DREPTUL COMER ŢULUI INTERNAŢ INTERNAŢIONAL.
CAPITOLUL I. 1. NOŢ IUNI GENERALE. NORME CONFLICTUALE – NORME DE DREPT MATERIAL (SUBSTAN Ţ Ţ IAL). 2. IZVOARELE DREPTULUI COMER Ţ ULUI ULUI INTERNAŢ IONAL. 3. PRINCIPALELE SISTEME DE DREPT CONTEMPORANE. Ţ ELE 4. UZAN Ţ COMERCIALE INTERNA Ţ IONALE.
5. PRINCIPIILE DREPTULUI COMER Ţ ULUI ULUI INTERNAŢ IONAL
CAPITOLUL II 1. SUBIECTELE RAPORTURILOR JURIDICE DE DREPT AL COMER Ţ ULUI ULUI INTERNAŢ IONAL 2. CONTRACTUL DE COMER Ţ INTERNA Ţ IONAL
CAPITOLUL III. INTERMEDIEREA ÎN RELAŢ IILE COMERCIALE INTERNAŢ IONALE.
CAPITOLUL IV. CONTRACTE COMERCIALE.
CAPITOLUL V FALIMENTUL
CAPITOLUL VI. ARBITRAJUL COMERCIAL INTERNAŢ IONAL.
1
CAPITOLUL I 1. NOŢ NOŢIUNI GENERALE. NORME CONFLICTUALE – NORME DE DREPT MATERIAL (SUBSTANŢ (SUBSTANŢIAL). 2. IZVOARELE DREPTULUI COMER ŢULUI INTERNAŢ INTERNAŢIONAL. A. Izvoarele interne. I. Legea. II. Jurisprudenţa (practica judec ătorească).
B. Izvoarele internaţ internaţionale. I. Tratatele II. Cutuma
3. PRINCIPALELE SISTEME DE DREPT CONTEMPORANE. 3.1. Sistemele de drept de tradiţ tradiţie romanistă romanistă. 3.1.1. Sisteme de inspiraţ inspira ţie franceză franceză. 3.1.2. Sistemul germano – elveţ elve ţiano – italian. ţărilor nordice. 3.1.3. Sistemul ţărilor 3.2. Sistemele de drept common-law. 3.2.1. Common-law stricto – sensu. 3.2.2. Equity. 3.2.3. Statutary – law. 4. UZANŢ UZANŢELE COMERCIALE INTERNAŢ INTERNAŢIONALE. 4.1. Noţ Noţiune 4.2. Clasificarea uzanţ uzanţelor 4.3. Reguli şi uzanţ uzanţe uniforme în comerţ comer ţul internaţ internaţionalINCOTERMS 2000.
2
CAPITOLUL I 1. NOŢ NOŢIUNI GENERALE. NORME CONFLICTUALE – NORME DE DREPT MATERIAL (SUBSTANŢ (SUBSTANŢIAL). 2. IZVOARELE DREPTULUI COMER ŢULUI INTERNAŢ INTERNAŢIONAL. A. Izvoarele interne. I. Legea. II. Jurisprudenţa (practica judec ătorească).
B. Izvoarele internaţ internaţionale. I. Tratatele II. Cutuma
3. PRINCIPALELE SISTEME DE DREPT CONTEMPORANE. 3.1. Sistemele de drept de tradiţ tradiţie romanistă romanistă. 3.1.1. Sisteme de inspiraţ inspira ţie franceză franceză. 3.1.2. Sistemul germano – elveţ elve ţiano – italian. ţărilor nordice. 3.1.3. Sistemul ţărilor 3.2. Sistemele de drept common-law. 3.2.1. Common-law stricto – sensu. 3.2.2. Equity. 3.2.3. Statutary – law. 4. UZANŢ UZANŢELE COMERCIALE INTERNAŢ INTERNAŢIONALE. 4.1. Noţ Noţiune 4.2. Clasificarea uzanţ uzanţelor 4.3. Reguli şi uzanţ uzanţe uniforme în comerţ comer ţul internaţ internaţionalINCOTERMS 2000.
2
4.4. Valoarea juridică juridic ă a uzanţ uzanţelor comerciale 4.5.
Comparaţ Comparaţii între cutume şi uzanţ uzanţe ( legislative sau
interpretative).
4.6. Probleme conflictuale. 5. PRINCIPIILE DREPTULUI COMER ŢULUI INTERNAŢ INTERNAŢIONAL 5.1. Principiul libertăţ libert ăţiiii comerţ comerţului. 5.2. Principiul concurenţ concuren ţei loiale. 5.3. Principiul egalităţ egalit ăţiiii juridice a pă părţilor. 5.4. Principiul libertăţ libert ăţiiii convenţ convenţiilor. 5.4.1. Principiul lex voluntatis. 5.5. Principiul bunei credinţ credin ţe. 1. NOŢ NOŢIUNI GENERALE. NORME CONFLICTUALE – NORME DE DREPT MATERIAL (SUBSTANŢ (SUBSTANŢIAL). Raporturile juridice de drept al comer ţului internaţional sunt reglementate de norme conflictuale şi norme de drept material sau (substanţial) care la rândul lor pot fi norme de drept uniform sau norme de drept naţional. Să facem o scurtă analiză a acestor categorii de norme juridice. În primul rând, normele conflictuale – au rolul de a identifica – de a stabili – care este sistemul de drept aplicabil (legea aplicabil ă) unui anumit raport juridic de drept al comer ţului internaţional. Odată stabilit sistemul de drept aplicabil raportului juridic, acesta va reglementa în principal următoarele: a) condiţiile de fond ale contractului şi b) efectele obliga ţionale ale contractului. 3
Capacitatea păr ţilor va fi supusă legilor lor naţionale. Efectele translative de proprietate sunt supuse cel mai adesea legii ţării pe teritoriul căreia se află marfa. Pe lângă normele conflictuale – care au ca principală menire aceea de soluţionare a conflictelor de legi adic ă să indice legea aplicabil ă raportului juridic de drept al comer ţului internaţional – mai există şi metoda normelor de drept material uniform, care au menirea s ă lichideze sau să restrângă conflictele de legi. Aceste norme de drept uniform nu le înlocuiesc întotdeauna pe cele de drept naţional, ci coexistă cu acestea dar au sfer ă de aplicare diferită.
2. IZVOARELE DREPTULUI COMER ŢULUI INTERNAŢIONAL. Izvoarele dreptului comer ţului internaţional se pot clasifica în izvoare interne şi izvoare internaţionale în cadrul cărora vom regăsi categoriile de norme analizate mai sus. A. Izvoarele interne cuprind: I. Legea II. Jurisprudenţa (practica judec ătorească) B. Izvoarele internaţionale sunt: I. Tratatele II. Cutuma II. Jurispruden ţ a. Prin jurisprudenţă înţelegem ansamblul soluţiilor pronunţate de instanţele judecătoreşti în litigiile din competen ţa lor. I. Tratatul – reprezintă acordul de voinţă dintre două sau mai multe state prin care acestea reglementeaz ă o anumită sfer ă a relaţiilor internaţionale dintre ele, creând astfel norme de drept interna ţional, modificând sau abrogând pe cele existente. 4
II. Cutuma. Prin cutumă se înţelege o practică generală îndelungată, repetată, urmată de state pe planul raporturilor interna ţionale, cu condiţia obligativităţii sale juridice 1.
3. PRINCIPALELE SISTEME DE DREPT CONTEMPORANE. 3.1. Sistemele de drept de tradiţie romanistă Aceste sisteme de drept sunt rezultatul recept ării dreptului roman în Europa şi prin statele acestuia în alte ţări ale lumii. Sunt bazate pe dualitatea dreptului privat, drept civil, drept comercial, concep ţie consacrată pentru prima dată de C. com. francez – 1807. Au ca surs ă principală de drept – legea, iar ca surs ă secundar ă jurisprudenţa, cutuma, uzanţele. Ele se clasific ă la rândul lor în: - Sisteme de inspiraţie franceză; - Sisteme germano - elveţiano - italian; - Sistemul ţărilor nordice.
3.2. Sistemele de drept common-law. Legislaţia ţărilor de common-law se întemeiaz ă pe unitatea dreptului privat. Sistemul de common-law este un sistem al precedentului judecătoresc, având ca principal izvor practica judec ătorească. A luat naştere în Anglia, care din cauza condi ţiilor istorice şi geografice nu au recep ţionat dreptul roman. În ceea ce priveşte Marea Britanie acest sistem este în vigoare numai în Anglia şi Ţara Galilor şi nu se extinde în Scoţia şi Irlanda de Nord. Sistemul de common-law s-a extins în statele din care s-au aflat sub dominaţia britanică. Sistemul de common-law are trei ramuri principale: 1
Grigore Geamănu – Dreptul Internaţional public, Bucureşti, Editura Didactică şi Pedagogică, 1981, vol. I, pag. 93. 5
- Common-law stricto - sensu - Equity; - Statutory – law.
4. UZANŢELE COMERCIALE INTERNAŢIONALE. 4.1. Noţiune. Uzanţele comerciale sunt practici comportamente cu un anumit grad de vechime şi stabilitate aplicate de un num ăr nedefinit de comercianţi într-un anume domeniu de activitate comercial ă şi/sau într-o anumită zonă geografică2. Extinderea şi generalizarea uzan ţelor este determinată de sfera de aplicare, numărul participanţilor şi volumul comer ţului. Pentru ca o anumită practică, conduită, să devină uzanţă comercială, este necesar ă trecerea unei anumite perioade de timp, dar nu este obligatoriu ca aceasta s ă fie şi îndelungată.
4.2. Clasificarea uzanţelor 4.3. Reguli şi uzanţe uniforme în comerţul internaţional – INCOTERMS 2000. Termenii comerciali folosiţi în INTERCOMS au fost grupaţi în patru categorii de bază: GRUPA E. Termenul
EXW
Ex. Works
(Franco fabrică)
expediere Potrivit acestui termen vânzătorul pune marfa la dispoziţia cumpăr ătorului la sediul s ău. GRUPA F.
F.C.A.
Free Carrier
Transport
F.A.S.
Free Alongside Ship
(Franco căr ăuş) (Franco de-a lungul
navei) 2
Victor Babiuc – Dreptul Comer ţului Internaţional, Editura ATLAS LEX, Bucureşti, 1994, p. 28. 6
neplătit
F.O.B.
Free on Board
(Franco la bord)
Potrivit acestor termeni vânz ătorul trebuie să predea marfa căr ăuşului desemnat de către cumpăr ător. GRUPA C.
C.F.R.
Cost and Freight
Transport
C.I.F.
Cost, Insurance and Freight
plătit
(Cost şi navlu)
(Cost, asigurare şi navlu) C.P.T.
Carriage Paid To
(Transport plătit până la ...)
C.I.P.
Carriage and Insurance Paid To (Transport şi asigurare plătit până la ...)
Vânzătorul trebuie să încheie contractul de transport dar f ăr ă să-şi asume riscul de pierdere sau deteriorare a m ărfii şi f ăr ă să suporte costurile suplimentare care intervin datorit ă unor evenimente care au loc dup ă momentul încărcării şi expedierii. GRUPA D. Destinaţie
D.A.F. Delivered At Frontier D.E.S.
(Livrat la frontier ă)
Delivered Ex Ship
(Livrat pe navă
nedescărcată) D.E.Q. Delivered Ex Quay (Duty Paid) (Livrat pe chei vămuit) D.D.U. Delivered Duty Unpaid (Livrat taxe vamale neplătite) D.D.P. Delivered Duty Paid (Livrat taxe vamale pl ătite) Potrivit acestor termeni vânzătorul trebuie să suporte costurile şi riscurile legate de aducerea mărfii în ţara de destinaţie. Regulile INTERCOMS se încorporează în contract printr-o simplă referire la clauza aleas ă de păr ţi Ex.: C.I.F. (COST INSURANCE AND FREIGHT) (cost, asigurare şi navlu) – conform INCOTERMS 2000. Pentru
7
a aprecia cât mai corect rolul pe care îl au uzan ţele în comer ţul internaţional se pot face ur ătoarele observaţii: a) este firesc ca legisla ţiile să r ămână în urma schimburilor rapide din viaţa economică internă şi internaţională; în aceste condi ţii este posibil ca anumite lacune să fie acoperite de aceste uzan ţe, care au o mai mare capacitate de adaptare. b) pe de altă parte, legile interne ale statelor nu sunt întotdeauna adecvate relaţiilor comer ţului internaţional, pe când uzanţele fiind consecinţa activităţii comercianţilor, a repetării unor acte şi fapte r ăspund în mod adecvat acestor realit ăţi. c) un alt aspect al aplic ării uzanţelor îl reprezintă cazul în care este imposibil să se găsească o legătur ă între contract şi o anumită lege naţională, sau atunci când păr ţile stipulează în contract clauza „conform uzurilor comerciale internaţionale”.
4.4. Valoarea juridică a uzanţelor comerciale. În dreptul statelor contemporane exist ă două concepţii privitoare la valoarea juridică a uzanţelor comerciale: concep ţia uzanţelor legislative şi concepţia uzanţelor interpretative.
4.5.
Comparaţii între cutume şi uzanţe ( legislative sau
interpretative).
4.7. Probleme conflictuale. În situaţia unui conflict între o uzan ţă legislativă şi o uzanţă interpretativă (facultativă) vor avea câştig de cauză dispoziţiile uzanţei legale, datorită caracterului normativ, uzanţa legală suplineşte voinţa păr ţilor în măsura în care în contract nu s-a prev ăzut o clauză contrar ă. Conflictele dintre o uzan ţă legislativă şi o altă lege civilă imperativă va da câştig de cauză uzanţei, care constituie o dispozi ţie specială de natur ă 8
comercială (principiul – specialia generalibus derogant ). În conflictul dintre o uzanţă interpretativă şi o lege civilă imperativă – va avea câştig de cauză legea civil ă, ale cărei prevederi imperative nu pot fi înl ăturate prin convenţia păr ţilor. În situaţia în care legea are un caracter supletiv – va prevala uzan ţa facultativă întrucât reprezintă o reglementare special ă. Dacă se iveşte un conflict între o uzan ţă şi o lege uniformă din domeniul comer ţului internaţional, se va rezolva în favoarea uzan ţei, legile uniforme având un caracter supletiv. Când se ive şte un conflict între două uzanţe comerciale legislative, aceasta se va solu ţiona după legea care cârmuieşte contractul. Dacă conflictul se iveşte între două uzanţe comerciale interpretative (facultative), acesta se rezolv ă în raport de intenţia p ăr ţilor. În absenţa unor indicaţii explicite, vor fi luate în considerare criteriile obi şnuite de interpretare.
CAPITOLUL II 1. SUBIECTELE RAPORTURILOR JURIDICE DE DREPT AL COMER ŢULUI INTERNAŢIONAL. 1.1. Noţiuni introductive. 1.2. Subiecţi de drept internaţionali. 1.2.1. Statele. 1.2.2. Organizaţiile interguvernamentale. 1.2.3. Societăţile transnaţionale (multinaţionale). 1.2.3.1. For ţa economică a societăţilor transnaţionale. 1.2.3.2. Regimul juridic al societ ăţilor transnaţionale. 1.2.3.3 Jurisdicţia aplicabilă societăţilor transnaţionale.
9
1.3. Comercianţii persoane fizice. 1.3.1. Calificarea persoanei fizice drept comerciant. 1.3.2. Identificarea comerciantului persoană fizică. 1.3.3. Capacitatea comerciantului persoan ă fizică. 1.3.4.Legea aplicabilă statutului comerciantului persoan ă fizică.
1.4. Societăţile comerciale. 1.4.1. Noţiuni introductive. 1.4.2.
Reglementarea
societ ăţilor
comerciale
în
convenţiile
internaţionale. 1.4.3. Constituirea societăţilor comerciale. 1.4.3.1. Societatea civil ă şi societatea comercial ă.
1.4.3.2. Personalitatea juridic ă a societ ăţ ilor comerciale cu participare str ăină . 1.4.3.3. Sucursalele şi filialele societ ăţ ilor comerciale. 1.4.3.4. Na ţ ionalitatea societ ăţ ilor comerciale.
1.4.3.4.1.
Schimbarea
naţionalităţii
comerciale. 1.4.4. Legea aplicabilă societăţii comerciale. 1.4.4.1. Domeniul legii societ ăţii.
1.4.5. Grupurile de societ ăţ ii. 1.4.5.1. Concernul. 1.4.5.2. Grupul de interese. 1.4.5.3. Holding companies. 10
societăţilor
2. CONTRACTUL DE COMER Ţ INTERNAŢIONAL. 2.1. Noţiunea. 2.2. Caractere juridice. 2.3. Clasificarea contractelor. 2.4. Validitatea contractului de comer ţ internaţional. 2.5. Legea aplicabilă contractului de comer ţ internaţional. 2.5.1. Determinarea legii aplicabile contractului de comer ţ interna ţ ional prin acordul p ă r ţ ilor. 2.5.2. Determinarea legii aplicabile contractului de comer ţ interna ţ ional de că tre instan ţ a de jurisdic ţ ie. 2.5.3. Momentul, modificarea şi completarea alegerii legii aplicabile. 2.5.4. Domeniul de aplicare a legii contractului. A. condiţiile de validitate ; B. efectele contractului.
2.6. Formarea contractului de comerţ internaţional. 2.6.1. Oferta de a contracta şi acceptarea ofertei. 2.6.2. Momentul şi locul încheierii contractului. 2.6.2.1. Încheierea contractului între prezen ţi . 2.6.2.2. Încheierea contractului între absen ţ i (inter absentes).
2.7. Conţinutul contractului de comerţ internaţional. 2.7.1. Clauza privind identificarea p ăr ţilor. 2.7.2. Clauze referitoare la obiectul contractului. 2.7.3. Clauze privind conformitatea m ărfii
11
2.7.3.1. Clauze referitoare la cantitatea m ă rfii. 2.7.3.2. Clauze referitoare la calitate. 2.7.3.3. Clauze referitoare la reclama ţiile privind cantitatea şi calitatea m ărfii. 2.7.4. Clauze referitoare la ambalare şi marcare. 2.7.5. Clauze prin care se stabilesc obliga ţia de livrare a m ărfii şi termenele de livrare. 2.7.5.1. Clauze referitoare la condi ţiile de expediţie, încărcaredescărcare, transportul şi asigurarea mărfii în timpul transportului. 2.7.6. Clauze referitoare la obliga ţ iile de preluare a m ă rfii. 2.7.7. Clauze referitoare la pre ţ . 2.7.8. Clauze specifice, comune tuturor contractelor de comer ţ internaţional. 2.7.8.1. Clauze care privesc r ăspunderea contractanţilor. 2.7.8.2.Clauze referitoare la legea aplicabil ă contractului. 2.7.8.3. Clauze privind jurisdic ţia competentă să soluţioneze eventualele litigii dintre p ăr ţi. 2.7.8.4. Clauze asigur ătorii, instrumente juridice menite s ă evite sau să neutralizeze riscurile. 2.7.8.4.1. Conceptul de risc. 2.7.8.4.2.
Clauze
asigur ătorii
valutare. - Clauza aur - Clauza monovalutar ă.
12
împotriva
riscurilor
- Clauza multivalutar ă sau plurivalutar ă bazată pe un coş valutar convenit de păr ţi. - Clauza multivalutar ă bazată pe un coş valutar instituţionalizat. 2.7.8.5. Clauza de opţiune a locului de plat ă. 2.7.8.6. Clauza de opţiune a monedei liberatorii sau clauza de monede multiple. 2.7.8.7. Clauze asigur ătorii împotriva riscurilor nevalutare. 2.7.8.7.1. Clauze de recalculare sau revizuire a pre ţului cu indexare unică sau specială. 2.7.8.7.2. Clauze de recalculare sau revizuire a pre ţului cu indexare cumulativă sau complexă. 2.7.8.7.3. Clauze de recalculare sau indexare a pre ţ ului cu indexare general ă . 2.7.8.7.4. Clauze de postcalculare a pre ţ ului. 2.7.8.8. Clauze de adaptare a contractului (sau clauze care primesc raporturile dintre contractan ţi şi ter ţi). 2.7.8.8.1. Clauza clientului mai favorizat. 2.7.8.8.2.Clauza ofertei concurente . 2.7.8.8.3. Clauza de impreviziune (de hardship). 2.7.8.9. Clauze de extindere a rela ţ iilor comerciale . 2.7.8.9.1.Clauza primului refuz. 2.7.8.10. Clauza de for ţă major ă.
2.8. EXECUTAREA CONTRACTULUI. 13
2.8.1. Executarea voluntară a contractelor de comer ţ internaţional. 2.8.1.1. Modalit ăţ i de plat ă . 2.8.1.2. Imputa ţ ia pl ăţ ii. 2.8.1.3. Particularit ăţ i ale pl ăţ ii când obiectul obliga ţ iei const ă într-o sumă de bani. 2.8.1.4. Data execut ă rii obliga ţ iei. 2.8.1.5. Locul execut ă rii obliga ţ iei. 2.8.2. Executarea silită în natur ă a contractelor de comer ţ internaţional. 2.8.3. Executarea indirectă (prin echivalent) a obliga ţiilor din contractele de comer ţ internaţional. 2.8.4. Condi ţ iile r ă spunderii contractuale în raporturile de comer ţ interna ţ ional. 2.8.5. Conven ţ iile referitoare la r ă spunderea în contractele de comer ţ interna ţ ional. 2.8.6. Repararea prejudiciului.
2.9. CONSIDERAŢII GENERALE CU PRIVIRE LA LEGEA APLICABILĂ CONTRACTULUI DE COMER Ţ INTERNAŢIONAL 1. SUBIECTELE RAPORTURILOR JURIDICE DE DREPT AL COMER ŢULUI INTERNAŢIONAL 1.1. Noţiuni introductive. Datorită diversităţii raporturilor juridice care iau naştere în cadrul operaţiunilor comerciale internaţionale, este firesc s ă avem şi o multitudine de subiecţi de drept. Sfera acestor participan ţi ca şi denumirile sub care î şi
14
desf ăşoar ă activitatea, difer ă de la un sistem de drept la altul şi uneori avem chiar diferite grupe de participan ţi în cadrul aceluia şi sistem. În funcţie de apartenenţa la o anumit ă ordine juridică, participanţii la activit ăţile comerciale se pot grupa în : a) subiecţi de drept care apar ţin ordinii juridice naţionale; b) subiecţi de drept care apar ţin ordinii juridice interna ţionale. Indiferent dacă sunt subiecte naţionale sau str ăine, acestea sunt următoarele: - societăţile comerciale ( cu capital de stat, privat, str ăin sau mixt ); - comercianţii persoane fizice; - regiile autonome3.
1.2. Subiecţi de drept internaţionali. 1.2.1. Statele. Statul ca titular de suveranitate , este subiect de drept interna ţional, un subiect de drept originar al ordinii juridice interna ţionale. Ca o consecin ţă a suveranităţii, în baza atributului de legiferare, statul stabile şte
statutul
juridic al subiecţilor de drept naţional. De asemenea în baza suveranit ăţii statul particip ă la crearea de Conven ţii internaţionale prin care se creeaz ă organizaţii interguvernamentale ca subiecte de drept interna ţional. În situaţia în care statul particip ă la raporturi de cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică internaţională, el are o dublă calitate şi anume este
titular de suveranitate şi de subiect de drept civil – calitate în care î şi asumă obligaţii privind subvenţionarea de investiţii în str ăinătate, garantarea de credite în vederea realiz ării unor asemenea investi ţii, garantarea investi ţiilor str ăine realizate pe teritoriul s ău. Statul nu are calitatea de comerciant, dar
3
Victor Babiuc – Dreptul Comer ţului Internaţional- Ed. Atlas Lex- Bucureşti, 1994-pag.34. 15
având plenitudine de capacitate juridic ă, aceasta îi permite s ă se implice în orice operaţiuni economice cu str ăinătatea4.
1.2.2. Organizaţiile interguvernamentale. Aceste organizaţii iau naştere în baza unor conven ţii internaţionale, la care participă mai multe state în calitate de titulare de suveranitate şi care prin voinţa lor creează noi subiecte de drept internaţional. Organizaţiile interguvernamentale sunt subiecte de drept derivat al ordinii juridice internaţionale - cu un statut juridic propriu - în care le este stabilit ă activitatea ce o vor desf ăşura pentru a-şi atinge scopul propus de state în momentul constituirii acestora. De asemenea ele sunt entit ăţi internaţionale, lipsite de un teritoriu propriu şi de o populaţie anume asupra cărora organele de decizie a acestora s ă-şi exercite atribuţii de putere; de asemenea acestea sunt lipsite de suveranitate. Capacitatea juridic ă a acestor organizaţii este stabilită prin convenţiile internaţionale care le-au constituit.
1.2.3. Societăţile transnaţionale (multinaţionale). Sunt societăţi transnaţionale acele societ ăţi care la constituirea lor fundează pe elemente f ăr ă caracter naţional5, sunt lipsite de o leg ătur ă juridică cu un anumit stat6, iar litigiile care iau na ştere din interpretarea şi aplicarea actelor constitutive sunt scoase ( total sau în parte ) de sub competenţa instanţelor naţionale, spre a fi date spre solu ţionare unor instanţe speciale. Din punct de vedere economic aceste societ ăţi se caracterizeaz ă prin faptul că îşi extind continuu activitatea de produc ţie şi comercializare, concomitent pe mai multe pieţe prin implantări proprii de investiţii directe de capital în str ăinătate. 4
Decretul 31/ 1954 în art.25 alin 1, stabileşte că statul este persoan ă juridică „ … în raporturile în care participă nemijlocit, în nume propriu, ca subiect de drepturi şi obligaţii”. 5 Capitalul provine de la asocia ţi din diferite ţări; se pot stabilii mai multe sedii în state diferite etc. 6 Deci asupra lor nu au vocaţie nici una din legile na ţionale. 16
1.3. Comercianţii persoane fizice. Statutul juridic al comerciantului persoan ă fizică desigur că difer ă de la o ţar ă la alta. Sistemul de drept românesc prin art. 7 din codul comercial consider ă că sunt comercianţi aceia care fac acte şi fapte de comer ţ, având comer ţul ca o profesie obişnuită. 1.3.1. Calificarea persoanei fizice drept comerciant. În literatura juridică există două concepţii cu privire la calificarea persoanei fizice drept comerciant: a) Concep ţ ia subiectivă – de inspiraţie germană – potrivit căreia calitatea de comerciant se dobânde şte din momentul înregistr ării în registrul comer ţului. În cadrul acestei concep ţii există derogări şi anume – pentru domeniile, asigur ări, transporturi, bancar – calitatea de comerciant se dobândeşte şi f ăr ă a fi înregistrat în registrul comer ţului, dar se cere o autorizaţie specială dată de o autoritate public ă. b) Concep ţ ia obiectivă –de inspiraţie franceză – calitatea de comerciant se dobândeşte prin exercitarea profesiei în mod obi şnuit – independent de înscrierea în registrul comer ţului7. Înscrierea în registrul comer ţului se face în ambele concep ţii, dar această înscriere produce efecte diferite. În cadrul concep ţiei subiective, înscrierea are un rol constitutiv, pe când în cadrul concep ţiei obiective, înscrierea are un rol probator 8. 1.3.2. Identificarea comerciantului persoană fizică . Identificarea comerciantului persoan ă fizică se face prin firmă. Şi în acest domeniu există două concepţii: 7
Pentru a i se recunoaşte unei persoane fizice calitatea de comerciant în virtutea acestei concep ţii, va trebui să îndeplinească cumulativ următoarele două condiţii: trebuie să săvâr şească acte şi fapte de comer ţ în nume propriu şi pe cont propriu, şi activitatea comercial ă desf ăşurată să fie înf ă ptuită cu titlu profesionaladică să aibă un caracter de continuitate şi să asigure mijloacele de existen ţă pentru persoana respectivă. 8 Creează doar prezumţia de comerciant. 17
a) Teoria veracit ăţ ii – concepţie de inspiraţie franceză – care cere ca numele înscris pe firmă să fie cel adev ărat; b) Teoria libert ăţ ii – de inspiraţie engleză – care permite înscrierea pe firmă a oricărui nume dar acesta trebuie s ă fie astfel înscris şi în registrul comer ţului. 1.3.3. Capacitatea comerciantului persoană fizică . În ceea ce priveşte comercianţii persoane fizice române, dispozi ţiile dreptului comun9, trebuie coroborate cu dispoziţiile legilor speciale privind capacitatea şi calitatea de comercian ţi. Astfel, legea 300/2004 - privind autorizarea persoanelor fizice şi a asociaţiilor familiale care desf ăşoar ă activităţi economice în mod independent – recunosc capacitatea persoanelor fizice române de a efectua opera ţiuni de comer ţ internaţional ca o activitate comercială independentă. Tot acest act normativ, permite persoanelor fizice să desf ăşoare astfel de opera ţiuni şi în mod indirect, prin intermediul altor subiecte de drept al comer ţului internaţional. În această situaţie nu este neapărat necesar s ă aibă ele însele calitatea de comercian ţi
pentru
operaţiunile de comer ţ internaţional. Comerciantul persoană fizică română dobândeşte capacitatea de folosin ţă de a efectua operaţiuni de import- export prin menţionarea acestora în obiectul s ău de activitate. 1.3.4. Legea aplicabil ă statutului comerciantului persoan ă fizică . Statutul comerciantului persoană fizică este cârmuit de lex personalis. În sistemele de drept de orientare romanist ă – lex personalis este desemnat de lex patriae – adică statutul comerciantului persoan ă fizică este cârmuit de legea statului al c ărui cetăţean este. Pentru statele care aplic ă lex patriae – 9
Art. 7 alin 1 C.com. „ sunt comercianţi aceia care fac acte şi fapte de comer ţ, având comer ţul ca o profesie obişnuită”. 18
apatrizilor care au calitatea de comercian ţi, în ceea ce prive şte legea aplicabilă li se va aplica lex domicilii, iar dacă persoana are mai multe cetăţenii se va aplica tot lex domicilii. În sistemele de drept de common law şi al statelor de imigra ţie, lex personalis este desemnat de lex domicilii, adică
legea ţării pe teritoriul c ăreia comerciantul îşi are domiciliul.
1.4. Societăţile comerciale. 1.4.1. Noţiuni introductive. 1.4.2.
Reglementarea
societ ăţilor
comerciale
în
conven ţiile
internaţionale. 1.4.3. Constituirea societăţilor comerciale. 1.4.3.1. Societatea civil ă şi societatea comercial ă . Societatea civil ă este un contract în temeiul c ăruia două sau mai multe persoane ( asociaţi ) se înţeleg să pună în comun anumite bunuri pentru a desf ăşura împreună o anumită activitate, în vederea realiz ării şi împăr ţirii beneficiilor care vor rezulta. Societatea comercial ă poate fi definită ca o grupare de persoane constituită pe baza unui contract de societate şi care dobândeşte personalitate juridică, în care asocia ţii se înţeleg să pună în comun anumite bunuri, pentru exercitarea unor fapte de comer ţ, în scopul realiz ării şi împăr ţirii beneficiilor realizate. Fiind vorba şi într-un caz şi în celălalt de o societate, se în ţelege că între ele exist ă asemănări şi deosebiri.
1.4.3.2. Personalitatea juridică a societăţilor comerciale cu participare
străină.
19
În temeiul legii române, toate “societ ăţile comerciale cu sediul în România sunt persoane juridice române”, deci inclusiv societ ăţile comerciale cu participare str ăină. Societăţile comerciale dobândesc personalitatea juridic ă dacă se constituie conform legii, de la data înregistr ării în registrul comer ţului. Consecinţele juridice ale dobândirii personalit ăţii juridice sunt: - patrimoniu propriu; - societatea comercială are un nume; - societatea comercială are un sediu; - societatea comercială r ăspunde în nume propriu; - societatea comercială este citat ă în justiţie în numele ei.
1.4.3.3. Sucursalele şi filialele societăţilor comerciale . 1.4.3.4. Naţionalitatea societ ăţilor comerciale. Apartenenţa juridică la un anumit stat a subiec ţilor colectivi de drept se poate întemeia pe criterii variate. În general sunt acceptate şi utilizate două criterii mai importante pentru determinarea na ţionalităţii entităţilor colective: nu criteriu obiectiv şi nu criteriu subiectiv. Potrivit criteriului obiectiv formaţiunea colectivă dobândeşte ca subiect de drept naţionalitatea statului pe teritoriu c ăruia s-a înregistrat ori şia stabilit sediul social principal. Locul înregistr ării a fost preferat în sistemele de common–low. Sediul real al entit ăţii colective a fost adoptat ca şi criteriu pentru stabilirea na ţionalităţii de către statele având legisla ţie de
inspiraţie latin ă. În armonie cu criteriul subiectiv, care a fost denumit şi criteriul controlului – naţionalitatea formaţiunii colective este dat ă de naţionalitatea (sau după caz cetăţenia) asociaţiilor, mai exact a persoanelor juridice şi a 20
persoanelor fizice care deţin acţiunii sau par ţi sociale în număr suficient pentru a deţine controlul formaţiunii.10 Legislaţia României stabile şte în art. 40 alin. 1 din legea nr. 105/1992 „ persoana juridică are na ţ ionalitatea statului pe al c ă rui teritoriu şi-a stabilit potrivit actului constitutiv, sediul social ”. În concluzie statutul juridic al oricărei societăţi comerciale este definit în principal de legea ţarii de sediu.
1.4.3.4.1.
Schimbarea na ţ ionalit ăţ ii societ ăţ ilor comerciale.
Ideea de personalitate juridic ă a societăţii comerciale având la baz ă criteriul sediului social real, determin ă naţionalitatea societ ăţii. În principiu sediul social real al societ ăţii are un caracter stabil, dar este posibil ca acesta să se schimbe, de unde rezult ă şi schimbarea naţionalităţii societăţii. O societate îşi poate schimba naţionalitatea dac ă: A) îşi schimbă sediul social real B) prin schimbarea suveranităţii teritoriului pe care se afl ă societatea
1.4.4. Legea aplicabilă societăţii comerciale. Aşa după cum am ar ătat, orice societate comercial ă este în acelaşi timp un contract civil şi o persoană juridică. Ideea de personalitate juridic ă a generat criteriile sediului social real, al centrului de activitate şi al centrului de decizie în stabilirea na ţionalităţii societăţii comerciale. Criteriul sediului social real este cel care s-a impus pe continentul european în determinarea naţionalităţii societăţilor comerciale. În principiu legea aplicabilă statutului juridic al societ ăţii comerciale este legea na ţională a acelei societ ăţi. Dar pentru a determina na ţionalitatea unei societ ăţi trebuie 10
B. Ştef ănescu – op. cit., pag. 21
în primul rând să stabilim semnificaţia noţiunii de sediu - no ţiune care determină naţionalitatea societ ăţii.
1.4.4.1. Domeniul legii societăţii. Exigenţele comer ţului internaţional impun acordării legii societ ăţii un câmp cât mai larg de aplicare si de a nu ceda în favoarea altor legi cu voca ţie de a se aplica decât numai în cazurile când aplicarea acestor legi este imperios necesar ă. Art. 42 din Legea nr. 105/1992 stabileşte că legea statutului organic al persoanei juridice – societatea comercial ă - cârmuieşte îndeosebi capacitatea acestuia, modul de dobândire si de pierdere a calit ăţii de asociat, drepturile si obligaţiile care decurg din calitatea de asociat, modul de alegere, competenţele si funcţionarea organelor de conducere ale persoanei juridice, reprezentarea acesteia prin intermediul organelor proprii, r ăspunderea persoanei juridice si a organelor ei faţă de ter ţi, modificarea actelor constitutive, dizolvarea si lichidarea persoanei juridice. 1.4.3.5. Grupurile de societ ăţ ii. 1.4.3.5.1. Concernul. Definiţie. Caracteristici . Reprezintă un grup de societăţi în care o întreprindere dominant ă reuneşte sub o conducere unică una sau mai multe societăţi care depind de aceasta. Se constituie fie printr-un contract de dominare fie prin încorporare. 1.4.3.5.2. Grupul de interese. Definiţie. Caracteristici Este o entitate care se situeaz ă la hotarul dintre asocia ţie şi societate, permiţând societăţilor care o constituie să-şi păstreze autonomia şi să realizeze unele activit ăţi în comun. 22
1.4.3.5.3. Holding companies. Definiţie. Caracteristici. Reprezintă o formă de grupare a societăţilor în care societatea denumită holding asigur ă conducerea economică unui număr de societăţi denumite subsidiare. Sunt considerate subsidiare acele societ ăţi în care societatea denumită holding este acţionar ă şi controlează componenţa consiliului de administraţie – sau – societatea în care holdingul de ţine mai mult de jumătate din capitalul social.
2. CONTRACTUL DE COMER Ţ INTERNAŢIONAL. 1.1. Noţiunea. Instrumentul de bază în relaţiile comerciale interna ţionale este contractul de comer ţ internaţional. Într-o opinie11 se consider ă că este “contract de comer ţ interna ţ ional acel contract comercial încheiat de un comerciant român cu o parte str ă ină sau pe o pia ţă str ă ină ”.
2.2. Caractere juridice. a) Sunt contracte cu titlu oneros . b ) Sunt contracte comerciale. c) Sunt contracte comutative. d ) Sunt contracte sinalagmatice perfecte . e) Sunt acte sau fapte de comer ţ .
2.3. Clasificarea contractelor. Sunt mai multe criterii de clasificare:
2.4. Validitatea contractului de comerţ internaţional. Condi ţ iile de validitate ale contractului de comer ţ internaţional cu anumite particularităţi sunt cele prev ăzute de art. 948 C. civ. (capacitatea de
11
V. Babiuc - op. cit., pag. 80. 23
a contracta; consimţământul valabil al păr ţii ce se oblig ă; un obiect determinat; o cauză licită).
Forma contractului. În privinţa formei contractelor internaţionale, sediul materiei îl întîlnim în legea 105/1992 ( privind reglementarea raporturilor de drept international privat ). Practica arbitrar ă a stabilit c ă cerinţa formei scrise e cerută atât în cazul contractelor de comer ţ încheiate între prezen ţi cât şi absenţi12. De asemenea, practica arbitrală din România, a stabilit cu valoare de principiu că “cerin ţ a formei scrise este impusă atât în cazul contractului de comer ţ exterior ce se încheie între persoane prezente, cât şi în acela al contractului dintre persoane absente” 13. Limba contractului
2.5. Legea aplicabilă contractului de comerţ internaţional. Este de principiu că nu poate exista contract f ăr ă lege, indiferent dacă acel contract este intern sau interna ţional. Pentru contractul de comer ţ intern, problema legii aplicabile nu se pune, pentru c ă este firesc ca un astfel de contract să fie cârmuit de legea na ţională a păr ţilor. Pentru contractul de comer ţ internaţional, problema se pune, pentru că nu există nici o lege care să se aplice în mod automat în comer ţul internaţional, după cum nu există nici o lege – în sensul, evident, de sistem de drept – care s ă nu poată fi aplicabilă niciodată şi revine păr ţilor contractante sau, după caz, forului de jurisdicţie să stabilească legea care cârmuieşte contractul14. 12
D.Mazilu, Drerptul comertului international , p. Speciala, Ed. Lumina Lex , Buc , 2000, p 28 C.A.B., Hot ă rârea nr. 15 din 28 aprilie 1972, în Repertoriul practicii române de comer ţ exterior, 1982, p. 17. 14 Victor Babiuc, op. cit., p. 35. 13
24
2.5.1. Determinarea legii aplicabile contractului de comer ţ interna ţ ional prin acordul p ă r ţ ilor. 2.5.2. Determinarea legii aplicabile contractului de comer ţ interna ţ ional de că tre instan ţ a de jurisdic ţ ie. 2.5.3. Momentul, modificarea
şi
completarea alegerii legii
aplicabile. 2.5.4. Domeniul de aplicare a legii contractului. Domeniul de aplicare al legii contractului este limitat ă de frauda de lege şi de ordinea publică de drept internaţional privat. Lex contractus reglementează: A. condiţiile de validitate ; B. efectele contractului.
2.6. Formarea contractului de comerţ internaţional. Dosarul tehnic trebuie să cuprindă date privind: a) parametrii de calitate ai produsului respectiv; b) garanţiile tehnice; c) elemente comparative cu oferta concurent ă; d) limitele acceptate de partener. Dosarul comercial trebuie să includă date privind: a) modalităţile de livrare; b) modalităţile de ambalare; c) nivelul minim al pre ţului; d) garantarea plăţii în cazul operaţiunilor de credit; e) politicile comerciale ale ţării pe piaţa căreia urmează să se declanşeze dialogul comercial.
25
Dosarul privind bonitatea partenerului trebuie s ă includă date privind: a) solvabilitatea sa; b) băncile care garanteaz ă solvabilitatea; c) bilanţul de profit şi pierderi15. 2.6.1. Oferta de a contracta şi acceptarea ofertei. 2.6.2. Momentul ş şi locul încheierii contractului. 2.6.2.1. Încheierea contractului între prezen ţi. 2.6.2.2. Încheierea 2.6.2.2. Încheierea contractului între absen ţ i (inter absentes).
2.7. Conţ Conţinutul contractului de comerţ comer ţ internaţ internaţional. Sintagma conţinutul contractului de comer ţ internaţional desemnează totalitatea drepturilor şi obligaţiilor la care d ă naştere voinţa juridică contractanţilor materializat ă într-un contract dat convenit între participan ţii la comer ţul internaţional16. Conţinutul contractului se exprimă prin clauze, care pot fi atât clauze de drept comun cât şi clauze specifice determinate de particularităţile caracteristice acestui contract. De asemenea clauzele contractuale pot fi grupate după importanţa lor în clauze necesare(care necesare(care nu pot lipsi din conţinutul oricărui contract) şi clauze op ţ ionale ionale care pot lipsi f ăr ă să impieteze asupra valabilit ăţii contractului. Profesorul Clive M. Schönitthoff, enumer ă între clauzele necesare ale contractului de comer ţ internaţional: cele referitoare la identificarea p ăr ţilor, cele referitoare la obiectul contractului; clauza privind pre ţul; clauza de for ţă ţă major ă; clauza privind alegerea legii aplicabile; clauza privind arbitrajul 17. În tăcerea legii doctrina juridic ă a conturat câteva repere pentru determinarea conţinutului acestor clauze. 15
Dumitru Mazilu, op. cit., p. cit., p. 38. Mircea N. Costin, Sergiu Deleanu, op. cit., p. 117. 17 Clive M. Schunitoff , op. cit., p. 75-76. 16
26
2.7.8. Clauze specifice, comune tuturor contractelor de comer comerţţ internaţ internaţional. 2.8. EXECUTAREA CONTRACTULUI. CONTRACTULUI. Executarea obligaţiilor asumate în contractele de comer ţ internaţional se poate face prin: executare voluntar ă, executare silit ă în natur ă şi executarea prin echivalent.
2.9. CONSIDERAŢ CONSIDERAŢII GENERALE CU PRIVIRE LA LEGEA APLICABILĂ APLICABILĂ
CONTRACTULUI
DE
COMER Ţ
INTERNAŢ INTERNAŢIONAL. Este de principiu că nu poate exista contract f ăr ă lege, indiferent dac ă acel contract este intern sau interna ţional. Pentru contractul de comer ţ intern, problema legii aplicabile nu se pune, pentru c ă este firesc ca un astfel de contract să fie cârmuit de legea na ţ ional ional ă r ţ ilor ilor . Pentru contractul de ă a pă r comer ţ internaţional, problema se pune, pentru că nu există nici o lege care să se aplice în mod automat în comer ţul internaţional, după cum nu există nici o lege – în sensul, evident, de sistem de drept – care s ă nu poată fi aplicabilă niciodată şi revine păr ţilor contractante sau, dup ă caz, forului de jurisdicţie să stabilească legea care cârmuieşte contractul18.
CAPITOLUL III. INTERMEDIEREA ÎN RELAŢ RELAŢIILE COMERCIALE INTERNAŢ INTERNAŢIONALE. 1. Consideraţ Consideraţii introductive. 18
VICTOR BABIUC – op. cit. pag. 95.
27
Complexitatea şi frecvenţa tranzacţiilor internaţionale, precum şi aria geografică întinsă în care se deruleaz ă, au determinat folosirea unor intermediari – persoane fizice şi juridice – în scopul gr ă birii, facilitării şi realizării lor în condiţii cât mai eficiente 19. Din acelea şi motive s-au înmulţit şi diversificat şi tipurile de intermediari, de la mandatarii şi concesionarii
tradiţionali, la curtieri, agen ţi sau reprezentanţi comerciali 20. Raporturile de reprezentare se stabilesc între trei persoane : reprezentat, reprezentant, ter ţ. Reprezentarea poate fi : conven ţională, legală, judiciar ă. În relaţiile de comer ţ internaţional operează doar reprezentarea voluntar ă, convenţională. Pentru a produce efecte juridice reprezentarea conven ţională trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: a) să existe o împuternicire de a reprezenta, dat ă de reprezentat reprezentantului,
care
trebuie
să
cuprindă
întinderea
puterilor
reprezentantului cu privire la actele care urmeaz ă să le încheie ; b) reprezentantul ăs acţioneze strict în limitele şi pe baza împuternicirii date de c ătre reprezentat; s ă existe posibilitatea ratific ării de către reprezentat a actelor s ăvâr şite de reprezentant cu dep ăşirea împuternicirii; c) reprezentantul s ă manifeste voinţa de a reprezenta pe reprezentat, ter ţul contractant considerându-l ca mijlocitor. Reprezentarea constituie o excepţie de la regula stabilit ă prin art.975 Cod civil care stabileşte – convenţiile nu produc efecte decât între p ăr ţi. 2. Legea aplicabilă aplicabilă contractelor de intermediere.
19
P.CRAHAY – Les contracts internationauz d’agence et de concession de vente, Libraire Generale de droit et jurisprudence, Ă paris, 1991, pag. 51 şi urm. 20 V. BABIUC – op. cit., pag., 105. 28
Principiul lex voluntatis îşi găseşte aplicaţia la orice contract de comer ţ internaţional (art.73 şi 74 din legea nr. 105/1992) cu urmarea c ă păr ţile vor putea desemna legea care să le cârmuiască raportul juridic şi deci şi în cazul unui contract de intermediere. În ipoteza în care păr ţile nu au stabilit ele însele legea aplicabil ă, expres sau tacit dar neîndoielnic şi intr ă în joc normele conflictuale subsidiare dar obligatorii, legiuitorul român a adoptat două soluţii, după cum intermediarul exercită această activitate cu titlu profesional sau nu (soluţii care însă adesea coincid) 21. Art. 93 alin. 1 din Legea nr. 105/1992, prevede că raporturile dintre reprezentat şi mandatar sau comisionar, dacă păr ţile nu au convenit altfel, vor fi cârmuite de legea statului în care intermediarul îşi exercită împuternicirea. Art.93 alin. 2 precizează că în situaţia în care activitatea de intermediere se exercit ă cu titlu profesional, raporturile dintre intermediar şi reprezentant vor fi cârmuite de legea sediului s ău profesional. Soluţia pentru cazul intermedieri neprofesioniste – care de principiu nu priveşte comercianţii şi are în vedere legea statului în care se exercit ă împuternicirea – este numai aparent diferit ă de cea de la alin. 2 ( pentru intermediari profesionişti ), pentru că este puţin probabil ca un act întâmplător de intermediere, al unui neprofesionist, va fi executat într – o alt ă ţar ă decât ţara sa proprie, iar dac ă îl execută în ţara sa proprie, înseamnă că îl execută implicit în ţara sa de domiciliu (sediu), ceea ce face ca soluţia să fie aceiaşi ca pentru ipoteza de la alin. 2.
3. Contractul de mandat comercial internaţional. Având sediul materiei prev ăzut în art.1532 Cod civil şi art. 37422 Cod comercial putem definii mandatul comercial ca fiind contractul prin care 21
V. BABIUC – op. cit., pag. 105-106. ART. 374.Cod com.-„ Mandatul comercial are ca obiect tratarea de afaceri comerciale pe seama şi socoteala mandantului. Mandatul comercial nu se presupune a fi gratuit”. 22
29
o persoană fizică sau juridică, numită mandatar se obligă către o altă persoană mandant, să îndeplinească însărcinarea primită în numele şi în contul acesteia. 3.1. Tr ăsături caracteristice. 3.2. Efectele contractului (obliga ţiile păr ţilor). A. Obligaţiile mandatarului. Mandatarul are următoarele două obligaţii principale : 1). Să execute mandatul; 2). Să informeze pe mandant despre operaţiunile pe care le întreprinde. B. Obligaţiile mandantului. Mandantul are următoarele obligaţii : 1. Să plătească remuneraţia stabilită. 2. Să creeze condiţiile necesare execut ării mandatului 3. Să restituie eventualele cheltuieli f ăcute de mandatar. 3.3. Încetarea contractului. 3.4. Legea aplicabilă. Dacă mandantul sau mandatarul îşi au sediile, domiciliul, re şedinţa obişnuită sau fondul de comer ţ pe teritorii statale diferite, contractul dobândeşte un caracter internaţional, şi se pune problema alegerii legii aplicabile. Păr ţile la contract au posibilitatea s ă aleagă această lege. Dacă nu au f ăcut-o, soluţiile sunt diferite de la un sistem de drept la altul.
4. Contractul internaţional de comision. Problemele sunt aceleaşi în ceea ce prive şte structura ca la contractul de mandat. Pentru con ţinut se vor lua noţiunile din dreptul comercial.
30
4. CONTRACTUL DE FRANCIZĂ. Capitolul I. Noţiuni introductive. Sec ţ iunea 1. Istoricul francizei . Sec ţ iunea 2. Cadrul legal şi instituţional.
Capitolul II. Contractul de franciză. Sec ţ iunea 1. Noţiune, structur ă. Franciza ca modalitate de organizare a distribu ţiei în reţea generează o pluralitate de raporturi juridice între promotorul reţelei - francizorul şi distribuitori numiţi francizaţi, între p ăr ţile contractante se stabilesc raporturi obligaţionale complexe care au în comun scopul urm ărit de contractanţi. Franchising-ul constituie una dintre cele mai recente şi mai moderne expresii ale distribuţiei de mărfuri şi servicii. Funcţia definitorie a francizei constă în aptitudinea acesteia de a transpune pe o alt ă piaţă, în acelea şi condiţii şi parametri, o afacere care şi-a dovedit deja succesul pe o alt ă piaţă23. În sistemul de drept românesc, franciza a fost pentru prima dat ă definită legal în art. 1 din O.G. 52/1997 privitoare la regimul juridic al francizei,..., modificat ă şi completată prin Legea nr. 79/09.04.1998:
Sec ţ iunea 2. Clasificarea francizelor.
23
Gheorghiu Ghe.,Turcu Gabriel – Revista de drept comercial, Nr. 3/2000, pag.49.
31
I. În doctrină şi practica interna ţională, franciza se clasific ă, în func ţ ie
de obiectul ei, în trei categorii principale: A. Franciza industrială (sau de producţie). B. Franciza de distirbu ţie (sau de produse). C. Franciza de servicii. II. După nivelul de intermediere. • Franchisingul direct . • Master franchising .
III. După gradul de participare a partenerului la capital. Fondarea întreprinderii de c ă tre francizat . • Fondarea întreprinderii în comun • Atragerea în calitate de fondator a organelor puterii locale.
Sec ţ iunea 3. Caractere şi natura juridică. Sec ţ iunea 4. Păr ţile contractante şi interesul lor.
Calitatea de francizor . Pentru ca un agent economic să devină francizor, trebuie să îndeplinească, conform legislaţiei următoarele condiţii de bază: - este titularul drepturilor asupra unei m ă rci înregistrate; drepturile trebuie să fie exercitate pe o durată cel puţin egală cu durata contractului de franciză; - confer ă dreptul de a exploata ori de a dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie sau un serviciu;
32
- asigur ă beneficiarului o preg ăt ire ini ţ ial ă pentru exploatarea mărcii înregistrate; - utilizeaz ă personal şi mijloace financiare pentru promovarea marcii sale, cercetării şi inovatiei, asigurând dezvoltarea şi viabilitatea produsului. Francizorul, conform raportului contractual, este partea obligată să asigure beneficiarului folosin ţ a însemnelor de atragere a clientelei, un know-how verificat şi asisten ţ a tehnică
şi/sau
comercial ă în schimbul cărora primeşte de la beneficiar o reveden ţă periodică. <> de idei şi aptitudini excede zonei comerciale, pentru c ă valoarea exploatată de francizor este una originar ă, nu este o valoare adăugată, nu se interpune în circuitul comercial.
Interesul francizorului. Avantajele francisorului. • Extinderea afacerii cu investi ţ ii minime. • Ob ţ inerea veniturilor suplimentare. . Evitarea unor probleme legislative. • Economia de cheltuieli general-administrative.
Dezavantajele francisorului.
Calitatea de francizat. Beneficiarul – este un comerciant persoană fizică sau juridică, selecţionat de francizor, care ader ă la principiul omogenităţii reţelei de franciză, aşa cum este ea definit ă de către francizor. Publicitatea pentru selecţionarea beneficiarului trebuie s ă fie lipsită de ambiguitate, să nu
33
conţină informaţii eronate, iar documentele publicitare, care prezint ă rezultatele previzionate ale unui beneficiar, trebuie s ă fie obiective şi verificabile. Beneficiarul este partea care - în schimbul semnelor distinctive şi a asistenţei tehnice şi/sau comerciale - pl ăteşte către francizor anumite sume cu titlu de redeven ţă, al ături, după caz, de taxele de intrare în re ţea şi taxele de publicitate.
a) Interesul beneficiarului ( concesionarul-franchesee-ul ). Avantajele francizatului. Dezavantajele francizatului. Sec ţ iunea 5. Reţeaua de franciză. Art. 1 lit. e din O.G. 52/1997 define şte re ţ eaua de franciză ca <>.
Sec ţ iunea 6. Încheierea contractului. Urmărind structura legii, în prezentarea noastr ă vom distinge o fază precontractuală (A), o fază contractuală (B) şi o fază postcontractuală (C).
Sec ţ iunea 7. Încetarea contractului. 1. Încetarea existen ţ ei uneia dintre pă r ţ i. 2. Expirarea termenului. 3. Anularea contractului de franciz ă .
34
4. Rezilierea contractului de franciz ă . Sec ţ iunea 8. Legea aplicabilă. Determinarea legii aplicabile în baza voin ţ ei pă r ţ ilor. Determinarea legii aplicabile contractului în lipsa voin ţei păr ţilor.
5. CONTRACTUL INTERNAŢIONAL DE AGENT. Contractul internaţional de agent nu este reglementat în legisla ţiile naţionale ale diferitelor state, drept urmare este cunoscut sub denumiri diferite, astfel: contract de reprezentan ţă, contract de agen ţie, contract de agentur ă etc., denumiri incorecte. Denumirea pe care o consider ăm corectă este cea instrumentat ă de Camera Internaţională de Comer ţ de la Paris şi anume contract interna ţ ional de agent 24. Contractul de agent se încheie între reprezentat şi agent, amândoi având calitatea de comercian ţi – şi este acel contract prin care în schimbul unui comision, agentul se obligă să încheie acte juridice în numele şi pe contul reprezentatului. Din definiţie rezultă că acest contract se aseam ănă atât cu contractul de comision cât şi cu cel de mandat. CON Ţ INUTUL CONTRACTULUI
Obligaţiile agentului comercial. a) să se conformeze instrucţiunilor comitentului, veghind asupra intereselor acestuia ca un bun comerciant; b) să asigure promovarea produselor comitentului, pe teritoriul unde acţionează; 24
Decretul din 23 septembrie 1958( Franţa ) defineşte agentul comercial ca fiind mandatarul care ,, cu titlu de profesie obişnuită şi independentă, f ăr ă să fie legaţi printrun contract de locaţie de servicii acţionează pe numele şi pe seama producătorilor, industriaşi ori comercianţi ”. 35
c) agentul are obliga ţia de a-l informa pe comitent asupra activit ăţilor sale, a condiţiilor pieţei, situaţia concurenţei în teritoriu, obţinerea de informaţii comerciale utile 25. d) agentul comercial va prospecta pia ţa pentru a obţine comenzi pentru comitent care este liber s ă le accepte sau nu; e) agentul utilizeaz ă mărcile, numele comercial şi alte semne distinctive ale comitentului, în interesul exclusiv al acestuia, în scopul de a permite identificarea şi publicitatea produsului. În acest sens el nu are voie să se folosească de marfa, numele sau semnele distinctive ale comerciantului ca şi cum ar fi ale sale, nici pe teritoriul pe care se execut ă contractul şi nici în altă parte. Agentul are obligaţia de al informa pe comitent asupra oric ărei violări a mărcii, numelui sau semnului distinctiv apar ţinând comitentului, dacă a luat la cunoştinţă în orice mod de o asemenea situa ţie. f) agentul comercial nu poate primi comenzi de la clien ţi rezidenţi pe un alt teritoriu26, f ăr ă avizul expres al comitentului. g) în situaţia când nu ar exista o în ţelegere expresă, agentul nu este autorizat nici s ă încheie contracte în numele comitentului, nici s ă-l angajeze pe acesta din urmă, în vreun fel, faţă de ter ţi; h) dacă negociază cu clienţii, agentul trebuie s ă ofere produse cu respectarea strictă a condiţiilor de vânzare comunicate de c ătre comitent; i) agentul trebuie să organizeze un sistem de vânzare a produselor comitentului şi service-ul acestor produse pe teritoriul pe care ac ţionează. Păr ţile stabilesc în contract anual, obiectivele şi limitele vânz ării pentru anul următor. Trebuie să-l informeze pe comitent asupra dispoziţiilor normative care se aplică în teritoriul ce face obiectul contractului şi care privesc produsele pentru care agentul şi-a asumat obligaţii contractuale precum şi activitatea agentului comercial. 26 Din afara zonei de exclusivitate teritorială. 25
36
j) dacă negociază cu clienţii, agentul trebuie s ă ofere produse cu respectarea strictă a condiţiilor de vânzare comunicate de comitent k) agentul comercial nu este autorizat s ă primească plăţi f ăr ă o autorizare scrisă şi prealabilă a comitentului, dac ă a primit o astfel de autorizare va fi obligat să înainteze de îndată comitentului facturile, iar în aşteptarea transferului, va p ăstra sumele de bani într-un cont special, pe care îl deschide pe numele comitentului l) în situaţia în care obligaţia de publicitate cu privire la produsele comitentului este în sarcina agentului, con ţinutul acestei activit ăţi trebuie supus aprobării prealabile a comitentului. Costul publicit ăţii este suportat în conformitate cu acordul de repartiţie a cheltuielilor stabilit de p ăr ţi printr-o anexă la contract, iar în lipsa unui astfel de acord fiecare parte va suporta costul publicităţii pe care o face, inclusiv cheltuielile pentru participare la târguri şi expoziţii. m) la semnarea contractului, agentul comercial declar ă în mod solemn că el va reprezenta, distribui sau chiar produce ( direct sau indirect ) produsele comitentului prevăzute în lista anex ă a contractului. Agentul nu este îndreptăţit să facă reclamă sau să producă produse care le-ar concura pe cele ale comitentului. Pentru m ărfurile care nu fac concuren ţă produselor comitentului, agentul poate s ă le facă reclamă, să le distribuie sau să le producă, dar numai sub condiţia de a-l informa pe comitent. De asemenea comitentul poate cere în mod rezonabil agentului s ă se abţină să facă publicitate sau să distribuie produse neconcurente ale unui fabricant care este un comerciant concurent al comitentului.
37
Agentul poate angaja subagen ţi, sub condiţia de a-l preaviza pe comitent cu cel pu ţin o lună înainte27. În situaţia în care s-a convenit angajarea de subagenţi agentul comercial va fi r ăspunzător pentru activitatea acestora . agentul are obliga ţia ca înainte de data expir ării contractului sa-l informeze pe comitent în scris, c ă este în curs de negocieri cu clien ţi care vor trimite comenzi pentru cumpărarea produselor.
Reclamaţiile clienţilor. Obligaţiile comitentului. a) Comitentul este obligat s ă pună la dispoziţia agentului toate informaţiile cu privire la produsul sau produsele care fac obiectul contractului, precum şi informaţiile de care agentul are nevoie pentru a- şi executa obligaţiile care îi incumb ă în temeiul contractului; b) Comitentul trebuie să-l informeze pe agentul comercial asupra acordului sau refuzului său de a onora comanda unui anume client pe care agentul l-a negociat potrivit mandatului primit prin contract. Comitentul nu este îndreptăţit să refuze în mod nerezonabil o comandă. Refuzul repetat al acceptării comenzilor f ăcută cu rea credinţă ( f ăcută în scopul de a v ătăma interesele agentului ) poate fi considerat ă ca o violare a contractului din partea comitentului. c) Comitentul este îndreptăţit să trateze direct cu clien ţii de pe teritoriu, f ăr ă să-l consulte pe agent, dar va avea obliga ţia să-l informeze pe acesta şi pentru fiecare vânzare din asemenea negocieri directe s ă îi plătească agentului comisionul convenit prin contract. În situa ţia în care prin contract sunt nominalizaţi în mod expres clien ţii cu care va purta negocieri
În contract se poate prevede în mod expres că activitatea se va desf ăşura f ăr ă posibilitatea de angajare a subagenţilor. 27
38
directe, agentul va primi o cot ă diminuată din comision, convenită la încheierea contractului. d) Pe toată durata contractului comitentul nu va autoriza nici o alt ă persoană sau întreprindere, aflată pe teritoriu, să-l reprezinte ori s ă-i vândă produsele; e) În principiu comitentul are obligaţia de a asigura publicitatea produselor pe teritoriu, dar poate convenii s ă facă acest lucru şi împreună cu agentul.
Responsabilitatea financiară. În acest domeniu agentul are urm ătoarele obligaţii: - această r ăspundere financiar ă poate privi toate afacerile pentru care a fost intermediar sau numai afacerile şi respectiv clien ţii cu privire la care s-a convenit în mod expres; - r ăspunderea financiar ă a agentului faţă de comitent poate fi : nelimitată, limitată la suma nerecuperată de la clien ţi, limitat ă la cuantumul comisionului cuvenit agentului; - să verifice solvabilitatea clien ţilor ale căror comenzi le transmite comitentului28; - să-i plătească comitentului toate sumele, ori parte din sumele nerecuperate de la clien ţii ce sunt datori comitentului şi care nu au f ăcut plăţile din alte motive decât cele ce ar putea fi imputate comitentului;
Agentul nu va transmite comenzile acelor clienţi care au o situaţie financiar ă precar ă, f ăr ă a-l informa în prealabil pe comitent. 28
39
- agentul comercial este îndreptăţit la un comision suplimentar pentru afacerile referitor la care şi-a asumat obligaţia suplimentar ă privind sumele nerecuperate29; -
- agentul este îndreptăţit ca la un anumit cuantum prestabilit al preţurilor pretinse, să acorde clienţilor o bonificaţie, f ăr ă ca prin aceasta s ă-i fi redus comisionul.
Comisionul agentului. Agentul este îndreptăţit să primească comisionul stabilit prin contract, pentru toate vânzările de produse care au loc pe durata contractului, fa ţă de clienţii aflaţi pe teritoriul agentului. Cuantumul comisionului poate fi: - un cuantum nediferenţiat; sau - un cuantum care difer ă în funcţie de valoarea m ărfurilor vândute; sau - reducerea cuantumului comisionului pentru acele vânzări încheiate de comitent cu clien ţii nominalizaţi de pe teritoriul agentului.
Indemnizaţia în caz de renunţare la contract. Această clauză poate îmbr ăca două variante: 1. Agentul comercial va fi îndrept ăţit să pretindă o îndemnizaţie30 în situaţiile când:
Angajamentul cu privire la sumele nerecuperate nu produce efecte dacă paguba este imputabilă comitentului şi în acelaşi timp, nu poate depăşii, în nici o situaţie, totalul sumei datorată de client, sumă din care se deduce comisionul convenit pentru agentul comercial 30 Denumită şi „indemnizaţie de clientelă”. 29
40
- a adus comitentului noi clien ţi sau a mărit volumul afacerilor cu clienţii existenţi şi acesta continu ă să obţină profituri substanţiale pe care le realizează cu aceşti clienţi; - această indemnizaţie este echitabil ă în considerarea contribuţiei avute la tratarea afacerilor cu ace şti clienţi. 2. Agentul nu va cere o astfel de indemnizaţie de clientel ă, dar acest lucru nu-i limitează îndreptăţirea de a pretinde desp ăgubiri pentru fapta dolosivă a comitentului care a dus la rezilierea contractului şi plata unor sume de bani cu titlu de desp ăgubiri. În ambele situaţii cuantumul îndemnizaţiei nu poate depăşii cuantumul comisionului care a fost convenit pentru un an de activitate31. Dreptul de a pretinde aceast ă indemnizaţie se prescrie dacă nu a fost exercitat în cel mult un an de la data încet ării contractului. Dacă agentul comercial
a ales calea desp ăgubirii prin plata
indemnizaţiei de clientel ă, nu o poate cumula cu cererea prin care ar pretinde de la comitent şi alte despăgubiri. Agentul nu este îndreptăţit să primească nici o despăgubire sau indemnizaţie de clientel ă dacă: - comitentul a fost obligat s ă rezilieze contractul datorit ă unei fapte imputabile agentului; - dacă agentul comercial a avut ini ţiativa rezilierii, cu excep ţia situaţiilor când: - rezilierea a fost determinat ă de situaţii care nu fac parte din cele care potrivit contractului model, îndreptăţesc pe comitent a proceda la o asemenea reziliere; Acest plafon se determină prin luarea în calcul a cumulului mediu al comisionului plătit anual, pe parcursul ultimilor 5 ani. În situaţia în care durata relaţiilor contractuale de agent comercial, a fost mai mică de 5 ani, se va lua în considerare comisionul anual obţinut pentru perioada duratei efective a contractului. 31
41
- în considerarea vârstei, invalidit ăţii sau bolii de care sufer ă, se poate concluziona că nu mai este rezonabil ca agentul comercial s ă continue a r ămâne în relaţiile contractuale convenite. ]
- dacă agentul comercial transmite unui ter ţ drepturile şi obligaţiile ce
rezultă din contractul de agent comercial.
Rezilierea anticipată. Durata contractului. Contractul model prevede doua variante de încheiere a contractului: - contractul ce intra în vigoare la o dat ă determinată şi este încheiat pe o perioada nelimitată; - contractul este încheiat pe o perioad ă determinată.
Arbitrajul. Legea aplicabilă. În clauza de la art. 23 al contractului model analizat, se prevede ca orice litigii rezultate din executarea contractului, ori în leg ătura cu aceast ă executare, vor fi rezolvate-f ăr ă drept de atac, în mod definitiv- potrivit Regulamentului de Arbitraj şi Conciliere al Camerei de Comer ţ Internaţională de la Paris, de unul sau mai mul ţi arbitri, numiţi potrivit acestui regulament. Cu privire la solu ţionarea litigiului, contractul model propune două variante şi anume: a) P ăr ţile stabilesc prin contract ca arbitrii vor aplica regulile cuprinse in contractul model al Camerei de Comer ţ Internaţională, cât şi principiile de drept general recunoscute in comer ţul internaţional, cu privire la agentul comercial, ceea ce exclude aplicarea unei anume legi na ţionale. Totodată, dacă agentul comercial îşi desf ăşoar ă activitatea pe teritoriul Uniunii Europene, sunt incidente in rezerva diferendului şi regulile imperative 42
stabilite prin Decizia Comunit ăţii Economico Europene din 18 decembrie 1986; b) Păr ţile pot stabili ca litigiul s ă fie rezolvat in conformitate cu o anume lege naţională.
W. Interdicţia de cesionare. Prin art. 26 contractul model se prevede ca p ăr ţile nu pot cesiona drepturile şi obligaţiile lor, unui, ter ţ, decât dacă a fost încheiat intre par ţi, în prealabil, în acest scop, un acord în scris.
CAPITOLUL IV. CONTRACTE COMERCIALE. 1. CONTRACTUL DE VÂNZARE INTERNAŢIONALĂ DE MĂRFURI. 1. 1. Consideraţii generale. 1.2. Definiţie. Caracteristici. Consider ăm că o vânzare este interna ţională atunci când elementele de internaţionalitate sunt suficient de puternice ca s ă poată atrage un eventual conflict de legi. 1.2.1. Caracterul commercial. 1.2. 2. Caracterul internaţional. 1.3. Domeniul de aplicare al Conven ţiei de la Viena – 11 aprilie 1980. 1.3.1. Sediul păr ţilor – criteriu de bază care determină aplicarea Convenţiei. 1.3.2. Naţionalitatea păr ţilor, caracterul civil sau comercial al pîr ţilor sau al contractului 43
1.3.3. Vânzările excluse de Conven ţie. 1.3.3.1. Vânzările de mărfuri cumpărate pentru folosinţă personală, familială sau casnică. 1. 3.3.2. Vânzările efectuate prin licita ţii. 1.3.3.3. Vânzările de sub sechestru sau efectuate în orice alt mod de către autorităţile judiciare. 1. 3.3.4. Vânzarea de valori mobiliare, a efectelor de comer ţ şi a monedei. 1.3.3.5. Vânzarea de nave, vapoare, aeroglisoare şi aeronave. 1.3.3.6. Vânzarea de electricitate. 1.3.3.7. Contracte de furnizare de servicii sau m ărfuri ce urmează a fi fabricate sau produse
1.3.4. Domeniul de aplicare în timp a Convenţiei. 1. Aplicarea în timp faţă de state. 2. Aplicarea în timp a Conven ţiei între păr ţi.
1.4. Probleme excluse din domeniul de aplicare al convenţiei. 1.4.1. Probleme excluse de Convenţia însăşi.
1.5. Interpretarea convenţiei. 1.5.1. Interpretarea atitudinii uneia dintre p ăr ţi. 1.6. Formarea contractului. 1.6.1. Condiţii de formă şi momentul încheierii contractului. 1.6.2. Oferta de a contracta. 1.6.2.1. Revocarea ofertei. 1.6.3. Acceptarea. 1.6.3.1. Acceptarea tardivă. 44
1.7. Efectele contractului de vânzare – cumpărare. A. Obligaţiile vânzătorului. Dispoziţii generale. 1.7.1 Predarea mărfii. 1.7.1.1. “Mărfurile” ce trebuie predate. 1.7.1.2. Locul predării. 1.7.1.3. Data pred ă rii mă rfurilor. 1.7.1.3.1. Predarea mărfurilor la o dată fixă sau determinabilă prin referire la contract. 1.7.1.3.2. Predarea mărfurilor într-un anumit interval. 1.7.1.3.3. Predarea mărfurilor în toate celelalte cazuri. 1.7.1.3.4. Predarea anticipat ă. 1.7.2. Remiterea documentelor. 1.7.3. Condiţiile pe care trebuie s ă le îndeplinească marfa.
1.7.3.1. Obligaţia de a asigura conformitatea materială. 1. 7.3.1.1. Momentul când se apreciază conformitatea. 1.7.3.1.2. Denunţarea lipsei de conformitate de c ătre cumpăr ător. 1.7.4. Obligaţia de asigurare a unei conformit ăţi juridice. 1.7.4.1. Obligaţia de transmitere a propriet ăţii către cumpăr ător. 1. 7.4.1.1. Transmiterea proprietăţii în Convenţia de la Viena.
45
1.7.5. Mijloace de care dispune cump ăr ătorul în caz de încălcare a obligaţiilor de către vânzător. 1. 7.5.1.Prezentare generală. 1.7.5.2. Posibilitatea pentru un cump ăr ător de a da un termen suplimentar pentru executare vânzătorului.
B. Obligaţiile cumpărătorului. 1.7.6. Plata preţului. 1.7.6.1. Locul plăţii. 1.7.6.2. Momentul plăţii. 1.7.7. Preluarea mărfii. 1.7.8. Mijloacele de care dispune vânz ătorul în caz de încălcare a obligaţiilor contractuale de c ătre cumpăr ător. 1.7.8.1. Prezentare generală. 1.7.8.2. Acordarea unui termen suplimentar pentru executare. 1.7.9. Transmiterea riscurilor conform Convenţiei de la Viena.
1.7.10.Transmiterea
riscurilor
transportul mărfurilor.
46
când
contractul
implică
Prima categorie A doua categorie A treia categorie 1.7.11. Transmiterea riscurilor în alte cazuri neprev ăzute. 1.7.11.1. Cumpăr ătorul nu preia mărfurile. 1.7.11.2.
Mărfurile nu sunt preluate într-un sediu al
vânzătorului . 1.7.11.3. Momentul în care mărfurile sunt puse la dispoziţia cumpăr ătorului. 1.7.11.4. Efectul unei contravenţii esenţiale asupra transferului riscurilor.
1.8.Legea aplicabilă vânzării internaţionale conform Convenţiei de la Viena.
47
2. ASIGUR ĂRILE ÎN RELAŢIILE COMERCIALE INTERNAŢIONALE
1. Contractele aleatorii. 2 . Contractul intrenaţional de asigur ări.
2. 1. No ţ iune. Caractere juridice. 2. 2. Elementele contractului de asigurare. 2. 3. P ăr ţ ile contractului de asigurare. 2.3. 1. Asiguratorul. 2. 3. 2. Intermediarii în asigur ă ri. Comisia de Supraveghere a Asigur ă rilor. 2. 3. 3. Asiguratul.
2. 4. Încheierea contractului de asigurare. Declara ţ ia de asigurare. 2. 5. Con ţ inutul, durata, şi proba contractului de asigurare.
48
2. 6. Efectele contractului de asigurare. 2. 7. Încetarea contractului de asigurare. 2. 8. Norme conflictuale. 3. Clasificarea asigur ărilor.
3. 1. Clasificarea asigur ărilor după obiectul lor. 3. 2. Asigur ări obligatorii sau facultative. 3. 3. Alte asigur ări. 4. Principalele tipuri de asigur ări.
4. 1. Asigurarea de bunuri. 4. 2. Asigurarea de r ăspundere civil ă . 4. 3. Asigurarea de persoane. 4. 4. Reasigurarea. 4. 5. Contractul de asigurare CARGO. 4. 6. Contractul de asigurare CASCO.
4. 7. Fondurile de protec ţ ie. 3. CONTRACTUL INTERNATIONAL DE DEPOZIT. CAPITOLUL I. NOTIUNI INTRODUCTIVE
1. Notiuni generale privind comerţul. 2. Depozitul civil. 2.1. Depozitul voluntar.
49
2.2. Depozitul necesar. 2.3. Depozitul neregulat. 2.4. Deosebirea de alte contracte a contractului de depozit. Astfel, el se distinge de contractul de împrumut de consuma ţ ie (mutuum); deşi la ambele contracte are loc predarea lucrului, în cazul depozitului bunul se va restitui, pe când la imprumutul de consuma ţie bunul se foloseşte. În cazul comodatului, comodatarul poate folosi bunul, pe când depozitarului îi este interzis acest lucru; comodantul nu poate cere restituirea bunului decât la termenul stabilit, pe când deponentul îl poate cere şi mai înainte; în timp ce comodatul este în esen ţa lui gratuit, depozitul poate fi şi oneros. Deosebirea de mandat constă în faptul că, în timp ce depozitarul p ăstrează un lucru, mandatarul este obligat s ă facă ceva.
3. Depozitul comercial. CONTRACTUL INTERNATIONAL DE DEPOZIT.
1. Noţiune. Având în vedere cele prezentate şi încercând o definire a contractului internaţional de depozit, putem spune c ă aceasta este contractul comercial prin care o parte –deponent- d ă spre pă strare unei alte pă r ţ i – depozitar-,cu sediul sau domiciliul în alt stat, un bun sau bunuri, cu obliga ţ ia acestuia ca, în schimbul unei sume de bani – taxa de depozit - s ă le conserve, să le pă zească şi să le restituie la prima cerere.
2. Caractere juridice. 2.1. Contract real. 2.2. Contract oneros. 2.3. Contract voluntar şi regulat. 2.4. Contract sinalagmatic. 50
2.5. Contract comutativ. 3. Forma contractului. În privinţa formei contractelor interna ţionale, sediul materiei îl întîlnim în legea 105/1992 ( privind reglementarea raporturilor de drept international privat ). Practica arbitrar ă a stabilit c ă cerinţa formei scrise e cerută atât în cazul contractelor de comer ţ încheiate între prezen ţi cât şi absenţi32. Din punct de vedere juridic, aceast ă cerinţă a formei scrise ridică probleme cu privire la natura juridic ă a acestei cerin ţe : dacă e o condiţie ad validatem sau ad probationem. Legea 105/92 stabile şte că, în ceea ce prive şte condiţiile de formă ale unui act juridic, acestea sunt stabilite de legea care îi cârmuieşte fondul. Actul se consider ă totuşi valabil din punct de vedere al formei şi în următoarele situaţii: când s-a respectat legea locului incheierea actului juridic, când s-a aplicat legea na ţională sau legea domiciliuliu uneia din păr ţi sau când s-a respectat legea autorit ăţii competente să se pronunţe asupra validităţii actului juridic.Valabil încheiat din punct de vedere al formei se consider ă şi în următoarele cazuri : când p ăr ţile contractuante s-au aflat în state diferite la momentul încheierii contractului şi s-au respectat condiţiile de formă prevăzute de legea statului unde se afl ă una din păr ţile contractante, dacă reprezentantul legal sau conven ţional al uneia din p ăr ţile contractante a îndeplinit condi ţiile privind forma actelor juridice prevăzute de legea statului unde acesta se afl ă la momentul încheierii contractului. Dintre
situaţiile
prezentate,
contractul va fi încheiat în forma scris ă dacă va fi supus legii române. Dacă din punct de vedere al formei contractului e supus legii str ăine această cerinţă a formei scrise va fi evaluat ă în funcţie de dispoziţiile din acea lege 32
D.Mazilu, Drerptul comertului international , p. Speciala, Ed. Lumina Lex , Buc , 2000, p 28 51
str ăină. Din aceste considerente se consider ă că forma scrisă nu poate constitui o condiţie de valabilitate a contractului de comer ţ internaţional ci doar o cerinţă de ordin probator. Contractul comercial de depozit de m ărfuri în magazii generale se încheie, sub sancţiunea nulităţii, în formă scrisă prin întocmirea a trei înscrisuri cu conţinut identic, respectiv talonul , recipisa de depozit şi warantul ( denumirea vine din germană însemnând “ marf ă’’).
4. Obligaţiile părţilor contractante. 4.1. Obligaţiile deponentului. 4.2. Obligaţiile depozitarului.
5. Legea aplicabilă contractului internaţional de depozit. În ceea ce priveste forma contractului comercial de depozit, am v ăzut că aceasta se realizeaz ă întotdeauna în forma scris ă. Cât priveşte condiţiile de fond şi efectele, contractului înterna ţional de depozit, în absenţa unor reglementări uniforme, ar urma să fie supuse, comform principiului lex voluntatis, legii alese de p ăr ţi. În tăcerea păr ţilor, practica supune contractul legii în viguare la sediul depozitului, care reprezintă şi sediul păr ţii cu obligaţia caracteristic ă, respectiv depozitarul lex execuţionis. În general, locul unde marfa este depozitat ă şi conservată este precizat de păr ţi sau poate fi uşor determinat. Dacă locul depozitului nu este determinat şi nici determinabil, în situa ţii cu adevărat de excepţii, doctrina a recunoscut competenţa subsidiar ă a legii locului unde marfa a fost predat ă sau a legii locului de încheiere a contractului de depozit 33.
33
H.Batiffol, Traite de droit international prive, editia aIV-a, nr 586 ;H.Batiffol,Les conflicts de lois en matiere de contracts,nr241-243 52
CAPITOLUL III. Forme ale contractului de depozit întâlnite în cadrul relaţiilor comerciale internaţionale. 1. Depozitul pentru paza şi supravegherea bunurilor. 2. Depozitul hotelier.
3. Depozite cuprinse în alte contracte. 4. Depozitul bancar. CONTRACTUL INTERNAŢIONAL DE LEASING. CAP. 1 : NOŢIUNI INTRODUCTIVE. 1.1. Apariţia şi evoluţia operaţiunilor de leasing. 1.2. Etimologia noţiunii de leasing. 1.3. Definiţia leasingului în doctrin ă. 1.4. Reglementarea leasingului în România. 1.5. Modul de formare al opera ţiunilor de leasing.
1.5.1. Rela ţ ia opera ţ iune de leasing - contract de leasing. Leasingul este un termen generic, folosit atât pentru denumirea operaţiunii în ansamblul său, cu toate raporturile juridice pe care le include, cât şi pentru denumirea contractului de leasing încheiat între finan ţator şi utilizator. Opera ţ iunea de leasing este o operaţiune complexă care cuprinde, pe lângă contractul de leasing propriu-zis, şi alte raporturi juridice ce iau naştere ca urmare a încheierii unor alte conven ţii scrise sau verbale între păr ţile ce se implic ă în cadrul operaţiunii, ori ca urmare a na şterii unor drepturi sau obligaţii în patrimoniul uneia dintre p ăr ţi, prin anumite mecanisme juridice. Dintre acestea, rolul cel mai important şi condiţia sine qua non pentru încheierea unui contract de leasing, este contractul de vânzare-cumpărare încheiat între furnizor şi finanţator. Operaţiunea de leasing vizează, prin urmare o tranzacţie tripartit ă , la care iau parte un 53
producător sau furnizor de bunuri, un finanţator (societate de leasing) şi un utilizator, persoană fizică sau juridică. Astfel, în literatura juridic ă de specialitate s-a ar ătat că operaţiunea de leasing cuprinde, în mod obligatoriu, pe lângă dreptul de opţiune al utilizatorului, dou ă elemente: cumpărarea unor bunuri de către o societate specializat ă, care devine proprietara acestor bunuri, cumpărate numai în vederea închirierii lor imediate şi punerea acestor bunuri, prin intermediul unui contract de loca ţiune, la dispoziţia unei persoane, care le va utiliza contra unei chirii. 34 1.5.2. Raporturile juridice ce iau na ştere în cadrul unei
opera ţ iuni de leasing.
1.5.3. Mecanismul formă rii opera ţ iunilor de leasing. 1.6. Avantajele şi limitele leasingului.
1.6.1. Avantajele leasingului pentru utilizator. 1.6.2. Avantajele leasingului pentru furnizor. 1.6.3. Avantajele leasingului pentru finan ţ ator. 1.6.4. Limitele leasingului.
CAP 2 : CONTRACTUL DE LEASING. 2.1. Definiţia şi caracterele juridice ale contractului de leasing. Contractul de leasing se defineşte ca fiind acel contract în baza c ăruia o parte, denumită locator/ finanţator transmite pentru o perioad ă determinată de timp dreptul de folosin ţă asupra unui bun al cărui proprietar este sau pe care îl va produce ori îl va achizi ţiona de la un ter ţ furnizor, unei alte păr ţi, denumită utilizator, contra unei pl ăţi periodice, denumită rată de leasing, cu
34
D.A.P. Florescu, T. Mrejeru, op. cit., pag 84 54
dreptul utilizatorului de a opta pentru cump ărarea bunului, restituirea sa ori, continuarea folosirii acestuia.
2.2. Natura juridică a contractului de leasing. 2.2.1. Delimitarea contractului de leasing fa ţă de loca ţ iune. 2.2.2 Delimitarea contractului de leasing fa ţă de vânzarea-
cumpărarea în rate şi de vânzarea afectat ă de un termen. Leasingul se deosebeşte de vânzarea cu plata pre ţului în rate, contract prin care cumpăr ătorul îşi asumă obligaţia de a pl ăti preţul unui bun din veniturile salariale realizate, prin perceperea unor re ţineri lunare35. Mai mult, în cazul vânzării-cumpăr ării în rate dreptul de proprietate se transmite din momentul încheierii contractului (art. 6 din HG 280/199036 privind vânzarea de mărfuri, prestarea de servicii şi executarea de lucr ări cu plata preţului în rate), pe când prin încheierea contractului de leasing se transmite numai dreptul de folosinţă, proprietatea transmiţându-se ulterior, numai în cazul în care utilizatorul î şi manifestă intenţia în acest sens. Odat ă cu proprietatea asupra bunului, prin vânzare se transmite şi riscul contractului, pe când în cazul leasingului, transmiterea propriet ăţii şi a riscurilor se disociaz ă. Contractul de leasing prezint ă asemănări importante cu vânzarea cumpărarea la termen, reglementat ă în mod expres în anumite state. Aceasta presupune amânarea transmiterii dreptului de proprietate asupra bunului până la o anumită dată, care poate corespunde cu data achit ării preţului sau după caz – a ultimei rate din pre ţ. În Spania, Legea nr. 50/1965 prevede însă că vânzarea la termen este perfect ă în momentul în care vânzătorul remite lucrul, iar cump ăr ătorul a achitat avansul; în cazul contractului de leasing,
35 36
St. Cărpenaru op. cit. pag 422 Publicată în M. Of. P I. Nr. 46/1990 55
luarea în primire a bunului nu condiţionează momentul încheierii şi valabilitatea contractului, întrucât nu este vorba de un contract real.
2.2.3. Natura juridică a contractului de leasing. 2.3. Formele contractului de leasing. 2.3.1. Clasificarea contractului de leasing dup ă obiectul să u, 2.3.2. Clasificarea contractului de leasing după con ţ inutul ratelor.
2.3.3. Clasificarea contractului de leasing dup ă durata contractului.
2.3.4. Clasificarea contractului de leasing dup ă apartenen ţ a pă r ţ ilor.
2.3.5. Clasificarea contractului de leasing dup ă specificul tehnicii de realizare.
2.3.6. Alte forme de leasing. 2.4. Capacitatea p ăr ţilor contractante. 2.4.1. Capacitatea finan ţ atorului. 2.4.2. Capacitatea locatorului. 2.4.3. Capacitatea utilizatorului. 2.5. Obiectul contractului de leasing. Aliniatul 2 al art. 1 din OG nr. 51/1997 prevede c ă operaţiunile de leasing pot avea ca obiect bunuri imobile, precum şi bunuri mobile de folosinţă îndelungată aflate în circuitul civil, cu excep ţia înregistr ărilor pe bandă audio şi video, a pieselor de teatru, manuscriselor şi a drepturilor de autor. Aşa cum rezultă din prevederile Codului Civil, pentru a forma obiect al contractului de leasing, în primul rând, bunul trebuie s ă existe şi s ă fie în
56
circuitul civil. Bunul trebuie s ă fie corporal; el poate fi determinat sau determinabil, însă trebuie să îndeplinească condiţia de a fi posibil şi licit.
2.6. Efectele contractului de leasing. 2.6.1. Obliga ţ iile locatorului/finan ţ atorului. `
2.6.2 Obliga ţ iile utilizatorului. 2.7. Riscul contractului de leasing. Problema delicată a riscului prezintă o importanţă deosebită având în
vedere că acest aspect stabile şte cine suportă riscul pieirii fortuite a bunului care constituie obiect al contractului de leasing. Cazul fortuit are în vedere o serie de împrejur ări care presupun lipsa vinovăţiei, în literatura juridic ă ar ătându-se că în materie contractuală cazul fortuit şi for ţa major ă sunt expresii sinonime,ambele desemnând un fapt care face imposibil ă executarea obligaţiei, f ăr ă ca acest fapt s ă fie imputabil debitorului37. Art. 10 lit f din OG nr. 51/1997 instituie o prezum ţie relativ ă (iuris tantum) de suportare a riscului contractului de leasing de c ătre utilizator. Astfel, utilizatorul va suporta riscul pierderii, distrugerii sau avarierii bunului utilizat din cauze fortuite, continuând efectuarea plăţilor cu titlu de rată de leasing până la achitarea integral ă a valorii contractului, în lipsa unei stipula ţ ii contrare. Totodată, analizând dispoziţiile legale relative la criteriile de delimitare a leasingului financiar, potrivit c ărora, în cazul acestui tip de leasing riscurile trec asupra utilizatorului, consider ăm că nu s-a avut în vedere accepţiunea tradiţională de risc (ca fiind suportarea consecin ţelor neexecutării contractului sinalagmatic ca urmare a unei imposibilit ăţi fortuite), ci s-a vizat conceptul de risc financiar . În acest sens, în literatura 37
C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, vol II. Ed. All, Bucureşti, 1998, pag.321 57
juridică de specialitate s-a ar ătat că în afaceri, orice comerciant este supus unui risc de altă natur ă decât cel care rezult ă din pieirea fortuită a lucrului şi anume riscul de exploatare sau riscul financiar 38. Autorii au mai precizat c ă acest risc este prezent în şi mai mare m ăsur ă în cazul contractelor de leasing internaţional încheiate pe termen lung, care sunt supuse – între momentul încheierii şi cel al executării lor – unor riscuri care pot influen ţa prestaţia uneia sau a ambelor păr ţi, perturbând echilibrul stabilit la data încheierii contractului.39 Prezumţia legală de suportare a riscului contractului de leasing de către utilizator nu are la baz ă, prin urmare, nici regula res perit domino, întrucât ar trebui ca, odat ă cu transmiterea riscurilor, s ă se transmită şi proprietatea, ori definiţia contractul de leasing financiar arat ă că se transmit beneficiile aferente dreptului de proprietate şi nu proprietatea. Prin coroborare cu prevederile art. 9 lit c din OG nr.51/1997 re ţinem că transmiterea beneficiilor aferente dreptului de proprietate nu include şi dreptul de dispoziţie, esenţial pentru definirea şi exercitarea dreptului de proprietate. Se poate admite astfel, ca unic ă soluţie, faptul că prevederile OG nr.51/1997 fac aplicarea regulii res perit creditori consfinţite prin art. 1074 alin 2 C.civ. potrivit căruia „lucrul este în rizico-pericolul creditorului, afar ă numai când debitorul este pus în întârziere; în acest caz, rizico-pericolul este al debitorului”. Cu alte cuvinte, riscul contractului de leasing este suportat de creditorul obligaţiei de a da, adică utilizatorul, cu excep ţia cazului în care
38
V.M.Ionescu, Mecanisme de gestiune a riscului financiar. Hadging-ul, în Revista de drept comercial , nr. 3/1996, pag. 119-139. 39 D.A.Sitaru, Dreptul comer ţ ului interna ţ ional. Tratat, vol II. Ed. Actami, Bucureşti 1996, pag.72 şi urm. 58
finanţatorul a fost pus în întârziere de c ătre utilizator, situa ţie în care riscul îl suportă finanţatorul, ca debitor al obliga ţiei de a da. Problema intervine însă cu privire la interpretarea obliga ţiei de a da a finanţatorului, întrucât aceasta cuprinde obliga ţia de a preda bunul şi de a-l conserva până la predare – art. 1074 alin 1 C.civ. – or legea îl exonereaz ă în mod expres pe finanţator de obligaţia de predare.
2.8. Încetarea contractului de leasing. 2.8.1. Cauze generale de încetare a contractului de leasing. 2.8.2. Rezilierea contractului de leasing. CAP. 3 : CONTRACTUL INTERNAŢIONAL DE LEASING.
3.1. Noţiunea contractului interna ţional de leasing. Contractul internaţional de leasing este contractul de leasing în care apare un element de internaţionalitate, şi anume, sediul uneia din p ăr ţile contractante sau obiectul contractului de leasing. Acest contract mai este cunoscut în literatura juridică de specialitate şi în practică şi sub denumirea de contract
de leasing extern , formând obiectul de studiu al dreptului comer ţului internaţional, fapt pentru care el a fost abordat de c ătre autori şi anterior legifer ării operaţiunilor de leasing în România. Ordonan ţa Guvernului nr. 51/ 1997 privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing con ţine însă – alături de reglementarea contractului de leasing intern, ca obiect de studiu al dreptului comercial român – prevederi speciale relative la contractul internaţional de leasing. Astfel, legea are în vedere dou ă situaţii distincte -
contractul de leasing încheiat între un utilizator persoan ă fizică
sau juridică română şi o societate de leasing persoan ă juridică str ăină (art. 27, alin. 1) -
contractul de leasing încheiat între un utilizator persoan ă fizică
sau juridică română şi o societate de leasing persoan ă juridică română, având 59
ca obiect un bun mobil introdus în ţar ă de către societatea de leasing (art. 27, alin. 2)
3.2. Contractul internaţional de leasing în lumina dreptului intern. 3.2.1. Situa ţ ia prevă zut ă de art.27 alin (1) din O.G. nr. 51/1997.
3.2.1.1.Considera ţ ii generale. 3.2.1.2. Procedura vamal ă specifică . 3.2.2. Situa ţ ia prevă zut ă de art. 27, alin (2) din O.G. nr. 51/1997.
3.2.2.1.Considera ţ ii generale. 3.2.2.2. Procedura vamal ă specifică . 3.2.3. Situa ţ ia prevă zut ă de legea nr. 533/2004. 3.3. Contractul internaţional de leasing în reglementarea Convenţiei de la Ottawa 1988.
3.3.1. Domeniul de aplicare. La această convenţie au aderat un număr de 14 state, din care amintim Franţa, SUA, Germania, Marea Britanie şi Italia. Ţara noastr ă nu a aderat la această convenţie care guvernează mare parte din raporturile juridice specifice operaţiunilor de leasing la nivel european şi mondial. Convenţia se aplică operaţiunilor de leasing care au un caracter interna ţional, şi anume, în cazurile în care finan ţatorul şi utilizatorul sunt din state diferite şi aceste state, precum şi statul în care furnizorul î şi are sediul, sunt state p ăr ţi la convenţie, sau când contractul de leasing şi contractul de furnizare sunt guvernate de legea unui stat parte la conven ţie.
60
Convenţia conţine, în general, norme cu caracter supletiv, cu câteva excepţii. Astfel, potrivit art. 15 alin 1, p ăr ţile, chiar în situa ţia în care î şi au sediul în state contractante, pot s ă înlăture prevederile convenţiei, cu condiţia ca acest lucru s ă rezulte atât din prevederile contractului de vânzarecumpărare încheiat între furnizor şi finanţator, cât şi din prevederile contractului de leasing. În cazul în care excluderea expres ă a normelor convenţiei nu s-a realizat în acest mod, p ăr ţile pot deroga şi pe parcursul derulării raporturilor contractuale de la dispozi ţiile convenţiei, cu excepţia dispoziţiilor referitoare la garan ţia de evicţiune a finanţatorului, precum şi a celor referitoare la cuantumul daunelor-interese datorate de utilizator în cazul nerespectării obligaţiilor contractuale. Aşa cum arată şi denumirea, Convenţia de la Ottawa guverneaz ă operaţiunile de leasing financiar, definite ca fiind acele opera ţiuni în care una din păr ţi (locatorul) încheie dou ă contracte succesive: -
un contract de furnizare, la indicaţia unei alte p ăr ţi (locatar), cu
o ter ţă parte (furnizor), în virtutea căruia achiziţionează echipamente, materiale sau utilaje, în termenii aproba ţi de către locatar, în m ăsura în care aceştia îl privesc în mod direct, -
un contract de leasing cu locatarul, prin care se acord ă acestuia
din urmă dreptul de a utiliza bunul respectiv în schimbul pl ăţii chiriilor. Operaţiunea de leasing financiar este, potrivit conven ţiei, operaţiunea de leasing care prezintă următoarele caracteristici: -
locatarul alege bunurile, f ăr ă a face apel într-o m ăsur ă
determinantă la competenţa locatorului;
61
-
achiziţia bunurilor revine locatorului, în virtutea unui contract
de leasing, încheiat sau urmând a fi încheiat între locator şi locatar, contract despre care furnizorul are cuno ştinţă; -
chiriile stipulate în contractul de leasing sunt calculate astfel
încât să se ţină cont în special de amortizarea în totalitate sau a unei p ăr ţi importante din costul bunurilor. Se observă că în criteriile de delimitare a leasingului financiar nu se regăsesc cele referitoare la dreptul de op ţiune al utilizatorului (locatarului, în terminologia convenţiei), al posibilităţii dobândirii dreptului de proprietate de către utilizator la expirarea duratei contractuale sau al transmiterii unor aşa-numite riscuri şi beneficii aferente dreptului de proprietate ″
″
de la
finanţator (locator , în terminologia conven ţiei) la utilizator, a şa cum sunt enumerate în legislaţia noastr ă. Criteriul determinant este cel referitor la posibilitatea amortizării integrale sau a unei mari p ăr ţi din valoarea bunului, amortizare la care este îndrept ăţit utilizatorul, întrucât el are interesul şi perspectiva certă a cumpăr ării bunului la sfâr şitul duratei contractuale. În acest fel, se determin ă cauza încheierii contractului de leasing, un element foarte important în stabilirea naturii financiare a opera ţiunii. Posibilitatea cumpăr ării bunului de către locatar nu are nici o relevan ţă în acest sens, convenţia stipulând expres că se aplică în toate situa ţiile, indiferent dacă s-a prevăzut sau nu de la început sau ulterior, dreptul de a cump ăra bunul (art. 1 alin 3). Bunurile ce pot forma obiectul unui contract de leasing supus prevederilor convenţiei sunt orice fel de echipamente, indiferent dac ă sunt de folosinţă îndelungată sau nu, cu excepţia celor care urmeaz ă a fi folosite de către utilizator cu titlu personal, familial sau casnic.
62
3.3.2. Efectele contractului de leasing. CAP 4. : REGLEMENTAREA LEASINGULUI ÎN LEGISLAŢIILE ALTOR STATE. ASPECTE DE DREPT COMPARAT.
4.1. Leasingul în SUA. 4.2. Leasingul în Franţa. 4.3. Leasingul în Germania. 4.4. Leasingul în Belgia. 4.5. Leasingul în Spania. 4.6. Leasingul în Olanda. 4.7. Leasingul în Italia. 4.8. Leasingul în Elveţia. 4.9. Leasingul în Marea Britanie. 4.10. Leasingul în Japonia. 4.11. Leasingul în Brazilia. 4.12. Leasingul în fostele ţări comuniste. 4.13. Leasingul în ţările islamice.
CONTRACTUL INTERNAŢIONAL DE PUBLICITATE COMERCIALĂ
1. Noţiuni generale privind activitatea publicitară. 2. Regimul juridic. Nu există norme specifice consacrate nemijlocit contractului. În reglementarea contractului vom folosi dispoziţiile generale din Codul comercial, Codul civil şi anumite reglementări izolate cu privire la publicitate, astfel:
63
- art. 30 şi 31 din Constituţie care reglementeaz ă libertatea de exprimare (inclusiv prin folosirea mijloacelor curente de difuzare în mas ă) şi dreptul la informare; - Legea privind combaterea concurenţei neloiale nr. 11/1992; - Decizia nr. 105/1993 pentru aprobarea normelor obligatorii privind realizarea publicităţii în cadrul programelor audiovizuale, radiodifuzate sau distribuite prin cablu elaborate de Consiliul Na ţional al Audiovizualului, intrate în vigoare la 18 august 1993 şi având ca model Conven ţia Europeană asupra Televiziunilor Transfrontaliere încheiat ă la 5 mai 1989; - Legea taxelor locale intrat ă în vigoare la 1 iunie 1994, Capitolul VII care cuprinde taxele pentru folosirea mijloacelor de publicitate şi afişaj, stabilindu-se o taxă în funcţie de suprafeţele obiectului publicitar, o tax ă de 10% din valoarea contractului v ărsată la bugetele locale şi o taxă majorată cu 500% pentru reclama produselor de tutun şi a băuturilor alcoolice. Dintre reglementările internaţionale putem aminti: - Directiva nr. 85-480 din 10 septembrie 1984 a Uniunii Europene cu privire la apropierea dispoziţiilor legislative în materie de publicitate înşelătoare ale statelor membre; - În sistemul de drept francez g ăsim: * decretul nr. 76-148 din 14 februarie 1976 privitor la publicitate şi la firmele vizibile de pe drumurile deschise circula ţiei publice; * decretul nr. 80-923 din 25 septembrie 1980 care supune anumite dispozitive publicitare unui regim de autorizare; * decretul nr. 82-764 din 7 septembrie 1982 care reglementeaz ă folosirea vehiculelor în scopuri publicitare.
64
De asemenea, publicitatea comercial ă se bucur ă de importante reglementări profesionale care pot sta la baza realiz ării acordului de voinţă a păr ţilor contractante, astfel: - Codul Uzan ţ elor Publicit ăţ ii, din 1958, elaborat de federaţia franceză de publicitate; - Un Contract tip realizat în 1961 de un grup de exper ţi care au reunit reprezentanţi ai anunţătorilor şi ai agenţiilor de publicitate. Acest contract nu prezintă un caracter obligatoriu, dar poate servi ca referin ţă pentru posibilii contractanţi. Acest contract tip cuprinde urm ătoarele clauze: a) principii ce se constituie în reguli de deontologie profesional ă cu privire la angajamentele p ăr ţilor agenţiei; b) condiţii generale; c) uzanţe în materie; d) proprietatea literar ă şi artistică; e) rezilierea contractului cu durat ă nedeterminată printr-un preaviz de 6 luni. - Codul internaţional de practici loiale în materie de publicitate, adoptat de comitetul Executiv al Camerei de Comer ţ Internaţional din Paris în 1937 revizuit în 1949, 1955, 1966 şi 1973.
. 3. Obligaţiile părţilor. 3.1. Obligaţiile anunţătorului. 3.2. Anunţătorul, în mod obligatoriu, trebuie s ă aibă calitatea de comerciant, care poate desf ăşura o activitate productiv ă, comercializarea bunurilor, prestarea unor servicii sau executarea unor lucr ări. Anunţătorul recurge la activitatea publicitar ă pentru a realiza beneficii superioare. Un efect psihologic al activit ăţii publicitare este acela c ă un 65
comerciant se simte obligat s ă facă publicitate deoarece şi concurenţii săi fac acest lucru şi crede că în caz contrar beneficiul s ău ar fi afectat. Pe plan internaţional, societăţile cu cele mai mari cheltuieli în publicitate sunt deseori multinaţionale, apar ţinând unui număr mic de sectoare r ămase constante mulţi ani40. Cu toată importanţa activităţii publicitare, majoritatea comercian ţilor alocă pentru această activitate sume mici (exemplu: în Fran ţa , societăţile mici şi mijlocii aloc ă în medie 0,5% din cifra lor de afaceri pentru publicitate într-un sens strict 41. O primă obligaţie a anuţătorului este aceea care rezult ă din art. 26 din Legea nr. 36/1990 care oblig ă ca numărul sub care este înmatriculat ă firma şi anul să figureze în orice anunţ, reclamă, mesaj, afiş întocmit sub formă
scrisă. Anunţătorul va alege acea agen ţie care se va ocupa cel mai bine de afacerile sale, compar ă dosarele diverselor agenţii, reuşita lor cu clien ţii mai vechi şi cu cei actuali, analizeaz ă creativitatea şi imaginaţia de care au dat dovadă. Anunţătorul va fi obligat să pună de dispoziţia agenţiei toate informaţiile privitoare la activitatea desf ăşurată de client sau cu privire la calităţile produsului pentru ca acesta s ă-şi execute în cele mai bune condi ţii obligaţiile profesionale. Datele astfel precizate trebuie s ă r ămână secrete şi drept urmare, agenţia îşi va asuma obligaţia de confidenţialitate iar în cazul înc ălcării acesteia î şi degajează r ăspunderea contractuală.
40
Fabricanţii de produse de întreţinere menajere (Colgate, Palmolive, Procter &Gamble etc), de automobile, de produse alimentare, de servicii. 41 Jean Lendrevie, B. Brochand ¸ Le Publicitor , Editura Dalloz, Paris, 1993, pag. 30. 66
Clientul trebuie s ă plătească remuneraţia agenţiei de publicitate. Plata se poate face astfel: integral la semnarea contractului; în tran şe lunare; în sistem barter. În condiţiile nerespectării termenelor de plat ă, clientul poate fi obligat la plata unor penalit ăţi.
Obligaţiile agenţiei de publicitate. În faza apariţiei activităţii publicitare, agen ţiile de publicitate îmbr ăcau forma curtierilor de spaţiu publicitar. Începând cu secolul XIX şi până în anii `3042. În anii `30 se creeaă în Franţa agenţii care prefigurează cu adevărat pe cele actuale. Prima jumătate a secolului XX este perioada trecerii de la reclamă la publicitatea modern ă. Mass media se diversific ă şi creşte audienţa la radio şi reviste. Publicitatea de marc ă pt televiziune va fi autorizat ă după 1960. marii producători europeni descoper ă marketingul importat direct din SUA. Publicitatea se face f ăr ă a fi frânată de o reglementare strictă sau de contestaţiile consumatorilor. Dificultăţile şi crizele economice accentueaz ă concurenţa şi determină apariţia agenţiilor flexibile. În principiu, o agen ţie publicitar ă are următoarea structur ă organizatorică: serviciu de crea ţie (redactare, artistic), studii de piaţă (cercetare), medii publicitare (cump ărare de timp şi spaţiu), servicii funcţionale generale (contabilitate, personal, administra ţie etc)43. Având în vedere forma cea mai frecvent ă a unei agenţii, putem spune că ea este un prestator de servicii care furnizeaz ă anunţătorului o gamă largă de servicii diverse din care amintim:
42
În SUA, primul agent publicitar se instalează în Philadelphia în 1841, care de fapt este un curtier de spaţiu pentru că vindea în toată ţara spaţiul a 1300 de ziare pentru un comision de 25%. 43 În prezent, în România funcţionează peste 300 societăţi comerciale cu preocup ări în domeniul publicităţii. Principalele agen ţii autohtone au devenit membre ale Asocia ţiei Internaţionale a Publicităţii. Cu sediul la New York, reuneşte peste 300 de membri din 90 de ţări. 67
- servicii de consultant în comunica ţii (determinarea strategiei, concepţia companiei publicitare); - servicii de creaţie, realizare a anun ţurilor; - servicii de intermediere (cump ărare de spaţiu, sau în editare); - în unele situa ţii, şi servicii de difuzare a spoturilor publicitare. Suportul este mijlocul prin care se difuzeaz ă mesajul publicitar (exemplu: ziar, afiş, radio, televiziune, cataloage, ambalaje, etichete etc). Supor ţii nu sunt parte direct ă într-un contract de publicitate, dar particip ă la campania publicitar ă printr-un contract de difuzare încheiat direct cu anunţătorul sau prin intermediul agenţiei. Suportul se obligă în schimbul unei remuneraţii să difuzeze fidel mesajul anun ţătorului, să respecte termenele de difuzare. Angajamentul contractual dintre suport şi anunţător nu-l împiedică pe primul să încheie alte contracte cu al ţi anunţători care se afl ă în concurenţă cu cel ini ţial. Obligaţiile agen ţiei pot fi grupate în dou ă categorii: a) elaborarea campaniei publicitare – situaţie în care acţionează în calitate de prestator direct şi personal de servicii. Ac ţiunile ce trebuie întreprinse se refer ă la: - analiza poziţiei pe piaţă a produselor sau serviciilor cărora le va face publicitate; - analiza condiţiilor de competiţie a produselor sau serviciilor; - studiul structurii consumatorului şi al practicii consumului; - formularea obiectivelor de publicitate pe baza scopurilor de pia ţă stabilite de anun ţător; - dezvoltarea strategiei de comunicare; - elaborarea liniilor directoare în domeniul cercet ării de publicitate; 68
- crearea de mijloace de publicitate; - dezvoltarea propunerilor pentru diferite evenimente de piaţă, promovări, sponsorizări, precum şi coordonarea internaţională a activităţilor de publicitate. b) intermedierea între anun ţă tor tor ş şi supor ţ i - agenţia va pregăti planificarea mediilor publicitare pe baza unei strategii şi va încheia contracte cu acestea; - supraveghează modul de executare a angajamentului de difuzare a mesajelor publicitare.
4. Etapele contractului Derularea contractului se realizeaz ă în patru etape:
4.1. Elaborarea strategiei de publicitate.44 4.2. Elaborarea elementelor de publicitate. 4.3. Difuzarea elementelor de publicitate. 4.4. Evaluarea publicităţ publicit ăţiiii 5. Plata Publicitatea inselatoare si publicitatea comparativa CONTRACTUL INTERNAŢ INTERNAŢIONAL DE CONSULTING-ENGINEERING
1. Consideraţ Consideraţii introductive 1.1. Semnificaţ Semnificaţia şi definiţ definiţia noţ noţiunii de consulting-engineering. consulting-engineering. Consulting engineering-ul a apărut ca o aplicaţie a practicii comerciale nord-americane, de dată relativ recentă, care a cunoscut o dezvoltare şi o împlinire rapidă mai ales dup ă al doilea r ăzboi mondial, r ăspândindu-se în 44
69
întreaga lume. Directorul de întreprindere, pentru a face fa ţă cu succes criteriilor competitivit ăţii tehnice pe plan mondial, are nevoie de sprijinul şi asistenţa unor specialişti cu o vastă experienţă, astfel încât obiectivul industrial, tehnologia de fabricaţie adoptată, parametrii şi indicii tehnicoeconomici adoptaţi să conducă la o eficien ţă maximă. În Marea Britanie, în marea majoritate a timpului acest termen se folosea cu sensul de construcţie mecanică, astfel încât numeroase societ ăţi care cuprindeau în obiectul lor de activitate acest termen nu erau în realitate decât ateliere de fabricare a produselor mecanice. Dac ă se folosea termenul cu alte cuvinte, ca de exemplu „civil”, „naval”, „military”, el avea sensul de caracter specific al acestor activit ăţi. În ultima perioad ă de timp noţiunea de „engineering” se foloseşte pentru a reda sensul de operaţiuni ştiinţifice şi tehnice ce ţin de activitatea inginereasc ă. În Statele Unite ale Americii termenul a fost ini ţial folosit pentru a desemna o largă gamă de activităţi conceptuale sau opera ţionale subliniind arta şi ştiinţa inginerului. Este de re ţinut acest sens american al termenului, care după un deceniu a fost acceptat în lumea întreag ă. În Franţa această noţiune a fost tradusă prin termenul de „genie industriel”, termen care conţine cuvântul „genie”, preluat din limba greac ă unde desemna procesul de creaţie-producţie. Noţiunea de engineering suscit ă încă discuţii asupra sensurilor ei. Doctrina singur ă a fost cea care s-a preocupat de cercetarea modului în care semnificaţiile iniţiale ale cuvântului au evoluat pân ă la nivelul actual de complexitate. În orice dicţionar englez-român putem găsi pentru cuvântul engineering, traducerea „construcţii mecanice, inginerie”. Acest sens ini ţial al engineering-ului s-a p ăstrat până azi, coexistând cu sensul evoluat, actual 70
cuantificat, pe care-l are aceast ă noţiune. Pentru a ilustra mai bine acest proces, vom apela la o serie de definiţii ale engineering-ului, prezentate cronologic: a) Engineering-ul este arta dirij ării marilor surse de energie din natur ă spre folosul şi confortul omului45 ; b) Engineering-ul este ştiinţa economisirii, a conserv ării – energiei cinetice şi potenţiale produsă şi stocată de natur ă spre folosul omului46 ; c) Engineering-ul este arta şi ştiinţa folosirii, dirijării sau instruirii altora pentru folosirea principiilor, for ţelor, proprietăţilor şi substanţelor din natur ă în producerea, fabricarea, construirea, ac ţionarea şi folosirea lucrurilor sau a mijloacelor, metodelor, ma şinilor, dispozitivelor şi structurilor 47; d) Engineering-ul este ştiinţa şi arta manevr ării eficiente a materialelor şi for ţelor; ea implică proiectare şi execuţie economică, asigurând, când este
bine folosită, cea mai avantajoas ă combinaţie de precizie, siguran ţă, durabilitate, vitez ă, simplitate, eficien ţă şi economie posibilă în condiţiile de proiectare şi service48; e) Activitatea caracteristic ă ingineriei este proiectarea structurilor maşinilor, circuitelor sau proceselor şi a unor combinaţii a acestor elemente în sisteme şi instalaţii şi analiza şi anticiparea performan ţelor şi costurilor lor în condiţii de lucru specifice 49; f) Engineering-ul este profesiunea în care cuno ştinţele de matematic ă şi de ştiinţele naturale, acumulate prin studiu, experien ţă şi practică se aplică
45
Thomas Tredgold, 1828 Willard A.Smith, 1908 47 Alfred W.Kiddle, 1920 48 J.A.L. Wadel, Franck W.Skinner şi H.E Wessmann, 1933 49 M.P.O Boten, 1954 46
71
cu scopul găsirii unor căi de utilizare economic ă a materialelor şi for ţelor naturii în folosul omenirii 50.
Organizaţia de consulting-engineering 2. Natura juridică a contractului de consulting-engineering 2.1. Compara ţ ie între contractul de consulting-engineering şi contractul de mandat. Mandatul este un contract prin care o persoană fizică sau juridică numită mandatar, se obligă să încheie unul sau mai multe acte juridice pe seama alte persoane – numită mandant – care îi dă această împuternicire şi pe care o reprezintă (art.1532 C.civ.). Principala asem ănare dintre cele dou ă contracte este aceea c ă în ambele o persoană face nişte servicii unei alte persoane. Diferenţele sunt mult mai mari decât asem ănările: - în contractul de mandat, mandatarul s ăvâr şeşte acte juridice, pe când furnizorul de engineering săvâr şeşte acte materiale (studii, proiecte, verificări de utilaje, fundamentarea tehnico-economică a realizării investiţiei, întocmirea caietelor de sarcini, etc.); - în contractul de mandat, mandatarul ac ţionează în numele şi pe contul mandantului, pe când în contractul de consulting-engineering, furnizorul nu prestează serviciile sale în numele şi pe seama beneficiarului ci îi prestează acestuia direct serviciile pl ătite. 2.2. Compara ţ ie contractul de consulting-engineering şi contractul de antrepriză . În contractul de antrepriză, antreprenorul se obligă să execute pe riscul său, o lucrare determinată, pentru client, în schimbul unui pre ţ. Deosebirea major ă constă în aceea că antreprenorul îşi asumă în principal obligaţii de rezultat. 50
The Engineers Council For Professional Developement, 1963 72
Presupune obligaţia organizaţiei de engineering de a depune toată diligenţa necesar ă pentru ca rezultatul dorit s ă se realizeze. Caracteristic pentru obliga ţia de rezultat este faptul c ă obligaţia este strict precizat ă sub aspectul obiectului şi scopului bine stabilit, pe când organizaţia de engineering, îşi asumă în principal obligaţii de mijloace (de prudenţă de diligenţă). 2.3. Raportul dintre contractul de consulting-engineering şi contractul de know-haw. Contractul de know-haw este contractul care are ca obiect „transferul de mijloace tehnice, procese tehnologice, protejate sau printr-un brevet, brevetabile sau nebrevetabile, precum şi cunoştinţele legate de aplicarea lor 51. Ceea ce deosebeşte cele dou ă contracte ţine de dreptul de exploatare, de natura prestaţiilor specifice şi de obligaţia de colaborare, astfel: - cel ce transmite know-haw trebuie s ă fie titularul monopolului dreptului de exploatare, ceea ce nu este cazul cu furnizorul de engineering; - în cazul contractului de engineering suntem în prezen ţa unei obligaţii de a da
52
, pe când la contractul de know-haw p ăr ţile au obligaţia să-şi
comunice reciproc eventualele perfecţionări ulterioare – ceea ce nu este prevăzut la contractul de consulting-engineering. Putem concluziona că, contractul interna ţional de consultingengineering se conturează ca un contract complex, nenumit, rezultat din întrepătrunderea unui număr mare de operaţii de prestare de servicii, „regulile specifice fiec ăreia fiind atenuate, disp ărând uneori, fiind întărite în
51
Y. Eminescu ………. J.M.Deleuze, Le contract d' engineering . Rapport general, în Novelles tehniques contractuelles, Montpelier, 1970, p.79-80. 52
73
alte cazuri, pentru a se topi într-o crea ţie originală, dominată de reguli proprii.
3. Caracterele juridice ale contractului de consulting-engineering 4. Încheierea contractul de consulting-engineering 5. Efectele contractul de consulting-engineering 5.1. P ă r ţ ile contractante. 5.2. Obliga ţ iile pă r ţ ilor. 5.2.1. Obliga ţ iile organiza ţ iei de engineering. 5.2.2. Obliga ţ iile beneficiarului .
1. Legea aplicabilă contractului de consulting-engineering. Până în prezent, contractul de consulting engineering, aflat în plin ă dinamică, nu a fost reglementat în legisla ţiile naţionale. În practica contractuală internaţională se utilizează, în materie, fie contracte-model, elaborate de asociaţii de ingineri consultan ţi, specializaţi pe domenii, fie condiţii generale elaborate de asemenea asocia ţii sau de organisme ONU53. Aceste condiţii şi contracte model sunt aplicate unui contract interna ţional numai dacă păr ţile convin expres în acest sens. Fiind un contract de comer ţ internaţional, trebuie avută în vedere şi stabilită legea care guvernează contractul de engineering. Pentru stabilirea legii contractului, dreptul nostru interna ţional privat se conduce după regula potrivită căreia păr ţile au dreptul să-şi aleagă legea aplicabil ă contractului cu element internaţional.
53
Astfel, în 1957, Federaţia Internaţională a Inginerilor Consultan ţi şi Federaţia de Construcţii şi Lucr ări Publice au elaborat Conditions of contract (international) for work of civil engineering construction with forms of tender and agreement , iar în 1963 au elaborat Conditions of contract (interna ţ tional) for electrical and mechanical works; contracte model au fost elaborate, spre exemplu, de c ătre Association of Consulting Engineering, The Institution of Civil Engineers, The Institution of Electrical Engineers ( Model Form of conditions of export contract ). 74
În conformitate cu art. 73 din Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat, păr ţile contractante pot desemna, în temeiul principiului lex voluntatis, legea care s ă le cârmuiască contractul. Alegerea legii aplicabile contractului trebuie s ă fie expresă sau să rezulte neîndoielnic din cuprinsul acestuia sau din circumstanţe (art. 74). În ţelegerea privind alegerea legii aplicabile contractului poate fi modificată prin acordul păr ţilor (art. 76 alin. 1). În conformitate cu acelaşi articol, aceast ă modificare , deşi are un efect retroactiv, nu poate să infirme validitatea formei acestuia (a contractului) şi nu poate să aducă atingere drepturilor dobândite între timp de c ătre ter ţi. În lipsa unei legi alese în consens de c ătre păr ţi, contractul este supus legii statului cu care are leg ăturile cele mai strânse. Se consider ă că există atare legături cu legea statului în care debitorul presta ţiei caracteristice are, la data încheierii contractului, dup ă caz, domiciliul sau, în lips ă, reşedinţa, ori fondul de comer ţ sau sediul statutar. În conformitate cu art. 78 lit. c din Legea nr. 105/1992, prin prestaţie caracteristic ă se înţelege prestaţia îndeplinită de mandatar, depozitar, antreprenor şi, în general, de partea care, în contractele de servicii, o aduce la îndeplinire. Contractul de engineering, cu multitudinea sa de obliga ţii,, de naturi diferite, poate fi apreciat c ă are drept prestaţie caracteristic ă cea de natura executării de lucr ări sau a prestării de servicii54 şi, în consecin ţă, lex contractus va fi legea ţării prestatorului şi anume, legea ţării unde îşi are sediul organizaţia de engineering. Execu ţia prestaţiilor caracteristice ne indic ă şi scopul acordului de voinţă intervenit între păr ţi, rezultatele în vederea realiz ării cărora s-a încheiat contractul.
54
Victor Babiuc – Contractul de engineering, în Dreptul comer ţului internaţional, Editura Atlas Lex, 1994, pag. 157 75
În cazul în care datorit ă multitudinii şi naturii diferite a presta ţiilor, precum şi datorită executării lor pe teritoriul unor state diferite, apare o anumită dificultate în eviden ţierea prestaţiei caracteristice. Nu este acceptat ă divizarea contractului în sensul supunerii fiec ărei obligaţii legii ţării în care se execută.. În ipoteza în care nu se poate stabili care obliga ţie este caracteristic ă, se va adopta soluţia supunerii contractului de engineering legii ţării în care s-a încheiat contractul. În acest sens, art. 79 din Legea nr. 105/1992 prevede: „contractul care nu poate fi localizat în func ţie de prestaţia caracteristic ă a uneia din păr ţi este supus, cât prive şte condiţiile de fond, legii locului unde a fost încheiat”. 2. Soluţionarea conflictelor – aspecte conflictuale. Complexitatea obligaţiilor cuprinse în diferite forme ale contractului de engineering impune, cu necesitate, precizarea c ăii de urmat în cazul în care intervine un litigiu între p ăr ţile contractante în perioada de derulare a contractului. O aten ţie deosebită se acordă clauzei de arbitraj, existând tendinţa de a se supune eventualele litigii unui arbitraj ex aequo et bono. Această soluţie se explică prin particularităţile activit ăţii de engineering şi mai cu seamă complexităţii operaţiilor pe care le implic ă diferitele contracte ce se încheie în vederea realiz ării unui obiectiv industrial atât de complex 55. Principiul general al contractului trebuie s ă-l constituie recomandarea că păr ţile să depună eforturi pentru soluţionarea litigiilor pe cale amiabil ă şi numai în cazuri extreme, de excep ţie, să recurgă la soluţionarea lor pe calea arbitrajului.
55
T.R.Popescu – Contractul de engineering, în Dreptul comer ţului internaţional. Tratat, Editura Didactic ă şi Pedagogică, Bucureşti, 1976, pag. 407 76
În general, litigiile din acest gen de contracte se caracterizeaz ă prin aceea că se refer ă la probleme tehnice şi tehnologice complexe ce trebuie soluţionate rapid spre a nu fi întrerupte lucr ările. În acest sens, contractul trebuie să prevadă împrejur ările în care el poate fi adaptat, modificat sau completat. Contractul trebuie s ă prevadă că o parte să consimtă măsurile luate de cealalt ă parte în anumite împrejur ări, în scopul preîntâmpinării unor dereglări şi prejudicii. În caz de refuz, este necesar a se recurge la soluţionarea litigiului de c ătre comisia de arbitraj instituit ă şi admiterea luării de măsuri provizorii de protecţie până la judecarea litigiului. CONTRACTUL INTERNAŢIONAL DE FACTORING.
Noţiuni generale. Factoringul face parte din acele tehnici juridice moderne care au îmbunătăţit sensibil institu ţiile dreptului tradiţional şi îşi găsesc justificarea în necesitatea resim ţită de producătorii de servicii de a ob ţine o garanţie eficientă a pl ăţi mărfurilor sau serviciilor prestate, punându-se la ad ă post de insolvabilitatea sau reaua-credin ţă (intenţia) a clien ţilor lor, contra unui comision. În literatura juridică56 contractul de factoring este definit ca fiind acel contract prin care o parte (vânz ător de bunuri sau prestator de servicii) –
ADERENT, cedează creanţele pe care le are împotriva clien ţilor săi celeilalte p ăr ţi – FACTOR , care, în schimbul unui comision, se oblig ă să achite aderentului valoarea acestor crean ţe, pe care urmează să le încaseze de la debitorii preluaţi, fiind subrogat, în acest sens, în toate drepturile pe care aderentul le are împotriva debitorilor s ăi. 56
A se vedea B. Ştef ănescu, I. Rucăreanu, Dreptul comer ţului internaţional, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1983, p. 231; T.R. Popescu, Dreptul comer ţului internaţional, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1979, p. 377. 77
Convenţia Unidroit de la Ottawa din 1988 define şte57 contractul de factoring ca fiind acel contract prin care o parte, denumit ă furnizor (în loc de cedent), cesionează (de bună voie sau în virtutea unei obliga ţii) unei alte păr ţi, denumită factor, creanţe rezultate din vânzări de mărfuri (cu excepţia celor care au ca obiect bunuri personale, de uz familial sau gospod ăresc) sau prestări de servicii, sub condiţia ca factorul s ă îndeplinească cel puţin două din următoarele funcţii, specifice institu ţiei: - efectuarea plăţii producătorului, inclusiv împrumuturi şi plăţi în avans (finanţarea producătorului); - supravegherea conturilor bancare în conexiune cu opera ţiile legate de titluri de credit ( ţinerea evidenţei creanţelor); - asigurarea protecţiei împotriva r ăilor platnici.
3.1. Caractere juridice 58
Comercialitatea contractului de factoring Internaţionalitatea contractului de factoring 3.2.Natura juridică a factoringului. Pentru a cuprinde adevărata configuraţie a contractului de factoring, acesta trebuie comparat cu unele institu ţii juridice asemănătoare. Aşa cum s-a văzut, o mare parte a statelor europene aplic ă factoringul pornind de la cesiunea de creanţă din dreptul civil deoarece între cele dou ă instituţii sunt mai multe analogii. Cesiunea de crean ţă pare a corespunde cerinţei esenţiale a factoringului şi anume transmisiunea crean ţei către factor, deoarece, în cazul acestuia, cedentul nu garanteaz ă decât existenţa
57
A se vedea art. 2 din Convenţia Unidroit privind factoringul interna ţional, Ottawa, 28 mai 1988. A se vedea şi I. Cernăianu, Contractul comercial interna ţional de factoring, în R.D.C. nr. 6/1996, p. 58. 58
78
creanţei de la data cesiunii nu şi solvabilitatea clientului debitor ori modificările ulterioare ale acestuia. Diferenţele apar în ceea ce prive şte formalităţile prin care transmisiunea creanţei devine opozabilă debitorului cedat care, în cazul cesiunii de creanţă implică notificarea creanţei debitorului sau acordul acestuia59, pe când la factoring acesta nu prezint ă interes, relevanţă având doar notificarea din partea aderentului a faptului c ă va plăti valabil numai în mâna factorului60. În vederea facilit ării cesiunii de crean ţă, unele legislaţii au simplificat formalităţile privind opozabilitatea acestuia ajungându-se la transmisiunea însăşi a facturilor 61. Doctrina franceză, datorită formalităţilor impuse de cesiunea de creanţă, apropie factoringul mai mult de subrogaţia convenţională consimţită de creditor, potrivit căruia creditorul care a primit plata de la o alt ă persoană, îi dă acestuia drepturile, ac ţiunile şi privilegiile sau ipotecile sale contra debitorului, în mod expres şi concomitent cu plata 62. Trebuie subliniat totu şi faptul că această instituţie a dreptului civil presupune pe lângă condiţiile de formă mai greoaie şi ca plata s ă se facă în acelaşi timp cu subrogarea, acordul intervenind între debitor şi solvens, în timp ce la factoring, acordul se consumă între creditor şi factor (solvens), debitorul fiind ter ţ faţă de această convenţie63.
59
Se întocmeşte în formă autentică, pentru a fi opozabil tuturor categoriilor de ter ţi sau printr-un act sub semnătur ă privată, când este opozabil numai debitorul cedat. Astfel, condi ţiile de formă ale cesiunii de creanţă îi cresc acestuia valoarea practică pentru operaţiunea de factoring art. 1393. 60 A se vedea conţinutul contractului de factoring. 61 Spre exemplu, în dreptul belgian facturile se transmit prin gir asemenea titlurilor de credit, comunicarea f ăcându-se prin scrisoare recomandat ă cu aviz de primire. 62 A se vedea şi art. 1117 C.civ. român. 63 A se vedea B. Ştef ănescu, I Rucăreanu, op. cit., p. 233. 79
Contractul de factoring a fost asem ănat şi cu un contract de mandat comercial64 însă trebuie să avem în vedere că, pe de o parte, mandatul poate consta în executarea unei singure opera ţii, în timp ce factoringul are întotdeauna o globalitate şi o succesiune de afaceri, iar pe de alt ă parte, factorul devine proprietar al crean ţelor, ceea ce nu se întâmpl ă în cazul mandatului, şi poate să le transmită altuia, şi nu în ultimul rând, odată transmise creanţele, furnizorul nu mai poate reveni în mod unilateral asupra contractului, pe când mandatul este irevocabil „ad mutum” 65. Contractul de factoring se deosebeşte şi de operaţiunea de scont pentru următoarele considerente: - la scont se negociază un titlu de credit care are o valoare nominal ă în funcţie de care se stabile şte preţul, pe când la factoring întâlnim crean ţe comerciale obţinute care, în cele mai multe cazuri sunt constatate doar printr-o factur ă; - scontul poartă asupra unei operaţiuni izolate (un singur titlu), pe când factoringul poartă asupra unei multitudini de opera ţiuni succesive (toate afacerile aderentului); - la scont solvabilitatea clientului este de o importan ţă hotărâtoare, acesta putând fi urmărit de către bancă printr-un recurs cambial, pe când factorul îşi asumă riscul insolvabilităţii clientului, furnizorul garantând doar existenţa creanţei. Contractul de factoring nu poate fi asimilat nici opera ţiei de asigurare de credit pentru că, în timp ce factorul devine imediat debitor principal pentru întreaga valoare a creanţelor acceptate, asiguratorul r ămâne doar un 64
Factorul poate îndeplini şi rolul de mandatar atunci când anumite crean ţe nu prezintă garanţii de recuperare, caz în care efectueaz ă în favoarea producătorului servicii de recuperare a crean ţelor f ăr ă ca acestea să-i fie transferate. A se vedea şi V. Mircea, Contractul de factoring, în R.D.C. nr. 6/2000, p. 121. 65 A se vedea şi I. Cernăianu, op. cit., p. 59. 80
garant a cărui r ăspundere este antrenată exclusiv în cazul în care debitorul principal s-ar putea sustrage de la îndeplinirea obliga ţiei asumate66. Nici încercarea de a privi factoringul ca pe un avans acordat de factor furnizorul, avans garantat de facturile date în gaj, asupra c ărora factorul ar avea un drept de preferinţă, nu a fost acceptată67 deoarece, pe de o parte, factorul nu dobândeşte un simplu drept de gaj, ci devine proprietar al creanţelor acceptate şi, pe de alt ă parte, factorul nu se poate adresa împotriva furnizorului, în cazul în care debitorul cedat este insolvabil, riscul insolvabilităţii apar ţinându-i. Având în vedere cele prev ăzute mai sus, se poate trage concluzia c ă factoringul are o natur ă juridică proprie şi distinctă de alte instituţii asemănătoare, comportând în acelaşi timp o garanţie a creanţelor aprobate, o transmisiune a dreptului de proprietate asupra crean ţelor şi toate „serviciile” anexe pe care le implic ă acest contract68.
3.3. Conţinutul contractului de factoring 3.4. Legea aplicabilă. În factoringul internaţional în situaţia în care p ăr ţile nu fac trimitere la dispoziţiile convenţiei se pune problema legii aplicabile în t ăcerea păr ţilor. În literatura juridică au fost exprimate mai multe opinii. Având în vedere practica arbitral ă şi judecătorească, optăm pentru soluţia conform căreia contractul de factoring interna ţional să fie supus legii în vigoare la sediul păr ţii cu obligaţie caracteristic ă – legea factorului la import 69.
66
Asiguratorul nu cunoaşte încă de la început întinderea obliga ţiei sale, aceasta determinându-se ulterior. I. Cernăianu, op. cit., p. 59. 68 B. Ştef ănescu, I. Rucăreanu, op. cit., p. 232. 69 A se vedea B. Ştef ănescu, I. Rucăreanu, op. cit., p. 236. 67
81
CAPITOLUL V FALIMENTUL
1.Generalităţi. 1. Prin faliment se înţelege o procedur ă judiciar ă specială de executarea silit ă asupra patrimoniului debitorului aflat în stare de insolven ţă (încetare de plăţi) în scopul satisfacerii creditorilor într-un mod colectiv, concursual, unitar şi, în principiu, egalitar. 2. Întrucât comercianţii îşi extind activitatea dincolo de teritoriul naţional, având reşedinţe sau sucursale, filiale ori reprezentan ţe şi în alte state, unde se reg ăsesc şi fracţiuni ale patrimoniului lor, apar inevitabil conflicte de legi şi de jurisdic ţ ii atunci când se pune problema declar ării şi organizării falimentului. Conflictele de competen ţă sunt
sporite
de
particularităţile
falimentului, care prin consecin ţele sale afecteaz ă persoana comerciantului, contractele pe care le deruleaz ă, patrimoniul, interesele creditorilor afla ţi în faţa insolvenţei comerciantului debitor. Aşadar, desfiinţarea calităţii de comerciant, dar şi dizolvarea patrimoniului acestuia, produc consecin ţe deosebite în mediul de afaceri de sub jurisdic ţia unui stat. 3. Determinarea instan ţ ei competente. Fiecare stat dore şte s ă-şi asigure un climat propice mediului de afaceri, inclusiv prin stabilirea regulilor care cârmuiesc falimentul pe teritoriul naţional, protejând astfel creditorii care contracteaz ă cu un debitor stabilit pe teritoriul lor. Acest scop este şi mai bine realizat atunci când unui stat i s-ar accepta extinderea competenţei în materie de faliment dincolo de teritoriul na ţional unde debitorul ar deţine o fracţiune din patrimoniu. În acest fel s-ar asigura 82
egalitate de tratament tuturor creditorilor, procedura ar fi mult mai simpl ă, uniformă şi s-ar evita solu ţii contradictorii. Necesitatea unei proceduri uniforme extrateritoriale se izbeşte de dorinţa fiecărui stat de a realiza executarea silit ă asupra bunurilor de pe teritoriul lor. Din aceast ă contradicţie s-au născut două concepţii, care numai par ţial au putut fi conciliate: teoria unit ăţii (universalităţii) falimentului şi teoria pluralităţii (teritorialit ăţii) falimentului. 5.2. Teoria unităţii şi a universalit ăţii. 5.3.Teoria pluralităţii şi teritorialit ăţilor. 5.4. Legea aplicabilă falimentului. Legea falimentului este legea instan ţei chemate să se pronunţe în această cauză ( lex fori). Această soluţie se impune datorită caracterului procedural al falimentului, care este o cale specială de executare silită şi, drept urmare, este apanajul legii forului. Numai legea instan ţei sesizate (lex fori) „permite ca falimentul, pe plan interna ţional, să-şi poată îndeplini rolul care i-a fost menit pe plan na ţional”70. 5.4.1. Domeniul legii falimentului. Lex fori, în calitate de lege a falimentului, are, într-adev ăr, vocaţie universală însă nu are competenţă exclusivă. Dacă în ce priveşte materiile ce ţin de esenţa instituţiei falimentului, cum ar fi cele care asigur ă protecţia
creditului, egalitatea între creditori sau redresarea debitorului se va aplica lex fori, în alte domenii se vor aplica legea societ ăţii (lex societatis), legea situării bunurilor (lex rei sitae), a contractelor (lex contractus), etc. în funcţie de diverse puncte de leg ătur ă. 70
ibidem 1, pag. 71 83
5.5. Deschiderea procedurii falimentului. 5.6. Efectele şi administrarea falimentului.
CAPITOLUL VI. ARBITRAJUL COMERCIAL INTERNAŢIONAL. CAPITOLUL I : NOŢIUNI INTRODUCTIVE SECŢIUNEA 1. Arbitrajul comercial internaţional. Concept. Varietăţi. 1.1 Definiţie. Conceptul de arbitraj comercial interna ţional este susceptibil de mai multe accep ţiuni, şi anume: Într-o prim ă accep ţ iune, acest concept desemneaz ă mijlocul corespunzător de a reglementa rapid şi echitabil litigiile interna ţionale care pot să rezulte din tranzacţiile comerciale în domeniul schimburilor de bunuri şi servicii şi din contractele de cooperare industrial ă71.
Într-o alt ă accep ţ iune conceptul la care ne referim poate fi definit ca metodă de soluţionare a litigiilor n ăscute din relaţiile comerciale internaţionale72. În fine, arbitrajul comercial interna ţional se analizeaz ă ca jurisdicţie specială şi derogatorie de la dreptul comun procesual, menit ă să asigure rezolvarea litigiilor izvorâte din raporturile comerciale interna ţionale şi totodată să faciliteze participarea statului la diviziunea mondial ă a muncii73. 1.2. Clasificarea arbitrajului comercial interna ţional.
SECŢIUNEA 2. Caracterele şi natura juridică a arbitrajului comercial internaţional. 71
M.N. Costin, S. Deleanu, Dreptul comercial internaţional, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1994, p. 148. 72 Idem, p. 148 73 Idem, p. 148 84
2.1.Caracterele juridice. 2.2. Natura juridică a arbitrajului comercial interna ţional. Stabilirea naturii juridice a arbitrajului comercial interna ţional constituie obiect de controversă. În literatura juridic ă s-au conturat trei puncte de vedere: 2.2.1. Potrivit unui punct de vedere arbitrajul comercial interna ţional are caracter jurisdicţional; 2.2.2. Potrivit punctului de vedere opus arbitrajul comercial internaţional are caracter contractual ; 2.2.3. Potrivit celei de a treia opinii arbitrajului comercial internaţional are o figură juridică mixtă prezentând atât elemente de natur ă comercială cât şi elemente de natur ă jurisdicţională. În concepţia jurisdicţională arbitrajul rezidă în voinţa statului, care, în virtutea dreptului său suveran de a asigura realizarea justi ţiei pe întreg teritoriul ce-i apar ţine, poate autoriza p ăr ţile ca, în anumite domenii, s ă recurgă la arbitraj ca modalitate de realizare a justi ţiei, delegată de puterea suverană.
Teza jurisdicţională, susţine cu precădere în literatura juridică franceză, engleză şi elveţiană, îşi găseşte suportul într-o serie de particularităţi ce denotă similitudinea arbitrajului cu activitatea instan ţelor judecătoreşti:
Sentinţa arbitrală are aceeaşi natur ă ca şi o hotărâre pronunţată
de judecător, ceea ce îi confer ă autoritatea lucrului judecat şi posibilitatea punerii ei în executare;
Posibilitatea recunoscută păr ţii nemulţumite de sentinţa
arbitrală de a exercita anumite c ăi de atac împotriva sentin ţei a căror soluţionare este de competen ţa instanţelor judecătoreşti; 85
Posibilitatea judecătorului de a interveni în procedura arbitral ă
fie pentru a desemna un arbitru, fie pentru a rezolva o cerere de recuzare a unui arbitru. În concepţia tezei contractuale arbitrajul este privit ca un ansamblu de acte juridice a c ăror natur ă este predominant contractuală. Păr ţile în exercitarea libertăţii lor dispun de facultatea de a organiza în limitele stabilite de lege, solu ţionarea litigiilor lor de c ătre persoane care le inspir ă încredere, puterile pe care le exercit ă arbitrii decurgând din voinţa păr ţilor. În această teză se recunoaşte voinţa păr ţilor, valoarea normativ ă, f ăr ă a se nega, totuşi, elementul autoritar întemeiat pe puterea statal ă care confer ă în ultima instanţă eficacitate regulilor instituite prin voin ţa păr ţilor. Autorii care susţin această teză consider ă că sentinţa arbitrală nu se bucur ă de puterea lucrului judecat ca şi sentinţele pronunţate de instanţele justiţiei statale ci de o simplă irevocabilitate în raporturile dintre p ăr ţi, ca efect al voin ţei lor exprimate în convenţia arbitrală.
Teza eclectică (mixtă), potrivit căreia arbitrajul comercial internaţional are o figur ă juridică complexă, prezentând atât elemente de natur ă comercială cât şi elemente de natur ă jurisdicţională, ia în considerare faptul că nici teza contractualist ă nici cea jurisdicţională nu pot fi susţinute şi explicate integral prin criterii obiective, ceea ce face ca nici una dintre ele s ă nu poată fi integral admis ă sau integral respinsă. În literatura noastr ă juridică această teză a fost larg acceptată considerându-se că „în timp ce izvorul juridic al arbitrajului comercial
interna ţ ional este de natur ă contractual ă , rezolvarea litigiului şi hot ărârea în care aceasta se finalizeaz ă au caracter jurisdic ţ ional” . În delimitarea celor două laturi ale arbitrajului, literatura de specialitate a re ţinut ca elemente definitorii ale caracterului contractual: „condi ţiile de validitate a 86
convenţiei arbitrale, precum capacitatea p ăr ţilor, declaraţiile lor de voin ţă, determinarea caracterului licit al arbitrajului”, în timp ce „cuprinsul ac ţiunii şi întâmplării, mecanismele de desemnare a arbitrilor, desf ăşurarea
dezbaterilor, pronunţarea hotărârii, căile de atac împotriva ei şi modalităţile de executare”, ţin de sfera jurisdicţională. Modul în care a evoluat institu ţia arbitrajului comercial interna ţional în timp şi faptul că, deşi voinţa p ăr ţilor constituie elementul fundamental de care depinde soluţionarea unui litigiu pe calea arbitrajului, interven ţia statului în reglementările acestei institu ţii, precum şi garantarea execu ţiei sentinţelor arbitrale sunt necesare, ne conduc la concluzia c ă teza mixtă explică într-un mod convingător natura juridică a instituţiei arbitrajului comercial internaţional. 2.3. Condiţiile de validitate ale conven ţiei de arbitraj. 2.3.1. Condiţiile de formă. 2.3.2. Condiţiile de fond.
SECŢIUNEA 3. Forme ale arbitrajului. 3.1. Arbitraj ad-hoc şi arbitraj institu ţionalizat. 3.2. Arbitraj de drept strict şi arbitraj în echitate.
CAPITOLUL II : ARBITRAJUL COMERCIAL INTERNAŢIONAL ÎN ROMANIA SECŢIUNEA 1. Principiile reglementării legale incidente. SECŢIUNEA 2. Evoluţia arbitrajului privat în ţara noastră. SECŢIUNEA 3. Arbitrajul comercial internaţional în concepţia legiuitorului român. CAPITOLUL III : CONVENŢIA DE ARBITRAJ SECŢIUNEA 1. Investirea instanţei de arbitraj.
87
Soluţionarea unui litigiu pe cale arbitral ă presupune, ca o condiţie inerentă şi obligatorie, existen ţa unei convenţii scrise între p ăr ţi prin care acestea să deroge de la competenţa jurisdicţională de drept comun şi să încredinţeze judecarea litigiului izvorât din raporturile lor de comer ţ internaţional unei instanţe de arbitraj comercial interna ţional. Printr-o astfel de convenţie, păr ţile interesate convin s ă soluţioneze un litigiu determinant sau determinabil prin mijlocirea arbitrajului ocazional ori permanent, renunţând la dreptul de a se adresa în acest scop organelor jurisdic ţionale de stat. Prin convenţia arbitrală păr ţile desemnează una sau mai multe persoane, denumite arbitri, întotdeauna în num ăr impar, cărora le încredinţează spre rezolvare litigiul. Convenţia de arbitraj, astfel cum s-a remarcat în literatura de specialitate, este o noţiune complexă care se poate înf ăţişa sub forma a două acte juridice distincte: compromisul şi clauza compromisorie.
SECŢIUNEA 2. Convenţia de arbitraj. 2.1 Caracteristici. 2.2.Autonomia convenţiei arbitrale. Între contractul comercial şi convenţia de arbitraj există o conexiune evidentă deoarece, convenţia de arbitraj, nu poate fi conceput ă f ăr ă existenţa unui contract comercial. Cu toate acestea, leg ătura evidentă dintre afacerea comercială şi convenţia de arbitraj nu exclude autonomia acesteia fa ţă de contractul comercial. Unul din aspectele sub care se poate manifesta aceast ă independenţă îl constituie LEX VOLUNTARIS aplicabil ă convenţiei arbitrale care poate fi diferit ă de ELECTIO JURIS care se aplic ă afacerii comerciale. Pornindu-se de la aceste premize reale, în doctrina francez ă, unii autori susţin independenţa totală a convenţiei arbitrale fa ţă de contractul 88
principal, considerând că se impune abandonarea metodei conflictuale de soluţionare a problemelor care au ca obiect existen ţa şi validitatea unei convenţii arbitrale internaţionale. Acest punct de vedere şi-a găsit consacrarea într-o recentă decizie a Cur ţii de Casaţie din Franţa74. În opoziţie cu concepţia evocată, susţinătorii metodei conflictuale argumenteaz ă că prin renunţarea globală la normele conflictuale se sacrific ă dreptul internaţional privat f ăr ă a se realiza din punct de vedere ştiinţific un progres. Dimpotrivă, demersul semnalat, denotă în fapt o involuţie75. În legătur ă cu controversa menţionată trebuie să remarcăm soluţia pe care o dă art. 178 al Legii elveţiene de drept interna ţional privat. Potrivit acestui text, conven ţia arbitrală este valabilă pe fond „dacă îndeplineşte condiţiile prevăzute fie de sistemul de drept ales de p ăr ţi, fie de cel care guvernează obiectul litigiului şi îndeosebi de dreptul aplicabil contractual principal, fie încă de dreptul elveţian”76. Textul legii elve ţiene permite o pluritate de soluţii care, în principal decurg din aplicarea metodei conflictuale, regulile de drept material ale fondului devenind componente numai în mod subsidiar. Reglementările recente din dreptul nostru nu ofer ă soluţii explicite în controversa la care ne referim. Este motivul pentru care autorii cita ţi consider ă în mod judicios recomandabil „să ne orientăm spre soluţii de
drept internaţional privat care să asigure cât mai deplin validitatea convenţiei arbitrale”.
74
”) B. Goldman, La convention arbitrale, în „Juris-Classeur de droit international” fascicula 586, citat după V. Babiuc şi O. Că pătînă, op.cit. p.5. 75 B. Goldman, La convention arbitrale, în „Juris-Classeur de droit international” fascicula 586, citat dup ă V. Babiuc şi O. Capatina, op.cit. p.5 76 Citat după B. Babiuc şi O. Că păţână op.cit. p. 5. 89
2.3. Caracterul internaţional al convenţiei arbitrale. 2.4. Capacitatea p ăr ţilor. 2.5. Compromisul. Compromisul poate fi definit ca un acord prin care p ăr ţile supun spre rezolvarea arbitrajului un litigiu preexistent. Condi ţia ca litigiul s ă fie născut anterior încheierii compromisului caracterizeaz ă această convenţie. Din definiţie rezultă că compromisul trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: - să se refere la un litigiu existent, actual, iar nu unul eventual. Dacă un astfel de litigiu nu exist ă încă , convenţia păr ţilor are valoarea unei clauze compromisorii. P ăr ţile pot încheia însă un compromis în cazul în care s-a produs faptul litigios deoarece un atare fapt este susceptibil s ă genereze un litigiu. - compromisul trebuie să exprime clar voinţa păr ţilor ca litigiul respectiv, să fie supus spre rezolvare arbitrajului; - în cuprinsul compromisului păr ţile trebuie s ă desemneze arbitrul (arbitrii) care urmează să soluţioneze litigiul şi să facă precizările necesare privind organizarea arbitrajului şi procedura de arbitrare, precum şi asupra termenului în care trebuie s ă aibă loc arbitrajul. În ceea ce prive şte natura juridică a compromisului în literatura juridică s-a subliniat că aceasta produce efectele unui contract.
2.6. Clauza compromisorie. Clauza compromisorie este acordul p ăr ţilor prin care p ăr ţile dintr-un contract comercial stabilesc ca litigiile eventuale ce s-ar na şte în viitor între ele în leg ătur ă cu contractul respectiv, vor fi solu ţionate pe cale arbitral ă. Cerinţa ca litigiul s ă fie viitor şi eventual constituie elementul caracteristic ce deosebeşte clauza compromisorie de compromis. 90
Clauza compromisorie îndeplineşte următoarele funcţii: - obligând păr ţile contractului s ă rezolve eventualele litigii pe calea arbitrajului le oblig ă implicit la acceptarea şi la executarea sentin ţ ei arbitrale; - înl ă tur ă competen ţ a instan ţ elor de drept comun de a soluţiona litigiile decurgând din contractul comercial; - confer ă arbitrilor competen ţ a şi puterea de a rezolva litigiile decurgând din contractul respectiv; - permite organizarea unei proceduri care are ca finalitate pronunţarea unei sentinţe susceptibile de a fi executat ă silit. De regulă clauza compromisorie se inserează în cuprinsul contractului la care se refer ă. Este îns ă posibil ca păr ţile să o adauge contractului ulterior, ele având libertatea s ă-l completeze cu orice clauz ă doresc. Adăugarea sa ulterioar ă trebuie f ăcută însă până la ivirea litigiului, deoarece dup ă acest moment o atare clauză ar constitui un compromis. Fiind inclusă în contractul principal, clauza compromisorie se înf ăţişează, cel puţin din punct de vedere formal, distinct de contractul comercial, având un obiect specific şi o fizionomie proprie. Prin acest contract păr ţile îşi asumă reciproc obligaţia ca în eventualitatea ivirii unui contencios între ele cu privire la contractul principal, s ă-l rezolve pe calea arbitrajului. Încheierea convenţiei arbitrale în ambele variante, las ă intact dreptul la acţiune şi fondul dreptului contestat; păr ţile nu renunţă nici la dreptul la acţiune, nici la fondul dreptului. Dreptul la ac ţiune se va exercita îns ă într-un mod specific şi anume în faţa instanţei de arbitraj şi după procedurile specifice acesteia, iar nu în fa ţa instanţelor de drept comun.
91
Cât priveşte fondul dreptului, el r ămâne intact, prin arbitraj p ăr ţile urmărind tocmai valorificarea acestui drept.
SECŢIUNEA 3. Legea aplicabilă convenţiei arbitrale. 3.1. Dreptul păr ţilor de a alege legea aplicabil ă convenţiei arbitrale. Întrucât convenţia arbitrală are un pronunţat caracter contractual sistemul normelor conflictuale recunoa şte păr ţilor dreptul de opţiune asupra legii aplicabile acesteia. În acest sens art. 73 din Legea nr. 105/1992 consacr ă principiul conform căreia „contractul este supus legii alese prin consens de păr ţi”, principiu care are în vedere atât legea aplicabil ă contractului comercial cât şi legea aplicabil ă convenţiei arbitrale. Aşa cum am precizat deja într-o sec ţiune anterioar ă păr ţile au facultatea de a supune conven ţia arbitrală fie aceleaşi legi căreia îi este supus contractul comercial, fie unei legi diferite. În conformitate cu concep ţia dominantă în literatura noastr ă juridică, orice lege română sau str ăină, are vocaţia de a guverna convenţia arbitrală, chiar dacă nu prezintă nici o leg ătur ă cu naţionalitatea p ăr ţilor în cauză. Se asigur ă astfel o deplină egalitate a p ăr ţilor în plan juridic evitându-se impunerea legii uneia din păr ţi care ar pune cealalt ă parte într-o situaţie de inferioritate. Soluţia consacrată de dreptul român corespunde unui punct de vedere larg acceptat şi în doctrina str ăină conform căreia „nu este necesar ca legea aleasă de păr ţi să aibă neapărat un raport rezonabil cu litigiul...tocmai absenţa unei atare legături constituie, în materie de arbitraj un raport rezonabil, în sensul că grija de a men ţine echilibrul dintre p ăr ţi poate fi
92
îndestulătoare pentru a justifica alegerea, ca lege a arbitrajului, a sistemului de drept dintr-o ţar ă f ăr ă nici un raport cu diferendul” 77. Convenţia de la New York, 10 iulie 1958 pentru recunoa şterea şi executarea sentinţelor arbitrale str ăine, şi Convenţia Europeană de Arbitraj Comercial Internaţional (Geneva 1961) consacr ă în art. 5 alin. 1 lit.a şi respectiv art. 6 pct. 2 lit.a şi b, dreptul păr ţilor de a desemna ele însele legea aplicabilă convenţiei arbitrale (LEX VOLUNTATIS).
3.2. Determinarea legii aplicabile conven ţiei arbitrale în lipsa unei opţiuni a păr ţilor . Legislaţia noastr ă nu conţine prevederi exprese care să rezolve problema legii aplicabile convenţiei arbitrale în cazul în care p ăr ţile n-au desemnat ele însele aceast ă lege (LEX VOLUNTATIS). Totuşi prevederile art. 77-79 din Legea nr. 105/1992 permit identificarea solu ţiilor posibile în cazul unei convenţii arbitrale lipsit ă de lex voluntatis. Astfel potrivit principiului proximităţii consacrat de art. 77 alin. 1, în absenţa de lex voluntatis „contractul este supus legii statului cu care prezint ă legăturile cele mai strânse”. Aceast ă regulă deşi are în vedere în mod special contractul comercial, poate fi extins ă şi la convenţia arbitrală. Dacă convenţia arbitrală se prezintă sub forma clauzei compromisorii, dat fiind faptul c ă această convenţie are leg ături foarte strânse cu contractul comercial şi a fost convenită odată cu acesta, este firesc s ă fie supusă aceleiaşi legi căreia păr ţile i-au supus contractul comercial. Solu ţia îşi găseşte suportul în prevederile art. 70 din Legea nr. 105/1992 potrivit c ărora „actul juridic accesoriu este cârmuit de legea care se aplic ă fondului actului juridic principal, în lipsa unei manifest ări de voinţă diferite”. 77
Pierre Lalive, Problemes relatives a l’arbitrage international comercial, în „Recueil des cours de l’Academie de Droit International de La Haye, t. 120/1968, p. 66. 93
Dacă prin contractul comercial, p ăr ţile n-au determinat nici legea aplicabilă acestuia (ELECTIO JURIS), legea aplicabil ă atât contractului cât şi convenţiei arbitrale se va determina potrivit art. 77 alin. 2 şi va fi legea
corespunzătoare prestaţiei caracteristice (la contractele susceptibile a fi localizate după acest criteriu) sau legea locului unde a fost încheiat contractul (LEX LOCI ACTUS) în cazul contractelor ce nu pot fi localizate după criteriul prestaţiei caracteristice. În cazul în care conven ţia arbitrală îmbracă forma compromisului, în lipsa de lex voluntatis pentru determinarea legii aplicabile compromisului se aplica în principiu regula enun ţată de art. 77 alin .1, care trimite la legea statului cu care prezint ă legăturile cele mai strânse. Consider ăm însă că, întrucât pe de o parte, compromisul este un act ulterior contractului comercial, iar pe de alt ă parte, prin compromis potrivit art. 3432 c.proc.civ., păr ţile trebuie să precizeze arbitrii, exist ă o strânsă legătur ă a compromisului cu instanţa de arbitraj c ăreia îi este supus litigiul, ceea ce conduce la concluzia aplicării legii forului. 3.3. Domeniul de aplicare al legii contractului. Legea aplicabilă contractului comercial, aleas ă de p ăr ţi sau desemnată în conformitate cu normele conflictuale, guvernează, în principal condiţiile de fond ale actului juridic respectiv, exceptând aspectele referitoare la capacitatea p ăr ţilor care sunt supuse legii na ţionale a păr ţilor contractante. În subsidiar însă, LEX CONTRACTUS, are inciden ţă şi asupra convenţiei arbitrale. Astfel, potrivit art. 80 din Legea nr. 105/1992, lex contractus include în sfera sa de guvernare şi problemele privind: - interpretarea convenţiei arbitrale; - executarea obligaţiilor asumate de p ăr ţi, inclusiv aceea de a supune litigiile spre rezolvare arbitrajului; 94
- consecinţele neexecutării obligaţiilor; - modul de stingere a obliga ţiilor; - cauzele de nulitate a conven ţiei arbitrale şi consecinţele acestei nulităţi.
SECŢIUNEA 4. Efectele convenţiei de arbitraj. CAPITOLUL IV : PROCEDURA ARBITRALĂ. SECŢIUNEA 1. Constituirea tribunalului arbitral. SECŢIUNEA 2. Desf ăşurarea procesului arbitral. 2.1. Cererea de arbitrare. 2.2. Întâmpinarea. 2.3. Cererea reconvenţională.
SECŢIUNEA 3. Legea aplicabilă procedurii arbitrale. Natura complexă a arbitrajului comercial interna ţional – contractuală şi jurisdicţională – influenţează şi determinarea legii care guverneaz ă
procedura. Adepţii tezei contractuale consider ă că se aplică legea convenţiei arbitrale (LEX VOLUNTATIS), pe când adep ţii tezei jurisdic ţionale au preferinţă pentru legea organului arbitral (LEX FORI). În legătur ă cu legea aplicabil ă procedurii arbitrale există deosebiri substan ţ iale de la o legisla ţ ie la alta. Astfel, sistemul de COMMON LAW englez face distincţie între legea conven ţiei arbitrale şi legea procedurală. În sistemele juridice continentale legea conven ţiei arbitrale poate guverna şi procedura corespunzătoare, mai ales în arbitrajul ocazional. Practica soluţionării litigiilor confirm ă faptul că în arbitrajul ocazional normele de procedur ă sunt de cele mai multe ori stabilite prin convenţia p ăr ţilor, iar legea care le guverneaz ă coincide, de regulă, cu legea aplicabilă convenţiei arbitrale. În aceast ă formă de arbitraj, se consider ă
95
totodată că în măsura în care p ăr ţile n-au stabilit prin conven ţie normele de procedur ă, arbitrii au competen ţa de a stabili ei aceste norme. Cât priveşte arbitrajul institu ţ ionalizat , normele sale de procedur ă sunt , de regulă, predeterminate, stabilite prin regulamente. Aceasta este şi situaţia Cur ţii de Arbitraj Comercial Interna ţional de pe lângă Camera de Comer ţ şi Industrie a României. Faptul c ă păr ţile au acceptat competen ţa unei instituţii de arbitraj institu ţionalizat, implic ă şi achiesarea la procedura prestabilită de acea institu ţie prin Regulamentul său de funcţionare78. Procedura de arbitraj prezintă un specific aparte în cazul arbitrajului în echitate. În aceast ă formă de arbitraj, arbitrii au libertatea de a statua dup ă o procedur ă care să evite rigiditatea formelor, a termenelor, etc. În concluzie , procedura arbitral ă se caracterizeaz ă printr-o mare supleţe, concretizată printre altele în posibilitatea conferit ă păr ţilor de a stabili ele însele regulile procedurale, posibilitatea care este mai larg ă în cazul arbitrajului ad-hoc şi în echitate şi mai restrânsă în cazul arbitrajului instituţionalizat.
SECŢIUNEA 4. Hotărârea arbitrală. Litigiul arbitral supus spre solu ţionare instanţei de arbitraj, ia sfâr şit, de regulă, prin pronunţarea unei hotărâri, iar uneori printr-o încheiere a procedurii arbitrale. Finalizarea litigiului printr-o hotărâre intervine, potrivit art. 40 din Regulile de procedur ă ale CAB, în trei situa ţii: - când arbitrii solu ţionează litigiul pe fond, prin admiterea sau respingerea integrală sau în parte a ac ţiunii şi, sau cererii reconvenţionale; - când reclamantul renun ţă la pretenţiile sale;
78
Pentru dezvoltări privind legea aplicabil ă, a se vedea Octavian Că păţână, op.cit. p. 97-99. 96
- când arbitrii pronunţă la cererea p ăr ţilor prin care se constat ă învoiala lor, obiectul hot ărârii constituindu-l în acest caz tranzac ţia intervenită între păr ţi. Oricare dintre hotărârile menţionate este rezultatul unei deliber ări în şedinţă secretă, în care hotărârea se ia cu votul majoritar al arbitrilor.
Hotărârea pronunţată reprezintă o sinteză a întregii activit ăţi a tribunalului arbitral şi totodată scopul final al procesului arbitral. În litigiile rezolvate în complet de 3 arbitri, hot ărârea se adoptă cu votul a cel puţin 2 arbitri. Votul supraarbitrului are putere juridic ă egală cu votul fiecăruia dintre ceilal ţi membrii ai completului îns ă el se va exprima după ce vor fi fost exprimate voturile celorlal ţi arbitrii. Deliberarea se finalizează prin întocmirea dispozitivului hotărârii. În caz de necesitate deliberarea şi pronunţarea hotărârii pot fi amânate cu cel mult 30 de zile, iar uneori tribunalul arbitral poate decide redeschiderea dezbaterilor, deci repunerea litigiului pe rol, dac ă se găseşte ca necesare noi lămuriri. Ca şi în procedura instan ţelor de drept comun, dispozitivul hotărârii se semnează de toţi membrii completului de arbitri, precum şi de asistentul arbitral. Dacă opinia unui arbitru r ămâne minoritar ă, ea va fi trecută în dispozitiv cu motivarea sa proprie, chiar dac ă opinia minoritar ă apar ţine supraarbitrului. Hotărârea arbitrală se pronunţă în numele Cur ţii de Arbitraj, fiind considerată ca hotărâre a respectivei Cur ţi, după care, în termen de 30 de zile se comunică păr ţilor. La redactarea hotărârii tribunalului arbitral trebuie s ă observe prevederile art. 43 din Regulile de procedur ă, potrivit cărora hotărârea
97
trebuie să cuprindă, în mod obligatoriu menţiunile expres precizate în articolul citat. În cazul în care completul de arbitraj a omis să hotărască cu privire la un capăt de cerere, oric ărei dintre păr ţi, va putea solicita, în termen de 30 de zile de la pronunţarea sentinţei, o hot ăr âre de completare, ce se va putea da cu citarea păr ţilor. În acest caz hot ărârea iniţială se întregeşte cu hotărârea completatoare. Potrivit prevederilor art. 363 alin.3 c.pr.civ., hot ărârea arbitrală comunicată are efectele unei hot ărâri judecătoreşti definitive. Fiind obligatorie ea este totodat ă şi executorie putând fi adus ă la îndeplinire, fie de bună voie de către partea împotriva căreia s-a pronunţat, fie pe calea silit ă, ca orice hotărâre judecătorească, însă printr-o procedur ă de executare specifică, diferită în anumite aspecte de procedura de executare a hot ărârii judecătoreşti. 4.1. Acţiunea în anularea hot ărârii arbitrale. Regulile de procedur ă ale Cur ţii de Arbitraj Comercial Interna ţional de pe lângă Camera de Comer ţ şi Industrie a României care au fost în vigoare între 12 mai 1990 şi 31 decembrie 1993, prevedeau în art. 53, c ă sentinţa arbitrală este definitivă, ea putând fi însă atacat ă numai pe calea extraordinar ă a cererii de reexaminare, introdus ă la această Curte, pentru motivele expres şi limitativ precizate de text. Noile Reguli de procedur ă ale acelea şi Cur ţi, intrate în vigoare la 1 ianuarie 1994, nu cuprind nici o prevedere expresă cu referire la căile de atac împotriva hotărârii arbitrale. Art. 52 din noile „Reguli” face însă trimitere la dispoziţiile de drept comun de procedur ă civilă, precizând că „prevederile prezentelor Reguli se completează cu dispoziţiile de drept comun, de procedur ă civilă română, în măsura în care acestea sunt aplicabile ţinând 98
seama de natura comercial ă a litigiilor şi de caracterul internaţional al competenţei Cur ţii de arbitraj”. Aşa cum s-a precizat în literatura de specialitate 79, aceste norme de trimitere fac referire – din punctul de vedere care intereseaz ă în această secţiune – la capitolul VIII din Cartea a IV-a Codului de procedur ă civilă, intitulat „Desfiinţarea hotărârii arbitrale”. Textul art. 364 alin.3 c.pr.civ., plasat în acest capitol, prevede c ă „hot ăr ârea arbitral ă poate fi desfiin ţ at ă numai prin ac ţ iune în anulare”, pentru unul din următoarele motive: - litigiul nu era susceptibil de solu ţionare pe cale arbitrală; - tribunalul arbitral a solu ţionat litigiul f ăr ă să existe o convenţie arbitrală, sau în temeiul unei conven ţii nule sau inoperante; - tribunalul arbitral nu a fost constituit în conformitate cu conven ţia arbitrală; - partea a lipsit de la termenul când au avut loc dezbaterile şi procedura de citare nu a fost legal îndeplinit ă; - hotărârea a fost pronunţată după expirarea termenului până la care litigiul trebuia s ă fie soluţionat; - tribunalul arbitral s-a pronunţat asupra unor lucruri care nu s-au cerut sau nu s-a pronunţat asupra unui lucru cerut ori s-a dat mai mult decât s-a cerut; - hotărârea arbitrală nu cuprinde dispozitivul şi motivele, nu arat ă data şi locul pronunţării, nu este semnat ă de arbitrii;
- dispozitivul hotărârii arbitrale cuprinde dispozi ţii care nu se pot aduce la îndeplinire; 79
Gheorghe Beleiu, Elena Osipenco, Mihaela Cozmanciuc. Ac ţiunea în anularea hot ărârii arbitrale, în „Dreptul” nr. 9/1995, 9.14-16. 99
- hotărârea arbitrală încalcă ordinea publică, bunele moravuri şi dispoziţii imperative ale legii. Potrivit aceluiaşi articol, pă r ţ ile nu pot renun ţ a anticipat, prin convenţia arbitrală, la dreptul de a introduce ac ţiunea în anulare împotriva hotărârii arbitrale. Renunţarea la acest drept se poate face îns ă, potrivit art. 364 1, după pronunţarea hotărârii arbitrale. Competen ţ a solu ţ ionă rii ac ţ iunii în anulare apar ţine instanţei judecătoreşti imediat superioare celei în circumscrip ţia căreia a avut loc arbitrajul şi poate fi promovată în termen de o lun ă de la data comunicării hotărârii arbitrale. Primind acţiunea în anulare instan ţa judecătorească poate să suspende „cu sau f ăr ă cauţiune”, executarea hotărârii atacate 80. Admiterea acţiunii în anulare produce efectele prevăzute de art. 366 c.pr.civ., respectiv: - dacă litigiul este în stare de judecat ă, instanţa de judecată se va pronunţa şi asupra fondului, în limitele conven ţiei arbitrale; - dacă în prealabil este nevoie de noi probe, se va pronun ţa asupra fondului după administrarea lor. Potrivit art. 366 alin. 2, c.pr.civ. „hot ărârea instanţei judecătoreşti cu privire la acţiunea în anulare poate fi atacat ă numai cu recurs”. În ceea ce priveşte natura juridică a ac ţiunii în anulare a unei hot ărâri arbitrale autorii cita ţi81, o califică „drept o cale de atac civil ă, autonomă şi extraordinar ă”. Este cale de atac civil ă pentru că este integrată în procesul civil, este autonom ă întrucât nu se subsumează recursului, având o reglementare proprie. Este considerată o cale de atac extraordinar ă pentru că, 80
Victor Babiuc, Octavian Că păţână, Situaţia actuală a arbitrajului comercial interna ţional în România, în RDC NR. 6/1993, p. 12 81 Gheorghe Beleiu, Elena Osipenco, Mihaela Cozmanciuc, op.cit. p.15. 100
împotriva hotărârii arbitrale nu pot fi pronunţate căile de atac ordinare, respectiv apelul şi recursul. Pe de altă parte, susţin autorii citaţi, acţiunea în anulare a hotărârii arbitrale mai poate fi calificat ă „drept o cale de atac de control judec ătoresc, de reformare82”. 4.2. Executarea silit ă a hotărârii arbitrale. Regimul juridic al execut ării hotărârilor arbitrale difer ă după cum hotărârea arbitrală este o hotărâre str ăină sau naţională. Cât priveşte definirea hotărârea arbitrale str ăine, art. 370 c.pr.civ. precizeaz ă că „ prin hot ă rârea arbitral ă str ă ină se înţelege o hotărâre dată pe teritoriul unui stat str ăin sau care nu este considerat ă ca hotărârea naţională în România”. Executarea hotărârilor arbitrale date pe teritoriul României (sau asimilate acestora) nu comport ă probleme deosebite în ceea ce prive şte punerea lor în executare. În cazul în care o astfel de hot ărâre nu este executat ă de bună voie de cel împotriva căruia a fost dată, hot ă rârea arbitral ă poate fi investit ă cu formula executorie la cererea p ă r ţ ii câ ştig ă toare. Potrivit art. 3671 c.pr.civ. competen ţ a investirii cu formula executorie apar ţine instanţei judecătoreşti în circumscripţia căreia a avut loc arbitrajul. Această instanţă poate acorda formula executorie a hotărârilor arbitrale pronunţate în România, în literatura juridic ă s-a exprimat opinia că investirea este necesar ă numai în cazul hotărârilor arbitrale pronunţate în cadrul arbitrajului ad-hoc. Dimpotrivă, cât priveşte hotărârile arbitrale pronunţate de Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comer ţ şi Industrie a României, hotărâri prin care s-a solu ţionat un litigiu arbitral n ăscut din 82
Ibidem. 101
raporturi comerciale interna ţionale, în raport cu reglementările în vigoare nar fi necesar ă investirea cu formulă executorie83. În susţinerea acestei opinii se invoc ă prevederile art. 13 alin. 4 din Decretul-lege nr. 139/1990, conform cărora „hot ă rârile Cur ţ ii de Arbitraj Comercial Interna ţ ional se execut ă în ţ ar ă f ăr ă investirea cu formul ă executorie”. Autorul citat trage aceast ă concluzie din faptul că art. 13 alin. 4 din Decretul-lege nr. 139/1990 nu a fost abrogat nici expres nici implicit prin Legea nr. 59/1993. Pe de altă parte se invocă faptul că Convenţia de la New York (1958) nu include printre ipotezele în care se poate refuza executarea unei sentinţe arbitrale „neinvestirea cu formula executorie”. În ceea ce ne prive şte, consider ăm că art. 3671 c.pr.civ. se aplică şi hotărârilor arbitrale pronunţate de Curtea de Arbitraj Comercial Interna ţional de pe lângă Camera de Comer ţ şi Industrie a României, întrucât art. 13 alin. 4 din Decretul-lege nr. 139/1990, a fost abrogat prin Legea nr. 59/1993. Executarea hotărârilor arbitrale str ăine se realizeaz ă, în cazul în care cel obligat nu execut ă de bună voie, printr-o procedur ă specifică, ce se realizează în faţa instanţei de exequatur , astfel cum dispune art. 3702 c.pr.civ. Potrivit prevederilor Convenţiei de la New York (1958), procedura de exequatur este supusă legisla ţ iei statului unde are loc urm ă rirea, cu precizarea că vor fi excluse procedurile de executare mai complicate şi cheltuielile mai mari decât pentru cele aplicate sentin ţelor arbitrale interne. Convenţia stabileşte prezumţia de regularitate a hot ărârii arbitrale str ăine, aceasta constituind prin ea îns ăşi un titlu căruia i se datorează deplina încredere. 83
Şerban Beligr ădeanu, Executarea silită a sentinţelor Cur ţii de Arbitraj Comercial Interna ţional de pe lângă Camera de Comer ţ şi Industrie a României, prin care s-au solu ţionat litigii de drept privat cu element de extraneitate, în „Dreptul” nr. 9/1995, p. 9-13. 102
Partea care invocă sentinţa nu trebuie să facă dovada că sunt îndeplinite condiţiile de regularitate precizate de conven ţie, trebuind numai să înf ăţişeze originalul hotărârii şi al convenţiei de arbitraj pe care se întemeiază. În cazul în care ar exista motive care s ă justifice refuzul recunoaşterii şi executării, acestea trebuie s ă fie invocate şi dovedite de partea adversă. Potrivit Convenţiei de la New York (1958), recunoaşterea şi executarea hotărârii va putea fi refuzat ă dacă se dovedeşte în faţa autorităţii competente a ţării unde se cere recunoa şterea şi executarea: - că păr ţile la convenţia de arbitraj, în virtutea legii aplicabile lor, erau lovite de incapacitate sau c ă, convenţia nu este valabil ă în virtutea legii căreia păr ţile au subordonat-o, ori în lipsa unor indica ţii în acest sens în virtutea legii ţării în care sentin ţa a fost dată; - sau că partea împotriva căreia se invocă hotărârea nu a fost informată în mod cuvenit despre desemnarea arbitrilor sau despre procedura de arbitraj, ori c ă i-a fost imposibil, pentru alt motiv, s ă-şi pună în valoare mijloacele sale de ap ărare; - sau că hotărârea se refer ă la un diferend menţionat în compromis sau care nu intr ă în prevederile clauzei compromisorii, sau c ă ar conţine hotărâri care depăşesc prevederile compromisului sau ale clauzei compromisorii; - sau că constituirea instanţei arbitrale sau procedura de arbitraj nu a fost conformă cu convenţia păr ţilor sau, în lips ă de convenţie, că ea nu a fost conformă cu legea ţării în care a avut loc arbitrajul; - sau că hotărârea nu a devenit obligatorie pentru p ăr ţi sau a fost anulată sau suspendată de o autoritate competent ă a ţării în care, sau după legea căreia a fost dată sentinţa.
103
Recunoaşterea şi executarea hotărârii arbitrale str ăine, vor putea fi refuzate, de asemenea, dac ă autoritatea competentă a ţării în care se cere recunoaşterea şi executarea constatate c ă: - în conformitate cu legea acestei ţări obiectul diferendului nu este susceptibil a fi reglementat pe calea arbitrajului; - sau recunoaşterea şi executarea sentinţei ar fi contrare ordinii publice a acestei ţări. Din analiza prevederilor Conven ţiei de la New York (1958), rezultă că pentru recunoaşterea şi executarea unei hotărâri arbitrale str ăine în România trebuie îndeplinite cumulativ o serie de condi ţii ce rezultă implicit din enumerarea de către convenţie a cazurilor în care recunoa şterea şi executarea poate fi refuzată. Acordarea exquaturului implică deci o verificare a regularităţii hotărârii arbitrale de c ătre instanţa în faţa căreia se cere recunoaşterea şi executarea. Potrivit prevederilor art. 3702 c.pr.civ. şi celor ale Legii nr. 105/1992 (art. 168-169, 173-177, 181) procedura verificării regularităţii sentinţei se desf ăşoar ă cu citarea păr ţilor, iar competen ţa apar ţine tribunalului judeţean în circumscripţia căruia urmează să aibă loc executarea. În legătur ă cu executarea hotărârii arbitrale str ăine în România, semnalăm faptul că potrivit legislaţiei noastre, aceasta este supusă condi ţ iei reciprocit ăţ ii formulată de România prin Decretul nr. 186/1961 de ratificare a Convenţiei de la New York. Recunoaşterea unei hotărâri arbitrale str ăine implică recunoaşterea efectelor acesteia cu excep ţia puterii executorii, care se dobânde şte numai prin obţinerea exequatorului. De aici distinc ţia ce trebuie f ăcută între recunoaşterea hotărârii arbitrale, care opereaz ă de deplin drept, şi executarea acesteia, care trebuie autorizat ă de autorităţile competente în statul în care se 104
