de participación estatal", o "Empresas propiedad del gobierno", como lo ha hecho el presupuesto de egresos de la Federación. De todas maneras, a este grupo de empresas se alude bajo el rubro de "Empresas semi-públicas". Las empresas de participación estatal han sido reglamentadas por la "Ley Orgánica de la Administración Pública Federal. La enumeración de ellas la podemos encontrar en los Acuerdos Presidenciales publicados en el D. O. F., del 17 de enero de 1977 y 12 de mayo del mismo año. No debemos olvidar que estas empresas se constituyen bajo las formas del Derecho Privado, y es el mismo el que rige sus relaciones jurídicas, con las salvedades que imponen las leyes administrativas. En general podemos definir a la empresa de participación estatal como aquellas empresas privadas en las que el Estado tiene un interés económico preferente que le permite intervenir o administrar una empresa. El artículo 3 fracción JI de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal incluye en la administración pública paraestatal a las empresas de participapresas más importantes, asociaciones de comerciantes. industriales y banqueros, se ha mostrado alarmada por la constante intervención del Estado, olvidando que estamos en un in-rntenible o inevitable proceso de transformación de las instituciones públicas y privadas, Debemos observar que estas instituciones privadas hoy se circunscriben a un régimen de derecho privado, y un contacto incidental con normas de derecho público. En el futuro pensamos estarán gobernadas íntegramente por principios de interés general, siempre que el Estado tenga facultad legal para intervenir en ellas en la protección de un in. terés general o patrimonial. 3 "Los delitos perpetrados en su patrimonio son de la competencia de las autoridades judiciales federales, atento lo prevenido en el artículo 41, fracción 1, inciso e), de la Ley orgánica del Poder Judicial de la Federación, por cuanto a que son delitos del orden federal aquellos en que la Federación sea sujeto pasivo:' Boletin de Información Judicial. Año XIV, Núm. 38, 2 de febrero de 1959, pág. 68. "Caminos federales de ingresos", entonces empresas de participación estatal es en la actualidad organismo descentralizado. D. O. del 3 de junio de 1959.


689

ción estatal, distinguiendo en los artículos 46 a 48 de la misma entre empresas de participación estatal mayoritarias y minoritarias. Ar, 46. Dentro de la administración pública paraestatal se consideran empresas de participación estatal mayoritaria, incluidas las instituciones nacionales de crédito y organizaciones auxiliares, y las instituciones nacionales de seguros y de fianzas, aquellas que satisfagan alguno de los siguientes requisitos: a) Que el Gobierno Federal, el Gobierno del Distrito Federal, uno o más organismos descentralizados, otra u otras empresas de participación estatal, una o más instituciones nacionales de crédito, una o varias instituciones nacionales de seguros o de fianzas, o uno o varios fideicomisos a que se refiere la fracción Ill del aro ticulo 39 de esta ley, considerados conjunta o separadamente, aporten o sean propietarios del 50% o más del capital social. b) Que en la constitución de su capital se hagan figurar acciones de serie espe· cial que sólo puedan ser suscritas por el Gobierno Federal; o e) Que al Gobierno Federal corresponde la facultad de nombrar a la mayoría de los miembros del consejo, junta directiva u órgano de gobierno, designar al presidente, al director, al gerente, o cuando tenga facultades para vetar los acuerdos de la asamblea general de accionistas, del consejo de administración o de la junta directiva u órgano de gobierno equivalente, Artículo 47. Se asimilan a las empresas de participación estatal mayoritaria, las sociedades civiles así como asociaciones civiles en las que la mayoría de los asociados sean dependencias o entidades de las mencionadas en el inciso a) del articulo anterior, o alguno o varios de ellos se obliguen a realizar o realicen las aportaciones económicas preponderantes. Artículo 48. Para los efectos de esta ley, serán empresas de participación estatal minoritaria las sociedades en las que uno o más organismos descentralizados u otra, u otras empresas de participación estatal mayoritaria consideradas conjunta o separadamente, posean acciones o partes de capital que representen menos del 50% Y hasta el 25% de aquél. La vigilancia de la participación estatal estará a cargo de un comisario designado por el Secretario de Estado o Jefe de Depa ento Administrativo encargado de la coordinación correspondiente. Las relaciones de s empresas de participación estatal minoritaria con la Administración Pública Fede ,serán las que determine la ley.

H

CAPíTULO V

EL FIDEICOMISO ESTATAL O PúBLICO 1. Negocio fiduciario y fideicomiso.-2. Definición del fideicomiso.-3. El fideicomiso en México.-4. Origen del fideicomiso.-5. Quiénes intervienen en el fideicomiso.-6. Formas como se constituye el fideicomiso.-7. Clasificación del fideicomiso.-8. Acciones que corresponden al fideicomisario.-9. Bienes y derechos que pueden ser objeto de fideicomiso. 10. La formación de un patrimonio autónomo o patrimonio de afectación.-ll. Extinción del fideicomiso.-12. De los fideicomisos en materia administrativa.-13. Los fideicomisos prohibidos.-14. El fideicomiso en la Ley orgánica de la Administración Pública Federal.-15. Agrupamientos de los fideicomisos que forman parte de la administración pública Paraestatal.

I. NEGOCIO FIDUCIARIO Y FIDEICOMISO

Negocio fiduciario y fideicomiso son dos instituciones mercantiles que deben distinguirse. Refiriéndose a esta distinción nos dice Cervantes Ahumada: "Una de las diferencias fundamentales entre el fideicomiso y el trust (el trust anglosajón si es un negocio fiduciario) es, precisamente que nuestro fideicomiso ha dejado la categoría de negocio fiduciario para convertirse en un negocio legal, típico." Ob. cit., pág. 291. En la doctrina se ha señalado, por una parte Ascarelli (11 negozi indio retto de la societá commerzialli. Est Vivanti, pág. 15) que "los negocios fiduciarios son aquellos por los cuales las partes quieren conseguir por medio de un negocio, indirectamente, un fin diverso del que es suyo, típico, normal, correspondiente a su naturaleza jurídica y a su juridicidad". Por su parte, Jorge Barrera Graf (Estudios de Derecho Mercantil, 1950, Ed. Porrúa, pág. 317) indica que: "Entendemos por negocio fiduciario a aquel en virtud del cual una persona trasmite a otra ciertos bienes o derechos, obligándose ésta a afectarlos a la realización de una finalidad licita determinada y. como consecuencia de dicha finalidad, a retransmitir dichos bienes o derechos a favor de un tercero o revertirlos a favor del transmitente." 691

692 2.

ANDRÉS SERRA ROJAS

DEFiNICIÓN DEL FIDEICOMISO

El artículo 346 de .la ley de títulos y operaciones de eréditodefine el fideicomiso, en los términos siguientes: 1 "En virtud del fideicomiso, el fideicomitente destina ciertos bienes a un fin lícito determinado, encomendando la realización de ese fin a una institución fiduciaria." Doctrinalmente podemos definir el fideicomiso de acuerdo con los principios siguientes: El fideicomiso es un acto jurídico por medio del cual el fideicomitente constituye un patrimonio con bienes y derechos, cuya titularidad se atribuye a una institución fiduciaria expresamente autorizada, para la realización de un fin lícito determinado.s La ley Orgánica de la Administración Pública Federal clasifica a los fideicomisos en el sector paraestatal,

3.

EL FIDEICOMISO EN MÉXICO

En el año de 1905 surgió la necesidad de regular el fideicomiso, pero la idea no pasó de un proyecto legislativo. El interesante proyecto Limantuor del 21 de noviembre de 1905, enviado a las Cámaras y no aprobado, pretendía que se constituyeran en la República instituciones comerciales encargadas de desempeñar las funciones de agentes fiduciaríos.s En nuestro país se comenzó a legislar sobre el fideicomiso a partir de la ley general de instituciones de crédito y establecimientos bancarios de 1924. Los bancos de fideicomiso como a las demás instituciones bancarias se les sometía al régimen de la "concesión estatal". La institución fue posteriormente reglamentada en la Ley de Bancos de Fideicomiso D. O. F. del 17 de julio de 1926. En' esta ley se establece el fideicomiso como "un mandato irrevocable". Aparece como una institución 1 "Ley de títulos y operaciones de crédito". D. O. F. del 27 de agosto de 1932. A partir de esta fecha ha tenido la ley diversas reformas publicadas en el D. O. F. en las siguientes fechas: 31 de agosto de 1933; 17 de abril de 1935; 8 de enero de 1945; 8 de mayo de 1945; 31 de diciembre de 1946; 31 de diciembre de 1951; 29 de diciembre de 1962 y 30 de diciembre de 1963. En lo relativo al fideicomiso sólo las reformas de 1933 (art. 348), Y la de 1945 (art. 359) , lo aluden. 2 Esta definición se apoya en los artículos 838 y 839 del proyecto de Código de Comercio, citados por Raúl Cervantes Ahumada. Titulas y operaciones de crédito. 6' ed. 1969, págs. 287 ss, México. 3 Desde principios del siglo y sin una adecuada reglamentación se empleó el fideicomiso como garantía en la emisión de bonos destinados a la construcción de ferrocarriles. Con anterioridad, en este mismo año de ]924, don Enrique C. Creel presentó en la primera convención de la Asociación de Banqueros de México, un proyecto de funcionamiento de las compañías fiduciarias, explicando su desarrollo en los E.U. Sus 17 bases son de una influencia manifiesta.


693

diversa del trust inglés y del trust norteamericano, al comercializar la institución y enmarcarla en el sistema bancario. Era el momento en que se iniciaba el desarrollo del nuevo sistema bancario mexícano.s La nueva Ley general de instituciones de crédito que se expide en agosto del mismo año, reprodujo íntegro el texto de la ley anterior. Durante el gobierno del presidente Rodríguez, en uso de facultades extraordinarias se expide la Ley General de Instituciones de Crédito, promulgada el 28 de junio de 1932, que conserva el sistema anterior, revisando su articulado. Con ella se inicia la transformación de todo el régimen de crédito del país, "tanto para integrar el sistema del Banco de México mismo, cuanto para lograr que las operaciones de crédito y las instituciones que a su práctica se dedican, ofrezcan a la vez, la estabilidad necesaria de una buena técnica y la elasticidad exigida por las circunstancias y por las necesidades especiales de la República". Al mes siguiente del mismo año de 1932 se expide la vigente Ley de Titulos y Operaciones de Crédito, que al corregir errores y lagunas, reglamenta el fideicomiso adoptando la tesis del "patrimonio de afectación, diversa a la anterior tesis del mandato irrevocable". Esta leyes la vigente y en lo relativo al fideicomiso ha tenido dos reformas: en 1933 el artículo 348, y en 1945 el artículo 359. Explicando los fines del fideicomiso se consignan las siguientes ideas en la exposición de motivos de la ley antes citada: " ... Los fines sociales que el fideicomiso implícito llena en los países de organización jurídica distinta de la nuestra, pueden aquí ser cumplidos con notoria ventaja por el juego normal de las instituciones jurídicas, mejor construidas. En cambio; el fideicomiso expresado puede servir a propósitos que no se lograrían sin él, por el juego de las instituciones jurídicas o que exigirían una complicación extraordinaria en la contratación." La ley general de instituciones de crédito y organizaciones auxiliares de D. O. F. del 31 de mayo de 1941, actualmente vigente, abrogó la ley de 1932 de instituciones de crédito. Es importante señalar que esta ley considera al fiduciario como titular de los bienes del patrimonio de afectación que se crea por virtud del fideicomiso. La ley de referencia alude al fideicomiso en diversos preceptos: Título 1, capítulo VI, artículos 126, 127, 135 a 138 y 156. Aunque la ley ha tenido varias reformas, éstas no se han referido al fideicomiso. En resumen, de acuerdo con Joaquín Rodríguez y Rodríguez (El fideicomiso, esquema sobre su naturaleza, estructura y funcionamiento. México, 1946, pág. 8), podemos concluir: "Con evidentes conexiones lógicas con la fiducia y el fideicomiso romanos y con el fideicomiso testamentario del de4 En esta ley se siguen las ideas de Ricardo J. Alfaro en su obra Adaptación del trust anglo-sajón al Derecho Civil. Cursos monográficos de la Academia de Derecho Comparado e Internacional. Vol. l. La Habana, Cuba, 1948, pág. 63. Jorge Vera Estafiol formula en 1926 un proyecto a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, sobre las operaciones de los Bancos de Fideicomiso, que sirvió de base a la reglamentación posterior.

694

ANDRÉS SERRA ROJAS

recho español y mexicano, históricamente el fideicomiso deriva del trust anglosajón, hijo a su vez, del fideicomiso romano o de ciertas instituciones germanas." La institución del fideicomiso ya ha arraigado en la vida jurídica nacional y se ha visto estimulada con el desarrollo de los fideicomisos estatales."

4.

ORIGEN DEL FIDEICOMISO

El fideicomiso se remonta hasta el derecho romano, en donde encontramos la fideicommisa o fideicommisum y el pactum [iduciae. La fiducia es un acto jurídico cuyo cumplimiento se apoya en la buena fe de las partes, una de ellas se compromete a realizar en beneficio de la otra parte o del tercero, que designe, la entrega de una cosa o la ejecución de una obligación. La institución de la fiducia arranca del derecho romano, fiduciario de fiducia, confianza. Tradicionalmente "la fiducia aparece como un contrato por el cual el adquirente aparente de un bien se compromete a restituirlo al enajenante, cuando éste hubiere cumplido las obligaciones que tienen con él". Capitant. Pactum [iduciae es un contrato apoyado en la buena fe, a través del cual quien recibía la propiedad de una cosa se obligaba a reintegrarla bajo las circunstancias pactadas. En la Gran Bretaña, el trust es reglamentado como una institución de derecho privado. Es indudable que el fideicomiso romano es la institución que da paso al "use". El "use" se denominó posteriormente el "trust" del derecho anglosajón. En los Estados Unidos de Norteamérica se incorpora el trust a la actividad bancaria y al derecho mercantil. El Trust Company es definido como un banco organizado "under general statutes for the purpose of dealing wíth trusts and managing the various financial matters of corporation organized as trusts. These companies are authorized to do general banking business as well, except that of issuing bank-notes". En el derecho anglosajón el trustee puede ser una persona física a diferencia de la ley mexicana que sólo acepta como fiduciaria a las instituciones de crédito. Artículo 45, fracción IV de la Ley de T. O. C. Son evidentes las diferencias entre el fideicomiso anglosajón basado en un derecho consuetudinario, y el mexicano que es un derecho escrito.

5 Son de mencionarse el proyecto de la Asociación de Banqueros de México para reformar la legislación en materia de fideicomiso; y el proyecto del Código de Comercio elaborado por la Comisión de legislación y revisión de leyes de la Secretaría de Industria y Comercio.


5.

695

QUIÉNES INTERVIENEN EN EL FIDEICOMISO

El negocio fiduciario, en el que se configuran varias figuras jurídicas, es una manifestación de voluntad que se propone realizar un fin práctico que esté protegido por el orden jurídico. En todo fideicomiso intervienen tres factores: a) El [ideicomitentc que es la persona, o institución que constituye el fideicomiso; El artículo 349 de la LGTOC expresa quienes puedan ser fideicomitentes: "Sólo pueden ser fideicomitentes las personas físicas o jurídicas que tengan la capacidad necesaria para hacer la afectación de bienes que el fideicomiso implica, y las autoridades judiciales o administrativas competentes, cuando se trata de bienes cuya guarda, conservación, administración, liquidación, reparto o enajenación corresponda a dichas autoridades o a las personas que éstas designan." b) El fideicometido,que es la persona o institución beneficiada con el fideicomiso; y El artículo 348 de la LGTOC, ordena: -"Pueden ser fideicomisarios las personas físicas o jurídicas que tengan la capacidad necesaria para recibir el provecho que el fideicomiso implica. -"EI fideicomitente puede designar varios fideicomisarios para que reciban simultánea o sucesivamente el provecho del fideicomiso, salvo el caso de la fracción 11 del artículo 359. -"Cuando sean dos o más los fideicomisarios y deba consultarse su voluntad, en cuanto no esté previsto en la constitución del fideicomiso, las decisiones se tomarán a mayoría de votos computados por representaciones y no por personas. En caso de empate, decidirá el juez de primera instancia del lugar del domicilio del fiduciario. -"Es nulo el fideicomiso que se constituye en favor del fiduciario." e) La Institución fiduciaria, que es una institución de crédito -banca privada o institución nacional de crédito- debidamente autorizada. El artículo 350 de la LGTOC, ordena: -"Sólo pueden ser fiduciarias las instituciones expresamente autorizadas para ello conforme a la Ley General de Instituciones de Crédito. -"En caso de que al constituirse el fideicomiso no se designe nominalmente la institución fiduciaria; se tendrá por designada la que elija el fideicomitente o, en su defecto, el juez de primera instancia del lugar en que estuvieren ubicados los bienes, de entre las instituciones expresamente autorizadas conforme a la ley. -"EI fideicomitente podrá designar varias instituciones fiduciarias para que conjunta o sucesivamente desempeñen el fideicomiso estableciendo el orden y las condiciones en que hayan de sustituirse. Salvo lo dispuesto en el acto constitutivo del fideicomiso, cuando la institución fiduciaria no acepte, o por renuncia o remoción cese en el desempeño de su cargo, deberá nomo

696

ANDRÉS SERRA ROJAS

brarse otra para que la sustituya. Si no fuere posible esta sustitución, cesará el fideicomiso."

6.

FORMA COMO SE CONSTITUYE EL FIDEICOMISO

-"El fideicomiso puede ser constituido por acto entre vivos o por testamento. La constitución del fideicomiso deberá siempre constar por escrito y ajustarse a los términos de la legislación común sobre transmisión de los derechos o la transmisión de propiedad de las cosas que se den en fideicomiso." Art. 352, LGTOC. Como vemos, en el fideicomiso se hace alusión a dos operaciones: la primera por medio de la cual se transmite un bien o un derecho al fiduciario y por la segunda, se obliga al fiduciario a afectar los bienes o derechos, a una finalidad lícita determinada, retransmitiéndolos al mismo fiduciario o a un tercero. Para algunos autores nuestro fideicomiso aparece como un negocio fiduciario que no guarda sino una relativa relación con el trust anglosajón. Por lo que se refiere al fideicomiso se integra con los siguientes elementos: a) El fideicomiso se constituye con una declaración unilateral de un particular o del Estado; b) La base del fideicomiso es la formación de un patrimonio autónomo o patrimonio de afectación; e) Cuya titularidad se atribuye al fiduciario; d) Para la realización de un fin determinado; por lo que se refiere al Estado, éste realiza un fin de interés público; e) Cuya realización se encomienda a una institución fiduciaria; por lo que se refiere al Estado, éste encomienda el fideicomiso a una institución nacional de crédito, como el Banco de México, Nacional Financiera, Banco Nacional de Comercio Exterior, etc.

7.

CLASIFICACIÓN DEL FIDEICOMISO

Son numerosas las formas que puede revestir el fideicomiso y diversos los problemas que puede suscitar. En la banca mexicana se practican las siguientes formas de fideicomiso: 1. Fideicomiso de administración (de bienes o patrimonios); 2. Fideicomiso de mandato o representación del fideicomiso; y 3. Fideicomiso de garantía. ¡ 8.

ACCIONES QUE CORRESPONDEN AL FIDEICOMISARIO

El artículo 355 de la ley de título citada, ordena a este respecto: -"El fideicomisario tendrá además de los derechos que se le concedan por virtud del acto constitutivo del fideicomiso, el de exigir su cumplimiento


697

a la institución fiduciaria; el de atcar la validez de los actos que ésta cometa en su perjuicio, de mala fe o en exceso de las facultades que por virtud del acto constitutivo o de la ley le corresponda, y cuando ello sea procedente, el de reivindicar los bienes que a consecuencia de estos actos hayan salido del patrimonio objeto del fideicomiso. -"Cuando no exista fideicomisario determinado o cuando éste sea incapaz, los derechos a que se refiere el párrafo anterior corresponderán al que ejerza la patria potestad, al tutor o al Ministerio Público, según el caso."

9.

BIENES y DERECHOS QUE PUEDEN SER OBJETO DEL FIDEICOMISO

El artículo 351 de la LGTOC, ordena sobre el particular: -"Pueden ser objeto del fideicomiso toda clase de bienes y derechos, salvo aquellos que, conforme a la ley, sean estrictamente personales de su titular. -"Los bienes que se den en fideicomiso se considerarán afectados al fin a que se destinan, y en consecuencia, sólo podrán ejercitarse, respecto de ellos, los derechos y acciones que al mencionado fin se refieran, salvo los que expresamente se reserve el fideicomitente, los que para él deriven del fideicomiso mismo, o los adquiridos legalmente respecto de tales bienes, con anterioridad a la constitución del fideicomiso, por el fideciomisario o por tercero. -"El fideicomiso constituido en fraude de terceros podrá, en todo tiempo, ser atacado de nulidad por los interesados."

10. LA

FORMACIÓN DE UN PATRIMONIO AUTÓNOMO O PATRIMONIO DE AFECTACIÓN

Los autores del nuevo proyecto de Código de Comercio han reconocido en el artículo 839 del mismo, que "los bienes fideicometidos constituirán un patrimonio autónomo que estará afectado al fin del fideicomiso. En relación con dichos bienes sólo podrán ejercitarse las acciones y derechos que deriven del fideicomiso o de su ejecución". Estamos en, presencia de un patrimonio afectado a un fin, el cual ha salido del patrimonio del fideicomitente, para constituir una nueva relación jurídica. La naturaleza jurídica del patrimonio autónomo en el fideicomiso, se aparta de las reglas generales, porque estamos en presencia de un patrimonio sui géneris, que no se confunde con el patrimonio de las personas que intervienen en el fideicomiso, a quienes no puede atribuirse el patrimonio. Para algunos autores no interesa el problema de la propiedad en el fideicomiso, pero para otros, es un problema básico de esta institución. Otros autores estiman que hay fideicomisos traslativos o no de dominio. Sin embargo, no podemos dejar de aludir a aquellos actos que reconoce nuestra legislación, que parecen acercarse a la tesis que reconoce la propiedad del fiduciario, sin admitirse una pretendida propiedad fiduciaria. Jorge Barrera Graf (ob. cit., págs. 30 y 31) afirma: "Decir que el fiduciario adquiere una propiedad relativa o formal es una imposibilidad jurídica, una falta de

698

ANDRÉS SERRA ROJAS

sentido, no hay una propiedad interna y otra externa, la propiedad es tal, si existe y vale frente a todos, se es propietario o no se es, una propiedad intermedia no es admisible, el fiduciario es propietario y por lo tanto lo es frente a todos, sin excepciones, la suya no puede ser una propiedad especial porque, ésta no existe, por tanto. es inexacto hablar de propiedad fiduciaria."

Para Rodríguez y Rodríguez, "el fiduciario es dueño absoluto del patrimonio, pero dueño fiduciario, lo que quiere decir que su propiedad se da en función del fin a realizar. La propiedad del fiduciario es temporal, circunstancia que se debe al hecho de que es ejercitada en provecho de otro."

1l.

EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO

El articulo 357 de la ley de títulos mencionada, señala los diversos casos por los que el fideicomiso se extingue: "Artículo 357. El fideicomiso se extingue: I. Por la realización del fin para el cual fue constituido; 11. Por hacerse éste imposible; IIJ. Por hacerse imposible el cumplimiento de la condición suspensiva de que dependa o no haberse verificado dentro del término señalado al constituirse el fideicomiso o, en su defecto, dentro del plazo de 20 años siguientes a su constitución; IV. Por haberse cumplido la resolución resolutoria a que haya quedado sujeto; V. Por convenio expreso entre el fideicomitente y el fideicomisario; VI. Por revocación hecha por el fideicomitente cuando éste se haya reservado expresamente este derecho al constituir el fideicomiso; y VII. En el caso del párrafo final del artículo 350."

12. Los

FIDEICOMISOS EN MATERIA ADMINISTRATIVA

En las últimas décadas el gobierno federal ha venido constituyendo fideicomisos en materias muy diversas tales como los fideicomisos culturales, como el Museo Frida Kahlo, la Pinacoteca Isidro Fabela; el Museo Diego Rivera y otros; otros fideicomisos se denominan fideicomisos en promoción como el INFRATUR o Fondo de Promoción de Infraestructura Turística, el FOGA o Fondo de Garantía y apoyo a los créditos para la vivienda, el FOMEX o Fondo para el Fomento de las Exportaciones de Productos Manufacturados, el FIRA o Fondo de Garantía y Fomento para la Agricultura, Ganadería y Avicultura y Fideicomisos Agrícolas; el FIRECRE o fideicomiso para la recuperación de créditos (fideicomiso en liquidación) y otros fideicomisos que asumen diversas denominaciones y finalidades según se constituyan con bienes del Estado, o provenientes de disposiciones testamentarias de los particulares. En estos fideicomisos aparecen la Secretaría de Hacienda y Crédito Público celebrando un contrato de fideicomiso con diversa institución nació-


nal de crédito, aun cuando puede emplear la Banca Privada. En otros casos se constituye una empresa mercantil a quien se le encomienda el manejo del fideicomiso como en el caso del Fondo de Cultura Económica. Son las autoridades financieras las que emiten la orden para la constitución del fideicomiso, en unos casos asignando un fondo del propio gobierno federal; en otros señalando un impuesto determinado en la Ley de Ingresos de la Federación; en otros señalando bienes y recursos de muy diversa procedencia presupuestal. Estos recursos son federales. El contrato de fideicomiso señala cuáles son las finalidades que tendrá a su cargo el fondo, precisando su alcance y sus límites. El mismo documento indica cuáles son, las operaciones que el fondo llevará a cabo. También se indica la constitución de un comité técnico del fideicomiso y los órganos, hacendarios que estarán representados. Al mismo tiempo se precisa que el fiduciario designará al personal técnico y administrativo que estime necesario para el desempeño del fideicomiso. Con frecuencia se releva al fiduciario del cumplimiento de la fracción IX del artículo 45 de la Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares; pero se le obliga a informar, en determinadas épocas sobre la operación de los fondos fideicometidos, El contrato señala la duración del fideicomiso, frecuentemente indefinida, dentro del límite que establece el artículo 356, fracción III de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. Además la fideicomi tente se reserva el derecho de revocación cuando lo estime conveniente, dejando en poder del fiduciario las provisiones necesarias para cubrir las obligaciones ya contratadas con cargo al fondo. Se señalan también los honorarios que deba percibir el fiduciario al final de cada ejercicio, las cantidades resultantes de aplicar, sobre los recursos que maneje o invierta o las tasas que correspondan de acuerdo con el criterio que se señale. Por último debemos señalar un órgano de registro y control en la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, denominado Departamento de Inversiones Financieras. Registro de contrato de fideicomiso. Aunque la ley anterior para el control de los organismos descentralizados y empresas de participación estatal, ya había considerado el caso de los fideicomisos (Art. lv, fracción IlI), la nueva ley (D. O. F. del 31 de diciembre de 1970), ya ha considerado este problema en una forma más detallada en los artículos 25 y 26 de la misma. Artículo 25. "Los fideicomisos constituidos por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público como fideicomitente único del gobierno federal, que tengan por objeto la inversión, el manejo o administración de obras públicas, la prestación de servicios o la producción de bienes para el mercado, serán objeto de control y vigilancia por parte de un comisario que será designado por la Secretaria del Patrimonio Nacional. Sin perjuicio de lo que determine la ley, decreto o instrumento jurídico que los haya creado, los fideicomisos deberán ajustarse a las prevenciones que esta. blece la presente ley en todo lo que en cada caso les sea aplicable.

700

ANDRÉS SERRA ROJAS

Artículo 26. La Secretaría de Hacienda y Crédito Público como fídeicomítente único queda obligada a inscribir los fideicomisos en el registro que llevará la Secretaría del Patrimonio Nacional; y a comunicarle, dentro de un plazo de treinta días, la creación, las modificaciones y reformas que afecten la constitución o estructura de los fideicomisos." "Quedan excluidos de la aplicación de esta ley (de contratos y obras públicas) los fideicomisos constituidos por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público como fídeicomitente único del Gobierno Federal. .. " Art, 2. Como veremos más adelante la nueva Ley Orgánica de la Administración Pública Federal ha modificado el sistema anterior.

13. Los

FIDEICOMISOS PROHIBIDOS

De acuerdo con el artículo 359 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito: -"Quedan prohibidos: l. Los fideicomisos secretos; II. Aquellos en los cuales el beneficio se conceda a diversas personas sucesivamente que deban sustituirse por muerte de la anterior, salvo el caso de que la sustitución se realice en favor de personas que estén vivas o concebidas ya, a la muerte del fideicomitente, y III. Aquellos cuya duración sea mayor de 30 años, cuando se designe como beneficiario a una persona jurídica que no sea de orden público o institución de beneficencia. Sin embargo, pueden constituirse con duración mayor de 30 años cuando el fin del fideicomiso sea el mantenimiento de museos de carácter científico o artístico que no tengan fines de lucro." Esta última fracción fue reformada en los términos señalados por decreto publicado en el D. O. F. del 8 de mayo de 1945. Por último, hemos de referirnos a cierto tipo de fideicomisos, al que alude el Acuerdo Presidencial del 29 de abril de 1971. José Campillo Sainz, expone en su obra: "Tecnología e Inversiones Extranjeras. Una nueva política de desarrollo". Sría. de Industria y Comercio 1973: "La adquisición de bienes inmuebles por extranjeros, regulada por el Art, 27 constitucional, fracción 1, y por la ley orgánica relativa, que prohíben a las sociedades extranjeras la propiedad inmueble en territorio mexicano y establecen que en las fajas fronterizas de cien kilómetros y de cincuenta en los litorales, los extranjeros no pueden adquirir bienes raíces ni pertener a sociedades que los adquieran, encuentra ahora, en el Acuerdo Presidencial del 29 de abril de 1971, una modalidad que abre nuevos campos de inversión. En virtud de ese Acuerdo, la Sría de Relaciones Exteriores puede conceder a las instituciones mexicanas de crédito permiso para adquirir, como fiduciarias, la propiedad de bienes inmuebles destinados a actividades industriales y turísticas en las fajas fronterizas y costeras, cuando el objeto de la adquisición sea su utilización y aprovechamiento por extranjeros, ya sea como fideicomisarios, como tenedores de certificados de participación inmobiliarios, nominativos y no amortizables."


14:.

701

EL FIDEICOMISO EN LA LEY ORGÁNICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FEDERAL

Los artículos 1? párrafo tercero y 3<;> fracción 111 de dicha Ley, señalan que los fideicomisos forman parte de la Administración Pública Paraestatal. El artículo 49 de la misma Ley, ordena: "Los fideicomisos a que se refiere esta ley serán los que establezcan por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público como fideicomitente único de la Administración Pública centralizada, así como los que se creen con recursos de las entidades a que alude el artículo 39 de este propio ordenamiento. "El fideicomitente deberá recabar la autorización previa de la Secretaría de Estado o Departamento Administrativo encargado de la coordinación del sector correspondiente, para la integración de los comités técnicos. En todos los casos un representante del fideicomítente, cuando menos, formará patre del comité técnico." Artículo 50. El Presidente de la República estará facultado para determinar agrupamientos de entidades de la Administración Pública paraestatal, por sectores definidos, a efecto de que sus relaciones con el Ejecutivo Federal, en cumplimiento de las disposiciones legales aplicables, se realicen a través de la Secretaría de Estado o Departamento Administrativo que en cada caso designe como coordinador del sector correspondiente. Artículo 51. Corresponderá a las Secretarías de Estado o Departamentos Administrativos encargados de la coordinación de los sectores a que se refiere el artícu, lo anterior, planear, coordinar y evaluar la operación de las entidades de la administración paraestatal que determine el Ejecutivo Federal. Artículo 52. Cuando los nombramientos del Presidente o miembros de los consejos, juntas directivas o equivalentes en las entidades de la administración pública paraestatal, correspondan al Gobierno Federal y sus dependencias, el Presidente de la República podrá designar a los funcionarios que proceda. Artículo 53. El Ejecutivo Federal, en los casos que proceda. determinará qué funcionarios habrán de ejercer las facultades que implique la titularidad de las acciones que formen parte del capital social de las entidades de la administración paraestatal. A falta de dicha determinación el titular de las Secretarías de Estados o Departamentos Administrativos a que corresponda la coordinación del sector respectivo hará esta designación.

Véanse además los artículos 2~ fracción VIII y 8~ de la Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público Federal. (D. O. F., del 31 de diciembre de 1976.) 15.

AGRUPAMIENTOS DE LOS FIDEICOMISOS QUE FORMAN PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA PARAESTATAL

El artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal dispone: "El Presidente de la República está facultado para determinar agrupamientos de entidades de la Administración Pública paraestatal por sectores definidos, a efecto

702

ANDRÉS SERRA ROJAS

de que sus relaciones con el Ejecutivo Federal, en cumplimiento de las disposiciones legales aplicables, se realicen a través de la Secretaría de Estado o Departamento Administrativo que en cada caso designe como coordinador del sector correspondiente:' En cumplimiento de este precepto se expidió el Acuerdo publicado en el D. O. F., del 17 de enero de 1977. En este acuerdo se señalan a qué dependencias corresponden además de los organismos descentralizados los fideicomisos correspondientes. Los artículos 2, 3 Y 4 de este acuerdo señalan las funciones que corresponden al coordinador, el mantenimiento de su personalidad jurídica o del patrimonio de las mismas, ni afecta las relaciones con sus trabajadores o con terceros. Finalmente el artículo 4 fija las funciones de la Secretaría de Programación y Presupuesto en relación con el acuerdo. Remitimos al lector al capítulo de esta obra en la que se encuentra el texto de los artículos 2, 3 Y 4, que señalan las funciones del Coordinador de cada sector, así como, la lista de fideicomisos que corresponden a cada una de las- Secretarías de Estado y Departamentos Administrativos. El Acuerdo de referencia fue publicado en el D. O. F., del 17 de enero de 1977 y se denomina: "Acuerdo por el que las entidades de la Administración Pública paraestatal, a que se refiere este Acuerdo, se agrupan por sectores a efecto de que sus relaciones con el Ejecutivo Federal, se realicen a través de la Secretaría de Estado o Departamento Administrativo que se determina."

Este Acuerdo Presidencial se vio aumentado con nuevos fideicomisos publicado en el D. O. F., del 12 de mayo de 1977.

BIBLIOGRAFíA SOBRE EL FIDEICOMISO

Alfaro J. Ricardo. Adaptación del trust del derecho anglo-sajón al derecho civiL T. l. Cuba. Ascarelli. Il negozi indiretto e la societá commercialli. Estudios Vivante, Barrera Graf, Jorge. Estudios de derecho mercantil. Ed. Porrúa, 1958. Batiza, Rodolfo. El Fideicomiso. Teoría y práctica. Ed. M. POITÚa, 3~ ed. 1976. Cariota Ferrara, 1" El negocio jurídico. Ed. Aguilar. Madrid, 1956. Claret y Martí. De la jiducia y del trust. Barcelona, 1946. Cervantes Ahumada, Raúl. Títulos y operaciones de crédito. Ed. Herrero, S. A., 1966. • Ferrara, Francesco, La simulación en los negocios jurídicos. Madrid, 1931. Hernández, Octavio A. Derecho bancario mexicano. Eds, Asoe. Mex, de investigaciones administrativas. Núm. 1. México, 1956., Lepaulle, Pi erre. La naturaleza del trust. México, 1932. Lozano Noriega, Francisco. "Diversos aspectos del fideicomiso". Reo. de Der. Notarial. Núm. 43. junio de 1971. páginas 49 ss, Messina, Scriti giuridici. l. negozi fiduciario Milán, 1948. Molina Pasquel, Roberto. Los derechos del fideicomisario. Ed. Jus, 1946. México. Id. "Sobre algunos aspectos del fideicomiso". Revista Jus. Núm. 21. México. Id. "El fideicomiso de inmuebles en las zonas prohibidas, en favor de extranjeros". Rev. El Foro, enero-marzo, 1954.


703

Id. Ensayo sobre la propiedad en el trust. Ed. Jus. México, 1958. Id. Evolución y estado actual del fideicomiso en el derecho mexicano. Fac. de Der. y Ciencias Sociales. Buenos Aires, 1958. Landerreche Obregón, Juan. Naturaleza del fideicomiso en el derecho mexicano. Ed, Jus. México, 1942. Rodríguez y Rodríguez, Jesús. "El fideicomiso y la separación en la quiebra". Rev. Ese. Nac. de Jurisprudencia, jul.-dic. 1940, números 7 y 8. Id. El fideicomiso. Esquema sobre su naturaleza.. estructura y funcionamiento, mayo, 1946. México. Ruiz H. Francisco. Apuntes sobre fideicomiso. México. Fac. de Der. Serrano Trasviña. "Aportación al fideicomiso". Sem, de Der. Mercantil y Bancario Serie A. México, 1950. Vázquez Arminio Rodrigo. Naturaleza jurídica de nuestro fideicomiso y sus principales aplicaciones prácticas. Ed. PoTTÚa. Velasco, Gustavo R. "Estudio sobre los principios del trust anglosajón". Revista El Foro. T. 11, México. Villagordoa Lozano, Manuel. "Breve estudio sobre el fideicomiso". Anales de Jurisprudencia. T. 87, números 1 al 6, 2~ época. Goldschmidt Roberto y Fhanor J. Eder. El Fideicomiso (Trust) en el derecho comparado. Arayú, B. A. Rodríguez Ruiz Raúl. El Fideicomiso y la organización contable fiduciaria. 2~ ed. México, 1972. Domínguez Martínez Jorge Alfredo. El fideicomiso ante la teoría general del nego· cio jurídico. Ed. PoTTÚa. 1972. Muñoz Luis. El fideicomiso mexicano. Ed. Caprenas. 197~.

CAPíTULO VI

LAS EMPRESAS E INSTITUCIONES PRIVADAS DE INTERÉS PÚBLICO J. El régimen de las organizaciones privadas en las que el Estado tiene un interés prefereme.-2. Clasificación de las empresas privadas en las que el Estado tiene un interés preferente.-3. Empresa e institución privada de interés social.-4. Empresas e institución privada de interés público.-5. Otras formas que revisten las empresas privadas de interés público.-6. Justificación de la intervención del Estado en estas actividades comerciales e industriales.

1. EL

RÉGIMEN DE LAS ORGANIZACIONES PRIVADAS EN LAS QUE EL ESTADO

TIENE UN INTERÉS PREFERENTE

La doctrina, la legislación y la jurisprudencia del derecho administrativo en general, no son muy precisas para clasificar y delimitar la naturaleza de las personas jurídicas privadas en las que el Estado manifiesta un interés preferente y reclama en ocasiones una intervención más efectiva." El punto de partida para el estudio de esas instituciones que organizan y manejan los particulares es el siguiente: algunas de las actividades que principalmente regula el derecho privado, el Estado se ve obligado a intervenir por tratarse de materias que se relacionan y protegen el interés colectivo o porque el Estado así lo estima conveniente en la defensa y administración de sus intereses. El límite de esta intervención estatal ha venido siendo señalado por las doctrinas sociales. Mientras que el liberalismo y sus desviaciones finales -el 1 Argenziano Riccardo. 11 finan:ziamiento delle impresa industria le. Dott. A. Giuffré Ed. 1959. 1 v. 438 páginas. Delión, André G. L'Etat et les entreprises publiques. Editorial Sirey. París. 1959. Lescuver, Georges. Le controle de [,état sur les entreprises nationalisses, Lib. GraJ. de Droit et Jur. París. 1959. 1 v. 438 páginas. Jacques Stassen. "Les commissions consultatives mixtes et la democratization de la fonetion executíve, Causes de leur prolíferatíon. Inconveniente et avantages de ee procede d'Adminístratíon". Estudios ;ur{dicos sociales. Homenaje al profesor Luis Legaz Lacambra. Universidad de Santiago de Compostela. 1960, página 923. Buttgenbach, André. Principes generaux. Organi:zation et moyen d'acüon des administrations publiques. Maison Ferdinand Lacier, S. A. BruxeIles 1954, página 212.

705 411

706

ANDRÉS SERRA ROJAS

demoliberalismo y el liberalismo social- se han mostrado profundamente alarmados por esta incesante e inevitable intervención del Estado, las otras doctrinas antagónicas, se sitúan desde un estatismo elemental, hasta un intervencionismo radical; por su parte el comunismo soviético rompe con todos los precedentes de intervención y lleva la acción del Estado hasta la sustitución total de la actividad privada a la que subordina al interés general. El sistema mexicano se orienta imprecisamente hacia un estatismo moderado, pero siempre hacia nuevas formas de acción pública relativas a la protección de los intereses de los numerosos grupos de población que acusan grandes carencías.s En los Estados que practican el federalismo democrático, esta intervención .se contiene y se gradúa, ante las exigencias crecientes de la opinión pública. Al internarse en los dominios reservados por el sistema liberal a la iniciativa privada, el Estado no ha juzgado conveniente en la actualidad, usar de los derechos y privilegios que se derivan o pueden derivar de una legislación radical de derecho público. Es por esta razón que el Estado -por conveniencia evidente- se adapta transitoriamente a las formas jurídicas de derecho privado en determinadas actividades y bajo ciertas condiciones legales. El Estado cada día va acentuando su creciente intervención en las actividades de los particulares, con las consiguientes reacciones y protestas ,de la iniciativa privada, que sigue considerando indebidas, innecesarias, peligrosas o perjudiciales estas intromisiones. Pierre Wigny dice: "En derecho, es nécesario indicar siempre un límite: La administración no puede multiplicar los obstáculos hasta el punto de vincular las iniciativas privadas que se han vuelto incapaces para dirigir la empresa y quedando, sin embargo, financieramente responsable de sus éxitos y de sus fracasos. Habrá una organización iniciada de un servicio público." 3 Algunos autores como Donati.s estiman que se trata del ejercicio de una I

2 L. Von Mises en su obra: La mentalidad anticapitalista, Valencia. MCMLVlI, página 156 dice: "La sociedad occidental era una comunidad cuyos individuos competían entre sí para la consecución de los mejores premios. En cambio, la sociedad oriental era un conglomerado de seres dependientes del favor de sus soberanos. La despierta juventud occidental considera al mundo como un campo de acción donde le cabe conquistar la fama, la eminencia, los honores y la riqueza; nada considera difícil a su ambición. La débil progenie oriental no sabe actuar de otro modo que entregándose a los rutinarios cometidos preestablecidos. Aquella noble confianza del hombre occidental en su propio esfuerzo quedó magistralmente reflejada en los ditirambos de Sófocles, cantados por el coro de Antígona, en exaltación del hombre y su capacidad creadora o en la maravillosa Novena Sinfonía de Beethoven, Nada semejante escuchó jamás el oriente." 3 Con anterioridad nos hemos referido a las instituciones nacionales de crédito, expresando que son verdaderas instituciones descentralizadas, revestidas con el ropaje jurídico de las sociedades anónimas. Es por este criterio, que no las podemos considerar en este es tudio de los organismos privados de interés público de los que se vale el Estado para alcanzar determinados fines, principalmente económicos. En general decimos con Pierre Wigny, ob, cit., pág. 45 que "La persona jurídica es una persona de derecho público creada y controlada por los gobernantes para administrar diversos servicios públicos." 4 Donati, Diritto amministrativo. Pág. 57.


707

función pública y que la ejerce en nombre de la institución privada. Este criterio parece inaceptable porque esas actividades no pueden considerarse formando parte de la función pública, ni revisten al organismo con carácter de autoridad pública, son simplemente actividades privadas y no actividades públicas realizadas por el Estado. Desde luego el planteamiento de dichas tesis es contradictorio, porque o corresponde a una actividad privada o a una actividad pública. En términos semejantes puede replicarse a B. Ceny." Aun aceptando su carácter de empresas que colaboran con el Estado, cosa discutible, porque colaboran con sus intereses y se concretan a obedecer al Estado," puede el Estado por Tazones legales de conveniencia, considerarlas formando parte de la organización administrativa, pero de ninguna manera realizando una Iunción pública o un servicio público. Cuando esto suceda estaremos francamente en un sistema estatista radical." En la forma como actualmente están organizadas, las empresas privadas de interés público, son instituciones colocadas en los límites del derecho privado y del derecho público, instituciones privadas que el Estado reglamenta por el interés que tienen en su funcionamiento y por las medidas de policía que pueda imponer. S

á B. Ceny. La collaboration des particuliers avec l'Administration, París. 1930. Páginas 137 y 178. 6 La ayuda de la administración a las actividades privadas de interés general. Razón de ser: "Ellas conducen todas a la idea de que la colectividad tiene interés en el mantenimiento yen el desarrollo de ciertas actividades puramente privadas; pero este interés resulta de consideraciones muy diversas: a veces, la actividad privada se asigna un fin desinteresado que coincide con el interés general (actividades culturales, sociales, caritativas, de. portívas, educativas); a veces, el fin apuntado es interesado, pero conforme al interés económico del país (aprovechamiento de recursos minerales, o más ampliamente, actividades económicas de base); a veces en fin, el fin apuntado no es considerado como de interés general; es el caso de los cultos en un Estado laico; pero el interés general estaría comprometido si los fieles de las diversas religiones no estuvieran en medida de practicar su fe, porque la unidad de la colectividad nacional estaría por este hecho amenazada. En todos estos casos, incumbe a la autoridad pública guardiana del interés general, asegurar, sea a las ramas de actividad considerada en su conjunto, sea a los grupos o empresas las más importantes, las condiciones más favorables a su mantenimiento. Jean Rivero Droit admi· nistmti], Dalloz, 1960. París, pág. 415. 1 Wigny, Píerre. Droit administratii, pág. 40. Bruxelles, Editions Bruylant. 1 V. Montsegur. Les entreprises d'interés públic, et les sociétés d'économie mixte. These. Bordeaux, 1952. González Pérez, Jesús. "Las mutualidades laborales y la contribución de utilidades". Rev. Adm, Púb. Madrid. Núm. 17. 1955, pág. 193. S Cámara nacional de la industria farmacéutica. No agrupa farmacias o boticas cuya actividad preponderante es comercial. T. VII, pág. 32. 6l1- ép, Sem, ]. F. Cámara nacional de la industria farmacéutica. "Quiénes no están obligados a ínseríoírse en ella". T. VII, pág. 32. 6l1- ép, Sem, t. F.

70S

2.

ANDRÉS SERRA ROJAS

CLASIFICACIÓN DE LAS EMPRESAS PRIVADAS EN LAS QUE EL ESTADO TIENE UN INTERÉS PREFERENTE

El mundo de las relaciones civiles, comerciales e industriales se ha extendido bajo la influencia del aumento de la población, el desarrollo de la civilización industrial y por la pugna de los sistemas sociales. Esa inmensa actividad requiere de múltiples formas jurídicas para el debido' aprovechamiento de las energías y recursos de que dispone la sociedad y el Estado. La actividad privada es compleja y reviste formas variadas de organización, unas simples y otras complicadas, en las que se persiguen finalidades de extensión variable." . Las formas de organización de la empresa privada se pueden considerar en los grupos siguientes, para fijar el régimen jurídico que les corresponde: l. Empresa prioada.t» Son las sociedades, asociaciones e instituciones estrictamente privadas, por lo común, con propósito de lucro y gobernadas en forma exclusiva por normas de derecho privado -civiles o mercantiles- sin ninguna ingerencia del Estado. El nuevo derecho de policía considera las actividades de las empresas privadas, estableciendo normas y procedimientos para proteger el interés general y en particular, la protección del público, como en el caso de la fijación de los precios por las autoridades administrativas. A éstas nos hemos referido con anterioridad.t! 9 El origen de algunas empresas de participación estatal lo encontramos definido en el informe anual de Nacional Financiera, S. A., para el año de 1960, página 53: "El apoyo financiero proporcionado por la institución a las empresas industriales, ha revestido diversas formas: otorgamiento de créditos directos, suscripción de obligaciones, interposición de garantía -comúnmente en forma de avales para créditos en el exterior-e, y par· ticipación en el capital social. Sólo excepcionalmente la Nacional Financiera ha tenido el carácter de accionista mayoritaria de empresas industriales al organizarse éstas. Los casos de Altos Hornos de México, Compañia Industrial de Atenquique y Ayotla Textil. son por demás típicos. La institución se vio compelida a capitalizar pasivos, a hacer aportaciones de capital o a seguir ambos procedimientos, hasta alcanzar una representación mayoritaria en esas empresas, por demandarlo así las necesidades de crecimiento de las mismas." 10 Código Civil para el Distrito Federal en materia común y para toda la República en materia federal. Promulgado el 30 de agosto de 1928. Artículo 2670. "Cuando varios individuos convinieron en reunirse, de manera que no sea enteramente transitoria, para realizar un fin común que no esté prohibido por la ley y que no tenga carácter preponderantemente económico, constituye una asociación." Artículo 2687. "Las asociaciones de beneficencia se regirán por las leyes especiales correspondientes." Articulo 2688. "Por .el contrato de sociedad los socios se obligan mutuamente a combinar sus recursos o sus esfuerzos para la realización de un fin común, de carácter preponderantemente económico, pero que no constituya una especulación comercial." 11 Ley General de Sociedades Mercantiles. D. O. del 4 de agosto de 1934. Fe de erratas. D. O. del 28 de agosto de 1934. Articulo l. "Esta ley reconoce las siguientes espe· cies de sociedades mercantiles; 1. Sociedad en nombre colectivo; n. Sociedad en comandita simple; III. Sociedad de responsabilidad limitada; IV. Sociedad anónima. V. Sociedad en comandita por acciones; VI. Sociedad cooperativa." Además hay que agregar las sociedades de responsabilidad limitada de interés público, que se rigen por su ley y a las cuales aludiremos más adelante.


709

lI. Empresa privada de interés público. Denominadas también empresas semipúblicas, o empresas de economía mixta; son empresas que resguardan intereses públicos o finalidades de interés general, bajo el control y fomento del Estado en las formas que indicamos. IlI. Instituciones o Empresas privadas de interés social. Son asociaciones o sociedades privadas altruistas o de servicio social, etc., que persiguen fines que benefician a la sociedad. Las denominamos empresas de interés social para dis tinguirlas de cualquier otro ti po de organización.P

4.

EMPRESA PRIVADA DE INTERÉS PÚBLICO

Este grupo de actividades se denominan propiamente empresas privadas de interés público. Son aquellas sociedades, asociaciones, o empresas organizadas por los particulares -o por el Estado- bajo un régimen de derecho privado, pero en las cuales el Estado tiene una ingerencia determinante, en los casos y circunstancias que en seguida anotamos: "La ayuda de las colectividades públicas, afirma Jean Rivera, cualquiera que sea su forma, presenta un carácter constante: ella no altera el carácter puramente privado de la actividad o de la empresa beneficiaria; esa ayuda no tiene por efecto transformarlas en servicios públicos." Después de señalar las ventajas de orden jurídico, financieras y materiales que una empresa puede recibir, el propio autor concluye exponiendo la contrapartida de esta ayuda: "Lo más frecuente, la ayuda del Estado está acompañada de un control, sobre la empresa o agrupación beneficiaria; a veces es muy reducida como en el control de los estatutos de las asociaciones para reconocerles una utilidad pública; el control es mucho más desarrollado cuando la ayuda es de orden pecuniario; de este modo numerosos textos han organizado y ampliado el control financiero de las empresas privadas subvencionadas. También se puede llevar sobre los aspectos técnicos de la actividad en obras sociales y sanitarias. También la contrapartida de la ayuda pecuniaria del Estado es una participación en los beneficios de la empresa, principalmente en los casos de la economía mixta."

El desarrollo de la industria y del comercio, el constante intervencionismo del Estado, apremiado por las grandes necesidades colectivas y los impulsos frenéticos de la lucha social, o un esfuerzo gubernamental para mantener la armonía y el orden social, han requerido la formación de empresas, en las que el Estado y los particulares combinan sus recursos para intensificar la producción nacional, al mismo tiempo que los particulares obtienen beneficios de estas nuevas formas de actividad, que genéricamente se denominan empresas de economía mixta, servicios públicos comerciales e industriales o empresas semipúblicas, 12 Artículo 2670 del Código Civil, "Cuando varios individuos conviniesen en reunirse. de manera que no sea enteramente transitoria, para realizar un fin común que no esté prohibido por la ley y que no tenga carácter preponderantemente económico, constituyen una asociación."

710

ANDRÉS SERRA ROJAS

Esta combinación de intereses públicos y privados, se logra en cualquier tipo de organización administrativa, lo mismo en las centralizadas que en las descentralizadas, pero es inconcuso que es en las empresas de participación estatal en las que se logra la mejor organización. Hay numerosas empresas descentralizadas que en su régimen jurídicoeconómico combinan el capital social, predominantemente del Estado, admítiendo intereses particulares, como en el caso de las instituciones nacionales de crédito, que con frecuencia tienen una determinada serie de acciones que suscriben la, banca privada, el comercio o la industria. Pero si se analiza cuidadosamente esa ingerencia se comprobará que no es con un propósito de economía mixta, sino simbólico, con el deseo del Estado de que se conozcan y trasciendan sus actos, se armonicen en caso de oposición y se cuente con la opinión favorable, anticipada de un sector importante de la economía nacional. Nuestra doctrina administrativa comienza a desarrollar, en forma por demás interesante, los diferentes temas relacionados con las empresas o sociedades o instituciones de interés público. El propósito de esta exposición es reunir lo que actualmente está profusamente disperso. Las empresas privadas de interés público son aquellas empresas manejadas por particulares en las que el Estado interviene para proteger un interés público predominante o patrimonial.

Estas empresas comprenden dos grupos importantes: l. Grupo general de empresas en las que el Estado interviene indirectamente en las formas diversas que señalamos, para proteger sus intereses patrimoniales. II. Grupo particular de empresas o propiamente empresas privadas de interés público en las que la intervención del Estado es directa, sin constituir una empresa pública. l. El primer grupo de empresas comprende la clasificación siguiente: A) Sociedades, corporaciones y ,empresas, no organizadas legalmente en forma descentralizada, que manejen, posean o exploten bienes y recursos naturales de la nación. En nuestra legislación estas empresas se manejan preferentemente a través de la "concesión administrativa" y forman capítulo especial del derecho administrativo mexicano. B) Sociedades no descentralizadas, en las que el gobierno federal posea acciones e intereses patrimoniales. Las Secretarías están legalmente facultadas para controlar y vigilar financiera y administrativamente estos bienes, pero no cualquier posesión de estos bienes da derecho al Estado a intervenir, pues se requiere tener un interés determinante como en el caso de las empresas de participación estatal, a las que en seguida nos referiremos y que forman una división de este mismo grupo.P 13 Artículo 13-. Siempre que la representación del gobierno federal en una empresa de participación estatal, excluidas las instituciones de crédito y de seguros, exceda del 25%


711

C) Empresas que celebren contratos administrativos con el Estado, tales como contratos de obras públicas, contratos de suministros, contratos de erédito, contratos de prestación de servicios y otros análogos. D) Personas privadas encargadas de un servicio público, o servicios públicos federales concesionados o contratados. Por excepción las personas privadas pueden encargarse de un serVICIO público. El estatuto jurídico que rige el servicio fija los caracteres de esa personalidad. El legislador ha tratado de otorgar a esos servicios ,las ventajas inherentes a una gestión privada y según los procedimientos del mismo derecho. El servicio de consumo de energía eléctrica, producción y distribución, estuvo en manos de empresas privadas y de instituciones públicas.w Una sociedad concesionaria de este suministro es una sociedad mercantil y sujeta a un propósito inevitable de lucro.w Necesariamente el Estado tendrá que ir sustituyendo a estas empresas privadas, y convertirlas en servicios públicos exclusivos, de acuerdo con la importancia de la empresa en relación con las necesidades que satisface.t? El legislador emplea diferentes procedimientos jurídicos para encargar a una empresa privada la responsabilidad de un servicio público. El más importante es el que se refiere a la concesión de servicio público. 2. El segundo grupo de empresas se denominan propiamente empresas privadas de interés público y comprenden esta clasificación que estudiaremos en sus características generales. a) Empresas de participación estatal. Anteriormente analizadas. b) Sociedades de responsabilidad limitada de interés público. e) Sociedades de inversión. d) Empresas privadas incorporadas o representadas, que asumen el ejercicio legal de actividades que el Estado les encomienda para su organización, o funcionamiento como en el caso de las Cámaras de Comercio e Industriar" del capital de la empresa o instituciones, la Secretaría del Patrimonio Nacional ejercerá el derecho de designar un comisario o miembro del consejo de vigilancia, que consagra la Ley general de sociedades mercantiles. Decreto que creó la junta de Gobierno. Diario Ofi. cial de 31 de marzo de 1959. 14 El Estado se ha visto obligado a la adquisición de diversas empresas eléctricas que aumentan el número de empresas públicas en esta importante rama de la industria. 15 Artículo 73, Frac. XXX, Inc, 40 y Art. 123; Seco A, Frac. XXXI. 16 El Estado no pudo tolerar una alza constante en las tarifas porque eleva el índice general de precios y es un factor constante de miseria. La limitación en el alza de tarifas reduce el campo de beneficios de las empresas y acabará por traspasarlas al Estado o éste se verá obligado a nacionalizarlas. Se trata de un caso de interés nacional, pues el Estado no puede paralizar las actividades comerciales e industriales de la nación y tiene la obligación de operar con esas empresas aun cuando no ofrezcan utilidades. Posteriormente a esta opinión, el gobierno federal adquirió las acciones de la Compañía Mexicana de Luz y Fuerza; Motriz y reformó la Constitución nacionalizando la enero gía eléctrica y creando un nuevo régimen jurídico para ella. 17 Ley de Cámaras de Comercio e Industria. D. O. del 16 de enero de 1960. Leyes anteriores: Ley de 12 de junio de 1908. Ley de 18 de agosto de 1936. Ley de 26 de mayo de 1946.

712

ANDRÉS SERRA RO J All

las Asociaciones Agrícolas,18 las Instituciones privadas de EducaciánP los Colegios de Projesionistasyv las Asociaciones prioadas de asistencia.o las Sociedades Cooperatioasw y otras análogas. 23 •24

5.

OTRAS FORMAS QUE REVISTEN LAS EMPRESAS PRIVADAS DE INTERÉS PÚBLICO

Las sociedades de responsabilidad limitada de interés público

25

Hay una categoría de actividades de particulares que la ley toma en cuenta muy preferentemente para que el Estado realice a través de ellas propósitos de interés público. Las sociedades de responsabilidad limitada de interés público, se constituyen mediante autorización del Ejecutivo Federal, cuando se trate de actividades de interés público, y .particular conjuntamente, a juicio de la Secretaría de Comercio. Inicialmente la sociedad se constituye regida por las disposiciones generales de la ley de sociedades mercantiles y por las especiales relativas a las sociedades de responsabilidad limitada, bajo la forma de una sociedad de capital variable. Este ti po de sociedad puede tener más de 25 socios, pero el importe de una parte social no puede exceder del veinticinco por ciento del capital de la sociedad. Además, la sociedad está administrada por un consejo de administración compuesto de tres socios por lo menos; y se constituirá un consejo de vigilancia integrado por dos socios como mínimo. Como ejemplo tenemos a Películas Mexicanas, S. A., de R. L. e J. P. Ley de Asociaciones Agrícolas del 19 de agosto de 1932. Artículo 3 constitucional. Ley orgánica de educación pública reglamentaria de los artículos 3, 31 fracción 1, 73, fracciones X y XXV, 123, fracción XII de la Constitución Política de los Estados Unidos: D. O. del 20 de enero de 1942. 20 Ley reglamentaria de los artículos 4 y 5 constitucionales relativos al ejercicio de las profesiones en el Distrito Federal. Ley: D. O. del 30 de diciembre de 1944. Reglamento: del Iv de octubre de 1945. 21 Ley de instituciones de asistencia privada. D. O. del 15 de febrero de 1938. Exención de impuestos a las sociedades cooperativas. D. O. del 20 de diciembre de 1938. Reglamentos de la ley general de sociedades cooperativas escolares dependientes de la Secretaría de Educación Pública. D. O. del IQ de abril de 1937. 22 Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de Interés Público. D. O. del 31 de agosto de 1934. 23 Ley de Sociedades de Inversión. D. O. del 31 de diciembre de 1955. 24 El artículo 5 de la ley reglamentaria del artículo 27 constitucional en materia de explotación, y aprovechamiento de recursos mineros, fija la constitución, organización y funcionamiento de las sociedades de participación estatal en materia minera. 25 Artículo 2670 del Código Civil. "Cuando varios individuos convinieren en reunirse, de manera que no sea enteramente transitoria, para realizar un fin común que no esté prohibido por la ley y que no tenga carácter preponderantemente económico, constituyen una asociación," 18 19


713

La ingerencia que tiene el Estado se manifiesta en las facultades que tiene la Secretaría de Comercio para intervenir en el funcionamiento de la sociedad a fin de: 1. Obtener de los administradores o del consejo de vigilancia informe sobre la marcha de los negocios sociales; Il. Convocar para la celebración de asambleas cuando no se hayan reunido en las épocas señaladas en el contrato social, y a falta de estipulación de éste, cuando haya transcurrido más de un año sin que se haya celebrado una de dichas asambleas; lIJ. Promover ante la autoridad judicial la disolución y liquidación de la sociedad, cuando existan motivos legales para ello; IV. Denunciar ante el Ministerio Público las irregularidades que tengan carácter delíctuoso, cometidas por la administración de la sociedad.

Los administradores de la sociedad garantizarán su manejo en la forma que prevenga el contrato social.

Instituciones o empresas de interés social Aunque el concepto de empresa no corresponde literalmente a estas actividades, es de recomendarse el concepto de Institución, al aludir al conjunto de reglas creadas por el legislador o los particulares para la satisfacción de intereses colectivos o privados. En el campo de la ,ciencia económica hace referencia a "una regla de comportamiento u organismo establecido en el seno de un grupo social, reconocido por él y teniendo vocación a la generalidad y a la permanencia". El término en sociología es mucho m{IS extenso. Por lo que se refiere a las empresas privadas de interés social, que revisten la forma jurídica de la fundación, la sociedad o la asociación civil, son aquellas instituciones manejadas por particulares, sin consideraciones egoístas y con propósitos muy diversos: científicos, artísticos, deportivos, recreativos, sociales, literarios, técnicos, mutualistas, etc.; en las que el Estado no tiene ninguna ingerencia directa, ni legal ni de hecho, y si muestra algún interés es para estimular el desenvolvimiento útil de las mismas. Tal es el caso de la Sociedad Mexicana de Geografía y Estadística, la Academia de la Lengua, la Academia de Legislación y Jurisprudencia, el Centro Deportivo Chapultepec, A. C., Y asociaciones recreativas o sociales que practican ciertos propósitos altruistas, de caridad o asistencia social o de beneficio general o culturales. El Estado fomenta y vigila estas actividades y en muchos casos las estimula con subsidios, privilegios, protección, exenciones, para que puedan desarrollar con libertad y eficiencia sus labores y sin que le corresponda ningún derecho para intervenir en ellas. La doctrina los denomina genéricamente establecimientos de utilidad pública. _ No deben confundirse los establecimientos públicos y los establecimientos de utilidad pública: "El establecimiento público, dice Buttgenbach, es un servicio público de asistencia o de previsión, creado por el Estado y que posee una personalidad pública. Esto es lo que lo diferencia del establecimiento de utilidad pública, que es una empresa privada, creada por una persona privada."

714

ANDRÉS SERRA ROJAS

La ley de instituciones de asistencia privada para el Distrito y Territorios Federales (D. O. F. del 2 de enero de 1943), ordena en su artículo l'?: "Las instituciones de asistencia privada son entidades jurídicas que con bienes de propiedad particular ejecutan actos con fines humanitarios de asistencia, sin propósitos de lucro y sin designar individualmente a los beneficiados." "El Estado reconoce, en los términos de esta ley, personalidad moral a las instituciones de asistencia privada y, en consecuencia, capacidad para tener un patrimonio propio destinado a la realización de sus fines." Art. 2. Articulo 3. "Las instituciones de asistencia privada pueden ser fundaciones o asociaciones." Artículo 4. "Son fundaciones las personas morales que se constituyen mediante la afectación de bienes de propiedad privada destinados a la realización de actos de asistencia." Artículo 5. "Son asociaciones las personas morales que por voluntad de los particulares se constituyan en los términos de esta ley y cuyos miembros aportan cuotas periódicas para el sostenimiento de la institución, sin perjuicio de que pueda pactarse que los asociados contribuyan, además, con servicios personales." (Reforma D. O. F. del 8 de marzo de 1948.) Artículo 6. "Cuando para satisfacer necesidades producidas por epidemias, guerras, terremotos, inundaciones o por causas económicas, se organicen asociaciones transitorias, éstas se denominarán Juntas de socorros o de asistencia." Artículo 7. "Las instituciones de asistencia privada se consideran de utilidad pública."

Instituciones y sociedades incorporadas A veces los organismos privados son incorporados para colaborar en un servicio privado de interés general. Manifiestamente, las sociedades privadas no se convierten en personas públicas por esta incorporación. Su existencia no depende de .Ias autoridades públicas, salvo una notoria violación de la ley. Ellas continúan rigiéndose por su constitución yen su funcionamiento por el derecho civil y el derecho comercial. Al lado del servicio para el cual han sido agregadas, ellas pueden continuar tratando sus negocios estrictamente privados. Bien entendido, la agregación las somete al reglamento que constituye la ley del servicio público. Pero se podría concebir que en ciertos casos, esta colaboración puede tener por efecto el de modificar profundamente la estructura del organismo hasta el punto de transformarlo en una persona pública. En este tipo de empresas a las que nos referimos, es conveniente indicar, que ellas no constituyen un servicio público, simplemente interesan al Estado por su repercusión de carácter general, son actividades de utilidad general. Es lógico suponer, que no correspondiendo directamente esas actividades al Estado, éste se vea obligado por excepción a participar en la vida intima de una empresa, para el cuidado de sus intereses. La voluntad de la empresa privada y la importancia de la inversión pública se combinan en forma adecuada. La empresa privada está en libertad de otorgarle al Estado los privilegios que quiera en la marcha de su negocio. El Estado sólo debe aceptar aquellos privilegios que estén en relación con la importancia de su inversión. Si el Estado no es más que un simple accionista, no mayoritario, no hay


715

razón para crearle una situación especial. En todo caso la inversión del Estado puede protegerse con las formas comunes del crédito, por ejemplo, garantías adicionales al crédito, acciones preferentes u otras análogas. 6.

JUSTIFICACIÓN DE LA INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN ESTAS ACTIVIDADES COMERCIALES E INDUSTRIALES

Teniendo en cuenta las numerosas empresas de participación estatal, la crítica se ha hecho esta pregunta: ¿Por qué interviene el Estado en actividades tan fuera de sus funciones, como fabricar máquinas de coser, maíz industrializado, beneficios de café, maderas, abastos, actividades eléctricas, metores, películas, carros de ferrocarril y otras semejantes? 26 En unos casos porque a los particulares no les interesa un tipo determinado de actividades comerciales e industriales, y el Estado está en la obligación de crear esas actividades y fomentarlas. En otros casos, el problema de los mercados internacionales dificulta el desarrollo de una empresa mexicana, entonces se requiere que el Estado venga en ayuda de esa empresa, para que no desaparezca una actividad económica como fuente de trabajo. En otros casos, razones de índole política, hacen que el Estado participe en actividades. particulares. La expedición de una ley de la materia podría evitar todas esas irregularidades. En pasados informes Presidenciales se afirmó: "La inversión pública ni compite con la inversión privada ni trata de suplantarla. La sustituye en materias básicas reservadas expresamente por la Constitución o cuando la iniciativa privada no quiere, no puede o no sabe recurrir a renglones en que el país necesita inversión. Hay un amplio campo en México para ambas inversiones y seguimos necesitando más y mejor iniciativa privada y más y mejor iniciativa estatal." "El capital de México no debe formarse con sacrificio de las prestaciones sociales justas ni reduciendo los consumos de las clases de menores ingresos. No sería justo que los más desvalidos soportaran todo el peso de nuestro desarrollo. .. Fortalecer económicamente a las mayorías es también formar capital, pues no hay mayor estímulo al desarrollo económico que un mercado en constante aumento. Sin mero cado no hay producción. Y sin poder de compra en las masas, no hay mercado. Reiteramos que, rodeada de miseria, ninguna empresa es próspera."

26 El Presidente de la República precisó la política de su gobierno en estos términos: "El gobierno de la República no pretende sustituir y mucho menos desplazar a los particulares en las actividades económicas que, garantizadas y delimitadas por la Constitución, son propias de la ,iniciativa privada" y concluyó: "No deseamos ausencias, deficiencias ni abstenciones en los sectores de promoción, que nos obliguen a suplirlas, ya que el Estado tiene por sus propias funciones innumerables tareas por realizar," Rev. Comercio Exterior. Febrero de 1961, página 79.

íNDICE Pág.

DEDICATORIA

••.•.•••••••.••••••••••••.•..•.••••.••.••..•..•.••.....•..•..

PRÓLOGO.................................................................

7 9

PRIMERA PARTE

LA AUTORIDAD INSTITUCIONAL DEL ESTADO TíTULO PRIMERO

LA ACTIVIDAD DEL ESTADO CONTEMPORÁNEO

Capítulo l. Los fines de la organización político administrativa Capítulo l I, Las funciones del Estado Sección primera. La actividad legislativa del Estado Sección segunda. La actividad jurisdiccional del Estado Sección tercera. La actividad administrativa del Estado Capítulo IlI. La Administración Pública Federal Capítulo IV. La teoría del servicio público

. . . . . . .

19 .,-' 39~'

43 52 58

67 v 99

SEGUNDA PARTE

NOCIONES GENERALES 'DEL DERECHO ADMINISTRATIVO TÍTULO SEGUNDO

CONCEPTO, RELACIONES Y FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Capítulo Capitulo Capítulo Capítulo Capítulo Capitulo

l. El concepto de Derecho Administrativo Il, Las relaciones del Derecho Administrativo con disciplinas diversas.

Hl, IV. V. VI.

Las fuentes del Derecho Administrativo , Legislación Federal Mexicana La facultad reglamentaria Otras fuentes del Derecho Administrativo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

131 145 159 171 187 209

TíTULO TERCERO

LA TEORíA DEL ACTO ADMINISTRATIVO I

Capítulo Capitulo Capítulo Capitulo Capítulo

l. Definición y clasificación de los actos administrativos Il, Los elementos del acto administrativo

IIl. El procedimiento administrativo IV. Efectos y ejecución del acto administrativo V. El principio de la no retroactividad en el Derecho Administrativo.

225 243 259 285 301

TÍTULO CUARTO

LA EXTINCIóN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Capítulo 1. La teoría de las nulidades en el Derecho Administrativo........ Capítulo Il, La revocación de los actos administrativos 717

317 337

718


TERCERA PARTE

LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIóN PÚBLICA TÍTULO QUINTO

LA TEORíA DE LA FUNCIóN PÚBLICA Pág.

Capítulo 1. Los trabajadores al servicio de' los Poderes de la Unión Capítulo JI. La Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, reglamentaria del apartado B del artículo 123 constitucional Capítulo JI!. Los deberes y obligaciones de la función pública Capítulo IV. Los derechos de los servidores del Estado Capítulo V. Derecho de asociación, sindicalización y derecho de huelga Capítulo VI. Derecho de los trabajadores públicos a ser juzgados por el Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje de los Trabajadores al Servicio del Estado Capítulo VlI. La responsabilidad de los servidores del Estado

351 369 385 397 415

431 441

CUARTA PARTE

LA ORGANIZACIóN ,A'DMINISTRATIVA FEDERAL TÍTULO SEXTO

LAS FORMAS DE ORGANIZACIóN ADMINISTRATIVA FEDERAL

Capítulo Capítulo Capítulo Capítulo Capítulo Capítulo Capítulo Capítulo

I. Centralización y descentralización administrativa . 459 r' lI. La centralización administrativa federal .•..................... 475 lII. La desconcentración administrativa federal . 485 IV. La centralización administrativa federal en México . 497 V. Los Secretarios de Estado . 5Il VI. Los- Departamentos de Estado . 547 VJI. El Gobierno del Distrito Federal . 553 VIII. La descentralización administrativa territorial . 579 TÍTULO SÉI'TIMO

LA ADMINISTRACIóN PúBLICA PARAESTATAL

Capítulo l. La descentralización administrativa por servicio, funcional o institucional 591 Capítulo Ll, Formas qyc reviste la descentralización administrativa por servicio. 641 Sección primera. Los establecimientos públicos en la legislación mexicana .. 641 Sección segunda. Las comisiones y corporaciones administrativas autónomas. 645 Sección tercera. Las instituciones nacionales de crédito 653 Sección cuarta. Los institutos, instituciones, consejC?t"1 compañías, comités, laboratorios, productoras, productos, industrias, patMlatos, juntas, fondos, v patrimonios, fundaciones, uniones, direcciones, hospitales y fideicomisos .. 661 Capítulo 111. La empresa pública en México 663,,1 Capítulo IV. Las empresas de participación estatal 687 Capítulo V. El fideicomiso estatal o público 691 Capítulo VI. Las empresas e instituciones privadas de interés público 705

ESTE LIBRO SE ACABó DE IMPRIMIR EL DIA 12 DE AGOSTO DE 1977, EN LOS TALLERES

D~

FUENTES IMPRESORES, S. A.

Centeno, 109, México 13, D. F. LA EDICIóN CONSTA DE 2,500 EJEMPLARES MÁS SOBRANTES PARA REPOSICIóN

Derecho Administrativo Vol 1

Recommend Documents