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GENERAIES D E I DERECHO TRADUCCIÓN Y APÊNDICE POR
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RAMÓN, 6, BARCELONA
PRÓLOGO
La obra cuya traducción presentamos al público espanol fué leída por su insigne autor Giorgio dei Vecchio al inaugurar en 13 de diciembre de, 1920 sus lecciones de Filosofia dei Derecho en la LJ niüersidad de Roma • a esta Cátedra, con anterioridad ilustrada por los jiotables pensadores Icilio Vanni y Filomusi-Guelfi, jué trasladado Del Vecchio desde la de Bolonia. La personalidad científica de Del Vecchio es tan notoria que no ha menester de presentación alguna ; de renombre universal, sus doctrinas son conocidas dei público espanol; tiempo ha que sus ideas y •sus obras corren entre nosotros, siéndonos en •cierto modo familiares. Díganlo si no Ias traducciones de don Mariano Castano y los trabajos de este escritor, así como Ias de don Fernando de los Rios, Saldaria, Riüera Pastor sobre el pensamiento jurídico dei filósofo italiano. Y por si esto fuera poco, el joüen y benemérito profesor Recasens Siches después de darnos a conocer la posición que ocupa nuestro autor en Ias direcciones açtuales dei pensamiento filosófico-jurídico ha enriquecido nuestra literatura con una buena traducción de la Filosofia dei Derecho de aquél (1). (i) V. Giuseppe Rensi — lndirizzi contem-poranei delia Filosofia dei Diriíto publicado en I I gênio ético ed altri saggi (Bari 1917) ; Sabino Aüogio = Le nuove teorie dei Diritto (Napoli = MCMXXV). Luis Recasens Siches = Direcciones contemporâneas dei pensamiento jurídico-Ed. Labor ; V. Miceli —
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El tema de la disertación—'Sobre los princípios generales dei derecho—es harto sugestivo y sobre él se han pronunciado en abundante literatura la Filosofia y lá Dogmática jurídicas ; como que representa uno de los más claros y fuertes vínculos de conexión y enlaçç entre una y otra disciplina. Considerados, en efecto, los princípios generales dei derecho en isu más alto y comprensivo sentido son matéria propia dei filósofo dei derecho ; empero hallándose ellos en la raiz misma de Ias instituciones jurídicas particulares no pueden ser extrarxos àl juri
según sumo
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Los princípios generales de Derecho son el aval de toda disquisición jurídica ; ellos amparan los razonamientos jurídicos aunque éstos tomen por base un precepto de ley o de costumbre, sirviéndoles de altísimo fundamento, en cuyo caso son fuente primaria difusa de solución jurídica que acompaãa a todos los fallos expresa o tácitamente. Pero además otra función les estaba reservada, y es la de constituir fuente autônoma de normas de decisión, bien que subsidiariamçnie, en defecto de ley y de costumbre. Es en este aspecto en el que son traídos a çolaçión por los legisladores, como aparece en la disposición tercera de Ias que acompanan al Código civil italiano y en el párrafo segundo dei artículo sexto dei espanol, y justamente es también en el que los somete a reflexión Del Vecchio. Con cuánta sencillez y profundidad plantea éste el problema y senala sus jalones. La naturaleza eminentemente práctica dei Derecho se muestra claramente y por modo incontrovertible en que «no hay interferencia alguna entre hombres, no hay controvérsia posihle, por muy complicada e imprevista que sea que no admita y exija una solución jurídica cierta. Las dadas y vacilaciones pueden subsistir durante largo tigmpo en el campo teórico. Todas las ramas dei saber y la misma jurisprudência como ciência teórica ofrecen ejemplos de cuestiones debatidas durante siglos, y a pesar de ello no resueltas todavia y tal Vez insolubles; pero a que tiene razón de -primer -principio y domina toda la matéria de derecho hasta aquel más inferior y subordinado que inspira y domina una singular relación o institución jurídica ; hicimos referencia en anteriores trabajos nuestrosj singularmente en el artículo publicado en la revista de Derecho Privado (15 de octubre de 1916) sobre el «Método en la aplicación dei Derecho civil. Los princípios generales dei Derecho». La observación tiene importancia para concertar las opiniones de los escritores que, discrepantes en la apariencia, son coincidentes en el fondo.
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la pregunta quid júris ? cuál es el limite de mi derecho y dei ajeno') Debe en todo caso concreto datse una respuesta, sin duda no infalible, pero práçtiça•mente definitiva. En efecto, nuestra ciência, la jurídica, es teórica
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de ejercitarse resolüiendo las cuestiones que se le presenten. Al bellum omnium contra omnes, no se le puede dejar resquício alguno por donde penetrar en el edifício social para quebrantar sus líneas y perturbar su equilíbrio : la denegación de la justicia por los Tribunales, rehusar el fallo por cualquier causa seria abrir el portiüo para la irrupción de aquel enemigo y poner en peligro y conmoción los cimientos dei otden social. La misión de paz que la autoridad judicial çumpls resolüiendo las cuestiones controvertidas, no puede interrumpirse un momento ni detenerse, mucho menos denegarse por grandes que sean los obstáculos que entorpezcan su paso. Lo reclama el orden social y el derecho que lo guarda. He ahí el primer principio directivo de la función jurisdicional de jueces y magistrados y la declaración expresamente contenida en la Ley procesal civil italiana (art. 783) y en el párrafo primero dei artículo sexto dei Código civil espanol: los jueces no pueden rehusar el fallo en las cuestiones controvertidas de que entiendan, bajo ningún pretexto, diçe energicamente aquélla, ni aún a causa dei silencio, obscuridad, contradicción o insuficiência de la ley. Pero el fallo que en todo caso han de dar los Jueces y Tribunales, a tenor de lo dicho, no puede ser arbitrário ni responder a otro critério que al de la justicia ; el Juez es órgano dei Derecho, y según él y conforme a él ha de dar el fallo. No es su personal concepción, de lo justo y dei Derecho lo que ha de reflejarse en éste, que ello le restaria acierto y quitaria certidumbre y seguridad a la vida jurídica (y sin ella ésta no puede moverse con desembarazo), sino lo que sea tenido por tal y aparezca como tal en signos indubitables, generales, objetivos que respondan a la conçepción dominante en el momento y país de la cuestión, llámense como se llamen esos signos, ley, costumbre, equidad, prin-
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cipios de Derecho, etc. No es esto hacer dei Juez un autómata, que aplique mecánicamente normas que están puestas fuera de él; su actividad personal, su elaboración y rejlexión interior son necesazias, insustituibles y momentos indispensables para dictar el fallo; pero su actoridad está ligada y corno someiida a las prescripciones obligatorias dadas y gstableçidaz para la regulación de la vida jurídica. Es éste el segando principio directivo de la función fundamental de los Tribunales : el de la fidelidad a la norma de ley en primer término. El deber de fallar el caso litigistSQ por parte de los Jueces y Tribunales tiene su sanción especial expresa en los artículos 361 y siguientes dei Código penal espanol, en especial en los artículos 365, 366, 367 y 368 y en el 178 dei italiano. Claro es que si el Juez tiene la obligación indeclinable de dar su fallo sin que pueda servirle de excusa la oscuridad, insuficiência o silencio de la ley—y si ha de dictarle conforme a Derecho y a Justicia—, so pena de hacerse reo de delitos cualif içados en el Código penal de denegación de justicia o de prevaricación, fotzoso es pensar en el cómo, a virtud de qué procedimientos y según qué clase de normas jurídicas haya de cumplir el Juez aquél su deber fundamental. Se enfila con este la cuestión de la -capacidad o suficiência normativa dei ordenamiento jurídico. Como ad impossibile nemo tenetur y seria absurda exigir responsabilidad criminal por no hacer lo que es absolutamente imposible hacer, aquellas sanciones y aquel deber prescritos llevan implícito el supuesto de la posibilidad para el Juez, en todo caso, de dar un fallo justo salvando el silencio, la insuficiência u oscuridad de la ley, y en términos más generales, de las fuentes formales dei Derecho positivo de un puebla.
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No es este supuesto sinônimo dei de la posibilidad de que la ley baste a dar todas las soluciones—dogma de idolatria legislativa que tanto influjo y asçendiente tuvo en las doctrinas jurídicas y en las legislaciones— pues claramente se advierte que en los términos dei Código se admite la hipótesis de insuficiência o silencio de la ley y se procura llenar y suplir de algún modo sus lagunas. Aunque el legislador es muy dado a pensar que su obra es perfecta sobre todo cuando aleçcionado y estimulado por las imperfecciones de las leyes de su época se mete en empenos de codificación general; es lo cierto que la imperfección de la ley y sus posibles lagunas han sido siempre la eterna pesadilla de legisladores, Tribunales y tratadistas y el constante çonflicto planteado en la práctica de los Códigos y Cuerpos legales. Bien claramente se manifesto el problema en el propio Derecho Romano y véase cómo los juristas recomendaban en tales casos el empleo de la analogia (1). Esta cuestión se planteó también entre nosotros apenas comenzaron a formularse las legislaciones territoriales de la península después de rota la unidad legislativa y política dei ImperiQ de Toledo con la invasíón de los Árabes. Es la cuestión que han debatido nuestros tratadistas con el nombre de derecho supleto(i) Neque leges, dice Juliano, neque senatusconsulta ita scribi posunt ut omnes casus qui quandoque inciderint comprehendantur (frag. 10 tit. 3 lib. i.° Dig.) ; foco más abajo (frag. 12) dice el -propio jurisconsulto : non possunt omnes articuli singulatim aut legibus aut senatusconsultis comprehendi; sei q-uum in aliqua causa sententia eorum manifesta estj is qui jurisdictioni praest, ad similia procedere atque ita jus dicere debet. En el fragmento 32 de los mismos título, libro y cuerpo legal, el propio jurisconsulto remacha el clavo invocando para aqueüas causas «en que no usamos leyes escritas» el uso y la costumbre et si qua in re hoc deficeret tum quod proximum et consequens ei est.
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rio y que ha llegado hasta nuestros dias con referencia a los llamados territórios for ales cometidos a legislación ciüil distinta de la contenida en el Código QÍÜÍI vigente. El modo usual de subüenir a las deficiências de la propia legislación era la inVoçación de otra más general y comprensiva. A si, por ejemplo, en Cataluna en el primer período de su historia legislativa, publicado el Código de los Usatges, en este se contiene el usage judicia curiae ordenando que allí donde nada dispusiere aquel Código debía estarse a lo prevenido por las leyes godas, y éstas fueron el derecho supletorio. Pero como el Derecho Romano y el Canóniço pügnaban por introducirse en la legislación çatãlana y era notorio su influjo en los Tribunales que resolvían los pleitos, ya por unos ya por otros Cuerpos legales, el Rey don Jairr.s I para evitar esta confusión que producía inseguridad en los derechos de los ciudadanos, publico la Constitución de 1251 (ley 1 ,a, título 8.°, libro 1Volumen 3.° de las Constituciones de Cataluna) prohibiendo alegar las leyes romanas, canónicas y góticas en las causas seculares y ordenando aque en toda causa secular se hagan las alegaçiones conforme a los Usatges de Barcelona y a las costumbres aprobadas en aquel lugar donde la causa radique y que en falta de ellas se proceda según la razón natural». También en Aragón el propio Rey don Jaime I en el Proemio de la Compilación de 1247 después. de mandar que los Fueros en ella recogidos fuesen los únicos que se aplicaran para la decisión de los pleitos, agrega : Ubi a.utem dicti fori non suffecerint ad naturalem sensum vel aequitatem recurrátur. Semejante esta disposición a la anterior catalana, representa un bello gesto dei legislador y un atisbo dei único verdadero instrumento de renovación y reintegración dei derecho positivo. Lo que hay es que todavia no había llegado el
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tiempo de que la doctrina fijase el empjço razanadQ que de tal instrumento pudiera hacerse. La doctrina en este punto jué injerior a la idea dei legislador; véase si no como se entendió ese concepto legislativo estimando unos (Lissa) que se referia al Derecho romano por ser la razón escrita, otros (Portoles) al Canónico por su sentido espiritualista y equitatiüo, otros (Marton y Sant Pau) al Fuero Juzgo y otros (Franco de Villalba) al Derecho común de Castilla. La disposición dei legislador de aquella época era más avisada que las interpretaciones de que fué objeto, pero hay que reconocer que no era tiempo todavia para una medida que exaltaba por modo tal el arbítrio judicial y que había de acarrear la confusión más completa a la Administración de justicia. Permitió cierta• tamente el libre y orgânico desarrollo dei Derecho singularmente en Aragón, pero hubo necesidad de evitar los deplorables efectos que produjera en orden a la seguridad y certidumbre de los derechos de los ciudadanos. Por esto en Cataluna se publico el capítulo 40 de las Cortes de 1599, ConsJ. un. tít. 30 lib. 1 Vol 1 de las Constituciones en la que se instauran el Derecho Canónico y el Romano como derechos supletorios y en su defecto las doctrinas de los doçtores, agregando que no pueda decidirse y declararse las causas por equidad sino es «la regulada y conforme a las regias dei derecho común y las que refieren los doçtores sobre matéria de equidad)). En los Códigos civiles se han seguido diversos sistemas que en otro lugar (1) extractamos de este modo : «Algunos Códigos, como el francês, belga y alemán, siguen un sistema negativo, de silencio, dejando por lo (i) V. Instituciones de Derecho civil espanol. Vol. gina 94, y el Curso elemental de Derecho civil espanol, y foral. Vol. i.
i, pácomún
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visto la solución dei problema a la técnica, ciência, y conciencia dei juez. Otros siguen un sistema positivo con estas Variedades : a) Invocando en defecto de ley la analogia y en defecto de ésta los princípios generales. dei derecho (de Derecho natural decía el Código austríaco), sistema adoptado por los Códigos austríaco, italiano, português... ; b) Invocando, desde luego, los princípios generales de derecho en defecto de ley, como los Códigos de Méjico y Perú, llegando en
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generales de Derecho, >si él establece generales y claros conceptos sobre los múltiples modos de actos jurídicos, si de ellos deriva las regias, generales paia el juicio de los derechos y obligaciones que sittjan, si él establece un Juez ilustrado y capaz de pensar y le permite subir en la aplicación a las mismas fuentes de que él se sirVió en la concepción o redacción de la ley... es de esperar que no sean machos los peligros de insuficiência de ésta. Como fuentes primeras, bien que subsidiárias en su oficio de suplir la legislación positiva, nombra él la razón y la experiencia (1). Nada tiene de particular, por tanto, que el Código que inspirasen tales redactores invocara los princípios de Derecho natural (mutürliche Rechtsgrundsatze), como fuente subsidiaria de soluciones jurídicas en defecto de ley. Mas en cuanto a la inteligência dada en aquella expresión pueden distinguirse tres épocas. En un principio se concibieron en el sentido de los redactores dei Código, partidarios como hemos dicho de la escuela de Derecho natural. Son representantes, de esta tendencia Zeiller, Nippel, Schuster, Winiwarter, y Berger. Pero ya Winiwarter comprendía bajo esa expresión la natmaleza de las cosas, como los cornentaristas de la época decian razón natural, justicia y términos parecidos, tomados de las fuentes romanas ; Berger sustituía la expresión por la idea dei Derecho (Rechtsidea), manifestando que era de buen tono menospreciar la filosofia dei Derecho y avergonzarse dei Derecho natural como de una aberración (2). Estos dos últimos es(1) V o r t r a g einleit, de 21 de diciembre de 1801.—V. también Zeiller : Kommentar, fág. 7 dei Vol. 1.—Pfaff y H o f mann : Kommentar zum õsterreich, allgemeinem bürgeriichen Gesetzbuche, Viena, iiyy-í>y, i>ág. i. a dei Vol. 1 ; el mistno : Excurse. (2) Kritische Beitrãge zur Theorie des õrterr. allgem., Pr. R. Viena 1856. El mismo = Die Rechtsphilosopliie ais letzte
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critores pertenecen al período de transición entre esta primera época y la
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Justamente el punto de partida dei trabajo que prologamos se encuentra en una disposiçión parecida a la dei Código austríaco, la dei artículo 3.° de la Ley sobre publicación, interpretación y aplicación de las leyes en general, en la que el legislador italiano invoca los princípios generales dei Derecho para dar solución a aquellos casos controvertidos que no la encuentran ni en disposiçión precisa le ley ni en las que resuelvan casos semejantes o reglamenten matérias análogas. No es, por tanto, el trabajo de Del Vecchio como pudiera parecer al pronto por la simple leçtura dei título, una inVestigación sobre los princípios generales dei Derecho en sí mvsmos considerados en su abstracta generalidad sino sobre los aludidos o invocados por el legislador en aquella disposiçión ; en este respecto çomignza por ser obra interpretativa dei pensamiento legislativo la que acomete nuestro autor acerca dei sentido que haya de d arse a la frase princípios, generales dei Derecho. Mas por la dirección que da a su estúdio muy luego se convierte en una profunda indagación filosófica que, aunque no tuviere otros intrínsecos merecimientQS —que sí los tiene positivamente—, siempre tendría el preciadísimo valor de contribuir a devolver a la Filosofia dei Derecho y al Derecho Natural su dignidad de ciência fundamental y ensenanza básica e insuztiiuible. El legislador italiano fijó las fuen.tes primordiales de soluciones jurídicas, ley, analogia, princípios generales dei Derecho y los tratadistas se han esforzado en explicar qué sean estos princípios y çómo hayan de obteaerse facilitando la labor práctica de los juzgadores y juristas profesionales. Las leyes y los Códigos son obra de su tiempo para subvenir a las necesidades a la sazón Jakrhundertfeier des allgemeinem bürgerlichen (Viena 1911) bajo el título Die natürlichen (Art.° 7, ABGB).
Gesetzbuches Rechtsgrundsàtze
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sentidas ; cambian éstas y aquélloã. permaneceu y a medida que el tiempo transcurre se üa abondando. la distancia entre ellos, llegando un momento en que aquéllos ya no sirven a su función capital de reglilación de las relaciones sociales, dejando a la vista hue.cps y lagunas sin cuento. Aunque el legislador partiera de los_ princípios generales dei Derecho y de la justicia, al fin recibigron su acomodación y acoplamiento en preceptos concretos de instituciones particulares, perdiendo en estas aplicaciones y determinaciones aquella su generalidad originaria tan ampliamente comprensiva. Un ilustrado jurista italiano (1) dice a este respecto lo que sigue : «se inventan el telégrafo, el telefono, el cinematógrafo, el aeroplano ; nuevas formas de produçción, de asociación, de participaçión se esçogitan ; nuevas relaciones econômicas y de propiedad nacen de ellas ; t cómo regular según justicia estas matérias nuevás ? Las mismas relaciones econômicas se trarisforman incesantamente, y dan lugar por ésto a nuevas cuestiones de derecho; {çômo resolverlas ?» (2). Del Vecchio se aparta decididamente de la doctrina que estima que los principios generales dei Derecho invocados por el legislador son los dei Derecho Romano, o común o los dei Derecho civil positivo, rechaza la teoria llamada dei derecho libre, iliberal a su entender, porque concede al Juez un çierto poder legislativo contra cl dogma constitucional de la división de lo§ poderes y vuelve sus ojos a aquellos otros princípios altísimos, sumos, que están en la base dei Derecho Romano y común y de él son presupuesto, que se han transmitido entre los prácticos por antiquísima tradición y cuyas huellass se (1) /. Montemayor=Principii generali dei Diritto, trabajo -publicado entre los dedicados a Del Vecchio con motivo dei XXV afio de su ensenanza universitária. (2) /. Montemayor—I principii generali dei Diritto.
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encuentran en los polüorientqs tratados de Derecho natural. De las dos tendescias, filosófica e historicista, que respecivamente, dominan las contestaciones a la pregunta cómo hayan de entenderse los principios generales dei Derecho, invocados por el legislador italiano, Del Vecchio se situa dentro de la filosófica que adscrihe al Derecho natural esa función supletoria e integradora de la regias dei Derecho positivo. Del Vecchio fundándose en la naturaleza de la analogia se revuelve contra los que piensan que ya ésta significa un médio de excusión de los princípios generales o el instrumento y médio de alcanzarlos. El legislador, dice, no ha intentado realmente, en el recordado artículo 3.° de la Ley sobre publicación, interpretación y aplicación de las leyes, u serialar cómo y dónde se deben buscar esos princípios, sino sólo precisar el orden de aplicación de los mismos o sea las condiciones de su entrada en vigor. Merced a la> analogia, el âmbito de aplicación de las leyes se extiende más allá dei repertorio de casos originariamente previsto-s, con tal de que se trate de supuestos similares o afines, a aquéllos y siempre que la rãtio legis valga igualmente para los unos y para los otros». Empero «la argumentación analógica no puede extenderse indefinidamente, estando ligada por su naturaleza a los términos de los cuales procede y entre los que se desenvuelve : la afinidad de hecho y la identidad de razón)). Por otra parte ida doctrina común en Lógica, que tiene su raiz en Aristóteles, distingue ya precisamente la analogia de la inducción en que no va de lo particular a lo general, sino de lo particular a lo particular coordinado. No puede, por tanto, en rigor, construirse una verdad general por médio de lá analogia. El mismo legislador establece que alli donde la analogia no sirva deben aplicarse los princípios gen'erales dei Derecho; no afir-
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ma en parte alguna que éstos deban obtenerse por un procedimiento analógico ; más bien dice implicitamente lo contrario». La experiencia jurídica, agrega, singularmente la práctica judicial udemuestra que de las normas particulares formuladas por el legislador, aun combinadas ingeniosamente y dándolas un sentido más amplio dei suyo literal, no siempre puede obtenerse un principio capaz de resolver los nuevos casos que la vida presenta constantemente en su continuo fluir». Y si a pesar de esto siempre es posible y obligada la funçión judicial para tales casos nuevos, es «porque la ley ha açogido, además de la interpretación analógica, los princípios generales dei Derecho, dando a éstos, con esa fórmula tan ampliamente comprensiva, un rsconocimiento especial y una propia y üerdadera sanción de orden positivo». Circunscribir, dice luego en conclu>sión, tales princípios aa las mismas normas particulares ya formuladas y pretender que aquéllos se obtengan exclusivamente de éstas, eqüivale a introduçir de nuevo el obstáculo que el legislador ha querido remover y a negar a los princípios generales su üerdadera virtud de integración». Yo en este punto confieso que me aparto, un tanto no más, dei parecer dei ilustre Maestro a la vista dei párrafo segundo dei artículo 6.° dei Código civil espanol y dei número 13 de las disposiciones transitórias que le acompanan, porque ésta, formulada en estos términos : a.Los casos no comprendidos directamente en las disposiciones anteriores, se resolverán aplicando los princípios que le sirven de fundamento» ; significa o una concepción especial que tiene el legislador de la analogia (éste parte siempre de los çonceptos que se dan en su mente y los maneja en su obra legislativa, como cree él que responden mejor a la conciencia
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y necesidades de su país), o una alusión y concreción o determinación de los que para él han de ser tenidos por princípios, un médio o serial, en suma, de lo que puedan ser, al pronto a lo menos, los princípios por él invocados. En tal respecto entendi, en mis anteriores, trabajos ya citados, que los princípios a que se referia el párrafo 2." dei artículo 6.° dei Código civil espanol, equivalente al 3.° (párrafo también 2°) de la Ley italiana sobre publicación de las leyes eran los informadores de la legislación esparíola, los mismos que sirvieron al legislador de guia para estatuir las regias dei Derecho positivo. No es dei caso repetir lo que en aquéllos trabajos aduje para fundamentar esta versión o lección de nuestros preceptos legislativos; Versión conforme con la uniforme y reiteradísima jurisprudência dei Tribunal Supremo de Justicia espanol; a aquéllos me remito. A esa conclusión llegaba en función interpretatiua dei pensamiento legislativo y sin traspasar los limites de la mera interpretación; mas no dejaba de reconoçer que pensando de esa suerte se impedia la expansión dei Derecho establecido, dejándole encerrado en el marco, siempre estrecho y limitado, de los princípios ya aceptados por el legislador y traducidos. en las disposiciones concretas de los Códigos. Por esto advertíamos, especialmente en el trabajo publicado en la Revista de Derecho Privado, sobre esta matéria, que no había un abismo infranqueúble entre las dos maneras, filosófica e histórica, de entender los princípios generales dei Derecho ; que había que admitir la posibilidad de una terçera tendencia de superior conjunción y síntesis ; que había que eludir el círculo vicioso en que nos encerrábamos al no admitir otros princípios que los informadores de nuestras leyes. Si la deficiência de la ley y costumbre, deciamos,
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autoriza a los jueces para invocar y aplicar IQS princípios generales de Derecho, y éstos décimos son el fundamento de aquéllas, no se üe claro cómo estou princípios puedan completar las lagunas de aquéllas fuentes formales. Conforme en que reintegraran el texto en su total sentido, aumentaran sin duda las. soluciones nuetias en las fuentes no comprendidas literalmente; pero aquéllas relaciones nuevas, totalmente nuevas., que reclamen un principio distinto dei en la ley comprendido; quid? Si para esas relaciones nuevas que hien miradas en sí mismas reclaman nuevas regias y soluciones, volvemos los ojos a los princípios dei Derecho positivo y con arreglo a ellos formulamos éstas, entonces no SQlimos dei âmbito dei Derecho positivo, de sus cauçes y limites, en lo que no sólo no hay progreso, sino que ni encontraremos la regia y solución adecuadas. Si para huir dei círculo vicioso invocamos otros princípios los de la ley y costumbre, entonces el peligro de la arbitrariedad subjetiva amenaza destruir la atmonía dei edifício formado por ese derecho positivo, y aún más, nos pondríamos enfrente dei artículo 6.° dei Código civil (el espanol) que si invoca los princípios de derecho es sólo en. defecto de ley o de costumbre, más allá de ellas y no contra ellas. Piénsese ad exemplum, decíamos, en el principio dei riesgo pzofesional que de todo en todo contradice el de la culpa, que inspira el artículo 1902 de nuestro Código, y tantos otros que son aplicación y concreciones de él. El Código civil espanol, por su façtura, por su espíritu y por las declaraciones de la jurisprudência, llegó a este punto acostándo&e sin duda en las ensenanzas de la doctrina dominante a la sazón, consagrada en otro sentido por la Escuela histórica. Contrajo mérito no escaso, decíamos, al restaurar el Valor de la
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costumbre como fuente de derecho, con lo que ya se desviaba dei dogma de la omnipotencia legislativa; empero seguia creyendo con Saüigny y Puchta que el derecho positivo está dotado de tal fuerza dz elasiieidad y de energias orgânicas tales que por sí mis mo y a virtud de la analogia se completaba sin que agotose jamás su potência normativa y su adecuación a las mudables necesidades sociales. Con ello parece que quedan aseguradas las condiciones de vitalidad y subsistência dei Código en harmonia con los exigençias sociales. Mas nadie se llamará a engano pensando en la honda crisis que trabaja a las instituciones civiles, y a priori puede aventurarse que un Código de espíritu Viejo, por muçho y felizmente que se fecundicen sus regias y disposiciones, no liegará jamás a dar satisfacción a estas ânsias dei espíritu nueVo que
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requerida, entonces, para no ponerse enfrente de la inexhorabilidad dei fallo proclamada en el párrafo I de aquel artículo 6.°, hay que buscaria en la propia realidad social investigada con critério científico, fçcundizada e iluminada por los princípios, de razón y de justicia, y para ello goza el intérprete de más amplia libertad, pues tiene que construir la solución ex novo dei fondo mismo dei ambiente social que le rodea bajo la presión de los más altos princípios de justicia intrínseca. Del Vecchio al concebir los principios generales dei Derecho con tal amplitud de referirlos a los racionales, a los dei Derecho Natural, se previene contra el peligro de la arbitrariedad subjetiva y dei rgçonocimiento y aplicación de princípios que estén en contradicción con el sistema de la legislación dei país, pues. desde luego excluye a priori (da posibilidad de aplicar un principio general en contradicción con un principio particular» ; sin este requisito formal de congruência con el conjunto de la legislación, ésta dejaría de ser «un todo único y homogêneo, un Verdadero organismo capaz de suministrar una norma segura—no ambígua y menos contradictoria—para toda posible relación de convivêncian. uPero este requisito formal—la homogeneidad dei sistema, o sea la ausência en él de contradicciones entre lo general y lo particular — no significa que el primer término deba extraerse necesariamente dei segundo y ser respecto de él un consecutivum. Cuán sugestivas son las consideraciones que el eminente profesor italiano dedica a los sistemas jurídicos, a la necesidad para el jurista y para el juez de apropiárselos y dominarlos (ya «que las regias particulares no son realmente inteligibles si no se las pone en relación con los princípios de los cuales descienden»), al
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nexo recíproco entre lo general y lo particular,
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de decirse que la jurisprudência dei Tribunal Supremo no es fuente dei Derecho ni regia a que deben acomodar unos y otros su conducta para entregar la suerte de la vida civil en defecto de ley y de costumbre a lo que buenamente entienda el critério particular acerca de los principios generales de Derecho, anteponiendo, por consiguiente, el valor jurídico de los misrnos, deducidos por la sola conciencia individual, a la norma o regia en que dichos principios hayon conseguido forma determinada mediante las solemnes deeisiones dei primer Tribunal de la Nación». «En este sentido, continua, no es fácil descubrir la üerdadera utilidajd que existe para afirmai quç los princípios generales dei Derecho son fuente peculiar dei Derecho civil.» No cabe, en su sentir, prescindir de los principios generales dei Derecho, uporque ellos constituyen esa permanente e inagotable cantera adonde el legislador..., el pueblo... y los Tribunales... Van a surtirse de los materiales que necesitan para restaurar el derecho positivo». Y como uno cabe paralizar la Vida dei Derecho ni suponer a la legislación en un estado tan perfecto que hay a agotado todas las soluciones... es... necesaria, lo mismo a los particulares que a los Tribunales en sus respectivas funciones, la autoridad de aquéllos principios generales como fuente especial en el Derecho positivo, aunque reduciéndolos, en lo posible, a su más mínima expresión». El otro inolvidable maestro Sánchez Román deeía. aludiendo concretamente a la disposiçión dei Código civil relativa a los principios generales dei Derecho, que constituye «o una disposiçión innecesaria o una üaguedad peligrosa o una novedad incompleta y no muy meditada... ; eso de princípios generales de Derecho no es frase tan precisa ni de sentido tan uniforme en la Variada concepción individual que no traiga con-
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sigo algún peligro de arbitrariedad jlídidal- Y TIO es ciertamente que nosotros no seamos partidários entusiastas y convencidos de que la práctica dei derecho dehe ser eminentemente científica... y de que todos se penetren... de los principios de la ciência jurídica sobre cada una de sus instituciones ; pero de esto a dejar entregada la suerte legislativa de la vida civil de un país a la abstraoción de los principios generales de Derecho sin. ninguna suerte de fórmula que los concrete ni ninguna fuente de autoridad suprema que los recoja y defina dándoJes uniformided, generalidad y permanência en lugar de dejgrlos solos entregados a la variada y alguha vez fantástica especulación individual, hay un verdadero abismo». Para el preclaro maestro italiano, uai fijar los. princípios generales dei Derecho, el pensamiento no queda, sin embargo, abandonado a sí mismo ni puede ejercitarse de un modo arbitrario. Un primer freno a la razón racionante, un freno que es al mismo tiempo unà ayuda, está constituído... por el respeto dehido a todo aquello que en el sistema mismo se haya expresado». En los ordenamientos jurídicos más progresivos, dice, especialmente en los que aceptaron las formas de la codificación, colocaron como base de los Códigos una serie de normas más amplias y profundas, coma son lás garantias constitucionales. En la legislación italiana—otro tanto cabe afirmar de la espanola—al lado de leyes especiales y de disposiciones relativas a cas.os y relaciones concretamente determinadas se encuentran preceptos de carácter general que reflejan con mayor o menor intensidad la elaboración racional Verificada en torno al Derecho por la.
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sin dejar de ser tal ni de perder, su Valor intrínseco, se convierte en derecho positivo. Este tiene en el jondo cierta racionalidad que si no es propiamente la ratio naturalis, constituye al menos, como afirmaba Viço, una rátio civilis, expresión parcial de aquélla. La idea dei Derecho Natural es de las que açompanan a la humanidad en su desenvolvimiento, y si algunas escuelas se obstinan en negaxle o ignoraria, aquella idea se reafirma vigorosamente en la vida. Las oscilgçiones y las divergências entre los hombres y los escritores derivan casi siempre más que de un di&enso fundamental en torno a los principios, de la penosa e incesante labor necesaria para relacionar los mismos princípios con las circunstancias variables a que han de aplicarse -en el Derecho histórico. Tanto más inútil e incongruente es la negación de la idea dei Derecho Natural en el sistema legislativo italiano cuanto que éste se ha formado al amparo de aquella idea, como lo muestran los trabajos preparatórios de la codificación, y el hecho de que aquel sistema se inspire, en cuanto al Derecho privado, e.n el Derecho Romano, todo él desarrollado en torno a; la naturális ratio, y para el Derecho público en los sistemas constitucionales de Inglaterra y Franciã, que tienen como documentos fundamentales los bill of rights y las Declarations des Droits, expresiones típicas y genuínas de la Escuela dei Jus naturae. El estúdio y combinación de estos elementos generadores dei Derecho positivo que como fuerte tradición pesa sobre él, no puede ser menospreciado ni abandonado por el intérprete «so pena de renunciar a la comprensión exacta y Veraz de todo el sistema». Ese estúdio «que completa el de las normas particulares,...)) constituye un freno y al mismo tiempo un auxilio para el pensamiento individual en la obra de reconstruc-
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ción dei Derecho vigente. La labor dei intérprete, en. cuanto aspire a comprender y completar un sistema historicamente determinado, no puede ser cerebrina. o arbitrariamente individual; no puede consistir en la afirmación de un Derecho natural que cada cual se forja a su ca.pricho y contra el cual la lógica jurídica tendría mucha razón en protestar. El critério y jundamento adecuado para la inüestigación de los princípios se encuentra tan sólo en aquel cuerpo de doctrina general acerca dei Derecho, que no es la obra artificiosa de un pensador aislado, sino que responde a una verdadera y sólida tradición científica intimamente ligada a la gênesis de Ias mvsmas leyes vigentes». Bastan estas someras indicaçiones, tomadas, de la obra de Del Vecchio, para que se de.svane.zca este doble receio contra su opinión acerca de los princípios generales dei Derecho : el de recaer en la abstracción que çovstituyó el error dei Justanaturalismo, y el de la arbitrariedad subjetiva que sustituya Ias saluciones fundadas objetivamente por otras individuales y puramente subjetivas. No coincide, no, Del Vecchio çon los escritores dei Derecho Natural en cuanto al impQsible empeno de construir a priori el Código definitivo y eterno para todos los tiempos y países.; en su empeno de restauración dei Derecho natural sólo reafirma, como dice un jurista italiano, (da eterna exigençia de la ratio júris, o de la conciencia, dei critério, dei sentimiento jurídico frente a la imperfeççión o çaducidad dei derecho histórico ; dei jus condendum frente al jus conditum, dei Derecho constituyente frente al constituído, dei Derecho natural—dígase ya sin vano ternor este clásico y tradicional nombre—en contraste con el derecho positivo». Los que Del Vecchio llama frenos dei pensarniento jurídico individual, que antes quedan indicados, son
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buena garantia de que al invocar y restaurar los principios dei Derecho Natural no se incurrirá en el antiguo error de la escuela de este nombre. Son además también garantia dei tiesgo de arbitrariedad subjetiva que se corre con tal rcstautaçjón dei Derecho Natural a la moderna. Este riesgQ fué la obsesión de los Tribunales y de los tratadi&tas. Antes de la publicación dei Código civil espanol existia en la práctica de la vida jurídica espanala la llamada doctrina legal, cuya injracción era motivo bastante pam interponer el recurso de casación. Por tal doctrina se entendia al principio la admitida por la jurisprudência, de los tribunales (R. D. de 4 de octubre de 1838 y Ley de Enjuiciamiento de 1855); luego
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La Ley de Enjuiciamiento ciüil vigente dice que no habrá lugar a la admisión dei recurso de easación por infracción de ley o de doctrina legal çuando s.e çit&n como doctrina legal princípios que no merezcan tal concepto o Ias opiniones de los jurisconsultoz a que la legislación dei país no dé fuerza de ley (1729 núm. 10). El Tribunal Supremo ha declarado que es motivo de casación la infracción de la doctrina legal admitida por la jurisprudência dei Tribunal Supremo (Sents. de 12 de octubre de 1860, 6 de junio de 1863, 116 de diciembre de 1864..J); pero también declaro que «no pueden invocarse como verdaderas doctrinas dogmas abstractos de moralidad y justicia, sino Ias leyes que sean pertinentes y la jurisprudência donde concretamente se hallen dichos dogmas» (Sent. dei 20 de junia de 1863), que uno puede servir de fundamento legal para la casación el invocar princípios absímdPS. de derecho...» •(Sent. dei 16 de abril de 1.1888), que no son doctrinas de jurisprudência (das opiniones o dedueeiones que abusivamente suelen formularsç bajo la arbitraria denominación de doçtrinas de derecho o jurisprudência» (Sent. dei 25 de septiembre de 1862), ni idas opiniones o regias que no sean conformes a princípios consignados expresamente en Ias leyes o que estén en oposición directa con sus preeeptos» (Sentencia dei 21 de mayo de 1859), ni idas meras razonçs o deducciones que con el supuesto nombre de doctrinas formulen Ias partes, sino Ias que directa y neeesatiamente emanan de la legislación y esíán adopfadas por la jurisprudência de los Tribunales» (Sent. dei 10 de abril y 19 de diciembre de 1.1862, 6 de octubre y 22 de diciembre de 1865). En la fórmula feliz adoptada por el Código civil suizo de remitir al Juez, como si fuera legislador, la solución de Ias controvérsias jurídicas en defeçto de
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ley y de derecho consuetudinario, en que parece que todo es libertad y amplitud de movimientos para el juzgador o intérprete en tales supuestos ; véase cómo. el artículo termina diciendo que en esfos casos use inspirará en la doctrina y en la jurisprudência», juertes obstáculos que detienen la expansión de critérios y apreciaciones meramente indiüiduales y subjetivas. Ya lo dice Gmür (1) al traer a reflexión ese problema planteado por el Código suizo. La tarea dei juzgador en tal caso no es tanto mejorar el Derecho positivo como completarle convenientemente, y en tal respeeto la regia a obtener ha de ser acomodada al espíritu de la legislación entera, y, por tanto, la regia encontrada ha de estar en consonancia con la Voluntad general. Un juez, dice, no debe significar como ujustQ» aquel derecho que más próximamente corresponda a su ideal social; solamente le será esto lícito si su concepción sobre el ideal social se identifica con la dei pueblo ; en otros términos : si es verosímil que la regia establecida por él seria aceptada por el pueblo mismo. Preocupado el ilustre autor que acabamos de citar con el peligro de arbitrariedad que pudiera inspirar los fallos dados por los jueces en defecto de ley y de costumbre, y aplaudiendo sinceramente la fórmula empleada por el legislador suizo para ese caso, fórmula tan bien recibida por la doctrina, no Vacila en isenalar estos cânones metodológicos que habrían de guiar al intérprete y juzgador además dei que acabamos; de mencionar : I." la regia a establecer debe ser conveniente y corresponder a las exigencias de la vida, y en tanto debe preferir aquella que ya haya sido observada en el trato, a no ser que deba su origen a maquinaciones inmorales o brutales indiscreciones. 2° La regia (i)
Die Anwendung
des Rechts...
Berna,
1908.
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debe ser establecida en significación y opreciç dei interés efectivo en la, relaçiójx de vida en çuestión, debiendo en la contraposición de interes&s morales, econômicos y políticos encontrar aquella solución que mejor cuadre al bien general. Con aguda percepción y dominio completo de la matéria, Del Vecchio examina en la última parte de su obra «algunos rasgos esenciales de Ias teorias Jusnaturalistas que encuentran correspondência en nuestra legislación vigente». Bien advierte el clarísimo projesor que se rejiere ano a Ias opiniones particulares de este o aquel filósofo, ni a los caracteres peculiares de un determinado sistema especulativo, sino a aquellos. motivi de vero que constituyen el fondo común y la quinta esencia, por decirlo así, de tales teorias, çsnservados en la continuidad de su desarrollo histórico». De esta infusión dei Derecho Natural en el derecho positivo, hace el autor un análisis fino y completo. Espigando, dice un escritor, en los Tratados de los jusnaturalistas, él ha fijado algunos princípios que han persistido en el Derecho vigente. Que el Derecho es uãã cualidad inseparable dei hombre : ubi homo, ibi jus, repetido constantemente en esta otra forma : ubi societas, ibi jus, ya que la sociedad es connatural al hombre, la cualidad de sujeto de derecho, y por tanio de persona, no es mera concesión extrínseca y arbitraria de otra persona, sino derivada inmediatamente de la naturaleza humana; la igualdad humana o libertad igual de los hombres que conviven en sociedad, el Derecho en función de limite de esa libertad, limite que sólo puede establecerse por la voluntad general, o séase por la ley, constituyen la doctrina común que los jusnaturalistas formularon y fué tomada por los legisladores como base de sus elaboraciQnes legislativas. Las consideraciones que hace respecto a la flores-
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cencia de los principios jusnaturalistas en in&titU£ÍQnes y relaciones dei moderno derecho, talei como la división de los poderes, el derecho a la propia imagen y a los restos mortales, a la libertad dei trabajo y dei pensamiento, al honor, a las obligaciones llamadas naturales, a la filiación natural, enriqueçimiento injusto... son tan sugestivas y se hallan tan bien formuladas, en el original que no queremos, no nos atrevemos, mejor dicho, a sombrear la brillante nitidez con que aparecen expuestas por el autor, condoliéndonos solamente (y de la propia condolência participará el leçtor que se deleite en su lectura) de que se mantenga aquél en el propósito por él formulado «de no agotar el argumento», y sí «saborearle» meramente porque nadie como él podría consumar este trabajo de los. sumos y çapitales principios que son los elementos, las raie es dei Derecho tanto público como privado. El eminente maestro concluye su trabajo mostrando claramente, con entera precisión, las funciones características de los principios generales dei Derecho en cuanto formen parte de un sistema jurídico. «Tales principios, a pesar de tener carácter ideal y absoluto, por consecuencia dei cual superan virtualmente el sistema concreto de que forman parte, no pueden prevalecer contra las normas particulares que lo componen, ni destruirlas en ningún caso; pero tienen valor, sin embargo, sobre y dentro de tales normas. puestQ que representan la razón suprema y el espíritu que las informa...». Cuando el Derecho Natural «se funde con el Derecho positivo, los principios generales viven y actúan en las mismas normas particulares y puede entonces parecer supérfluo recurrir a dichos principios. Pero, en realidad, incluso en ese caso subsiste inalterable la misma jerarquía en la cual corresponde logicamente a los principios la prioridad y la supremacia
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con relación a lo que no son más que sus çonsecüências, y estas consecuencias sólo pueden ser plenamente inteligibles merced a aquellos princípios». Cuando Ias normas particulares faltan, «bien porque el legislador no haya previsto eiertos casos contingentes o porque, a pesar de haberlos previsto, haya dejado deliberadamente de regularlos, aparece más manifiesta la necesidad de recurrir a aquellos princípios de la razón jurídica natural que constituyen Ias bases necesarias para definir toda telaçión humana y social... Si, en definitiva, la estructura concreta dei Derecho positivo muestra a veces restricciones o alteraciones de dichos princípios, no por eso pierden estos todo su Valor en el orden positivo, sino que, por el contrario, conservan todavia una aplicadón, indireçta o mediata en cuanto sirva para definir aquella juridicidad natural que se reconoce por cíertos efeçtos de Ias leyes mismas, en antítesis o más bien en conJemporización de la juridicidsd positiva». En una visión todavia más amplia que según nuestro autor podria llamarse de filosofia de la historia dei derecho, «el valor de aquellos princípios generale se jevela aún con mayor ihtensidad, ya que representan no sólo un elemento fundamental, de un sistema determinado sino una fuerza viva que domina todos los sistemas y actúa sobre la estructura de estos, haciendo que se modifiquen y eVoluciçnen según los princípios eternos de la Justicía inherentes a la noturaleza humana». El cuidadoso tratamiento dei tema por parte dei profesor Del Vecchio es fecundo en consecuencias, y la principal que él mismo enuncia, y es justo que lleve su influjo a lás Facultades de Derecho, es : ida Jurisprudência y la Filosofia no pueden marchai separadas » ; ya lo reconocíamos nosotros al comienzo de este
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prólogo cuando afirmábamos que este tema — como tantos otros agregamos ahora, todos padríamos deçir mejor — constituye uno de los más fuertes vínculos, que enlazan la Dogmática y la Filosofia dei Derecho. «Una Jurisprudência desprovida de elementos filosóficos seria—según el ejemplo que Kant toma de la antigua fábula—semejante a una cabeza sin seso ; y nada resultaria en Verdad más árido y estéril que el estúdio de Ias normas particulares vigentes en este o aquel lugar, si de esta base empírica no fuera posible remontarse a los principiou de donde tales normas procedeu y que tiene su asiento en la razóm). Y ahora que hemos recorrido ya todo el libro aunque más ligeramente de lo que conviniera a la alteza dei autor y dei tema y a la profundidad de la obra, chica de Volumen pero muy risa de eontenido, justo me parece terminar rindiendo al egrégia Del Vecchio el más fervoroso tributo de admiración y simpatia y al ilustrado Profesor de la Universidad de Granada senor Chsorio Morales el más vivo y sincero testimonio de gratitud por haber puesto en limpia prosa çastellgna este preciadisimo libro que tanto ha de contribuir a la elevación cultural dei público espanol, singularmente de la juventud estudiosa a la que no nos cansaremos de repetir: Tolle et lege. Madrid, 3 de noviembre de 1932. F. CLEMENTE DE DIEGO
I Los principios generales dei Derecho en el sistema vigente y Ias modernas tendencias interpretativas Ningún argumento es tan adecuado para mostrar la naturaleza eminentemente práctica dei derecho, v su plena y perfecta adherencia a la vida, como dl siguiente : no hay interferencia alguna entre hombres, no hay controvérsia posible, por muy complicada e imprevista que sea, que no admita y exija una solución jurídica cierta. Las dudas e incertidumbres pueden persistir durante largo tiempo en el campo teórico. Todas las ramas dei saber, y la misma Jurisprudência como ciência teórica, ofrecen ejemplos de cuestiones debatidas durante siglos, y a pesar de ello no resueltas todavia y tal vez insolubles ; pero a la preguntà cquíJt júris? jcuál es el limite de mi derecho y dei ajeno?, debe, en todo caso concreto, poder darse una resipuesta, sin duda no infalible, pero prácticamente definitiva {!). ( i ) Esto no ocurre por «megalomania jurídica» ( j ú r i s tischer Grossenwahn), como ha creído Kantorowicz (Gnaeus Flavius, Der Kampf um die Rechtswissenschaftj Heidelberg, 1906, pág. 17), sino por la necesidad práctica que cada uno siente de coordinar en cierto modo su actuación propia con la de los demás. En esto consiste esencialmente el Derecho ; y un Derecho que resolviendo algunos casos de la vida, se mostrara incapaz de resolver los demás, se anularia i-pso facio a sí mismo, puesto que resultaria inferior a su función,
A esta exigencia de la razón práctica se ha amoldado nuestro ordenamiento jurídico vigente, el cual, como es sabido, prohibe al magistrado que pueda negarse a fallar «bajo ningún pretexto, ni aún a causa dei silencio, obsçuridad, contradicción o insuficiência de la ley», estableciendo para el caso de transgresión determinadas sanciones civiles y penales. (Cód. de Proc. Civ., art. 783, núm. 2.°; Cód. Pen., art. 178). Y como es manifiestamente imposible que la mente humana pueda prever y regular con normas adecuadas todos los innumerabes casos futuros—«multa enim nova producit natura» (2),—el legislador mismo ha senalado Ias fuentes, a Ias cuales debe el juez acudir siempre que no sea pos ble resolver una controvérsia aplicando una disposición precisa de la ley; tales que consiste precisamente en estahlecer un orden entre los seres que viven juntos ( h o m i n i s ad hominem proportio). Sólo en este sentido práctico viene obligado el jurista a llegar a una conclusión con respecto a cualquier cuestión que se le proponga : un limite entre lo lícito y lo ilícito, entre lo exigible y lo no exigihle debe ser hallado, sin que tal limite resulte de algún modo senalado por los hechos, rebus ipsis dictantibus et humanis necessitatibus; y el jurista deberá acabar por reconocerlo. Si el biólogo, el filólogo, el historiador confiesan no haber resuelto todos los problemas que sus respectivas ciências plantean, ello no se debe a que sean más modestos que el jurista (como apunta Kantorowicz, loc. cit.), sino a la circunstancia de que los limites y Ias dudas dei saber teórico no suspenden el curso de la vida. Mientras que, por el contrario, cuando se trata, como ocurre en la Ciência Jurídica, de regular Ias acciones humanas, la ciência se funde en cierto modo con el curso, necesariamente continuo, de tales acciones, y no puede, por consiguiente, dejar de acompanarlas con sus fallos, que tienen únicamente un valor práctico. Esto es tan cierto, que en el campo teórico la Ciência Jurídica tiene también problemas seculares sin resolver, pudiendo incluso discutirse doctrinalmente ad infinitum sobre Ias res judicatae ; y, sin embargo, en toda nueva controvérsia, aunque abarque cuestiones cientificamente obscuras, ha de lograrse siempre una sentencia, prácticamente definitiva. (2) Dig. Prooem., § 18.—«Neque leges, neque senatusconsulta ita scribi possunt, ut omnes casus, qui quandoque inciderint, comprehendantur» (fr. 10, D. I , 3).
— 3 — fuentes son, en primer término, la analogia, y después, cuando tampoco mediante esta sea posible decidir, lios principios generales dei derecho (3). Los intérpretes contemporâneos están de acuerdo, casi sin excepción, en declarar que por «principios generales dei derecho» no deben entenderse los principios dei Derecho natural (4). Se considera general(3) «Cuando una controvérsia no pueda decidirse mediante una disposición precisa de la ley, habrán de tenerse en cuenta Ias normas que regulan casos similares o matérias análogas; cuando el caso permanezca aún dudoso, se decidirá según los principios generales dei Derecho.» ( D i s •posiciones sobre la publicación, interpretación y aplicación de Ias leyes en general, art. 3. 0 ). Conviene tener presente que estas disposiciones preliminares, aunque enlazadas por su origen con el Código civil, al cual sirven de introducción, no sólo se refieren a él, ni sólo al Derecho privado, sino en general a todas Ias leyes. (4) Otras interpretaciones, según Ias cuales por «princípios generales dei Derecho» debe entenderse el Derecho romano, o el Derecho común, han sido ya refutadas muchas veces con argumentos que pueden considerarse como definitivos. Esto no quita que se reconozca justificadamentip al Derecho romano cierto valor (no por su autoridad formal, sino por su contenido intrínseco), en la determinación de tales principios.—Cfr. sobre Ias indicadas cuestiones : Pacifici Mazzoni, Istituzioni di Diritto civile italiano, volumen I (4.11 ed., Firenze, 1903), págs. X L I I y sigs., 81 y sigs. ; Borsari, Commentario al Códice civile italiano, vol. I ( T o rino, 1871), págs. 74 y sgs.-; Scialoja, Del Diritto positivo e dell'equità (Camerino, 1880), p á g . 24; Saredo, Trattato deüe leggi (Firenze, 1886), págs. 426 y sgs. ; Fiore, Delle disposizioni generali sulla pubblicazione, applicazione ed interpretazione delle leggi (Napoli, 1886-1887), págs. 572 y sgs. ; F . S. Bianchi, Principii generali suüe leggi (Torino, 1888), págs. 10 y sgs., 979 y sgs. ; Filomusi Guelfi, Enciclopédia giuridica (7.® ed., Napoli, 1917), págs. 150 y sgs. ; Del Giudice, Enciclopédia giuridica (2. 1 ed.,, Milano, 1896), págs. 31 y sgs. ; Fadda y Bensa, Note al Diritto deüe Pandette dei Windscheidj vol. I, P . I (Torino, 1902), págs. 12.4 y sgs. ; Bensa, Compêndio d'introduzione alio studio delle scienze giuridiche e d'istituzioni di Diritto civile italiano (Torino, 1897), págs. 49 y sgs. ; Landucci, Trattato di Diritto civile italiano (anexo a la versión dei Corso di Diritto civile francese de Aubry y Rau, vol. I , Torino, 1900), págs. 692 y sgs. ; Chironi y Abello, Trattato di Diritto civile italiano, vol. I (Torino, 1904), págs. 51 y sgs. ; Chironi, Istituzioni di Diritto civile italiano, vol. I (2.a ed., Torino, 1912), págs. 24 y sgs. ; Gabba,
mente como un triunfo de la moderna jurisprudência el haber derrocado la antigua escuela dei Derecho na tural, para dejar paso a una visión exclusivamente histórica o positivista dei fenômeno jurídico, según las ensenanzas fundamentales de la Historische Rechtsschule alemana, depurada por el transcurso dei tiempo de algunos de sus elementos românticos y metafísicos. Verdad es que, como es sabido, el primer intento de aquella escuela fué precisamente oponerse a la idea de la codificación, por lo cual, al menos bajo este aspecto, su decantado triunfo semeja una victoria de Pirro; cierto es, además, que los nuevos Códigos acogieron e hicieron suyos en gran parte los principios dei individualismo racional, en que había culminado la especulación iusnaturalista de la época precedente; hasta el punto de que un maestro de la disciplina histórica — Gierke, — pudo con justicia hacer notar el singular fenômeno de la «victoria material» (materielle Siege) que el Derecho natural experimento por obra de la escuela adversa, después de su ruina formal (5). Esto no obstante, la negación dei Derecho natural se Introdusione al Diritto civile intcrnazionale italiano (en Atti delia R. Accad. dei Lincei, 16 abril, 1905, Roma, 1906), páginas 20 y sgs. ; Brunetti, II delitto civile (Firenze, 1906), págs. 109 y sigs. ; Simoncelli, 1stituzioni di Diritto privato italiano (2.a ed., Roma, 1917), págs. 84 y sigs. ; Brugi, Istituzioni di 1 Diritto civile italiano (3. ed., Milán, 1914), págs. 47 y sgs. ; Coviello, Manuale di Diritto civile italiano, Parte generale (2. 1 ed., Milán, 1915), págs. 86 y sgs. ; D e Ruggiero, Introduzione aüe scienze giuridiche e istituzioni di Diritto civile (Napoli, 191.3), P f g s . 119 y sgs., 186 y s g s . ; Barrassi, Istituzioni di Diritto civile (Milano, 1914), págs. 39 y sgs. ; Brugi, L'analogia di diritto e il cosidetto giudice legislatore (en El Diritto Commerciale, S. I I , vol. V I I I , Torino, 1916), P. I , págs. 262 y sigs. ; Groppali, / principi generali dei Diritto e Vinterpretazione delia legge (en Rendiconti dei R. Istituto Lombardo, Milano, 1918) ; Stolfi, Diritto civile, vol. I (Torino, 1919), págs. 612 y sgs. ; F . Ferrara, Trattato di Diritto civile italiano, vol. I (Roma, 1921), págs. 22.8 y sgs. (5) Gierke, Naturrecht und Deutsches Recht (Frankfurt, 1883), . pág. 24.
considera todavia generalmente como un indispensable acto de fe y casi un deber de buena crianza para el jurista; de lo cual tenemos precisamente una prueba en la presteza con que, interpretando la fórmula antes indicada, se suele, ante todo, negar que contenga alusión alguna a tal derecho, como si se tratara de alejar una sospeçha injuriosa. Una mayor ponderación no estaria, sin embargo,, fuera de lugar, tanto frente al amplísimo sentido de Ias palabras «principios generales dei derecho», como también ante los trabajos preparatórios de nuestro Código y dei Albertino, dei cual, como es sabido, se tomó aquella fórmula. Mientras el Código civil austríaco había hecho referencia expresâ a los «principios dei Derecho natural» (6), el Código civil Albertino se refirió a los «principios generales dei derecho» (7); pero e! argumento a contrario que parece poder derivarse de tal diferencia resulta desmentido, no sólo por la ausência de una verdadera contradicción entre ias dos fórmulas, sino, además, por el hecho de que no se pronunciara ninguna nègación dei Derecho natural durante el debate que precedió a la adopción dei nuevo término. El proyecto dei Código Albertino había acogido la misma expresión utilizada ya por el Código austríaco, declarando que los casos dudosos habrían de decièjirse según los principios de Derecho natural; y aunque tal fórmula suscitase objeciones de varias partes en la elaboración dei proyecto, debe tenerse en
(6) «...Cuando el caso permanezca aún dudoso, deberá decidirse según los principios dei Derecho natural, teniendo en cuenta todas Ias circunstancias dei mismo, cuidadosamente consideradas y pesadas.» (Cód. civ. austríaco, § y.°). (7) «...Cuando el caso permanezca aún dudoso, deberá decidirse según los principios generales dei Derecho, tomando en consideración todas Ias circunstancias dei caso.» (Cód. civ i l Albertino, art. 15.) ..; .
cuenta que tales objeciones no procedian de una a versión substancial al concepto, sino que sólo tendían a obviar el peligro de una interpretación poco precisa. Casi todas las otras fórmulas entonces propuestas («principios de razón», «principios de equidad», «principios de equidad natural», principios de razón natural», etc.), adolecían de la misma falta de precisión y presentaban también el mismo carácter iusnaturalista de aquella que se pretendia substituir (8); de modo que fué fácil para la Comisión rechazarlas, manteniendó la primitiva (9). La explicación dada después por •el ministro de Justicia, al decir que con la expresión (8) Así resulta claramente de las explicaciones dadas por los mismos autores de tales propuestas. L a uCamera dei Contin, por ejemplo, propuso substituir con las palabras razón natural la expresión de derecho natural, « p o r parecerle que las primeras indicaban con mayor precisión lo que los autores dei proyecto habían tenido en cuenta, o sea la fuente de aquéllas normas que tienen su origen en la naturaleza humana, y a las cuales los hombres deben subordinar sus acciones con anterioridad a toda ley positiva promulgada por los hombres». Entre las diversas proposiciories dei Senado de Piamonte figura la de mencionar más bien el Derecho común, pero esto—nótese bien—, j por la razón expresa de estar aquéí «fundado por completo en el Derecho natural y de gentes» ! E l mismo Senado propuso además, por otra parte, las pala"bras -principios de razón, «puesto que esta es inmutable y constituye siempre una guia segura». E l Senado de Saboya hubiera preferido la fórmula principios de equidad, pero sólo por el temor de que la referencia al Derecho natural une precise pas asses la source ou les juges doivent puiser les lumière:s que la loi leur refuseri ; queriendo por tanto designar con ese término, no un elemento perteneciente a un sistema jurídico particular, sino «los verdaderos fundamentos dei Derecho en general». Véanse los Motivi dei Codici per gli Stati Sardi, vol. I (Gênova, 1853), págs. 28 y sgs. (9) « V a g a e incierta a causa de su generalidad»—observaba la Comisión—, «es sin duda l a expresión Derecho natural, si se açude a la definición dejada p o r Justiniano : quod nai-ura omnia animalia docuit; pero no lo es si se entiend» por Derecho natural, según su verdadero sentido, la razón moral existente entre el hombre y las cosas ; de ahí que los principios de la ética son los que constituyen la esencia dei derecho de la naturaleza». Véanse los Motivi ya citados, página 29.
— 7 — princípios dei Derecho natural se queria designar «e/ conjunto de aquellas máximas de sana moral que son por todos reconocidasn, contenía, desde luego, una evidente impropiedad de lenguaje, en cuanto transferia la moral al âmbito dei derecho; pero demostraba una vez más la intención, no ciertamente positivista, que animaba sobre este punto a los autores dei Código. Ni pudo esta intención variar en el último instante, cuando se acogió, con el consentimiento dei mismo ministro de Justicia, la propuesta de utilizar más bien ias palabras «principios generales dei derecho» (10); çuyas palabras pasaron después, sin debates ni discusiones de importancia, en Ias Disposiciones antedichas al Código vigente (11). Del mismo modo, tomando tan sólo en consideración el significado propio de Ias palabras, resulta difícil convencerse de que por «principios generales dei «derecho» deban entenderse, por ejemplo, tan sólo (10) Véanse los Motivi citados pág. 30.—También Fadda y Bensa, aun manteniendo por su parte un concepto distinto, reconocen que «los compiladores dei Código Albertino quisieron hacer dei Derecho natural una fuente complementaria y , a su modo, lo hicieron». (Op. cit., pág. 127.) Que así sea verdaderamente, y que, por tanto, carezca de valor el argumento a contrario frecuentemente invocado (examinado ya anteriormente por los mismos autores, op. cit., p á g . 12.6), puede deducirse de la siguiente explicación dada por uno de los intérpretes más autorizados de aquel Código : «Llámanse •principios generales dei Derecho aquellas regias que la razón humana deduce de la naturaleza de Ias cosas y de sus mutuas relaciones ; y todo derecho positivo, aun sin una declaración expresa dei legislador, encuentra su verdadero complemento en el Derecho natural que reúne en grado sumo el doble carácter de unidad y universalidad.» (Precerutti, Elementi di Diritto civile pátrio, 2.a ed., Torino, 1861, vol. I , pág. 65.) (11) Véase el informe núm. 52 de la Comisión de Coordinación (en la edición dei C. c. de Gianzana, vol. I I I , páginas 477 y sgs.). Cfr. sobre Ias diferentes posiciones adoptadas por la legislación, Saredo, Trattato delle leggi, cit., páginas 376 y sgs. ; F. S. Bianchi, Principii generali sulle leggi, citado, págs. 979 y sgs. ; Fiore, Deüe disposizioni generali, etcétera, cit.
— 8 — Jos «principios generales dei derecho italiano», como Tecientemente se ha propuesto (12). Semejante limitación étnica excede por completo a nuestro parecer, tanto dei espíritu como de la letra de la ley; la cual, al referirse de un modo tan amplio a los principios, no podia tener la mira puesta en un sistema de derecho nacional, que, además, apenas se encontraba entonces en formación, sino que claramente se referia a las verdades supremas dei derecho in genere, o sea a aquéllos elementos lógicos y éticos dei derecho, que por ser racionales y humanos, son virtualmente comunes a todos los pueblos. La afirmación de que los principios generales dei derecho son válidos solamente para cada pueblo particular, es decir, que existen tantas series de principios generales cuantos son los sistemas particulares, además de ser en puridad una contradictio in adjecto, no corresponde ciertamente a, lia creencia en ama ratio júris de carácter universal que, desde los romanos acá, dígase lo que se quiera en contrario, h^. sido patrimônio común de nuestra conciencia jurídica y, sin duda, inspiro también a los autores dei Código vigente (13).
(12) Fadda y Bensa, op. cit., p á g . 128. (13) N o se comprende por qué razón habríamos nosotros de repudiar la simple verdad, que, precisamente en nuestra época, ha sido confirmada y esclarecida en todos sus aspectos, después de haber sido intuída desde Aristóteles y afirmada por los juristas romanos : «Omnes populi, qui legibus et moribus reguntur, -partim suo proprio, par tini communi omnium jure uluntur», etc. (fr. 9 D. I, 1 ; § 1 Inst. I , 2). ^ Tendrá, pues, nuestro pueblo, un derecho exclusivamente propio ? 1 N o seria esa falta de elementos jurídicos universales una manifiesta inferioridad, doblemente inverosímil en un pueblo que es precisamente el héredero de la sabiduría romana ?
11 La «generalización crecienie» y la analogia; limites dei procedimiento analógico Según la doctrina predominante, el método para descubrir los principios generales dei derecho consistiria en ascender, por via de abstracción, de Ias disposiciones particulares de la ley a determinaciones cada vez más ampliais ; continuando en esta «generalización creciente» hasta llegar a çomprender en la esfera dei derecho positivo el caso dudoso (1). Seme(1) Véase, p. ej., Pacifici Mazzoni, Istituzioni di Diritto civile italiano, cit., vol. I , págs. X L V I y sg., X L I X y siguiente, 81 y sgs. (y Venzi, en Note aggiunte, ib., p á g . 90) ;Scialoja, Del diritto positivo e deWequità, cit., pág. 24 : uConviene partir de Ias disposiciones legales y por abstracción ascender de concepto en concepto, generalizando cada vez más, volviendo después a descender de lo general a lo particular, y resolviendo—según Ias palabras de Aristóteles ( E t h . NicV, 10)—, «como el mismo legislador lo hubiera hecho si hubiera estado presente, y tal como lo hubieia prescrito si hubiera previsto el caso...» ; Simoncelli, Istituzioni di Diritto privaio italiano, cit., pág. 84: « L a norma dei caso similar, la analogia y el principio general de derecho son los vários grados de abstracción a que debemos elevamos, generalizando, para comorender en la esfera dei derecho positivo el caso dudoso.» ; Fadda y Bensa, op. y loc. cit. ; Ascoli y Cammeo, Notas a Crome, Parte generale dei Diritto francese moderno (Milán, 1906), pág. 41 ; etc. A propósito de la referencia a Aristóteles, frecuente en vários autores, es necesario advertir que Aristóteles no dice que el juez deba partir de Ias disposiciones de la ley para ascender a principios más generales ; más bien considera el caso contrario, o sea aquel en que Ia ley se presenta al juez, para un caso deter-
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jante método puede parecer tal vez sugerido por el mismo legislador, en cuanto éste invita, ante todo, al intérprete a indagar si, en relación a una determinada controvérsia, existe una disposición legal precisa; después, para la hipótesis negativa, le ordena acudir a Ias disposiciones que regulan casos similares o matérias análogas ; y sólo e?n último término, es decir, cuando esta segunda hipótesis tampoco se cumpla, le remite a los principios generales dei derecho. Es, por tanto, fácil percibir que con esto el legislador no ha intentado realmente senalar cómo y dónde se deben buscar los principios generales dei derecho, sino sólo precisar el orden de aplicación de los mismos, o sea Ias condiciones de su entrada en vigor. En ningún caso puede ser permitido al juez contravenir Ias normas precisas de la ley; confirmar esto, como lo ha hecho el legislador, significa simplemente remachar el concepto fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, según el cual la función judicial se halla subordinada a la legislativa. El peligro de la llamada «aequitas cerebrina» (2), es decir, dei arbitrio judicial en cuanto se ejerce aún en menoscabo de la ley, ha sido eliminado minado, como demasiado genérica. En tal supuesto sugiere el critério de la equidad como una corrección de lo justo legal, es decir, como una especie de justicia distinta de la contenida en la ley, y que puede utilizar para mejorar ésta «Tò éjueixYjç Síxatov oév èautv, oú tò íraià uófiov Sè, oíXX* èrcaoópírnjia voinuov 8'- xaíoo»; Eth. Nicom., V , io [14], 1137 b; cfr., también el pasaje siguiente). E l concepto aristotélico, atribuye, pues, al juez, por médio de la equidad, un poder creador o modificador de la ley, distinto dei que le conceden los sistemas modernos, inspirados en el principio de la separación de poderes. N o parece, por tanto, que pueda servir como argumento para defender la tesis indicada. (2) « N i h i l periculosius dici potest et perniciosius, quam si judiei cuilibet liceat aequitatem pro arbitrio sibi fingere, et legibus illudere praetextu huius aequitatis, quam ideo non male cerebrinam quidam vocarunt.» A . Faber, furis-prudentiae Papinianeae scientia, tit. I, Princ. I I Illatio I I ; cfr. ib., 111. V I I (ed. Lugduni, 1658, págs. 4 y 6).
— II — desde la aparición dei moderno Estado dei derecho; y si alguna doctrina moderna, invocando el pretexto x falaz de la «libertad» dei juez o de la Jurisprudência; tiendje a restaurar aquel arbítrio, tal doctrina, sustancialmente regresiva y—a pesar de su nombre,—ijiberal, merece ser rechazada como contraria, no sólo a la citada norma legal, sino también a todas las bases racionales dei sisteTna vigente {3). Cosa distinta es la analogia, que el mismo legislador ha introducido como médio valioso de integrar las normas legales, excepción hecha tan sólo de algunas matérias (art. 4.° de las Disp. prelimin.). Merced a la analogia, el âmbito de aplicación de las leyes se extiende más allá dei repertorio de casos originariamente prefvistos, con tal de que se trate de supuestos similares o afines a aquéllos, y siempre que la ratio legis valga igualmente para los unos y para los otros. Sólo una concepción excesivamente rígida y mezquina dei derecho—de! la cual encontramos ejemplos en ciertos sistemas jurídicos primitivos, corregidos, sin embargo, bien pronto por su mismo desarrollohistórico (4),— podría negarse a reconocer la «fuer-
(3) Cfr. sobre « l a escuela dei derecho libre» : L'. Coviello, De' moderni metodi d'interpretazione delia legge (S. Maria. C. V . , 1908); Degni, L'interpretazione delia legge (2.» ed., Nápoles, 1909), § 78-86, 89-96; D. Donati. II •problema deüe lacune deü' ordinamento giuridico (Milán, 1910); F . Ferrara, Potere dei legislatore e funzione dei giudice (extrac. de la Riv. di Dir. civile, Milán, 1911); íd., Trattato di Diritto civile italiano, cit., vol. I , págs. 232 y sgs. Véase también Chiovenda, Principi di Diritto processuale civile (3." ed., N á poles, 1913), págs. 75 y sgs. ; íd., Nuovi saggi di Diritto processuale civile (Nápoles. 1912), págs. 7 y sgs.—Montesquieu hizo ya una crítica anticipada de aquella escuela con estas breves palabras : « S i ellas (las sentencias) constituyeran una opinión particular dei juez, viviríamos en sociedad, sin saber con precisión el alcance de las obligaciones contraídas.» (Esprit des lois, L . X I , cap. V I ) . (4)
Piénsese, p. ej., en el sistema romano durante la época
— 12 — za de expansión lógica» que es inherente a la ley, por cuando esta es pensamiento, y el pensamiento es dia]éctico por naturaleza. Claro es que la extensión analógica encuentra su limite? racional en aquello que es sú fundamento, o sea, en el sentido y en el espíritu propio de Ias normas a que se aplica ; y debe detenerse, por tanto, allí donde, caso de continuar, se daria Ijugar a la creación de una norma sustancialmente nueva y distinta. Importa mucho tener en cuenta que la argumentación analógica no puede extenderse indefinidamente, estando ligada por su naturaleza a los términos de los cuales procede y entre los que se desenvuelve : la afinidad de hecho y la identidad de razón. Alterar ad líbitum estos términos, aflojar el vínculo que los une, para poder abarcar un CELSO cualquicra, como si realmente estuviese comprendido en ellos, no es lícito, ni con respecto a la lógica ni con respecto al derecho; especialmente si se considera aquel precepto legal,
lógica, que tiene su raiz en Aristóteles, distingue ya precisamente la analogia de la inducción en que no va de lo particular a lo general, sino de lo particular a lo particular coordinado (6). No puede, por tanto, en rigor, construirse una verdad general por médio de la analogia (7). El mismo legislador, si bien estaprivato generale austríaco, Vol. I , § 10 ; ed. ital., Zara, 1877, p á g . 54; c f r . la 5.» ed. alem., Leipzig, 1892, págs. 60 y sg.). Esta doctrina la siguen también Gianturco ( S i s t e m a di diritto civile italiano, Vol. I, 3.® ed., Nápoles, 1910, pág. 12.2), Simoncelli (Istituzioni di diritto privato italiano, cit., pág. 84), etcétera. Pero no siempre se interpreta esta doctrina en el mismo sentido. A veces, la distinción entre ambas formas de analogia se equipara a la que se formula entre «casos similares» y «matérias análogas» por el art. 3.0 de las Disposiciones preliminares ; otras veces se reconoce que estas dos especies se hallan por igual incluídas en el concepto de «analogia legisn o analogia en sentido estricto, y se designa con el nombre de «analogia júris» el procedimiento a seguir para descubrir los principios generales dei derecho o también el desarrollo de dichos principios. Pacifici Mazzoni habla en este sentido de «analogia general» en contraposición a «analogia especial». (Istituzioni di diritto civile italiano, cit., vol. I , p á g . X L I X . « L a interpretación por analogia general, es decir, por médio de argumentos obtenidos de los principios generales de la ley, investiga el pensamiento dei legislador, que no ha sido expresado ni incluído en ningún precepto legal determinado, sino que se halla comprendido en aquéllos principios generales.») Esto representa, sin embargo, un verdadero abuso dei concepto de la analogia. Pero tal abuso no puede ser imputable a nuestro legislador ; y es totalmente inexacta la afirmación (p. ej. de Gianturco, op. cit., pág. 122, n.° 2. 0 ) de que «el art. 3.0 de las Disposiciones preliminares distingue la analogia legal y la analogia de derecho. (6) Cfr., también las referencias a las teorias aristotélicas en Ueberweg, System der Logik und Geschichte der logischen Lehren (5. A u f l . , Bonn, 1882.), § 131 ; Masci, Elementi di Filosofia, vol. I , Lógica (2.* ed., Nápoles, 1910), págs. 3232 y sgs. (7) Conviene observar que la conocida definición de la analogia dada por san Isidoro, se mantiene estrictamente dentro de los limites indicados y no hace referencia alguna a lo general : uAnalogia graece, latine similium comparatio sive proportio nominatur. Cuius haec vis est, ut quod dubium est ad aliquod simile, quod non est dubium, referatur, ut incerta certis probentur.» (Isidorus, Etymologiae, L . I , C. 28). Recordemos también, que en los casos en que hoy se habla impropiamente de «generalización analógica» o de «analogia gen e r a l » (V. supra, pág. nota ), los juristas romanos em4
— 14 — blece que allí donde la analogia no sirva deben aplicarse los principios generales dei derecho, no afirma, en parte alguna, que estos deban obtenerseí por un procedimiento analógico; más bien dice implicitamente lo contrario. Verdad es, que al aplicar una norma determinada a casos distintos de los comprendidos en ella de un modo inmediato, se viene a reconocer que la razón contenida en la norma vale para una esfera más extensa de lia que originariamente se le asignó. Pero la ampliación así obtenida es, no obstante, siempre limitada y particular, es decir, confinada a aquel determinado orden de relaciones que corresponde a la razón de la norma en cuestión. E igual ocurre si, en lugar de una norma, se considera a tales efectos una serie de normas (8). Además, la misma experiencia jurídica, y especialpleaban los términos : «producere ad consequentias», «in argumentum trahere», «procedere ad similia», etc. (cfr. Ferrini, Pandette, 3.» ed., Milán, 1908, pág. 37) ; cuyas expresiones demuestran como aquellos juristas poseían una concepción más exacta de la analogia, la cual, por naturaleza, tiende solamente a lo particular (a un nuevo o ulterior particular). Verdad es que los juristas romanos no tenían necesidad de forzar aquel concepto, puesto que reconocían abiertamente los principios generales como fundados sobre el derecho natural o sobre la «naturalis ratio». (8) Con justicia, pues, Leibniz, al determinar el lugar propio de la analogia, no la consideraba como el médio único de suplir el silencio de la ley, sino que la colocaba junto al derecho natural : « P a t e t in iis casibus, de quibus lex se non declaravit, secundum jus naturae esse judicandum... Confugierudum tamen nonnunquam ad alias leges civiles similes, vel ex verbis, vel mente legislatoris... Cum igitur duo sint principia decidendi : Jus naturae et lex similes ; et a matéria una ad aliam valere argumentum, quoties siluit legislator, non aliunde constet, quam ex similitudine rationis, ratio autem legis pendeat ex Politicae illa parte, quae dicitur nomothetica ; apparet Jurisconsulti in decasterio sedentis duos oculos esse scientiam júris naturalis, et scientiam nomotheticam.» (Nova methodus discendae docendaeque juris-prudentiae, § 71 ; en Opera, ed. Dutens, I . I V , P . I I I . Gênova, 1768, págs. 211 y s.).
mente la práctica judicial, demuestra que de Ias normas particulares formuladas por el legislador, aun combinadas ingeniosamente y dándoles un sentido mfucho más amplio dei suyo literal, no siempre puede obtenerse un principio capaz de resolver los nuevos casos que la vida presenta constantemente en su continuo fluir (9). Y si la función dei juez es, a pesar de ello, siempre posible, sobre la base de la ley, esto ocurre porque la misma ley ha acogido, además de la interpretación analógica, los principios generales dei derecho, dando a estos, con esa fórmula tan ampliamente comprensiva, un reconocimiento especial y una propia y verdadera sanción de orden positivo (10). (9) E n renocerlo así coinciden incluso autores que no pertenecen a la escuela dei ((derecho libre». Véase eii este sentido Gabba, Introduzione al diritto civile internazionale italiano, cit., págs. 20 y sgs. ; Donati, II •problema delle lacune del'ordinamento giuridico, cit.,pág. 134. L a insuficiência de la analogia está también reconocida por Stammler, en relación con su teoria dei «derecho justo». ( D i e Lehre von dem ichtigen Rechte, Berlín, 1902, págs. 272 y sg.) ; y, en otro aspecto, por Geny, quien observaba con cierta ironia : « L a extensión por analogia parece constituir el máximo de audacia permitido a la interpretación propiamente dicha, en un sistema que pretende no inspirarse más que en los textos legislativos.» (Mhétode d'interprétation et sources en droit prive positif, Paris, 1899, pág. 3 0 ; cfr. págs. 502 y sgs.). Véase Vander Éycken, Méthode positive de Vinterprètation juridique (Bruselas, 1907). Es digno de notarse que Unger, después de haber sostenido originariamente que la analogia es suficiente para resolver todos los casos posibles ( S y s t e m , cit., pág. 71 de la ed. alem.), se haya apartado posteriormente de esa concepción en el curso de la misma obra (pág. 159), habiéndola abandonado expresamente en otros escritos posteriores. Cfr. Wurzel, Das juristische Denken (Viena, 1904), pág. 25 ; Gianturco, op. cit., pág. 122, n. (10) De aqui la posibilidad, comúnmente reconocida, de recurrir en casación por falta de aplicación judicial de los principios generales dei derecho, precisamente sobre la base dei art. 3.0 de Ias Disposiciones preliminares. Del hecho de que los principios generales dei derecho tengan un valor jurídico positivo, deriva también otra consecuencia importante : la de que su violación (lo mismo que la de Ias normas particulares), constituya una injuria, y, por tanto, una «culpa», la cual ori-
— 16 — Circunscribir, pues, talefs principios a las mismas normais particulares ya formuladas, y pretender que aquéllos se obtengan exclusivamente de éstas, eqüivale a introducir de nuevo el obstáculo que el legislador ha querido remover, y a negar a los principios generales su verdadera virtud de integración.
gina la obligación de resarcir el dano causado, a tenor dei artículo 1151 dei Cód. civil. Más adelante veremos algunas aplicaciones de este principio.
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L o general y lo particular en el Derecho Si bien se mira, el legislador sólo ha establecido un requisito, en orden a la relación que debe existir entre los principios generales y Ias normas particulares dei dere'cho : que entre unos y otras no haya ninguna desarmonía o incongruência. Queda excluída a priori la posibilidad de aplicar un principio general en contradicción con un principio particular. Este requisito se funda esencialmente eín la naturaleza dei sistema jurídico, el cual debe constituir un todo único y homogêneo, un verdadero organismo lógico, capaz de suministrar una norma segura—no ambígua y menos aún contradictoria,—para toda posible relación de convivência. La congruência intrínseca de Ias diversas partes que componen el sistema, debe resultaT demostrada y confirmada en cada momento, confrontando Ias normas particulares entre sí, y también con los principios generales que con ellas se relacionan ; sólo de este modo podrá el jurista aduenarse dei espíritu interno dei sistema y proceder de acuerdo con él en Ias aplicaciones particulares, evitando los errores a que fácilmente le conduciría la consideración aislada de esta o aquella norma (1). El jurista, y muy espe( i ) La bella sentencia de Celso (fr. 24 D. I, 3) : «Incivile est, nisi tota lege perspecta, una aliqua partícula ejus proposita
— 18 — cialmente el juez, debe—en cuanto ello es posible,— dominar y casi dar vida de nuevo a todo el sistema, sentir su unidad espiritual, desde las premisas remotas y tácitas hasta los preceptos más insignificantes, como si fuese autor de todo ello y por él hablase la misma ley; en este sentido podríamos hacer nuestro el sublime ideal en que se inspiraba Aristóteles definiendo al juez como lo justo üiviente (fiixaiov IIKJJU/OV) (2). Pero este requisito formal—la homogeneidad dei sistema, o sea, la ausência en él de contradicciones entre lo general y lo particular,— no significa que el primer término deba extraerse necesariamente dei segundo, y ser respecto a él un consecutivum. L a conejudicare vel respondere», tiene valor no sólo en su sentido literal, sino también si se entiende por lex todo el ordenamientoto jurídico. Del respeto a esta exigencia metodológica dieron los juristas romanos ejemplos admirables. Véase, Savigny, Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (3 A u f l . , Heidelberg, 1840), pág. 29 ; cfr. d e i mismo, System des heutigen rõmischen Rechts, I . Bd. (Berlín, 1840), § 46, págs. 290 y sgs. Sobre la necesidad de considerar también las partes latentes (no formuladas) dei ordenamiento jurídico, véase Jhering, Geist des rõmischen Rechts (5 A u f l . , Leipzig, 1891-98). I Th., § 3 ; cfr. I I T h . , I I Abth., §§ 40 y 41. (2) Eth. Nicom.j V , 4 (7), 1132 a. Cfr. Cicerón, De legibus, L . I I I , C. I . : « V e r e dici potest, magistratum esse legem loquentem ; legem autem mutum magistratum.» Del mismo modo, pero con una intención más restringida, Montesquieu, Es•prit des lois, L . X I , cap. V I : « L e s juges de la nation a e sont que la bouche qui prononce les paroles de la l o i . » — A f i r mando que el juez debe penetrarse dei espíritu de las leyes de modo que las confunda con su mismo espíritu, se viene realmente a reconocer que las leyes se renuevan y, por decirlo así, renacen continuamente al ser aplicadas. De esta suerte, la razón de las leyes se concibe como en realidad viviente, y por tanto, separada de la individualidad empírica de sus primeros autores. Es, sobre todo, bien sabido (y ya lo demostro especialmente Kohler, Ueber die Inter-pretation von Gesetzen, en Zeitschr. f. d. Priv. u. õ f f . Recht d. Gegenwart, Bd. X I I I Viena, 1885) que el significado lógico de las leyes, a consecuencia de su virtud creadora de relaciones sociales, puede ir, y generalmente va, más allá de lo que pensaron y previeron aquéllos que las formaron. Esto corresponde a una de las más profundas intuiciones de Vico.
— 19 — xión lógica, exigida por la naturaleza dei ordenamiento jurídico, puede en principio atestiguarse tanto descendiendo de Ias normas generales a Ias particulares, como ascendiendo de estas a aquéllas. No hay razón alguna para negar que puedan ambos métodos emplearse reciprocamente sobre la misma realidad, sirviendo su uso alterno, en cierto modo, de mutua comprobación. Si, como afirmaba Bruno, se trata de «una sola y misma escala, por la cual la naturaleza desciende a la procrucción de Ias cosas, y la inteligência asciende al conocimiento de Ias mismas; y tanto la una como la otra proceden de la unidad a la unidad, pasando por la multitud de los médios» (3), esto debe, con tanta mayor razón ser cierto a propósito dei derecho que es producción, a la vez que conocimiento, dei espíritu humano. La reflexión científica puede muy bien recorrer nuevamente, en sentido inverso, el camino seguido por el espíritu mismo en su espontaneidad creadora. Pero este procedimiento reflexivo, qoie implica siempre el concurso de los elementos generadores de la experiencia, no debe inducir a error acerca dei valor de los distintos momentos ni sobre el lugar que les corresponde en la jerarquía originaria y en la lógica dei sistema. L a verdad es que el conocimiento particular o específico (por ejemplo, de cierto tipo de contrato), supone por su naturaleza un más amplio conocimiento correspondiente (por ejemplo, la noción general dei contrato); y aun cuando aquél le preceda en el tiempo, está, sin embargo, logicamente subordinado a éste, y a él remite como a su premisa natural (4). De este modo, ias regias particu-
(3) G. Bruno, De la causa, -principio e uno, Dial. V. (edición de Gentile, op. ital., v o l . I, pág. 247). (4) Aqui, como en todo caso, lo particular sólo es cognoscible en función de un universal que lo sobrepasa. « T o d o
— 20 — lares dei derecho no son realmente inteligibles si no se Ias pone en relación con los principios de los cuales descienden (5); si bien estos pueden no estar, y la mayor paTte de Ias veces no están, formulados en el Código. De aqui la neteesidad, incluso para la acertada práctica judicial, de una honda elaboración científica dei derecho, es decir, de una construcción lógica y sistemática*del mismo, en la cual Ias ideas directrices y los principios informadores de todo el sistema ocupen, naturalmente, el primer lugar, en relación con Ias disposiciones particulares. El estúdio de estas puede solamente dar lugar al conocimiento de aquellos principios, mediante el referido procedimiento retrospectivo, en cuanto precisamente los principios mismos habían ya informado con anterioridad Ias normas particulares ; Ias cuale'3, no obstante, sólo en parte los reflejan. El nexo recíproco entre lo general y lo particular no destruye, por tanto, la jerarquía efectiva de los valores lógicos, ni significa la convertibilidad o equivalência mecânica de ambos términos. Si abstractamente, como dijimos, se puede admitir la plenitud y continuidad de la serie que conduce de lo general a lo nuestro conocimiento de hecho»—podríamos idecir con Masci— «xiste bajo el presupuesto, o mejor, bajo la condición lógica general de que cada simple acontecimiento, cada hecho particular, cada determinación concreta de la realidad, no es más que un caso particular ide una ley general, la aplicación de un principio». ( L ó g i c a , cit., pág. 317.) Sin esta premisa, desapareceria la razón de ser de toda investigación científica, tanto de naturaleza empírica como inductiva. (5) Cfr. en este sentido, P . J. A. Feuerbach, Ueber Philosophie uni Emfirie in ihrem Verhàltnisse zur -positiven Rechts7vissenshaft (Landshut, 1804), págs. 68 y sgs. : « D a s Besondere muss durch idas Allgemeine, -das Allgemeine durch das Allgemeinste begründet, in ihm enthalten, ais nothwendige wahrheit von ihm abgeleitet seyn. N u r so erhebt sich auch die Jurisprudenz zur Wissenschaft ; ohne dieses ist sie nichts ais eine Last für das Gedãchtniss, ein trauriger abschreckender Schutthaufen roher und zertrümmerter Materialien», etc.
— 21 — particular—en cuya hipótesis tan sólo la serie podría impunemente inve'rtirse, conduciendo siempre a un conocimiento completo,— en realidad los casos particulares de la experiencia jurídica no representan otra cosa que fragmentos dispersos, capaces a lo sumo, def encaminar a una construcción ideal dei todo, pero no ciertamente de realizaria. Para esto se requiere la intervención de la razón, la cual, en la busca de los principios generales dei derecho encuentra cierta ayuda en el examen de las normas particulares, pero ha de referirse también, en último término, a la fuente viva que tiene en sí misma; puesto que precisamente dei propio sujeto emanan originariamente los princípios de la verdad jurídica en general, que después se reflejan de distinto modo y con diversa intensidad, en las formas concretas de la experiencia. Así como de los principios generales no pueden obtenerse a priori, por simple deducción, todas las normas particulares dei ordenamiento jurídico, que contienen también elementos empíricos y contingentes ; así tampoco puede inferirse de las simples normas particulares el conocimiento apropiado de aquéllos principios, que en su generalidad superan virtualmente toda aplicación particular (6). L a aspiración cie un extremado racionalismo, que pretendiera deducir (6) Sobre esa imposibilidad, cfr. las consideraciones de Feuerbach, Ueber Philosophie und Empirie in ihrern Verhàltnisse zur positiven Rechtswissenschaft, cit. : « H i e r ist es ganz unmõglich, unmittelbar aus dem Einzelnen das Allgemeine rückwârts abzuleiten, und nichts anders ist übrig, ais die Regei unabhángig von dem Gegebenen erst zu finden ; sie aber dadurch, dass das Gegebene aus ihr nothwendig folgt, ais Regei zu rechtfertigen und zu beweisen. Hier muss ich also aus dem Positiven hinaus, um in das Positive wieder hineinzukommen» (pág. 76; cfr. pág. 84). Véase también, en sentido análogo, Thibaut, Ueber den Einfluss der Philosophie auf die Auslegung der positiven Gesetze (en Versuche üb. einz. Theile d. Tkeorie des Rechts, I Bd., 2 Ausg., Jena, 1817, especialmente páginas 153 y sgs.
-exclusivamente de puros principios la concreta multiplicidad de Ias regias de derecho, seria indudablemente rechazada por cualquier jurista; pero igualmente errônea seria la pretensión de ün exagerado empirismo que presumiera de construir a posteriori, utilizando Ias normas particulares, los principios que constituyen su premisa y su base. Tanto menos legítima seria esta aspiración, aun en el aspecto jurídico positivo, en un sistema como el nuestro que açude para su integración al elemento racional no formulado en términos positivos, y expresamente lo admite con carácter general.
I V " £1 elemento racional en el Derecho positivo y el v a l o r actual de la doctrina iusnaturalista A l fijar los principios generales dei derecho, el pensamiento no queda, sin embargo, abandonado a sí mismo, ni puede ejercitarse de un modo arbitrário. Un primer freno a la «raison raisonnante»—un freno qfue es, al mismo tiempo, una ayuda,— está constituído según vimos antes por la armonía esencial dei sistema, es decir, por el respeto debido a todo aquello que en el sistema mismo se halla expresado. Aqui es oportuno observar que los ordenamientos jurídicos más progresivos, y especialmente aquellos que, como el nuestro, han acogido la idea de la codificación, colocando como base de los Códigos una série de normas más amplias y profundas, como son Ias garantias constitucionales, ofrecen un cuadro bastante distinto de los de la época primitiva, en los que toda la producción jurídica tenía un carácter fragmentário y, por decirlo así, casuístico. Junto al cúmulo de leyes especiales y de disposiciones relativas a casos y relaciones concretamente determinadas, se encuentran en nuestra legislación—especialmente en el Estatuto, y en parte también en leis Disposiciones preliminares dei Código civil y en otras leyes,— preceptos de carácter general, que reflejan con mayor o
4 — 24 — menor intensidad la elaboración racional verificada en torno al derecho por Ias escuelas filosóficas precedentes. Si, por consiguiente, corresponde al jurista la nada fácil misión de descubrir los principios fundamentales de todo el sistema, en cuanto estén contenidos e implícitos, como presupuestos remotísimos, en las normas particulares, o de cualquier manera aparezcan exigidos por ellas como su complemento lógico; sucede, no obstante, que aquél encuentra tales principios ya en parte formulados, si no en su verdadero y pleno significado, al menos en algunos de sus aspectos o fases, por obra dei mismo legislador. Esto no significa, ciertamente, que nuestro .sistema vigente u otro cualquiera, acoja por entero y exprese •Je un modo adecuado, la racionalidad dei derecho en general, en cuyo caso no seria sólo un sistema jurídico positivo, sino, además, una filosofia dei derecho «desarrollada». Significa, en realidad, que esta filosofia no es extraíra a ningún sistema vigente, v miucho menos a aquéllos que corresponden a un grado más alto de desarrollo dei espíritu humano; que esta filosofia se incorpora parcialmente y se refleja en ellos de tal modo, que sólo en virtud de un prejuicio puede negarse su presencia y su resplandor. Significa, que el elemento racional y el positivo en el derecho, si no coinciden en absoluto, no están, sin embargo, necesariamente en oposición. «Autoritatem cum ratione omnino pugnare non posse», era ya la máxima de Vico (1), quien precisamente se incorporaba con esta idea a la tradición romana. Supuesto un absoluto contraste entre lo cierto, que deriva de la autoridad, ( i ) Vico, De uno universi júris -principio et fine uno, capítulo L X X X I I I . Cfr. Scienza nuova (2. a ), L . I, Degli elementi, Degn. I X , X , C X I . C X I I I , C X I V .
y lo verdadero que deriva de la razón, no existirían leyes, sino apariencias de leyes : «non leges essent, sed monstra legum» (2). El derecho positivo tiene, pues, en él fondo, cierta racional idad, que si no es propiamente la «ratio naturalis» constituye al menos — como afirmaba el mismo Vico, — una «ratio civil is», expresión parcial de aquélla {3). Eis misión propia de la crítica valorar Ias leyes positivas en relación con la idea absoluta dei derecho o de lo justo natural; sin que pueda jamás imputarse a esa idea la defectuosa correspondência que encuentre en el orden positivo. Pero aun seria menos plausible el atribuir a la idea su ejecución, como si la idealidad desapareciese en el acto de traducirse en fenômeno. Dicho más claramente : el Derecho natural no deja de ser tal, ni pierde su valor intrínseco, porque a veces sea también positivo. Su reconocimiento viene a ser entonces tanto de la competencia dei jurista en sentido estricto—dei pragmaticus legum,— como dei philosophus legum, según diria V i c o ; y el intérprete cumpliría mal con su deber si, por un simple prejuicio, declarase ser de mera creación legislativa aquello que se funda, ante todo y sustancialmente, en la razón natural. No vacilamos en afirmar que, procediendo de este modo, o sea, rehusando a priori reconocer los diversos grados de verdad jurídica que se encuentran en Ias leyes positivas, la moderna ciência interpreta tiva se pondría—y a menudo, desgraciadamente, se pone,—en condiciones de verdadera inferioridad respecto a la jurisprudência romana, cuyas doctrinas en esta matéria son bien conocidas. (2) Vico, De uno universi júris -principio et fine uno, 1. cit. (3) «Ratio civilis quum dictet publicam utilitatem, hoc ipso pars rationis naturalis « s t : non tota autem ratio est». Vico, op. y 1. cit.
— 26 — Una visión semejante de la naturaleza dei sistema vigente, conforme a la misma jerarquía filosófica, presupone, sin duda, una referencia a aquellas doctrinas racionales acerca dei derecho, que se han ido formando como critério superior a los ordenam ientç>s positivos ; a aquellas doctrinas, en una palabra, que colocan en la idea de naturaleza «teleológicamente» considerada, el fundamento intrínseco dei derecho. ELstas doctrinas, si bien con diferencias y oscilaciones (menos numerosas ciertamente de lo que muchos creen), constituyen un verdadero cuerpo, madurado orgánicamente merced a Ias progresivas elaboraciones realizadas en el transcurso de muchos siglos, y provisto de una especial coherencia interior, que consolida la unión de sus varias partes, aparentemente distintas. Además, Ias oscilaciones y Ias divergências, derivan casi siempre más que de un disenso fundamental en torno a los principios, de la penosa e incesante labor necesaria para relacionar los mismos principios con Ias circunstancias variables a que han de aplicarse en el decurso histórico (4). La idea dei Derecho natural es, en efecto,
garla o ignoraria, aquella idea se reafirma vigorosamente en la vida. Inútil es, por tanto, a más de incongruente, la tentativa de repudiaria; y tanto más inútil e incongruente cuando se trata de interpretar un sistema legislativo que, como el nuestro, se ha formado directa e indirectamente bajo el império de aquella idea. De lo cual tenemos la prueba, no sólo en los trabajos preparatórios—cuya importancia a loe fines interpretativos no queremos exagerar (5),—sino también en efl hecho de que nuestra legislación se inspira en su mayor parte, en lo Telativo al derecho privado, en el Derecho romano—todo él desarrollado en torno a la idea de la naturalis ratio» (6),—y para el derecho público en los sistemas constitucionales de Inglaterra y Francia, que tienen como documentos fundamentales los bills of rights y las Déclarations des droits, expresiones típicas y genuinas de la escuela dei jus naturae (7). (5) Sobre la cuestión, tan debatida, de la importancia que deba atribuirse a los trabajos preparatórios, véase especialmente Kohler, Ueber die inter-pretation von Gesetzsen, cit., páginas 11 y sgs. Fadda y Bensa, op. cit., págs. 119 y sgs.;; op. cit., págs. 251 y sgs., etc. (6) Cfr. a este propósito : V o i g t , Das jus naturale, aequunt et bonum und jus gentium der Ròmer (Leipzig, 1856-1876), especialmente I Bd., págs. 327 y sgs. ; Hildebrand, Geschichte und System der Rechts und Staatsphiloso-phie, I Bd. (Leipzig, 1860), págs 603 y sigs. ; Leist, Die realm Grundlagen und die Stoffe des Rechts (Jena, 1877), págs. 8 y sgs. ; Lasson, System des Rechts-philoso-phie (Berlín, 1882.), págs. 73 y sgs. ; y, pará un examen analítico de las fuentes, Gradenwitz, Natur uni Sklave bei ier naturalis obligatio (Kõnigsberg, 1900), páginas 13 y sgs. (7) T a l e s derivaciones, que es suficiente indicar, no son menos reales ni menos importantes por el hecho de que se hayan manifestado con determinadas modificaciones y poT diferentes caminos. Todos sabemos, por ejemplo, que el Derecho romano ha llegado a nosotros a través dei derecho común, el cual había ya inspirado también los Códigos modernos anteriores a los nuestros ; y que el Estatuto fundamental dei Reino tuvo por modelos inmediatos las Cartas constitucionales francesas de 1814 y 1830, y la belga de 1831, las cuales
— 28 — Cualquiera que sea el juicio que el intérprete quiera formar en sti fuero interno acerca de esta fuerte tradición doctrinal y sobre; su actual vitalidad, que tan profusamente se manifiesta, no podrá, sin embargo, desconocer la realidad de su existencia y la gran influencia que a través de los tiempos ha ejercido en la formación de nuestro sistema actual (8). De aqui la necesidad de no abandonar su estúdio, so pena de renunciar a la comprensión exacta y veraz de todo el sistema. Este estúdio, que completa el de las normas particulares, y dei cual hemos hecho mención hace poco, constituye un freno y al mismo tiempo un auxilio para el pensamiento individual, en la obra de reconstrucción dei derecho vigente. Ayuda, sobre todo, a descubrir la fuente de aquella parte de los principios generales dei derecho que el legislador ha recogido y formulado sin expresarlos de un modo acabado; y también de aquellos otros que, sin estar formulados, se encuentran, sin embargo, virtualmente latentes en el cuerpo dei sistema y casi sepultados en el cúmulo de las normas particulares, las cuales representan aplicaciones más o menos exactas de ellos. La relación entre las doctrinas generales, dominantes en el pensamiento jurídico de una época determinada, acerca dei derecho, y los preceptos legislativos vigentes en esa misma época, podrá ser más o menos simple y más o menos fácil de descubrir; pero no puede faltar si es cierto que este mundo civilizado sin duda ha sido obra de los hombres, y, por tanto, sus principios deben
habían tomado, a su vez, los elementos esenciales de la Déclaration des droits de 1'homme et du citoyen. (8) Cfr. sobre este extremo las consideraciones de Filomusi Guelfi, La codificazione civile e le idee moderne che ad essa si riferiscono (Roma, 1887), págs. 7 y sgs.
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— 29 — encontrarse en nuestra misma mente humana (9); si es cierto, en otras palabras, que el mismo espíritu humano genera el derecho como fenômeno y como idea. Es evidente, que la labor dei intérprete, en cuanto aspira a comprender y completar un sistema historicamente determinado, no puede ser cerebrina o arbitrariamente individual; no puede consistir en la afirmación de un derecho natural «que cada cual se forja a su capricho», y contra el cual la lógica jurídica tendría mucha razón en protestar. El critério y fundamento adecuado para la investigación de los principios se encuentra tan sólo en aquel cuerpo de doctrina general acerca dei derecho, que no es la obra artificiosa de un pensador aislado, sino que responde a una verdadera y sólida tradición científica, intimamente ligada a la gênesis de las mismas leyes vigentes. Sin que este respeto debido a la tradición doctrinal sea un obstáculo para elaboraciones posteriores de los elementos que constituyen su conjunto; más bien sirve para facilitarlas, en cuanto aquella tradición senala, por médio de bases ya seguras, el plano en que deben moverse los desarrollos ulteriores.
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I (9) Vico, Sciensa De'-prittci-pi. 5
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(1.»), L . I , cap. X I ;
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V Principios fundamentales de esa doctrina en relación con el Derecho vigente Sin propósito ciertamente de agotar el anterior argumento, sino tan sólo para saboreado, queremos senalar aqui algunos rasgos esenciales de las teorias iusnaturalistas, que encueíntran correspondência en nuestra legislación vigente. Nos referimos, conforme a lo expuesto con anterioridad, no a las opiniones particulares de este o aquel filósofo, ni a los caracteres peculiares de un determinado sistema especulativo, sino a aquéllos motiüi di vero que constituyen el fondo común y la quinta esencia—por decirlo así—de tales teorias, conservados en la continuidad de su desarro11o histórico. El progreso que en esta matéria solemos ipercibir, consiste bastante más en el esclarecimiento gradual de los principios o motivos intuídos ya desde los albores de la meditación filosófica sobre el Derecho, que €?n el descubrimiento de otros nuevos. Sólo en este sentido, por tanto, es útil tener principalmente en cuenta las fases más adelantadas de las teorias iusnaturalistas, en cuanto refpresentan de un modo más exacto y completo las intuiciones propias ya sustancialmente de las fases anteriores (1). ( i ) De aqui se deduce que, con el nombre de teorias iusnaturalistas, o de escuela dei jus naturae, nos referimos a las
— 32 — Una idea preliminar se encuentra implícita en todas las doctrinas dei jus naturae : que el Derecho responde a una necesidad dei hombre y es inseparable de la vida humana. Ubi homo, ubi jus. Dondequiera que existe una huella de vida humana, hay indefectiblemente, al menos en germen, un ordenamiento jurídico. Ante cualquier caso de relación hominis ad hominem, debe ser posible emitir un juicio sobre lo justo y lo injaisto. La cualidad de sujeto de derecho no depende en teorias y a la escuela que suelen denominarse, en un sentido más restringido, dei «derecho racional» o dei ttVernunjtrechtn. Una separación neta entre ambos términos no seria posible desde el punto de vista histórico, ni estaria logicamente justificada. E l elemento racional ha sido siempre, aunque de diversos modos, tomado en consideración por los más antiguos cultivadores dei jus naturae. Dejando de examinar el uso de la fórmula recta ratio (que corresponde al ópOòç Xó-foç; de los Estoicos) para designar precisamente la lex naturae (véase, por ejemplo, Cicerón. De republica, I I I , 17, Lactantius, Inst. div., V I , 81), lo mismo que la doctrina tomista, según la cual « l e x est aliquid rationis» (Summa Theol.. i. a , 2a1, Quaest. 90, art. 1), y « l e x naturalis nihil aliud est quam participado legis aeternae in rationali creatura» (íd., Quaest. 91, art. 2.0) ; recordemos que W i n k l e r , uno de los precursores de Grocio, hablaba de un «jus rationale» (Principiorum júris libri V , 1., I , cap. I X y L . I I . cap. V ) ; mientras el mismo Grocio «Jus naturale est dictatum rectae rationis» (De jure belli ac pacis, L . I , § X , 1), y para Leibniz «Jus naturale est quod ex sola ratione naturali sciri potest» (Observationes de principiis júris, § 3). Por otra parte, también Kant y sus discípulos, que afirmaban el «Vernunftrecht», no abandonaron ni la idea ni el nombre dei derecho natural o «Naturrecht», si bien entendiendo tratarlo con método crítico, y por tanto más propiamente Tacional (cfr. Kant, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, 2. Aufl., pág. X L I V : «Naturrecht, das auf lauter Principien a priori beruth» ; y entre sus discípulos, por ejemplo : Rotteck, Lehrbuch des Vernunftrechts, 2 Aufl., Stuttgart, 1840, I Bd., págs. 65, 72., etc., donde se habla indistintamente de « N a t u r oder Vernunftrecht» ; Baroli, Diritto naturale privato e pubblico, Cremona, 1837, vol. I , pág. 5, donde se emplea el término de «diritto delia ragione ossia razionale» como equivalente a la denominación usada en el título de la obra). Como es sabido, el nombre clásico de «derecho natural», ha sido conservado, más recientemente,. por Rosmini, Ahrens, Trendelenburg, etc.
— 33 — el hombre de una concesión extrínseca y arbitraria de ctra persona, sino que deriva inmediatamente de su misma naturaleza humana, hasta el punto de que el propio indivíduo carece de poder para enajenar esa cualidad o renunciaria (2). En tal sentido, la ley que atribuye a cada cual la condición jurídica de persona, aunque no este sancionada en el orden positivo, es una ley natural. Ser juridicamente persona, significa valer como tal frente a los demás ; la juridicidad consiste precisamente e'n esa correlación entre vários sujetos. Ninguna afirmación de un derecho es posible, sin la noción de un limite correspondiente. Admitir que este limite pueda ser senalado a voluntad, contrastaria con el principio fundamental antes indicado, puesto que implicaria la posibilidad de anular prácticamente el derecho de la persona (3). Por esta razón, las escuelas dei Derecho natural se esforzaron en buscar una definición racional de ese limite; y el resultado de tales esfuerzos se resume en dos principios capitales. El primero de ellos es la máxima de la libertad igual o de la coexistência de las voluntades; que significa la necesidad que cada (2) La afirmación más enérgica de este principio se debe a Rousseau, Du contrat social, L . I. cap. I V . (3) Una prueba clásica de este hecho se encuentra en los sistemas de Hobbes y Spinoza, en los cuales la hipótesis de un derecho natural ilimitado se demuestra ser equivalente a la negación dei derecho mismo. Véase Hobbes, De Cive, capítulo I , § 11 : Effectus ejus júris [in omnia] iden paene est, ac si nullum omnino jus exstiterit» ; Spinoza, Ethica, P. I V , Prop. X X X V I I , Schol. I I : « I n statu naturali nihil fit, quod justum, aut injustum possit dici» ; etc.—Los sistemas de estos dos autores deben ser, en realidad, considerados como ex•periencias lógicas negativas, en relación con sus premisas. Gran parte de las elaboraciones sucesivas dei jus naturae se han manifestado precisamente en forma de polemica contra tales sistemas (en especial contra el de Hobbes) ; dando así ocasión, indirectamente, a estúdios más profundos sobre Ia matéria.
— 34 — cual tiene de limitar su propia conducta para hacerla compatible con la de los demás, en un orden universal. Se confirma así aquel principio de la igualdad jurídica entre los hombres, que está ya implícito en la noción dei derecho de la personalidad que a cada uno corresponde; puesto que precisamente la igualdad, como ya indico acertadamente Romagnosi, no es otra cosa que ia repetición en todos de la misma cantidad de derecho, o mejor, de su idêntica inviolabilidad (4). El segundo principio, que da a la máxima de la libertad igual un valor dinâmico más bien que estático, consiste en que cualquier limitación al derecho de la persona sólo puede establecerse en virtud de una ley; entendiendo por ley la expresión de la voluntad general. Con esto se afirma la exigencia racional de que el poder público se funde sobre el consentimiento virtual de todos, y, más propiamente, sobre el derecho que a cada cual corresponde en igual medida de concurrir a la formación de las normas que han de ser obligatorias para todos. Sólo así puede conciliarse la idea de la libertad originaria dei indivíduo con la de la coordinación social y política, la cual implica necesariamente una limitación de las voluntades y un respeto constante a la ley común. La libertad misma se ejerce, en efecto, cuando esta senala sus propios limites ; y la obediencia a la ley consentida es una confirmación y no una negación de la libertad (5). Tal es (4) Véase Romagnosi, Che cosa è eguaglianza ? (en Op., ed. de De Giorgi, vol. I I I ) , § 641 ; Introduzione alio studio dei diritto •publico universale, §§ 225-233 ; Assunto primo delia scienza dei diritto naturale, §§ 300-337 (caps. X X I I - X X I V ) ; Istituzioni di civile Filosofia ossia di Giurisprudenza teórica, §§ 1635-1657.—Cfr. también Spedalieri, DeJdiritti deü'uomo, L . I , C. V I I , §§ 6-13. (5) Cfr. Rousseau, Du contrat social, especialmente L . I , cap. V I I I y L'. I I , cap. V I . N o es necesario recordar que el desarrollo de este pensamiento reaparece después con Kant, no sólo respecto al Derecho, sino también a la Moral.
— 35 — el profundo significado de la doctrina dei contrato social, em cuya esencia se encuentra el fundamento de la concepción dei Estado legítimo o de derecho. Síguense de aqui, corno corolários inmediatos o expresiones distintas de la misma verdad, los princípios fundamentales de todo el ordenamiento jurídico : el principio de la soberania de la ley, entendida la ley no como un mandato arbitrario, sino como la síntesis dei derecho de todos o «registro de nuestras mismas voluntades» (repitiendo la fórmula de Rousseau) ; el principio de la igualdad de todos ante la ley, o sea la idêntica subordinaoión de! cada amo respecto a ella; en fin, el principio de la «división de los poderes» (6), que tiende a asegurar aún más la supremacia de la ley en relación con las otras actividades—judicial y administrativa—dei Estado. Fácil es ahora advertir que todos los principios hasta aqui senalados, como propios de las teorias iusnaturalistas, han penetrado sustancialmente en nuestra legislación positiva. Se puede también comprobar que la tesis preliminar de aquéllas teorias, según la cual el Derecho es inseparable de la especie humana cualquiera que sea su tipo de vida, ha tenido una confirmación absoluta por parte de la ciência moderna, aun en el aspecto empírico y positivo (7). Por lo de(6) Empleamos la denominación común e historicamente consagrada, si bien podríamos decir con mayor exactitud (teniendo en cuenta la unidad esencial dei poder público), distinción de la actividad dei Estado. (•j) Una base absolutamente prejurídica de la Humanidad, es decir, desprovista de todo valor desde el punto de vista dei Derecho, no ha podido jamás ser hallada, a pesar de que las investigaciones etnográficas han alcanzado casi los confines de la Prehistoria. Cfr., por ejemplo, Westermarck, The origin and development of the moral iieas, especialmente vol. I (London, 1906), pág. 124 : « W e have no knowledge of a savage people without customs... Various data prove that the lower races have some feeling of justice.» En el mismo sentido se había expresado ya Spencer, The
— 36 — más, varían entre ciertos limites las clases de acciones humanas a las cuales se aplican, respectivamente, los calificativos de justo o injusto; pero la calificación misma no puede faltar, y toda controvérsia entre hombres en estado de convivência debe ser resoluble suo specie júris. Así en nuestra legislación, según ya dejamos indicado, el postulado de que el juez debe sentenciar en todo caso, si no mediante una disposición precisa de la ley, al menos acudiendo a la analogia o, en último término, según los principios generales dei derecho, es al mismo tiempo un principio general dei derecho. Del mismo modo, el principio de que el hombre es juridicamente una persona, no porque forme parte de determinada sociedad política, sino por su conJición de hombre, ha sido acogido como uno de los fundamentos dei sistema vigente, hasta el punto de borrar la distinción entre chidadano y extranjero, data of Ethics (6. 1 ed., London, 1890), especialmente § 60, página 164 : « T h o u g h primitive men have no words for either happiness or justice ; yet even among them an approach to tha conception of justice is treceable», etc. Véanse los numerosos datos recogidos por Spencer, The -principies of Sociology (ed. it. en Bibl. deli'Economista, S. I I I , vol. V I I I ) , por Post, Der Ursprung des Rechts (Oldenburg, 1876) ; Die Grundlagen des Rechts und die Grundzüge seiner Entwickelungsgeschichte (ib., 1884), Grundriss der ethnologischen Jurispruienz (ib., 1894-95 ; ed. ital., Giurisprudenza etnologica, Milán, 1906-08) ; por Letourneau, L'èvolution juridique dans les diverses races humaines (Paris, 1891), etc. ; si bien las opiniones de estos autores en cuanto a la naturaleza dei Derecho en general, deben acogerse con muchas reservas. En el hecho universal antes indicado, radica al mismo tiempo una crítica implícita dei materialismo histórico, o dei determinismo econômico, que conduciría, como es sabido, a admitir la presxistencia de un orden econômico de la sociedad, en relación con el orden jurídico. Las investigaciones objetivas demuestran que esa preexistencia no tiene lugar en ningún caso, ni podría ocurrir, puesto que uno y otro orden suponen iguales condiciones de carácter psicológico, que les hacen nacer necesariamente_aL mismo tiempo. j
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— 37 — .por lo que respecta al deTecho civil (art. 3.° dei C. c.) (8). Es notable el hecho de que la palabra extranjero no significa aqui tan sólo el ciudadano de otro Estado, sino también el apátrida, o sea aquel que no pertenece a ningún Estado, por ejemplo, por haber perdido la -ciudadanía de origen sin adquirir al mismo tiempo otra nueva. Resulta difícil no percibir en esto un efecto de la doctrina dei jus naturae o—si se prefiere,— una confirmación de su verdad intrínseca; de aquella verdad que ya se abrió camino de un modo indirecto cuando todavia su reconocimiento positivo se sometia a las mayores excepciones y limitaciones. N o sólo presupone nuestra legislación en todo hombre la cualidad de sujeto de derecho, como naturalmente inherente a é l ; no sólo se reconoce, en este sentido, una igualdad fundamental entre todos los hombres, sino queí la situación dei ciudadano respecto al Estado resulta definida de tal manera que implica, como principios generales dei derecho, aquelios que constituyen precisamente los postulados fundamentales de la escuela dei jus naturae. La subordinación dei indivíduo al poder público no tiene en nuestro sistema un carácter incondicional, sino que está rigurosamente determinada por el requisito de la legitimidad dei poder mismo. Este poder, a causa de una autolimitación, que no es más que el reconocimiento necesario de una exigencia superior de la razón, sólo puede ejercitarse en forma de ley o de (8) Se comprende que el simple reconocimiento de la personalidad jurídica dei extranjero no implicaria, por sí solo, una plena equiparación, puesto que podría quedar subordinada a ciertas condiciones, tales como la residencia y la reciprocidad. Cfr. Gabba, Introduzione al Diritto civile internazionale italiano, cit., págs. 9 y sigs. ; Gianturco, Sistema di Diritto civile italiano, cit., § 28; Fedozzi, Gli insegnamenti delia guerra circa il trattamento degli stranierij en «Scientia», •vol. X V I I I , A . I X (1915). /
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— 38 — conformidad con una ley : en la universalidad de la ley y en la consiguiente igualdad de todos ante ella, radica una garantia dei derecho natural de cada indivíduo. Que semejante derecho preexista logicamente y constituya la base y el espíritu que anima la organización jurídica positiva, resulta comprobado, sobre todo, por el hecho de que la libertad es siempre la regia general y, por el contrario, las restricciones r.ecesitan una justificación positiva; de que al ciudadano se le reconoce como inmanente la facultad de no obedecer sino aquellas ordenes y mandatos que tengan su fundamento en una ley (9), mientras la misma actividad legislativa es concebida a su vez como emanación o «función» de un derecho correspondiente por igual a todos los ciudadanos (10).
(9) E l principio antes aludido de la «división de poderes» o distinción de la actividad dei Estado, tiene precisamente la finalidad de avalorar esta facultad, haciéndola prácticamente aplicable. (10) Este concepto tiene su base positiva, en cuanto al Derecho italiano, en el Estatuto, que no hace referencia expresa al derecho de sufrágio, sino que lo comprende entre los «derechos políticos», atribuídos « p o r igual» a todos los ciudadanos (art. 24). La determinación precisa de aquel derecho se llevó a una ley especial (cfr. art. 39), en la cual, el principio de la universalidad, ya establecido originariamente de un modo imperfecto, fué ampliándose aún más por médio de reformas sucesivas. Pero en el reconocimiento substancial de la voluntad popular como factor dei poder legislativo, se encuentra ya, jurídica e historicamente, el hecho más significativo dei Estatuto, no obstante los defectos de sus fórmulas.
V I La autoridad exclusiva de la ley y la deíensa de Ia libertad Se ha sostenido recientemente que todo sistema jurídico, y, por tanto, también el nuestro, contiene implicitamente, además dei conjunto de disposiciones particulares, una norma complementaria, destinada a excluir cualquier limitación para todos los casos no previstos de un modo expreso en el sistema (1). Esta norma general excluyente tendría caracter completamente sui generis, distinto dei de los «principios generales dei derecho», al menos tal como estos son comúnmente concebidos, puesto que aquélla no podría obtenerse (como de éstos se pretende), mediante generalizaciones sucesivas de las disposiciones particulares de la ley (2). Es significativo que, aunque sólo sea de un modo incidental y con motivo dcí una investigación especial, se haya llegado a reconocer la insuficiência de !a doctrina común acerca de los principios generales dei
(1) T a l es la tesis de D. Donati (II -problema delle lacune deli'ordinamento giuridico, cit., especialmente cap. I I ) ; tesis similar, aunque no idêntica, es la sostenida ya por Zitelmann (Lüken itn Recht, Leipzig, 1903, pág. 19) y otros. (2) Cfr. Donati, II problema deüe lacune, cit., páginas 166-171.
— 40 — derecho. Pero lo mismo que esta doctrina, aquella tesis parece también exigir aqui un examen ulterior. Es necesario no olvidar, ante todo, que el principio de la imposibilidad jurídica de imponer a los indivíduos limitaciones no fundadas en la ley, no es propio de todo ordenamiento jurídico, sino sólo de algunos que—como el nuestro—han asumido la forma de «Estado de derecho». Tal principio fué, según vimos antes, una de las ideas directrices de la escuela dei jus naturae, o más bien uno de los términos finales de su evolución secular ; las cuales aparecen ya a plena luz cuando, habiendo llegado a un alto grado de elaboración teórica y alcanzado preponderância en la conciencia pública, entraTon a formar parte de las modernas Constituciones de los Estados civilizados. El principio opuesto, o sea, que la voluntad individual pueda ser limitada por los órganos dei Estado, sin los requisitos y fuera de los casos previstos por las leyes, no sólo es admisible como hipótesis, sino que ha tenido existencia histórica, pudiendo incluso afirmarse que un régimen semejante resultaria parcialmente establecido tan pronto como prevaleciese la novísima tesis dei llamado «derecho libre». Nosotros consideramos hoy como absolutamente esencial que el principio de la autoridad exclusiva de la ley, incluso frente a los órganos dei Estado, sea mantenido inmutable en la esfera dei Derecho penal ; en cuya matéria, como es sabido, el legislador ha excluído hasta la aplicación de la analogia (3). Las máximas nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege han tenido así plena y exacta realización en nuestro (3) Art. 4.0 de las Disposiciones preliminares dei Cód. civ. ; cfr. art. i.° dei Cód. Penal : « N a d i e puede ser castigado por un hecho que no haya sido previsto expresamente como delito en la ley, ni con penas que no se hallen establecidas en ella».
— 41 — derecho. Pero conviene tener presente que tales máximas eran extranas al derecho de la antigüedad y fueron propugnadas como exigencias racionales precisamente en oposición a sistemas que admitían la imposición de penas a voluntad de los superiores (4). (4) En sentido contrario Donati, op. cit., pág. 36 : « L a regia que se encuentra expresamente formulada en casi todas las legislaciones penales : nulla poena sine lege, no representa en realidad una norma que sólo existe en cuanto se halle expresamete formulada, sino que constituye el complemento lógico necesario de todo conjunto de disposiciones particulares». Que el Derecho romano, p. ej., no excluía el uso de la analogia en matéria penal, resulta entre otros dei fr. 7, § 3, D. 48, 4 : «...tale si delictum, quod vel ex scriptura legis descendit, vel ad exemplum legis vindicandum est». En el mismo Derecho romano se encuentran también casos de san«extra ordinem» y por retroactividad de la ley. A una pena impuesta sin ley previa alude, p. ej., Ulpiano en fr. 1, § 2 D. I, 4. Cfr. Ferrini, Diritto penale romano (Milán, 1899), págs. 32, 39 y sgs. Análogas consideraciones pueden hacerse también, con relación a la época posterior, en la cual, como advierte Calisse, «no sólo son considerados como delitos aquéllos hechos que han sido previamente declarados tales por la ley ; sino que ocurre, por el contrario, que un hecho, considerado digno de represión, es castigado inmediatamente, creándose para él, cuando ello es necesario, un precepto punitivo con plena eficacia retroactiva» (Calisse, Storia dei diritto -penale italiano dei sec. VI al XIV, Firenze, 1895, pág. 3 ; cfr. página 2.99. La escuela dei jus naturae, en una época primitiva, sostuvo la posibilidad de imponer penas según la ley natural, aunque faltase una ley positiva al efecto ; véase, por ejemplo, Pufendorff, De jure naturae et gentium, L . V I I I , C. I I I , § 16. Posteriormente, sin embargo, la misma escuela reconoció el peligro inherente a semejante tesis, puesto que precisamente la ley natural exige que los derechos dei indivíduo no queden a merced de los órganos judiciales y ejecutivos. La previa y expresa disposiçión legal fué exigida, por tanto, por los iusnaturalistas que prepararon el advenimiento dei constitucionalismo, como primera condición para la imposición de toda pena. Este concepto fué recogido por los legisladores de la Revolución francesa. Véase la Déclaration des droit de Vhomme et du citoyen (1789). art. 8.° : « . . . N a d i e puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito y legalmente aplicada.» En general, las legislaciones posteriores se pronuncian en el mismo sentido. N o faltan, sin embargo, en nuestros dias algunos intentos—en verdad poco convincentes—, de admitir nuevamen-
— 42 Esto nos induce aún más a pensar que aquel principio no es, como se ha sostenido, un complemento lógico necesario de todo sistema jurídico, sino ún principio substancial y concreto que puede estar o no estar reconocido por un sistema determinado, pero que cuando lo está no queda in margine dei mismo, sino que constituye un elemento intrínseco que ha de armonizarse y atemperarse con los restantes «principios generales)) dei mismo sistema. Que así es realmente, se comprueba si examinamos con más detenimiento nuestro sistema. Este ha acogido, sin duda, el principio eminentemente iusnaturalista de que la ley obliga por igual a los ciudadanos y a los órganos dei Estado, y constituye por tanto no sólo una obligación, sino también un limite y consiguientemente una protección para aquéllos frente a estos. Tal concepto, que da al Estado el carácter de «Estado de derecho», y permite en general afirmar la soberania exclusiva de la ley, no se presenta sin embargo en todos los casos bajo el mismo aspecto, ni tiene el mismo valor para todas las clases de relaciones comprendidas en el ordenamiento jurídico. Y a que, tendiendo ese principio fundamental a garantizar la libertad dei individuo contra los posibles abusos dei poder público, es lógico que—como de hecho ocurre— presente un mayor rigor en las matérias que afectan precisamente a aquella libertad en relación con el imperium dei Estado, como sucede tipicamente en las leyes penales (5). te el uso de la analogia en la esfera dei derecho penal ; véase especialmente Binding, Handbuch des Strafrechts, cit., páginas 27 y sgs. (5) Por el mismo motivo, el artículo 4.0 de las Disposiciones preliminares establece la prohibición de aplicar la analogia, no sólo a las leyes penales, sino también a aquellas «que restringen el libre ejercicio de los derechos». Como toda ley, en cierto sentido, restringe el libre ejercicio de los derechos,
— 43 — Pero ese principio no tiene ni puede tener igual aplicación en otras matérias, en las cuales no se trata dè garantizar la simple libertad politicamente entendida, sino de encontrar—por todos los médios que el ordenamiento jurídico permite—una justa correlación entre varias voluntades individuales, o de valorar la eficacia de una voluntad determinada respecto de otras, o de definir una cierta situación de hecho siempre en las relaciones entre vários sujetos, según su verdadera naturaleza. Para tales problemas, de los cuales la ciência y la práctica jurídica ofrecen innumerables ejemplos, y que hasta constituyen partes completas dei Derecho (6), aquel principio es por sí solo insuficiente; y seria totalmente errôneo si se entendiese en el sentido de que cada disposición legal es evidente—según advirtió Donati, op. cit., pág. 172—, que dicha fórmula no puede entenderse en sentido literal, en cuyo caso se suprimiria con ella toda aplicación de la analogia. Aquella fórmula se refiere, pues, a las leyes que implican una actividad dei poder administrativo, y tiende a negar a ese poder el derecho de limitar la libertad de los individuos, fuera de los casos particularmente previstos en la ley. T a l interpretación concuerda, precisamente con la tesis que venimos desarrollando en el texto.—En cuanto al último caso de prohibición de la extensión analógica, es decir, respecto a las leyes que «constituyen una excepción a las normas generales o a otras leyes» (art. cit.), se reduce a una simple explicación de lógica hermenêutica elemental. A l fijar mediante una regia una excepción a otra regia, el legislador ha tenido necesariamente que referirse a esta, y no puede, por tanto, haber dejado de tener en cuenta los limites de la excepción misma ; ir, pues, más allá, abarcando otras excepciones, seria contravenir manifestamente la voluntal expresa dei legislador, contenida en la regia principal. En este sentido observaba ya Bacon : « E x ceptio firmat vim legis in casibus non exceptis» (De dignitate el augmentis scientiarum, L . V I I I , C. I I I ; De justitia universali sive de fontibus júris, Aph. X V I I ) . (6) Se hace con esto referencia a las relaciones típicas dei derecho privado, prescindiendo de los elementos de caracter público que puedan contener («Jus privatum sub turiei júris publici latet» ; Bacon, loc. cit., Aph. I I I ) . Pero no pretendemos tratar aqui, de un modo incidental, el problema de la distinción entre el Derecho público y el privado, que espera todavia una verdadera elaboración filosófica.
— 44 — implica una negación de todo aquello que no este comprendido en los términos de la misma. El adagio «/ex ubi üoluit dixit, ubi noluit tacuitn, ha sido reconocido como inexacto y peligroso, entendido en términos generales, por los mismos prácticos dei Derecho, y ningún intérprete fundaria ya exclusivamente sobre él una demostración cualquiera ; y mucho menos podría elevarse a canon universal para interpretar el significado de todo el ordenamiento jurídico. Cuando no se trata de senalar el limite dei derecho individual en relación con el poder público, la propia ley, aun permaneciendo inviolable, reconoce la necesidad de ser superada o mejor aún completada, recurriendo no sólo a la analogia, sino también a los principios generales dei derecho; entre los cuales ocupa el primer lugar aquel que afirma el respeto debido a la libertad, como expresión dei valor absoluto de la personalidad humana. Ahora se advierte que, fuera dei caso aludido, el mismo principio de la protección de la libertad asume un sentido distinto y bastante más complejo; no sólo negativo o excluyente, sino también, si así puede decirse, plástico o constructivo. A su luz, aun allí donde falten disposiciones precisas de la ley, debe poder perseguirse la personalidad humana a través de todos sus desenvolvimientos concretos, en relación con las posibles interferencias entre sujeto y sujeto, para senalar la coordinación correspondiente; en lo cual tiene también aplicación aquel critério de la igualdad que, como vimos, es asimismo un principio general dei derecho. A l senalar la referida coordinación intersubjetiva es perfectamente admisible que se establezcan también verdaderas limitaciones de la voluntad individual, no expresadas en la ley, y sin embargo juridicamente válidas, como t 1
— 45 — fundadas precisamente en los principios generales a que la ley se refiere. Tomemos en consideración un caso cualquiera. Ningún precepto legal prohibe en nuestra legislación positiva, por ejemplo, a un pintor o fotógrafo reproducir la imagen de otra persona e incluso darle publicidad ; ni es posible deducir tal prohibición de otros preceptos por médio de la analogia. Si fuera exacto el critério arriba aludido, según el cual, en todos los casos no previstos en la ley la solución jurídica consistiria en excluir cualquier limitación, la referida actividad debería por consiguiente juzgarse comprendida sin limitación alguna, en la esfera dei derecho individual. Pero aquel principio más general y verdadero que abarca, no sólo negativamente, la esencia de la personalidad humana; aquel principio que es el gran supuesto tácito de nuestro sistema jurídico, obliga a un examen más profundo y substancial de aquella relación. A l deseo dei artista de reproducir la imagen de otros, debe ser posible oponer la voluntad de éstos, a quienes puede no agradar la divulgación de sus propias imágenes. El jurista no puede por tanto contentarse con reconocer la falta de un precepto legal en tal matéria, de cuya falta sólo se deduce la inadmisibilidad de una restricción de orden público, por ejemplo, de carácter penal. El jurista debe además encontrar una solución, que senale el limite en la oposición de voluntades contradictorias; y esto no puede hacerlo de otro modo que remontándose al principio general dei respeto a la personalidad humana, y relacionando con él aquella característica externa de la personalidad que constituye la fisonomía propia de cada uno. Surge de aqui la figura jurídica dei «derecho sobre la propia imagen», que se viene elaborando por nuestros.
— 46 — juristas—sin dejar de tener aplioaciones prácticas (7)— y que supone un fundamento racional en nuestro derecho, distinto de los términos expresos de la ley. Es evidente que, tampoco en este caso, la afirmación dei respeto a la personalidad puede separarse de la dei otro principio lógicam«nte complementario dei primero, que exige la coordinación de sujetos juridicamente iguales en un régimen de posible convivência. De este modo, aun por lo que respecta a la propia imagen, debe ser tolerada por cada uno, aquella racional y justa comunicación con los demás, que no vulnera la esencia misma de la persona, sino que más bien la confirma en su naturaleza social. Una prohibición absoluta de toda percepción y representación visual o gráfica sólo seria concebible si el sujeto quisiera, y pudiera, vivir asimismo en un estado de soledad absoluta; mientras que, por el contrario, su participación efectiva en múltiples relaciones concretas de convivência implica ya, de hecho, un asentimiento a aquellas comunicaciones e irradiaciones objetivas de la persona, que son su consecuencia natural y lógica. Hasta qué punto, por consiguiente, y bajo qué condiciones, puede hacerse valer el «derecho sobre la pro(7) Véanse, acerca de las diversas cuestiones que en torno a esta figura se suscitan : Fadda y Bensa, op. cit., v o l . I, págs. 654 y sgs. ; Kohler, Das Eigenbild im Recht (Berlín, 1903) ; Ricca-Barberis, II diritto alia -propia figura (en Riv. di dir. commerciale, A . I , 1903, fase. I I I ; e ib. >A. I I , fase. V I ) ; id., Sul contcnuto dei diritto al nome e dei diritto aWimmagine (extr. de la « C o r t e d'Appello», Nápoles, 1905); L . Ferrara, In torno al diritto sulla própria immagine (en Giurispruienza, ital., vol. L V , 1903, P . I V , págs. 279 y sgs.) ; Piofa-Caselli (en Foro ital., vol. X X I X , 1904, P. I , págs. 633 y s g s . ) ; Beloti (en Giurisprudenza ital., v o l . L V I I , 1905, P . I , sección I I , págs. 231 y sgs.) ; Dusi, Cenni intorno aí diritto aüa própria immagine dei punto di vista sistemático e legislativo (enStudi Senesi—Scritli in onore di Moriani, v o l . I I , Turín, 1906, págs. 209 y sgs.); F . Ferrara, Trattato di diritto civile ital., cit., págs. 408 y sgs. ; etc.
— 47 — pia imagen», que en general corresponde a todo sujeto ; y cuáles sean, a la inversa, los limites de lo «lícito jurídico» al captar, reproducir y publicar los rostros ajenos, sólo puede fijarse teniendo en cuenta, además de los principios fundamentales hace poco aludidos, todas las circunstancias que concurren a determinar en concreto los casos particulares. Pero no es necesario adentraTse aqui en tal examen; nos basta con haberlo esbozado, a modo de ejemplo, para ver cómo también en esta matéria los fundamentos deben buscarse en los principios generales dei derecho, aunque estos no se hallen formulados de un modo positivo en la legislación.
VII D c algunas otras manifestaciones dei derecho fundamental de la persona Del principio dei respeto debido a la personalidad humana—principio iusnaturalista que nuestro sistema ha adoptado, aunque sin hacer de él mención expresa—, se derivan igualmente otros derechos, tampoco formulados, y sin embargo no menos eficaces en el orden positivo. Conviene no ocultar que toda esta parte dei sistema jurídico, si bien de capital importancia, ha estado hasta ahora algo abandonada, tanto por la legislación civil como por la doctrina que a ella hace referencia (1). Sin embargo, las ensenanzas de la es( i ) Esta falta de elaboración científica, no sólo se advierte entre nosotros ; véanse, por ejemplo, las observaciones de Gierke, Die soziale Aufgabe des Priva.trech.ts (Berlín, 1889), págs. 34 y sgs. ; también Kohler, Das Eigenbild im Recht, citado, pág. 5 : « M a n sollte es für kaum glaublich halten, dass ^das erste und heiligste Recht, das Recht an der Persõnlichkeit, bis in die neuere Zeit der Anerkennung der Wissenschaft des bürgerlichen Rechts entbehrte.»—Es manifiesta la desproporción que existe en nuestro-^Código civil—como en general en toda la codificación moderna—, entre la gran extensión dedicada a la propiedad, y la muy escasa relativa a los bienes no patrimoniales, que son los derechos esenciales de la persona. T a l desproporción—sólo en parte corregida mediante algunas leyes especiales posteriores—, puede ser apreciada independientemente de aquéllos fines políticos particulares que inspiran, por ejemplo, las críticas de Menger (II diritto civile e il proletariato, ed. it., Turín, 1894), y otros.
— 50 — cuela dei jus naturae, pueden suministrar también sobre esta matéria elementos valiosos, en los cuales será no sólo lícito sino necesario inspirarse, para suplir las deficiências de la legislación positiva. Muy deficiente es, por ejemplo, en nuestra legislación, la noción dei derecho sobre el propio cuerpo; cuyo derecho está reconocido y protegido sólo indirectamente, por médio de las garantias generales de orden público, de las leyes penales relativas a los «delitos contra las personas», y en último término, mediante el precepto de la legislación civil que impone el resarcimiento dei dano ocasionado como consecuencia de todo hecho culposo. La insuficiência de tal reconocimiento genérico e indirecto, tanto para los fines científicos como para la resolución de los casos prácticos, se revela en el hecho de que todavia nieguen muchos la existencia de semejante derecho sobre el propio cuerpo, mientras que entre los mismos que lo admiten son enconadas las controvérsias acerca de su naturaleza y de las consecuencias que de él se derivan. A nosotros nos parece indudable que—salvo siempre la distinción entre el derecho fundamental de la personalidad humana y esta manifestación concreta dei mismo,— todo hombre, en cuanto libre y no esclavo, tiene una potestas in se ipsum, según ensenaba ya Wolf (2), y como consecuencia un jus in actiones suas (3), o sea un derecho al libre desarrollo de su actividad física, frente a cualquiera otra persona (4). Este derecho (2) W o l f , Jus naturae methoio scientifica fertractaium, P- I , § 135(3) Ibíd., § 137; cfr. § 138. (4) D e aqui el «derecho a trabajar» (o «derecho a la libertad de trabajo»), que no debe confundirse con el pretendilo «derecho al trabajo», puesto que el primero significa la legítima pretensión, fundada en la libertad natural de cada
— 51 — de senorío sobre el propio ser físico y sobre la energia que le es inherente, pertenece a la categoria de los derechos absolutos (erga omnes); pero encuentra sus limites racionales, no sólo en el orden jurídico en general, sino también en la naturaleza especial de su objeto, que excluye respecto a él una disponibilidad idêntica a la que tiene el dominus sobre las cosas dei mundo exterior (5). El oarácter inmediato e íntimo de la relación que liga a la persona con sus miembros, eleva cjertamente el valor de este objeto de un modo extraordinário, pero le coloca por eso mismo extra commercium. es decir, le hace inalienable, privándole de aquel caracter patrimonial, distintivo de las cosas que son objeto de propiedad (6). uno, a no ser perturbado en el ejercicio voluntário de la propia actividad productora, mientras que el segundo implica la necesidad de que otros nos faciliten los médios para desarrollarla y la retribución correspondiente al ejercicio de dicha actividad ; lo cual no puede deducirse de la razón, pura y simplemente.—Cfr. sobre ese pretendido derecho, Singer, Das Recht auf Arbeit in geschichtlicher Darsteüung (Jena, 1895); Garnier, Le droit au travail à l'Assemblée Nationale (Paris, 1840); Ritchie, Natural rights (London, 1903), páginas 230 y sg. ; W . Jethro Brown, The underlyng principies of modem legislation (London, 1917), págs. 255 y sgs. (5) La conocida frase de Ulpiano, que niega precisamente la propiedad dei cuerpo («Dominus membrorum suorum nemo videtur», fr. 13, D. I X , 2), no debe, sin embargo, entenderse como negación de todo derecho sobre tal objeto. También W o l f , por otra parte, refiriéndose a los deberes que limitan el uso dei propio cuerpo, excluye la idea de que el hombre tenga sobre aquél un verdadero dominium (op. cit., §§ 351 y siguientes). Aspira con ello, especialmente, a probar la ilegitimidad dei suicídio ; con cuyo propósito se evidencia, por otra parte, la poca consistência de su critério de distinción entre Derecho y Moral. (6) Verdad es que la propiedad puede entenderse también en un sentido distinto dei estrictamente jurídico : así, por ejemplo, Romagnosi, partiendo de una «idea abstracta de propiedad» como «simple pertenencia», o sea como «afirmación de que un determinado modo de ser es propio de an ob jeto determinado», distingue una «propiedad personal» y una «propiedad real» (Istituzioni di civile Filosofia ossia di Giurisprudenza teórica, P. I I , L . I I , C. I, §§ 2806 y sgs., especialmente
Por consiguiente, no puede el cuerpo confundirse •con el sujeto mismo dei derecho, en cuyo caso—como repetidamente se ha observado,— no seria posible concebir un derecho sobre él (7); ni puede tampoco, a la inversa, equipararse en absoluto a las cosas dei mundo exterior, a causa de su especial naturaleza que necesariamente ha de reflejarse también en el derecho. Por otra parte, la tentativa de explicar el derecho sobre el propio cuerpo reduciéndolo al derecho de propiedad, se funda sobre una ilusión ; sobre la ingênua creencia de que la relación entre el propietario y la cosa que le pertenece sea algo más simple, y por sí sólo evidente, que aquella otra relación por virtud de la cual cada uno 2809 ; cfr. P. I I , L . I, C. I , § 2668). También Rosmini, « a m pliando un tanto»—como él mismo declara—, « e l significado ordinário de la palabra», considera como propiedad «todo aque11o que la persona tiene a ella como parte de sí misma, es decir, como suyon, y llama «propiedad connatural a todo lo que contiene la naturaleza humana» ( F i l o s o f i a dei diritto, 2.a ed., Intra, 1865, vol. I , págs. 184, 190, 244). Del mismo modo Petrone parte de un concepto generalísimo de propiedad, para inferir de él después el concepto dei derecho sobre el propio cuerpo, como «primer término de la serie de las apropiaciones» « I I diritto nel mondo dello spirito, Milán, 1910, págs. 113-129).— N o hay razón alguna para oponerse al uso de tales expresiones, siempre que su sentido quede claramente determinado ; pero es necesario reconocer que su ambigüedad puede originar confusiones y equívocos, que es oportuno evitar, sobre todo en matérias jurídicas. Véase, acerca de la distinción entre el derecho sobre el propio cuerpo y el derecho de propiedad, Fadda y Bensa, op. cit., vol. I , págs. 601 y sgs. ; cfr. Ravà, I diritti sulla própria persona nella scienza e nella Filosofia dei diritto (Turín, 1901) ; F . Ferrara, Teoria dei negozio illecito fiel diritto civile italiano (2. a ed., Milán, 1914), págs. 232 y siguientes ; íd., Trattato di diritto civile italiano, cit., págs. 398 y sgs. ; Covielío, Manuale di diritto civile italiano, cit., páginas 304 y sgs. ; Brugi, Delia proprietà, vol. I (2.a ed., Nápoles, 1918), págs. 492 y sgs. (7) Cfr., por ejemplo, Rosmini, Filosofia dei diritto, cit., vol. I , pág. 227 : «Si la persona es duena, no puede estar sometida a senorío, y si es propietaria, no puede ser la cosa apropiada ; siendo estos conceptos opuestos entre sí.» Confróntese también Vanni, Lezioni di Filosofia dei diritto (4.® ed., Bolonia, 1920), págs. 125 y sgs.
de nosotros se siente naturalmente dueno dei propio cuerpo. Lo cierto es, por el contrario, que sólo podríamos explicar la verdadera esencia dei derecho de propiedad, mediante una especie de analogia, modelada sobre aquella primera y natural certeza de la pertenencia inmediata de nuestro cuerpo a nosotros mismos ; hasta el punto de que no sabríamos aclarar mejor el concepto de propiedad que definiéndola como una relación tal entre persona y cosa, por virtud de la cual, nadie puede obrar sobre la cosa a su arbitrio, sin danar a la persona (8). Si a pesar de todo la dogmática jurídica, descuidando la construcción dei derecho sobre el propio cuerpo, ha dedicado al de propiedad una atención preponderante, ello no se debe tan sólo a la mayor complejidad de las relaciones que de la propiedad derivan por r^zón de sus varias especies y de las diversas formas mediante las cuales se adquiere y transmite; sino que obedece también a la inclinación natural de nuestro espíritu que nos lleva a olvidar los propios principios al considerar sus consecuencias y derivaciones. Lo mismo en la esfera dei Derecho que en todas las ramas dei saber, corresponde, pues, a la reflexión crítica y filosófica esa función de reivindicar y aclarar los presupuestos y principios tácitos, los cuales desaparecen fácilmente bajo el peso de la supraestructura dei mundo empírico, y a veces parecen perdidos casi por comple(8) Véase sobre este punto Kant, M etafhysische Anfangsgründe der Rechtslehere, I T h . , 1 Hauptst., § i (2. Aufl., página 55) ; cfr. Tieftrunk, Philoso-phische Untersuchungen über das Privat. u. õff Rechi (Halle, 1797-98), I Th., páginas 179 y sgs.—Del mismo modo, no se aclararia tampoco la relación existente entre el hombre y sus acciones, recurriendo al principio de la causalidad ; puesto que ese principio mismo, aplicable al mundo exterior, sólo se concibe, precisamente, en virtud de aquel otro nexo anterior, más íntimo e inmediato, que liga al hombre con sus acciones.
— 54 — to. Tal función no responde tan sólo a una exigencia. puramente teórica, que podemos llamar de justicia cognoscitiva, sino que es necesaria también con objeto de suministrar las normas precisas para los casos particulares y los problemas prácticos; en los cuales alguna que otra vez, y cuando menos se piensa, revélase imperiosamente la urgência de acudir a una nociói? o a un principio de caracter general, para resolver una dificultad o para desentranar la verdadera naturaleza de un fenômeno. Así vemos, por ejemplo, a los juristas, menos propensos a la investigación metafísica, obligados a profundizar en el concepto de «cosa», para determinar si es o no posible el hurto de energia eléctrica. Y asimismo, volviendo al tema de que nos ocupamos, la cuestión relativa a la validez, d,e las disposiciones concernientes al propio cadáver, y otras semejantes, han obligado a los juristas a acudir al concepto dei derecho sobre el propio cuerpo; el cual, a causa dei silencio de la ley, no puede fundarse más que en un principio general. Ejemplos análogos podríamos citar de otros derechos, que representan otras tantas proyecciones dei derecho fundamental de la persona. El derecho, no sólo protege a Ia persona en su existencia material, sino también en su ser espiritual; puesto que efectivamente el derecho abarca en su realidad intrínseca a la naturaleza humana, de la cual procede. Lo mismo que la integridad corporal, la integidad moral de la persona es igualmente objeto de un derecho natural; lo mismo la actividad física, que la actividad dei pensamiento. Por eso, junto al «derecho sobre el propio cuerpo» y al «derecho a la libertad de trabajo» vemos surgir, también en el orden positivo, el «derecho al honor» y el «derecho a la libertad dei pensamiento». El «derecho sobre la propia imagen», dei cual nos ocupábamos con
— 55 — anterioridad, forma pareja en cierto sentido con el «derecho al nombre», desprovistos ambos de preceptos legislativos adecuados, pero no por eso privados de eficacia jurídica y validez efectiva en nuestro sistema. El derecho al nombre se enlaza también con el principio fundamental dei respeto debido a la personalidad de cada uno; cuyo principio resultaria precisamente violado siempre que otros se atribuyesen arbitrariamente aquellos signos que, como el nombre, el escudo y otros similares, caracterizan nuestra individualidad. Igual fundamento tiene la figura dei «derecho sobre las obras dei ingenio» o «derecho de autor», el cual, en cuanto comprende la efectiva disponibilidad de la producción, en cierto modo separada de la persona, se resuelve ciertamente en una especie de propiedad, (la llamada propiedad inmaterial), pero que tiene, sin embargo, en su raiz, un elemento personalísimo, por virtud dei cual se aproxima más bien al derecho al nombre y a los otros similares (9). Se advierte, además, que, aparte de estas manifestaciones directas, el principio dei valor absoluto de la persona se revela en todo el derecho, reflejándose incluso en disposiciones particulares aparentemente ajenas a él. L o que antiguamente se llamaba «/auor libertatis», con referencia a un orden especial de relaciones, puede entenderse más ampliamente como un principio que vale para todo el sistema jurídico y lo penetra por (9) Este derecho resulta violado en la práctica de diversos modos : en primer término, cuando uno se atribuye la obra dei ingenio ajeno ; y también si, atribuyéndola a su verdadero autor, la reproduce sin su consentimiento. De la distinción anteriormente formulada se sigue también la consecuencia de que quien ha cedido a otro la «propiedad» de una obra literaria o artística conserva, a pesar de ello, el derecho (inalienable) a ser reconocido como autor de la misma frente a cualquiera ; sin que a esta nueva relación puedan aplicársele los limites fijados para la otra.
— 56 — -cíoquier. Por muy numerosos que sean los vínculos jurídicos a que el individuo pueda estar sujeto, como regia general se presume la ausência de los mismos. En casos de duda, los pactos deben interpretarse en el sentido menos gravoso para el obligado (art. 1 137 dei Código Civil). La integridad moral se presupone en toda persona, como fundamento dei deber de respeto recíproco : «Quisque praesumitur bônus, donec probetur •contrariurru). uln dúbio, pro reo». Considerada la propiedad como una extensión dei poder natural de la persona, se la presume también exenta de cargas, lo cual se advierte especialmente en matéria de servidumbres : «Quodlibet praedium praesumitur esse a serüitute liberum, usque dum probetur contrarium)). Allí donde existen cargas reales, especialmente si tienen caracter perpetuo, se tiende a reducirlas a un mínimo o a favorecer la liberaçión ; así, por ejemplo, se concede al enfiteuta la facultad irrenunciable de redimir dei canon el fundo enfitéutico (art. 1 564 C. Civ.). A través de la libertad de los prédios, se favorece y tutela, además, de ese modo, la de Ias personas (10). ( i o ) La definición—no muy acertada por cierto—, que nuestro Código civil—siguiendo al francês—, da de la propiedad («el derecho a gozar y disponer de las cosas dei modo más absoluto, siempre que no se haga de ellas un uso prohibido por las leyes o los reglamentos», art. 436), tiende esencialmente a reafirmar el principio de que la libertad, en cuanto se aplica a las cosas, no puede ser disminuída mediante imposiciones o restricciones arbitrarias, especialmente por parte dei poder público. Son bien conocidas las razones históricas que han llevado a considerar la cuestión principalmente en este aspecto. Pero ello no significa que el derecho de propiedad no sea susceptible de limitaciones ; éstas le son impuestas por la ratio júris, ya que precisamente toda aplicación de la libertad debe ser puesta en relación con el principio de la coexistência de las libertades. T a l principio origina, ante todo, en la matéria de que tratamos, una especie de arbítrio dei juez al definir los derechos de los propietarios colindantes (cfr. Brugi, Delia -pro-prietà, 2.* ed., cit., vol. I, págs. 169 y sgs.) ; pudiendo también sugerir restricciones, determinadas por el respeto debido a otros derechos. La máxima «Qui jure
— 57 — suo utitur neminem Iaedit», es profundamente ambígua, y si en su verdadero sentido formula una simple consecuencia d e la existencia de un derecho, no puede servir para senalar con precisión el limite dei derecho en cuestión. Tampoco tiene un fundamento racional la fórmula (extrana, además, a las fuentes romanas), que considera juntamente con el jus utendi el jus abutendi como contenido jurídico de la propiedad. La idea de una facultad ilimitada de danar a los demás, aunque se apoye en el derecho de propiedad, está en contradicción con el principio general antes recordado, que impone a los indivíduos la obligación de respetarse reciprocamente, cuyo principio está en relación con el art. 1151 dei Código civil, y también, bajo ciertos aspectos, con el art. 483 dei Código penal. De este mismo principio creemos puede deducirse la ilicitud (tan controvertida), de los actos de «abuso de derecho», puesto que no puede reputarse conforme con la ratio júris, — que sólo limita el arbitrio de los indivíduos para obtener una refartición de utilidad—, la voluntad de causar dano a otro sin conseguir una ventaja correspondiente. A este propósito conviene advertir que la intención de causar un dano, como única finalidad de un acto inútil para quien lo realiza, puede ser apreciada por el Derecho que conoce también el lado psicológico de las acciones, sin confundirse por eso con la Moral, según intentamos demostrar anteriormente.
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VIII La libertad de obligarse La dificultad de mantener integramente el referido principio se muestra sobre todo en una de sus aplicaciones, que más bien parece, a primera vista, una negación de aquel: tal es la «libertad de obligarse». Nadie duda que esa libertad deriva logicamente dei poder que cada indivíduo tiene sobre sí, es más, es una de las expresiones supremas de tal poder; pero Tesulta evidente también que su ejercicio, precisamente en cuanto es válido y eficaz, produce como consecuencia una restricción dei arbitrio individual. La solución de esta antinomia fué sefialada ya por las teorias iusnaturalistas, no en sus fases iniciales ciertamente, sino en las más adelantadas desde el punto de vista filosófico. Admitir, como han intentado sostener algunos autores, que los pactos sólo sean eficaces por derecho natural, en tanto dure la voluntad o el interés de mantenerlos (1), si bien salva al parecer la libertad empíricamente entendida, eqüivale de un modo manifiesto a negar la validez objetiva de los pactos mismos, y conduce, por tanto, en última instancia, a despojar a la personalidad ( i ) « N e m o contrahit, nec practis stare tenetur, nisi spe alicuius boni, vel sollicitudine alicuius mali : quod fundamentum si tollatur, pactum ex sese tollitur» (Spinoza, Tract. theol. folit., C. X V I ) . — C f r . Hobbes, De eive, C. I I , § X I .
— 60 — humana de uno de sus derechos más importantes y socialmente más productivos. De otra parte, admitir (como se ha intentado también, en consideración al mismo principio empírico de la libertad), que todo individuo pueda por su mera voluntad contraer cualquier clase de vínculo, y disponer sin limitación alguna no sólo de ias cosas exteriores que le pertenecen, sino también de los derechos esenciales de la persona (2), eqüivale a desconocer el carácter propio de estos derechos, colocándolos en el dominio de la voluntad, siendo así que sólo se fundan en la naturaleza humana, de la cual no pueden separarse. Una y otra doctrina, antitéticas entre sí, acaban por tanto negando de hecho el principio mismo de la libertad natural, que, sin embargo, querrían mantener dei modo más riguroso. La rectificación dei error común a ambas doctrinas opuestas, y la síntesis superior de aquella parte de verdad que en leis mismas se oculta, radica en el concepto de la voluntad racional, aparentemente más reducido que el simple e ilimitado arbitrio, pero de una consistência muy superior, puesto que corresponde a las raíces mismas de nuestro ser. N o todo acto dei querer empírico puede, en efecto, servir de fundamento a un pacto, puesto que siendo la voluntad humana «ambulatória usque ad vitae supremum exitum» (3), ésta, empíricamente considerada se agota cada vez en el propio objeto, y no llega a constituir por sí misma una ley. L a fuerza obligatoria, o sea la capacidad de constituir una ley, proviene a la voluntad de aquella concentración sobre sí misma, que se realiza por obra de la razón y permite a la voluntad afirmarse como expresión (2) Véase, por ejemplo, la argumentación de Grocio : « L i cet homini cuique se in privatum servitutem cui velit addicere», etc. ( D e jure belli ac -pacis, L . 1, C. I I I , § V I I I , 1). Cfr. la refutación de Rousseau, Du contrat social, L I, cap I V (3) Ulpiano, fr. 4 D. X X X I V , 4.
— 61 — dei carácter absoluto (o nouménico) de la persona. Sólo cuando de esta forma se supera el orden empírico, los actos futuros pueden ser abarcados en las deliberaciones presentes. De aqui resulta que no todo ser viviente, aunque dotado de voluntad en sentido amplio, puede obligarse válidamente, sino tan sólo el ser racional ; racionalidad que debe existir in actu y no simplemente en potência. Se requiere, por tanto, una personalidad desarrollada y que haya alcanzado la plenitud de refle>:ión consciente, libre de impedimentos intrínsecos o extrínsecos, que puedan perturbar de cualquier modo su facultad de elección o el uso mismo dei raciocínio. A más de este requisito a parte subjecti, es necesario tener también en cuenta otro a parte objecti, y que se relaciona, además, con el primero. No sobre todo objeto se puede contraer, aun queriendo, una obligación, sino sólo sobre aquello que no contradiga el carácter absoluto de la persona, ya sea dei sujeto mismo que se obliga, ya sea de otros. El contenido de la obligación voluntariamente asumida no puede estar en contradicción con los fundamentos dei orden jurídico en general, basado precisamente en la defensa de los fines propios de la naturaleza humana. La capacidad de obligarse no existe por consiguiente sic et simpliciter, sino que está subordinada a los referidos limites subjetivos y objetivos, cuya observancia hace que el acto de aquel que se obliga sea desarrollo y no negación de la libertad. En este sentido se puede afirmar que la validez de los pactos libremente consentidos, es un principio general de derecho; no sólo dei derecho privado (art. 1 123 dei C. c.), sino también dei público, y aplicable tanto a las relaciones de derecho interno como a las dei derecho internacional. No debe, por otra parte, silenciarse que este principio, aunque admitido y definido teoricamente, ori7
— 62 — gina dificultades no leves en su aplicación a las diversas matérias y a los distintos casos. Unas veces (por ejemplo, con motivo de los pactos constitucionales), surgen dudas acerca de la naturaleza y la continuidad jurídica dei sujeto que haya asumido la obligación (4); otras veces, (especialmente respecto a los tratados internacional es), la interpretación de la voluntad de obligarse origina graves disputas, en cuanto que esa voluntad se supone por muchos subordinada tácitamente a la persistência de ciertas condiciones de hecho, desaparecidas las cuales, la obligación misma habría de desaparecer (cláusula rebus sic stantibus); razonamiento peligroso, dei cual es muy fácil abusar, y cuyo abuso conduce directamente a negar la validez de todo pacto. Pero, aún cuando la subsistência y el contenido dei pacto no se ponga en duda, otras dificultades pueden surgir al afirmar su validez en relación con los requisitos antes indicados. Bastará con citar un ejemplo : es cierto que, tanto por Derecho natural como ateniéndonos a nuestra legislación positiva, seria nulo un pacto por virtud dei cual una persona se diera voluntariamente en servidumbre, lo cual, sin embargo, admitia el tíjerecho antiguo (5); y justamente en atención al mismo principio nuestro Código civil ha establecido la nulidad de pacto mediante el cual uno se obliga a prestar servicios a otro, a menos que sea por tiempo cierto o para una obra determinada (art. 1628). c Pero quid júris en el caso de que alguno se obligara, por ejemplo, a no ejercitar una cierta actividad o profesión
(4) Así, por ejemplo, la cuestión relativa a determinar si una generación puede obligar a las sucesivas y hasta qué punto esto es posible, fué discutida por los antiguos tratadistas de Derecho Natural, y reaparece todavia bajo otras formas en problemas de Derecho constitucional e internacional. (5) C f r . Calisse, Storia dei Diritto italiano, vol. I I I (Firenze, 1891), págs. 14 y sgs.
— 63 — durante algún tiempo y en un lugar determinado, o bien en todos sitios y por toda la vida? La cuestión surge concretamente, como es sabido, con la llamada «cláusula de concurrencia» ; habiéndose sostenido autorizadamente la invalidez de tal cláusula, invocando precisamente el principio general de derecho que declara inalienable la libertad dei ser humano (6). Pero es que esa libertad comprende también, como hemos visto, la libertad de obligarse; y el problema resurge por tanto substancialmente como un problema de limites, puesto que no cabe duda de que una obligación de no hacer es, en general, tan válida como una de hacer, e igualmente compatible con el principio de la libertad esencial dei sujeto. Es necesario, pues, examinar si la restricción impuesta por aquella cláusula a la actividad productora, no sea de tal condición que suprima en el sujeto la posibilidad de desarrollar su naturaleza y de afirmar mediante el trabajo su personalidad ; en ciiyo caso debe proclamarse la nulidad dei pacto (7). Tal examen ha de haçerse, necesariamente, caso por caso pero, en general, deberá reputarse inadmisible un vínculo que se extienda más allá de un cierto espacio y de un tiempo determinado (8), y que comprenda más
(6) Cfr. en este sentido, S r a f f a , Le clausole di concorrenza (en Studi giuridici dedicati a F. Schu-pfer, vol. I I , Turín, 1898, págs. 349-378), especialmente págs. 371 y sgs. (7) Esto no sólo tiene aplicación en las típicas cláusula? de concurrencia de la esfera comercial o industrial. V á l i d a seria indudablemente, p. e j . , la convención por virtud de la cual un músico se obligara a no tocar durante ciertas horas dei dia, con objeto de respetar el descanso de su vecino ; pero seria nula, por el contrario, la obligación consistente en no tocar nunca más en ningún lugar, puesto que ello implicaria una disminución esencial de su personalidad. (8) Por e j e m p l o , el Cód. de Com. alemán establece que « l a limitación impuesta a la actividad dei dependiente no puede extenderse a más de tres anos a contar desde el momento en que termino la Telación de dependencia» (§ 74). C f r . Sraffa, op. cit., p á g . 370 ; R a v à , Le clausole di conco-
— 64 — de una parte relativamente restringida de la posible actividad dei sujeto. No debemos racionalmente dolernos de la excesiva generalidad de tales critérios ; puesto que es carácter propio de los principios jurídicos el senalar tan sólo las directrices fundamentales, dejando para la labor dei intérprete, en vista de las características de cada caso particular, la adaptación definitiva y concreta. Sólo una concepción errônea de la Ciência jurídica podría desear pana sus normas aquella rigidez mecânica, que convertiría al juez en un autómata, haciendo dei summum jus—según el antiguo adagio,— una summa injuria. De una aparentemente mayor determinación de esas normas derivaria, no ya sólo una más perfecta correspondência de las mismas con todas clases de hechos, sino una mayor dificultad para mantener ÍU espíritu, en relación con la reailidad siempre nueva y siempre distinta. El organismo jurídico se renueva, o sea, vive, precisamente por el fecundo contacto de la generalidad de los principios racionales con los múltiples datos de la realidad. Si bien aquéllos sin éstos resultarían vacíos, éstos sin aquéllos se encontrarían ciegos; y es por consiguiente tan perjudicial para la teoria el menosprecio de los materiales que la experiencia suministra, como para la práctica el desdenar aquellos principios que, no obstante su carácter de generalidad, o más bien gracias a eso, sirven de faro y guia a través dei fárrago de la múltiple realidad.
rrenza (extr. de la Riv. di dir. commerciale, I , 1903), páginas 14 y sgs. ; Ferrara, Teoria dei negozio iüecito nel Dirittocivile italiano, cit, págs. 239 y sgs.
VII Recapitulación. La necesidad dei Derecho natural y los principios generales dei Derecho. Formas y limites de su eíicacia en el orden dei positivo Séanos permitido anadir algunas breves consideraciones, con objeto de reanudar el curso de este razonamiento, y i demasiado extenso. La escuela dei Derecho natural ha entendido y pretende esencialmesjte mantener la no arbitrariedad dei derecho, o sea la existencia ôte una relación necesaria entre la. substancia intrínseca de las cosas y Ias respectivas regias de derecho. Hasta aquel principio a que especialmente nos hemos referido, dei derecho innato y absoluto de Ia persona, responde a ese pensamiento fundamental, ya que mediante él se afirma precisamente que la verdadera naturaleza dei hombré implica un elemento trascendente, una facultad esencial, y por tanto inalienable, de superar el orden de los fenômenos y de encontrar nuevamente en sí misma su determinación ; en una palabra, la autonomia. El derecho no puede dejar de reconocer este «hecho», ni rehusar llevarlo a sus consecuencias prácticas. Siguiendo el mismo critério metodológico, queda abierto el camino a Ia investigación dei derecho correspondiente a cada especie de realidac*, en cuanto su-
— 66 — ponga relación entre persona y persona (1). Tal indagación, que se realiza por médio de la razón («ex ratiocinationç animi tranquilli», como decía Tomasio (2). tiene, pues, su término natural de comparación en las normas jurídicas positivas, que representan ya, de hecho, un intento de solucionar el mismo problema. En muchos casos, y especialmente cuando se trata de reconocer necesidades puramente lógicas o exigencias inmediatas óie nuestro ser, los dictados dei jus naturae o de la naturalis ratio se manifiestan al mismo tiempo como elementos dei derecho positivo, formando precisamente como el substratum de éste, que se conserva y transmite a través de sus diversas mutaciones. Que, por ejemplo, nadie pueda transmitir a otro más derechos que los que él mismo tiene (3); que a la fuerza sea lícito oponer la fuerza, y que, por tanto, todo hombre tiene la facultad de defenderse contra las agresiones de que sea objeto (4); que Ias utilidades de toda cosa deben corresponder a aquel sobre quien pesan
(1) Una referencia, al menos indirecta e hipotética, a una relación intersubjetiva, debe encontrarse en toda proposición jurídica, puesto que en ello precisamente consiste la ju ridicidad. Incluso lo que en la esfera dei derecho parece ser una simple enunciación, supone en realidad una valoración dirigida, en primer lugar, a una cierta estimación de la persona. Esa estimación debe, pues, ocupar el punto central en el sistema de la Jurisprudência y constituye precisamente el primero de sus principios, según vimos en páginas anteriores. Las restantes determinaciones, aunque tengan carácter general, dependen en cierto modo de aquel principio y a é l , p o drían conducir nuevamente, como resulta de los ejemplos antes citados y de los que seguirán. (2) Thomasius, Fundamenta júris naturae et gentium, L . I , C. V., § 29. (3) uNemo plus júris ad alium transferre protest, quam ipse haberet» (Ulpiano, fr. 54 D . L , 17). (4) «Vim vi repellere licere Cassius scribit, idque jus natura comparatum (Ulpiano, f r . 1 § 27 D. X L I I I , 16).—«Adversus periculum naturalis ratio permittit se defender en (Gayo, fr. 4 pr. D . I X , 2).
— 67 — las perdidas (5); que nadie pueda enriquecerse injustamente en perjuicio de otro (6); estas y otras muchas normas, procedentes de la razón jurídica natural, y en tal sentido afirmadas ya por los juristas romanos, repTesentan al mismo tiempo principios informadores de las leyes vigentes, bien por que estas los formulen expresamente o porque los prèsupongan como máximas implícitaso o sobreentendidas sin las cuales muchas disposiciones particulares carecerían de sentido. L a necesidad de recurrir a semejantes critérios, y en general a la razón jurídica natural, se mantiene viva por ser necesariamente incompleto todo derecho posit i v o ; hasta el punto de que no se podría prescindir de tal recurso aunque faltase, como falta en otras legislaciones (p. ejem. en el Código de Napoleón y en el Código civil alemán), una referencia formal al mismo, análoga a la dei artículo 3.° de las Disp. prel. dei Código civil. Aquella exigencia fundamental, que inspira las teorias iusnaturalistas, y que se denomina en sentido amplio equidad, — considerar todos los elementos de la realidad, para determinar el equilibrio o la proporción correspondiente a las relaciones entre persona y persona—, no puede ser repudiada en la legislación positiva; la cual, después de haber procurado suplir por sí misma, a su modo, aquella exigencia, debe admitir en último término que pueda hacerse valer directamente, a través tan sólo de la conciencia dei juez, en todos los casos no previstos en normas expTesas, ni resolubles siquiera analógica-
(5) Secundum naturam est, commoda cuiusque rei eum sequij quem sequentur incommodan (Paulo, fr. 10 D. L , 17). (6) u/ure naturae acquum est, neminem cum alterius de trimento et injuria fieri locu-pletioremn (Pomponio, fr. 206 D . L , 17).
— 68 — mente por médio de ellas (7). Es notable el hecho de que, en determinadas matérias, el mismo legislador se abstiene deliberadamente de fijar una norma, remitiendo expresamente aquel critério die razón natural, que se presupone como fundamento intrínseco dei derecho. Un ejemplo de ello lo ofrece el artículo 463 dei Código civil, el cual declara : «El derecho de accesión, cuando tiene por objeto cosas muebles pertenecientes a diversos propietarios, se regula por los principios de la equidad natural)) (8). Referencias análogas se contienen igualmente, como es sabido, en muchos otros casos, tanto en el Código civil (v. especialmente los arts. 578, 1124, 1652, 11718), como en otras leyes. Y no pueo
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Pero la integración de las normas legislativas no es en todos los casos igualmente fácil, porque no siempre el derecho positivo sigue las directrices senaladas por la razón jurídica natural, pudiendo encontrarse con ella en una simple relación de especie a gênero o de consecuencia a premisa (por determinación o por conclusión, según la terminologia tomista, (10). Las normas sancionaòjas por el derecho positivo pueden también no corresponder de un modo absoluto a los principios derivados de la razón, y contradecirlos en parte o modificados o restringirlos de diversas formas. Cuando una de tales contradicciones tiene lugar es indudable que al reconstruir el sistema jurídico positivo y en especial al aplicado judicialmente, el intérprete d(ebe atenerse a las leyes tal como son y no tal como debieran ser según los puros principios. Un método distinto conduciría inevitablemente a infringir la unidad dei •cuestión. Así, por ejemplo, el principio general que prohibe el enriquecimiento injusto, y el que afirma el respeto debido a la libertad, y otros análogos, podrían ser adoptados oportunamente por el juez, según las circunstancias, para resolver las cuestiones comprendidas en los artículos antes citados, temendo en cuenta la naturaleza especial de cada caso. N o debe, por otra parte, olvidarse, que al aplicar preceptis taxativos de la ley, queda al juzgador cierto margen, más o menos extenso, para ejercitar su prudente arbítrio, dentro de los limites senalados en las mismas normas. El concepto general de la equidad (que no significa mitigación, sino, como se ha advertido anteriormente, apreciación exacta de todos los elementos de hecho en cuanto pueden tener interés para el derecho), se explica pues, no sólo en el sentido de sugerir una norma, cuando falte en el ordenamiento positivo, sino que sirve también, con subordinación a las normas existentes, para procurar su más apropiada aplicación. Constituye por tanto este elemento una fuente perenne de renovación y reintegración para todo el organismo jurídico. (10) «A lege naturali dupliciter -potest aliquid derivari : uno modo, sicut conclusiones ex principüs ; alio modo, sicut determinationes quaedam aliquorum communium», etc. Santo Tomás de Aquino, Summa Theol., i. a , 2.", Quaest. 95, Art. 2. Sobre las desviaciones posibles de la lev positiva respecto a la natural, y sobre la obligatoriedad de las leyes injustas, c f r . ib, Quaest. 96, A r t . 4.
— 70 sistema, confundiendo a cada momento el jus conditum con el condendum y la función dei juez con la dei legislador; obrancp así se despojaria al derecho positivo de aquella certidumbre que, en cuanto tal, no puede dejar de pertenecerle (11). Los mismos juristas romanos, a pesar de que no entendían con el mismo rigor que nosotros la distinción entre la función legislativa y la judicial, tuvieron, en el fondo, la misma concepción, que acertaron a expresar diciendo : Quod quidem perquam durum est, sed ita lex scripta est (12). Así, por ejemplo, el saber que por derecho natural todos los hombres son libres e iguales—quod ad jus naturale attinet, omnes homines aequales s.unt (13)—, no impide a la jurisprudência romana reconocer en el orden positivo la distinción contra naturam entre libres y esclavos, y elaborar tecnicamente la institución de la esclavitüd. Esto no significa, sin embargo, que en los casos expresados los principios dei derecho natural no produzcan ningún efecto en el orden positivo. Tales principios, cuando han sido rectamente elaborados, por la razón, responden a una íntima realidad, que puede permanecer latente bajo el cúmulo de fórmulas y regias artificiales, pero que se mantiene en el fondo eternamente viva y eficaz. El mismo ejemplo antes citado nos ofrece acerca de esto una elocuente demostración : <[ quién no sabe, que la personalidad jurídica dei esclavo tuvo en derecho romano un reconocimiento parcial e inindirecto, doblemente significativo si se tienè en cuenta que, dogmáticamente, aquella personalidad era nega(n) uLegis tantum interest ut certa sit, ut absque hoc nec justa esse -possit.n Bacon, op. cit., Aph. V I I I . (12) Ulpiano, fr. 12 § 1 D. X L , o. (13) Ulpiano, fr. 32 D. L , 17; cfr. fr. 4 D. I, 1 (id) ; fr. 4 § 1 D. I, 5 (Fiorentino) ; fr. 64 D. X I I , 6 (Trifonino) fr. 2 D. X L , 11 (Marciano) ; § 2 Just. I, 3.
— 71 — da? N o sólo se admitia que el esclavo pudiera hacer votos y participar en los collegia funeraticia, reconociéndose en suma su personalidad en derecho religioso (14); no sólo fueron juridicamente tomados en consideración los vínculos de sangre entre esclavos, de los cuales podían nacer impedimentos para las nãipcias, incluso después de la manumisión (15); sino que se reconocía que el esclavo era de hecho (naturaliter) capaz de realizar una declaración de voluntad) y, por tanto, de celebrar negocios jurídicos, de obligarse, de adquirir derechos. De ahí la posibilidad de relaciones de debe y haber entre el esclavo y el patrono, y hasta la posibilidad para el esclavo dje adquirir la libertad pagando por' sí mismo el precio con su propio pecúlio (suis nummis) (16). Así, en la oposición entre el derecho natural y el derecho positivo vemos cómo este va aceptando atenuaciones que anuncian historicamente el triunfo de aquél. Pero, prescindiendo de los casos de antítesis absoluta, que no pueden ser frecuentes sobre todo en los regímenes más progresivos, existe un motivo de discrepância casi inabolible entre los principios dei derecho natural y las normas jurídicas positivas, consistente en que estas tienden a fijarse en fórmulas rígidas, aptas para representar esquemáticamente o de un modo mediato la realidad, mientras que aquéllos se refieren di(14) C f r . Ferrini, Pandette, cit., §. 41. (15) ulllud certum est, serviles quoque cognationes impedimento nuptus esse, si forte pater et filia, aut frater et soror manumissi fuerintn (§ 10 Just. I , 10). (16) Esto mientras teoricamente el patrono hubiera podido retener juntamente el esclavo y el pecúlio. Cfr. Ferripi, op. cit., §§ 42-45 ; Bonfante, Istituzioni di diritto romano (s. a ed., Milán, 1912.), p á g . 40. Con justicia sintetizaba Ihering la institución de la esclavitud con estas palabras : «Die rechtliche Qua litàt der Sache war die Schale, die den Keirn der Person in sich barg und schützte». (Geist des rõmischen Rechts, cit., I I th., I Abth., § 32, p á g . 170).
— 72 — rectamente a la realidad misma y expresan las exigências actuales que emanan de la naturaleza íntima de caóia relación. El legislador (como hacía ya observar acertadamente Scialoja), no puede prescindir de ese «organismo de presunciones, ficciones y formalidades propiamente dichas, que hacen más segura y más fácil la aplicación dei derecho» (17); no puede, por ejemplo, dejar que el Juez examine con su critério personal y en cada caso concreto el grado de desarrollo psíquico c,2l individuo para apreciar su capacidad de obligarse, sino que sefíala él mismo el limite de la mayoría de edad, de un modo fijo y válido para todos, aunque el desarrollo de las facultades naturales puede ser más o menos rápido èn los distintos indjividuos. La necesidad de una seguridad objetiva, propia de todo ordenamiento jurídico positivo, conduce a este gênero de construcciones, que se imponen y substituyen en cierto medo a la realidad originaria. De lo dicho resulta que la validez legal de un acto puede no coincidir exactamente con la existência natural dei mismo. La tendencia dei progreso jurídico marcha evidentemente en el sentido de aproximar todo lo posible estos dos términos, reduciendo al mínimo los requisitos formales ad substantiam y las prescripciones meramente rituales, siendo típica desde este punto de vista la evolución seguida por el derecho romano, especialmente en la esfera dei procedimiento civil (18). En general puede afirmarse que en el Derecho el espíritu viene prevaleciendo sobre la letra, y en tal sentido representa, por ejemplo, una notable victoria dei espíritu la máxima recogida en nuestro (17) p â g - 7'
V.
Scialoja, Del
diritto
-positivo
e deli'equitá,
cit.,
, . . . . ,
(18) Cfr. Chiovenda, Le forme nella difesa giudiziale dei diritto (çn Saçgi di diritto processuale civile, Bolonia, 1904), págs. 199 y siguientes.
— 73 — Código civil según la cual los contratos dieben ser ejecutados «de buena fe», y obligan no sólo a cuanto expresamente se ha pactado, sino también a todas las consecuencias derivadas de ellos «según la equidad, la costumbre o la ley» (art. 1124). Así también en la misma matéria, el principio de que «en los contratos debe indagarse cuál haya sido la intención común de los contratantes, más bien que atenerse al sentido literal de las palabras» (art. 1131); cuyas normas—subrayémoslo die pasada—, constituyen por sí solas una verdadera refutación de aquella errônea doctrina que pretende excluir de la valoración jurídica el elemento interno o psíquico de las acciones humanas. Sin embargo, mientras él derecho positivo conserve (nunca podrá quizá desprenderse de ellos por completo), requisitos de forma o condiciones extrínsecas rigurosamente determinadas, Ia parte d|S realidad que excede de sus limites permanece bajo el império de !a razón jurídica natural, y ello no deja de tener importancia para el orden positivo mismo. Existen en la vida relaciones que, veTificándose entre diversos sujetos e implicando una correlación de sus voluntades, tienen carácter jurídico, si bien les faltan algunos elementos exigidjos por las leyes positivas para su validez. Y como tales relaciones son reales y surgen con ocasión de aquéllas mismas exigencias reconocidas y consagradas por las normas jurídicas positivas, no pueden ser simplemente ignoradas por éstas, ni colocadas sin más en la categoria de lo ilícito, sino que deben ser reconocidas de algún modo en cuanto a su existencia y en cuanto a los efectos que normalmente producen. Adviértese en esto la labor incesante y la crisis perpetua dei derecho positivo, que teniendo necesid,ad de una base dogmática para sostenerse, es conducido por la naturaleza misma de las cosas a superar en cierto modo
— 74 — sus propios dogmas, para reunir en una más amplia esfera de verdad aquellos principios de donde ha surgido y que permanecen, en sí mismos, inagotables. Consideremos, por ejemplo, la obligación contractual asumiô(a (con causa lícita y con pleno discernimiento), por un menor, próximo a la mayoría de edad. Semejante obligación es, en principio, nula (art. 1106 C. C.); pero, sin embargo, existe y constituye un vínculo que la razón jurídica natural no puede desconocer, y que incluso se muestra prácticamente eficaz. Nadie ignora que esta clase de contratos se celebran con gran frecuencia, sin que de hecho apenas se distingan de los demás, cumpliendo la misma función que todos los contratos, y sin que nadie tenga por lo general motivo para invalidarlos. ç Y cuál es la actitud d,el derecho positivo frente a tales contratos? Para el Derecho romano, como es sabido, Ias obligacionès contraídas por personas civilmente incapaces constituían casos típicos de obligacionès naturales ; y en la actualidad, a pesar de todas las diferencias de construcción, no es posible abandonar por completo el concepto fundamental en que se apoyaba la doctrina romana. La distinción entre nulidad relativa e inexistência dje los negocios jurídicos es básica en nuestro derecho, y se funda precisamente en el reconocimiento de que la ausência de ciertos requisitos o la inobservância de determinadas formalidades no destruye la existencia de un acto verdaderamente realizado ni le priva ce su natural significación. Una obligación de esta especie no constituye una apariencia vana, ni representa algo ilícito que el derecho deba reprimir, sino que goza de existencia jurídica y merece recibir por parte dei derecho una cierta tutela, aunque sea parcial e indirecta, como de hecho veremos que ocurre. Mientras que un simulacro de obligación, contraída, por ejemplo, por
— 75 — un loco, naturalmente incapaz de prestar consentimiento, no es susceptible de ratificación o confirmación (quodi non est, confirmari nequit), ni ofrece base para una relación de garantia, lo uno y lo otro es posible en el caso anteriormente considerado (cfr. arts. 1309 y 1899 C. C.). Sobre todo, una obligación existente, pero unicamente anulable, como la antes indicada, permanece válida y eficaz, incluso ante la legislación positiva, en tanto que no sea impugnada por quien unicamente goza de la facultad de hacerlo, puesto que la persona con capacidad para obligarse no puede alegar la incapacidad dei menor con quien ha contratado (art. 1107 C. C.). La consideración debida a la presunta incapacidad dei menor ha de conciliarse con !a que se debe también, en general, a la buena fe ; y, por consiguiente, la obligación no puele ser impugnada por el menor que mediante enganos o médios dolosos ha ocultado su condición de tal (art. 1305 C. C.). Como ultima ratio en caso de anulación, queda además a salvo la acción de in rem verso o de enriquecimiento injusto contra el menor, conforme a otro principio general anteriormente recordado (cfr. art. 1307 C. C.). El conjunto de estas normas muestra suficientemente que nuestro derecho positivo no desconoce en absoluto el üinculum aequitatis, el cual puede subsistir a título natural incluso cuando faltan leis condiciones prescritas para la validez de los contratos; y muestra también que la fijación por parte dei legislador de tales condiciones, si bien simplifica en cierto modo la labor dei juez, no la anula por completo, ya que puede ser necesario determinar si, por ejemplo, a falta de la capacidad legal se da en el menor una «capacidad de hecho», de modo que deba reputarse existente, aunque adoleciendo de nulidad relativa, una obligación por él contraída. Que una realidad de esta olase, sin ajustari
— 76 — se a los requisitos fijados por el derecho positivo, pueda no obstante ser válida para ciertos efectos en el âmbito mismo dei derecho, prueba cuán viva es en él, manifestándose a través de sus propias limitaciones, aquella exigencia de la razón jurídica natural sin la cual, no sólo los principios generales sino también las normas particulares vigentes, no podrían ser entendidas en su verdadero sentido (19).
(19) Un razonamienco análogo podría hacerse, por ejemplo, respecto a la filiación natural en relación con la legítima. E l vínculo natural entre los progenitores y los hijos está en cierto modo reconocido y produce determinados efectos jurídicos, incluso fuera de las normas que regulan la institucióa de la família. N i siquiera la prohibición de la investigación de la paternidad (art. 189 C. C.) evita que, sobre la base de los principios generales, puedan reconocerse ciertos derechos a la mujer que ilegítimamente deviene madre. E j e m p i o s simitares podrían también buscarse en otros ordenes de relaciones. Así podría parecer que, determinadas en la ley las formas de protección dei secreto industrial, la tutela jurídica debería depender enteramente de la observancia de tales formas ; pero el que se aprovecha dei secreto industrial de otro antes de que haya sido patentado no escapa por eso a la responsabilidad de orden general, por el hecho de damnum injuria datum. La injuria se determina en este caso por los principios generales (v. Brugi, en Riv. dei dir. commerciale, Vol. X I , 1913, P . I I , pág. 960 ; Civetta, ib., V o l . X V I I , 1919, P. I I , págs. 157-162). — B a j o un aspecto análogo podrían considerarse también todos los casos de la llamada conversión de los negocios jurídicos : cuando, por ejemplo, un instrumento público, no válido como tal por defecto de forma, o por incompetência o incapacidad dei funcionário puede tener valor como documento privado (art. 1316 C. C.) ; cuando una letra de cambio, a la que falte alguno de sus requisitos esenciales, puede producir los efectoí ordinários de la obligación, según su naturaleza civil o mercantil (art. 254 C. Com.), etc. E l derecho positivo tiende, en suma, a conservar todo lo posible de la efectiva y natural realidad de las relaciones humanas, comprendiéndola en círculos cada vez más ámplios de normas.
X Algunas consideraciones en torno a las obligaciones naturales Nuestro Código civil, como es sabido, sólo hace referencia a las obligaciones naturales con ocasión de la repetición de lo indebido (art. 1237); pero no las define, ni dice de cuántas clases pueden ser, ni determina cuáles son sus efectos, excepto en relación con la matéria indicada. Por esta razón, algunos autores han creído que tal concepto tiene algo de «misterioso» ; y, a causa de la dificultad de armonizarlo con los restantes conceptos dei derecho positivo han llegado a sostener que carece de verdadera consistência en nuestro sistema, representando tan sólo una reminiscencia inútil de las teorias iusnaturalistas. Con lo cual incurrieron, por singular coincidência, en un error, que es precisamente característico dei iusnaturalismo en sus fases más atrasadas; y de cuyo error se corrigió este más tarde en el curso de su desarrollo histórico : es decir, negaron simplemente un elemento dei derecho positivo, sólo porque no respondia a un pensamiento predeterminado de sus intérpretes. La existencia de obligaciones naturales, junto a Ias obligaciones civiles, en el sistema de derecho vigente, no puede ser puesía en duda, sin substituir arbitrariamente un pensamiento pro-
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— 78 — pio por otro expresado apertis verbis por el legislador, contraviniendo así la norma (art. 3.° de las Disposiciones preliminares), que manda atribuir a las palabras de la ley su propia y verdadera significación (1). Creemos, por lo demás, que la indeterminación en que el legislador ha dejado dl concepto de las obligacionès naturales, se justifica, al menos en parte, por la índole misma de la matéria y por la función que le está asignada en el organismo dei derecho vigente. La vida de ese organismo tiene como condición, según dijimos, una cierta posibilidad de renovarse, lo cual se facilita por la presencia en él de «órganos respiratórios»—según la acertada metáfora de Polacco (2)—, o sea de conceptos capaces de asumir, en la unidad de su propia significación, un contenido empíricamente variable. Tales conceptos, que otros han llamado «conceptos válvulas» (3), y también «órganos de adaptación» (4), sirven precisamente para mantener el necesario equilíbrio (no estático, sino dinâmico), entre el sistema jurídico y los elementos que lo rodean. Así como nuestro legislador no ha definido, por ejemplo, el concepto de «buenas costumbres» o el de «orden público», sino que se ha limitado a referirse a ellos sic et simpliciier, dándoles premeditadamente cierta elasticidad, así tampoco ha sido fortuito el hecho de que sólo haya afir(1) Así lo recuerda oportunamente Brugi, Istituzioni di diritto civile italiano, cit., pág. 443, y Polacco, Le obbligazioni nel diritto civile italiano, V o l . I (2.a ed., Roma, 1914), pág. 107. Cfr. también Brunetti, Le obbligazioni naturali secondo il Códice civile italiano (en Seritti giuridici vari, V o l . I I I , T u rin, 1920), págs. 201 y sgs. (2) Polacco, Le cabale dei mondo legale (extr. de Atti dei R. Istituto Veneto, I . L X V I I , Venecia, 1908), pág. 172. C f r . Miceli, Principi di Filosofia dei diritto (Milán, 1914), páginas 315 y s. (3) W u r z e l . A w juristische Denken, cit., p á g . 86. (4) Donati, II -problema delle lacune dell'ordinamento giuridico, cit., pág. 210.
— 79 — mado en términos generales que existe una categoria especial de obligaciones, distintas de las civiles ; obligaciones que, a pesar de no originar, por una u otra razón técnica, una exigibilidiad judicial, tienen, sin embargo como base una relación bilateral, en la que dos sujetos se contraponen como deudor y acrèedor, por lo cual, el cumplimiento voluntário dei debitum, asume entre las dos partes la significación de un pago, y como tal es reputado también por el derecho (5). La función reguladora o de equidad, propia de esta categoria de obligaciones en nuestro sistema, se deduce de la misma amplitud con que el legislador las ha admitido, sin fijar de un modo específico ni sus requisitos ni sus limites ; dejando, por consiguiente, al critério judicial, la apreciación de los elementos que, en una relación entre varias personas, pueden constituir entre ellos un vínculo y un débito, juridicamente apreciable, aunque desprovisto de acción. Si, por tanto, no es aceptable la tesis que niega la existencia de obligaciones naturales èn nuestro derecho, tampoco puede admitirse la que limita su existencia a un solo caso, o bien a aquéllos dos en que el legislador, mediante normas especiales, ha autorizado la soluti retentio, sin conceder la acción correspondiente. Como uno de tales casos—el que se refiere a los intereses no estipulados o que exceden de la cuantía convenida (art. 1830)—, aunque por otras razones da (5) N o pretendemos, sin embargo negar, que una declaración más explícita sobre esta matéria, por parte dei legislador, hubiera sido posible y oportuna ; con tanto más motivo, cuanto que la falta de una definición dei concepto de la obligación natural, en lugar de estimular (como hubiera sido 'ógico suponer), una mayor amplitud en el modo de entenderlo y aplicarlo, ha conducido, por el contrario, a una concepción restringida. Esto se explica, quizás, por la tendencia positivista que hasta ahora ha prevalecido en las disciplinas jurídicas.
— 80 — lugar a la soluti retentio, no tiene la estructura de ninguna relación obligatoria (6), quedaria como caso único de obligación natural en nuestro derecho el de las deudas nacidas dei juego o de la apuesta {arts. 1802 y 1804 dei Cód. civ.). Pero en realidad, según las regias más elementales de la hermenêutica, no se concibe para qué habría de formularse un principio de carácter general, como el dei artículo 1237, si sólo había de tener aplicación en aquel caso concreto para el cual existe una norma especial (art. 1804) con el mismo objeto (7). Atendiendo, pues, a esta consideración de carácter positivo, estimamos también mejor fundada la doctrina que reconoce otras clases de obligacionès naturales, aún más típicas—si así cabe decirlo—, que la de las deudas nacidas dei juego y la apuesta; la cual exige—y de hecho tiene—, a causa de sus caracteres especialísimos, una disciplina propia y peculiar (8). (6) Cfr. en este sentido, es decir, respecto a la exclusión de la idea de obligación natural en ese supuesto, Polacco, SuW interpretazione delia legge e sulle obbligazioni naturali (en Monitore dei Tribunali, Vol. X X X I , Milán, 1890), pági nas 815 y ss. ; id., Le obbligazioni nel diritto civile italiano, cit., p á g . 122. (7) E l argumento seria aplicable también con relación al art. 1830, si se viera en él un caso de obligación natural como propone por ejemplo, Simoncelli, Istituzioni di diritto privato italiano, cit., pág. 428. C f r . también, dei mismo autor, Le presenii difficoltá delia scienza dei diritto civile, Camerino, 1890, pág. 32. (8) L a deuda nacida dei juego o apuesta está, en cierto sentido, en el limite dei concepto de la obligación natural (sin exceder todavia, a nuestro juicio, de dicho limite), en cuanto que la licitud dudosa de la causa de la obligación debilita o neutraliza en parte el principio general que impone el respetu a la buena fe v a los pactos libremente consentidos. (Cfr. sobre las antiguas disputas acerca de esta cuestión, Barbeyrac, Traité du jeu, oú l'on examine les principales questions de droit naturel et de morale qui on rapport à cette matière, 2.a ed., Amsterdam, 1737 ; y la nota anadida por el mismo autor a la traducción de Pufendorf, Droit de la nature et de gens, L . I I I Ch. V I I , § 6). N o faltan juristas autorizados que han llegado hasta a excluir las deudas dei juego y la apuesta dei número de 'as
Tales son, por ejemplo, el caso de la deuda prescrita {subsistiendo a título de natural la obligación que ha dejado de ser civil, como consecuencia de la prescripción extintiva de la acción); el caso de la parte de deuda condonada, tratándose de comerciantes; y otros más, que seria supérfluo enumerar (9). L o que interesa tener presente es, que la categoria de las obligacionès naturales no constituye un campo acotado, sino que puede siempre abarcar nuevas formas, legitimamente recognoscibles cuando concurran sus elementos característicos. La relación obligatoria— conviene repetirlo—, debe tener> ante todo, un fundamento de hecho, y ha de ser de naturaleza jurídica, es decir, debe ligar a varias personas entre sí de manera que no sólo exista un deber para una de las partes (ya que con ello no se saldría dei dominio de la Moral), sino además una pretensión correlativa para la otra parte. Esta pretensión, además, no ha de ser meramente subjetiva o abstracta (en cuyo caso no seria posible atribuirle eficacia alguna Tespecto al sistema jurídico positivo), sino que debe tener en el sistema mismo un principio de reconocimiento; debe, en suma, corresponder a una exigencia reconocida en general como válida por el derecho vigente, aunque por efecto de una norma particular (es decir, más restringida logicamente que aquella norma general) (10), le haya sido negada en algún caso su efectividad judicial. obligacionès naturales : v. Bonfante, Le obbligazioni naturali e il debito di giuoco (en Riv. dei dir. commerciale, Vol. X I I I , 1915, P. I, págs. 97 y ss.) ; Ferrara, Teoria dei negozio illecito nel diritto civile italiano, cit., págs. 286 y ss. (9) Cfr. Polacco, Le obbligazioni nel diritto civile italiano, cit., págs. 135 y sgs. ; Brugi, Istituzioni di diritto civile italiano, cit., pág. 445 ; Gangi, Le obbligazioni naturali (Camerino, 1917), págs. 45 y s. (10) Lo general y lo particular se emplean aqui en un sentido meramente relativo, pudiéndose de igual manera establecer una jerarquía entre los mismos principios generales.
— 82 — Es, pues, evidente, que las obligaciones a que f-e refiere el artículo 1237, no pueden ser ni las civiles en sentido estricto, o sea las provistas de acción, ni las puramente morales, cuyo cumplimiento espontâneo quedaria sometido a 3as normas, tan distintas en el fondo y en la forma, que regulan las donaciones (cfr. el art. 1051). Ni basta para caracterizadas anadir, como se ha propuesto, que debe tratarse de obligaciones morales de «carácter patrimonial», puesto que la patrimonialidad se refiere al contenido de la obligación y al modo de cumplirla, pero no al fundamento mismo de la obligación, la cual, si tiene su origen en un mero sentimiento de liberalidad, y no en una relación objetiva y bilateral en el sentido antes indicado, no puede traducirse en un «pago», sino que adoptará tan sólo la forma de una donación (11). Las obligaciones naturales deben, por consiguiente, ser jurídicas, pero en un sentido más amplio y genérico, y—si así puede decirse—, más virtual, que las obligaciones estrictamente civiles o absolutamente positivas ; y no se concibe cómo puede obtenerse esa más alta e indiferenciada noción de la juridicidad, válida y apreciable también por determinados efectos en el sistema vigente, si no es ascendiendo a los principios generales, los cuales, a la vez que emanan de la razón jurídica natural, represèntan al mismo tiempo las directrices fundamentales dei sistema positivo. Constituye, por ejemplo, un principio general de derecho, la validez de los pactos libremente consenti( n ) Tomar parte—por ejemplo—, en una suscripción pública a f a v o r de las víctimas de un siniestro puede ser ciertamente, en determinadas circunstancias, un deber moral, pero l será acaso una «obligación natural» en sentido jurídico ? Y si se admitiera que en tal caso existe una obligación natural, l cuándo tendrían entonces aplicación los principios propios de los actos de liberalidad ''
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dos; mientras una norma particular establece que a la acción nacida de tales pactos puede oponerse la prescripción, cuando haya transcurrido un determinado lapso de tiempo. De suerte, que si una obligación contractual se deja sin efecto por este médio, la prestación que de hecho no ha sido cumplida conserva, sin embargo, su carácter jurídico, y en el supuesto de que el deudor cumpla después aquella prestación, seria errôneo considerar ese cumplimiento como una donación y querer someterlo a los requisitos y consecuencias que una calificación tan inadecuada originaria. Es también un principio general de derecho—coherente con el que prohibe el enriquecimiento injusto—, aquel, según el cual, en los contratos bilaterales (o sear generadores de obligacionès recíprocas), debe existir una proporción equitativa entre las prestaciones de las partes. Y aunque ese principio resulte teórica y prácticamente limitado por aquel otro que afirma la validez de los contratos en general, muestra, sin embargo, una manifestación característica en el caso de la lesión enorme. Supongamos, por ejemplo, que en una venta de cosas muebles (en la cual nuèstra legislación no autoriza la rescisión por lesión), o en una venta de inmuebles en que la lesión no exceda dei limite legal, es decir, de la mitad dei justo precio (art. 1529, Cód. civ.), el comprador, consciente de la ventaja injusta que la compra le proporciona, pagase voluntariamente la diferencia o una parte de la diferencia existente entre el precio convenido y el justo precio. £ Deberá en tal supuesto considerarse ese acto como una donación, y exigirse consiguientemente para su validez el otorgamiento de escritura pública (art. 1056), considerándolo además sometido a las normas relativas a la revocación (artículos 1078 y siguientes) y reducción (arts. 1091 y sgs.) de las donaciones? ^No deberá más bien verse, en
— 84 — aquel pago suplementario, el cumplimiento de una obligación natural ? Estimamos indudable que esta segunda solución (robustecida por la autoridad de Polacco), es la más exacta y la más conforme con el espíritu dei sistema. Acudimos aqui, pues, como en otras hipótesis semejantes que fácilmente podríamos trazar, a las condiciones para la entrada en vigor de los principios generales dei derecho, con objeto de senalar la distinción entre las obligaciones naturales, que tienen su fundamento en dichos principios, y aquello que no constituye, ni siquiera en un sentido amplísimo, obligación para el Derecho.
XI Conclusión Estas breves consideraciones, con Ias cuales no hemos pretendido ciertamente, según ya advertimos, desarrollar por completo un tema tan amplio como el que nos ocupa, bastarán quizá para mostrar las funciones características de los principios generales dei derecho, en cuanto forman parte de un sistema jurídico determinado. Tales principios, a pesar de tener iun caracter ideal y absoluto, por consecuencia dei cual superan virtualmente al sistema concreto de que forman parte, no pueden prevalecer contra las normas particulares que lo componen, ni destruirlas en ningún caso; pero tienen valor, sin embargo, sobre y dentro de tales normas, puesto que representan la razón suprema y el espíritu que las informa. Cuando existe correspondência (y este es el caso que podemos llamar fisiológico), entre lo que se deduce racionalmente de la naturaleza intrínseca de las cosas y las disposiciones legales ; cuando, en otras palabras, el derecho natural se funde con el derecho positivo, los principios generales viven y actúan en las mismas normas particulares, y puede entonces parecer supérfluo recurrir a dichos principios. Pero en realidad, incluso en ese caso, subsiste inalterable la misma jerarquía, en la cual corresponde lógicamente a los principios la priori-
— 86 — dad y la supremacia, con relación a lo que no son más que sus consecuencias, y estas consecuencias sólo pueden ser plenamente inteligibles merced a aquellos principios. Así resulta, que no sólo la elaboración científica, sino también la práctica judicial, para desarrollarse correctamente> obliga a acudir nuevamente a la ratio legis, y a ascender de grado èn grado hasta los principios supremos dei derecho en general, ante la realidad siempre nueva de los hechos a los cuales la ley ha de aplicarse. Por otra parte, cuando las normas particulares faltan, bien porque el legislador no haya previsto ciertos casos contingentes, o porque, a pesar de haberlos previsto, haya dejado deliberadamente de regulados, aparece más manifiesta la necesidad de recurrir a aquellos principios de la razón jurídica natural, que constituyen las bases necesarias para definir toda relación humana y social. De esta necesidad ha dado testimonio solemnè nuestro legislador, reconociendo precisamente en los principios generales dei derecho el médio supremo para integrar sus propios preceptos. De modo que si en definitiva, Ia estructura concreta dei derecho positivo muestra a veces restricciones o alteraciones de dichos principios, no por eso pierden éstos todo su valor en el orden positivo, sino que, por el contrario, conservan todavia una aplicación indiTecta a mediata, en cuanto sirven para definir aquella juridicidad natural que se reconoce por ciertos efectos de las leyes mismas, en antítèsis o más bien como complemento de la juridicidad positiva. Todo esto tiene lugar respecto al derecho vigente, considerado en su propia unidad sistemática ; y, si después de tal consideración, pasamos a una visión más amplia, que podríamos llamar de Filosofia de la historia dei derecho, él valor de aquellos principios generales se revela aún con mayor intensidad, ya que repre-
87 — sentan, no sólo un elemento fundamental de un sistema determinado, sino una fuerza viva, que domina todos los sistemas y actúa sobre la estructura de éstos, haciendo que se modifiquen y evolucionen según los principios eternos de la Justicia, inherentes a la naturaleza humana. Si, como nadie se atreveria a negar, es exacta la expresión de Celso,—Scire leges non hoc -est, verba carum tenere, sed vim ad potestatem — (1), el jurista> a diferencia dei legiuleyo, no puede darse por satisfecho con lo que en la ley está escrito, sino que debe además investigar su fundamento intrínseco. No basta con conocer las normas particulares ; es necesario penetrar en el espíritu que las anima, el cual tiene sus primeras raíces en nuestro propio espíritu. La particularidad de las leyes remite a la universalidad dei Derecho; y el pensamiento de lo universal es Filosofia. Jurisprudência y Filosofia no pueden, pues, marchar separadas ; y así como ningún sistema filosófico (la historia dei pensamiento lo demuestra), fué jamás verdaderamente completo sin abarcar los primeros principios dei Derecho, de igual manera todos los grandes juristas (también la historia lo demuestra), han sido en cierto modo filósofos : veram, nisi fasllor, philosophiam, non simulatam affectantes (2). Una Jurisprudência desprovista de elementos filosóficos seria — según èl ejemplo que Kant toma de la antigua fábula—, semejante a una cabeza sin cerebro (3); y nada resultaria en verdad más árido y estéril que el estúdio de las normas particulares vigentes en este o aquel lugar, si de esta base empírica (1) (2) (3) XXXII ne Kopf Schade
Celso, fr. 17 D. I , 3. Ulpiano, fr. 1 § 1 D . I , 1. Kant, Metaph. Anfagnsgründe der Rechtslehre, cit., p. : uEine blos empirische Rechtslehre ist (wie der holzerin Phàdrus Fabel) ein Kopf, der schôn seyn niog, r.ur ! dass er Kein Gehirn hat.n
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no fuera posible remontarse a los principios de donde tales normas proceden y que tienen su asiento propio en la razón. No sólo, pues, de los Códigos, o, como decía Cicerón, «no dei Edicto dei Pretor, ni de las X I I Tablas, sino de la íntima Filosofia debe obtenerse la •disciplina dei derecho» (4).
(4) Cicerón, De legibus, L . I, C. P. : « N o n ergo a praetoris edicto, ut plerique nunc, neque a duodecim tabulis, ut superiores, sed penitus ex intima philosophia hauriendam júris disciplinam putas.»
APÊNDICE Mientras que en Italia, la expresión «principios generales dei Derecho» ha originado una abundantísima y valiosa literatura (1)—en la cual destaca la notable monografia dei profesor Del Vecchio—, entre nosotros apenas si ha despertado interés, siendo casi nula la producción bibliográfica en torno al tema (2). Y , sin (1) Además de la bibliografia citada por el profesor Del Vecchio, se han ocupado en Italia de los principios generales dei Derecho con posterioridad a la publicación de su monografia, entre otros : G. Pacchioni, Los princípios generales dei Derecho en Arch. giur., 1924, pág. 133 ; F. Orestano, Más sobre los principios generales dei Derecho en Riv. Int. di Fil. dei Dir., 1924, pág. 270 ; M. Rotondi, La equidad y los principios generales dei Derecho en Riv. di Diritto Civ., X V I , 3, pág. 266 ; Micelli, Los principios generales dei Derecho en Riv. di Dir. Civ., 1923, pág. 23 y El derecho positivo y el sistema jurídico en id., 1924, pág. 326 ; G. Scaduto, Sobre la identificación de los principios generales dei Derecho, Perugia, 1926 ; y G. Brunetti, El derecho natural en la legislación civil en Riv. di Dir. comm., 1922, vol. X X , pág. 437, que adopta frente al problema de los principios generales dei Derecho la posición iusnaturalista de Del Vecchio. (2) Sólo en los tratados generales de Derecho civil suele abordarse, de un modo somero, el tema de los principios generales dei Derecho. Constituyen excepción los trabajos publicados en la Revista de Derecho Privado, por don Felipe Clemente de Diego, y recogidos después en un volumen, Fuentes de Derecho civil espanol, Madrid, 1922, de gran valor doctrinal e informativo. Vid. también Francisco J. J. Benlloch, l Qué debe entenderse por principios generales dei Derecho a los efectos dei artículo 6.° dei Código civil ? en Revista de Tribunales, tomo X X X V I I , págs. 513, 529 y 545 ; Mateo Azpeitia, La costumbre ; su formación y reconocimiento. Ramas dei Derecho en que puede admitirse. Los principios generales
— 90 — embargo, la determinación de lo que deba entenderse por principios generales dei Derecho tiene para el jurista espanol—aparte de su valor abstracto y doctrina!—, un evidente interés práctico, ya que el artículo 6.° dei Código civil, después de establecer en su apartado primero el principio de la plenitud hermética— postulado necesario de todo orden jurídico (3)—, imponiendo al juzgador la obligación inexcusable de fallar los casos sometidos a su deliberación, sin que le sea lícito rehusar el fallo bajo pretexto de silencio, obscuridad o insuficiência de la ley (4), anade en su apartado segundo que «cuando no hubiere una ley exàctamente aplicable al punto controvertido se aplicará la costumbre dei lugar y en su defecto los principios generales dei Derecho». Siendo, pues, estos principios generales los llamados in ultimum subsidium para decidir las controvérsias que ante el Juzgador se planteen en demanda de solución jurídica, constituyen el vértice sobre que descansa toda la función judicial, confundiéndose sus limites con los dei Derecho mismo (5). Por otra parte, la introducción de los principios generales dei Derecho como fuente supletoria, en defecto de ley y de costumbre local, representa una novedad dei Código civil en relación con la legislación anterior ; por lo cual, la falta de precedentes legislativos y de tradición doctrinal hacen aún más necesario acladel Derecho como fuente dei Derecho civil, en La reforma Legislativa, tomo X L , pág. 377 ; M . M. Traviesas, Jurisprudência y Derecho -privado, en Rev. de Dro. Priv., 1917, número 51, pág, 339. (3) L . Recasens Siches, Adiciones a la traducción de la Filosofia dei Derecho, de G. Del Vecchio, Barcelona, 1929, I , página 205. (4) Goncuerda con el artículo 368' dei Código penal vigente, según el cual, «el juez que se negare a juzgar, so pretexto de obscuridad, insuficiência o silencio de la ley, será castigado con la pena de suspensión». (5) Vid. F . Clemente de Diego, op. cit., pág. 193.
— 91 — rar y fijar el sentido de aquella expresión, algo vaga e imprecisa de por sí (6). Es más, no sólo constituye esta fuente dei derecho una novedad sin precedente alguno en nuestras leyes anteriores, sino que su aplicación resultaba expresamente prohibida por ellas (7) y condenada por la misma Jurisprudência dei Tribunal Supremo al declarar repetidamente que «no pueden invocarse como verdaderas doctrinas, dogmas abstractos de moralidad y justicia, sino las leyes que sean pertinentes y la jurisprudência donde concretamente se hallen dichos dogmas» (8). Todo esto hace doblemente sensible el escaso interés que el tema ha despertado entre nuestros tratadistas posteriores al Código, y reviste de excepcional valor para el jurista espanol la aportación dei profesor Del Vecchio, tan fértil en sugestiones, no ya sólo para el esclarecimiento y comprensión de la referencia que nuestro sistema positivo hace a los principios generales dei derecho, sino también con relación a otras matérias de que incidentalmente se ocupa en su monografia; como, por ejemplo, la teoria de las obligaciones naturales (sobre la cual arroja clara luz), el fundamento de la obligatoriedad de contrato, y otros temas igualmente sugestivos. Tarea inútil seria la de acudir a los trabajos preparatórios dei Código para indagar el sentido que el (6) F . Sánchez Román, Estúdios de Derecho Civil, segunda edición, Madrid, 1889-90, tomo I I , p á g . 105 : «Además, eso de principios generales idel Derecho no es frase tan precisa ni de sentido tan uniforme en la variada concepción individual, que no traiga consigo algún peligro de arbitrariedad judicial, y, sobre todo, una falta de concreción predeterminada y conocida, que sea punto de partida para resolverse las partes a entablar o a resistir el litígio con el conocimiento de causa suficiente de una regia previamente establecida...» (7) Vid. L e y d e Enjuiciamiento Civil, artículo 1729, número 10. (8) Entre otras las de 20 de junio de 1863, 16 de abril de 1884 y 6 de octubre de 1866.
— 92 — legislador espanol quiso atribuir a la expresión «principios generales dei derecho)). Ni en el Proyecto de 1851, ni en la Ley de Bases, ni en las discusiones parlamentarias que precedieron a la promulgación dei Código, ni en la Exposición de motivos de la edición reformada, se encuentra dato alguno utilizable para determinar el alcance que deba darse a esa nueva fuente, supletoria de la ley y de la costumbre local; nuestro legislador—usando de la autorización contenida en la base 1 -a de la ley de 11 de mayo de 1888, para recoger soluciones que tuvieran un precedente autorizado en legislaciones extranas—, se limito a adoptar una expresión, consagrada ya por otros Códigos (9), sin dar mayor trascendencia a la innovación. También entre nosotros se han marcado fundamentalmente dos posiciones o tendencias opuestas acerca de los principios generales dei derecho; una filosófica o iusnaturalista, otra positivista o histórica. Siguen la primera, entre otros, Valverde, quien estima que «el legislador con esa frase ha querido sin duda dar mayor alcance a los principios generales... que los que informan y sirven de fundamento a una legislación o a una ley, pues eso eqüivale a interpretar la legislación por la legislación misma» y anade que «hay principios de justicia superiores a la contingência y variabilidad de los hechos, normas superiores..., regias aceptadas por los jurisconsultos, que constituyen verdaderos axiomas... y que forman un derecho superior al legislado; y esos principios, regias y normas son a los que se (9) Además dei italiano, hacen referencia a los principios generales dei derecho algunos Códigos americanos, como por ejemplo, el de la Argentina (1869), en su artículo 16 : « S i una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas ; y si aun fuere dudosa, se resolverá por los princípios—generales- dei derecinr, Ep.iiendo en consideración las circunstancias dei caso.» í
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refiere nuestro legislador» (10). Y en términos parecidos se expresan Manresa (11), Robles Pozo (12), Mucius Scaevola (13) y algunos más. Mayor número de adeptos tiene, sin embargo, la tesis positivista, la cual se inclina a considerar como principios generales dei derecho aquéllos que informan el sistema de nuestro derecho positivo y le sirven de fundamento. Esta posición mantiene el profesor De Diego declarando que «el legislador, al invocar los principios de Derecho, penso en los dei Derecho espanol, en aquéllos que ya aprovechó al formular las regias dei Código, y que no por eso quedaron agotados» (14). También Castán (15), estima teoricamente más aceptable la concepción histórica de los principios generales dei derecho, si bien reconociendo que desde el punto de vista práctico, mientras la construcción sistemática de los modernos derechos civiles sea tan deficiente como lo es en la actualidad, en la mayor parte de los casos no se invocarán como principios de derecho sino los de la legislación fomana modernizada que no contrasten con las actuales concepciones sociales. Con especial referencia al Derecho hipotecário sostiene igualmente don Jerónimo González que los principios generales no son los principios de un pretendido Derecho natural, sino aquéllos que se utilizan como (10) C. Valverde, Tratado de Derecho Civil espanol, Valladolid, 1920, 2.® ed., t. I , págs. 184 y 185. (11) Comentários al Código Civil, Madrid, 1914, t. I, página 82. (12) El Código Civil y su jurisprudência, Madrid, 1896, tomo I . (13) Código Civil comentado y concordado extensamente, Madrid, 1896, 2.0 tomo, apêndice. En la página 14 sintetiza su pensamiento diciendo que principio general de derecho significa uverdad jurídica universal». (14) Instituciones de Derecho Civil espaüol, Madrid, 1929, página 95. (15) Derecho Civil (Obra ajustada al Programa para las oposiciones a Registros), 2." ed., Madrid, 1932, I, pág. 66. 9
— 94 — fundamentales para la construcción dogmática (16). Y Traviesas—siguiendo a Coviello—, estima que los principios generales son los presupuestos lógicos necesarios de que hay que partir para explicar una norma legal, las premisas que expliquen la adopción de una determinada regia jurídica (17). Frente a ambos modos de concebir los principios generales dei derecho, formula el profesor De Buen en una obra recientísima (18), una tercera posición, más amplia que las anteriores y con arreglo a la cual esta fuente formal dei Derecho espanol llegaría a tener un campo de aplicación mucho más extenso y freccuente dei que hasta ahora se le ha reconocido en la práctica. Igualmente errônea considera De Buen la equiparación de los principios generales dei derecho a los dei Derecho Natural, como la concepción que pretende circunscribir el concepto a los principios dei derecho positivo nacional, «como si el derecho de cada nación hubiera de vivir en su propia substancia, sin recoger en cada momento leis orientaciones y los estímulos que en todas las demás esferas sociales ejercen tan provechosa influencia». Por principios generales dei derecho deben entenderse, «además de los inspiradores de n u e s tro derecho positivo, los elaborados o acogidos por la ciência dei derecho, o que resulten de los imperativos de la conciencia social» ; doctrina que, aunque distante de la mantenida por Del Vecchio—que se situa dentro de la posición iusnaturalista—, cumple con la exigencia fundamental impuesta por el Maestro italiano (16) V i d . la resefia de las lecciones explicadas por con Jerónimo González sobre Derecho Inmobiliario, publicada por W . Roces en Rev. de Der. -priv., núm. 8o, pág. 75. (17) V i d . el trabajo antes citado. (18) Introducción al estúdio dei Derecho Civil, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, págs. 320-325. V i d . también Las normas jurídicas y la función judicial, Madrid, Reus, 1917, págs. 77 y sgs.
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— 95 — a. los principios generales : la de que entre ellos y las normas particulares no exista ninguna desarmonía o incongruência. lEn cuanto a Ia posición de Sánchez Román sobre la vigência dei título 34 de la Partida VII, expresivo de los más fundamentales principios o regias geneTales dei Derecho, es de justicia aclarar que no tiene el alcance que generalmente se le atribuye, ni pretende ser una teoria sobre los principios generales dei derecho (19). Para Sánchez Román, bajo la dicción legal de principios generales dei Derecho que emplea el Código «bien pueden considerarse incluídos o al menos relacionados el concepto dei Derecho natural y aún los dei Derecho científico y de las opiniones de los jurisconsultos (20)» ; su exégesis dei artículo 1976 dei Código civil pretende sólo procurar una «mayor concreción» de los principios generales dei derecho, ofreciendo un médio al cual podrían acudir el uso profesional y el critério de los Tribunales para corregir la vaguedad peligrosa dei final dei artículo 6.° (21). La Jurisprudência dei Tribunal Supremo se orienta en el sentido de la doctrina que considera a los principios generales dei derecho como aqudllos que inspiran nuestro sistema positivo—si bien entendiendo esa doctrina en un sentido muy restrictivo—, al declarar reiteradamente que los principios de derecho, para que su infracción pueda dar lugar a un recurso de casación, han de estar reconocidos como tales en la ley o en la misma jurisprudência, de modo que no basta alegar el principio, sino que hay que citar la ley o sentencia (19) P o r ej., Castán, op. cit., pág. 65. (20) Estúdios de Derecho Civil, Madrid, 1899, 2.» ed., I I , página 103. (21) Op. cit., pág. 106. De Buen no comparte el critério de Sánchez Román acerca de la interpretación dei artículo 1976 dei Código civil Vid. Introducción... cit., págs. 195 y 322.
— 96 — en que este con tenido. ( A . 15 junio 1893, A . 5 enero, 14 marzo, 17 abril y 7 julio 1894, S. 10 diciembre 1894, A . 15 octubre 1895, A . 20 enero 1897, A . 31 diiiembre 1898, À . 7 febrero 1899, S. 30 mayo 1898). Esta doctrina dei Tribunal Supremo ha sido generalmente "criticada, por constituir un círculo vicioso que dificulta la aplicación de esta fuente dei derecho y entranar un peligro de estancamiento. De Diego, sin embargo, reconociendo que puede ser un exceso de formalismo el exigir la cita de la ley o sentencia en que se apoye el principio invocado, estima que «la tendencia dei Tribunal Supremo al respecto de los principios de derecho es plausible como tendencia limitativa o restrictiva» (22). Aunque timidamente todavia, parece que el Tribunal Supremo ha iniciado una corriente menos rigorista, declarando, por una parte, que «todo principio de derecho lleva consigo la necesidad de su estricta observancia» (S. 31 octubre 1914), y contentándose en otros fallos con exigir que cualquiera que sea la notoriedad de un principio de derecho invocado, se relacione con la doctrina o ley de la cual se derive ( A . 27 septiembre 1900 y 13 febrero 1922). Tal es, a grandes rasgos, el estado actual de la doctrina y la jurisprudência espanola sobre los princípios generales dei derecho (23). Granada, noviembre, 1932.
(22) Fuentes... cit. p á g . 198. (23) Un repertorio muy completo de principios generales de derecho, con referencia a las leyes o sentencias en que se encuentran reconocidos, puede verse en Mucius Scaevola, Código Civil comentado y concordado extensamente, Madrid, 1896, 2.0 tomo atpéndice, dedicado todo él a enumerar, por orden alfabético, principios generales dèl"""E{erecho civil.
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Í N D I C E Págs. PRÓLOGO
V
I.
Los principios generales dei Derecho en el sistema
II.
La «generalización creciente» y la analogia ; limi-
vigente y las modernas tendencias interpretativas tes dei procedimiento analógico III.
i 9
L o general y lo particular en el Derecho
17
IV.
El elemento racional en el Derecho positivo y el valor actual de la doctrina fusnaturalista
23
V.
Principios fundamentales de esa doctrina en relación con el Derecho vigente
31
VI.
La autoridad exclusiva de la ley y la defensa de la libettad
39
VII.
De algunas otras manifestaciones dei derecho fundamental de la persona
49
L a libertad de obligarse
59
VIII. IX.
Recapitulación. L a necesidad dei Derecho natural y los principios generales dei Derecho. Formas y limites de su eficacia en el orden positivo ...
X.
nès naturales XI.
65
Algunas consideraciones en torno a las obligacio77
Conclusión
85
Apêndice
89
DADEDèC EI 194y
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