Año 1 Volumen 1
Julio / 2014
DERECHO DE FAMILIA
Actualidad Actua lidad
Área Civil
Derecho de familia fam Derecho deiliafamilia
Contenido J. MARÍA ELENA GUERRA CERRÓN: Problema jurídico o social: La transferencia DOCTRINA de acciones adquiridas con dinero de la sociedad conyugal JUAN CARLOS DEL ÁGUILA LLANOS: ¡Hoy toca reconocerlo! ¡Mañana, impugnarlo! COMENTARIO DE Análisis de la procedencia de la impugnación del reconocimiento por parte del que lo JURISPRUDENCIA realizó. (Comentario a la Resolución Suprema en Consulta N.º 132-2010-La Libertad). NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: ¿Qué procedimientos y trámites se deben realizar para adoptar CONTESTAMOS al hijo o a la hija del cónyuge? Flexibilidad de las normas de tenencia y custodia (Casación N.º 1961-2012RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Lima [30 de mayo de 2014])
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DOCTRINA PRÁCTICA
a c i t c á r p a n i r t c o D
Problema jurídico o social: La transferencia de acciones adquiridas con dinero dinero de la sociedad conyugal J. María Elena Guerra Cerrón* Profesora de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad de Lima Presidenta de la Junta de Fiscales del Callao
O I R A M U S
*
1. Introducción 2. Diagnóstico situacional 3. Información preliminar a manera de investigación exploratoria 3.1. Del Poder Judicial 3.2. En doctrina 3.3. Del Tribunal Registral 4. Planteamiento del problema 5. Hipótesis 6. Marco teórico 6.1. De las diferentes disciplinas jurídicas 6.2. De los institutos jurídicos para resolver el problema 7. Soluciones jurídicas 7.1. ¿A quién pertenecen las acciones de una sociedad anónima y a quién pertenecen las acciones de una sociedad anónima que han sido adquiridas con dinero de la sociedad de gananciales? gananciale s? 7.2. ¿El accionista de una sociedad anónima, para transferir sus acciones requiere de la autorización o manifestación de voluntad del otro cónyuge? 7.3. ¿Es procedente demandar la invalidez de una transferencia de acciones en la que no han participado los dos cónyuges (sociedad conyugal)? 7.4. A manera de conclusión 8. Bibliografía
Abogada por la Ponticia Ponticia Universidad Católica del Perú. Magíster Magíster en Derecho Derecho Empresarial Empresarial por la Universidad de
Lima y Doctora en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del Instituto Peruano de Derecho Mercantil (IPDM), de la Asociación Peruana de Derecho Procesal y del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Exjuez civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. Fiscal Superior Civil del Ministerio Público, Distrito Judicial del Callao.
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Instituto Pacífico
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Contenido J. MARÍA ELENA GUERRA CERRÓN: Problema jurídico o social: La transferencia DOCTRINA de acciones adquiridas con dinero de la sociedad conyugal JUAN CARLOS DEL ÁGUILA LLANOS: ¡Hoy toca reconocerlo! ¡Mañana, impugnarlo! COMENTARIO DE Análisis de la procedencia de la impugnación del reconocimiento por parte del que lo JURISPRUDENCIA realizó. (Comentario a la Resolución Suprema en Consulta N.º 132-2010-La Libertad). NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: ¿Qué procedimientos y trámites se deben realizar para adoptar CONTESTAMOS al hijo o a la hija del cónyuge? Flexibilidad de las normas de tenencia y custodia (Casación N.º 1961-2012RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Lima [30 de mayo de 2014])
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DOCTRINA PRÁCTICA
a c i t c á r p a n i r t c o D
Problema jurídico o social: La transferencia de acciones adquiridas con dinero dinero de la sociedad conyugal J. María Elena Guerra Cerrón* Profesora de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad de Lima Presidenta de la Junta de Fiscales del Callao
O I R A M U S
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1. Introducción 2. Diagnóstico situacional 3. Información preliminar a manera de investigación exploratoria 3.1. Del Poder Judicial 3.2. En doctrina 3.3. Del Tribunal Registral 4. Planteamiento del problema 5. Hipótesis 6. Marco teórico 6.1. De las diferentes disciplinas jurídicas 6.2. De los institutos jurídicos para resolver el problema 7. Soluciones jurídicas 7.1. ¿A quién pertenecen las acciones de una sociedad anónima y a quién pertenecen las acciones de una sociedad anónima que han sido adquiridas con dinero de la sociedad de gananciales? gananciale s? 7.2. ¿El accionista de una sociedad anónima, para transferir sus acciones requiere de la autorización o manifestación de voluntad del otro cónyuge? 7.3. ¿Es procedente demandar la invalidez de una transferencia de acciones en la que no han participado los dos cónyuges (sociedad conyugal)? 7.4. A manera de conclusión 8. Bibliografía
Abogada por la Ponticia Ponticia Universidad Católica del Perú. Magíster Magíster en Derecho Derecho Empresarial Empresarial por la Universidad de
Lima y Doctora en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del Instituto Peruano de Derecho Mercantil (IPDM), de la Asociación Peruana de Derecho Procesal y del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Exjuez civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. Fiscal Superior Civil del Ministerio Público, Distrito Judicial del Callao.
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Doctrina práctica 1. Introducción En teoría, una de las transacciones comerciales más simples y sin consecuencias litigiosas debería ser la compraventa de acciones de una sociedad anónima; sin embargo, en la práctica el panorama es distinto en algunas circunstancias, circunstancias, aún con regulaciones especiales y textos legales
claros con los que bastaría la literalidad de los mismos porque se presentan situaciones que crean “nebulosas”, esto es una región oscura que altera la aplicación de las regulaciones y que lleva a un gran debate jurídico, que estaría perjudicando la necesaria seguridad jurídica del Derecho societario, rama del Derecho comercial. De acuerdo a disciplinas jurídicas del Derecho comercial no cabría cuestionar la validez de una transferencia de acciones realizada por el accionista, aun cuando dichas acciones hayan sido obtenidas con dinero de la sociedad conyugal. Pero sucede que en Derecho no hay interpretaciones denitivas,
pues las normas van variando ya sea por los permanentes estudios académico-jurídicos o por necesidades de la realidad social. Precisamente, un tema que ha llamado nues tra atenció atenciónn y que es vigente vigente,, es la venta de acciones por el accionista de una sociedad anónima, las mismas que han sido obtenidas con el aporte de un bien de la sociedad conyugal. Este interés motivó la realización del artículo titulado “La nebulosa en la transferencia de accione acc ioness produ producto cto del apor aporte te de un bien soc social” ial”1, concluyendo en esa oportunidad que: “La claridad textual de las normas especiales y su objeto de privilegiar el tráco comercial y la seguridad
de las transacciones económicas, no nos libera de reconocer la realidad social e institutos como la Familia y su patrimonio, que podrían afectarse por la norma especial cuya aplicación se privilegia, constituyendo esta la ‘nebulosa’ que hemos explicado en este trabajo. No hay duda, que la tarea de la judicatura es muy compleja ya que cuando se presentan ante ella ‘nebulosas’ como la expuesta, buscando la Paz Social en Justicia tiene que resolver el conicto
de la manera más justa”.
1 GUERRA CERRÓN, María Elena, “La nebulosa en la transferencia de acciones producto del aporte de un bien social”, en Fuero registral, N.º 10, SUNARP, SUNARP, pp. 281-316. 281-316. Volumen Volum en 1 | Julio 2014
RESUMEN Según la autora, es procedente demandar la invalidez de una transferencia de acciones en la que no han participado los dos cónyuges (sociedad conyugal) según se interpreta del Pleno Jurisdiccional Regional Comercial (Societario), realizado en Huaraz el 12 y 13 de julio de 2013, en el sentido que sí procede procede cuestionar en la vía judicial, a través de la pretensión de inecacia, nulidad o anulaanula bilidad del acto jurídico, la validez de la transferenci transfe renciaa de accione accioness (o particip participaciones aciones)) cuando ha sido efectuada por uno solo de los cónyuges sin autorización expresa del otro cónyuge. Esta conclusión es válida en la medida que se trate de algún supuesto distinto al previsto en la sexta disposición nal de la Ley de Títulos Valores y en artículo 113º del TUO de la Ley del Mercado de Valores, normas que establecen excepciones y, por tanto, el accionist accionistaa no requiere requiere autorizac autorización ión o manifestación de voluntad de su cónyuge para transferir las acciones.
CONTEXTO NORMATIVO • Resolución del Superintendente Nacional de • • • •
los Registros Públicos N.º 049-2012-SUNARP/ SN: Artículo 37. Código Civil: Artículo 315. Ley General de Sociedades: Artículos 23 y 25. Ley de Títulos Valores: Sexta disposición nal. TUO de la Ley del Mercado de Valores - Decreto Supremo N.º 93-2002: Artículo 113.
PALABRAS CLAVE Compraventa de acciones / Sociedad conyugal / Autorización expresa del otro cónyuge.
Esta conclusión se mantiene y el contenido del artículo señalado que sirve de base para la redacción de este también; sin embargo, es necesario actualizar la información a partir de un dato relevante que sirve para la praxis profesional. Este dato lo obtenemos de una de las conclusiones del Pleno Jurisdiccional Regional2 2 Son foros foros que propician la discusi discusión ón y debate de los principales problemas relacionados al ejercicio de la Actualidad Civil
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Civil
Derecho de familia familia
Comercial (Societario) realizado en Huaraz el 12 y 13 de julio de 2013: Tema
Problema
Acuerdo
La invalidez de la transferencia de las acciones o participac participaciones iones sociales de la sociedad conyugal.
¿En el marco de la transferencia de acciones o participaciones de la sociedad conyugal por parte de uno de los cónyuges, con exclusión del otro, este (cónyuge perjudicado) puede pedir su invalidez judicialmente?
El Pleno adoptó por MAYORÍA que “Sí procede cuestionar en la vía judicial, a través de la pretensión de inecacia, nulidad o anulabilidad del acto jurídico, la validez de la transferencia de acciones (o participaciones) cuando ha sido efectuada por uno solo de los cónyuges sin autorización expresa del otro cónyuge”.
A simple vista, la “nebulosa” se habría despejado con esta solución, en mayoría, de la judicatura, judica tura, que si bien no tiene carácter de vinculante sí es orientadora de las decisiones judiciales; judici ales; sin sin embargo, embargo, somo somoss de la opini opinión ón que el problema no ha sido superado y ello exige una explicación. En el desarrollo de este trabajo, hay que tener en cuenta el enfoque societario, el cambiario y el bursátil frente al Derecho de familia con su carácter tuitivo y a partir del cual se protegen determinados bienes e intereses. Así surgen interrogantes como: ¿qué interés privilegiar?, ¿qué texto legal especial respetar?, entre otras.
2. Diagnóstico situacional Hay una regla general en Derecho de familia y una excepción en el Derecho societario. La regla general es que para disponer de los bienes sujetos al régimen de la sociedad de gananciales, debe haber manifestación de voluntad de ambos cónyuges tal como se función jurisdiccional. Promueven la reexión de los
magistrados acerca de los temas que son materia de debate, en los cuales los participante participantess para su deliberación y fundamentación de criterios, han escuchado la exposición de los expertos en el tema. Esta actividad conduce al perfeccionamiento del ejercicio de la función jurisdiccional, al fortalecimiento del sistema jurídico juríd ico y de la orga organiza nización ción judi judicial. cial. [Véa [Véase se en línea línea:: ]. 96
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establece en el artículo 315º del Código Civil (CC). La excepción a la regla general es que en la disciplina especial Derecho societario, Ley General de Sociedades (LGS), se establece que no es necesaria la intervención de ambos cónyuges en el caso de los aportes a una sociedad anónima. De la excepción en la LGS, puede inferirse que tampoco es necesaria la intervención del otro cónyuge cuando se transere transe re a un tercero
esas acciones; sin embargo, esta inferencia no es válida, ya que en Derecho de familia para transferir transfer ir un bien de la socied sociedad ad conyu conyugal, gal, necesariamente tiene que haber participación del patrimonio autónomo. Entonces la solución para la venta de acciones no estaría en la ley societaria. ¿Acaso no existe una norma especial que autorice a prescindir de la manifestación de voluntad de uno de los cónyuges? o ¿cuál es la norma especial que soluciona este problema jurídico?
3. Información preliminar a manera de investigación exploratoria 3.1. Del Poder Judicial
En sede casatoria, existe el siguiente pronunciamiento: “La sociedad de gananciales es un régimen de patrimonio común, administrado por ambos cónyuges. Al constituir la sociedad de gananciales un patrimonio autónomo distinto a un régimen de copropiedad, para realizar actos de disposición de los bienes sociales que la integran, será necesari necesariaa la volunta voluntad d coincide coincidente nte de ambos cónyuges que constituye la voluntad de la sociedad de gananciales 3. Sexto: Que esto, que es regla general, no rige en el caso de las acciones de una sociedad anónima, pues son de aplicación otras reglas, propias del Derecho Mercantil, destinadas a facilitar el tráfco comercial...”4.
3.2. En doctrina
Doris Palmareda opina que: “[Los] cónyuges son considerados como un solo socio cuando 3 El resaltado es nuestro. 4 El resaltado es nuestro. Volumen Volum en 1 | Julio 2014
Doctrina práctica están sujetos al régimen de la sociedad de gananciales y el aporte recae sobre un bien de la sociedad conyugal. En este supuesto es obligatoria la intervención de ambos cónyuges, salvo que uno tenga poder especial del otro5. Distinto
es si ambos cónyuges participan aportando bienes propios, en cuyo supuesto cada uno interviene como parte distinta. Finalmente, si uno de los cónyuges fuera a participar en la sociedad aportando un bien propio no se requiere la intervención del otro. En estos dos últimos supuestos debe acreditarse la
condición de bien propio del bien materia del aporte”6.
¿SABÍA USTED QUE? Los aportes son prestaciones, pero unas especiales, que a excepción de la regla general en contratos conmutativos, no dan lugar a contraprestaciones.
Entendemos que esta autora, toma como base legal el artículo 315º del CC y también el Reglamento del Registro de Sociedades (artículo 37º) antes de su modicatoria. 3.3. Del Tribunal Registral La postura de Palmareda era (o tal vez aún
sigue siendo) compartida por algunos registradores del Registro Público, según lo vericamos de la lectura del tercer considerando de la Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N.º 049-2012-SUNARP/ SN publicada en El Peruano con fecha
21.03.2012:
“En el caso particular de las aportaciones dinerarias efectuadas por un socio casado bajo el régimen de gananciales, se advierte que a nivel de instancias registrales se han producido criterios discrepantes respecto a si es o no necesario el consentimiento y la autorización
del cónyuge del socio aportante, para que este último pueda efectuar válidamente dicha aportación para la constitución de la sociedad. Ello en el entendido que el dinero aportado, al tener la condición de bien social, obliga a que el acto jurídico de disposición del mismo cuente con la intervención conjunta del marido y la mujer ”7.
Los criterios discrepantes y la necesidad de uniformizar los criterios registrales sobre aportes efectuados por cónyuges dieron lugar a la modicación del artículo 37º (Resolución
del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N.º 049-2012-SUNARP/SN) con el
siguiente texto: “Para la inscripción del pacto social y del aumento de capital, los cónyuges son considerados como un solo socio, salvo que se acredite que el aporte de cada uno es de bienes propios o que están sujetos al régimen de separación de patrimonios, indicándose en el título presentado los datos de inscripción de la separación en el Registro Personal. No es necesario acreditar ante el Registro, el consentimiento del o la cónyuge del socio que efectúa el aporte de bienes dinerarios”8.
En resumen, el contenido de esta resolución es el siguiente: a) El aporte es la prestación de un servicio o la entrega de un bien o derecho que el socio efectúa a favor de la sociedad, a n
de realizar el objeto social. b) Según el artículo 886º del CC, numerales 9
y 10, el dinero aportado tiene la condición de bien mueble. c) El numeral 8 del artículo 886º CC señala expresamente que las acciones que cada socio tenga en sociedades, aunque a estas pertenezcan bienes inmuebles, tienen la condición de bienes muebles. d) Tanto la entrega del dinero para la consti tución de una sociedad como la adquisición de acciones en contraprestación por el aporte efectuado, constituyen bienes muebles.
5 El resaltado es nuestro. 6 PALMAREDA , ROMERO, Doris, Manual de la Ley General de Sociedades. Un enfoque práctico en el análisis y comentario de las normas societarias, 2ª ed., Gaceta Jurídica,
Lima, 2011, p. 36.
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7 El resaltado es nuestro. 8 El resaltado es nuestro. Actualidad Civil
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Civil
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e) El artículo 315º del CC establece que para se requeriría de la intervención conjunta disponer o gravar los bienes sociales se de ambos cónyuges, interpretación que desnaturaliza la nalidad que pretende requiere la intervención del marido y la mujer; sin embargo, dicha prescripción alcanzar la referida norma. normativa no rige para los actos de ad- j) La LGS no establece que para la inscripción quisición de bienes muebles los cuales del pacto social, tratándose de aporte pueden ser efectuados por cualquiera dinerario perteneciente a la sociedad conde los cónyuges, no siendo necesario el yugal, sea imprescindible la intervención consentimiento del marido y la mujer para de ambos cónyuges; estableciendo por adquirir válidamente un bien mueble. el contrario en el numeral 1 del artículo 54º –acerca de los datos de identicación f) Todo acto de adquisición a título oneroso es siempre un acto jurídico conmutativo de los socios fundadores– que si se trata que genera prestaciones recíprocas entre de persona natural, se indicará su nombre, los sujetos de la relación obligatoria. En domicilio, estado civil y el nombre de su cónyuge en caso de ser casado. este caso, existen dos prestaciones: la prestación del adquirente, quien entrega k) Para la inscripción del pacto social y del un bien o servicio a cambio del bien que aumento de capital, los registradores derecibe; y la prestación del transferente, ben ceñirse a lo dispuesto en los artículos quien entrega el bien objeto del acto de 23º y 25º de la LGS. En tal sentido, no adquisición onerosa, a cambio del bien o será materia de calicación respecto a los servicio del adquirente. aportes, la titularidad de los mismos, sino que se vericará si efectivamente hayan g) Siempre que la sociedad conyugal adquiesido transferidos a la sociedad. ra un bien a título oneroso y en efectivo, sea este mueble o inmueble, se produce l) No es necesario que a nivel de las instanla disposición de otro bien social que sería cias registrales, se requiera la identicación el dinero. de los accionistas aportantes así como de sus cónyuges cuando realizan aportes h) No debe entenderse que la “disposición” de capital, por cuanto dicha situación del dinero necesario para la adquisición (titularidad de acciones) no constituye un de un bien mueble, requiere de la interaspecto tutelado por la publicidad registral vención conjunta del marido y la mujer (ello consta en la matrícula de acciones porque el segundo párrafo del artículo que es un registro privado). 315º del CC establece que la adquisición (del bien mueble) puede hacerla indis- Respecto a esta norma registral y el resumen tintamente cualquiera de los cónyuges. que antecede, tenemos algunas conclusiones: Así, cualquier cónyuge puede “disponer” - El Derecho societario y la LGS contienen del dinero (aun cuando se trate de un normas especiales, dado el objeto de bien social) necesario para la adquisición estudio y regulación. del bien mueble, sin el consentimiento y - El aporte de un bien a una sociedad anóniautorización del otro. ma da derecho a recibir acciones represeni) Sostener que para la “disposición” del tativas del capital social y que se reconozca dinero necesario para adquirir un bien el status de accionista para el ejercicio de mueble se requiere la intervención conlos derechos fundamentales societarios. junta de ambos cónyuges, implicaría dejar sin efecto el contenido normativo - El derecho a recibir acciones, por el aporte efectuado, se entiende como una “adquidel segundo párrafo del artículo 315º sición de acciones”, comprensión con la del CC, lo que signicaría que también que no estamos de acuerdo. Si bien por para la adquisición de bienes muebles, el aporte se reciben acciones, en el con98
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Doctrina práctica texto societario, el aporte no constituye una “compra de acciones” sino que la nalidad es para constituir el patrimonio
de la sociedad. -
Según el artículo 315º del CC, la regla
Problema 4: ¿Es procedente demandar la in-
validez de una transferencia de acciones en la que no han participado los dos cónyuges (sociedad conyugal)?
general para la disposición de un bien social es que se requiere la autorización del patrimonio autónomo (ambos cónyuges); sin embargo, también se han previsto dos excepciones: Excepción 1: Actos de adquisición de bienes muebles los cuales pueden ser efec tuados por cualquiera de los cónyuges. Excepción 2: Casos considerados en las leyes especiales. - Existe un doble fundamento para que al momento de la constitución de una sociedad anónima o de aumento de capital social, no se requiera la intervención de ambos cónyuges ni la autorización por el aporte de bien social: Primero: Los aportes societarios están regulados en la LGS que es una ley especial (excepción 2). Segundo: Resultado del aporte se recibe acciones que son bienes muebles (excepción 1).
5. Hipótesis Hipótesis 1: Las acciones de una sociedad anónima pertenecen a quien aparece inscrito en la matrícula de acciones. Hipótesis 2: A partir del Derecho societario, las acciones de una sociedad anónima que han sido adquiridas con dinero de la sociedad de gananciales, pertenecen al cónyuge que aparezca registrado en la matrícula de acciones y desde el Derecho de familia, las acciones pertenecen a la sociedad conyugal.
De lo señalado, vericamos que no existe
accionista de una sociedad anónima para transferir sus acciones no requiere de la autorización o manifestación de voluntad del otro cónyuge, pero desde el Derecho de familia tratándose de un bien social se requiere la intervención de ambos cónyuges.
exigencia jurídica para que se requiera la manifestación del cónyuge del fundador casado al momento de constituir la sociedad, tampoco existe exigencia de que conste la autorización del cónyuge del aportante cuando el bien aportado es de la sociedad conyugal.
4. Planteamiento del problema Problema 1: ¿A quién pertenece las acciones de una sociedad anónima? Problema 2: ¿A quién pertenece las acciones de una sociedad anónima que han sido adquiridas con dinero de la sociedad de gananciales? Problema 3: ¿El accionista de una sociedad anónima, para transferir sus acciones, requiere de la autorización o manifestación de volun tad del otro cónyuge? Volumen 1 | Julio 2014
¿SABÍA USTED QUE? La Ley General de Sociedades “considera propietario” a quien aparezca como accionista en la matrícula de acciones, lo que no es igual a afrmar que “es propietario”. Hipótesis 3: Según el Derecho societario, el
Hipótesis 4: Según las normas especiales del
Derecho comercial o es procedente demandar la invalidez de una transferencia de acciones en la que no han participado los dos cónyuges, cuando el aporte es un bien social, pero según el
Derecho de familia, sí es procedente por la necesaria intervención del patrimonio autónomo.
6. Marco teórico 6.1. De las diferentes disciplinas jurídicas a. Derecho societario
El Derecho societario es una disciplina jurídica especial y forma parte del DereActualidad Civil
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Derecho de familia
cho comercial (Derecho privado) que en nuestro país, restringe su objeto a las sociedades mercantiles que están reguladas en la LGS, norma que de manera supletoria también es aplicable a otras formas de organización económica. Broseta Pont en su Manual de Derecho mercantil describe cuáles son los tipos de sociedades mercantiles, coincidiendo con las reguladas en nuestra LGS, pero aclara que la enumeración que hace corresponde a las sociedades mercantiles más impor-
mente apasionante, tanto para el abogado como para el jurista, no solamente en lo tocante a sus aspectos doctrinarios sino también en cuanto a los alcances y a la crítica de sus normas”11. Podría pensarse que el Reglamento del Registro de Sociedades de SUNARP forma parte del Derecho societario porque en la práctica este termina regulando o complementando la LGS; sin embargo, no es así, ya que forma parte del Derecho registral. No obstante, lo señalado, siendo
tantes, pero que no son las únicas.
el Derecho único, todas las disciplinas de
Ello quiere decir que el Derecho societario, en otros países como España, regula otras organizaciones como “...la agrupación de interés económico, la sociedad de garantía recíproca, la sociedad cooperativa, mutual, que son tipos sociales previstos por el legislador en Leyes especiales...”9; sin embargo, agrega este mismo autor que: “[No] obstante, y en sentido estricto,
este están relacionadas y sus normas se interpretan sistemáticamente. En el Derecho societario general y en el peruano, destaca la sociedad anónima como sociedad de capitales por excelencia.
vigente desde el 1 de enero de 1998, “...
También conocido como Derecho cartular (aunque se trata de una denominación histórica por la letra de cambio que se origina con una carta-documento), el Derecho cambiario es una rama del Derecho comercial que estudia y regula los títulos valores. Esta es la clásica descripción del Derecho cambiario; puesto que a la aparición de los valores como letra, pagaré y cheque, estos eran en soporte material (papel); sin embargo, con la evolución de la tecnología, hoy contamos también con valores desmaterializados; por lo tanto, en un enfoque actualizado del Derecho cambiario, debe entenderse que se trata del estudio y la regulación de los valores negociables: valores materializados y valores desmaterializados. Es en la Ley de Títulos Valores, Ley 27287, donde se regulan los valores materializados y también los desmaterializados;
marca un rumbo diferente y, hasta cierto punto precursor, para el derecho societario peruano. Por ello, su análisis es singular-
aunque en este último caso, es necesario
complementar con la Ley del Mercado de Valores.
BROSETA PONT, Manuel, Manual de Derecho mercantil, 12ª ed., Tecnos, Madrid, 2005, vol. I, p. 274. 10 Loc. cit.
11 ELÍAS LAROZA, Enrique, Derecho societario peruano. Ley
en algún caso podría discutirse que nos
hallemos ante verdaderas sociedades mercantiles”10.
¿SABÍA USTED QUE? La matrícula de acciones es un registro privado, no es constitutivo de derechos erga omnes, pero sí tiene alcances intramuros (al interior de la sociedad y para todos los efectos de la actividad societaria).
En el caso peruano, solo son sociedades mercantiles, al menos por ahora, las siete formas societarias reguladas en la LGS. Respecto al Derecho societario peruano, a decir del maestro Elías Laroza, la LGS,
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b. Derecho cambiario
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General de Sociedades, Normas Legales, Trujillo, 1999,
T. I, p. v.
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Doctrina práctica c. Derecho bursátil
El Derecho bursátil es una rama del Derecho comercial que estudia y regula el mercado nanciero y las ofertas públicas de valores mobiliarios que se realizan en los mecanismos centralizados de negociación, entre ellos la Rueda de Bolsa la cual exige conocimientos técnicos amplios. La regulación especial y básica la encontramos en el TUO de la Ley del Mercado de Valores aprobado por Decreto Supremo N.º 093-2002-EF. d. Derecho de familia
De disciplinas especiales como el Derecho societario, Derecho cambiario y Derecho bursátil, pasamos a otra disciplina que también es especial: el Derecho de familia, pero con diferentes objetos e intereses protegidos. Todas estas disciplinas tienen base constitucional. Las tres señaladas tienen su fundamento en la Constitución Económica, esto es, en el conjunto de principios y normas constitucionales contenidos entre el artículo 58º y el 62º de la Constitución Política, y el Derecho de Familia en el Título I, De los Derechos Sociales y Económicos, artículo 4º que reconoce a la familia como instituto natural y fundamental de la sociedad. En el Código Civil, en el Libro III Derecho de Familia, en el artículo 233º, se señala que: “La regulación jurídica de la familia tiene por nalidad contribuir a su consolidación y
fortalecimiento, en armonía con los principios y normas proclamados en la Constitución Política del Perú”. Especícamente, en
cuanto al tema que estamos desarrollando, en la Sección Segunda: Sociedad Conyugal, Título III - Régimen patrimonial, Capítulo Segundo Sociedad de Gananciales (artículos 301º al 326º), está previsto, entre otros, la administración de los bienes propios, administración de bienes propios del otro cónyuge, los bienes sociales, reglas para calicación de los bienes, la prohibición de
contratos entre cónyuges, la administración común del patrimonio social, la adminis Volumen 1 | Julio 2014
tración de bienes sociales y propios por el otro cónyuge, y la disposición de los bienes sociales. El profesor Varsi señala que: “El Derecho de Familia es aquella rama del Derecho que se encarga de normar las relaciones existentes entre aquellas personas que se encuentran unidas por medio de vínculos sanguíneos, de anidad, afectivos
o creados por ley. Está representado por el conjunto de normas multidisciplinarias que regulan la sociedad conyugal, la sociedad paterno-lial y las instituciones
de amparo familiar”12 y agrega que: “[D] iversos sectores prácticos tienden a una autonomía del Derecho de familia susten tándose en que no es parte de algún tipo
de Derecho sino que, por el contrario, es una rama independiente, de por sí especial, que dada su peculiaridad, autonomía, complejidad e importancia debería contar con normas típicas y singulares, tanto substantivas como adjetivas, como lo sustentan los propulsores del Código de familia”13. Por su parte, el profesor Plácido señala que el Derecho de familia reviste caracteres peculiares como los siguientes: “a) La inuencia de las ideas morales y religiosas en la adopción de las soluciones legislativas referentes a los problemas que presenta y la necesidad que sus normas guarden correlación con la realidad social, lo que hace que su regulación sea un problema de política legislativa. b) La circunstancia de que los derechos subjetivos emergentes de sus normas implican deberes correlativos, lo que ha hecho que se les calique de derechos-deberes, o bien de poderesfunciones. c) El rango superior de las relaciones familiares puras u organizadoras de la familia por sobre las relaciones 12 VARSI ROSPIGLIOSI , Enrique, Tratado de derecho de familia, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, T. I, p. 100. 13 VARSI ROSPIGLIOSI, Tratado de derecho de familia, cit., T. I, p. 175 Actualidad Civil
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Derecho de familia
jurídicas reguladoras de los efectos patrimoniales de dicha organización. d) La mayor restricción de la autonomía privada que en otras ramas del Derecho Civil, pues casi todas sus normas son imperativas...”14. 6.2. De los institutos jurídicos para resol ver el problema a.
En Derecho societario
a.1. La sociedad anónima y el principio de autonomía patrimonial de la sociedad anónima
Como atributo de la personalidad jurídica de la sociedad anónima, el patrimonio es tal vez el más relevante por tratarse de la garantía económica fundamental que le permite desarrollarse, alcanzar sus obje tivos y responder por sus obligaciones. Como persona jurídica, la sociedad anónima se rige por el principio de la autonomía patrimonial previsto en el artículo 78º del CC que distingue el patrimonio de la persona jurídica como autónomo, respec to al patrimonio particular e individual de los miembros que la han constituido. Por efecto de la autonomía patrimonial, los acreedores de un accionista obligado a título personal no podrán exigir a la sociedad anónima que responda con su patrimonio social. A su vez, si la deudora es la sociedad anónima, no se podrá pre tender que el accionista asuma el pago con su patrimonio personal15 porque goza de un privilegio jurídico como está establecido en el artículo 51º de la LGS que consagra la responsabilidad limitada de los accionistas de una sociedad anónima, quienes no responden personalmente por las deudas sociales. 14 PLÁCIDO V ILCACHAGUA , Alex, “Regulación jurídica de la familia”, en AA.VV., Código Civil comentado, 2ª ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2007, T. II, pp. 15-22. 15 Excepcionalmente, existen supuestos en los cuales podría aplicarse la doctrina del levantamiento del velo societario. Al respecto puede leerse un libro de nuestra autoría: GUERRA CERRÓN, María Elena, Levantamiento del velo societario y responsabilidad de la sociedad anónima, Grijley, Lima, 2009.
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Entonces, cuando se habla del principio de la autonomía patrimonial, la referencia es al patrimonio de la sociedad anónima que se distingue del patrimonio particular e individual de los miembros que la conforman. No se deberá confundir este principio y concepto con el instituto del patrimonio autónomo, esto es, el patrimonio de los cónyuges sujeto al régimen de la sociedad de gananciales cuyos alcances y regulación están previstos en el Derecho de familia y el Derecho procesal civil. Como estamos describiendo a la sociedad y su patrimonio, es importante hacer referencia a lo que comunidad de bienes signica y su distinción con la sociedad. En
el artículo 2º de la LGS, queda establecido que la sociedad no es una comunidad de bienes, precisándose que la LGS se aplica a las formas previstas en la misma, siendo que la comunidad de bienes, en cualquiera de sus formas, está regulada por las normas del CC. Esta precisión es importante, ya que la sociedad no es una comunidad de bienes. La comunidad de bienes es una gura civil,
relativa a la propiedad de una cosa o de un derecho que pertenece pro indiviso a varias personas, por ejemplo, el patrimonio de una sucesión o el patrimonio de una sociedad conyugal. También se suele considerar como comunidad de bienes a la copropiedad. El maestro Beaumont señala que: “[T] odos comprendemos que hay diferencias sustanciales entre sociedad y comunidad de bienes y ninguno sospechará que puedan aplicarse al primer instituto las reglas y los principios que sustentan al segundo. No obstante, a pesar de este convencimiento, prácticamente general, todos admitimos que el debate doc trinario es interesante, pues lo que de primera intención nos parece que tal o cual argumento traza la distinción y el límite, entre uno y otro; hallamos luego, que también se encuentran o se pueden encontrar situaciones similares. El reco Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica nocimiento de la personalidad jurídica de la sociedad importa que todos los bienes puestos en común pertenezcan a
la persona jurídica creada mediante un acto de voluntad de varias personas. Este es un dato que diferencia a la sociedad, de la comunidad de bienes”16. Sobre el mismo tema, Elías Laroza señala que: “[E]l artículo bajo comentario termina estableciendo un mandato también más imperativo que el de la LGS derogada, sobre la diferenciación entre sociedad y copropiedad: la comunidad de bienes, en cualquiera de sus formas, se regula por las disposiciones pertinentes del Código Civil. Se excluye así del ámbito societario toda forma de copropiedad (artículos 969º y ss. del Código Civil), los bienes de
la sociedad conyugal (artículos 310º y ss. del mismo Código) y toda otra forma de copropiedad, condominio, indivisión o comunidad de bienes”17. Opinamos que puede admitirse que cuando los fundadores deciden emprender una actividad común y destinar sus bienes a
constituir un patrimonio social, existe una comunidad de bienes; sin embargo, una vez que se constituye (que nace) la sociedad, lo que existe es el patrimonio de la persona jurídica y de nadie más. La sociedad no pertenece a ningún accionista, tampoco existe copropiedad, lo que pertenece al accionista son las acciones que son representativas del capital social, respecto a las acciones sí puede haber copropiedad como está previsto en el artículo 89º LGS18. 16 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo, Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades, 5ª ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 36-37. 17 ELÍAS LAROZA, Derecho societario peruano. La Ley General de Sociedades, cit., p. 13. 18 Artículo 89. Indivisibilidad de la acción. Las acciones son indivisibles. Los copropietarios de acciones deben designar a una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio y responden solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones deriven de la calidad de accionistas. La designación se efectuará mediante carta con rma legalizada notarialmente,
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a.2. Aportes, accionista y acciones a.2.1. Los aportes
En el artículo 1º de la LGS, se señala que: “Quienes constituyen la sociedad, convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de activida des económicas”; y en el artículo 22º se establece que: “Cada socio está obligado frente a la sociedad por lo que se haya comprometido a aportar al capital. Contra el socio moroso la sociedad puede exigir el cumplimiento de la obligación mediante el proceso ejecutivo19 o excluir a dicho socio por el proceso sumarísimo. El aporte transere en propiedad a la sociedad el
bien aportado, salvo que se estipule que se hace a otro título, en cuyo caso la sociedad adquiere solo el derecho transferido a su favor por el socio aportante...”.
¿SABÍA USTED QUE? La norma especial en la Ley General de Sociedades autoriza la constitución de una sociedad a un cónyuge sin que tenga que intervenir el otro cónyuge; por ello mismo no se exige que conste la calidad del bien a aportar: si es bien propio o si es bien común, tan solo se pide que conste si el fundadoraccionista es casado. Esta regulación especial no alcanza a autorizar la transferencia de las acciones por un solo cónyuge.
El aporte, luego de la manifestación de voluntad, en nuestro concepto, es el elemento constitutivo determinante. Los aportes son prestaciones, pero unas especiales que a excepción de la regla general en contratos conmutativos, no dan lugar a contraprestaciones. Siguiendo la corriente suscrita por copropietarios que representen más del cincuenta por ciento de los derechos y acciones sobre las acciones en copropiedad. 19 Hoy conocido como proceso único de ejecución. Actualidad Civil
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contractualista de creación de la sociedad anónima, reconocemos que se trata de un contrato plurilateral, donde el interés de cada parte no se realiza por la prestación de las otras, sino que se realiza como consecuencia de la actividad común a la
cual están destinadas las prestaciones de cada una de las partes. Desde el momento que la persona (natural o jurídica) aporta (se compromete a entregar y transere)
el bien, es la sociedad la propietaria y la persona natural no tendrá ningún derecho
individual respecto a él. Como señala el maestro Montoya Manfredi: “... en la práctica, los aportes son objetos patrimoniales que salen del patrimonio del socio y pasan a integrar el fondo social”20. Precisamente, parte de la situación problemática es que el patrimonio del socio puede coincidir con el patrimonio de la sociedad de gananciales; sin embargo, en el Derecho societario, ello resulta irrelevante puesto que en el artículo 54º (contenido del pacto social) no se exige que se consigne la calidad del bien aportado, esto es, si es un bien propio o un bien social, tampoco se exige autorización alguna del otro cónyuge, si es un bien de la sociedad de gananciales. a.2.2. El accionista y las acciones
El accionista puede ser un fundador; por lo tanto, a tenor de lo previsto en el artículo 54º de la LGS, este será quien manieste
expresamente su voluntad de constituir la sociedad. En este artículo, solo se exige como identicación la del fundador –si es
persona natural–, su nombre, domicilio, estado civil y en caso de ser casado, se deberá consignar el nombre del cónyuge. Nótese que no se pide manifestación de voluntad del otro cónyuge ni autorización ni poder alguno. Igualmente si un tercero se incorpora a una sociedad, ya sea por 20 MONTOYA MANFREDI, Ulises, Derecho comercial, 11ª ed., Grijley, Lima, 2004, T. I, p. 147. 104
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adquisición de las acciones de un accionista o por nuevo aporte, tampoco le será exigible mayor identicación que la antes
señalada. En cuanto a una denición o concepto de la acción, debería ser suciente señalar el
contenido del artículo 82º de la LGS que establece que: “Las acciones representan partes alícuotas del capital, todas tienen el mismo valor nominal y dan derecho a un voto, con la excepción prevista en el artículo 164º y las demás contempladas en la presente Ley”; sin embargo, no podemos decir que es suciente, se requiere
un concepto más amplio de la misma. El maestro Hundskopf señala que: “En la doctrina del derecho societario se explica la naturaleza jurídica de las acciones, aceptando la necesaria concurrencia de tres diferentes acepciones o conceptos que se confunden en uno solo, produciéndose una suerte de simbiosis. A veces de manera distorsionada se incide en solo una de esas acepciones o conceptos”21. La referencia a una “simbiosis” es por cuanto entre los tres conceptos que expondremos, hay una interacción o asociación debido a una estrecha relación entre ellos, complementándose unos a otros. Efectivamente para responder ¿cuál es la naturaleza de la acción? o simplemente ¿qué es una acción? no debemos limitarnos a la primera fuente que es la LGS, sino que tenemos que analizar a la acción en el contexto normativo general y doctrinario. Las siguientes tres acepciones que explicamos tienen que ser comprendidas, no de manera aislada sino en conjunto, solo así se podrá entender qué es una acción. -
Acción como parte alícuota del capital social
Este concepto es coherente con el contenido en el artículo 82º de la 21 HUNDSKOPF Exebio, Oswaldo. Estudio Introductorio. Texto de la nueva Ley General de Sociedades, Gaceta Jurídica, Lima, 1998, p. 10.
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Doctrina práctica LGS. Las acciones expresan sumas de dinero, son partes alícuotas de capital social y son el producto de los aportes de los accionistas. Así, accionista es la denominación del propietario de determinado número de acciones en
una sociedad anónima. Accionista es quien se compromete a suscribir acciones y quien debe pagar por lo menos el 25% de su aporte y el saldo deudor es denominado dividendo pasivo. Estas acciones no se inscriben en el Registro Público, sino
en un “registro privado”, denominado matrícula de acciones. Recuérdese que el Registro de Acciones y Transferencias a cargo de los Registros Públicos
fue sustituido por la matrícula de acciones que hoy mantiene la sociedad anónima. Esta concepción de acción, vinculada directamente al aporte, es de orden económico/patrimonial descrita expresamente en la LGS.
IMPORTANTE Al no ser la matrícula de acciones, constitutiva de derechos, ante un conicto sobre la titularidad de las acciones; ello debe resolverse con las normas del Derecho civil sobre la pro piedad, para lo cual existen diferentes procesos como reivindicación y mejor derecho de propiedad, por ejemplo. -
Acción como derecho constitutivo de status de accionista
Garrigues señala que: “[E]n su sentido etimológico, este es el signicado primordial de la palabra ‘acción’: el socio (accionista) tiene acción, es decir, tiene un derecho contra la sociedad, fundamentalmente el derecho a participar en los benecios. La posesión de una
acción atribuye a su titular el derecho Volumen 1 | Julio 2014
de socio de la S.A.”22. Adviértase que Garrigues no alude a la propiedad de la acción sino a la posesión. Por otro lado, este mismo autor descarta como problema constructivo: el de la naturaleza del derecho de acción. Él explica que: “[D]iscuten los autores si se trata de un derecho de propiedad o de un derecho de crédito. En realidad no es ni una ni otra cosa. El derecho de acción implica el goce de una ‘posición jurídica’ que no puede ser arbitrariamente violada. Para determinar la naturaleza de la relación entre el socio y la sociedad no debemos jarnos en
los efectos (derecho al dividendo, derecho a la cuota de liquidación etc.), sino en la causa o presupuesto que explica todos esos efectos de diversa naturaleza jurídica. Se trata de una cualidad jurídico-personal, de contenido patrimonial; de un derecho abstracto que se ramica en una serie
de derechos concretos (v. gr.: derecho abstracto y derecho concreto al dividendo)”23. Para entender la trascendencia de los derechos societarios, hay que tener en cuenta que el pacto social de una sociedad anónima es, respecto a los accionistas, como la Constitución Política es a las personas que conviven en un Estado democrático. Por lo expuesto, es que los derechos de los accionistas de una sociedad anónima pueden ser calicados como “derechos fundamentales societarios”. En el artículo 95º de la LGS, encontramos lo
que se denomina una lista de derechos fundamentales mínimos del accionista o derechos básicos porque a partir de ellos derivan otros derechos, los que están contenidos en el articulado de la LGS o en el estatuto social. 22 GARRIGUES, Joaquín, Curso de Derecho mercantil, Temis, Bogotá, 1987, T. II, p. 149. 23 GARRIGUES, Curso de Derecho Mercantil, cit., p. 150.
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Los derechos son los políticos (votación), sociales (gestión), los económicos (percibir dividendos de haberlos) y transferir libremente sus acciones. La realización de los derechos del accionista estará en función a la clase de acciones, que puede ser, en general, con derecho a voto o sin derecho a voto, o de cualquier otra forma especial, como por ejemplo las llamadas acciones con derecho a veto o acciones doradas. Aun existiendo diferentes clases de acciones, en todos los casos, el accionista tiene derechos básicos. Teniendo en cuenta la importancia de los derechos fundamentales societarios, en los Principios de buen gobierno para las sociedades peruanas 24, se ha reconocido un conjunto de derechos de los accionistas para su protección especial. Se detallan los derechos básicos de los accionistas, como el derecho a traspasar o transferir las acciones, derecho a participar en los benecios de la sociedad y derecho a jar una
política de dividendos que establezca expresamente los criterios para la distribución de utilidades. Además está el derecho a estar informados de manera adecuada de la gestión social para la toma de decisiones y el derecho a tener un trato equitativo, incluidos los accionistas minoritarios y los extranjeros. En todos los casos, el accionista debe contar con la posibilidad de obtener reparación efectiva por la violación de sus derechos. Debe precisarse que el presupuesto (lo que necesariamente debe haber o existir) para gozar de estos derechos societarios es el registro en la matrícula de acciones; siendo obvio, que frente al reconocimiento de derechos, la contraparte es la existencia de deberes del accionista. 24 Véase BOLSA DE VALORES DE LIMA, Principios de buen gobierno para las sociedades peruanas, Lima, 2002, pp. 9-14. Versión online: .
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Acción como valor negociable: Derecho cambiario y derecho bursátil
Hay que tener en cuenta que hoy los valores negociables son títulos valores (valores materializados, esto es, valores en soporte papel) o valores representados mediante anotación en cuenta (valores desmaterializados, soporte informático). La regulación de la acción, como valor negociable, está en la Ley de Títulos Valores y en la Ley del Mercado de Valores. a) En la Ley de Títulos Valores, Ley 27287, la acción está regulada en el artículo 257º, estableciéndose las siguientes características: “257.1 La Acción se emite solo en forma nominativa. Es indivisible y representa la parte alícuota del capital de la sociedad autorizada a emitirla. Se emite en título o mediante anotación en cuenta y su contenido se rige por la ley de la materia. 257.2 Cuando la Acción pertenece a una determinada clase, conere a
su titular exactamente los mismos derechos y obligaciones que las previstas para las demás de su misma clase...”. b) La acción es un valor mobiliario y en el Decreto Legislativo N.º 861, Ley del Mercado de Valores y en el TUO de la Ley del Mercado de Valores aprobado por Decreto Supremo N.º 093-2002-EF, en el
artículo 3º, sobre valores mobiliarios se señala que: “Son valores mobiliarios aquellos emitidos en forma masiva y libremente negociables que coneren a sus
titulares derechos crediticios, dominiales o patrimoniales, o los de participación en el capital, el patrimonio o las utilidades del emisor. Para los efectos de esta Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica ley, las negociaciones de derechos e índices referidos a valores mobiliarios se equiparan a tales valores”. En estas normas, que regulan a la acción como valor negociable, hay disposiciones especiales para la transferencia de las mismas que se apartan del esquema convencional exigible para la validez de los actos o negocios jurídicos, principalmente, en lo que respecta al patrimonio de la sociedad de gananciales. a.2.3. Matrícula de acciones y propiedad de las acciones Mientras que en el artículo 92º de la LGS
se detallan todos los actos que deben ser registrados o anotados en la matrícula de acciones, en el artículo 91º de gran
trascendencia, se señala lo siguiente: Primero: La sociedad considera propietario de la acción a quien aparezca como tal en la matrícula de acciones.
JURISPRUDENCIA RELEVANTE “La sociedad de gananciales es un régimen de patrimonio común, administrado por ambos cónyuges. Al constituir la sociedad de gananciales un patrimonio autónomo distinto a un régimen de copropiedad, para realizar actos de disposición de los bienes sociales que la integran, será necesaria la voluntad coincidente de ambos cónyuges que constituye la voluntad de la sociedad de gananciales. Que esto, que es regla general, no rige en el caso de las acciones de una sociedad anónima, pues son de aplicación otras reglas, propias del Derecho mercantil, destinadas a facilitar el tráfco comercial...”. (Sentencia Casatoria N.º 2021-2004-Lima del 26/08/05, publicada en El Peruano , 30/03/2006).
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Préstese mucha atención a la palabra “considera”. La calidad de propietario de la acción en la LGS es solo por una “consideración” societaria, lo que quiere decir que en realidad podría haber un “verdadero propietario” que reclame las acciones. Entonces podemos decir que respecto a la calidad de propietario de las acciones de una sociedad anónima, opera una presunción juris tantum. Ha resultado necesario dar prioridad a una consideración; puesto que la sociedad mercantil requiere estabilidad y seguridad jurídica en su vida y desarrollo social. Así, la persona que aparece inscrita en la matrícula de acciones es quien tiene el status de accionista y puede ejercer todos los derechos fundamentales societarios derivados de las acciones. Segundo: Cuando se litigue la propiedad de acciones se admitirá el ejercicio de los derechos de accionista por quien aparezca registrado en la sociedad como propietario de ellas, salvo mandato judicial en contrario. De haber conicto respecto a la calidad
de propietario, ello se ventilará ante el órgano jurisdiccional y serán de aplicación las reglas del Derecho Civil. Es más, quien se considere legítimo propietario podrá pedir al órgano jurisdiccional una medida cautelar (prohibición de innovar), la que deberá registrarse en la matrícula de acciones a n que el “considerado
propietario” se abstenga de ejercer los derechos fundamentales societarios hasta que se resuelva el litigio sobre las acciones. Si nalmente, la solución judicial es
por persona distinta al titular societario, la sociedad deberá reconocer al legítimo propietario y proceder a su registro. Resaltamos las siguientes ideas: a) La LGS “considera propietario” a quien aparezca como accionista en la matrícula de acciones, lo que no es igual a armar que “es propietario”.
b) La matrícula de acciones es un registro privado, no es constitutivo de derechos erga omnes, pero sí tiene alcances Actualidad Civil
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intramuros (al interior de la sociedad y para todos los efectos de la actividad societaria). Téngase presente lo que señala Palmareda en el sentido que:
e) Si se trata de una transferencia de acciones producto de aporte de un bien social, en la realidad jurídica el propie tario de esas acciones es el patrimonio
“[E]l artículo 91º de la Ley General de
autónomo, por lo tanto el artículo 91º
c) Si un accionista transere sus acciones
de la LGS, no constituye una excepción a la regla general prevista en el artículo 315º del Código Civil, máxime si en el pacto social consta que el socio es casado. En consecuencia, para la disposición de acciones por aporte de bien social, se requiere la intervención de ambos cónyuges. f) El cónyuge que no intervino en la transferencia de acciones podría solicitar al órgano jurisdiccional la nulidad de la transferencia, por falta de manifestación de voluntad del patrimonio autónomo.
Sociedades prescribe que la sociedad considera titular de la acción a quien aparezca como tal en la matrícula de acciones, registro privado (...). La inscripción en la matrícula de acciones carece de efectos constitutivos. La transferencia de la participación social se lleva a cabo con el acuerdo de voluntades entre el transferente y el nuevo accionista. La anotación simplemente legitima al accionista para el ejercicio de los derechos sociales inherentes a su condición jurídica...” 25. a un tercero, la sociedad procede a registrar al nuevo accionista en la matrícula de acciones, siendo la transferencia válida. d) Al no ser la matrícula de acciones, constitutiva de derechos, ante un conicto sobre la titularidad de las
acciones, ello debe resolverse con las normas del Derecho Civil sobre la propiedad, para lo cual existen diferentes procesos como reivindicación y mejor derecho de propiedad, por ejemplo. Bien señala Beaumont que: “...el hecho de haberse anotado la titularidad de una persona en la matrícula de acciones, no resuelve los problemas que sobre la legitimidad y validez de ese título podría enfrentar el accionista frente a cualquier tercero. La controversia y litigios que de ello deriven, deben ser ventilados en la vía judicial; siendo de exclusivo interés de los accionistas y no de la sociedad”26. 25 PALMAREDA ROMERO, Manual de la Ley General de Sociedades. Un enfoque práctico en el análisis y comentario de las normas societarias, cit., p. 127. El resaltado es nuestro. 26 BEAUMONT, Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades, cit., p. 254.
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RICARDO BEAUMONT dice: “
[Cuando] un cheque girado a la orden de una persona casada sea endosado por esta, no requerirá que intervenga el cónyuge, a pesar que pueda estar disponiendo de patrimonio perteneciente a la sociedad con yugal y dentro del régimen de gananciales. Lo propio será si endosa en garantía una letra de cambio girada o endosada a su orden; o transfera o prende una acción inscrita en CAVALI o que fgure en la matrícula de acciones de la sociedad emisora solo a nombre de dicha persona natural [...]”.
g) La norma especial en la LGS autoriza la constitución de una sociedad a un cónyuge sin que tenga que intervenir el otro cónyuge; por ello mismo, no se exige que conste la calidad del bien a aportar: si es bien propio o si es bien Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica común, tan solo se pide que conste si
No habrá de confundirse el patrimonio
el fundador-accionista es casado. Esta regulación especial no alcanza a autorizar la transferencia de las acciones por un solo cónyuge. La solución a la transferencia de acciones está prevista en otras normas las cuales regulan también a las acciones. Recuérdese que hemos expuesto sobre la triple connotación o la “simbiosis”, la que es de suma relevancia, por cuanto las acciones son también valores negociables.
autónomo con la gura del patrimonio familiar, gura prevista en el artículo 488º
b. En el Derecho de familia b.1. La sociedad de gananciales como patrimonio autónomo
Uno de los efectos del matrimonio es el régimen patrimonial, ello por la necesidad de cautelar la provisión de las necesidades de los cónyuges y los hijos; y este puede ser, según lo previsto en el artículo 295º
del Código Civil, el régimen de sociedad de gananciales o el de separación de patrimonios. Por su parte, en el artículo 301º CC, se establece que en el régimen de sociedad de gananciales puede haber bienes propios de cada cónyuge y bienes de la sociedad. En el Código Civil, en ninguna norma de Familia, se hace referencia al “patrimonio autónomo”; sin embargo, en doctrina, así se reconoce a la sociedad de gananciales. En efecto, “[L]a sociedad de gananciales se encuentra constituida por bienes sociales y bienes propios, y constituye una forma de comunidad de bienes y no una copropiedad, en consecuencia, la sociedad de gananciales constituye un patrimonio autónomo27 que no está dividido en partes alícuotas y que es distinto a cada cónyuge que lo integra, de forma tal que tanto para realizar actos de administración como de disposición será necesaria la voluntad coincidente de ambos cónyuges”28. 27 El resaltado es nuestro. 28 Casación N.º 3109-98-Cusco-Madre de Dios, publicada en El Peruano, del 27 de setiembre de 1998. Volumen 1 | Julio 2014
del CC cuyo trámite de constitución está regulado en el artículo 496º del CC.
En cuanto a la actividad procesal, cuando se trata de esta comunidad de bienes, en el artículo 65º del Código Procesal Civil (CPC) sobre representación procesal del patrimonio autónomo, se señala que: “Existe patrimonio autónomo cuando dos o más personas tienen un derecho o interés común respecto de un bien, sin
constituir una persona jurídica. La sociedad conyugal y otros patrimonios autónomos son representados por cualquiera de sus partícipes, si son demandantes. Si son demandados, la representación recae en la totalidad de los que la conforman...”. En el ámbito procesal, si el demandado, emplazado o ejecutado, es el patrimonio autónomo y no concurren ambos cónyuges o uno no le conere poder al otro, el
proceso no es válido. Solo a manera de referencia, debemos señalar que respecto a la intervención procesal del patrimonio autónomo existe también todo un debate en relación a si se trata de un litisconsorcio o no, debate teórico, pero con incidencia práctica. Así, en el Derecho de familia, el instituto del patrimonio autónomo está relacionado con la sociedad de gananciales y pueden usarse ambas denominaciones de manera indistinta. Claro está que desde una visión integral, en Derecho, el patrimonio de la sociedad de gananciales no es el único patrimonio autónomo reconocido, también lo es el deicomiso
regulado en el artículo 241º de la Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros29. 29 Artículo 241. “Concepto de deicomiso. El deicomiso es una relación jurídica por la cual el deicomitente transere bienes en deicomiso a otra persona, denominada duciario, para la constitución de un patrimo Actualidad Civil
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b.2. Bienes de la sociedad de gananciales
Mientras que los bienes propios pertenecen en exclusividad a cada uno de los cónyuges, los bienes sociales forman parte del patrimonio autónomo (sociedad de gananciales). En el artículo 311º del CC, se establece, entre otros, la regla que todos los bienes se presumen sociales, salvo prueba en contrario.
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE [No] es necesario que a nivel de las instancias registrales, se requiera la identifcación de los accionistas aportantes así como de sus cónyuges cuando realizan aportes de capital, por cuanto dicha situación (titularidad de acciones) no constituye un aspecto tutelado por la publicidad registral (ello consta en la matrícula de acciones que es un registro privado). b.2.1. Disposición de bienes sociales
En el artículo 315º del CC, se establece que: “Para disponer de los bienes sociales (muebles o inmuebles) o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro. Lo dispuesto en el párrafo anterior no rige para los actos de adquisición de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los cónyuges. Tampoco rige nio deicometido, sujeto al dominio duciario de este último y afecto al cumplimiento de un n especíco en favor del deicomitente o un tercero denominado deicomisario. El patrimonio deicometido es distinto al patrimonio del duciario, del deicomitente, o del deicomisario
y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes. Los activos que conforman el patrimonio autónomo deicometido no generan cargos al patrimonio efectivo correspondiente de la empresa duciaria, salvo el caso
que por resolución jurisdiccional se le hubiera asignado responsabilidad por mala administración, y por el importe de los correspondientes daños y perjuicios...”. 110
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en los casos considerados en las leyes especiales30”. El profesor Plácido comenta el artículo 315º del CC y señala que: “[L]a presente norma se reere a los actos de disposición
que exceden la potestad doméstica, que corresponde realizar conjuntamente a ambos consortes y que implica el ejercicio de una facultad compartida por ambos consortes, de tal forma que se requiere la voluntad concorde de los esposos como elemento constitutivo necesario para la validez de los actos. Se trata, pues, de una coparticipación en la disposición de bienes sociales”31. Agrega este autor que: “[P]or ello, este sistema requiere que ambos cónyuges puedan y quieran actuar de común acuerdo, situación normal en el
matrimonio. Siendo así, ofrece el inconveniente de la imposibilidad o negativa de uno de los cónyuges para prestar su necesario consentimiento. Consecuentemente, debe preverse legislativamente un mecanismo de solución a estas situaciones. Nuestro Código Civil establece la regla de que corresponde, sobre los bienes sociales, a ambos cónyuges practicar los actos de disposición que exceden la potestad doméstica. Sin embargo, no contempla expresamente una solución legislativa a los supuestos en que uno de los cónyuges no pueda o no quiera intervenir. Estimamos que ella debe encontrarse en el principio rector de la gestión de los bienes, cualquiera que sea el régimen patrimonial en rigor: el interés familiar, el cual está implícito en nuestros ordenamientos por el precepto constitucional de protección de la familia. A partir de ello, puede recurrirse al órgano jurisdiccional para que autorice supletoriamente la realización del acto. La imposibilidad de intervención de un cónyuge, que provoca la no atención de una necesidad de vida, y la negativa injusticada del mismo, que constituye 30 El resaltado es nuestro. 31 PLÁCIDO VILCACHAGUA, “Regulación jurídica de la familia”, cit., p. 253. Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica una omisión abusiva del derecho de disposición del bien social, perjudican gravemente el interés familiar. Sostener la posición prohibitiva, en el sentido de que si un cónyuge no puede o no quiere realizar el acto, este nunca se vericará, es contraria al interés familiar” 32.
Nuestra lectura del artículo 315º del CC es la siguiente: - La regla general es que para disponer/transferir o afectar en garantía bienes sociales necesariamente tiene que contarse con la intervención y el consentimiento de ambos cónyuges. Recordemos que la manifestación de voluntad es un elemento esencial del acto o negocio jurídico; por lo tanto, la ausencia de una de las voluntades lleva a la nulidad de la disposición o afectación. - Un cónyuge puede manifestar su voluntad a través de su representante que puede ser el otro cónyuge, pero para ello se requiere un poder especial de representación. La referencia al poder especial del otro cónyuge es concordante con lo dispuesto en los artículos 155º, 156º y 157º del CC; por lo que debe constar el encargo en forma indubitable y por escritura pública bajo sanción de nulidad.
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Si se trata de adquisición de bienes muebles, entonces no se aplica la regla general, estando permitido que actúe
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un solo cónyuge. En el artículo 315º in ne, hay una excepción a la regla general y es cuando en leyes especiales se autoriza la intervención de un solo cónyuge para la disposición de los bienes sociales.
b.2.2. Aporte y acciones de una sociedad anónima a. Acciones por aporte de bien propio.
Plácido al referirse a los bienes de 32 Loc. cit. Volumen 1 | Julio 2014
los cónyuges alude a la existencia de diferentes “masas patrimoniales”, distinguiéndose los bienes propios de los bienes sociales. Para describir los bienes propios, entre otro, este autor señala que deben tenerse presente tres principios rectores: la época de la adquisición, el carácter oneroso o gratuito de las adquisiciones durante el matrimonio y el origen de los fondos empleados en las adquisiciones. Precisa que estos principios se complementan y deben aplicarse de forma conjunta para establecer la correcta calicación del bien33. b. Acciones por aporte de bien social. Debemos tener presente que la LGS es una norma especial para facilitar la actividad económica y social; por lo tanto, si en esta norma no se hace mención a la necesaria intervención de ambos cónyuges o no se pide autorización o poder especial para que se entregue como aporte un bien social, estamos ante la excepción a la regla general prevista en el artículo 315º del CC. Esta excepción se sustenta en el texto del artículo 54º, numeral 1 de la LGS (contenido del pacto social), en el que se exige, en tre otros, solo como dato de identicación
de los fundadores, si es persona natural, su nombre, domicilio, estado civil y el nombre del cónyuge en caso de ser casado y la manifestación expresa de la voluntad de los accionistas de constituir una sociedad anónima, con respecto a la calidad del bien que se aporta en este mismo artículo, en el numeral 4, solo se señala como contenido obligatorio, la forma cómo se paga el capital suscrito y el aporte de cada accionista en dinero o en otros bienes o derechos, con el informe de valorización correspondiente en estos casos. En relación a este tema, en la Resolución N.º 018-2002- SUNARP-TR-A- Arequipa 33 PLÁCIDO VILCACHAGUA, “Regulación jurídica de la familia”, cit., p. 200. Actualidad Civil
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del 11/10/2002 se señaló que: “[P]ara la inscripción de un acto constitutivo de una sociedad, en el que participe un socio indicando ser casado y señalando el nombre de su cónyuge, no se requiere la intervención de este para dar su consentimiento y autorización para el aporte dinerario que va a implicar la adquisición de acciones”. Buscando una explicación adicional al contenido del artículo 54º numerales 1 y 4, de la LGS hemos revisado el trabajo de Elías, quien señala que: “[C]omo elemento esencial del pacto social, debe constar la manifestación expresa de la voluntad de los accionistas de constituir una sociedad anónima. Esta es una declaración fundamental para la validez del pacto social”34 y agrega que: “[D]e esta forma queda claramente establecido el compromiso patrimonial que cada socio asume al constituir la sociedad: los bienes que debe entregar, el valor de los mismos y la oportunidad de entrega. Se consignan las precisiones fundamentales sobre el aporte inicial que da origen al capital de la sociedad y que no requieren ser establecidas en el estatuto, que solo recoge la cifra del capital...”35. Luego de lo señalado, podría decirse que la norma societaria es clara, que los pronunciamientos de la judicatura son precisos y que la especialidad del texto legal justica
la excepción a la regla general; sin embargo, hay posturas e interpretaciones...
7. Soluciones jurídicas 7.1. ¿A quién pertenecen las acciones de una sociedad anónima y a quién pertenecen las acciones de una sociedad anónima que han sido adquiridas con dinero de la sociedad de gananciales? a. Según la Ley General de Sociedades
La sociedad anónima es una sociedad de capitales, y entre otros, se caracteriza por 34 ELÍAS LAROZA, Derecho societario peruano. La Ley General de Sociedades, cit., p. 145. 35 Loc. cit. 112
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la regla de la libre transmisibilidad de las acciones. Es accionista quien aparece registrado como tal en la matrícula de acciones y a quien se reconocen derechos fundamentales societarios. Si un accionista, registrado en la matrícula de acciones, transere sus acciones y comunica de esta transferencia a la sociedad; esta procede a registrar al nuevo accionista, reconociéndole todos los derechos societarios. Como para la sociedad es propietario quien está registrado, entonces solo vericará que sea este titular quien ha
hecho la transferencia, no observará para efectos del registro, si es casado y si intervinieron ambos cónyuges. Por lo tanto, en el supuesto que un accionista casado transera sus acciones sin la in tervención del cónyuge, la transferencia de acciones, para el Derecho societario, será válida. b. Según el derecho común: Derecho de familia
Que un solo cónyuge aparezca en la matrícula de acciones como titular de acciones, no cambia la situación jurídica que las acciones pertenecen al patrimonio autónomo, ya que resultado de la entrega de aporte de bien social, se recibieron acciones. Para la disposición de estas acciones, se requerirá intervención de ambos cónyuges o la existencia de poder; caso contrario, la disposición de acciones será nula. 7.2. ¿El accionista de una sociedad anónima, para transferir sus acciones requiere de la autorización o manifestación de voluntad del otro cónyuge?
El accionista no requiere autorización o manifestación de voluntad de su cónyuge para transferir las acciones, pero no porque esté autorizado para ello en la Ley General de Sociedades, sino por la Ley de Títulos Valores y la Ley del Mercado de Valores. Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica a. En la Ley de Títulos Valores En la sexta disposición nal de la Ley
27287, se señala que: “En la transferencia o constitución de gravámenes sobre títulos valores emitidos o transferidos a favor de una persona natural, no se requiere la intervención del cónyuge. La misma regla rige para los valores representados mediante anotación en cuenta” 36. Respecto a esta disposición explican Beaumont y Castellares que esta “...norma recoge una práctica generalizada, no discutida, inveterada e impuesta por los usos y costumbres en el Perú y que se venía
observando sin mayores contratiempos, a pesar de la existencia de disposiciones expresas del Código Civil que señala que para disponer o gravar bienes conyugales se requiere de la intervención de ambos cónyuges, salvo que estos tengan el régimen de separación de patrimonios. Ante ello, se requería de una norma legal que lo sustente, siguiendo el régimen de otras legislaciones, como la mexicana por ejemplo, que lo regula de modo expreso. Se reere pues a los valores en título o los
desmaterializados emitidos o transferidos a nombre o a favor de una determinada persona natural cuyo nombre figura literalmente en el título o registro, quien de ese modo se convierte en su legítimo tenedor o titular. Cuando tal persona, en su calidad de último y legítimo titular, a su vez, lo transera o constituya un grava-
men sobre dicho valor, no requiere de la intervención de su cónyuge (si es casado obviamente), sea que se trate de un valor en título o uno representado mediante anotación en cuenta. Entonces se trata de títulos valores en los que gura literalmen te y como titular (...) una sola persona, quien de ser casado bajo el régimen de gananciales queda facultado a disponer o gravar con su sola intervención prescindiendo de la participación de su cónyuge. Así, cuando un cheque girado a la orden 36 El resaltado es nuestro. Volumen 1 | Julio 2014
de una persona casada sea endosado por esta, no requerirá que intervenga el cónyuge, a pesar que pueda estar disponiendo de patrimonio perteneciente a la sociedad conyugal y dentro del régimen de gananciales. Lo propio será si endosa en garantía una letra de cambio girada o endosada a su orden; o transera o prende una acción inscrita en CAVALI o que gure
en la matrícula de acciones de la sociedad emisora solo a nombre de dicha persona natural...”37. Esta es una excepción a la regla general prevista en el artículo 315º del CC, sobre disposición de bienes sociales. b. En la Ley del Mercado de Valores
En el TUO de la Ley del Mercado de Valores, artículo 113º, se ha establecido que opera la presunción de consentimiento del cónyuge en las transacciones que se realicen en los mecanismos centralizados regulados por la Ley del Mercado de Valores. En la norma, se señala que, en los casos que se requiera, cuando no exista un régimen de separación de patrimonios, se presume de pleno derecho el consen timiento del cónyuge del enajenante. La justicación a esta presunción está en
la naturaleza de las transacciones, en su efectividad y en la seguridad jurídica en el tráco comercial; ya que como ha sido
señalado, se trata de transacciones en mecanismos centralizados, que a tenor de lo previsto en el artículo 110º son aquellos que reúnen o interconectan simultáneamente a varios compradores y vendedores con el objeto de negociar valores, instrumentos derivados e instrumentos que no sean objeto de emisión masiva. Se agrega que: “La negociación de valores que se efectúe en rueda de bolsa y en los demás
mecanismos centralizados bajo los respec37 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo y CASTELLARES AGUILAR, Rolando, Comentarios a la Nueva Ley de Títulos Valores, Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 741. Actualidad Civil
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tivos reglamentos y con observancia de los requisitos de información y transparencia
ser un asunto particular entre cónyuges, que no tendría por qué afectar a la sociedad,
constituye oferta pública”.
nalmente afectará la actividad societaria.
Piénsese en cómo serían estas transaccio-
En razón a lo expuesto, atendiendo al principio de buena fe y transparencia que imprime la vida societaria, sería conveniente que se requiera un poder para el aporte de un bien social y para la transferencia de acciones, de ser el caso.
nes (de oferta pública) si es que tendría que vericarse la intervención de ambos
cónyuges. Precisamente por lo antes señalado la presunción solo opera para las negociaciones en bolsa; ya que según el artículo 114º,
sobre negociación fuera de mecanismos centralizados, las transacciones se harán de acuerdo a las normas correspondien tes, sin embargo, no cambia en nada la situación, dado que se entiende que la norma correspondiente, en un caso, es la sexta disposición nal de la Ley de Títulos
Valores que no exige la intervención del cónyuge en gravámenes o transferencias a persona natural y, fuera de este supuesto, deberían aplicarse las normas del Derecho civil. 7.3. ¿Es procedente demandar la invalidez de una transferencia de acciones en la que no han participado los dos cónyuges (sociedad conyugal)?
Frente a algún conicto sobre la propiedad de
las acciones, en una transferencia de acciones por aporte de bien social con la intervención de un solo cónyuge, si el cónyuge interviniente pide la nulidad del negocio jurídico por falta de manifestación de voluntad, serán de aplicación las normas especiales y, por lo tanto, se desestimará la demanda, salvo se trate de un supuesto distinto no previsto en las normas. Siendo nuestro sistema jurídico, distinto al Common Law, cada vez que se hace referencia a la necesidad de encontrar la verdad material y no solo verdad procesal y que se actúe en función a la Justicia y Equidad, se suele señalar que no se puede atentar contra la Seguridad Jurídica; ya que la norma contiene o una prohibición o una excepción y así hay que aplicarla. Estamos de acuerdo en que es imperativo garantizar la seguridad jurídica; sin embargo,
La respuesta a esta pregunta está relacionada con la conclusión del Pleno Comercial en el sentido que sí procede cuestionar en la vía judicial, a través de la pretensión de ineca- cada vez más se identican situaciones en las cia, nulidad o anulabilidad del acto jurídico, que el Derecho no es usado como corresponde la validez de la transferencia de acciones (o y que existen, en diferentes ámbitos, abuso de participaciones) cuando ha sido efectuada derechos y fraudes a la ley. Estas situaciones por uno solo de los cónyuges sin autorización tienen que ser neutralizadas precisamente para no perjudicar la seguridad jurídica. El expresa del otro cónyuge. único medio que tenemos para ello es sancioEsta conclusión es válida en la medida que se nar esas conductas modicando las normas o trate de algún supuesto distinto al previsto en recurrir a un medio directo, sin necesidad de la sexta disposición nal de la Ley 27287 y en cambios legislativos. el artículo 113º del TUO de la Ley del Mercado de Valores. En el caso de las participaciones, Uno de esos medios es que la judicatura no hay problema por cuanto al no ser accio- aplique teorías o doctrinas como la del levantamiento del velo, donde el “velo”, a manera nes, no son valores negociables. de metáfora, es el texto normativo y se ve la realidad detrás de la norma (primacía de la 7.4. A manera de conclusión Aun con normas y excepciones especiales, un realidad). conicto por la propiedad de las acciones, o Concluimos este trabajo señalando que, ya sea por la transferencia de acciones, si bien puede en soporte papel o soporte informático: “[L]a 114
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Doctrina práctica incorporación material de la acción como par- GARRIGUES, Joaquín, Curso de Derecho Mercan te del capital y como conjunto de derechos, til, T. II, Temis, Bogotá, 1987. a un documento, título apto para circular y GUERRA CERRÓN, María Elena, “La nebulosa transmitir estos derechos, es una exigencia en la transferencia de acciones producto inexcusable del tráco moderno y acaso haya del aporte de un bien social”, en Fuero sido la circunstancia que más ecazmente registral, N.º 10, SUNARP. contribuyó a la expansión de la S.A.”38 y es a partir de su connotación de valor negociable GUERRA CERRÓN, María Elena, Levantamiento que encuentra justicación la transferencia
de acciones obtenidas con el aporte de un bien conyugal con la intervención de solo el cónyuge-accionista.
8. Bibliografía BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo y CASTELLARES AGUILAR, Rolando, Comentarios a la Nueva Ley de Títulos Valores, Gaceta Jurídica, Lima, 2000. BEAUMONT C ALLIRGOS , Ricardo, Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades, 5ª ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2005. BOLSA DE VALORES DE LIMA, Principios de buen gobierno para las sociedades peruanas, Lima, 2002. Versión online: . BROSETA PONT, Manuel, Manual de Derecho Mercantil, vol. I, 12ª ed., Tecnos, Madrid,
2005. ELÍAS LAROZA, Enrique, Derecho societario peruano. Ley General de Sociedades, T. I, Normas Legales, Trujillo, 1999. 38 GARRIGUES, Curso de derecho mercantil, cit., p. 158.
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2011. PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex, “Regulación jurídica de la familia”, en AA.VV., Código Civil comentado, T. II, 2ª ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2007. PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex, “Disposición de los bienes sociales”, en AA.VV., Código Civil comentado, T. II, 2ª ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2007. VARSI R OSPIGLIOSI, Enrique, Tratado de derecho de familia, T. I, Gaceta Jurídica, Lima, 2011.
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COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
a i c n e d u r p s i r u j e d o i r a t n e m o C
Comentario a la Resolución Suprema en Consulta N.º 132-2010-La Libertad
¡Hoy toca reconocerlo! ¡Mañana, impugnarlo! Análisis de la procedencia de la impugnación del reconocimiento por parte del que lo realizó
Juan Carlos Del Águila Llanos*
Del Águila Llanos Abogados Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
O I R A M U S
1. A manera de introducción 2. Instituciones a tener en cuenta y que se observan en el caso materia de comentario 2.1. Filiación 2.2. El acto jurídico de reconocimiento a. Procedencia del reconocimiento b. Características del reconocimiento c. La prueba de ADN d. La impugnación de reconocimiento e. La liación legal frente a la liación biológica
3. Comentario de la resolución expedida por la Sala 3.1. Breve resumen de la materia de litis 3.2. Nuestra posición 4. A manera de cierre
todos sin excepción. Ante esta realidad, el De1. A manera de introducción Los avances tecnológicos nos apoyan en todos recho no se mantuvo alejado de los continuos los aspectos de nuestra vida, facilitando las avances tecnológicos y procedió a emplear labores habituales que desarrollamos, pero poco a poco todas las herramientas que la sobre todo, brindándonos lo más valioso que tecnología y ciencia le fueron otorgando, a hoy puede lograr una persona en este mundo efectos de aplicarlos al desarrollo de todos los procesos judiciales y poder dar cumplimiento globalizado: información. a sus nes: “resolver un conicto de intereses Todo la información con la que pueda contar o eliminar una incertidumbre, ambas con una persona, le otorga la posibilidad de tomar relevancia jurídica1”. decisiones con bases y fundamentos sólidos en todos los aspectos de su vida: laborales, amicales, matrimoniales, convivenciales, en 1 Artículo III del Título Preliminar del Código Procesal *
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Estudios de Maestría en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Instituto Pacífico
Civil: “El Juez deberá atender a que la nalidad concreta del proceso es resolver un conicto de
intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos
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Comentario de jurisprudencia Como consecuencia de este interés del Derecho, es que por ejemplo, el Poder Judicial pasó paulatinamente, con el transcurrir del tiempo, a emplear un sistema informático interno para la organización de la gran carga procesal que posee y que tramita día a día lo cual le otorgó a un mejor orden; sin embargo, observaba que la tecnología podría facilitarle el camino no solo en la administración de los expedientes, sino inclusive al momento de resolver los expedientes que tiene en trámite. Una clara muestra de cómo el Poder Judicial se ha visto también beneciado por la tecnología
al momento de emitir decisiones, es el empleo de la prueba de ADN en los procesos que requieran determinar la existencia de liación
entre diferentes personas, pues permite que el Juez tenga un conocimiento claro y preciso, respecto de quienes realmente tienen un parentesco consanguíneo. Sin embargo, el poder de la información no puede emplearse sin ninguna limitación, sino que como todo, debe también verse regulado para evitar abusos en intromisiones en la esfera jurídica de las personas. A partir de esta premisa, necesario plantearnos las siguientes interrogantes: Si bien la prueba de ADN es de vital ayuda para el juez en sus decisiones, ¿existe algún límite para su
empleo?, ¿en qué casos puede o no emplearse?, ¿solo un tipo de juez puede emplearla? Analizaremos esta interrogante a partir de los comentarios que desarrollaremos sobre la resolución expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de Justicia al evaluar la procedencia de esta prueba, así como la de la acción de impugnación presen tada por aquel que realizó el acto jurídico de reconocimiento de paternidad. Aprovecharemos también la oportunidad, para analizar la institución del reconocimiento sustanciales, y que su nalidad abstracta es lograr la
paz social en justicia. En caso de vacío o defecto en las disposiciones de este código, se deberán recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atención a las circunstancias del caso”. Volumen 1 | Julio 2014
RESUMEN El autor comenta la Resolución Suprema en Consulta N.º 132-2010-La Libertad y cuestiona la existencia de algún límite para el empleo de la prueba de ADN y en qué casos puede o no emplearse. Al evaluar la procedencia de esta prueba, el autor aborda también el signicado de la acción de impugnación presentada por aquel que realizó el acto jurídico de reconocimiento de paternidad y concluye en que la misma resulta improcedente.
CONTEXTO NORMATIVO • Código Civil: Artículos 361, 396 y 399. • Código Procesal Civil: Artículo III del Título Preliminar y artículos 188, 190, 193 y 427.
PALABRAS CLAVE Reconocimiento de paternidad / Impugnación de paternidad / Padre biológico.
de paternidad y comprender su extensión y particularidad, así como la repercusión de este acto jurídico sobre las diversas personas que se encuentran afectados por él. Esperamos que el lector nos acompañe y participe activamente posteriormente de un posible debate respecto de las conclusiones sobre los puntos que procederemos a señalar.
2. Instituciones a tener en cuenta y que se observan en el caso materia de comentario 2.1. Filiación
Respecto de la filiación, Gustavo Bossert nos indica que: “es el vínculo jurídico de terminado por la procreación entre los progenitores y sus hijos. Si bien es idéntica por naturaleza, el plano jurídico admite diversas clasicaciones.”2 2 BOSSERT, Gustavo A. y Eduardo A. ZANNONI, Manual de derecho de familia, Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 359.
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Desde el punto de vista del derecho, es la relación jurídica que existe entre dos personas ya sea porque la ley la presume o porque una de las personas que serán unidas por la
voluntaria de una de las personas que será unida por la relación jurídica de liación,
b) por decisión de un juez. Al respecto el maestro Héctor Cornejo Chávez señala: “solo relación jurídica de liación, realiza un acto hay dos maneras para que esta acontezca: el jurídico previo que permite que esta surja o reconocimiento voluntario y la investigación en el último de los casos, un tercero –el juez– judicial de la paternidad o de la maternidad4“. la determina. La decisión voluntaria para que surja la liación extramatrimonial puede, por su parte, verse plasmada mediante tres medios: ¿SABÍA USTED QUE? a) Ante el RENIEC, en la partida de nacimienPara poder emplear la prueba de to del menor ADN en forma coactiva dentro de b) Por testamento un proceso judicial, se debe citar a una audiencia al presunto padre y al presunto hijo, a efectos de que con la ayuda de un perito, se procede a tomar muestras de la sangre de ambos la cual se analizará en el laboratorio respectivo y luego los resultados sean remitidos mediante informe al Juzgado donde se efectuó la audiencia y posteriormente sean ratifcados por el perito que lo efectuó ante el juez.
Puede ser de dos clases: matrimonial o extramatrimonial. La primera, siguiendo nuestras propias palabras, surge por la ley, presume la liación existente y la extramatrimonial la
cual surge por un acto jurídico desarrollado por una de aquellas personas que es unida por este vínculo legal o porque un juez, así lo dispuso. En el ámbito de la liación matrimo nial, señalamos que se trata de una liación
Esta decisión voluntaria es conocida legalmente como reconocimiento de liación extramatrimonial.
Por su parte, la intervención de un tercero –el juez– para permitir el surgimiento de la liación extramatrimonial es realizada en el marco de un proceso judicial de liación ex -
tramatrimonial el cual en su mayoría de casos es impulsado por el otro progenitor que desea que el presunto padre o madre sea declarada como tal y surja la liación entre su menor
hijo y el demandado. 2.2. El acto jurídico de reconocimiento
Como se mencionó, el reconocimiento es el acto jurídico realizado por aquel que se considera progenitor de una persona para generar que exista el vínculo legal de liación con una
surgida sobre la base de una presunción legal, pues nuestro propio ordenamiento presume que todo aquel que haya nacido dentro del matrimonio, tiene por padre al marido. Esta presunción es conocida como presunción pater is y se encuentra regulada en el artículo 361 del Código Civil3.
persona concebida como consecuencia de una relación sexual extramatrimonial. La trascendencia de este acto jurídico y su repercusión en la vida de las personas ha provocado que tenga unas características muy particulares y además que solo se permita en determinadas situaciones.
La segunda, la liación extramatrimonial,
a. Procedencia del reconocimiento
puede surgir por dos caminos: a) decisión 3 Artículo 361 del Código Civil. “El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguien tes a su disolución tiene por padre al marido”. 118
c) Por escritura pública
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A efectos de que proceda el reconocimiento por parte de una persona, este 4 CORNEJO CHÁVEZ, Héctor, Derecho familiar peruano, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 439.
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Comentario de jurisprudencia solo puede realizarse sobre personas cuya madre no se encuentra casada con un tercero ajeno a la relación sexual acontecida. Así tenemos por ejemplo el siguiente caso hipotético: “Mariana se encuentra casada con Abel, pero en una relación sexual extramatrimonial realizada entre Mariana y Juan, se concibió a un menor de nombre Carlos. Ante el nacimiento de Carlos, Juan desea reconocerlo como hijo, ¿esto es posible?” Lamentablemente para Juan, el reconocimiento no podrá efectuarse, esto debido a que Mariana se encuentra casada. La pregunta que podría surgir al lector, sería ¿en el caso planteado, Juan no tendría ninguna posibilidad de lograr que se genere liación entre él y Carlos? Lo cierto
es que Carlos sí tendría esta posibilidad, pero dependerá de un acto jurídico de parte de Abel previo para poder ejercer este reconocimiento. Este acto previo es la negación de paternidad que deberá presentar previamente Abel. Solo si este realiza el citado acto, le permitirá a Juan reconocer legalmente a Carlos. El ordenamiento establece precisamente la necesidad de una negación de paternidad previa en el artículo 396 del Código Civil,
al señalar que “el hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino después de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable”. b. Características del reconocimiento Con la nalidad de que el reconocimiento
tenga validez y efectividad, atendiendo a la ya mencionada repercusión en la vida de las personas, tiene particularidades muy especiales: 1. Voluntario: No debe existir coacción alguna para que esta se ejecute. 2. No está sujeto a modalidad: No puede realizarse señalado condición o plazo para su efectividad. 3. Irrevocable: Una vez efectuado, aquel que lo realizó puede retractarse para evitar que continúen sus efectos. Volumen 1 | Julio 2014
Debe tenerse siempre presente estas características previamente a realizarlo para que se tenga conocimiento de la importancia y efectos de este acto jurídico, y no se presente acudir a salidas aparentemente legales para obtener soluciones a problemas que ya han ocasionado terribles consecuencias a diversas personas. c. La prueba de ADN
Uno de los claros ejemplos de la aplicación de las nuevas tecnologías a favor del derecho y los órganos jurisdiccionales es el empleo de la prueba cientíca de ADN
con el objetivo de lograr la investigación de paternidad o maternidad por parte de una persona. Para poder emplearla en forma coactiva dentro de un proceso judicial, se debe citar a una audiencia al presunto padre y al presunto hijo, a efectos de que con la ayuda de un perito, se procede a tomar muestras de la sangre de ambos la cual se analizará en el laboratorio respectivo y luego los resultados sean remitidos mediante informe al Juzgado donde se efectuó la audiencia y posteriormente sean raticados por el
perito que lo efectuó ante el juez. Si bien esta prueba de ADN es muy beneciosa para resolver el conicto de
intereses, también lo es el hecho de que el costo de estas pruebas es alto y es asumido íntegramente por la parte demandante la cual en muchos casos no tienen la posibilidad de abonarlo, lo que imposibilita su aplicación, más aun cuando el auxilio judicial que pueda solicitar en el proceso correspondiente, no evita que tenga que efectuar este tipo de pago. Es cierto que en caso se declare la liación,
el demandado deberá asumir las costas y costos procesales; sin embargo, desde un inicio, el demandante deberá tener en cuenta que será solo él, quien vele por el pago del costo de la citada prueba cientíca. Actualidad Civil
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Son diversos los medios probatorios que la ley permite sean empleados en los procesos judiciales a efectos de que se logre el objetivo deseado, como lo es el acreditar los hechos y otorgar certeza a las decisiones del juez5. Sin embargo, deben tenerse en cuenta que estos medios proba torios deben ser los pertinentes a efectos
inuencia que tiene el principio de veracidad o favor veritatis sobre la determinación de la liación frente al modelo seguido por
la legislación anterior, opuesta, en muchos casos a la investigación y determinación de la verdad biológica”8. Por ello, es que el juez pretende según el empleo de esta
prueba, equiparar la verdad biológica a la verdad reconocida por la ley. Solo queda mencionar que si bien puede emplearse esta prueba de ADN en el marco de un proceso judicial, también puede acudirse a ella extrajudicialmente cuando
de que se logre la nalidad precisada;
caso contrario, los medios probatorios que se propongan, sencillamente serán declarados improcedentes6. Los medios probatorios son clasicados
por nuestro ordenamiento en típicos y atípicos. Entre los medios probatorios típicos, encontramos: a) La declaración de parte b) La declaración de testigos c) Los documentos d) La pericia e) La inspección ocular Por su parte, los medios atípicos son aquellos constituidos por auxilios técnicos o cientícos que permitan lograr la nalidad
de los medios probatorios7. Precisamente la prueba de ADN es un medio probatorio atípico el cual puede ser empleado cuando sea pertinente en los procesos judiciales. Tal como lo reconoce Claudia Morán de Vicenzi, “el principal fundamento de la aplicación de esta prueba, es la gran 5 Artículo 188 del Código Procesal Civil: “Los medios probatorios tienen por nalidad acreditar los hechos
expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones”. 6
Artículo 190 del Código Procesal Civil: “Los medios
probatorios deben referirse a los hechos y a la cos tumbre cuando esta sustenta la pretensión. Los que no
tengan esa nalidad, serán declarados improcedentes
por el Juez (...)”.
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Artículo 193 del Código Procesal Civil: “Los medios
probatorios atípicos son aquellos no previstos en el
artículo 192 y están constituidos por auxilios técnicos o cientícos que permitan lograr la nalidad de los
medios probatorios. Los medios de prueba atípicos se actuaran y apreciarán por analogía con los medios típicos y con arreglo a lo que el juez disponga”. 120
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una persona desea denir si realmente es
padre de una persona. d. La impugnación de reconocimiento
La acción de impugnación de reconocimiento de paternidad es aquella que tienen aquellos que, de alguna manera, se ven afectados por el reconocimiento de la paternidad por parte de una persona. El único que no tendría la posibilidad de
interponer esta impugnación sería aquel que realizó el reconocimiento. Por tanto, solo podrían ejercer esta acción el progenitor que no haya intervenido en el reconocimiento, el propio hijo reconocido o los descendientes de este si hubiese fallecido, así como todo aquel que tenga algún legítimo interés9. El plazo para la interposición de esta acción es de noventa días desde que se tomó conocimiento del acto jurídico de reconocimiento realizado por el padre o por la madre. La prueba principal que permitiría que una demanda de impugnación de reconocimiento sea declarada fundada, es precisamente la prueba de ADN que permita determinar que aquel que realizó el reconocimiento no es realmente el padre de la persona reconocida. 8 MORAN DE VICENZI, Claudia, El concepto de liación en la fecundación articial, Ara, Lima, 2005, p. 30. 9
Artículo 399 del Código Civil. “El reconocimiento
puede ser negado por el padre o por la madre que no interviene en él, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto y por quienes tengan interés legítimo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 395º”.
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Comentario de jurisprudencia e. La liación legal frente a la liación biológica Respecto de la búsqueda del surgimiento de liación, el derecho siempre ha tenido por
objetivo lograr que exista una relación muy cercana entre la relación lial que permite la ley y la relación liación que la biología
cimiento paternidad interpuesto por aquel que en tiempo anterior había realizado un acto jurídico de reconocimiento.
IMPORTANTE
señale. A pesar de lo señalado, tal como lo hemos mencionado anteriormente, existen ocasiones como en el caso del reconocimiento, en el que a pesar de que se tenga certeza de que un recién concebido tiene por padre a alguien distinto al marido, no puede permitirse que
El reconocimiento es el acto jurídico realizado por aquel que se considera progenitor de una persona para generar que exista el vínculo legal de fliación con una persona concebida como consecuencia de una relación sexual extramatrimonial.
surja relación de liación legal distinta que se asemeje a la relación lial biológica; ya que
La Sala procede a evaluar la posibilidad de que este reconocimiento sea impugnado por la propia persona que lo efectuó, atendiendo a que una prueba de ADN que posteriormente al reconocimiento se realizó, demostraba que el menor que fue reconocido realmente no era hijo biológico del demandante. El caso nos presenta una clara incertidumbre jurídica: si el reconocimiento es irrevocable, ¿puede ser objeto de impugnación por aquel que lo efectuó? La Sala considera que esto es posible señalando que la identidad de las personas es un derecho constitucionalmente reconocido y, por lo tanto, si bien existe en el Código Civil, una disposición que señala la irrevocabilidad del reconocimiento, al existir una prueba de ADN que señala que la persona reconocida no es hijo de quien lo reconoció, debe darse prioridad a la real identidad y atenderse al derecho constitucional del hijo, debiendo proceder la impugnación del reconocimiento de la paternidad propuesta. Manifestaremos en las siguientes líneas nues tra posición a efectos de que sea analizada, criticada o compartida por el lector.
mientras el marido no niegue la paternidad del concebido, el reconocimiento no procederá y, por lo tanto, la liación legal no podrá acercarse a la liación biológica.
Sin embargo, a pesar de los impedimentos legales que pueden existir, actualmente se están buscando diversos caminos legales para lograr que estos impedimentos dejen de tener efectividad y la liación biológica sea lo que claramente reeje la liación protegida por
nuestro ordenamiento. Son precisamente los señalados “intentos legales” los que provocan la emisión de sen tencias contradictorias en procesos similares, ocasionando confusiones no solo a las partes de un proceso judicial, sino inclusive a los jueces encargados de impartir justicia. Es necesario que en la función de litigantes o representantes legales que muchos desempeñamos, seamos prudentes en el empleo de las diversas alternativas que nos brinda el derecho para la satisfacción de los intereses de los particulares.
3. Comentario de la Resolución expedida por la Sala 3.1. Breve resumen de la materia de litis
El caso materia de comentario trata de un proceso judicial de impugnación de recono-
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3.2. Nuestra posición
Como ya lo habíamos mencionado, el reconocimiento es irrevocable y no puede estar sujeto a modalidad alguna, es decir, que no puede ser retirado por aquel que lo efectuó ni Actualidad Civil
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tampoco puede estar sujeto a una condición o a un plazo para su efectividad.
por aquel que generó el surgimiento de
Por otro lado, recordemos que el derecho
c) Para proceder a admitir una demanda, debe observarse la existencia de una serie de condiciones entre las que encontramos la legitimidad para obrar del demandante y además que el petitorio no fuera jurídicamente imposible.10 A partir de estas tres premisas, previamente ya analizadas, vamos a observar el caso concreto. a) ¿El demandante reconoció a un menor? Efectivamente, sí lo efectuó. Atendiendo a esto, su reconocimiento es irrevocable. b) ¿El demandante tiene legitimidad para demandar la impugnación de paternidad? Dado que en realidad se pretende la revocación del reconocimiento y además observando que el demandante no se encuentra facultado por ley para interponer la impugnación de paternidad, carecería
respecto de la liación está pugnando para
que lo que proteja legalmente, sea efectivamente lo que la verdadera relación biológica señale, esto con la nalidad de que no existan “identidades cticias” legalmente creadas que
perjudiquen el derecho de identidad del que gozan todas las personas.
GUSTAVO BOSSERT dice: “
La fliación es el vínculo jurídico determinado por la procreación entre los progenitores y sus hijos. Si bien es idéntica por naturaleza, el plano jurídico admite diversas clasificaciones”.” Sin embargo; en la búsqueda de esta nalidad
del derecho de asimilar la relación biológica a la relación lial legal, ¿se debe ir en contra
de la legitimidad requerida para demandar.
c) ¿El petitorio –impugnación de paternidad por parte de aquel que realizó el reconocimiento de paternidad– es posible jurídicamente? La respuesta negativa es la correcta. No es posible legalmente que
de lo que el propio derecho dispone? Consideramos que no.
una persona que reconoció a un menor, posteriormente proceda a impugnar la paternidad surgida.
Analizando el caso en concreto, en el que nos encontramos ante una impugnación de reconocimiento de paternidad planteada con
Con el solo hecho de observar este razonamiento, el lector en conjunto con nosotros, podemos concluir que la demanda debió ser
la nalidad de perjudicar el reconocimiento
realizado por el impugnante, consideramos tener en cuenta los siguientes aspectos: a) El reconocimiento es irrevocable. b) La impugnación de paternidad de pa ternidad solo puede ser planteada por aquel progenitor que no intervino en el reconocimiento, por el hijo reconocido o sus descendientes en caso haya fallecido, o en el último de los casos, por aquel
que vea afectado un legítimo interés por el reconocimiento realizado. En ningún
caso se señala que puede ser planteada 122
la liación legal con su reconocimiento
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declarada improcedente al momento en que fue interpuesta. Como sabemos, el juez
de primera instancia no siguió el pensamiento plasmado y procedió a admitir la demanda y darle el trámite correspondiente. La decisión del juez de admitir la demanda ha provocado que se analice el fondo del tema, ocasionando un conicto no solo de normas 10 Artículo 427 del Código Procesal Civil. “El juez declarará improcedente la demanda cuando: 1. El demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar (...). 6. El petitorio fuese jurídica o físicamente imposible (...)”. Volumen 1 | Julio 2014
Comentario de jurisprudencia de nuestro ordenamiento sino también un conicto de gran repercusión social; pues
Comprendemos que la intención de la Sala al encontrarse ya con el proceso avanzado y teniendo la decisión en sus manos, fue no perjudicar a las partes por el error cometido
al aperturar la posibilidad de que se pueda plantear una demanda de impugnación de paternidad, ha provocado que se genere por el inferior jerárquico, y con la nalidad de problemas legales de gran repercusión y sobre no ocasionar una mayor pérdida de dinero y todo confusiones en la debida aplicación e tiempo en las partes del proceso, atendiendo a interpretación del derecho. que se acreditó fehacientemente que el menor Consideramos que si bien el derecho busca no era hijo del demandante, procedió a emitir que la liación legal sea la misma que la un fallo sobre el fondo del tema y accede a la que se observa biológicamente, no debe ir impugnación solicitada. en contra de su propia normativa generando Sin embargo, consideramos que la Sala no se innecesarias evaluaciones contradictorias de hubiese encontrado en esta situación si el juez las normas. de primera instancia hubiese efectuado una En todo caso, si el demandante hubiera debida calicación de la demanda. querido ir en contra de su propio reconocimiento , no tendría que haber presentado
la demanda de impugnación de su propio reconocimiento –la cual es notoriamente improcedente–, sino debería plantear una demanda por nulidad del acto jurídico de reconocimiento basado en el hecho de que es físicamente imposible que pueda ser el padre biológico del menor reconocido11,
empleando para ello la prueba de ADN que acredita que el menor no es biológicamente su hijo. Al plantear la demanda de nulidad de acto jurídico de reconocimiento, se estaría velando por la correcta identidad del menor y a la vez no se estaría contradiciendo las normas que regulan el derecho de familia las cuales tienen
4. A manera de cierre Consideramos que es correcto que el derecho desee asimilar la liación biológica a la liación legal; sin embargo, no debe crearse
confusiones ni salidas aparentemente legales a efectos de satisfacer intereses personales, sino que recomendamos siempre observar las vías pertinentes para evitar las diferentes confusiones que puedan presentarse que nalmente
terminan perjudicándonos todos nosotros. No creemos necesario que se emita un pleno casatorio para evaluar la posibilidad de que aquel que realizó el reconocimiento pueda interponer posteriormente una demanda para lograr la impugnación del reconocimiento que realizó, para que recién los órganos juun sentido y una nalidad respetable. risdiccionales y litigantes comprendamos la Nos mostramos, en este sentido, disconformes correcta aplicación del derecho en estos temas con el actuar del órgano jurisdiccional; ya que tan trascendentales como son los referidos a no debió admitirse la demanda planteada ya la liación extramatrimonial. que es notoriamente improcedente. Esperamos que el aporte haya sido considerado y que pueda ser motivo de reexiones 11 Artículo 219 del Código Civil. “El acto jurídico es nulo: (...) 3.Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable (...)”.
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que les permitan a los lectores tener una mejor perspectiva antes casos similares que en un futuro no muy lejano puedan asumir.
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Derecho de familia TEXTO DE LA CONSULTA
CONSULTA N.º 132-2010-LA LIBERTAD Lima, veintinueve de abril del dos mil diez. VISTOS; con el acompañado y CONSIDERANDO: Primero: Que viene en consulta la sentencia expedida por el Tercer Juzgado Especializado de Familia de Trujillo, en fecha quince de julio del dos mil nueve integrada mediante la resolución de fecha veinticuatro de agosto del dos mil nueve, que declara inaplicable el artículo 395 del Código Civil y por ende fundada la demanda interpuesto por David Manuel Cañapataña De La Cruz, contra Romina Nelly Ramírez Uñan sobre impugnación de reconocimiento de paternidad, en consecuencia declara que el demandante no es padre biológico del menor J.J. Vadiño Cañapa taña Ramírez, dispone cancelar el acta de nacimiento número 1992296, inscrita en el Registro de Estado Civil de la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho, provincia y departamento de Urna, debiendo expedirse nueva acta de nacimiento en la que se consigne los mismos nombres y apellidos del citado menor, dejando en blanco el rubro datos del padre y conservando plena validez los demás datos que aparecen en dicha acta; y declaro improcedente ¡a demanda acumulativa de cese de la pensión alimenticia, autos elevados en consulta en aplicación del control difuso regulado por el artículo 138 de la Constitución Política del Estado y 14 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Segundo: Que, la Constitución Política del Estado en su artículo 138, segundo párrafo, reconoce la supremacía de ¡a Carta Magna sobre cualquier otra norma, permitiendo a los Jueces la aplicación del control difuso, por medio del cual se convierte a los órganos jurisdiccionales en los principales controladores de la legalidad constitucional, debiendo aplicarse dicha facultad solo cuando existe un conicto real y concreto de intereses en el que debe discernirse la compatibilidad o incompatibilidad constitucional de una norma inferior. Tercero: Que, el artículo 14 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica el/Poder Judicial establece que cuando los magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en la interpretación de una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera; debiendo las sentencias así expedidas ser elevadas en consulta a la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema; norma que debe concordarse con el artículo 408 inciso 3 del Código Procesal Civil. Cuarto: Que, el proceso que motiva la presente resolución tiene su origen en la demanda interpuesta por el actor sobre impugnación de reconocimiento de paternidad extramatrimonial de su menor hijo J.J. Vadiño Cañapataña Ramírez solicitando la exclusión de sus nombres y apellidos de la partida de nacimiento del citado menor reconocido ante la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho con fecha de nacimiento dieciocho de agosto mil novecientos noventa y seis, acto que fue realizado en forma indebida en tanto no es padre biológico del menor. Quinto: Que, el Juez al resolver la litis no aplica la prescripción legal contenida en el artículo 395 del Código Civil señalando preferir la norma contenida en el artículo 2, inciso 1 y artículo 6 de la Constitución Política que consagran el derecho de toda persona a su identidad y el derecho a verdad, así como a instrumentos internacionales, especialmente los artículos 3 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño que consagran el derecho que tiene todo menor de edad a conocer a sus padres y a preservar su identidad. Sexto: Que, estando a lo señalado, corresponde a esta Sala Suprema pronunciarse sobre el control difuso de la Constitución aplicado por el Juez de la causa, respecto a la inaplicación del artículo 395 del Código Civil al caso de autos preriendo los artículos 2 inciso 1 y 6 de la Constitución, así como la Convención sobre Derechos del Niño. Sétimo: Que, el derecho a la identidad debe ser entendido como el derecho que tiene todo ser humano a ser uno mismo, y a ser reconocido como tal; en este sentido, el derecho a la identidad personal debe ser protegido en sus dos aspectos: el estático que está restringido a la identicación (fecha de nacimiento, nombre, apellido y aún estado civil) y dinámico, es más amplio y más importante ya que está referido a que la persona conozca cuál es su especíca verdad personal, pues el ser humano, en tanto unidad psicosomática, es complejo y contiene múltiples aspectos vinculados entre sí, de carácter espiritual, psicológico o somático, que lo denen e identican, así como
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Comentario de jurisprudencia existen aspectos de índole cultural, ideológicos, religiosos o políticos, que también contribuyen a delimitar la personalidad de cada sujeto; El conjunto de estos múltiples elementos caracterizan y perlan el ser uno mismo, diferente a los demás. Octavo: Que, ahora bien, en el presente proceso ha quedado establecido en denitiva con la prueba de ADN, de fecha veinte de junio del dos mil cinco, con casi absoluta certeza que don David Manuel Cañapataña De La Cruz no es el padre biológico del niño J.J. Vadiño Cañapataña Ramírez quedando desvirtuada la paternidad de Cañapataña De La Cruz al no existir vínculo biológico entre este y el referido menor. Noveno: Que, no obstante ello, existe el derecho que tiene todo niño a que en su partida de nacimiento aparezca consignado el nombre de sus verdaderos padres, y de no ser el caso, existe un interés superior basado en que este debe conservar los apellidos con los que se le viene identicando hasta que se establezca su verdadera liación. Décimo: Que, por tanto, esta Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema considera que en el presente caso se ha presentado un conicto de normas jurídicas que resultan aplicables al caso sub litis, de un lado las normas constitucionales que reconocen como un derecho fundamental de la persona el derecho a la identidad y el derecho a la verdad y de otro la norma legal que estable que el reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable; sin que de la interpretación conjunta de las normas referidas sea factible obtener una interpretación conforme a la Constitución; por esta razón, al advertirse que la antinomia se presenta entre una norma de carácter legal y otra de carácter constitucional, debe inaplicarse la primera y aplicarse preferentemente la segunda, razón por la cual corresponde aprobar la sentencia de fecha quince de julio del dos mil nueve que es materia de consulta. Por tales fundamentos APROBARON la sentencia consultada de fojas trescientos noventa y nueve, su fecha quince de julio del dos mil nueve integrada mediante resolución de fecha veinticuatro de agosto el dos mil nueve que declara inaplicable el artículo 395 del Código Civil; en los seguidos por David Manuel Cañapataña De La Cruz contra Romina Kelly Ramírez Uñan sobre impugnación de reconocimiento de paternidad extramatrimonial y otro; y los devolvieron. Vocal Ponente: Rodríguez Mendoza. S.S. Vásquez Cortez / Távara Córdova / Rodríguez Mendoza / Acevedo Mena / Mac Rae Thays
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s o m a t s e t n o c y n a t n u g e r p s o N
Derecho de familia
NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido CONSULTA
¿Qué procedimientos y trámites se deben realizar para adoptar al hijo o a la hija del cónyuge?
CONSULTA ¿Qué procedimientos y trámites se deben realizar para adoptar al hijo o a la hija del cónyuge?
El artículo 379 del Código Civil señala que la
adopción se tramita con arreglo a lo dispuesto en el Código Procesal Civil, el Código de los Niños y Adolescentes, la Ley N.º 26981, Ley
de Procedimiento Administrativo de Adopción de Menores de Edad Declarados Judicialmen te en Abandono o la Ley N.º 26662, Ley de Competencia Notarial, según corresponda.
Entonces, la norma que debiéramos usar para el caso en concreto depende del tipo de adopción. Al respecto, debemos tener en cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico se regulan tres tipos de adopciones, siendo estos los siguientes: - Adopción de mayores de edad la cual se tramita de conformidad al artículo 749º
del Código Procesal Civil, como proceso no contencioso ante el juez de paz o ante notario público, de acuerdo a lo dispuesto
por la Ley N.º 26662. - Adopción Administrativa, a cargo del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (MINP). - Adopción por excepción cuyo trámite es judicial. Para el caso propuesto, corresponderá utilizar las normas Código de los Niños y Adolescen tes, esto es así debido a que en el artículo 128 del referido Código de Niños y Adolescentes 126
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se establece que se podrá iniciar acción judicial de adopción ante el juez especializado por vía de excepción cuando el solicitante o peticionario posea vínculo matrimonial con el padre o madre del niño o el adolescente por adoptar. Al respecto de la adopción por excepción, el considerando segundo de la Casación N.º 563-2011-LIMA establece que: “es una ins titución que lleva este nombre por cuanto, dentro del sistema de adopciones que contiene el Código del Niño y el Adolescente, en el Libro III, Título II, Capítulo I se establece un proceso administrativo de adopción, donde previamente se declara el estado de abandono (artículo 248 del Código del Niño y el Adolescente); este proceso se desarrolla para todos los niños que no cuentan con parientes que se hagan cargo de ellos o se impone como medida de protección para los Niños(as) y Adolescentes que cometan infracción a la ley penal; sin embargo existen otros niños(as), y adolescentes que no obstante tenerlos por circunstancia excepcionales, pueden ser adop tados por otras personas pero manteniendo un enlace familiar, ante lo cual el proceso será judicial. Institución que se encuentra plagada por la protección dada al niño(a) o adolescente, pues con ella se busca proteger su derecho a la identidad (artículo 6 del Có Volumen 1 | Julio 2014
Nos preguntan y contestamos digo del Niño y el Adolescente) y a vivir en una familia (artículo 8 del Código del Niño y el Adolescente)”. Ahora bien, debido a que en el Código de Niños y Adolescentes no se regulan los requisitos para este tipo de adopción por excepción, debemos usar supletoriamente los artículos 378 del Código Civil y el 782 del Código Procesal Civil. En tal sentido, los requisitos para iniciar una acción judicial para solicitar la adopción del hijo del cónyuge serán: 1. Que el adoptante goce de solvencia moral. 2. Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar. 3. Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cónyuge. 4. Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez años. 5. Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su curatela. 6. Que se oiga al tutor o al curador del adop tado y al consejo de familia si el adoptado es incapaz. 7. Que sea aprobada por el juez, con excepción de lo dispuesto en las leyes especiales. 8. Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquel ratique
personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se exceptúa de este requisito, si
el menor se encuentra en el extranjero por motivo de salud. 9. Partida de nacimiento del menor.
Asimismo, el trámite que deberá efectuarse será el siguiente: 1. Presentación de la demanda. El solicitan te interpondrá la demanda de adopción, con rma de abogado, debiendo acompañar los medios probatorios pertinentes, las tasas judiciales y copias en número suciente del recurso presentado.
2. Contestación de la demanda. Si no hay oposición, el solicitante y su cónyuge, si es casado, raticarán su voluntad de
adoptar. 3. Terminado el procedimiento judicial, el juez dictará una resolución en la que, si lo considera oportuno, se pronunciará otorgando la adopción y liación del
menor en favor del solicitante, luego ociará al Registro de Estado Civil donde
se inscribió el nacimiento, para que se extienda nueva partida en sustitución de la original, en cuyo margen se anotará la adopción. Respecto del nombre del adoptado o de la adoptada la Ley N° 30084, que modica el
artículo 22 del Código Civil, establece que el hijo de uno de los cónyuges o concubinos puede ser adoptado por el otro. En tal caso, lleva como primer apellido el del padre adoptante y como segundo el de la madre biológica o, el primer apellido del padre biológico y el primer apellido de la madre adoptante, según sea el caso. Fundamento legal: Código Civil: Artículo 378.
10. Partida de matrimonio de los adoptantes.
Código de Niños y Adolescentes: Artículo 128.
11. Certicado médico salud mental / Física. 12. Certicado de antecedentes penales y
Código Procesal Civil: Artículos 749, 782, 783
policiales. 13. Fotos (que acrediten vivencias familiares con el menor). 14. Certicado de estudios u otros documen tos que acrediten que el adoptante vela por el bienestar del menor.
Ley N.º 26662 - Ley de Competencia Notarial
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y 784. en Asuntos No Contenciosos Ley N.º 30084 (Ley que modica el artículo
22 del Código Civil para precisar el nombre en el caso de que un cónyuge o concubino adopte al hijo del otro).
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a i c n e d u r p s i r u j e d a ñ e s e R
Derecho de familia
RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Casación N.º 19612012-Lima
Flexibilidad de las normas de tenencia y custodia Casación N.º 1961-2012-Lima 10 de setiembre de 2013 Publicado en Sentencias en Casación, Año XVIII, N.º 692 (El Peruano, 30 de mayo de 2014, p. 51537)
Proceso
Tenencia
Sumilla
Flexibilidad de las normas de tenencia y custodia
Decisión
INFUNDADO
Normas aplicables
-
Artículos IX y X del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes Artículos 81, 84, 84.1 y 85 del Código de los Niños y Adolescentes
Fundamento jurídico Las normas sobre tenencia y custodia no son normas fatales, imperativas, que no relevante admitan modicaciones; por el contrario, precisamente porque es necesario preservar el “interés superior del niño”, se trata de una regla jurídica exible, que se adecua a lo que lo favorece y que, por lo tanto, antes que privilegiar los factores tiempo, edad, sexo o permanencia protege ese “interés superior”, considera al menor como sujeto de derecho y rechaza que se le tenga como objeto dependiente de sus padres o subordinado a la arbitrariedad de la autoridad.
TEXTO DE LA CASACIÓN
CASACIÓN N.º 1961-2012-LIMA Lima, diez de setiembre de dos mil trece LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: vista la causa número mil novecientos sesenta y uno guión dos mil doce, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha y producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:
I. ASUNTO Viene a conocimiento de esta Suprema Sala, el recurso de casación interpuesto por la demandada Ana Cecilia Torres del Águila, mediante escrito de fecha dieciocho de abril de dos mil doce, obrante a fojas ochocientos veintitrés, contra la resolución número cinco de fecha dieciséis de marzo de dos mil doce que, entre otros, revoca la sentencia de primera instancia que declara infundada la demanda sobre tenencia y reformándola, la declara fundada y, en consecuencia, otorgan la tenencia y custodia de los niños a favor de su padre; asimismo jaron un régimen de visitas a favor de la demandada, con lo demás que contiene. II. ANTECEDENTES 1. Demanda: Por escrito de fojas diecisiete, William Fernando Miranda Dueñas, interpone de manda de tenencia de menores, tratamiento psiquiátrico y psicológico, pensión de alimentos y
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Reseña de jurisprudencia régimen de visitas, alegando que fruto de su matrimonio civil con la demandada procrearon dos menores hijos Lucianna Jimena Miranda Torres y Guillermo Andrés Miranda Torres, de siete y tres años de edad, siendo que hace tres años la demandada fue diagnosticada con trastorno bipolar lo que le produce constante evolución y cambio de los estados de ánimo, lo que determinó su alejamiento del hogar conyugal debido a su comportamiento cambiante y su agresividad que hacía imposible la vida conyugal. Agrega que uno de los síntomas que padece es el gasto compulsivo, que hizo que después de ocho meses de su retiro lo demande por el pago de una pensión de alimentos a pesar de que en ningún momento incumplió sus obligaciones como padre; asimismo, señala que sin existir ningún tipo de agresión hacia la demandada esta lo denuncio por maltrato físico y psicológico y en mérito a ellos se sigue un proceso por violencia familiar y se abrió un proceso penal por faltas contra el ahora demandante en el que se le absolvió. Señala que la demandada niega la enfermedad de trastorno de bipolaridad por lo que truncó todos los tratamientos que recibió a lo largo de estos años reejándose en su conducta, lo que lleva a pensar que en algún momento la demandada en fase maniaca y depresiva pueda ocasionar daños psicológicos o físicos a sus hijos y al recurrente. 2. Contestación de la demanda: Mediante escrito obrante a fojas treinta y seis, Ana Cecilia Torres Águila, contesta la demanda, primero, deduciendo excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante, señalando que este abandonó el hogar conyugal, sustrayéndose a obligaciones de padre, lo cual llevó a que lo demandara por alimentos a favor de sus dos menores hijos, siendo así el demandante no podía demandar tenencia pues antes habría sido demandado por alimentos; asimismo contesta la demanda, señalando que en lo que respecta a la armación del demandante de que ella adolezca de enfermedad mental se trata solo una armación de parte que no se sustenta en ninguna prueba y que lo único que pretende es presionarla y desgastarla al extremo que no tenga fuerza mental para reclamarle los alimentos. 3. Puntos controvertidos: Conforme aparece a fojas ciento treinta, habiéndose declarado infundada la excepción deducida por la demandada mediante resolución número seis, y luego de declararse saneado el proceso, se jaron como puntos controvertidos, determinar si debe declararse la tenencia de los menores Lucianna Jimena y Guillermo Andrés Miranda Torres de ocho y cuatro años de edad, a favor del padre demandante; y, como consecuencia de ello, jar un régimen de visitas a favor de la madre demandada; para este efecto deberá determinarse la existencia de una causa debidamente justicada, pues las partes reconocen que el demandante ha sido demandado por alimentos antes del inicio del presente proceso. 4. Resolución de primera instancia: Culminado el trámite correspondiente, el Juez mediante resolución número veintiocho obrante a fojas quinientos setenta y uno, su fecha veintiuno de marzo de dos mil once, declaró infundada la demanda; fundamentando la misma en: 4.1. Del Informe Psicológico de fojas ciento siete, practicado a la demandada, no se aprecia que la misma adolezca de trastorno bipolar o que sea un peligro para sus hijos; de la Evaluación Psiquiatra de fojas ciento cincuenta y uno, se concluye que la demandada no presenta psicosis y su personalidad está dentro de los parámetros normales con rasgos inestables, no indicando la existencia de trastorno bipolar que le impida cuidar a sus hijos. 4.2. Durante las audiencias se llevó a cabo la exhibición y raticación de la pericia del Dr. Juan Alejos Zirena en su calidad de neurólogo, del Dr. Víctor Orlado Cruz Campos psiquiatra y de la psiquiatra Rosa Casanova Solimano, quienes no diagnosticaron trastorno bipolar, pero si personalidad dentro de los parámetros normales con rasgos inestables, trastorno afectivo, no arrojando ningún trastorno de disfunción cerebral, trastorno esquizo-afectivo, depresión, no habiéndose diagnosticado bipolaridad (aunque no se descartó en algunos casos), en tanto que el psiquiatra Paul Enrique Vega Adrianzén aprecia que padece de trastorno bipolar. De la entrevista con los menores, la menor Lucciana reere que quiere a ambos padres, y que quiere vivir con su madre y que su padre los visite los nes de semana; respecto al menor Guillermo Andrés Miranda Torres en su entrevista reere que desea vivir con su mamá y que su padre los visite. 4.3. Se tiene en consideración que de los cinco psiquiatras y un psicólogo que han tratado a la demandada, uno de ellos ha referido que su diagnóstico con respecto a la demandada es de trastorno bipolar pero ha precisado que solo se entrevistó una sola vez con la demandada; por su parte los psiquiatras restantes, incluyendo al psiquiatra del departamento de Medicina Legal, no han llegado a la conclusión de que la demandada adolezca de trastorno bipolar pese a que todos ellos también se han entrevistado con la demandada; razones por las que no se ha acreditado fehacientemente que la demandada sufra de trastorno bipolar. Asimismo de los exámenes psicológicos de los menores, no se aprecia que
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la demandada sea violenta o agresiva con sus hijos; asimismo respecto al informe social del demandante este vive en la casa materna con sus hermanos y es el soporte económico de su familia, por ende no se ha establecido que cuente con disponibilidad para que se ocupe directamen te de los niños como si lo hace su madre. 4.4. Los menores en las entrevistas han señalado que se encuentran a gusto viviendo con su madre y que esta no los maltrata y por lo demás expresamente han referido que desean seguir viviendo con ella y que su papá los visite, siendo así, conforme a lo dispuesto en el artículo 85 del Código de Niños y Adolescentes, debe estarse a la opinión de los niños, esto sumado a que ellos siempre han estado al cuidado de la madre y que no se puede afectar su estabilidad. 5. Fundamentos de la apelación: Mediante escrito de fojas seiscientos sesenta y cinco, el demandante apela la sentencia, fundamentando la misma en que se ha probado que la demandada padece de problemas psiquiátricos que nunca ha aceptado, habiendo intentado ayudarla para superarlos recurriendo a varios psiquiatras entre los años dos mil tres y dos mil seis, no aceptando la demandada un tratamiento psiquiátrico, tal como ha sucedido al no someterse a la evaluación psiquiátrica que fue dispuesta en el acto de audiencia de fecha veintiocho de enero de dos mil diez, no habiéndose tomado en cuenta la conducta procesal de la demandada; asimismo no se tomó en cuenta el hecho nuevo presentado por su parte, referido a que el día quince de marzo de dos mil diez, cuando fue objeto de agresión por parte de la emplazada, quien le arrojó huevos y luego lo insultó delante de sus hijos, golpeó con un martillo el parabrisas, las lunas del copiloto y los cuatro faros del auto, luego que él le negara dar una suma de dinero para la reparación de una lavadora, estando a que recibe una pensión de alimentos de S/. 3,300.00 (tres mil trescientos con 00/100 Nuevos Soles), sin incluir el pago directo del crédito hipotecario de US$ 500.00 (quinientos con 00/100 Dólares Americanos), y los cerca de S/. 7,000.00 (siete mil con 00/100 Nuevos Soles) por la matrícula de sus hijos en el Colegio Jean Le Boulch; asimismo señala que la demandada viene incumpliendo el régimen de visitas y que el colegio ha comunicado su decisión de no renovar la matrícula de su hijo para el año dos mil once; indica además que sus menores hijos conocen a su actual pareja e hijos de esta, lugar donde se ha acondicionado un dormitorio con todas las comodidades y que cuenta con las redes sociales necesarias para recibir el soporte y acompañamiento. 6. Resolución de segunda instancia: Elevados los autos en virtud del recurso de apelación interpuesto, la Sala Superior revocó la resolución de primera instancia, reformándola declaró fundada la demanda; bajo los siguientes fundamentos: 6.1. Que, luego de la separación de los cónyuges, el padre no desatendió a los menores, pues ha venido cumpliendo con sus obligaciones alimentarias así como también ejerciendo activamente su derecho de patria potestad. 6.2. La demandada pese a no laborar y recibir mensualmente la pensión alimenticia, tanto para su persona como para sus menores hijos, no ha brindado los cuidados necesarios para un óptimo desarrollo integral de los niños, toda vez, que en el caso del niño Guillermo Andrés Miranda Torres, la Institución Educativa FAP José Quiñones no le renovó la reserva del derecho de matrícula del año dos mil diez, así como tampoco el Colegio Jean Le Boulch para el año escolar dos mil once, y en ambos casos por haberse presen tado serias dicultades en el manejo conductual del citado niño; el mismo que se corrobora con la pericia psicológica de fojas ciento diez que establece que el citado menor presenta trastorno hipercinético disocial; que conforme a la carta notarial remitida por el demandante al Colegio Jean Le Boulch, con fecha veintidós de diciembre de dos mil diez se señala “debo señalar que el compromiso adquirido por mi persona de llevar a mi hijo a terapias durante el año 2010 no ha sido cumplido porque lamentablemente no ejerzo en la actualidad la tenencia de mi hijo, y lamentablemente la madre de mi hijo Guillermo a pesar de varios intentos de llevarlo no colaboró con este compromi so”; asimismo se señala que al ser preguntada a la demandada en la audiencia única si sus hijos
concurren a las terapias psicológicas, manifestó que no, y además se toma en cuenta la respues ta de la demandada en cuanto señala que si tiene conocimiento de los problemas de conducta que tiene su hijo, pero que no lo ha podido llevar por factor de dinero y tiempo del menor, lo cual a consideración de la Sala Superior no se condice con la realidad, pues en autos ha quedado debidamente establecido que el demandante cumple con sus obligaciones alimentarias, más aún, si la propia emplazada admite a fojas quinientos diecinueve, que el actor se encuentra al día en el pago de los alimentos. 6.3. Asimismo se toma en cuenta las evaluaciones psicológicas y el informe social relacionado con los menores, que no son favorables, al establecerse que si bien los menores cuentan con una inteligencia superior a lo normal, sin embargo tienen regular rendimiento escolar, lo que demuestra que la madre no les brinda los cuidados necesarios para su
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Reseña de jurisprudencia formación integral. 6.4. Se observa que la demandada no tiene un adecuado control de emociones, conforme se verica con la constatación policial de fecha quince de marzo de dos mil diez ante la Comisaría de Santa Felicia, de fojas cuatrocientos ochenta y cinco; en las que se indica que la denunciada cogió unos huevos y los lanzó contra su cónyuge en presencia de sus menores hijos, además saco un martillo metálico y causó daños materiales al vehículo del actor conforme lo corrobora el efectivo policial de la Comisaría de Santa Felicia y el vigilante Pablo Layme Vilca, así como las fotografías de fojas cuatrocientos ochenta y seis, lo que no resulta favorable para el desarrollo integral de sus menores hijos. 6.5. Además se aprecia del cuaderno de medida cautelar de régimen de visitas provisional a favor del accionante que la demandada no ha cumplido con lo ordenado por el órgano jurisdiccional, conforme a las constancias policiales de fojas cincuenta y cuatro, cincuenta y seis, cincuenta y siete, cincuenta y nueve y sesenta, y no ha garan tizado el derecho de los niños de mantener el contacto con su padre, habiendo incluso sido requerida mediante resolución de fecha siete de agosto de dos mil nueve, lo que ha dado como consecuencia que el demandante se vea impedido de llevar al menor Guillermo Miranda a las terapias psicológicas especializadas en modicación de conducta, condicionadas por los Centros Educativos “José Quiñones” y “Jean Le Boulch”, para que pueda continuar con sus estudios escolares, lo que ha motivado que al niño no se le permita continuar con sus estudios en dichos centros educativos. 6.6. Ha sido tomado en consideración lo señalado en el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del niño, que dice que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión en concordancia con el artículo 9.3 de dicha Convención, que prescribe “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño, que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño” y los artículos 74, 84, 88 del Código de los Niños y Adolescentes. 6.7.
En tal sentido, la Sala Superior revoca la sentencia recurrida así como también ja un régimen de visitas a favor de la madre a efectos de mantener el vínculo materno lial.
III. RECURSO DE CASACIÓN La Suprema Sala mediante la resolución de fecha cinco de julio de dos mil doce ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por la demandada Ana Cecilia Torres del Águila, por la infracción normativa de los artículos IX y X del Título Preliminar y de los artículos 84 y 85 del Código de los Niños y Adolescentes; así como el artículo 139 incisos 3º y 5º de la Constitu ción Política del Estado, al haber sido expuestas las referidas infracciones con claridad y precisión señalándose además la incidencia de ellas en la decisión impugnada. IV. CUESTIÓN JURIDICA A DEBATIR En el presente caso, la cuestión jurídica en debate radica en determinar si se han infringido las reglas del debido proceso y motivación, así como las normas referidas a tenencia y custodia de menores. V. FUNDAMENTOS DE ESTA SUPREMA SALA Primero. Que, el debido proceso formal constituye una garantía constitucional que asegura que en la tramitación de un proceso, se respeten determinados requisitos mínimos 1. Tales requisitos, que han sido objeto de discusión2, en general se considera que abarcan los siguientes criterios: (i) Derecho a ser oportunamente informado del proceso (emplazamiento, noticación, tiempo razonable para preparar la defensa); (ii) Derecho a ser juzgado por un juez imparcial, que no tenga interés en un determinado resultado del juicio; (iii) Derecho a tramitación oral de la causa y a la defensa por un profesional (publicidad del debate); (iv) Derecho a la prueba; (v) Derecho a ser juzgado sobre la base del mérito del proceso; (vi) Derecho al juez legal. Derecho fundamen tal que asiste a todos los sujetos de derecho a plantear sus pretensiones o a ser juzgados por auténticos órganos jurisdiccionales, creados mediante Ley Orgánica, pertenecientes al Poder Ju1 CAROCCA PÉREZ, Alex, “El debido proceso y la tutela judicial efectiva en España”, en Normas Legales, octubre, [Trujillo], 1997, pp. A81-A104.
2 Por ejemplo, para Bernardis, por su parte, considera, siguiendo la jurisprudencia norteamericana, que ese “máximo de mínimos” estaría constituido por los requisitos de noticación y audiencia (notice and hering). BERNARDIS, Luis Marcelo, La garantía procesal del debido proceso, Cultural Cuzco, Lima, 1995, pp. 392-414. Volumen 1 | Julio 2014
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dicial, respetuosos con los principios constitucionales de igualdad, independencia y sumisión a la ley, y constituidos con arreglo a las normas comunes de competencia preestablecidas. Segundo. Que, se advierte que la recurrente sostiene que la resolución cuestionada no se encuentra debidamente motivada. En realidad, como se aprecia, no cuestiona en sí el debido proceso ni en estricto defectos de motivación, sino el material probatorio, con todo debe señalarse que aquí se ha respetado el derecho a ser informado del proceso, al juez imparcial, a la publicidad del deba te y el derecho de defensa, a la prueba, a ser juzgado sobre el mérito del proceso y al juez legal. Nada de eso se ha cuestionado por lo que este extremo del recurso debe ser rechazado. Tercero. Que, siendo ello así, y haciéndose la precisión respectiva, este Tribunal Supremo vericará si la resolución impugnada se encuentra indebidamente motivada. Cabe indicar que: “La motivación de la decisión judicial es una exigencia constitucional (Art. 139 incs. 3º y 5º); por consiguiente, el Juzgador para motivar la decisión que toma debe justifcarla, interna y externamente, expresando una argumentación clara, precisa y convincente para mostrar que aquella decisión es objetiva y materialmente justa, y por tanto, deseable social y moralmente 3“. Cuarto. Que, en esa perspectiva, debe
indicarse, en cuanto a la justicación interna (que consiste en vericar que “el paso de las premisas a la conclusión es lógicamente —deductivamente— válido” sin que interese la validez de las propias premisas), que el orden lógico propuesto por la Sala Superior ha sido el siguiente: (i) Como premisa normativa la sentencia ha considerado dos normas fundamentales: a) el artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes, que en caso de desacuerdo la tenencia la resuelve el juez dictando las medidas necesarias para su cumplimiento; y, b) el artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes, en el extremo que prescribe que el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor. (ii) Como premisa fáctica la Sala Superior ha advertido que los menores han sido descuidados y que la madre tiene un carácter inestable. (iii) Como conclusión la sentencia considera que la demanda debe ser amparada. Tal como se advierte, la deducción lógica de la Sala es compatible formalmente con el silogismo que ha establecido, por lo que se puede concluir que su resolución presenta una debida justicación interna. Quinto. Que, en lo que concierne a la justicación externa, esta consiste en controlar la adecuación o solidez de las premisas4, lo que supone que la(s) norma(s) contenida(s) en la premisa normativa sea(n) norma(s) aplicable(s) en el ordenamiento jurídico y que la premisa fáctica sea la expresión de una proposición verdadera5. En esa perspectiva, este Tribunal Supremo estima que la justicación externa realizada por la Sala Superior es adecuada. En efecto, las normas indicadas son las correctas para resolver el presente caso, pues las premisas normativas aluden a dispositivos referidos a la tenencia y custodia de menores, los que además, conforme se advierte en el considerando vigésimo segundo de la sentencia, han sido concordados con el Preámbulo y el artículo 9.3. de la Convención sobre los Derechos del Niño. A su vez, la premisa fáctica corresponde al material probatorio existente. Dada la corrección de la premisa normativa y fáctica, la conclusión a la que se arribó fue la adecuada, existiendo debida justicación externa. Sexto. Que, en lo que respec ta a los problemas especícos de motivación se tiene que, existe motivación aparente cuando en una determinada resolución judicial parece que se justica la decisión pero su contenido no ex plica las razones del fallo; que existe motivación insufciente cuando no hay un mínimo de motivación exigible y que existe motivación incongruente cuando se dejan incontestadas las pretensiones o se desvía la decisión del marco del debate judicial6. Tales incorrecciones no se encuentran en la sentencia recurrida. Así, como se ha presentado en líneas precedentes, se ha justicado la decisión tanto en el aspecto de los hechos como en el normativo, hay argumentación prolija y se han contestado las pretensiones existentes, como se puede apreciar del relato detallado de los eventos sucedidos entre las partes y de las normas legales utilizadas. En tal sentido, este Tribunal Supremo estima que se ha fundamentado el porqué del sentido del fallo y se han contestado rigurosamente las pretensiones existentes. Sétimo. Que, por otra parte, debe vericarse si, como
3 Primer Pleno Casatorio, Casación N.º 1465-2007-Cajamarca. En El Peruano, Separata Especial, 21 de abril de 2008, p. 22013. 4 ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho. Sobre la justicación de las decisiones judiciales. En http://razonamientojurídico.blogspot.com. 5 MORESO, Juan José y VILAJOSANA, Josep María. Introducción a la teoría del Derecho. MARCIAL PONS, Madrid, p. 184. 6 Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente N.º 0037-2012-PA/TC. 132
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Reseña de jurisprudencia señala la recurrente, no se ha tomado en cuenta que el hijo debe permanecer con el progenitor con el que vivió más tiempo, y que se ha incurrido en error cuando se menciona que sus hijos tienen regular rendimiento cuando en el caso de Guillermo Andrés tiene un promedio de catorce y la menor Lucianna Jimena el de excelente; situaciones ambas que vulnerarían el artículo 84 del referido cuerpo legal. Asimismo, debe vericarse si al no tomarse en cuenta la opinión de los menores, se ha vulnerado el artículo 85 del Código de los Niños y Adolescentes. Octavo. Que, sobre el particular debe mencionarse que los artículos IX y X del Código de los Niños y Adolescentes hacen referencia al interés superior del niño y a los procesos de menores como problemas humanos7. Se trata de normas principistas que guían la interpretación del resto del articulado del referido Código y que deben atenderse, tanto por ser dispositivos legales vigentes como porque responden a los Tratados Internacionales suscritos por el país (por todos: Convención Internacional de los Derechos del Niño). Siendo ello así las infracciones alegadas por la recurrente al artículo 84 y 85 del Código de los Niños y Adolescentes 8 referidos a las facultades del juez en los casos de tenencia y a la necesidad de escuchar la opinión del niño deben ser interpretadas en el marco de las normas principistas antes señaladas. Noveno. Que, establecidos los parámetros legales antes señalados, se observa que, con respecto a la permanencia de los menores con el progenitor que los tuvo más tiempo, debe señalarse que, en efecto, el artículo 84.1 menciona que ello es así, pero dicho dispositivo culmina con la siguiente frase: “siempre que le sea favorable”. No se trata, por tanto, de una norma fatal, imperativa, que no admite modicaciones; por el contrario, precisamente porque es necesario preservar el “interés superior del niño”, se trata de una regla jurídica exible, que se adecúa a lo que le favorece y que, por lo tanto, antes que privilegiar los factores tiempo, edad, sexo o permanencia protege ese “interés superior”, considerando al menor como sujeto de derecho y rechazando que se le tenga como objeto dependiente de sus padres o subordinado a la arbitrariedad de la autoridad. Así expuestas las cosas, aunque la permanencia del niño con uno de sus progenitores es un elemento a considerar, tal hecho cede cuando tal evento no sea favorable a él. Lo mismo que se ha dicho sobre el artículo 84.1 debe señalarse con respecto al artículo 85 del Código de los Niños y Adolescentes, es decir, la opinión de los menores es importante, pero debe ser evaluada con el conjunto de medios probatorios existentes, a n de determinar qué es lo que conviene al menor. Décimo. Que, en lo relacionado al error en el promedio escolar de los menores, se observa por la propia declaración de la recurrente en su recurso de casación y por lo expuesto a fojas ochocientos doce que Guillermo Andrés tiene un promedio por debajo del regular, pues apenas llega a trece ponto seten ta y ocho, siendo que en el contexto de su Informe Psicológico lo tiene como persona de inteligencia superior. En cambio, conforme se aprecia a fojas ochocientos once, sí es verdad que Lucianna Jimena tiene un promedio destacado (AD). No obstante, esa equivocación de la Sala Superior no solo no genera nulidad alguna, sino además en nada modica la contundencia de sus armaciones. Undécimo. Que, en efecto, el promedio escolar es solo uno de los factores tomados en cuenta para dictar la sentencia; a ello se ha agregado que a Guillermo Andrés no se le haya renovado la matrícula del año dos mil diez en la Institución Educativa FAP “José Quiñones” ni en el dos mil once en el “Colegio Jean Le Boulch”, y en ambos casos por problemas de conducta del menor, que no han merecido la vigilancia y el control deseable por parte de la recu7 Artículo IX. Interés superior del niño y del adolescente. En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos
Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos. Artículo X. Proceso como problema humano. El Estado garantiza un sistema de administración de justicia especializada para los niños y adolescentes. Los casos sujetos a resolución judicial o administrativa en los que estén involucrados niños o adolescentes serán tratados como problemas humanos. 8 “Artículo 84. Facultad del juez. En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente: a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable; b) El hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre; y c) para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente debe señalarse un régimen de visitas. En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor. Artículo 85. Opinión. El juez especializado debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente”.
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