Introdução ao Estudo do Direito II Nome: Maria Clara Batista Herkenhoff 2º período, Turma B Professora: Juliana Neuenschwander Magalhães Data de entrega: 11- 01 - 2013
Fichamento do texto: HLA Hart. “O formalismo e o ceticismo em relação às normas” 1. A textura aberta do direito
Padrões de conduta como principal instrumento de controle social: “o direito deve referir-se preferencialmente, embora não exclusivamente, a classe de pessoas e a classe de condutas” [...] “o êxito de sua atuação sobre vastas áreas da vida social depende de uma capacidade amplamente difusa de reconhecer certos atos, coisas e circunstâncias como manifestações das classes das classes gerais feitas pelas leis” p. 161 Estratégias principais usadas para a comunicação desses padrões gerais de conduta: “Uma dessas estratégias faz uma aplicação máxima e outra mínima, dos termos classificatórios gerais. Típica da primeira é aquilo que chamamos de legislação, e, da segunda, o precedente" (p.161-162) Teoria do direito do século XX: “compreensão “compreensão [...] do fato importante de que a diferença entre as incertezas da comunicação feitas por exemplos dotados de autoridade (pré-cedente), de um lado, e as certezas da transmissão feita por uma linguagem geral vinculante (legislação), por outro, é muito menos sólida do que sugere essa composição ingênua. Mesmo quando se utilizam normas gerais formuladas verbalmente, podem surgir, em casos concretos específicos, incertezas quanto ao tipo de compor tamento tamento por elas exigido.” P. 163 Natureza da linguagem: “[...] há um limite, inerente à natureza da linguagem, para a orientação que a linguagem geral pode oferecer. É certo que existem casos claros, que reaparecem constantemente em contextos semelhantes, aos quais as fórmulas gerais são nitidamente aplicáveis, mas haverá também casos aos quais não está tão claro se elas se aplicam ou não.” (p.164) “Em tais casos, para esclarecer as dúvidas, quem quer que vá dirimi -las deve operar como que uma escolha entre alternativas abertas. [...] cai por terra a sensação de que a 1
linguagem da norma nos habilitará a simplesmente identificar exemplos facilmente reconhecíveis. [...] , a linguagem da norma agora parece apenas assinalar um exemplo vinculante, isto é, aquele constituído pelo caso evidente. [...] o caso presente se assemelha “suficientemente” ao caso simples sob os aspectos “pertinentes” . Assim, a discricionariedade que a linguagem lhe confere desse modo pode ser muito ampla, de tal forma que, se a pessoa aplicar a norma, a conclusão, embora possa não ser arbitrária ou irracional, será de fato resultado de uma escolha. (p. 165) Critérios de pertinência e o raciocínio jurídico: “No caso das normas jurídicas, os critérios de pertinência e a proximidade por semelhança dependem de muitos fatores complexos, integrados no sistema jurídico, e dos objetivos ou do propósito que podem ser atribuídos à norma. Caracterizá-los equivaleria a caracterizar o que quer que exista de específico
ou
singular
no
raciocínio
jurídico.
Textura aberta: “Qualquer que seja a estratégia escolhida para a transmissão de padrões de comportamento, seja o precedente ou a legislação [...] se mostraram imprecisos em algum ponto, quando sua aplicação for posta em dúvida; terão o que se tem chamado de textura aberta.
[...] como uma característica geral da linguagem humana: a incerteza nas zonas
limítrofes é o preço a pagar pelo uso de termos classificatórios gerais em qualquer forma de comunicação referente a questões factuais. [...] Em resumo, a necessidade dessa escolha nos é imposta porque somos homens e não deuses. É típico da condição humana (e também, portanto, da legislação) que labutemos com duas desvantagens interligadas sempre que procuramos regulamentar, antecipadamente e sem ambiguidade, alguma esfera de comportamento por meio de um padrão geral que possa ser usado sem orientação oficial posterior em ocasiões especificas. (p. 166) Duas desvantagens da regulamentação antecipada e sem ambigu idade:” A primeira desvantagem é nossa relativa ignorância dos fatos; a segunda é a relativa imprecisão de nosso objetivo. Se o mundo no qual vivemos tivesse apenas um número finito de características, e estas, juntamente com todas as formas sob as quais podem se combinar, fossem conhecidas por nós, poderíamos então prever de antemão todas as possibilidades. ( p. 166) Esse não é, evidentemente, o nosso mundo; os legisladores humanos não podem ter o conhecimento de todas as combinações possíveis de circunstancias que o futuro pode trazer. [...] Não resolvemos, porque não o previmos, o problema – que será suscitado por um caso 2
não previsto, quando este venha a ocorrer. [...] Quando o caso imprevisto vier a ocorrer, confrontaremos o problema em pauta e então poderemos resolvê-lo escolhendo entre os interesses conflitantes da forma que melhor nos satisfizer.” (p. 167) Formalismo ou Conceptualismo: Atitude perante as normas formuladas verbalmente que busca, após a edição da norma geral, simultaneamente disfarçar e minimizar a necessidade de tal escolha. [...] congelar o sentido da norma de tal maneira que seus termos gerais devam ter o mesmo sentido em todos os casos em que esteja em pauta sua aplicação. [...] A rigidez de nossas classificações contrariará, assim, os objetivos que visamos ao ter ou conservar a norma. A consumação desse processo é o “paraíso dos conceitos” do jurista e seria alcançada quando se pudesse atribuir a um termo geral o mesmo sentido, não apenas em todas as aplicações de uma única norma, mas também todas as vezes que o termo surgisse em qualquer norma do sistema jurídico. (p. 168-169) História da Teoria do Direito: “Costuma ignorar ou exagerar a indeterminação das normas jurídicas. Evidentemente, mesmo que os padrões sejam muito gerais, haverá exemplos claros, indiscutíveis, daquilo que os satisfaz ou não. [...] a lei pode lançar mão de juízos comuns sobre o que é “razoável”. Essa técnica delega aos indivíduos, sem prejuízo da ação corretiva por parte do tribunal, a tarefa de apreciar as exigências sociais que surgem de formas imprevisíveis e de encontrar um equilíbrio razoável entre elas. (p. 169-170-171) Decisões dos tribunais consideradas precedentes: “sua especificação do padrão variável se assemelha muito ao exercício do poder de fixar normas outorgado a um órgão administrativo, embora haja também diferenças obvias.” (p. 171) Exemplo no direito anglo- americano: “uso do padrão da devida precaução (due care) em casos de negligencia. Sanções civis, e, com menos freqüência, criminais, podem ser aplicadas aos que deixam de tomar precauções razoáveis para evitar infligir danos físicos a outras pessoas. Objetivos na aplicação de padrões de devida precaução: (1) sejam tomadas precauções que evitem prejuízos substanciais, mas (2) que isso se faça de forma que o peso da precaução adequada não em se determinar a norma devolva o sacrifício excessivo de outros interesses a serem respeitados. [...] características daquelas amplas áreas de comportamento que se podem controlar com êxito por meio de normas que exigem ações específicas e têm apenas uma pequena margem de textura aberta, em vez de um padrão variável. [...] acontecimentos ou situações notáveis têm tamanha importância prática para nós, como coisas que a serem 3
promovidas ou evitadas, que pouquíssimas circunstâncias concomitantes nos predispõe a considerá-las de forma diferente.” Exemplo: morte. “Temos condições de formular uma norma contra o ato de matar em vez de estabelecer um padrão variável (“respeito adequado à vida humana”). (p. 172 e 173) “[...] a transmissão de normas gerais por meio de exemplos autorizados traz em si indeterminações de um tipo complexo.” p. 174 Primeiro: “[...] não existe um método único pa se determinar a norma derivada de certo precedente autorizado. Segundo “[...] não se pode extrair dos casos decididos nenhuma formulação vinculante ou exclusivamente correta de qualquer norma. Por outro lado, muitas vezes existe certo consenso quanto à adequação de uma dada formulação, quando está em causa a pertinência de um precedente pra um caso posterior ” Terceiro: “[...] qualquer que seja a autoridade da norma devida de um precedente, ela é compatível com o exercício de dois seguintes tipos de atividade criadora ou legislativa por parte dos tribunais sujeitos a essa norma .” p. 174 “A textura aberta do direito significa que existem, de fato, áreas do comportamento nas quais muita coisa deve ser decidida por autoridades administrativas ou judiciais que busquem obter, em função das circunstâncias um equilíbrio entre interesses conflitantes, cujo peso varia de caso para caso. Entretanto, a vida do direito consiste, em grande parte em orientar tanto as autoridades quanto os indivíduos particulares através de normas precisas, que, diversamente das aplicações de padrões variáveis, não lhes exijam uma nova decisão a cada caso.” p. 175 2. Tipos de ceticismo em relação à norma
“ [...] „o ceticismo em relação às normas‟, ou a tese de que o discurso sobre estas é um mito, ocultando a verdade de que o direito consiste apenas nas decisões dos tribunais e nas previsões a respeito dessas decisões, pode ser muito atraente para os juristas de mentalidade mais concreta. [...] o argumento é completamente incoerente: pois a firmação de que existem decisões tomadas por tribunais não pode ser coerentemente associada à negação da existência de quaisquer normas.” [...] a idéia de uma decisão autorizada e, com isso, a idéia de tribunal.”
p. 177
“[...] Deve haver também normas secundárias que outorguem poderes legislativos a uma
sucessão mutável de indivíduos.[...] pode bem ser que o ceticismo em relação ás normas secundárias que outorgam poder judicial ou legislativo, e nunca tenha pretendido demonstrar 4
que essas normas não passam de decisões judiciais ou de previsões sobre essas decisões.” p. 178 “As leis atuam em suas vidas não apenas como hábitos ou instrumentos para que elas possam prever as decisões dos tribunais ou os atos de outras autoridades, mas como padrões jurídicos aceitos de conduta. Isto é, as pessoas não apenas agem com razoável regularidade da forma exigida pelo direito, mas o consideram um padrão jurídico de comportamento, referindo-se a ele ao criticar outras pessoas, justificar suas exigências ou aceitar críticas e exigências feitas por outros. Ao usarem as normas jurídicas dessa maneira normativa, as pessoas indubitavelmente presumem que os tribunais e outras autoridades continuarão a proferir decisões e atuar de forma regular e, portanto, previsível, conforme as normas do sistema;” p. 178-179 “[...] a suposição de que termos normativos como „obrigação‟ nada significam além de uma previsão do comportamento oficial. Se essa suposição for falsa como sustentamos, as normas jurídicas atuarão como tais na vida social: são usadas como normas não como descrições de hábitos ou previsões. São indubitavelmente normas de textura aberta; e, nos pontos em que a textura efetivamente é aberta, os indivíduos podem apenas fazer previsões sobre a conduta dos tribunais e justar seu comportamento de acordo com isso.” P. 179 Síntese do ceticismo em relação às normas: “[..] a teoria se reduz á tese de que, no que diz respeito aos tribunais, nada existe que limite a área de textura aberta, de nodo que é falso, senão insensato, considerar que as próprios juízes são sujeitos á normas ou „obrigados‟ a decidir as causas como o fazem.” P. 179 “O indivíduo cético, a respeito das normas, é ás vezes um absolutista frustrado: descobriu que as normas não são tudo que seriam no paraíso de uma formalista, ou num mundo onde os homens se assemelhassem a deuses e pudessem prever todas as combinações possíveis de fatos, de modo que a textura aberta não fosse uma característica necessária das normas. A concepção do cético a respeito da existência de uma norma pode ser assim um ideal inatingível; e, ao descobrir que este não é alcançado por aquilo que chamamos de norma, ele expressa sua decepção negando que haja, ou que possa haver quaisquer normas.” p. 180 “[...] ilustrar a tese de que „ as normas só são importantes na medida em que possam ajudar a prever o que os juízes farão. Essa é toda a sua importância; fora isso, não passam de brinquedos bonitinhos‟ 1 [...] Argumentar dessa forma é ignorar o que as normas realmente são, em qualquer esfera da vida real. Essa tese dá a entender que estamos diante do seguinte 1
Llewllyn, The Bramble Bush (2. Ed.), p. 9.
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dilema: „Ou as normas são o que seriam no paraíso do formalista, e acorrentam como grilhões, ou não há normas, apenas decisões ou padrões de comportamento previsíveis.‟ Entretanto, trata-se sem dúvida de um falso dilema.” p. 180 [...] o fato de que tais normas admitem exceções impossíveis de serem exaustivamente previstas não significa que possamos fazer o que quisermos e que não estejamos obrigados a cumprir as promessas.” p. 181 Porque se nega a existências das normas vinculantes para os tribunais: [..] é que a questão de uma pessoa manifestar, ao agir de certa maneira, sua aceitação de uma norma é confundida com certas questões psicológicas referentes ao processo de pensamento experimentado pela pessoa antes de agir ou enquanto age. [...] ao agir, aplicamos uma norma, é que, se nosso comportamento for criticado, tenderemos a justificá-lo por meio de uma referência à norma.” p. 181 “[...] podemos realmente concluir que, se antes de nossa obediência „irrefletida‟ à norma, tivessem nos perguntado qual a maneira correta de agir e por que, teríamos, se fôssemos sinceros, respondido citando a norma. É o fato de nosso comportamento se enquadrar em tais circunstância, e não o fato de ser acompanhado por uma lembrança explícita de norma, que é necessário para distinguir um ato de autêntica obediência à norma de outro que, por acaso apenas coincide com ela.” p. 181 - 182 Decisões dos juízes: “[...] mas é evidente que a maior parte das decisões [...] são alcançadas por meio de um autêntico esforço de obedecer a normas aceitas conscientemente como padrões; ou, se tomadas intuitivamente, são justificadas por normas que o juiz se dispunha previamente a obedecer e cuja aplicabilidade ao caso em pauta seria geralmente reconhecida. Formas de ceticismo- Última forma: “não se apóia nem na natureza aberta das normas jurídicas nem no caráter intuitivo de muitas decisões, mas no fato de que a decisão de um tribunal goza de uma posição singular como algo dotado de autoridade e, no caso dos supremos tribunais, como decisão definitiva. (p.182-183) 3. O “
caráter
de
definitivo
e
a
infalibilidade
na
decisão
judicial
[...] a outra forma de se negar que os tribunais sejam limitados por normas em suas
decisões: „ A lei (ou a constituição) é aquilo que os tribunais declaram que é‟ “(p.183)
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“ A textura aberta do direito outorga aos tribunais um poder de criar o direito muito mais amplo e muito mais importante do que aquele concedido aos marcadores de pontos, cujas decisões não são usadas como precedentes criadores de direito. (p.187) “ A qualquer momento os juízes, mesmo os de um supremo tribunal, fazem parte de um sistema cujas normas são, em seu cerne, suficientemente precisas para oferecer padrões de decisão judicial correta. Esses padrões são encarados pelos tribunais com algo que eles não tem a liberdade de ignorar no exercício da autoridade de que dispõem para tomar decisões incontestáveis dentro do sistema.” (p.188) “Dizer que num determinado momento existe uma norma exigindo que os juízes aceitem como direito as leis feitas pelo Parlamento ou pelo Congresso requer, em primeiro lugar, que haja uma obediência geral a esse exigência e que sejam raras a infração ou o repúdio por parte de juízes individuais;” (p.189) Ceticistas: [...] sua tese positiva de que as normas constituem prognósticos das decisões dadas pelos tribunais. É claro, e tem sido muitas vezes assinalado, que qualquer verdade que por ventura exista nessa afirmativa pode, na melhor das hipóteses, aplicar-se aos enunciados de direito feitos por indivíduos particulares ou seus consultores jurídicos. [...] mesmo quando as exigências das normas jurídicas são claras para toda uma afirmação a esse respeito pode freqüentemente assumir a forma de uma decisão dos tribunais. [...] o fundamento de tal previsão é o conhecimento de que os tribunais consideram a normas jurídicas não como previsões, mas como padrões que devem ser seguidos nas decisões – e como padrões suficientemente precisos, apesar de sua textura aberta, para limitar, embora não para excluir, a discricionariedade
do
tribunal.”
(p.
189-190)
4. A incerteza quanto a norma de reconhecimento
“O formalismo e o ceticismo em relação às normas são a Cila e a Caribid da teoria do direito; são grandes exageros, saudáveis quando um corrige o outro, e a verdade está em algum ponto entre eles.” (p. 191) “[...] a distinção entre a incerteza de uma determinada norma e a incerteza quanto ao critério utilizado para identificá-la com uma norma do sistema não é clara em todos os casos. Mas é clara quando essa normas são leis positivadas, como um texto investido de autoridade. As palavras de uma lei e aquilo que ela exige num caso particular podem ser perfeitamente claros; entretanto, pode haver dúvidas quanto ao poder dos legisladores de legislar dessa forma. Às vezes o esclarecimento dessas dúvidas exige apenas a interpretação de outra norma jurídica responsável por outorgar o poder legislativo, cuja validade pode não estar em 7
questão.”
(p.191)
“ Essas questões comuns devem ser distinguidas das que dizem respeito à competência jurídica do próprio poder legislativo supremo. Essas se referem aos critérios últimos de validade
jurídica.”
(p.192)
Questionamentos: “O que se deve deduzir, quanto à posição dos tribunais dentro de um sistema jurídico do fato de que a norma última de tal sistema possa ser assim posta em dúvida e de que os tribunais possam esclarecer a dúvida? Isso implica alguma restrição à tese de que a base de um sistema jurídico é uma norma de conhecimento aceita que especifica os critérios de validade jurídica?” (p.192) “[...] Há um outro princípio que poderia merecer [...] o nome de soberania: [...] princípio de que o Parlamento não deve ser incapaz de limitar irrevogavelmente a competência legislativa de seus sucessores, mas, pelo contrário, deve gozar desse poder auto limitador mais amplo.” (p.193) “ Os passos do argumento intuem uma sucessão de afirmações sobre aquilo que o Parlamento pode fazer cada uma das quais com menor possibilidade de aprovação que a anterior, embora tenha com ela alguma semelhança. Nenhuma delas poderia ser eliminada como errada ou aceita como confiavelmente correta, pois aqui nos encontramos na área de textura aberta da norma mais fundamental do sistema.” (p. 195 -196) “Aqui, a frase „ A constituição é aquilo que os juízes dizem que ela é‟ não significa apenas que as decisões específicas dos supremos tribunais não podem ser questionadas. [...] embora toda norma possa ter seus pontos discutíveis, uma condição verdadeiramente necessária para a existência de um sistema jurídico é que nem toda norma possa ser posta em dúvida em todos os seus aspectos.” (p.197) “Uma modalidade do erro „formalista‟ consiste simplesmente em pensar que cada passo dado por um tribunal é garantido por alguma norma geral que lhe confere antecipadamente autoridade para tal, de modo que seus poderes de criação são sempre uma espécie de poder legislativo delegado.” (p. 198) “Mas a decisão, uma vez dada, é agora seguida como lei . A declaração de que o tribunal sempre teve o poder inerente de legislar dessa forma seria certamente apenas um modo de fazer a situação parecer menos controversa do que realmente é. Aqui, às margens dessas questões mais fundamentais, devemos escolher o ponto de vista do individuo cético em relação ás normas desde que este não esqueça que sua perspectiva só é acolhida nessa margem; e desde que esse acolhimento não obscureça o fato de que o que torna possíveis 8
esses notáveis desenvolvimentos das normas mais fundamentais por parte dos tribunais é, em grande parte o prestígio adquirido por estes como resultado de sua atuação inquestionavelmente pautada por normas quando exercem sua atividade jurisdicional sobre as vastas áreas centrais do direito.” (p. 199)
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