Elementos objetivos y subjetivos del tipo
Objetivos: a) Distinguir en el tipo los elementos objetivos y los elementos subjetivos del tipo; b) explicar que se les clasifica en “tipo objetivo” y “tipo subjetivo” sólo para efectos de su análisis. Eugenio Raúl Zaffaroni inicia el análisis del tipo doloso activo. Dentro del mismo nos hace distinguir el tipo objetivo y el tipo subjetivo. subjetivo. No se trata de dos tipos, sino de una clasificación de los elementos que constituyen el tipo doloso activo. Veamos. “El tipo doloso activo (supuesto de hecho legal) requiere la presencia de requisitos objetivos y subjetivos en el pragma conflictivo real (supuesto de hecho fáctico) para establecer su tipicidad. Estos requerimientos en el plano abstracto del tipo se denominan elementos del tipo (objetivos y subjetivos respectivamente) y para su análisis se los clasifica en tipo objetivo y tipo subjetivo. subjetivo. Debe quedar claro que las clasificaciones y subclasificaciones de los tipos se llaman de este modo, pero sólo se trata de expresiones sintéticas para señalar conjuntos de elementos y no una multiplicación del tipo”. (Zaffaroni, 2009: 80). Aún con el consabido riesgo de traicionar el sentido del texto trascrito, se intentará traducir [mexicaniza [mexicanizar] r] ese español argentino (con inspiración alemana “tatbestand”) que emplea Zaffaroni. Lo mejor que se nos ocurre para disminuir el riesgo advertido, es emplear la terminología de Eduardo García Maynez en su Introducción al estudio del Derecho. Derecho . El supuesto de hecho legal equivale al supuesto jurídico y el supuesto de hecho fáctico al hecho jurídico. jurídico. Si se recuerda García Maynez afirma que el supuesto jurídico es la hipótesis de cuya realización dependen las consecuencias jurídicas y que no se debe confundir el supuesto jurídico con el hecho que lo realiza. (1978: 169 y ss.). El autor mexicano distingue entre supuestos jurídicos simples y supuestos jurídicos complejos. El tipo activo doloso sería un supuesto jurídico complejo, pues dentro de sí guarda dos hipótesis también complejas (dos conjuntos de hipótesis jurídicas o elementos más simples) llamadas para efectos de su
análisis “tipo objetivo” y “tipo subjetivo”. Más adelante se verá que Zaffaroni subclasifica tanto el tipo objetivo como el tipo subjetivo hasta llegar a los elementos o hipótesis jurídicas verdaderamente simples. Por lo tanto, un mexicano podría decir: el tipo activo dolosos (“supuesto jurídico”) requiere la presencia de requisitos objetivos y subjetivos en el pragma conflictivo (“hecho jurídico”) para afirmar la consecuencia jurídica que, en un caso concreto, es la aseveración de que se está ante una conducta típicamente delictiva. En la antigua terminología mexicana a dicha afirmación, más sus pruebas, se le llamaba “comprobación del cuerpo del delito”. El Derecho Penal Objetivo EL DERECHO PENAL OBJETIVO El derecho penal objetivo sera la manifestacin concreta del derecho penal subjetivo, del derecho de sancionar del Estado, contenido en las leyes penales. El derecho penal objetivo expresa el uso concreto del poder sancionador que hace el Estado dentro del marco que le fija la Constitucin del Estado, es decir, conforme con los principios legitimantes del derecho penal. De acuerdo con el punto de vista que se sostuvo al definir el derecho penal subjetivo, resultara insuficiente una afirmacin segn la cual “la ley penal hace surgir del delito un derecho penal subjetivo” (BINDING, Normen, i, p. 24): La ley solo tiene esta fuerza en la medida en que, a su vez, cumple con los principios legitimantes del derecho penal. a) Las normas penales (problemtica terico-jurdica de la norma en el derecho penal) Las leyes penales, segn se ha entendido tradicionalmente, contienen dos partes: el precepto y la sancin. Wholesale Branded Clothing . El precepto prohibe o manda algn comportamiento y la sancin se prev para el incumplimiento del mismo. Ley penal y norma, en principio, no se identifican. El comportamiento delictivo no contraviene la ley penal, sino la norma, es decir, la orden que el legislador dirige al subdito de derecho. “La pena puede dictarse slo porque la accin descrita en la ley y la cometida por el ladrn se superponen conceptualmente. Nada ms lejano que afirmar que el delincuente contraviene la ley penal segn la cual se lo sanciona; por el contrario, para que se lo pueda sancionar, el delincuente siempre tendr que haber obrado en consonancia, de acuerdo, con la primera parte de esta ley” (BINDING, Normen, i, p. 4). insurance in encino, ca . De acuerdo con esto, mientras la norma que prohibe el hurto dice: “no debes apoderarte de cosas muebles ajenas!”, la ley penal reza, por ejemplo, “el que se apodere de una cosa mueble ajena ser sancionado de tal forma” (confr. C. P. espaol, art. 514; C. All Star Glass . P. colombiano, art. 349; C. P. venezolano, art. 453; C. P. argentino art. 162; C. P, mexicano, art. 367). Esta teora concibe la norma jurdica como un imperativo o, como se dijo, como una orden. La orden como tal, y por lo tanto la norma, resulta ser conceptualmente independiente de la amenaza de la sancin. La sancin, por lo tanto no es un elemento de la norma. Las normas prohiben o mandan acciones. Esta funcin la cumplen las normas con total independencia de la amenaza y consiste en motivar a los destinatarios
de ellas. En el marco de esta concepcin de la norma jurdica el problema del destinatario de la norma tiene, por lo tanto, una importancia esencial (confr. ARMINKAUFMANN, Normentheorie, pp. 121 y ss.). El objeto de la norma solo puede ser una accin humana. Frente a este punto de vista, cuya vinculacin con la concepcin retributiva de la pena es evidente, se desarroll otro que trat de responder ms a la orientacin de una teora de la unin (ver supra i, B, 3) de la pena. En este sentido, “La funcin del derecho es garantizar una convivencia exteriormente ordenada”; las normas del derecho, por lo tanto, son “normas objetivas de valoracin”, es decir, “juicios sobre determinados sucesos y estados desde el punto de vista del derecho”. “El objeto de estas valoraciones jurdicas puede ser tanto el comportamiento de un capaz de accin como el de un incapaz de accin, tanto personas capaces de culpabilidad como incapaces de culpabilidad”… “sucesos y estados del mundo circundante que no provienen de seres vivos, aunque naturalmente relacionados siempre con la vida en comn. Especialmente se dan estados jurdicos y antijurdicos” (MEZGER, Lehrbuch, p. 164). Esta teora de la norma jurdica est ms cerca de la que concibe a la norma como un juicio hipottico (si a*b) que fue postulada por KELSEN. La diferencia sustancial entre ambas concepciones ha sido puesta de manifiesto con singular claridad por el mismo KELSEN (Hauptprobleme, p. 210): “El carcter psicolgico del imperativo a diferencia del juicioconsiste en que el imperativo es la expresin directa de una voluntad dirigida al comportamiento de otro, mientras que el juicio constituye una funcin del intelecto”. La teora de la norma como juicio hipottico permite introducir como elemento de la norma a la amenaza o sea a la consecuencia jurdica y elimina en principio la problemtica del destinatario de la norma. A su vez la teora de la “norma objetiva de valorizacin” mantiene la diferencia entre norma y consecuencia jurdica, pero elimina radicalmente el problema del destinatario de las normas: esta cuestin solo puede plantearse en el mbito de la culpabilidad y no en el de la infraccin de la norma (conf. infr). La distincin entre ley penal y norma carece de sentido en este marco. Gran parte de los problemas que se discuten en la actualidad en la teora del delito dependen de la estructura terica de la norma jurdica de la que se parte. As, por ejemplo, la cuestin de si el resultado forma o no parte del supuesto de hecho (tipo penal) de los delitos dolosos, la de la estructura y contenido de lo injusto o ilcito penal. Ambas cuestiones se vinculan con el problema del objeto de la norma como veremos ms adelante. Cmo decidirse por uno u otro punto de vista? Ante todo cabe sealar que ambas concepciones de la norma jurdica son suficientemente consistentes como para dar base a una teora jurdica del derecho penal. La cuestin de la eleccin de una u otra teora depende de la orientacin que se adopte en materia de teora de la pena. Una concepcin de la pena basada preferentemente en la prevencin especial deber buscar un marco terico-jurdico en el que puedan surgir los elementos de la personalidad del autor dentro de los elementos del delito: ello no puede ocurrir dentro de la teora de los imperativos. Por el contrario, una concepcin orientada hacia la retribucin preferir una teora como la de los imperativos, basada como esta concepcin de la pena, en la libre decisin del autor. El Dolo: Concepto, Elementos y Clases
El tipo subjetivo en los delitos dolosos está conformado por el dolo, entendido como conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito (dolus naturalis). Son por tanto dos los elementos que integran el dolo: • Elemento intelectual o cognoscitivo: para actuar dolosamente, el sujeto debe saber qué es lo que hace y conocer los elementos que conforman el hecho típico (p. ej., en el caso del homicidio doloso debe saber que mata a otra persona; en el hurto, que sustrae cosas ajenas sin el consentimiento de su dueño, etc.). Ese conocimiento constituye un requisito previo a la voluntad (no puede querer hacer algo si no se sabe primero qué se va a hacer). Pero no es necesario que el sujeto antes de actuar realice una reflexión sobre su futura acción, basta con que reconozca que en la situación concurren los elementos objetivos descritos en el tipo. Por otro lado, no es imprescindible que el sujeto tenga un conocimiento exacto de cada uno de los elementos típicos, sino que es suficiente con que posea un conocimiento aproximado de la significación social o jurídica de los elementos del tipo (valoración paralela en la esfera del profano). P. ej., en el caso del hurto, no es necesario que el sujeto conozca exactamente el significado del concepto de “cosa mueble ajena”; basta con que sea consciente de que está sustrayendo ( “quitando”) un objeto a su dueño. Si el sujeto realiza el hecho valorando erróneamente alguno de los elementos típicos, habrá error de tipo, cuyos efectos se analizan más adelante. • Elemento volitivo: para actuar dolosamente no es suficiente con el conocimiento de los elementos del hecho típico, es preciso querer realizarlo. Es la concurrencia de esa voluntad lo que fundamenta el mayor desvalor de acción del tipo de injusto doloso frente al imprudente: quien actúa con dolo se ha decidido en contra del bien jurídico protegido en el tipo correspondiente. En función de la mayor o menor intensidad con que se presenten sus elementos constitutivos, pueden identificarse tres clases diferentes de dolo: dolo directo o de primer grado, dolo indirecto o de segundo grado y dolo eventual. El intervalo de pena establecido en el correspondiente tipo de injusto se aplica igualmente a las tres formas de dolo, de modo que, en realidad, la distinción tiene relevancia sobre todo a la hora de marcar la frontera entre el tipo doloso y el imprudente: donde acaba el dolo eventual, comienza la imprudencia consciente. • Dolo directo o de primer grado: Suele identificarse con la intención o propósito. La finalidad del sujeto que actúa con dolo directo coincide exactamente con la producción del resultado (p. ej., un terrorista quiere matar a un coronel. Para ello pone una bomba lapa en su automóvil). • Dolo indirecto o de segundo grado: La finalidad del sujeto no es producir el resultado, pero éste se asume como consecuencia necesaria de lo querido (p. ej., el terrorista no quiere matar al chófer del coronel, pero sabe que para conseguir su propósito –matar al coronel con la bomba lapa‐ tiene que producir inevitablemente también la muerte de su chófer).
• Dolo eventual: Es la forma más débil de dolo, ya que en estos supuestos tanto el elemento cognoscitivo como el volitivo aparecen menos intensamente. La finalidad del sujeto que actúa con dolo eventual no es producir el resultado, pero reconoce la posibilidad de que éste se produzca y no obstante sigue actuando (p. ej., el terrorista sabe que la bomba lapa puede estallar en mitad de la calle matando a peatones –resultado que puede o no producirse y que no desea‐, pero a pesar de ello coloca la bomba). La cuestión esencial respecto del dolo eventual radica en hallar la manera de diferenciarlo de la imprudencia consciente, para lo cual se han elaborado diversas teorías: . Teorías de la representación, de la probabilidad o de la posibilidad: ponen el acento en el elemento cognoscitivo del dolo, sin que resulte ya relevante el contenido de la voluntad. Exigen para afirmar la concurrencia de dolo eventual que el sujeto se haya representado el resultado que no quiere como de probable o posible producción y no obstante siga actuando. Estas teorías presentan como inconveniente el desdibujar la frontera entre el dolo eventual y la imprudencia (dolo eventual y culpa consciente se distinguirían sólo por el grado de conocimiento respecto de la probabilidad del resultado). Como consecuencia de algunas variantes de estas teorías, está adquiriendo auge en los últimos tiempos en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo una posición que afirma la presencia de dolo atendiendo sólo al elemento cognitivo. En las modalidades más radicales de estas tesis, el mero conocimiento de la peligrosidad de la conducta ya sería indicativo de dolo, con lo que se amplía excesivamente el ámbito del tipo de injusto doloso y además se pierde de vista el mayor desvalor de acción que posee frente al imprudente. . Teorías del consentimiento, de la aceptación o de la aprobación: ponen el acento en el elemento volitivo del dolo, aunque en esta forma aparecería de una manera menos intensa, como “aceptar” o “aprobar” la producción del resultado. Conforme a estas teorías, para determinar la concurrencia de dolo eventual se suelen emplear las fórmulas hipotéticas de Frank: a) hay dolo eventual si el juzgador concluye que el sujeto hubiera actuado de todos modos aunque estuviera seguro de que se iba a producir el hecho; b) hay dolo eventual si el sujeto se dice “pase lo que pase, en todo caso actúo”. También estas teorías presentan inconvenientes, pues en la práctica son imaginables supuestos en los que autor tiene en cuenta la producción de una hipotético resultado que considera altamente indeseable, porque su producción de hecho le impediría alcanzar su objetivo, pero actúa porque de otra manera no puede lograr su objetivo principal; esto es lo que sucede, por ejemplo, en el conocido como "caso Lacman": en una barraca de feria, un tirador inexperto apuesta veinte marcos a que podrá alcanzar con un disparo a la bola de cristal que sostiene en la mano una joven, pero con su disparo lesiona a ésta. La aplicación estricta de las teorías del consentimiento o de la aceptación
llevarían, en estos casos, a negar la responsabilidad dolosa del sujeto por la producción de esos resultados concomitantes, en tanto que no los aprobó o aceptó. De las diferentes versiones que se han esbozado para determinar la concurrencia del factor volitivo del dolo ("conformarse con", “aceptar”, "tolerar"... ), goza de mayor acogida la que lo describe como una decisión del autor en contra del bien jurídico: Quien incluye en sus cálculos la realización de un tipo reconocida por él como posible, sin que la misma le disuada de su plan, se ha decidido conscientemente ‐aunque sólo sea para el caso eventual y a menudo en contra de sus propias esperanzas de evitarlo ‐ en contra del bien jurídico protegido por el correspondiente tipo. Esta decisión por la posible afectación a bienes jurídicos es la que diferencia el contenido de desvalor del dolo eventual frente a la imprudencia consciente y la que justifica su más severa punición.
