Guia Introduccion Al Derecho

Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina

a)

autoridades

Dr. Luis María Desimoni Rector: Dr. ( Rector:

( ViceRector: Comisario Gral. (r) Lic. Carlos Daniel Musso Administrativo: Comisario Gral. (r) Juan Angel Antonio Ramírez ( Secretario Administrativo: Comisario Aracama Sociales: Aracama ( Decano de la Fac. de Cs. Jurídicas y Sociales:

introducción al derecho tomo 1 )

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id introducción al derecho

( t1) educación a distancia

(

Autor: Dra. María del Cármen Rossano

(

(

Diseño Gráfico: Mariela Gráfico: Mariela Acorinti y Ariel Ballart

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(

Diagramación: Ariel Ballart y Gabriela Garcia Diagramación: Ariel

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(

Correctora Jurídica y de Estilo: Dra. María Alicia Muract Gola

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( CARTA DEL PROFESOR )

La materia que está a punto de estudiar le va a dar un panorama general de la carrera que ha elegido y por medio de ella tendrá oportunidad de tomar contacto, no sólo con la teoría y evolución del derecho sino que, en el estudio est udio de la enciclopedia jurídica, accederá directamente a las nociones básicas de las la s materias que luego, a lo largo del estudio del derecho, profundizará. profundi zará. Las unidades han sido diseñadas para que el usted vaya entrando paulatinamente en el mundo del derecho, familiarizándose con la terminología y los conceptos con los que tendrá que trabajar en los próximos años. Es importante estudiar los contenidos de cada unidad, siguiendo el orden en que las mismas han sido organizadas, a fin de ir comprendiendo, sin dificultades, cada uno de los temas te mas al allílí ex expu pues estos tos.. Debe, asimismo, efectuar los trabajos que se le proponen al finalizar cada unidad, como así también las actividades de autoevaluación ya que ellas le permitirá tomar conciencia del nivel de su aprendizaje. Le pido que tenga en cuenta la bibliografía que se s e indica como obligatoria y tratar trata r de consultar, en la medida de lo posible, la que se sugiere en la bibliografía correspondiente a cada unidad. Le deseo suerte en la tarea que se apresta a comenzar y espero es pero que el estudio de esta materia, que le otorgará una idea general de todos los temas de la carrera, lo entusiasme entusia sme para continuar con empeño el camino elegido, teniendo como mira que es la justicia el bien que el abogado debe siempre defender.


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( tomo 1 introducción al derecho


( DATOS PROFESIONALES ) María del Carmen Rossano Egresada en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires: 

en el año 1974 con título de abogada.



en el año 1981 con el título de escribana.

Ejercicio de la docencia hasta 1979. Trabajó en Tribunales: en el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal de Instrucción Nº 1 de la Capital Federal, en los años 1988 y 1989. Miembro de la Asociación Argentina de Informática Jurídica. Cursos de perfeccionamiento profesional realizados 

Primero y segundo año de Asesoramiento jurídico de empresas en la U.A.D.E.



Teoría del delito en el momento actual (Centro de Estudios Penales).



Simposio sobre homosexualidad (Asociación de Medicina Legal y Toxicología).



Sociedades comerciales (Asociación de Abogados de Bs.As.).



Tipicidad del delito de aborto y aborto eugénico (Ateneo de Medicina Legal U.B.A).



Puntos de pericia en el fuero penal (Facultad de Medicina U.B.A).



Aspectos psicológicos, médico legales y jurídicos de la muerte (Asociación de Medicina Legal y Toxicología).



Medidas de seguridad en la drogadicción (Sociedad Argentina de Criminología).



Violencia infanto juvenil (Ateneo de Medicina Legal U.B.A.).



Simposio internacional de derecho penal militar y derecho de la guerra.



Delitos contra la vida (Facultad de Medicina de U.B.A).







Congreso argentino deontológico de medicina psicosocial, eugenesia, eutanasia, sexualidad y delincuencia juvenil (Consorcio de Médicos Católicos.). Curso regular sobre uso indebido de drogas.(CE. NA. RE. SO). Medicina vial y accidentología, implicancia médico legal y jurídica.(Facultad de Medicina U.B.A.).


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

Simposio sobre emoción y delito (Sociedad de la Medicina Legal y Deontología Médica).



Curso sobre delitos contra la vida.



Aspectos médicos y jurídicos de la ley de trasplantes y de la del arte de curar (Sociedad Argentina de Criminología).



Curso de geopolítica (Facultad de Derecho de la U.B.A.).



Curso sobre delitos de frontera (Facultad de Derecho de la U.B.A).



Teoría del dolo y la culpabilidad (Sociedad Argentina de Criminología).



Jornadas sobre estados de inconsciencia (Centros de Estudios Fontán Balestra).



Psicopatología forense (Sociedad Argentina de Criminología).



Primeras jornadas sobre actualización jurídica de derecho penal y derecho procesal penal.



Jornadas de oratoria jurídica.

Trabajos no publicados publicados 

Homicidio y lesiones en riña.



El delito de maltrato de animales.

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( DATOS PERSONALES Y FAMILIARES DEL TITULAR DE LA CÁTEDRA )



Apellido y nombre: ROSSANO, María del Carmen.



Nacionalidad: Argentina.



Estado civil: Casada.



Domicilio: Rivadavia 4961 piso 12 “A”, Capital (1424)


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abogacía a distancia

pa)

presentación de la asignatura

vv

(ver video)

presentación de la Asignatura

“Introducción al derecho” es una asignatura que carece de un objeto de estudio exclusivamente propio, es decir que no tiene autonomía propia. Su objetivo pedagógico es otorgar, a los alumnos que inician la carrera, la comprensión de los conceptos fundamentales del derecho y un panorama de las distintas ramas del mismo (civil, penal. procesal, etc.). Es decir, un conocimiento preliminar y genérico del Derecho. Esta materia constituye el paso preliminar indispensable para que los estudiantes de derecho, que luego deberán analizar detalladamente sus diversas ramas, accedan a una visión amplia de las ciencias jurídicas, facilitando así la comprensión global de los estudios que inician. Abelardo Torré dice que el curso de Introducción es, para el estudiante, lo que una guía de viaje y una brújula para el explorador. Tal como lo especifica Ricardo Zorraquín Becú, Becú el contenido de esta materia proviene de otras disciplinas y se puede clasificar en tres partes perfectamente diferenciadas: 





Teoría del derecho, que en parte proviene de la filosofía. Enciclopedia del derecho positivo, en la cual se pasa revista a sus diversas ramas para señalar sus ámbitos respectivos y sus principales problemas. Reseña sintética de la evolución del derecho y de las diferentes escuelas que han predominado a través de la historia, para familiarizar a los estudiantes con las corrientes fundamentales del pensamiento jurídico.

Esta materia surge a raíz de que, como consecuencia de la codificación napoleónica, la enseñanza del derecho se limita al estudio de los códigos y esto da lugar a una reacción; publicándose en 1808 un libro escrito por Carré Carré, decano de la Facultad de Rennes, titulado “Introducción al derecho” y poco tiempo después, en 1819, Lherbette publica una “Introducción al estudio filosófico del derecho”.


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En nuestro país, el primer libro de introducción al derecho es “Fragmento preliminar al estudio del derecho” escrito por Juan Bautista Alberdi en 1837 y que tiene carácter enciclopédico. El primer profesor de esta asignatura en la Facultad de derecho de la Universidad Montes de de Oca, Oca en 1875, quien al año siguiente escribe un de Buenos Aires es Juan José Montes libro titulado “Introducción general al estudio del derecho”, cuya segunda edición (en dos volúmenes) se publica en 1884.

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oa)

organización de la asignatura

El contenido de la presente materia es muy amplio por lo que, para su mejor comprensión integral, deben tenerse en cuenta los objetivos de la misma. Por esto, y para entender “cómo” trabajar esta asignatura, es necesario leer primero los objetivos y aportes que se esperan del estudio de la misma. Luego de haber finalizado la lectura antes sugerida, se toma conciencia de que, al finalizar el curso, debe sentir que ha comenzado el estudio del derecho y que se tiene un panorama de sus distintas ramas. Probablemente surja alguna preferencia por alguna de ellas, ya que la enciclopedia jurídica le brinda una noción que le permitirá ver, con claridad, la diferencia que existe entre ellas y sus distintos fundamentos y objeto. También es importante destacar que, con esta asignatura, toma contacto y se familiariza con el vocabulario jurídico, y la aplicación de dicha terminología, según las ramas del derecho. Para el logro de los objetivos planteados, una vez que haya leído los mismos, es necesario tomar contacto con el “Programa” que, como ya se ha dicho, está diseñado pensando en los pasos que paulatinamente debe dar para que los conocimientos se fijen sin dificultad. En el desarrollo de cada unidad se le indica cuáles son los objetivos específicos que se pretenden lograr y se le da un esquema conceptual de la unidad. Asimismo y luego del desarrollo temático de la misma, en el que se ponen de manifiesto cuáles son los conceptos principales, se incorpora gráficos para clarificar los contenidos. En cada unidad se incluye una síntesis parcial y al final una síntesis general. Como el proceso de aprendizaje es interactivo, debe realizar las actividades que se le solicitan en cada unidad, para lo cual se indica el material al que debe recurrir para poder llevar a cabo esta tarea. En cada unidad, a su vez, se encuentra indicada la bibliografía que debe consultar para alcanzar el óptimo conocimiento de los temas estudiados. Para poder evaluar el resultado del proceso de aprendizaje, debe realizar diferentes actividades de autoevaluación que varían de acuerdo al contenido de la unidad. En el caso de esta asignatura, ya habrá notado que se diferencian ampliamente.


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Es importante que cumpla con los ejercicios de autocontrol propuestos, pues los mismos nunca superan sus posibilidades, teniendo en cuenta los conocimientos que vaya alcanzando y lo ayuden, progresivamente, a sentirse más seguro en los temas que incorpore.

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oa)

orientación general del aprendizaje En el desarrollo de los temas que abarca el estudio de esta materia, se expondrán los problemas fundamentales de la filosofía y la ciencia del derecho, con la finalidad de crear en el estudiante una mentalidad jurídica y ubicarlo en el mundo de las ideas jurídicas y sus principales conceptos, proporcionándole, asimismo, el conocimiento indispensable para comprender esta ciencia, las líneas generales de la evolución del derecho y de las ideas. En la unidad denominada Enciclopedia Jurídica se hace una presentación somera de las divisiones del derecho y se brinda un panorama de cada una de dichas ramas, a fin de tomar conocimiento de su contenido y problemática. En síntesis, la Introducción al Derecho le otorga el estudiante, que da sus primeros pasos en la carrera de abogacía y que, por lo tanto, se encuentra aún desorientado ante el extenso camino por recorrer, un panorama general que pretende aclarar las ideas y los conceptos que luego deberá desarrollar a lo largo del estudio de la misma. Es, pues, el basamento indispensable para que el estudiante conozca, en grandes trazos, el contenido de la carrera que ha iniciado. En este compendio y su material de práctica se incluyen los conceptos e ideas más importantes sobre la materia, con el objeto de lograr una aproximación a la ciencia jurídica. No obstante, es de fundamental importancia para el alumno (estudiante) consultar la bibliografía sugerida tan extensamente como sea posible. Las bases conceptuales y la formación jurídica se encuentran allí, en el estudio de las obras de Introducción al Derecho, así como en todos los textos que aportan teorías y análisis a esta ciencia. Sin restarle importancia a las asignaturas codificadas, el estudiante, al llegar a la vida profesional, comprende que la buena formación teórica le da a sus conocimientos una sólida base, así como un amplio vocabulario necesario al espíritu y fuerza de un buen abogado.


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pr)

programa Unidad 1 ( el derecho )

1) Origen y significados del vocablo derecho. El derecho como instrumento de control social. 2) Definiciones del derecho. El derecho como norma, como ordenamiento y como relación. Derecho objetivo y subjetivo. 3) La religión y el derecho. 4) Derecho y moral. Distinciones. 5) Derecho natural y derecho positivo. 6) Derecho y convencionalismos sociales. Caracteres específicos del derecho, la moral y los usos. 7) Disciplinas jurídicas. Filosofía del derecho. Ciencia del derecho. Historia del derecho. Sociología del derecho. Derecho comparado. Introducción al derecho.

Unidad 2

( las normas jurídicas )

1) Concepto. 2) Caracterización general. 3) Las normas y sus elementos 4) Teoría de Kelsen sobre las normas jurídicas. Las normas jurídicas como juicios de “deber ser”. Estructura de las normas jurídicas. Clases de normas (categóricas; hipotéticas; generales y particulares; primarias y secundarias). 5) Existencia, validez y eficacia de las normas jurídicas. La interpretación. La Escuela Histórica.

Unidad 3

( la justicia )

1) Valor o virtud. Ulpiano. Santo Tomás. Kelsen Kelsen. 2) La justicia como ordenamiento jurídico. El ideal de justicia. Partes de la justicia. El derecho injusto. 3) Fundamento del derecho. Teorías. introducción al derecho tomo 1 )

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4) Injusticia, ilegalidad y arbitrariedad. 5) Ética y justicia. La equidad. Orden. Paz y seguridad. El bien común. 6) El derecho y la justicia.

Unidad 4 ( el orden jurídico ) 1) Las normas fundamentales, generales e individuales. 2) Las fuentes del derecho y la construcción del ordenamiento jurídico. 3) La coherencia del ordenamiento jurídico. 4) Técnica jurídica. Procedimientos. 5) Las lagunas del derecho. La integración del derecho. La analogía y los principios generales del derecho. La pluralidad de ordenamientos jurídicos. Relación de la ley con el tiempo y el territorio. 6) Clasificaciones del derecho. Derecho público y privado.

Unidad 5 ( la relación jurídica ) 1) Objeto, deber jurídico y prestación. 2) Fuentes de la relación jurídica. Los sujetos de la relación jurídica. Coerción y sanción. Coacción. 3) Los dos aspectos del derecho: objetivo y subjetivo. Las situaciones jurídicas. Principales teorías sobre la naturaleza del derecho subjetivo. 4) Clasificación de los derechos subjetivos públicos y privados. 5) Conceptos jurídicos fundamentales: obligación, responsabilidad, persona.

Unidad 6 “A” ( enciclopedia jurídica ) 1) DERECHO CONSTITUCIONAL. Noción y origen. Tipos de constituciones 2) DERECHO PENAL. Noción. Evolución histórica. Escuelas. 3) DERECHO CIVIL. Noción. Fuentes. Evolución histórica. 4) DERECHO COMERCIAL. Noción. Evolución histórica. 5) DERECHO PROCESAL. Noción. Origen y contenido. Los actos procesales. 6) DERECHO INTERNACIONAL. Noción. Contenido. Derecho internacional público y privado. 18



Unidad 6 “B” ( historia de las ideas jurídicas ) 1) Precedentes clásicos: Doctrina escolástica, Escuela del derecho natural y de gentes, Kant y el racionalismo jurídico. 2) Época contemporánea: Dogmática jurídica, Positivismo (sociologismo, exégesis), teoría egológica, pragmatismo jurídico.


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u2 unidad dos

( las normas jurídicas )


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CONTENIDOS DE LA UNIDAD II ( NORMAS JURÍDICAS ) Mención sintética de los contenidos 

Concepto. Lenguaje prescriptivo.



Caracterización general. Directivas o reglas técnicas.







Normas prescriptivas y sus elementos (carácter, contenido, condición de aplicación, autoridad, sujeto, ocasión, promulgación y sanción). Teoría de Kelsen sobre las normas jurídicas. Las normas jurídicas como juicios de “deber ser”. Estructura de las normas jurídicas. Clases de normas (categóricas, hipotéticas; generales y particulares; primarias y secundarias). Existencia, validez y eficacia de las normas jurídicas. La interpretación.


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oa)

objetivos de aprendizaje 

Adquirir el conocimiento de la norma jurídica.



Diferenciar las clases de normas jurídicas.



Reconocer su estructura.



Recordar su exigencia, validez, eficacia e interpretación.



Tomar contacto con la teoría de Kelsen Kelsen.


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( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD II )

NORMAS JURÍDICAS Concepto Caracterización general Normas prescriptivas Teoría de Kelsen Existencia, validez y eficacia Interpretación


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( INTRODUCCIÓN )

Ya ha estudiado usted, en la unidad 1, el concepto de derecho y su diferencia con la religión, la moral, el derecho natural y los usos y convencionalismos sociales. Está, pues, en condiciones de abordar el estudio de EL DERECHO. Los trabajos realizados en la unidad 1 le facilitarán la compresión y realización de los correspondientes a la presente unidad, ya que ha comenzado a familiarizarse con el lenguaje. Las actividades de proceso y autoevaluación mantendrán el criterio con que se han planteado en la primera unidad. En ésta, adquirirá el concepto de norma jurídica y se familiarizará con la teoría de Kelsen Kelsen. El conocimiento que adquirirá le será de utilidad para avanzar en el estudio del derecho, no debe olvidar que la materia que está preparando se denomina, justamente, Introducción al Derecho.


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ai )

actividad introductoria

En esta unidad sería realmente importante que pudiera acceder a la lectura de la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen Kelsen, que es un libro en el cual va a encontrar todos los temas de la misma. En la primera actividad de la unidad 2 ha de tomar contacto directo con Kelsen pues, a continuación, le voy a transcribir el primer punto del Capítulo I, “El derecho y la naturaleza”, de la Teoría Pura del Derecho (Editorial Universitaria de Buenos Aires, año 1970). Deberá leer el texto con detenimiento y analizarlo. Luego, en pocas palabras expresar su interpretación del mismo.

Capítulo I

El derecho y la naturaleza 1. ¿Qué es una teoría “pura” del derecho? “La Teoría pura del derecho es una teoría del derecho positivo, del derecho positivo en general y no de un derecho en particular. Es una teoría general del derecho y no una interpretación de tal o cual orden jurídico, nacional o internacional. Quiere mantenerse como teoría, y limitarse a conocer única y exclusivamente su objeto. Procura determinar qué es y cómo se forma el derecho, sin preguntarse cómo debería ser o cómo debería formarse. Es una ciencia del derecho y no una política jurídica. Al calificarse como teoría “pura” indica que entiende constituir una ciencia que tenga por único objeto al derecho e ignore todo lo que no corresponda estrictamente a su definición. El principio fundamental de su método es, pues, eliminar de la ciencia del derecho todos los elementos que le son extraños. Parece que no podría ser de otra manera. Sin embargo, basta echar una ojeada sobre el desarrollo de la ciencia jurídica tradicional en el curso de los siglos XIX y XX para comprobar hasta qué punto se ha ignorado tal principio metódico. Con una falta total de sentido crítico la ciencia del derecho se ha ocupado de la psicología y la biología, de la moral y la teología. Puede decirse que, hoy por hoy, no hay dominio científico en el cual el jurista no se considere autorizado a penetrar. Más aún, estima que su prestigio científico se jerarquiza al tomar en préstamo conocimientos de otras disciplinas. El resultado no puede ser otro que la ruina de la verdadera ciencia jurídica,”


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( DESARROLLO DE LA UNIDAD II ) 1. Normas jurídicas. Concepto normas Cuando los civilistas definen su disciplina, suelen decir que es el conjunto de normas que rige las relaciones civiles, los penalistas afirman que el derecho penal es el conjunto de normas que, dada su violación, trae como consecuencia una pena. Los especialistas de las distintas ramas jurídicas se expresarían en forma análoga comenzando con la frase “es el conjunto de normas” para definir sus disciplinas. Lo expuesto nos da la idea de que la norma es, por lo menos, el principal objeto de la ciencia del derecho. Las normas jurídicas tienen elementos de las normas morales, normas sociales y reglas técnicas (tres formas de regir la actividad humana), los adopta y los convierte en normas jurídicas. Becú “que considerada aisladamente, cada una de Podemos decir, como expresa Zorraquín Becú, las normas jurídicas traduce un precepto moral, una ley social o una regla técnica”. Usted tiene un conocimiento claro de lo que son normas morales, pues ya lo ha estudiado en la unidad anterior. Existe en el derecho un elemento moral que sólo aporta al ordenamiento jurídico las reglas básicas, aquí debe pensar en los derechos del familia, los derechos de las personas. Pero recuerde, en este momento, las diferencias que marcamos entre moral y derecho. También en la norma jurídica encontramos un elemento social, que varía de acuerdo con las circunstancias de lugar y tiempo, si bien los preceptos morales deben prevalecer por sobre esta reglamentación social. Tanto los preceptos morales como los sociales son insuficientes para reglar todos los casos posibles y, tal como lo explicamos oportunamente, la sociedad va necesitando nuevas normas de acuerdo a cada época y a cada país. Es por eso que encontramos diferencias entre los sistemas jurídicos en las distintas épocas históricas y también en las legislaciones de cada país de acuerdo con su historia, ubicación geográfica, situación económica y política. Debemos tomar como principio que el derecho está lleno de formalismos, para lo que tenemos que tener en cuenta las reglas técnicas, y aquí debemos recordar las formalidades de ciertos actos jurídicos (ej. escritura pública) y también en las reglas procesales; estas reglas son indispensables para darle al derecho efectiva vigencia. introducción al derecho tomo 1 )

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Tenemos así preceptos morales, normas sociales y reglas técnicas. Cuando son sancionadas por autoridad competente se convierten en normas jurídicas e imponen deberes, obligaciones, prohibiciones, establecen sanciones.

Le voy a transcribir aquí, un nuevo párrafo correspondiente a Zorraquín Becú: “De este modo, las normas jurídicas constituyen el principio arquitectónico del derecho, lo que le da su forma y su sentido, el sistema mediante el cual se ordenan los actos humanos a fin de que éstos se ajusten a las exigencias y necesidades de la comunidad. Y como tales normas no abarcan todo el campo de la ética ni todo el dominio del arte, no regulan la actividad humana en su totalidad, sino solamente en todo aquello que es necesario reglamentar para alcanzar la justicia y el bien común.” Las normas jurídicas tienen como característica su obligatoriedad, los hombres están obligados a cumplirlas y su inobservancia les acarrea una sanción externa, positiva.

2. Caracterización

general

Las normas jurídicas se caracterizan por ser bilaterales, imputan sanciones, son disyuntivas y son heterónomas heterónomas. Cuando decimos que las normas jurídicas son bilaterales es porque determinan en un sujeto, o en más de uno, un DEBER y al mismo tiempo en otro sujeto, o en más de uno, un DERECHO. Es decir, la norma jurídica determina siempre un deber y un derecho. Asimismo, cuando tiene la característica de imputar sanciones y ser disyuntivas es porque así como la imputación de un deber o prestación forma parte del esquema de dicha norma, la imputación de la sanción sanción también integra el esquema de la norma y así si el sujeto que está obligado por la norma a cumplir con una prestación no cumple, le corresponde la aplicación coactiva de la sanción. La norma jurídica no solo prevé el cumplimiento del deber, sino también la aplicación de una sanción predeterminada por parte de un funcionario de la comunidad. Esas sanciones jurídicas están específicamente previstas y son coercibles. Aftalión al referirse a este tema transcribe a Kelsen quien considera que si bien el orden jurídico tiene como fin la instauración de un régimen de convivencia pacífica entre los hombres, no proscribe en forma absoluta el uso de la fuerza, sino que la organiza y 34



sistematiza. Dice Kelsen textualmente “Sólo este individuo, órgano de la Comunidad, está autorizado a emplear la fuerza. Por consiguiente, se puede decir que el Derecho hace del uso de la fuerza un monopolio de la colectividad. Y de esa manera precisamente, el Derecho asegura la paz de ésta”. Para Kelsen las normas jurídicas consisten siempre en juicios hipotéticos: si A es, debe ser B, esta teoría sirve para explicar la estructura formal de la norma desde el punto de la lógica jurídica; el juicio es la representación conceptual de la norma. La norma es un acto racional o intelectual. Zorraquín Becú dice que las normas son la expresión formal del derecho, las que le dan su contenido y estructura, pero aclara que no se debe confundir norma con derecho, y así expresa: “Las normas son, como el derecho mismo, los medios indispensables para alcanzar los objetivos más elevados que puede proponer la convivencia desde el punto de vista puramente terreno.”

3. Las Normas prescriptivas, sus elementos Vamos a analizar, en este punto, la estructura lógica de las normas jurídicas, teniendo en cuenta los elementos que componen todas las normas. Como medio para regular la actividad humana en sociedad el derecho debe considerar que van a acontecer hechos que tendrán consecuencias dentro de ese grupo y que él cree correcto regular. Veremos cómo es que el derecho prevé esas situaciones provocadas por la conducta de los hombres, que podrían tener consecuencias. Para poder prevenir las consecuencias que quiere evitar, el derecho debe prever los hechos que las pueden originar y es así que formula juicios hipotéticos o supuestos jurídicos. Toda norma contiene una primera parte que se llama hipótesis y allí está donde se determinan todas las condiciones que, de llevarse a cabo, originarían una consecuencia determinada. Encontramos en la norma una segunda parte que se denomina disposición, que es el efecto jurídico que tiene el cumplimiento de las condiciones enumeradas en la hipótesis. Le doy un ejemplo para visualizar con claridad las dos partes de la norma: El Código Civil prevé en el art. 1350 que “Cuando la persona o personas determinadas para señalar el precio, no quisieran o no llegasen a determinarlo, la venta quedará sin efecto”. introducción al derecho tomo 1 )

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En esa norma puede ver que la hipótesis consiste en prever que alguien con intención o con culpa no fije el precio de una cosa y la disposición determina que esa conducta tiene como consecuencia que queda sin efecto la venta. No siempre es fácil identificar, a simple lectura, las dos partes de la norma, pues en muchos casos una u otra de las partes necesarias de la norma aparece en otra norma principal, esto es porque en el ordenamiento jurídico existe un orden y una subordinación entre diferentes normas. Para comprender bien este tema piense que el derecho debe elaborar hipótesis generales, porque de lo contrario se caería en una casuística imposible de instrumentar, porque habría que crear tantas hipótesis como hechos particulares puedan acontecer. Por ello, es más correcto elaborar hipótesis generales y abstractas. No obstante lo expuesto, usted podrá encontrar siempre las dos partes de la norma, que forman su estructura lógica, usando el razonamiento. Tal como puede darse cuenta, con sólo leer lo explicado sobre las dos partes de la norma, entre ellas existe una relación de causa y efecto. Cuando se produce un acontecimiento descrito en la hipótesis se origina la consecuencia prescripta. A esta relación se la llama “ley de causalidad jurídica”. ELEMENTOS DE DERECHO Ya hemos visto la estructura de la norma, ahora voy a enumerarle los distintos elementos que integran el derecho, que estudiaremos en detalle al hablar de la relación jurídica. Para que lo establecido por la norma entre en vigencia es necesario un HECHO, que esté previsto por la hipótesis de la norma. El hecho va originar una RELACIÓN JURÍDICA entre dos o más personas. Las personas que se ven involucradas en la relación jurídica son SUJETOS DEL DERECHO. Si una persona obligada por la norma no cumple con lo que ella determina será pasible de una SANCIÓN. La realización efectiva de la sanción impuesta se requiere alguna veces el uso de la COACCIÓN. Para poder aplicar una norma jurídica, ésta debe haber emanado de AUTORIDAD competente (Poder Legislativo). La APLICACIÓN de las normas debe estar a cargo del Poder judicial. Al tratar los temas: “El Orden Jurídico” y “La relación Jurídica”, en las unidades IV y V, respectivamente, analizaremos con detenimiento los elementos enumerados. 36




sp)

síntesis parcial Tal como lo hicimos en la unidad uno, vamos a realizar aquí también, un cuadro sinóptico con los conceptos estudiados en los puntos 1, 2 y 3.

Objeto principal de la ciencia del derecho N. Sociales Tiene elementos de

N. Morales N. Técnicas

Concepto

Es diferente de acuerdo a la época histórica, ubicación geográfica, legislación, economía, política. Sancionada por autoridad competente, impone deberes y obligaciones, prohibiciones,

NORMA JURÍDICA

establece sanciones. Es obligatoria, su inobservancia acarrea una sanción externa y positiva.

Impone a un sujeto un deber, otorga a otro

Bilateral

Caracterización General


un derecho.

Imputación de una sanción que puede ser aplicada coactivamente.

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Hipótesis: hecho previsto ley de causalidad jurídica. Disposición: consecuencia. Hipótesis: generales, abstractas, no casuísticas.

Elementos

Hecho Relación jurídica. Sujeto del derecho Objeto

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ap)

actividad de proceso Para esta actividad va a leer el texto de una norma correspondiente al Código Penal. Lea detenidamente la norma, subraye con dos colores distintos la hipótesis y la disposición, luego transcriba cada una de las partes señaladas e indique por qué considera que una es la parte dispositiva y la otra la hipótesis.

Capítulo VI. Abandono de personas

“art 106. El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de seis meses a tres años. La pena será de reclusión o prisión de tres a seis años, si a consecuencia del abandono resultare un grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima. Si ocurriere la muerte, la pena será de tres a diez años de reclusión o prisión.”


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aa)


actividad de autoevaluación Aquí contestará unas preguntas que le permitirán constatar si realmente domina los temas de estos tres primeros puntos de la unidad 2. 1. ¿Por qué se dice que las normas jurídicas son bilaterales? 2. Nombrar las partes que componen la estructura lógica de la norma. 3. Enumerar por lo menos tres elementos de la norma jurídica que no sean parte de la estructura lógica.


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( DESARROLLO DE LA UNIDAD )

vv

( ver video)

presentación de la Interpretación de las las leyes. Dr. Dr. Pagano Pagano

4. Teoría de kelsen sobre las normas jurídicas Vamos ahora a estudiar el pensamiento de Kelsen respecto de las normas jurídicas. Para Kelsen un hecho se puede considerar jurídicamente ilícito cuando la norma lo convierte en presupuesto de una sanción para quien lo lleve a cabo. Partiendo de esta idea, la norma jurídica no puede decir solamente “no matar”, “no robar”, etc., pues de expresar sólo eso: 1) No tendría diferencia con la norma moral, que diría lo mismo. 2) No estaría expresando cuál es la coacción que, tal como vimos, es una de las características especificas del derecho. 3) No se da el hecho ilícito que le corresponde en la norma, es la condición jurídica de la sanción. Kelsen sostiene que, en términos verbales, para poder darse cuenta de lo que es una proposición jurídica, debe formularse una especie de norma doble integrada por una norma primaria y una secundaria secundaria. Tiene en cuenta que el derecho, a fin de lograr que los hombres actúen de una manera determinada, relaciona una sanción con una conducta contraria. Así hay una conducta que está prohibida y es condición de la sanción y hay una conducta que esta permitida y que evita la sanción. Kelsen dice: “Una conducta está jurídicamente prescripta sólo si la conducta opuesta es la condición de una sanción.”

Siempre que la norma se limite a prescribir una conducta sin establecer que la conducta contraria acarreará una sanción, nos encontramos ante una simple expresión de deseos del legislador pero que no tiene alcance jurídico. Para que una norma se considere dentro del derecho es necesario que no sólo defina la conducta que trae aparejada la sanción, sino también que determine la sanción. El mismo Kelsen da como ejemplo de una norma jurídica completa el siguiente caso: “El que no cumple con el servicio militar debe ser condenado a un pena de dos a cinco años de prisión”.


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Le daré aquí la definición que da Kelsen de norma primaria y secundaria: “Llamamos norma primaria a la que establece la relación entre el hecho ilícito y la sanción, y norma secundaria a la que prescribe la conducta que permite evitar la sanción.”

Norma primaria primaria: sería la que trae la nota de la coacción, la que establece que dada una determinada conducta ha de relacionarse con un acto coactivo. Ej. dado uno robo debe ser la prisión para el que lo cometió. Norma secundaria: secundaria es la que estatuye la conducta que evita la consecuencia coactiva. Ej. dada una determinada situación de convivencia, debe esperarse el respeto a la propiedad ajena. Kelsen hizo notar que en el derecho las leyes no son como en la naturaleza, donde existe una relación causal entre la condición y la consecuencia, se puede establecer que “si es A, ser es B”, es decir, que se utiliza como cópula el verbo “ser ser”; sino que se trata de una normativa, deber ser que tiene un sentido puramente lógico y utiliza como cópula el verbo “deber ser”. Las normas jurídicas enuncian algo que debe ser, sin perjuicio de que ese algo no suceda. Las leyes naturales relacionan una situación de hecho que se considera causa y otra como efecto. Las normas jurídicas enlazan una condición jurídica con una consecuencia jurídica, y dicha consecuencia está imputada a la condición. Las normas jurídicas son, entonces, juicios de la lógica de “deber ser”. Ahora bien, usted ha estudiado que las normas jurídicas regulan la vida de los hombres en sociedad y, por tanto, con dichas normas sólo se pueden mentar acciones humanas, es decir, conductas; pero esas conductas pueden ser concebidas de forma totalmente distinta desde el punto de vista de la naturaleza o desde la libertad. Aquí le voy a transcribir un párrafo de Aftalión Aftalión, al tratar el tema que creo que es muy claro: “....mientras enfocamos la conducta como ser ser, entitativamente, haremos física, biología, psicología o sociología, pero no Derecho, que recién aparece cuando libertad esto es, normativamente o sea como conceptuamos a la conducta en su libertad, ser y no como un ser. Las normas son, pues, la conceptualización de la un deber ser conducta en su libertad libertad.”

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Para el mismo autor, la gran importancia de la Teoría Pura del Derecho de Kelsen es el haber destacado que la teoría aristotélica de la lógica del ser es insuficiente para pensar en el derecho y haber demostrado que las normas jurídicas son juicios imputativos deber ser que se constituyen con la cópula “deber ser”. Kelsen no estaba de acuerdo con la idea de que las normas jurídicas serían ordenes juicio categórico impartidas por el Estado mediante las cuales expresaría un “ juicio categórico” (sin condición alguna), ya que el Estado no aplica sanciones en forma incondicionada. El Estado solo aplica sanciones cuando se realizan ciertos supuestos, ej. un hecho ilícito; lo juicio hipotético que hace expresar a Kelsen que la norma jurídica es un “ juicio hipotético”. La ejecución del acto ilícito es una condición, o hipótesis, a la que se subordina la aplicación de una sanción, que no es otra cosa que la voluntad del Estado y que está enunciada en la norma. Para Kelsen la norma jurídica es la regulación de una sanción, condicionada por la realización de un hecho, es por eso que considera “primaria” a la parte de la norma que expresa la coacción y “secundaria” a la expresa la conducta que evita la sanción. Entonces la esquematización de la estructura lógica de la norma jurídica es, “Dado A debe ser B”; Dado A es la norma secundaria y debe ser B la norma primaria. La teoría de la normas inspirada por Kelsen nos ha puesto de manifiesto que las normas no son siempre generales generales, como ocurre con casi todas la leyes; y lo importante de esto es que permite comprender que el contrato y la sentencia no son simples hechos sino normas, pues satisfacen todas las exigencias de la normativa y tienen sólo la peculiaridad de ser normas particulares. Así como para Kelsen la norma jurídica tiene la estructura lógica de un juicio hipotético; para Cossio la norma jurídica tiene una estructura disyuntiva, que puede esquematizarse así: “Dado A, debe ser P o dado noP debe ser S” (dado un hecho, debe ser la prestación por el sujeto obligado “o” dada la no prestación, debe ser la sanción). A la primera parte de la norma la llama “endonorma” (conducta lícita) y la segunda parte la llama “perinorma” (la conducta ilícita y por lo tanto la sanción).

5. Existencia, validez, eficacia de las normas jurídicas INTERPRETACIÓN Ya hemos visto en algún momento que las normas jurídicas forman una estructura, es decir que una norma se funda y deriva de otra. A este sistema de normas se le llama “orden jurídico”. introducción al derecho tomo 1

)

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Veremos, al momento de estudiar la unidad IV, con detalle el orden jurídico, pero aquí han de recibir la primera noción de la gradación de las normas. Dentro del orden jurídico una norma es válida cuando su forma y contenido estén contestes con la de una norma superior. Una norma es válida cuando está formal y materialmente de acuerdo con la Constitución Nacional, es decir, cuando sea sancionada por el Congreso y cuando no sea contraria, en su contenido, a las normas constitucionales. La compatibilidad puede ser vertical: es el caso de normas de grado inferior y superior y se resuelve siempre a favor de la norma superior. La incompatibilidad puede ser horizontal: cuando se refiere a normas de igual jerarquía y se resuelve, por principio, que la ley posterior deroga la anterior. Aquí vamos a transcribir a Kelsen y su pensamiento con respecto a la validez de la norma: “Hay también una relación condicional entre la validez de una orden jurídica y su eficacia; para que una norma jurídica sea válida debe tener un principio de eficacia. Pero la ciencia del derecho verifica que la norma básica o fundamental sólo es supuesta si el orden jurídico creado conforme a la primera constitución es eficaz eficaz”. “Hay una relación entre validez y efectividad en el orden jurídico; la primera depende, en cierta medida, de la segunda.” Dante Cracogna Cracogna, analizando el pensamiento de Alf Ross al referirse a la noción de validez y en abierta contradicción con Kelsen sostiene que “...en términos generales la existencia (validez) de una norma es lo mismo que eficacia...”, pues afirmar que una norma o sistema de normas existe equivale a afirmar un conjunto de hechos sociales, lo cual nada tiene que ver con ningún enunciado normativo de un deber de obediencia del derecho. Por el contrario, “....la noción normativa de validez es un instrumento de una ideología sostenedora de la autoridad del Estado”. Al llegar a la conclusión del análisis de esta diferencia entre el pensamiento de Ross y Kelsen Kelsen, Cracogna dice: “El esfuerzo de Ross por desarrollar una ciencia “realista” del Derecho lo lleva a afirmar que “derecho vigente” son las normas que se obedecen efectivamente porque son vividas como socialmente obligatorias.” Esta delimitación del objeto de la ciencia jurídica parecería tornar redundante el fundamento unitario de la validez de las normas en una norma 46



básica que, en suma, como en la concepción kelseniana, se limitara a postular la validez del orden que está de hecho en vigor. Pero la norma fundamental aparece como necesaria, y no como mero artificio teórico - cuando se trata de considerar al Derecho vigente como conjunto coherente de normas, es decir, como sistema. “Todo sistema de derecho legislado (en sentido amplio) se basa necesariamente en una hipótesis inicial que constituye la autoridad suprema, pero no que ha sido creada por ninguna autoridad“ y concluye significativamente diciendo que “sólo existe como una ideología política que forma el presunto sistema”. Con respecto a la interpretación de la norma es, tal vez, uno de los elementos más importantes en el derecho, y debe tener en cuenta los valores superiores que deben caracterizar al derecho: la justicia, el orden, la paz y la seguridad. Al interpretar la ley es necesario tomar en consideración la intención legislativa de la que resulta el espíritu de la ley. Interpretar la ley es desentrañar su verdadero sentido. La interpretación pueden hacerla los doctrinarios, los jueces o los legisladores. Teniendo en cuenta quien realiza la interpretación puede ser:

1. Interpretación judicial: que es la que realizan los jueces al dictar sentencia. A esta interpretación también se la llama usual o jurisprudencial. 2. Interpretación Interpretación legislativa: legislativa: que es la que lleva a cabo el propio legislador, por intermedio de otra ley que se llama “interpretativa”. A esta interpretación también se la ha llamado auténtica. 3. Interpretación doctrinaria: doctrinaria: la realizan los estudiosos del derecho, los jurisconsultos, los doctrinarios que estudian en profundidad el derecho. A esta interpretación se la llama libre (hay autores que la llaman científica). Teniendo en cuenta la extensión de la interpretación, ésta puede ser:

1) Interpretación declarativa: es el caso en que la interpretación se limita a reproducir el texto de la ley. 2) Interpretación extensiva: es cuando se extiende el alcance de la norma a situaciones que, en un primer momento, no parecen encuadrar en ella. 3) Interpretación restrictiva: Es el caso en el que el intérprete restringe el alcance de la ley.


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SE HAN PLANTEADO DIFERENTES MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN Métodos Tradicionales: 

Método gramatical : Considera las palabras, las frases, la redacción, la pronunciación,

etc., de la ley; sin tener en cuenta el resto del ordenamiento jurídico. Los glosadores y los posglosadores, mucho antes del siglo XIX hicieron uso de éste método. 

Método exegético : A consecuencia de la sanción del Código de Napoleón surge la Escuela

de la exégesis que predomina en Francia durante el siglo XIX. Para esta escuela, el derecho estaba totalmente reunido en los códigos y por tanto la interpretación se limitaba al estudio y análisis de la ley. Es el culto al texto de la ley. Para ésta escuela la interpretación de la legislación se debía hacer mediante: 1) Interpretación gramatical: gramatical: es la interpretación del texto de la ley mediante el análisis del significado de las palabras, su ubicación, los signos de puntuación, etc.. Se atiende solo a la letra de la ley. 2) Interpretación lógica: que tiene en cuenta las construcciones jurídicas, lugar que Interpretación lógica: ocupa la norma, título, etc. El interprete no puede encontrar ninguna solución fuera del mismo texto de la ley, debe atenerse al mismo. La crítica a estos métodos es el apego a los textos de la ley olvidando que el derecho evoluciona y debe existir relación entre el derecho y la realidad social. 

Método dogmático (o lógico) : Considera que una vez sancionada tiene una vida y sentidos

propios, independientes del legislador que la sancionó. El interprete debe encontrar la solución dentro del mismo texto legal. Debe actuar dentro de la órbita legal, no puede salir del de ley (no puede tener en cuenta otras fuentes, como por ejemplo, la costumbre). La escuela histórica: Savigny distingue cuatro métodos y agrega al método gramatical y al lógico, el histórico y el sistemático. El método histórico: que consiste en estudiar el derecho existente, respecto de la materia, en la época en que la ley fue dada. El método sistemático sistemático: dice Savigny que “tiene por objeto el lazo íntimo que une las instituciones y reglas del derecho en el seno de una vasta unidad. El legislador tenía ante sus 48



ojos tanto ese conjunto como los hechos históricos, por consiguiente, para apreciar por completo su pensamiento, es necesario que nos expliquemos claramente la acción ejercida por la ley sobre el sistema general del derecho y el lugar que aquella tiene en el sistema.” Algunos de los continuadores de Savigny Savigny, como Kohler, Binding y Radbruch se apartan de esa solución porque consideran que es necesario acercar el derecho a la realidad. NUEVOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN: A fines del siglo XIX, dos juristas franceses Raymond Saleilles y Francois Gény, critican los métodos tradicionales y surgen así otros métodos de interpretación. int erpretación. 

Método le la evolución histórica: histórica sustentada por Raymond Saleilles Saleilles.

Para él la interpretación tiene que tener en cuenta la idea de la finalidad de la ley y adaptar las leyes a la exigencia colectiva. La ley debe adaptarse a las exigencias del momento de su sanción y también prever las posibles exigencias del porvenir. Se debe dar, entonces, a los jueces, facultades más amplias. Los textos t extos siguen la evolución de las necesidades sociales. Esta teoría ha sido criticada por su falta de precisión y la libertad excesiva que concede a los jueces para la interpretación. 

Método de la libre investigación científica: Francois Gény expuso sus teorías en el libro “Methode d`interpretation et sources en droit privé positif” (1899).

Aquí Gény opina que se debe buscar la voluntad del legislador estudiando el texto y relacionándolo con el momento en que la ley es sancionada. s ancionada. Piensa Gény que la interpretación de la ley no puede resolver todos los problemas juríd ju rídico icos, s, y de debe be ser servir vir par paraa ind indaga agarr la ver verdad dader eraa vol volun untad tad de dell leg legisl islado ador, r, per pero, o, no par paraa ir más allá, suponiéndola. De no existir una ley para el caso planteado se debe recurrir a las fuentes del derecho. 

Escuela del derecho libre: surge en Alemania, en las primeras décadas del siglo XX, con Hermann Kantorowicz Kantorowicz, quien publicó, en 1906, “La lucha por la ciencia del derecho”, bajo el seudónimo de Gnaeus Flavius.


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Esta escuela da total libertad al juez para su interpretación, que no debe fundarse tanto en la ley, sino que puede erigirse en legislador al no tener obligación de guiarse por la norma positiva y puede apartarse apartars e de ella y guiarse por el contenido moral y social de la relación jurídica. Abelardo Torré cita a Kantorowscz quien, en la obra indicada, dice: “La verdadera ciencia jurídica es antinacionalista y antidogmática”. Le repugnan la analogía, la interpretación extensiva, las ficciones, los pretendidos razonamientos basados en el espíritu de la ley, los sistemas generales que sólo valen por la individualidad de su autor, y la deducción que rechaza, en el ámbito de la ciencia del derecho, las conexiones que acepta en el de la ciencia natural.” n atural.” 

Realismo norteamericano norteamericano: diferencia entre el derecho efectivo y las fuentes del derecho, su precursor fue John Gray. Una ley, por sí sola, no es derecho, hasta hast a que haya sido interpretada por los tribunales. Hay derecho en sentido pleno cuando el caso fue decidido por la autoridad competente. Oliver Wendell Holmes y Jerome Frank son representantes de esta teoría.

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(tomo 1 introducción al derecho



sp)

síntesis parcial Una conducta está jurídicamente prescripta sólo si la conducta supuesta es la condición de una sanción.

N. Primaria:

Establece la relación entre el hecho ilícito y la sanción.

KELSEN

Trae la nota de la sanción. Ej.: dado un homicidio debe ser prisión. N. Secundaria:

Prescribe la conducta que permite evitar la sanción. Ej.: respetar la vida humana.

SER Y DEBER SER

Leyes Naturales:

Relación causal. Si es A es B.

N. Jurídicas:

Enumeran algo que debe ser, independientemente que no suceda. Si es A debe ser B.

Juicio Categórico: Órdenes incondicionadas. Juicio Hipotético: Hipotético: El Estado solo aplica sanciones cuando se realizan ciertos supuestos. Juicio Disyuntivo: Dos juicios hipotéticos enlazados por la conjunción disyuntiva “o”, constituyendo una sola estructura unitaria.


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Estructura o sistema de normas donde una norma se funda o deriva de otra. ORDEN JURÍDICO Se remonta hasta la primera constitución (norma fundamental). Esta formal y materialmente de acuerdo con otra superior válida, en la que se apoya y con la Constitución. Norma de grado inferior con norma de grado superior. Compatibilidad Compatibilida d Vertical:

VÁLIDA

Si hay conflicto se resuelve a favor de la N. Superior. N. de igual jerarquía. Compatibilidad Compatibilida d Horizontal:

Si hay conflicto se resuelve a favor de la N. Posterior. EFICAZ EFIICA EF CAZZ

Orden jurídico creado conforme a la primera constitución.

Desentrañar el verdadero sentido de la ley doctrinarios jueces y legisladores. Gramatical

Métodos tradicionales INTERPRETACIÓN INTERPRETACIÓN

Lógico Escuela de la exégesis

Inter. gramatical Lógica Savigny Escuela histórica

Interpretación Gramatical Lógica Histórica Continua

Sistemática 52



Evolución histórica

INTERPRETACIÓN INTERPRETACIÓN

Nuevos Métodos

Libre investigación Científica Del derecho libre Realismo norteamericano


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ap)

actividad de proceso Teniendo en cuenta lo estudiado respecto a la Teoría Pura del Derecho de Kelsen escriba un ejemplo de ley natural donde se aplique “si es A es B”, y un ejemplo de norma jurídica que corresponda a “si es A debe ser B”. Bajo cada ejemplo, explique sintéticamente porque se eligió cada ejemplo.


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av)

actividad de videos Entrevista con el Sr. Juez de Cámara Dr. Cecilio Pagano. “Interpretación de la Ley”

Ud. ha escuchado al Sr. Juez de Cámara Dr. Cecilio Pagano hablar sobre los métodos de interpretación del derecho, asimismo ha leído el punto de la unidad que trata el tema. Compare el texto escrito con la explicación del Dr. Pagano extraiga sus propias conclusiones y escríbalas en no más de cinco renglones.


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58




aa)

actividad de autoevaluación Para esta actividad deberá cumplir con el siguiente trabajo:

1) Explique que es una norma primaria 4) ¿Qué entiende por orden jurídico? para Kelsen. 5) En caso de conflicto entre dos normas 2) Explique que es para Kelsen una norma de igual jerarquía ¿cuál pre valece? secundaria 6) ¿Cuándo una ley es válida? 3) ¿Quién tiene a su cargo la interpretación de las leyes?


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sf)

síntesis final

Tal como en la unidad 1, aquí tendrá una síntesis total tota l de la unidad 2 para que pueda repasar todos los temas, relacionándolos entre sí.

1. Normas jurídicas Tienen elementos de las normas morales, normas sociales y reglas técnicas. Varían de acuerdo con la época histórica, ubicación geográfica, legislación, economía y política. Son sancionadas por autoridad competente, imponen deberes y obligaciones y establecen sanciones. Son obligatorias y su incumplimiento trae aparejada una sanción.

2. Caracterización general Las normas jurídicas son bilaterales porque determinan un derecho en un sujeto y, al mismo tiempo, una obligación en otro. Imputan una sanción que puede ser aplicada coactivamente. Prevén el cumplimiento de un deber y la aplicación de una sanción por un funcionario de la comunidad autorizado a emplear la fuerza.

3. Elementos Las normas jurídicas formulan juicios hipotéticos o supuestos jurídicos. Toda norma contiene una parte llamada hipótesis donde se determinan todas las condiciones que deben cumplirse para originar una consecuencia jurídica. La otra parte de la norma jurídica se llama disposición y es el efecto jurídico que tendrá el cumplimiento de las condiciones enumeradas en la hipótesis. Entre ellas hay ha y una consecuencia de causa y efecto llamada ley de causalidad. Otros elementos son la relación jurídica, los sujetos del derecho, la sanción, la coacción, la autoridad competente, la aplicación.

4. Teoría de kelsen Una conducta será juridicamente prescripta solo si la conducta opuesta es la condición de una sanción. Considera que en la proposición jurídica puede distinguirse una norma primaria y una secundaria. Norma primaria es la que establece la relación entre el hecho ilícito y la sanción y la norma secundaria es la que prescribe la conducta que permite evitar la sanción. A diferencia de las normas naturales en la que se impone introducción al derecho tomo 1 )

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la relación causal y se puede expresar como si es A es B en la norma jurídica enuncian algo que debe ser. 



Normas generales: como casi todas las leyes, rigen para un número indeterminado de personas. Normas particulares: Rigen para una persona en particular, la sentencia y el contrato no son simples hechos sino normas.



Juicio categórico: ordenes que no están sujetas a condición.



Juicio hipotético: El Estado solo aplica sanciones cuando se realizan ciertos supuestos.

5. Existencia, validez, eficacia, interpretación La validez y la eficacia de las normas tiene que ver con que estén formal y materialmente de acuerdo con la Constitución Nacional. La interpretación está a cargo de los magistrados, legisladores y doctrinarios. Se han plateado diferentes métodos interpretativos, algunos tradi tr adici cion onal ales es y ot otro ross nu nuev evos os.. La int inter erpr pret etaci ación ón tra trata ta de de desen sentra traña ñarr el ve verd rdade adero ro sen senti tido do de la ley.

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af )

actividad final

Leer los cinco puntos que componen la unidad y extraer los conceptos principales de cada uno, expresándolos de forma clara, sea haciéndolo en forma de cuadro o como una serie de definiciones. Las síntesis parciales y la síntesis final le pueden servir como guía.


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gl )

glosario 

Bilaterales: relativo a ambos lados. Si hablamos de contrato bilateral nos referimos Bilaterales Bilaterales a los dos contratantes.



Hipótesis: Hipótesis: suposición de una cosa posible, de la que se saca una consecuencia.



Condición: circunstancia, base fundamental. Condición



Sanción: pena o recompensa que asegura la ejecución de una ley. Sanción Sanción



Validez: Validez: calidad de válido o verdadero. Que tiene las condiciones necesarias.



Interpretación: acción y efecto de interpretar. Interpretación que de una ley hacen Interpretación Interpretación los magistrados.


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( BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD II ) Hago notar que los libros que le indico en esta oportunidad coinciden con los de la Unidad 1, la diferencia es el orden en que se categorizan.

Bibliografía

obligatoria

Aftalión, Enrique. Enrique Nociones preliminares. “Teoría General, Enciclopedia jurídica, Historia de las ideas”. Editorial: Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales. Año 1980. 

Aquí le sugiero que tome como lectura obligatoria los textos de Aftalión Aftalión porque encontrará en él, más extensamente tratados, los temas correspondientes a la teoría pura del derecho de Kelsen Kelsen.

Bibliografía

complementaria

Nuchet, Carlos; Zorraquín Zorraquín Becú, Becú, Ricardo. Ricardo. “Introducción al derecho”. Editorial: Abeledo Perrot. Año 1967. 

Considero que este texto, es muy completo respecto a los temas de todas las unidades y encontrará en él facilidad de lectura.

Bibliografía

de consulta

Kelsen, Hans. Teoría Pura del Derecho. “Introducción a la ciencia del derecho”. Editorial: Eudeba. Año 1994. 

En este caso, si bien está indicado como bibliografía de consulta, le sugiero que si puede acceder a este libro no deje de leerlo, pues es sumamente claro y conocer la teoría pura del derecho de Kelsen, con el mismo texto de Kelsen le ayudará a comprenderla más fácilmente.


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u3 unidad tres

(


la justicia

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)


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CONTENIDOS DE LA UNIDAD III ( LA JUSTICIA ) Mención sintética de los contenidos 



Valor o virtud. Ulpiano. Santo Tomás. Kelsen. La justicia como ordenamiento jurídico. El ideal de justicia. Partes de la Justicia. El derecho injusto.



Fundamento del derecho. La verdad: formal y material.



Injusticia, ilegalidad y arbitrariedad.



Ética y justicia. La equidad. Orden. Paz y seguridad. El bien común.



El derecho y la Justicia


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oa)


Comprender el ideal de justicia.



Reconocer la justicia como virtud y como ordenamiento jurídico.



Distinguir las partes de la justicia.



Diferenciar la injusticia de la ilegalidad y arbitrariedad.



Analizar la relación de la justicia con la equidad, la paz, la seguridad y el bien común.


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( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD III )

Como virtud Como ordenamiento jurídico. Ideal de justicia. Derecho Injusto JUSTICIA

Fundamento del derecho Injusticia, ilegalidad y arbitrariedad Ética y justicia. Orden. Paz y seguridad. El bien común Derecho y justicia


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( INTRODUCCIÓN )

En las dos unidades anteriores ha tenido la oportunidad de estudiar el concepto de derecho y de norma jurídica. En esta tercera unidad, estudiará el concepto de justicia y su relación con el derecho. Verá la justicia desde distintos puntos de vista, podrá apreciar su importancia en el estudio de las ciencias jurídicas y cómo ha despertado la atención y tratamiento por parte de los más notables autores: Santo Tomás, Ulpiano, Kelsen, Aristóteles Aristóteles, etc. Es muy importante tener claro el lugar de la Justicia en el estudio del derecho, es por eso que esta unidad le resultará interesante y lo llevará a consultar alguno de los autores que nombraremos a lo largo de la misma.


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ai )


A continuación le voy a transcribir un párrafo de la introducción al primer capítulo de un libro de Rodolfo Von Ihering (importante jurisconsulto alemán nacido en Anrich en 1818) titulado “La lucha por el derecho”. Lea este texto y luego subraye los conceptos que le parecen más importantes y, a continuación, en dos o tres renglones, exprese su interpretación del mismo. “El derecho es una idea práctica, es decir, indica un fin, y como toda idea de tendencia, es esencialmente doble porque encierra en sí una síntesis, el fin y el medio. No basta investigar el fin, se debe además mostrar el camino que a él conduzca. He aquí dos cuestiones a las que el derecho debe siempre procurar una solución, hasta el punto que puede decirse que el derecho no es en su conjunto y en cada una de sus partes más que una constante respuesta a aquella doble pregunta. No hay un solo título, sea por ejemplo el de la propiedad, ya el de obligaciones, en que la definición no sea necesariamente doble y nos diga el fin que se propone y los medios que llega a el. Mas el medio, por muy variado que sea, se reduce siempre a la lucha contra la injusticia. La idea del derecho encierra la síntesis que nace de esta idea, de la que es completamente inseparable: la lucha y la paz; la paz es el término del derecho, la lucha es el medio de alcanzarlo.”


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( DESARROLLO DE LA UNIDAD III ) 1. La Justicia como virtud Aquí nuevamente comenzamos recordando que el derecho rige las relaciones de los hombres entre sí. Si analizamos estas relaciones, encontraremos que hay un objeto, acto o cosa que es pretendido por alguien y si es cierto que quien lo pretende tiene derecho de hacer legítima su pretensión, se le debe dar lo que le corresponde. La persona con legítima pretensión, es el sujeto activo y la persona obligada por la prestación es el sujeto pasivo. La justicia consiste en dar a cada uno lo suyo

En realidad, el acto propio de la justicia consiste en determinar cuál es el derecho, en otras palabras, en juzgar. El medio para alcanzar el fin de la justicia es el derecho. Aquí se ve la relación que hay entre el derecho y la justicia, pero también se entiende que ambos no son sinónimos. La justicia puede ser considerada como una virtud moral: Aquí comenzaremos por dar a conocer la definición de Ulpiano (jurisconsulto romano 170-228 .Sus obras se citan en la tercera parte del Digesto de Justiniano) “La justicia es la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su derecho.” Santo Tomás expresa que “La justicia es el hábito por el cual se da, con una voluntad constante y perpetua, su derecho a cada uno.” Ambas definiciones tienen un punto de vista moral y tienden a tener en cuenta las virtudes como modos individuales de obrar y recién luego, reconoce su alcance social. Platón considera que la justicia es la virtud universal que consiste en una armonía entre las diversas partes. Para él, la Justicia consiste en que cada cual haga lo que tiene que hacer. Cicerón dice que “la justicia es el hábito del alma, observado en el interés común, que da a cada cual su dignidad.” Desde este punto de vista moral, el dar a cada uno lo suyo, no es sólo lo que le corresponde desde el punto de vista del derecho positivo, sino también desde el derecho natural. introducción al derecho tomo 1 )

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Puede considerarse a la justicia como una virtud superior, ya que no sólo busca el perfeccionamiento individual, sino también el bien común, que abarca otras virtudes: la religión, la piedad, el respeto, la gratitud, la veracidad, la liberalidad, y la afabilidad. Son virtudes que si bien no integran el orden jurídico, tampoco deben ser ignoradas.

2. La Justicia como ordenamiento jurídico. Ideal de justicia. Partes de la justicia. Derecho injusto La justicia puede verse sólo desde el punto de vista de dar a cada uno lo suyo, y aquí veríamos que si esto se lleva a cabo, estaremos ante un acto justo. Pero no debemos perder de vista que el acto justo surge de la relación existente entre dos o más personas, es decir, que tiene que ver con el orden social. El acto justo aparece impuesto por una voluntad superior, que es la ley, y consiste, entonces, en cumplir con el derecho. Así considerada la justicia, desde el punto de vista objetivo, no importa quien tenga que realizar un pago o cumplir con una obligación lo haga voluntariamente u obligado por la sanción jurídica; por supuesto que igual no debemos dejar de ver la virtud individual de quien cumple voluntariamente con la norma. Tenemos entonces, por un lado, que el derecho obliga a las personas a realizar actos justos y, al mismo tiempo, califica como justos los preceptos que impone. Zorraquín Becú dice que se puede hablar de una justicia absoluta que es la que realiza las normas morales incorporadas al derecho, en este caso hay una sola, adecuada a la moral y por tanto a la virtud de la justicia; y una justicia relativa propia de las normas sociales y aquí hay tantas soluciones como regímenes jurídicos. Ya hemos hablado de la justicia como virtud y dentro del ordenamiento jurídico, pero la debemos ver también como el ideal al que aspira el derecho y, así considerada, es un valor. Ese ideal es lo que inspira a los juristas y es lo que permite que el derecho avance manteniendo su contenido espiritual. Con respecto al tema Partes de la Justicia, les voy a dar una clasificación de Aristóteles, perfeccionada por Santo Tomás: general Es las que está relacionada con el bien común, privilegiando los intereses 1) Justicia general: de la sociedad sobre los de cada una de las personas que la componen. El acto justo estaría configurado con que cada miembro de la comunidad cumpla con las prestaciones necesarias para el beneficio de la comunidad. Ej. pago de impuestos. A la justicia general se la llama también justicia legal. 82



particular Es la que tiene como fin inmediato el bien de los particulares. 2) Justicia particular: Esta justicia se llama conmutativa cuando la relación tiene lugar entre particulares y se realiza sobre la base de la igualdad, de la equivalencia de las prestaciones. distributiva Se llama distributiva distributiva cuando el sujeto pasivo de la relación es la comunidad y el sujeto activo uno de sus miembros. Aquí el acto justo está dado en que se deben repartir los bienes de la comunidad entre sus miembros. 

La justicia general y distributiva se aplica generalmente en el derecho público.



La justicia conmutativa corresponde principalmente al derecho privado.





En la justicia general y distributiva se establece el vínculo entre superior e inferior ej. Estado y particulares, patrones y trabajadores, etc. En la justicia conmutativa las partes están en un plano de igualdad.

Vamos ahora a estudiar el concepto de derecho injusto: Las normas jurídicas contrarias al derecho natural y a los postulados fundamentales de la moral se califican de injustas.

Ej. Las normas que prohiben la libertad de conciencia o libertad de culto. Sobre esta norma injusta dice Santo Tomás: “Tales leyes no obligan, en el fuero de la conciencia, a no ser tal vez por evitar el escándalo o la perturbación, en cuyo caso debe el hombre aún ceder a su derecho. De ese modo, las leyes pueden ser injustas por contrariedad al bien divino, como las leyes de los tiranos que inducían a la idolatría o a cualquier otro acto contrario a la ley divina. Y tales leyes no es lícito observarlas en materia alguna; porque, según se dice, es preciso obedecer a Dios antes que a los hombres” (Suma Teológica, I-II q 96 art 4). Derecho injusto: Se da cuando el derecho positivo está en conflicto con el derecho natural. Cuando se dictan normas jurídicas contrarias a los postulados fundamentales del derecho, estas normas se califican de “injustas”. (ej: leyes contrarias a la libertad de culto). introducción al derecho tomo 1 )

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No hay que confundir una ley injusta con una ley que sea nociva para el bien común o con una ley que contraríe principios económicos y perjudique a parte de la población. Para que una ley sea “injusta” es indispensable que se contraríe un “orden más elevado”. Contra las leyes injustas se han elaborado teorías de resistencia legítima. Santo Tomás manifiesta que no hay obligación de cumplir con las leyes injustas, pero sólo autoriza cierta resistencia supeditándola a no causar un daño mayor con el desorden. Para Santo Tomás el derecho injusto no es derecho.

3. Fundamentos del derecho Siempre partiendo del concepto de que el hombre vive en sociedad y que para regir sus relaciones con los demás, deben dictarse normas que sean obligatorias, vamos a preguntarnos si basta con sancionar esa norma para justificar que sea obligatoria, y también vamos a preguntarnos qué es lo que da validez y justifica el orden jurídico. Veamos algunas de las teorías que se han formulado sobre el tema. 





Teorías teocráticas teocráticas El derecho es un mandato divino. Recuerde que hemos estudiando teocráticas: que en las culturas primitivas se unían la religión y el orden jurídico. El poder deriva del mandato divino. Teorías autocráticas: autocráticas El derecho emana de un mandato del Estado o de los gobernantes, es un mandato emanado de voluntades humanas. A ella se vinculan los regímenes absolutistas. Teorías iusnaturalistas iusnaturalistas: Estas teorías tratan de buscar un fundamento racional y necesario al derecho. El derecho se justifica no sólo por su origen, sino también por su contenido.

La justificación del orden jurídico se basa en su conformidad a los principios superiores que deben regirlo y cuyo conocimiento permite valorar el contenido de las normas.

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sp)

síntesis parcial Como virtud

Consiste en dar a cada uno lo suyo. Ulpiano: la justicia es la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su derecho. S. Tomás: la justicia es el hábito por el cual se da, con una voluntad constante y perpetua su derecho

JUSTICIA

a cada uno. Virtud Superior: no sólo busca el perfeccionamiento individual, también el bien común. El acto justo consiste en cumplir con el derecho.

Obliga a las personas a realizar actos justos y

Orden Jurídico

califica de justos los preceptos que impone.

Inspira a los juristas. IDEAL DE JUSTICIA Permite que el derecho avance manteniendo su contenido espiritual. Justicia legal relacionada con el bien común.

Justicia general

Acto justo: cumplir con las prestaciones necesarias para el bien común.

PARTES DE LA JUSTICIA

Generalmente en el derecho público. Fin inmediato, el bien de los

Justicia particular

particulares. Distributiva o conmutativa.


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¿De dónde deriva el carácter obligatorio de las normas jurídicas? FUNDAMENTO DEL DERECHO

Teorías teocráticas: es un mandato divino. Teorías autocráticas: autocráticas: emana de voluntades humanas. Teorías iusnaturalistas: iusnaturalistas: se justifica, no sólo por su origen sino por su contenido.

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ap)

actividad de proceso Para esta actividad de proceso deberá colocar la respuesta a cada una de las indicaciones que están numeradas, formando la palabra justicia. 1) Derecho positivo contrario al derecho natural. 2) Jurisconsulto romano que define la justicia como la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su derecho. 3) ¿A quiénes inspira el ideal de justicia para crear derecho justo? 4) Teorías que fundamentan el derecho en el mandato divino. 5) Partes de la justicia. Cuando en la justicia particular el sujeto pasivo de la relación es la comunidad y el sujeto activo uno de sus miembros. ¿Cómo se llama? 6) Teorías que fundamentan el derecho en la voluntad humana. 7) Partes de la justicia. Cuando en la justicia particular la relación se produce entre individuos (sobre la base de la igualdad) ¿cómo se llama? 8) Teorías que fundamentan el derecho, no sólo en la simple existencia de un mandato (humano o divino), sino en su adecuación a los principios fundamentales que constituyen su base racional. Completar el crucigrama.


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aa)


actividad de autoevaluación Si realizó el crucigrama anterior, se habrá dado cuenta de que repasó casi todos los temas de los tres primeros puntos de la unidad. Aquí sólo le daré tres puntos para repasar. 1) Definir la justicia como virtud. 2) ¿Por qué la justicia es una virtud superior? 3) ¿Qué teorías sobre el fundamento del derecho conoce? Explicar en qué se basa cada una. 4) ¿A qué se conoce como derecho injusto?


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( DESARROLLO DE LA UNIDAD ) 4. Injusticia.

Ilegalidad. Arbitrariedad (Video)

Vamos a ver en este punto los vicios que se oponen a la justicia. 







Injusticia: Va contra la virtud de la justicia. La injusticia es todo aquello que contraría al derecho natural o al derecho positivo que esté de acuerdo con la moral. Ilegalidad Ilegalidad: Aquí se obra contrariamente al derecho positivo. Normalmente se puede considerar a la ilegalidad como una especie de injusticia. Es ilegal la norma que contraría la superior y todo acto contrario al derecho. Ej. leyes inconstitucionales. Arbitrariedad Arbitrariedad. En éste casi estamos ante un vicio que sólo pueden cometer los gobernantes. Es un vicio que es reconocido por la sociedad. Es el caso de los gobernantes que abusan de su poder y que en el ejercicio de sus cargos actúan contra la justicia. A veces esos actos están dentro de la legalidad, “aparentemente”, están disfrazados de legalidad. Los actos arbitrarios contienen una profunda injusticia.

Paz citado por Torré, son normas arbitrarias las que “se acomodan al Para Martínez Paz, humor variable del déspota, que resuelve, caso por caso, según las circunstancias de personas, de tiempo, de estados, de sentimientos, sin sujetarse a regla o principio común y permanente”. Para algunos autores como Legaz y Lacambra la arbitrariedad no encierra siempre una injusticia y hay veces en que la arbitrariedad es justa.

5. Ética

y justicia: equidad. Orden. Paz y seguridad. Bien común

Es importante que todas las personas actúen en todos los momentos de su vida conforme a las normas morales, y por lo tanto también lo hagan en el ejercicio de su oficio o profesión. En el caso de los abogados existe una ética profesional propia, que consiste en la aplicación de los principios generales de la ética al ejercicio de su actividad. Al actuar éticamente no solo obtendrá el respeto de sus clientes y colegas sino que, asimismo, dignificará la profesión de abogado. En la Ciudad de Buenos Aires existe un Código de Ética profesional aprobado por el Colegio de Abogados de la Capital Federal.


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Eduardo Couture en un opúsculo denominado “Los mandamientos del abogado” (1949) ha expresado las normas morales de la profesión de la siguiente manera: 1) Estudia; el derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos, serás cada día un poco menos abogado. 2) Piensa; el derecho se ejerce pensando. 3) Trabaja ; la abogacía es una ardua fatiga, puesta al servicio de la justicia. 4) Lucha; tu deber es luchar por el derecho, pero el día que encuentres en conflicto el derecho con la justicia, lucha por la justicia. 5) Sé leal con tu cliente, al que no debes abandonar hasta que comprendas que es indigno de ti. Leal para el adversario, aun cuando él sea desleal contigo. Leal para con el juez, que ignora los hechos y debe confiar en lo tú dices y que, en cuanto al derecho, alguna que otra vez debe confiar en lo que tú invocas. 6) Tolera la verdad ajena en la misma medida en que quieres que sea tolerada la tuya. 7) Ten paciencia; el tiempo se venga de las cosas que se hacen sin su colaboración. 8) Ten fe en el derecho como el mejor instrumento para la convivencia humana; en la justicia como destino normal del derecho; en la paz, como sustituto bondadoso de la justicia; y, sobre todo, ten fe en la libertad, sin la cual no hay derecho, ni justicia, ni paz. 9) Olvida; la abogacía es una lucha de pasiones. Si en cada batalla fueras cargando tu alma de rencor, llegará un día en que la vida será imposible para ti. Concluido el combate, olvida tan pronto tu victoria como tu derrota. 10) Ama tu profesión . Trata de considerar la abogacía de tal manera que el día que tu hijo te pida consejo sobre su destino, consideres un honor para ti proponerle se haga abogado.” Es bueno recordar que también Santo Tomás se ha ocupado de la ética del abogado. La norma jurídica, como ya hemos visto, es general para lograr abarcar la mayor cantidad de casos posibles, eso hace que a veces, la norma jurídica, sin ser injusta no ha podido prever todos los casos y, en algunas circunstancias, la aplicación de los términos literales de la ley conducen a resultados contrarios a su espíritu. En esos casos la equidad rectifica el derecho positivo para que esas normas generales se apliquen a casos concretos. En la antigüedad era más amplia la facultad de crear derecho para que la aplicación en cada caso fuera equitativa.

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En la actualidad los jueces no pueden juzgar sobre la equidad de la ley. La equidad puede ejercitarse mediante la interpretación razonable de la ley. El fin práctico del derecho es el de ordenar la vida de los hombres en sociedad. Abelardo Torré dice sobre la equidad “para ser más preciso cabría definirla como la justicia del caso particular inspiradora de una decisión que la comunidad acepta como norma general válida para solucionar casos semejantes al resuelto.” Si bien el derecho busca la justicia, simultáneamente con ella busca el orden, reglamentar las instituciones y resolver los problemas que se puedan suscitar en las relaciones sociales. Hay que tener también en cuenta otro elemento propio del ser humano, cuyas relaciones rige el derecho: es la libertad. La organización y la disciplina limitan la libertad; pero el exceso de orden conduciría a la injusticia, pues desconocería la libertad que cada individuo lleva en su propia naturaleza. De todos modos se da cuenta de que no se puede concebir orden sin justicia. De la justicia deriva la paz social. Desde muy antiguo se ha considerado que una de las consecuencias del derecho es la paz de los pueblos. La justicia no sólo busca la paz nacional, de cada grupo social, sino también la paz internacional. Piense en los organismos internacionales y en los tratados que firman las naciones. Del orden social deriva la seguridad. La seguridad jurídica necesita la existencia de un ordenamiento jurídico , que el legislador tenga en cuenta los fundamentos del derecho, los principios fundamentales del esquema jurídico, y de magistrados que ajusten su función a las leyes. El derecho busca en última instancia el bien común (filosofía aristotélica). El bien de la sociedad y de las personas que la integran. Es ante todo moralidad, pues requiere de las conductas de todos, de las autoridades y de las personas. El Estado tiene como misión velar por el bienestar de la sociedad, debe proveer la realización de los fines legítimos de los particulares, coordinando su esfuerzo. La justicia, el orden, la paz y la seguridad son objetivos del derecho, pues sólo con el derecho se pueden obtener. El bien común no es finalidad sólo del derecho, porque el derecho no puede sólo crear las circunstancias necesarias para el bienestar de la comunidad, como crear hábitos de trabajo, tendencias morales, el progreso económico o el nivel cultural. introducción al derecho tomo 1 )

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6. Derecho y justicia En este punto vamos a seguir a Kelsen quien nos dice que el derecho y la moral son dos órdenes normativos distintos, sólo considerándolos diferentes es que se puede calificar al derecho de bueno o de malo. Que una determinada conducta esté prescripta por el derecho no significa, sólo por eso, que es una conducta moral. En algunos casos el derecho positivo permite la aplicación de normas morales, pero fíjese usted que aquí, desde el momento que la norma moral es aplicada en razón de una norma jurídica, adquiere el carácter de norma jurídica. Desde el punto de vista moral se puede calificar la norma como buena o mala, justa o injusta, pero aquí no deben confundirse ya que estos son juicios morales, pues los únicos juicios de valor que podría pronunciar la ciencia del derecho son los que tienen en cuenta la relación entre un hecho y una norma jurídica, y podría decir si el hecho es lícito o ilícito, legal o ilegal, constitucional o anticonstitucional. El derecho positivo tiene como característica la de reservar a ciertos órganos el poder de establecer si un hecho es lícito o ilícito: el jurista al describir un hecho, el tribunal competente al pronunciarse sobre si un individuo debe ser castigado. La opinión de los hombres es diferente de acuerdo a los valores a los que den prevalencia en su sentir así Kelsen pone el ejemplo del régimen comunista y dice que si lo vemos desde el punto de vista de que no garantiza la libertad individual, sería injusto, pero podría ponerse del lado opuesto y considerar que es justo porque garantiza la seguridad social. Dependerá de que la persona que tiene confianza en sí misma elegirá como valor supremo la libertad y quien sufre de complejo de inferioridad preferirá la seguridad. La ciencia del derecho no puede declarar que tal norma jurídica es justa o injusta. Son juicios subjetivos y no se fundan en una ley positiva. La idea de justicia es un valor absoluto válido en todas partes y en todas las épocas y la ciencia del derecho no puede determinar su contenido que varía al infinito. La justicia absoluta es una idea irracional y la ciencia del derecho se debe mover sólo en terrenos del derecho positivo. Kelsen dice que: “Cuanto menos nos empeñamos en separar el derecho de la justicia, en mayor grado mostramos indulgencia respecto al deseo del legislador de que el derecho sea considerado como justo ...” El sentimiento de justicia o de injusticia, como puede verse, no se confunde con la satisfacción de los propios intereses, aunque tal vez cuando se sufre en carne propia es cuando más se siente la injusticia. 94



Al tener nosotros esa sensación de justicia o injusticia nos estamos erigiendo en jueces de jueces, es decir sentimos que reclamamos un valor superior y absoluto. Pero esa sensación de un valor absoluto es la que nos hace reclamar que se dé a cada uno lo suyo. La justicia es un valor supremo que involucra la idea de igualdad.


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sp)


síntesis parcial

VICIOS

Injusticia:

Contraría el derecho natural o la norma

Ilegalidad:

Obra contra el derecho positivo. Es una especie

fundada en la moral.

de injusticia.

Vicio que sólo cometen los gobernantes.

Arbitrariedad: Abuso del poder en el ejercicio de sus cargos. Reactiva al derecho positivo para que las normas

Equidad:

generales se apliquen a casos concretos. Aristóteles: dichosa rectificación de la justicia rigurosamente legal. El fin práctico del derecho es el de ordenar

Orden:

la vida de los hombres en sociedad. No se concibe orden sin justicia.

ÉTICA Y JUSTICIA

Paz:

De la justicia deriva la paz social.

Necesita de la existencia de un ordenamiento

Seguridad:

jurídico, de instituciones universales: irretroactividad de las leyes, cosa juzgada. El derecho busca en última instancia el bien

Bien común:

común. Idea aristotélica de que el fin último del derecho es el bien común.





Derecho y justicia: el derecho positivo reserva a ciertos órganos el poder de establecer si un hecho es lícito o ilícito. La justicia es un valor absoluto. Derecho injusto: derecho positivo que está en conflicto con el derecho natural.

introducción al derecho tomo 1

)

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ap)

actividad de proceso Para esta actividad de proceso le acercaré un texto de Aristóteles (Ética a Nicómaco), en el que encontrará una muy clara explicación de la equidad y es de muy fácil lectura. Una vez que lo haya leído escriba un pequeño resumen de alrededor de 5 renglones en el que consten las ideas principales que haya encontrado en el texto. “Lo equitativo y lo justo son una misma cosa; y siendo buenos ambos, la única deferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor aún. La dificultad está en que lo equitativo, siendo justo, no es lo justo legal, lo justo según la ley, sino que es una dichosa rectificación de la justicia rigurosamente legal. La causa de esta diferencia es que la ley necesariamente es siempre general, y hay ciertos objetos sobre los cuales no se puede estatuir convenientemente por medio de disposiciones generales. Y así, en todas las cuestiones respecto de las cuales es absolutamente inevitable decidir de una manera puramente general, sin que sea posible hacerlo bien, la ley se limita a los casos más ordinarios, sin que disimule los vacíos que deja. La ley por esto no es menos buena; la falta está por entero en la naturaleza misma de las cosas, porque ésta es precisamente, la condición de todas las cosas prácticas. Por consiguiente, cuando la ley dispone de una manera general, y en los casos particulares hay algo excepcional, entonces, viendo que el legislador calla, o que se ha engañado por haber hablado en términos absolutos, es imprescindible corregirlo y suplir su silencio, y hablar en su lugar, como él mismo lo habría hecho, si hubiera podido conocer los casos particulares de que se trata. Por tanto, lo equitativo es también justo, y vale más que lo justo en ciertas circunstancias... Lo propio de lo equitativo consiste precisamente en restablecer la ley en los puntos en que se ha engañado a causa de la fórmula general de que se ha servido”


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av)

actividad de videos Entrevista al Dr. abogado frente a la justicia Eduardo Manuel Moccero. Rol del

Ud. ha escuchado al Dr. Eduardo Manuel Moccero hablar sobre el abogado y el ejercicio de su profesión, asimismo ha leído las opiniones de Ihering sobre la lucha por el derecho y se ha contactado con la opinión de Aristóteles sobre la ética, también ha leído el punto de la Unidad correspondiente a la “ética”, accediendo al Código de ética profesional aprobado por el Colegio Público de abogados de la Capital Federal. Con los conocimientos adquiridos, escriba en no más de diez renglones su opinión sobre la ética en relación al ejercicio de la profesión de abogado.


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aa)


actividad de autoevaluación Como ya se han han hecho hecho en en las las otras otras unidades, unidades, para para autoevaluación autoevaluación le daré un pequeño cuestionario.

1) Dar, con sus propias palabras, una definición de: injusticia, ilegalidad y arbitrariedad. 2) ¿De quiénes depende la existencia de seguridad jurídica? 3) Describir cuál es la relación entre el orden y la libertad 4) ¿Por qué se dice que la justicia busca la paz social? 5) ¿Qué problemas jurídicos puede resolver la equidad?


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sf)

síntesis final 1. Justicia

La justicia como virtud es dar a cada uno lo suyo. La justicia es una virtud superior porque no sólo perfecciona al individuo, sino también busca el bien común.

2. El Acto justo Consiste en cumplir con el derecho. El derecho obliga a las personas a realizar actos justos y califica de justos los preceptos que impone. El ideal de justicia inspira a los juristas y permite que el derecho avance, manteniendo su contenido espiritual. Partes de la Justicia Justicia. Se puede diferenciar: a) una justicia general o justicia legal que está relacionada con el bien común. El acto justo consiste en cumplir con las prestaciones necesarias para lograr el bien común. Y b) una justicia particular cuyo fin inmediato es el bien de los particulares, dentro de esta justicia se distingue la distributiva y la conmutativa.

3. Fundamento del derecho Hay tres teorías para explicar el fundamento del derecho: teorías teocráticas (el fundamento es un mandato divino), teorías autocráticas (el fundamento es un mandato de origen humano), teorías iusnaturalistas (buscan su origen no sólo por su fundamento, sino también por su contenido).

4. Conceptos de injusticia, ilegalidad y arbitrariedad como vicios que se oponen a la justicia Injusticia Injusticia: es un vicio que contraría el derecho natural o el derecho positivo que no se encuentra en conflicto con la moral. Ilegalidad Ilegalidad: es un acto que está en contra del derecho positivo. Arbitrariedad Arbitrariedad: es un vicio que sólo pueden cometer los gobernantes.


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5. Equidad Reactiva el derecho para que las normas, que contienen preceptos generales, se apliquen a casos concretos. 







Orden Orden: El fin práctico del derecho es ordenar la vida de los hombres en sociedad. Sin justicia no hay orden. Paz Paz: De la justicia deriva la paz social. Seguridad jurídica jurídica: necesita de juristas que legislen, teniendo en cuenta los fundamentos del derecho y el orden jurídico, y de magistrados que ajusten su función a las leyes. Bien común: común El derecho busca en última instancia el bien común, el bienestar de la sociedad y de sus miembros.

6. Derecho y la justicia Aquí el tema está en la diferenciación de la justicia y el derecho, tomado uno como ordenamiento jurídico y la otra como valor absoluto. También debe tener en cuenta la diferencia entre el derecho positivo y la ciencia del derecho, ya que es el primero el que puede determinar si un hecho es lícito o ilícito. La justicia es un valor absoluto que involucra la noción de igualdad.

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af )

actividad final

Para esta actividad final volverá a encontrarse con el texto de Rodolfo Von Ihering y su libro “La lucha por el derecho”. Aquí el autor hace una reflexión sobre la injusticia. Como siempre le pido, lea detenidamente el texto, estudie bien el ejemplo que da Ihering sobre su actitud frente a la buena y la mala fe de la persona con quien tiene un conflicto. Imagine una situación diferente, pero en la que se apliquen las ideas expresadas por el autor, y descríbala por escrito. “Toda injusticia no es, por tanto, más que una acción arbitraria; es decir, un ataque contra la idea de derecho. El poseedor de mi cosa, de la que se cree propietario, no niega en mi persona la idea de propiedad; invoca sólo un derecho frente a mí, y toda la cuestión aquí queda reducida a saber cuál es el propietario. Pero el ladrón, el bandido, se colocan fuera del dominio legal de la propiedad; niegan que la cosa me pertenezca, y niegan a la vez la idea de propiedad, una condición por lo tanto esencial a la existencia de mi persona; generalícese si no su manera de obrar, y la propiedad desaparecerá en la teoría y en la práctica. Así, no atacan solamente a mis bienes, sino también a mi personalidad, y si yo tengo el derecho y el deber de defenderme, cuando soy atacado, en este caso, sólo el conflicto de este deber, con el interés superior de mi vida, puede a veces dar lugar a otra decisión: por ejemplo, un bandido teniéndome entre sus manos, y a quien se le ocurre ponerme en la alternativa de entregarle la vida o la bolsa. Pero mi deber es, en los demás casos, combatir por todos los medios de que disponga, toda violación al derecho de mi personalidad; sufrirlo sería consentir y soportar un momento de injusticia en mi vida, y esto es lo que nunca puede ser permitido. Mi posición frente al poseedor de buena fe es completamente diferente; en este caso no es a mi sentimiento del derecho, a mi carácter, o a mi personalidad, sino a mis intereses, a quien pertenece el dictar la conducta a seguir, porque toda la cuestión se reduce al valor que el objeto pueda tener; estoy, pues, completamente en libertad de hacer el balance de las ventajas, y en vista de él decidirme al litigio o renunciar a él.”


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gl )

glosario 

Virtud Virtud: disposición constante del alma que nos incita a obrar bien y evitar el mal.



Jurista Jurista: persona que estudia o profesa la ciencia del derecho.



Teocrático Teocrático: gobierno cuya autoridad, mirada como proveniente de Dios es ejercida por sus ministros.



Autocrático Autocrático: autoridad ilimitada que ejerce todos los poderes.



Arbitrariedad Arbitrariedad: acto contrario a la justicia.


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( BIBLIOGRAFIA DE LA UNIDAD III ) Bibliografía 

obligatoria

Nuchet, Carlos. Zorraquín Becú, Ricardo. “Introducción al derecho”. Editorial: A. Perrot. Año 1967.

Como habrá notado al leer la Bibliografía, sólo figuran como obligatorias tres obras, esto es para facilitar el acceso a los textos, ya que los tres elegidos son fáciles de encontrar y, por otra parte, abarcan todos los temas correspondientes a las seis unidades. Las virtudes de este libro ya han sido indicadas anteriormente.

Bibliografía 

Kelsen, Hans. “Teoría pura del derecho: introducción a la ciencia del derecho” Editorial Eudeba. Año 1994.

Bibliografía 

complementaria

de consulta

Von Ihering, Rodolfo. “La lucha por el derecho”. Editorial Araujo. Año 1964.


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( SÍNTESIS DE LAS UNIDADES 1, 2 Y 3 ) El Derecho Rige las relaciones de los hombres en sociedad. Es el ordenamiento social impuesto para realizar justicia. Se puede distinguir entre el derecho desde un punto de vista objetivo y desde un punto de vista subjetivo (derecho - facultad). También se diferencia el derecho público del derecho privado, según tenga o no, actuación el Estado. Se distingue el derecho de la religión, tanto por su origen como por las sanciones materiales que acarrea el incumplimiento de las normas jurídicas. También se diferencia de la moral, pues las normas del derecho son bilaterales, heterónomas y su cumplimiento puede ser exigido. El derecho natural es universal e inmutable, superior a las leyes humanas y su principio general es hacer el bien y evitar el mal. Los usos y convencionalismos sociales, si bien tienen origen social, a diferencia del derecho, no acarrean ninguna pena legalmente establecida, pero su incumplimiento provoca rechazo social. Las disciplinas que estudian el derecho en su conjunto son: la Filosofía del derecho, la Ciencia del derecho, La Sociología del derecho, la Historia del derecho, el Derecho comparado y la Introducción al derecho.

Normas jurídicas Tienen elementos de las normas sociales, normas morales y normas técnicas. Deben ser sancionadas por autoridad competente; imponen deberes y obligaciones y establecen sanciones; son obligatorias. Estructuralmente se distingue, en las normas jurídicas, una hipótesis (hecho previsto, conjunto de condiciones cuya realización origina una consecuencia) y una disposición (consecuencia). Según Kelsen una conducta está jurídicamente prescripta sólo si la conducta supuesta es la condición de una sanción. Pone el énfasis en la sanción. Distingue en la norma jurídica, una norma primaria y una secundaria; la norma primaria es la que establece la relación entre el hecho ilícito y la sanción, y la norma secundaria prescribe la conducta que evita la sanción. Así como en las leyes naturales se da una relación causal a la que corresponde el verbo copulativo Ser (si el A es B), en las normas jurídicas, Kelsen manifiesta que el verbo copulativo introducción al derecho tomo 1 )

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correspondiente es el Deber Ser (si es A debe ser B). Asimismo, distingue entre los juicios categóricos (órdenes del Estado) y los juicios hipotéticos; ubicando las normas jurídicas como juicios hipotéticos ya que expresan un acto coactivo condicionado. El orden jurídico es un sistema de normas donde una norma se funda o deriva de otra y se remonta hasta la primera constitución (Norma fundamental). Para que una norma sea válida debe tener una estructura lógica válida (las diversas partes que la integran deben ser compatibles) y asimismo debe estar formal y materialmente de acuerdo con otra superior, en la que se apoya. La compatibilidad de las normas puede ser vertical (entre normas de distinta jerarquía, una superior y otra inferior) u horizontal (entre normas de igual jerarquía). Es eficaz el orden jurídico creado cuando está conforme con la primera constitución. El contenido de la primera constitución es el principio de efectividad. Interpretar consiste en desentrañar el verdadero sentido de la ley. Está a cargo de los jueces, los doctrinarios y los legisladores. Se pueden distinguir métodos tradicionales (gramatical, escuela de la exégesis, escuela histórica) y nuevos métodos (evolución histórica, libre investigación científica, del derecho libre, realismo americano).

Justicia Como virtud, consiste en dar a cada uno lo suyo. Es una virtud superior porque no sólo busca el perfeccionamiento individual, sino también el bien común. Como orden jurídico la relación que da origen al acto justo se encuentra regulada por normas jurídicas, previamente determinadas, que imponen una solución justa prescindiendo de nuestra intención y voluntad. Una vez que la norma impone una solución, ésta se califica de justa. Como ideal la justicia, así considerada, es un valor. Permite el avance del derecho manteniendo su contenido espiritual. Tiende al perfeccionamiento del orden jurídico. Partes de la justicia: Tal como lo vimos oportunamente y siguiendo en la clasificación a la dada por Aristóteles y perfeccionada por Santo Tomás: distinguimos una justicia general o legal (relacionada con el bien común) y la justicia particular (cuyo fin inmediato es el bien de los particulares) que puede ser distributiva o conmutativa. 114



Para buscar el fundamento del derecho se han elaborado diferentes teorías: teorías teocráticas, autocráticas y iusnaturalistas . Cuando el derecho positivo está en conflicto con el derecho natural, estas normas se califican de injustas. Contra el derecho injusto se han desarrollado teorías de resistencia legítima. 







Los vicios que se oponen a la justicia son la injusticia, la ilegalidad y la arbitrariedad. La injusticia es el vicio que se opone directamente a la virtud de la justicia, bajo su aspecto moral. La ilegalidad consiste en obrar contra el derecho positivo. La arbitrariedad es una falla propia de los gobernantes y sólo ellos pueden cometerla, ya que consiste en el abuso del poder en el ejercicio de sus cargos. En el apartamiento de la justicia palpita la opresión.

El perfeccionamiento de la justicia en su aplicación a los casos concretos que puedan presentarse en la vida del derecho se llama equidad. Aristóteles la definió como la dichosa rectificación de la justicia rigurosamente legal. 





El derecho establece el orden en la vida del hombre en sociedad. Sin orden no hay justicia. La paz social deriva de la justicia. La justicia contribuye a implantar el estado de tranquilidad que busca el derecho. La seguridad es el resultado del orden.

La idea de que el bien común constituye el fin último del derecho es una idea aristotélica. Es el bien de la sociedad y al mismo tiempo de los individuos que la componen.


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( EVALUACIÓN CORRESPONDIENTE A LAS UNIDADES 1, 2 Y 3 ) Para poder realizar con éxito la presente evaluación es necesario que haya leído la bibliografía obligatoria, además de estudiar este material. 1) Hemos relacionado el derecho natural con el derecho positivo (en la unidad I). Le pido que amplíe el concepto de derecho natural, haciendo referencia a las orientaciones que ha tenido a través de la historia la doctrina del derecho natural. 2) Marcar con una cruz las características que corresponden a las normas jurídicas: 

Unilaterales.



Heterónomas.



No pueden ser exigidas por otras personas.



Pueden ser reclamadas coactivamente.



Regulan la convivencia humana.

3) Dentro del tema Disciplinas jurídicas, elegimos la Ciencia del derecho y le pido que explique las ideas de la escuela histórica del derecho de Savigny. 4) En la estructura de la norma jurídica distinguimos una hipótesis y una disposición. Entre la hipótesis y la disposición se da la llamada ley de causalidad jurídica. Esta ley, ¿funciona igual a las leyes de causalidad a la naturaleza? 5) Respecto del tema interpretación de la ley, vimos métodos tradicionales y nuevos métodos. Dentro de estos últimos nos referimos al método de libre investigación científica. Desarrollar las ideas de François Gény. 6) Con respecto al tema de validez de la norma. Explique en qué consiste la compatibilidad vertical y cuál es el resultado en caso de incompatibilidad. 7) Tachar las características que no correspondan a la arbitrariedad. 

falta propia de los gobernantes



vicio en el que puede incurrir cualquier particular



abuso del poder



estrecha relación entre injusticia y arbitrariedad



actos acordes a la razón


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8) Le pido que explique en que consiste la seguridad jurídica y nombre dos instituciones universales que deriven de ella.

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u4 unidad cuatro

( el orden jurídico )



CONTENIDOS DE LA UNIDAD IV ( EL ORDEN JURÍDICO ) Mención sintética de los contenidos 

Las normas fundamentales, generales e individuales.



Las fuentes del derecho y la construcción del ordenamiento jurídico.



La coherencia del ordenamiento jurídico y el problema de las antinomias.



Técnica jurídica.





Las lagunas del derecho. La integración del derecho. La analogía y los principios generales del derecho. La pluralidad de ordenamientos jurídicos. Relación de la ley con el tiempo y el territorio. Clasificaciones del Derecho. Derecho público y Privado.


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oa)

objetivos de aprendizaje 

Afirmar plenamente el concepto de norma jurídica.



Ubicar a la norma dentro de la estructura del ordenamiento jurídico.



Reconocer la jerarquía de las normas.



Distinguir las diferentes fuentes del derecho.



Relacionar al derecho con el tiempo y el territorio.


)

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( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD IV )

Normas fundamentales, generales e individuales. Fuentes del derecho, constitución del orden jurídico. Coherencia del ordenamiento jurídico. Antinomias.

ORDEN JURÍDICO

Lagunas del derecho. Integración. Analogía. Principios generales del derecho. Pluralidad de ordenamientos jurídicos. Relación de la ley con el territorio y con el tiempo. Clasificaciones del derecho público y privado. Técnica Jurídica. Fundamento y límite.


)

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( INTRODUCCIÓN )

Hemos llegado a la cuarta unidad. Conoce usted ya lo que es el derecho, que es una norma jurídica y reconoce el concepto de justicia. Ya ha tenido contacto con autores sumamente importantes de los que ha podido extraer diferentes teorías. Todo ese material que hoy tiene incorporado le permite acceder y comprender lo que es el Ordenamiento Jurídico. Como en diferentes momentos de las anteriores unidades me he referido al ordenamiento jurídico, debe tener usted, a esta altura, alguna idea sobre el mismo y, al estar acostumbrado a la terminología empleada, le será fácil comprender la unidad IV.


)

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ai )


Usted ha estudiado ya lo que es el derecho, la justicia y la norma jurídica. Conoce cuál es el objetivo del derecho, cuál es la estructura de la norma jurídica y cuál es el fin buscado por la justicia. Aplicando los conceptos estudiados en las tres primeras unidades y buscando en el diccionario los términos orden y jurídico, le pido que ensaye una definición previa de orden jurídico, que usted mismo confirmará o corregirá al terminar la unidad.


)

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( DESARROLLO DE LA UNIDAD IV )

1. Normas fundamentales, generales e individuales (Video) 

La normas jurídicas pueden clasificarse en generales o particulares, de acuerdo al ámbito de su aplicación.

Las generales regulan un número indeterminado de casos. Las particulares o individuales se aplican sólo a una situación o persona. Son normas generales: los principios generales del derecho, los preceptos doctrinarios, la costumbre. Las leyes pueden ser generales, pero pueden también ser particulares cuando, por ejemplo, se trata de acordar pensiones, ordenar homenajes y decretos que se dictan para casos particulares. Son normas particulares: los demás actos jurídicos o sentencias que contienen normas simplemente particulares, en la mayoría de los casos. 

También pueden clasificarse en fundamentales y derivadas, teniendo en cuenta su mayor o menor jerarquía dentro del orden jurídico.

Norma fundamental: fundamental Es la que no reconoce primacía alguna en la materia a la que se refiere. Norma derivada derivada: Es la que tiene validez en virtud de la existencia de un principio superior. Ya dijimos que el ordenamiento jurídico es un sistema jerárquico de normas y en él la norma fundamental ocupa el lugar más alto. En el derecho positivo las normas constitucionales son las normas fundamentales. Son la fuente de validez de las restantes normas del ordenamiento jurídico.

Algunas otras clasificaciones de las normas son:

Según el ámbito espacial de validez: Nacionales, provinciales o locales. introducción al derecho tomo 1

)

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Según el ámbito material de validez: De derecho público y de derecho privado Según la naturaleza de su contenido: Sustantivas o de fondo y adjetivas o de forma Según su relación con la voluntad de los particulares: Imperativas y supletorias. Ulpiano las clasificaba de acuerdo a las penas impuestas en caso de incumplimiento de las mismas en: Perfectas, menos que perfectas, más que perfectas e imperfectas. 

Se pueden distinguir también normas forzosas y no forzosas, teniendo en cuenta si se imponen a la voluntad humana, ordenando los actos que consideran justos y prohibiendo los que califican de injustos.

Normas forzosas: forzosas Prevalecen sobre la voluntad individual. Normas no forzosas: forzosas Quedan subordinadas a la voluntad individual. 

Las normas forzosas pueden dividirse en: imperativas y prohibitivas.

Imperativas Imperativas: Imponen una conducta positiva y su incumplimiento acarrea una sanción. Prohibitivas Prohibitivas: Se refiere a los actos que están prohibidos por las leyes y, por lo tanto, no son de ningún valor. 

Las normas no forzosas pueden dividirse en: permisivas o de autorización, supletorias o complementarias y de interpretación:

Permisivas o de autorización: autorización: Que permiten trabajar, ejercer industria lícita, libertad de culto, enseñar y aprender, etc. Supletorias o complementarias: Dictadas para el caso en que los individuos no hayan regulado particularmente sus derechos. Son, por ejemplo, las que establecen el orden de sucesión. De interpretación: Suponen la existencia de una manifestación de voluntad, ej. la interpretación de contratos.

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Esta clasificación que acabo de darle la he tomado de Zorraquín Becú, Becú quien aclara que ha tomado de Modestino la clasificación de forzosas y no forzosas, pero que no la considera totalmente exacta, porque todo el sistema jurídico es de orden obligatorio, no obstante que en algunas oportunidades y en su formulación, las normas no tengan ese aspecto.

2. Las Fuentes del derecho y la construcción del ordenamiento jurídico En este punto estudiamos el origen de las normas jurídicas positivas y su fundamentación, es decir, las fuentes del derecho. Pasamos a referirnos a las fuentes materiales y a las fuentes formales. Las fuentes materiales materiales se relacionan con la determinación del contenido de la norma válida. Usted ya ha estudiado que las normas jurídicas obedecen a muchas causas y en su momento me he referido a la moral, a las circunstancias políticas, a la realidad social, los antecedentes históricos, la situación geográfica, la cultura; estos factores constituyen las fuentes en sentido material que dan a la norma su contenido particular y determinan su correspondiente sanción. Son, entonces, todos los factores reales e ideológicos que establecen el contenido de la norma, y que, podríamos decir, están predeterminando las soluciones que han de adoptar las normas jurídicas; son factores de motivación del órgano creador. Las fuentes formales son las normas positivas, de cualquier tipo, que pueden ser invocadas por un órgano como fundamento de la validez de la norma que crea. Vamos dar un vistazo a las fuentes formales: La costumbre: costumbre (derecho consuetudinario) es el caso de cierto modo de obrar, cierto comportamiento de una comunidad que se repite con aceptación y sentimiento de necesidad.

Es la más antigua de las fuentes en el orden histórico. La costumbre consiste en la repetición de una conducta. La diferencia entre la costumbre y los usos y convencionalismos sociales es que estos últimos parecen obligatorios pero son facultativos, y la costumbre otorga a las personas el derecho a reclamar su cumplimiento. La costumbre, como se da cuenta, no está escrita y lo que la convierte en derecho es la repetición, en la práctica, por un tiempo prolongado. En la costumbre jurídica encontramos un elemento material y otro psicológico.


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El elemento material: consiste en la repetición constante de un acto dentro de una comunidad. Esta costumbre debe ser unánime dentro de la comunidad, no debe haber, al mismo tiempo, otra costumbre opuesta, es decir que debe ser uniforme para todos los miembros de la sociedad y prolongarse en el tiempo. El elemento psicológico: es la convicción en los miembros de la comunidad de que esa conducta es jurídicamente obligatoria. Es necesario que exista el sentimiento de obligatoriedad. Se caracteriza porque surge espontáneamente y, por esto, su formación es lenta y no tiene autor conocido. Generalmente las costumbres se dan dentro de un determinado grupo social o dentro de determinados límites geográficos. Haciendo un poco de historia sobre la costumbre, los romanos de la antigüedad interpretan las leyes con el derecho consuetudinario, las complementan y hasta las dejan sin efecto. En la Edad Media también la costumbre constituye una fuente importante del derecho, inspirando a las leyes. Los Códigos, que fueron la consecuencia natural de las ideas racionalistas de los siglos XVII y XVIII, y que deben abarcar toda la rama del derecho de la que tratan, no logran, sin embargo, negar el valor de la costumbre (subordinada a la ley). Para la escuela histórica, el derecho consuetudinario es la fuente primaria, anterior y superior a la ley. Como consideran al derecho un producto espontáneo del pueblo, sitúan a la costumbre por sobre el derecho formado racionalmente. El verdadero fundador de la escuela histórica es Federico Carlos de Savigny Savigny, quien sistematiza todos los argumentos del historicismo, y que considera que esa natural dependencia del derecho de la costumbre se conserva aún con el paso del tiempo, así como el lenguaje, evoluciona y no tiene un momento de reposo y se perfecciona con el tiempo. El derecho consuetudinario vive en el espíritu del pueblo. 

Clasificación: Teniendo en cuenta su posición ante la ley, ya el Derecho romano distingue;

1) Según la ley (secundum legem), también llamada interpretativa, se toma de acuerdo con la ley y puede complementarla. 2) Fuera de la ley (praeter legem) Surge completando los vacíos de la ley, no está en contra de la ley sino, fuera de ella. 3) Contra la ley (contra legem) son las que se oponen a las normas legales. 136



Hoy la costumbre ocupa un lugar secundario como fuente inspiradora para el legislador, el jurista o el magistrado. La costumbre produce la caducidad de las leyes: Por desuetudo: es cuando la ley es abrogada por el no uso. Cuando en la práctica se actúa como si esa ley no existiera. Por la costumbre costumbre abrogatoria: abrogatoria: es cuando la costumbre impone una conducta diferente a la establecida por la ley. En nuestro derecho las leyes sólo pueden ser derogadas por otras leyes, lo mismo que en la mayor parte de las legislaciones. La jurisprudencia: jurisprudencia Es el conjunto de fallos y decisiones de los tribunales. Las decisiones de los magistrados, al reiterarse, van creando precedentes, pues es de suponer que a situaciones problemáticas iguales, las resoluciones judiciales también lo serán.

Hay dos casos en los cuales las sentencias de los magistrados tienen una vigencia más efectiva y se tornan obligatorias. Uno es el recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia y el otro son las Fallos Plenarios. Estos últimos son sentencias dictadas por todos los integrantes de la Cámara Nacional de Apelaciones y es de aplicación obligatoria para esa Cámara y para los jueces de primera instancia para los cuales dicha Cámara es tribunal de alzada o apelación. Los fallos de los magistrados se publican y existen diarios y repertorios judiciales donde se pueden leer. ej. Revista de Jurisprudencia Argentina, La ley, El Derecho. También la Corte Suprema edita su selección de Fallos. Hoy se puede acceder a los fallos judiciales mediante la computadora, pues se han editado disquetes que contienen jurisprudencia. La ley: Tomás la ley es “una orden de la razón dirigida al bien ley: para Santo Tomás común y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”.

La ley es la principal fuente del derecho. Dentro de esta fuente deben quedar comprendidas, en general, todas las normas jurídicas escritas, emanadas de autoridad competente que tengan como fin regir las conductas humanas en sociedad mediante formulas abstractas y generales; así, las leyes, los decretos, los tratados internacionales, los edictos, etc. La doctrina: doctrina Está constituida por los estudios realizados por los tratadistas del derecho que, en algunos casos, tienen carácter de crítica o análisis del derecho y cuya opinión es tenida en cuenta tanto por los legisladores al momento de legislar como por los magistrados al momento de juzgar. introducción al derecho tomo 1

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Siguiendo la opinión de Zorraquín Becú, puedo decirles que la obra de los juristas tiene tres propósitos: 

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científico científico Es el de realizar estudios y análisis del derecho vigente, llegando a encontrar científico: principios generales y a elaborar construcciones jurídicas. práctico práctico: cuando se efectúan estudios sobre la interpretación de las leyes y la jurisprudencia. Encontrarán la opinión de los doctrinarios respecto a algún fallo publicado en la revistas a las que me referí cuando hablamos de la jurisprudencia. Crítico Crítico: Cuando emiten juicios de valor sobre el contenido del orden jurídico.

En todo caso, los juristas son investigadores que estudian con profundidad los problemas del derecho y, por lo tanto, son importantes sus opiniones ya que son el fruto de un largo trabajo de reflexión. En la antigüedad hubo casos en que la opinión de los juristas tiene fuerza obligatoria, así es en Roma, en épocas de Augusto y en España en tiempos de los Reyes Católicos. Vamos a precisar la verdadera ubicación de la doctrina como fuente del derecho, ya que se la puede considerar, al mismo tiempo, fuente formal y fuente material del derecho porque, si bien en principio la opinión de los juristas o doctrinarios no es obligatoria, su influencia se impone como fuente material del derecho al momento de la tarea judicial o legislativa. Ahora que ya tiene una idea de las fuentes del derecho vamos a ver cómo se forman las leyes. Más arriba, al hablar de la ley como fuente del derecho, ha leído la definición dada por Santo Tomás de Aquino. Aquino. De ella se pueden extraer los caracteres de la ley: Es un ordenamiento razón: porque es un acto intelectual, un acto de la razón ordenamiento de la razón: que concibe una norma, pero al mismo tiempo es un acto de imperio porque la voluntad se hace efectiva al sancionar la ley. Persigue el bien común: común: la ley debe perseguir el bien común que, como ya vimos, es uno de los fines del derecho. No se concibe una ley que no busque la felicidad y la realización de los miembros de la comunidad. Debe ser sancionada por autoridad competente: competente: las leyes deben ser sancionadas por las autoridades a quienes se les haya otorgado el poder de legislar. En nuestro país al Poder Legislativo. 138



Es necesario que sea promulgada y publicada: la ley se traduce en una formula escrita y declarada obligatoria y se debe dar a publicidad para ser conocida por la comunidad. Estudiamos aquí los pasos que se deben seguir para la formación de las leyes, pasos que se encuentran determinados en la Constitución Nacional. Iniciativa: Salvo las excepciones expresamente previstas en la Constitución, las leyes pueden tener principio en cualquiera de las dos Cámaras del Congreso con proyectos presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo. Discusión: Discusión: Cuando la Cámara de origen aprueba un proyecto, pasa a la otra Cámara para ser discutido; cuando ambas Cámaras lo aprueban pasa al poder Ejecutivo para que lo examine y si allí es también aprobado, lo promulga como ley. (art. 78). “Cada Cámara, luego de aprobar un proyecto en general, puede delegar en sus comisiones la aprobación en particular del proyecto, con el voto de la mayoría absoluta de sus miembros. La Cámara podrá, con igual número de votos, dejar sin efecto la delegación y retomar el trámite ordinario. La aprobación en comisión requerirá el voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros. Una vez aprobado en comisión, se seguirá el tramite ordinario.” (art. 79). Todo proyecto que, habiendo pasado al Poder Ejecutivo, no sea devuelto en diez días hábiles se considera aprobado. Los proyectos que sean rechazados parcialmente no pueden ser aprobados en la parte restante, pero, si las partes restantes que no han sido observadas tienen autonomía normativa, podrán ser promulgadas si su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. Para este tramite se aplica el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia. “Ningún proyecto de ley desechado totalmente por una de las Cámaras podrá repetirse en las sesiones de aquel año. Ninguna de las Cámaras puede desechar totalmente un proyecto que hubiera tenido origen en ella y luego hubiese sido adicionado o enmendado por la Cámara revisora. Si el proyecto fuere objeto de adiciones o correcciones por la Cámara revisora, deberá indicarse el resultado de la votación a fin de establecer si tales adiciones o correcciones fueron realizadas por mayoría absoluta de presentes o por las dos terceras partes de los presentes. La Cámara de origen podrá, por mayoría absoluta de los presentes, aprobar el proyecto con las adiciones y correcciones introducidas o insistir en la redacción originaria, a menos que las adiciones o correcciones las haya realizado la revisora por las dos terceras partes de los presentes. En este caso, el proyecto del Poder Ejecutivo con las adiciones o correcciones de la Cámara revisora, salvo que la Cámara de origen insista en su redacción originaria con el voto de las dos terceras partes de los presentes. La Cámara de origen no podrá introducir nuevas adiciones o correcciones a las realizadas por la Cámara revisora.” (art.81). introducción al derecho tomo 1

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Sanción Sanción: La sanción de las leyes es un acto formal, no se admite la sanción tácita. “La voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresamente; se excluye en todos los casos, la sanción tácita o ficta” (art. 82). “En la sanción de las leyes se usará de esta fórmula: El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina, reunidos en Congreso decretan o sancionan con fuerza de ley.” (art 84). Promulgación Promulgación Es también un acto formal y solemne. La realiza el Presidente de la Promulgación: República que, tal como lo dice el art.99, inc. 3 dice: “Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar”. La promulgación puede ser expresa o tácita. Es tácita si el Poder Ejecutivo deja pasar el término de 10 días a que se refiere el art.80 sin decir nada. Publicación: Las leyes y los decretos del Poder Ejecutivo deben, obligatoriamente, publicarse en el Boletín Oficial. Sólo no se publican las llamadas leyes secretas, que suelen corresponder a la afectación de fondos o gastos especiales. La publicación de la ley presupone que las hace conocidas por todos. Es por eso que nadie puede alegar ignorancia de las leyes. Nadie puede invocar el desconocimiento de las leyes para dejar de cumplirlas o para evitar la consecuencia de sus actos ilícitos. Más arriba, hablamos de la clasificación de las normas y esta clasificación puede aplicarse también a las leyes, pero hay también otra clasificación que es más aplicable a las leyes. Ya hemos referido que el orden jurídico es un conjunto de normas, y que esas normas tienen una jerarquía y de acuerdo a esa jerarquía se puede hablar de que forman una pirámide jurídica. Podemos decir que desde el punto más alto de la pirámide jurídica el orden sería: Constitución Nacional (única y suprema). En orden descendente, los Tratados Internacionales, leyes dictadas en consecuencia de la Constitución, Constituciones provinciales, leyes nacionales, leyes provinciales, decretos reglamentarios de las leyes nacionales, otros decretos nacionales, decretos provinciales, ordenanzas municipales; resoluciones ministeriales etc. Podría hablarse de tres órdenes de leyes: constitución, leyes sancionadas por el Poder Legislativo, decretos expedidos por el Poder Ejecutivo.

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Los decretos emanan del Poder Ejecutivo y son refrendados por uno o más ministros. Vamos a ver la clasificación de decretos:

1) Reglamentos Reglamentos: completan la legislación vigente sin modificarla. a. decretos reglamentarios: tienen por fin facilitar la aplicación de una ley. b. reglamentos autónomos: no se refieren a una ley determinada, se dictan en uso de atribuciones propias del Poder Ejecutivo. c. reglamentos delegados: el Congreso delega la facultad para que el Poder Ejecutivo sancione normas dentro de los límites fijados por la ley misma. 2) Simples decretos: se dictan para nombrar empleados, autorizar gastos, etc. Son los más numerosos. leyes son decretos en cuanto a su forma y leyes en cuanto a su contenido. 3) Decretos leyes: Son asimilados, según la mayoría de los autores, a los decretos de necesidad y urgencia. Hoy los decretos de necesidad y urgencia están especialmente considerados en el art. 99 de la Constitución Nacional. CODIFICACIÓN: En el siglo XIX se desarrolla la codificación. Ya en la antigüedad existen códigos, pero son disposiciones legales de diversas materias, agrupadas en un mismo cuerpo. Así, podemos recordar el Código de Justiniano de 534 o el Código de las Siete Partidas de Alfonso X, El Sabio, que contiene hasta normas morales. En Francia Luis XIV sanciona las grandes ordenanzas. En l789 la revolución Francesa procura unificar el derecho y sistematizarlo. Pero es en 1804 que se forma el verdadero Código Civil de los franceses; tiene influencia en Dalmacio Velez Sarsfield, redactor de nuestro Código Civil. La idea de la codificación se impone en la mayor parte de los países, salvo los anglosajones. Hoy un código es un cuerpo legislativo de una determinada rama del derecho. ej. Código Civil, Código Penal, etc. ESCUELA HISTÓRICA. Tras ser derrotado Napoleón, surge en Alemania la idea de la unificación legislativa, de la que participa Anton Thibaut Thibaut, profesor de la Universidad de Heidelberg quien expone sus ideas en su libro “Sobre la necesidad de un derecho común en Alemania.” introducción al derecho tomo 1

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Como reacción al movimiento codificador francés surge en Alemania la escuela histórica. El primer representante de la escuela histórica es Gustavo Hugo (Manual de derecho natural, como una filosofía del derecho positivo); pero es Federico Carlos Savigny (profesor de la Universidad de Berlín) quien, en 1814 escribe “De la vocación de nuestro siglo para la legislación y la ciencia del derecho”, atacando la idea de la codificación y sistematizando los argumentos del historicismo. Dice que los códigos, al fijar todo el derecho en un cuerpo legislativo, limitan el desarrollo y el progreso del derecho. La escuela histórica da primacía al derecho consuetudinario y tradicional, porque el derecho no se considera una creación arbitraria del legislador, sino que surge del espíritu del pueblo. Es por esto que la escuela histórica estudió e investigó los antecedentes históricos del pasado alemán. Como dijimos, la escuela histórica critica la codificación, que al elaborar un código limita el desarrollo y la evolución del derecho, porque los juristas y la jurisprudencia restringen a la aplicación de la norma contenida en el código, y se deja de lado la costumbre como fuente del derecho. Pero hay que pensar que las sociedades se vuelven más complejas y es lógico que se haga necesario sistematizar el derecho disperso, dándole coherencia y uniformidad. Por otra parte, la adaptación del derecho a la evolución de la sociedad es tarea de los estudios doctrinarios y de la jurisprudencia. En 1896 se sanciona el Código Civil Alemán.

3. Coherencia del ordenamiento jurídico Con los conceptos que ha incorporado hasta ahora a su conocimiento entenderá fácilmente que en un ordenamiento jurídico determinado una norma es válida cuando se la puede fundamentar en otra que pertenece a ese mismo ordenamiento; esa derivación es, al mismo tiempo, material (cuando el contenido de la norma coincide con el contenido de la norma de grado superior), y formal o procesal (cuando la norma ha sido creada por el procedimiento establecido por la norma de grado superior). La primera Constitución, de la que derivan todas las normas que componen el ordenamiento jurídico, es el punto de partida de un procedimiento. La validez de esa primera Constitución no se pone en tela de juicio, se acepta dogmáticamente. 142



Es el supuesto sobre el que descansa todo el ordenamiento jurídico y se denomina “norma fundamental”. Dice sobre el tema Aftalión: “El contenido de la norma fundamental, no es otra cosa que el principio de efectividad, según el cual se considera primera Constitución a aquella de la que deriva un orden jurídico eficaz en su conjunto”. “Todas las normas positivas vigentes en territorio argentino derivan su validez, directa o indirectamente de la Constitución nacional.”

Siempre que pensamos en órdenes jurídicos nacionales lo hacemos considerándolos sistemas coherentes, pues no es lógico pensar que un legislador pueda establecer normas incompatibles. La autoridad que promulga las normas lo hace en forma coherente, es decir que no formula normas incompatibles o contradictorias. Me referiré aquí a la teoría de la “Pirámide Jurídica” de Kelsen Kelsen. Para este autor la estructura lógica del ordenamiento jurídico no constituye un sistema de normas jurídicas situadas una al lado de otra, sino un orden gradado de normas. Constituye una estructura escalonada que se extiende desde la norma fundamental hasta las normas individuales. Así Kelsen considera que “el derecho regula su propia creación; de manera que una norma jurídica regula el procedimiento en que es creada otra norma jurídica”. El fundamento de validez de una norma jurídica, está en otra norma jerárquicamente superior. Así queda establecida la relación entre aplicación de una norma y creación de otra para aplicar la primera; solo es posible aplicar una norma creando otra más restringida que la aplicada. Solo en el vértice y en la base de la pirámide jurídica se dan: la pura creación (la primera Constitución) y la pura aplicación (los actos materiales de aplicación).

4. Técnica jurídica La tarea que logra dar forma al derecho es una tarea técnica. La técnica jurídica es un conjunto de medios y procedimientos destinados a hacer eficaz la norma jurídica en la sociedad a la cual está destinada. introducción al derecho tomo 1

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PROCEDIMIENTOS:: La tarea de la técnica jurídica es la de formular las normas jurídicas. Debe procurar utilizar un vocabulario claro, sencillo, preciso.

Podemos distinguir, de acuerdo a su naturaleza, procedimientos materiales e intelectuales. Los primeros son las formas, los procedimientos y la publicidad. Los segundos son los conceptos, las ficciones, las construcciones jurídicas, y las presunciones. Los procedimientos materiales se componen de reglas técnicas y los intelectuales de normas sociales. Procedimientos materiales: materiales Son las formalidades que es necesario cumplir respecto de ciertos actos jurídicos. 1) Formas : Las formas de los actos tienen como fin manifestar su trascendencia y, al mismo tiempo, facilitar la prueba. De Gásperi dice que “la forma puede ser concebida como el molde en que la voluntad substancia del acto se vacía y se hace sensible, adquiriendo un sentido, mediante el cual pueden los terceros reconocerla, ponderar sus alcances y prever sus consecuencias”. Se pueden clasificar los actos, de acuerdo con sus formas, en formales y no formales. Son formales los actos cuya validez depende de su celebración bajo la forma que la ley determina. Son no formales aquellos para los cuales la ley no señala forma determinada. Los actos formales se subdividen en solemnes y no solemnes (o formales propiamente dichos). 

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Solemnes: la omisión de la forma no sólo provoca la nulidad, sino que le quita todo otro efecto. ej: matrimonio, testamento. No solemnes: la omisión de la forma legal establecida determina la nulidad, pero no le impide producir otros efectos diferentes.

2) Publicidad : Es exigida como requisito formal para que las leyes y los decretos sean obligatorios. Las leyes y los decretos se publican el en Boletín Oficial. Los actos jurídicos se inscriben, por ejemplo, el Registro de la Propiedad Inmueble, en el Registro Civil, etc. 3) Procedimientos : La diferencia entre los procedimientos y los simples actos formales es la sucesión de trámites que es necesario realizar para llegar al propósito jurídico pretendido. Son requisitos formales que se llevan a cabo en varias etapas. Ej: sanción de las leyes, demandas judiciales. Procedimientos intelectuales: intelectuales: Estos procedimientos utilizados por la técnica jurídica son de naturaleza lógica y un producto exclusivamente racional. 144



1) Los conceptos : son representaciones intelectuales de la realidad. A su respecto dice Zorraquín Becú: “Muchas veces el concepto jurídico de una cosa o de una institución coincide con la idea vulgar o corriente. Pero ocurre también con frecuencia, que el derecho modifica esa idea para darle mayor precisión, o, simplemente, por razones de orden técnico.” 2) Las construcciones jurídicas: Se trata de un procedimiento que intenta llegar a la verdad en el derecho por inducción, haciendo abstracción de las normas existentes y de los conceptos para alcanzar una idea general que permita explicarlos y poder crear nuevas normas. Su utilidad es dar una estructura mas orgánica al derecho. Vamos a encontrar esta actividad en la doctrina y la jurisprudencia. 3) Las presunciones. Son presunciones legales que surgen de la ley y se aplican a los hechos jurídicos. Existen presunciones “juris et de jure” que no admiten prueba en contrario, y presunciones “juris tantum” que sí la admiten. Ej: de presunción “juris et de jure”, la legitimidad de los hijos nacidos dentro de un determinado plazo de celebrado el matrimonio o de disuelto el mismo. Ej: de presunción “juris tantum”, el poseedor de una cosa mueble se presume su propietario. 4) Las ficciones: Se considera verdadero algo que no lo es. Ej: las leyes se reputan conocidas por todos. Tiene por fin facilitar la solución de ciertos casos. FUNDAMENTO Y LÍMITE DE LA TÉCNICA JURÍDICA. Becú “En términos generales, el tecnicismo jurídico se justifica por la Dice Zorraquín Becú: necesidad de construir formal y conceptualmente al derecho, transformando así los objetos ideales de la ciencia y de la política jurídica en normas susceptibles de ser aplicadas”. La técnica jurídica es una parte del derecho y al estar ligado a él debe tener en cuenta los fines que él persigue y procurar su realización. introducción al derecho tomo 1

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sp)

síntesis parcial

NORMAS

Generales

Regulan un número indeterminado de casos. Principios generales del derecho. Preceptos doctrinarios. Costumbre. Ley: puede ser general o particular.

Particulares

Se aplican sólo a una situación o persona: leyes sobre homenajes u otros casos particulares. Sentencias que se aplican sólo a las partes.

Fundamentales

No reconocen primacía alguna en la materia que trate. Principios generales de derecho habitualmente incorporados a la Constitución.

Derivadas

Tienen su validez en la existencia de un principio superior.

Forzosas

Imperativas. Prohibitivas.

No forzosas

Permisivas. Supletorias. De interpretación.


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Materiales

Se refieren a la determinación del contenido de la norma válida, factores reales o ideológicos que determinan el

FUENTES

contenido de la norma.

Formales

Costumbre: cierto comportamiento de una comunidad que se repite con aceptación y sentido de necesidad. Elemento material: repetición de una conducta por una comunidad. Elemento psicológico: sentimiento de obligatoriedad. Desuetudo: abrogación de una ley por el no uso. Costumbre abrogatoria: costumbre diferente a lo establecido por la ley.

Jurisprudencia: conjunto de fallos y decisiones de los magistrados. Recurso extraordinario. Fallos plenarios.

Ley: precepto racional orientado hacia el bien común y promulgado por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad (Santo Tomás). Santo Tomás Formación: iniciativa, discusión, sanción, publicación.

Doctrina: estudios realizados por los tratadistas del derecho. Tres fines: científico, prácticos, critico. 148



Clasificación de las Leyes

Pirámide jurídica Constitución Leyes Decretos

Reglamentos Simples decretos Decretos leyes

Código de Napoleón Movimiento codificador francés

Codificación

Escuela histórica alemana Coherencia

Norma fundamental

Supuesto sobre el que descansa el orden jurídico. Principio de efectividad.

Legisladores

La autoridad encargada de legislar es coherente y sanciona normas compatibles.

Técnica Jurídica

Conjunto de medios y procedimientos destinados a hacer eficaz la norma jurídica. Formas

P. Materiales

Publicidad Procedimientos Conceptos Construcciones jurídicas

P. Intelectuales Presunciones Ficciones introducción al derecho tomo 1

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ap)

actividad de proceso 1) Para esta actividad le voy a dar un ejercicio correspondiente al libro Teoría General del Vernengo editorial Cooperadora de Derecho y Ciencias Derecho de Roberto José Vernengo, Sociales, año 1971. Notará que le doy la respuesta, porque en el libro figuran las respuestas a los cuestionamientos. Le solicito que no la lea hasta haber contestado.

C10.1.4 (pág. 397). Pero también hablan los juristas de fuentes materiales del derecho. Por lo menos en un doble sentido:

a) Por un lado, si bien la validez de una norma puede derivar de la relación de delegación a la que alude la noción de fuente formal, puede suponerse que el contenido de la norma de alguna manera está determinado también por normas (o autoridades) superiores.

b) Por otro lado, la fuente material de las normas jurídicas sería la realidad social, las instituciones sociales, que imponen ciertos contenidos a las normas que dicte alguna autoridad.

P: ¿Qué determina la fuente material respecto de la la norma? norma?

R: La fuente material se refiere a la determinación del contenido de la norma considerada válida.


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2) Le pido que una con flechas la palabra con la definición correspondiente. Cierto comportamiento de una comunidad que se repite con aceptación y sentido de necesidad.

Conjunto de fallos y decisiones de los Jeces.

Doctrina

Costumbre

Orden de la razón dirigida al bien común y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.

Jurisprudencia

Estudios realizados por los tratadistas del derecho, cuya opinión es tenida en cuenta por legisladores y magistrados.

Ley

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av)

actividad de videos Entrevista al senador nacional Dr. Aguirre Lanari. La formación de las leyes

Ud. ha escuchado al Dr. Aguirre Lanari hablar sobre la formación de las leyes y ha leído el texto correspondiente al tema. Teniendo en cuenta el conocimiento adquirido elabore un texto en el que explique la actividad de la Cámara de Senadores en la formación de las leyes, haciendo especial mención del trabajo de las comisiones.


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aa)


actividad de autoevaluación Como ya es costumbre, la actividad de autoevaluación consiste en una serie de preguntas que debe contestar. 1) ¿Qué es una norma fundamental? 2) ¿Qué entiende por norma particular y por norma general? De un ejemplo de cada una. 3) Enumere las fuentes formales y las fuentes materiales del derecho. 4) ¿Qué es la costumbre? Indique el elemento material y el elemento psicológico de la costumbre. 5) ¿En qué consiste la jurisprudencia? 6) Indique los pasos a seguir para la formación de las leyes. 7) Describa qué es la técnica jurídica y cuál es su utilidad.


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DESARROLLO DE LA UNIDAD 5. Las

lagunas del derecho. La integración del derecho

La Analogía y los principios generales del derecho. Pluralidad de ordenamientos jurídicos. Relación de la ley con el tiempo y el territorio. Comenzaremos por estudiar el tema de las lagunas del derecho refiriéndonos a la plenitud del orden jurídico. El orden jurídico es pleno cuando las leyes son suficientes para contemplar todos los casos que se pueden dar en la vida jurídica. La cuestión es, entonces, si las leyes son suficientes para prever todas las situaciones que se pueden presentar en la vida práctica del derecho. Cuando en el orden jurídico positivo no hay una norma general para aplicar a una situación concreta, decimos que hay una laguna del derecho.

Haciendo un poco de historia nos referimos a los romanos quienes consideraban que el orden jurídico no es pleno porque no se puede encontrar una solución para todo. Hans Kelsen no admite que haya lagunas, pues piensa que el orden jurídico es pleno y todo lo que no está prohibido está permitido. Para él, las lagunas del derecho son una ficción. Cossio también piensa que no hay lagunas del derecho y que el orden jurídico es pleno. Para Federico Torres Lacroze hay sólo lagunas en la ley, pero como la ley es una especie del género derecho, existen lagunas. Este tema de las lagunas nos lleva a la integración del derecho. Debemos diferenciar integración de interpretación, porque la interpretación supone la existencia de una norma jurídica, en cambio en la integración se debe imaginar una nueva norma para completar el vacío del orden jurídico. El problema, como puede darse cuenta, consiste en los métodos a emplear para solucionar esta cuestión jurídica. Para resolver el problema de los silencios de la ley, los códigos modernos establecen que los jueces deben recurrir a la analogía y los principios generales del derecho. Así lo hizo también Vélez Sarsfield en nuestro Código Civil. En materia penal, en cambio, está excluida totalmente la analogía. introducción al derecho tomo 1

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Nos referiremos ahora separadamente a la analogía y a los principios generales del derecho. Analogía: Tiene como fundamento la idea de igualdad y consiste en comparar dos situaciones jurídicas, una legislada y la otra no; y aplicar a la no legislada la solución establecida para la que tiene características similares. Lo importante es que las dos situaciones tengan las mismas características esenciales, porque sino, no se puede aplicar el método analógico. Principios generales del derecho: Se identifica a esta expresión con el derecho natural, el ideal de justicia, las reglas de equidad, etc. Son los principios más elevados del derecho que fundamentan y limitan las normas que componen el ordenamiento jurídico y que, si bien no forman parte del derecho positivo, lo integran racionalmente. Es decir que, en este caso, el derecho busca en sus propias bases la resolución de los conflictos que no se encuentran expresamente resueltos. Para finalizar con este punto, llegamos a la conclusión de que existe plenitud del orden jurídico porque, si bien puede haber lagunas en la ley, no las hay en el derecho, porque los principios generales del derecho forman parte fundamental del derecho, no son ajenos a él. Me voy a referir ahora, a dos problemas que se pueden suscitar al momento de aplicar el derecho: uno es el caso en que exista una nueva ley y debe determinarse si sólo rige para el futuro, o si tiene aplicación en algunos casos que no hayan producido todavía sus efectos, al momento de aparecer la nueva norma. El otro problema es el que se refiere a la existencia de dos regímenes jurídicos diferentes. Tratemos primero el tema de la vigencia del derecho en el tiempo (a este problema se lo denomina: aplicación del derecho con relación al tiempo, efectos de la ley con relación al tiempo, problema de la retroactividad de la ley, conflictos de las leyes en el tiempo, etc.). Hay dos principios básicos: el de la retroactividad y el de la irretroactividad El principio de la retroactividad retroactividad considera que las leyes no sólo rigen para el futuro, sino también para el pasado, es decir, se aplican a los hechos ocurridos con anterioridad a su promulgación. El principio generalizado es que la ley rige sólo para el futuro, porque la ley no puede alterar derechos adquiridos antes de que ésta entre en vigencia. A este principio se le denomina irretroactividad del derecho. La irretroactividad tiene relación directa con la seguridad jurídica, no respetar este principio acarrearía trastornos a la comunidad. 158



Partimos, entonces, del principio general y universalmente admitido de la irretroactividad. Ahora bien la ley puede determinar el momento en que entrará en vigencia y lo puede hacer con: 

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Efecto diferido: que es el caso en que determine que lo hará en un plazo determinado. Efecto inmediato: cuando se aplica a todos los casos ocurridos inmediatamente después de su publicación o a las consecuencias de hechos anteriores, pero siempre que dichas consecuencias ocurran después de entrar en vigencia la norma. En estos casos el tema es determinar con toda precisión los casos en que rige esta retroactividad prevista por la misma norma.

Respecto de este tema hay varias teorías:

1) Teoría de los derechos adquiridos: esta teoría distingue los derechos adquiridos de las simples esperanzas. Fue sostenida por Chabot y Merlin, quienes consideran derechos adquiridos a aquéllos que ya han entrado en nuestro dominio o patrimonio y son éstos los que no pueden ser alterados por la ley; a diferencia de las simples expectativas que sí quedan sometidas a los cambios de legislación. Hay que decir, respecto de esta teoría, que existe incertidumbre entre los autores con respecto al alcance del término “derecho adquirido”, por lo que esta teoría si bien es útil, no es infalible. hechos cumplidos: cumplidos: esta teoría tiene en cuenta que el hecho haya sido 2) Teoría de los hechos realizado durante la vigencia de la ley anterior. Fue sostenida en Alemania por Dernburg y en Italia por Ferrara Ferrara. Esta teoría se funda en la idea de que si un hecho se ha cumplido de conformidad con el ordenamiento vigente, es jurídicamente eficaz y el derecho debe tutelarlo. situaciones jurídicas: jurídicas: aquí, para la retroactividad, no se tiene en cuenta 3) Teorías de las situaciones ni los derechos adquiridos, ni los hechos, sino las situaciones jurídicas. Les transcribo la Becú “conjunto de derechos y definición de situación jurídica que da Zorraquín Becú: obligaciones, sometido al imperio de las normas, que cada persona tiene en una o varias circunstancias de la existencia.” Paul Roubier Roubier sostiene que las leyes pueden llamarse:

a) Leyes retroactivas: si se altera lo que se ha ejecutado bajo la ley anterior. b) Leyes de aplicación inmediata: cuando modifican los efectos posteriores a su sanción, pero de una relación jurídica anterior. c) Leyes de aplicación diferida: cuando la ley rige sólo para las relaciones posteriores a su sanción y no altera los efectos de las relaciones jurídicas anteriores que se rigen por la ley anterior. introducción al derecho tomo 1

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En nuestro derecho, en materia penal, rige incuestionablemente el principio consagrado en nuestra Constitución por el que “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho de proceso”. En cuanto a las otras ramas del derecho, los legisladores pueden darle carácter retroactivo a las leyes, en forma expresa. Vamos a estudiar ahora otro problema que ya le mencioné al comienzo de este punto territorio y que es el tema de la ley en relación al al territorio territorio. Las leyes se dictan para que se apliquen en un territorio determinado, pero ocurre que los habitantes de un país viajan y se desplazan a otro y se produce, entonces, el problema de la extraterritorialidad de la ley. Es necesario determinar cuál ley se debe aplicar, si la ley que rige en el territorio o la correspondiente a la persona. Haciendo un poco de historia, es en Roma donde surgen ambos sistemas. La aplicación de cada uno se produce dependiendo de la calidad de ciudadano romano de la persona. Con el tiempo se impone primero la territorialidad y cada Estado conquistado mantiene su legislación; pero luego, el edicto de Caracalla del año 212 d.C., le da la ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio. Con la invasión de los bárbaros, se aplica el principio de personalidad del derecho en varias regiones de Europa. Cada persona, en el derecho germánico, se rige por su propio derecho, no sólo en su país sino en cualquier otro donde se encuentre. Se impone el principio de personalidad sobre el de territorialidad. Con el tiempo se empiezan a imponer los derechos locales como el caso de los fueros en España o los estatutos en Italia, es decir, el principio territorial, pero se suscitaron muchas dificultades, en razón de la coexistencia de varias leyes. La teoría de los estatutos del siglo XIV que fue ideada por Bartolo quien da soluciones generales, por ejemplo, la forma de los actos jurídicos se rige por la ley del territorio donde son celebrados, las relaciones de familia por el domicilio del padre o del marido, etc. Más adelante, en el siglo XVI, se clasifica a los estatutos en personales y reales. Los estatutos personales son los que se refieren principalmente a las personas (nacimiento, capacidad, estado civil) y las siguen donde ellas se encuentren. Los estatutos reales se refieren a la condición de los bienes y a los que se aplica la ley del territorio. Existen también, estatutos mixtos que son aquellas normas jurídicas que no se refieren ni a las personas ni a las cosas y, en este caso, la vigencia es territorial. En el siglo XIX surge el sistema de la comunidad del derecho y el sistema de la nacionalidad. Sistema de la comunidad del derecho: Savigny en su obra “Sistema del derecho romano actual” sostiene que a raíz de la mayor relación entre los Estados, la territorialidad debe fundarse 160



en una comunidad de Estados, algo así como un acuerdo entre los Estados. Se debe aplicar la norma que está más conforme con la naturaleza propia de la relación. La persona considerada en sí misma se rige por la ley del domicilio, las cosas por el lugar donde se encuentran, las obligaciones por el lugar de su cumplimiento, las formas de los actos jurídicos por el lugar de la celebración. Sistema de la nacionalidad: Fue expuesto por Mancini en 1851, y según él se considera nacionalidad a la pertenencia a una raza o nación. Por lo tanto, la ley nacional debe seguir a las personas a donde vayan. Pero existen excepciones a esta regla y son los casos referidos al orden público del Estado, la forma de los actos jurídicos y el régimen de los bienes inmuebles en los que rige el régimen de la territorialidad. La doctrina moderna se inclina hacia el régimen del domicilio sobre el de la nacionalidad. En nuestro derecho Vélez Sarsfield se inspiró en Savigny para la redacción del Código Civil.

6. Clasificación del derecho. Derecho público y privado Voy a comenzar la exposición de este tema haciendo una diferencia entre el derecho positivo y el derecho vigente. vigente Le voy a transcribir la definición de García Mayne Mayne, que es la que encontrará en casi todos los textos que consulte: “el orden jurídico vigente es el conjunto de normas imperativo atributivas que en una cierta época y un país determinado la autoridad política considera obligatorias. La vigencia es un atributo formal de ciertas normas, resultante del cumplimiento de requisitos establecidos por las otras normas del mismo sistema jurídico. En cambio, la positividad es un simple hecho que estriba en la obediencia de cualquier precepto jurídico vigente o no vigente”. También hay quienes distinguen dentro del derecho positivo, el derecho histórico (que ha estado en vigor en un momento determinado pero que ya no tiene vigencia) y el derecho vigente (que rige, efectivamente, en la actualidad). Quiero hacer una referencia a las ramas del derecho positivo porque, como usted sabe, existe una especialización del derecho a la cual ha contribuido la codificación. Existen códigos de cada rama del derecho y también hay tribunales correspondientes y tratadistas que se ocupan de cada tema (derecho civil, comercial etc.). Las dos grandes ramas que se distinguen, en el derecho positivo, son el derecho público y el derecho privado. La distinción entre derecho público y derecho privado ya existe en el derecho romano donde Ulpiano hace la distinción, considerando derecho público el correspondiente a la cosa pública y privado al que se refiere al interés de los particulares. introducción al derecho tomo 1

)

161


Como ya lo hemos visto oportunamente, el elemento de distinción es la actuación del Estado en el derecho público, en sus funciones administrativas y en las relaciones internacionales; y derecho privado es el que rige las relaciones de los particulares entre sí. La distinción entre ambas ramas presenta sus dificultades. La dificultad radica en encontrar un criterio de diferenciación. Es difícil diferenciar el derecho público del privado. Hay teorías que aceptan esta diferencia y otras que la niegan. Teorías que aceptan la distinción: 

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Ya Ulpiano reconoce la diferencia entre derecho público, al que se refiere cuando hay un interés público y privado cuando se relaciona con el interés de los particulares. Carlos O Bunge, considera que “no es cierto que el interés privado y el público puedan separarse en dos categorías tan absolutas y antitéticas; por el contrario, los intereses individuales coinciden, a menudo, con los sociales y viceversa”. Kelsen dice que la diferencia entre derecho público y privado resulta imprecisa y contradictoria porque, como la norma protege un interés individual, esa protección constituye un interés colectivo y, analógicamente, cada norma de derecho público se convierte en protectora de intereses particulares. Savigny considera que la distinción debe tener en cuenta no el interés sino el fin, y dice que en el derecho público el Estado es el que se ocupa del conjunto y los individuos ocupan un lugar secundario, y en el derecho privado el objeto exclusivo es el individuo mismo. Korkounov Korkounov, profesor de la Universidad de San Petesburgo, expuso su teoría en el “Curso de teoría general del derecho”. Esta teoría fue aceptada, entre nosotros por Carlos O. Bunge

Es la teoría de las normas aceptativas y distributivas. Para Korkounov el derecho es, en general, la facultad de servirse de alguna cosa y esta facultad puede ser garantizada al individuo de una doble forma. La más simple es la de partir el objeto en varias partes de modo que cada una de éstas sea distribuida a título de propiedad.  Jellinek, Radbruch, García Maynes, Legaz y Lacamara han tomado en cuenta la naturaleza de la relación jurídica entre el Estado y los particulares, según esa relación sea de subordinación o de coordinación. Son de derecho privado cuando se establecen relaciones de coordinación en un plano de igualdad entre los particulares o entre los particulares y el Estado, el ejemplo clásico es el contrato. Son de derecho público las relaciones de subordinación o supraordenación, cuando el Estado o ente colectivo con potestad pública interviene ejerciendo su poder o soberanía. 

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Teorías que niegan la distinción: Los autores españoles Adolfo Posada y Francisco Guiner de los Ríos, en libros publicados a fin del siglo pasado, niegan que sea posible diferenciar entre el derecho público y privado, ya que tanto cuando interviene el Estado, como cuando lo hacen los individuos, en cada una de esas esferas, aunque parezca predominar tal o cual carácter, hay siempre elementos de público y privado. Posada observa que tanto el derecho público como el privado se refieren a los individuos que son los únicos verdaderos sujetos de derecho. Dice también que la distinción no responde a exigencias universales y permanentes ni constituyen un criterio adaptable a todas las circunstancias. Duguit (jurista francés, que ha sido decano de la Facultad de Burdeos) tampoco diferencia el derecho público de privado porque considera que hay solo gobernantes y gobernados y ambos tienen la misma esencia y están sometidos, como miembros de la sociedad a normas de solidaridad social. El único modo y espíritu que debe aplicarse al derecho es la justicia. Ahora que ya tiene una idea de derecho público y privado le voy a transcribir un cuadro sobre las ramas del derecho, que se encuentra en la página 170 del libro Manual de Introducción al derecho de Torres Lacroze:


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164




sp)

síntesis parcial LAGUNAS DEL DERECHO

Cuando en el orden jurídico positivo no hay una norma para aplicar a una situación concreta. Se relaciona con la integración del derecho. Kelsen piensa que el orden jurídico es pleno.

Integración

Diferenciarla de la interpretación. Tiene su fundamento en la idea de igualdad.

Analogía

Dadas dos situaciones que tengan las mismas características esenciales, una legislada y otra no, se aplica la solución de la legislada.

Son los principios más elevados del derecho.

Principios grales. Forman parte fundamental del derecho. No son ajenos a él.

LEY Y TIEMPO

Irretroactividad

Rige sólo para el futuro. Teoría de los derechos adquiridos. Teoría de los derechos cumplidos. Teoría de las situaciones jurídicas.

LEY Y TERRITORIO

Territorialidad

Ley del lugar.

Personalidad

La ley sigue a la persona.

Siglo XIX

Sistema de la comunidad de derecho. Sistema de la nacionalidad.


)

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DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO

Dificultad en diferenciarlos Teorías que admiten la distinción

Ulpiano Bunge Kelsen Savigny Korkounov

Teorías que niegan la distinción

Posada Duguit

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ap)

actividad de proceso Esta actividad está orientada a repasar la relación de la ley con el tiempo. Debe explicar en qué consiste la irretroactividad de la ley. Piense y describa un caso concreto de irretroactividad de la ley.


)

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aa)


actividad de autoevaluación Como ya es costumbre, la actividad de autoevaluación consiste en responder a una serie de preguntas. 1) ¿Qué entiende por lagunas del derecho? 2) ¿Qué opinión tiene Kelsen sobre las lagunas del derecho? 3) ¿En qué consiste la analogía? 4) ¿Qué es la irretroactividad de la ley? 5) ¿Qué teorías conoce sobre el derecho privado y el público? Elija alguno de los autores nombrados y explique su punto de vista.


)

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sf)

síntesis final 1. Las Normas jurídicas generales 







Regulan un número indeterminado de casos y las normas particulares o individuales se aplican a una sola situación o persona. Las leyes son generales pero pueden ser particulares, en determinadas situaciones. La Norma Fundamental no reconoce primacía alguna en la materia a la que se refiere. Es el principio de efectividad sobre el que descansa el ordenamiento jurídico. La norma derivada reconoce su validez en virtud de la existencia de un principio superior.

Modestino reconoce normas forzosas y no forzosas.

2. Fuentes del derecho y contenido del orden jurídico 







Fuentes materiales: se refieren a la determinación del contenido de la norma válida. Fuentes formales: son normas positivas, de cualquier tipo, que pueden ser invocadas por un órgano como fundamento de validez de una norma; costumbre, jurisprudencia, ley, doctrina. Formación de las leyes: iniciativa, discusión, sanción, promulgación y publicación. Ignorancia de la ley: la ley se reputa conocida por todos. No se puede alegar ignorancia de la ley.



Clasificación de las leyes: leyes: pirámide jurídica, jerarquía de las leyes.



Decretos: reglamentos, simples decretos y decretos leyes.



Codificación: Codificación: movimiento codificador francés. Código de Napoleón. Reacción alemana, escuela histórica.

3. Coherencia del ordenamiento jurídico Una norma es válida cuando se la puede fundamentar en otra que pertenece a ese mismo ordenamiento, es una derivación material y formal. introducción al derecho tomo 1

)

171


La autoridad que promulga las normas no promulga normas incoherentes.

4. Técnica jurídica Es el conjunto de medios y procedimientos destinados a hacer eficaz la norma jurídica en la sociedad a la cual está destinada. Su tarea es la de formular las normas jurídicas. Distinguimos procedimientos materiales e intelectuales. 



Procedimientos materiales: las formas, la publicidad y los procedimientos. Procedimientos intelectuales: los conceptos, las construcciones jurídicas, las presunciones y las ficciones.

5. Lagunas del derecho Cuando en el ordenamiento jurídico positivo no hay una norma general para aplicar a una situación concreta, decimos que hay una laguna del derecho. Para cubrir los silencios de la ley se recurre a la analogía y a los principios generales del derecho. Existe plenitud del orden jurídico porque, si existen lagunas en la ley, no las hay en el derecho. Relación entre el derecho y el tiempo. Es el problema de la retroactividad e irretroactividad de la ley. Se admite el criterio de la irretroactividad, con sólo pocas excepciones, como el caso de la leyes de orden público o interpretación. Teoría de los derechos adquiridos, de los hechos cumplidos y de las situaciones jurídicas. Relación del derecho con el territorio: el problema surge en la aplicación de la ley que rige en el territorio o el correspondiente a la persona. La doctrina moderna se inclina por la ley del domicilio sobre la de nacionalidad.

6. Derecho público y derecho privado La dificultad radica en la diferenciación de ambos. Existen teorías que admiten la diferencia y otros que la niegan.

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af )

actividad final

1) En el trabajo de actividad inicial le pedí que, con los conceptos que había estudiado en las primeras tres unidades, ensayara una definición de orden jurídico. Aquí le transcribo uno de los ejercicios del libro «Teoría general del derecho» de Roberto José Vernengo (pág. 341) en el que encontrará la respuesta al trabajo inicial. C9.1.1 Ya hemos empleado numerosas veces la noción de orden jurídico positivo. Hablamos tanto de órdenes jurídicos positivos estatales o globales, como de órdenes jurídicos parciales. Y también hicimos mención, al pasar, del orden jurídico internacional. En este capítulo nos interesa poner en claro ciertas ideas sobre la noción de orden jurídico y, también, sobre la de sistemas.

Un orden jurídico es un sistema de normas. P: ¿Qué es un orden jurídico?

Al dorso encontrará la respuesta correcta. Le pido que no la lea hasta tanto dé su respuesta. introducción al derecho tomo 1

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R: Un conjunto de normas. 2) Aquí va a hacer un ejercicio práctico legislativo: a. Piense un tema y elíjalo como necesario de legislar. b. Tome en cuenta los pasos que se siguen para la promulgación de una ley y ensaye escuetamente las etapas que seguiría esa ley que considera necesaria. Como ayuda, no olvide que se comienza por la iniciativa. Indique de quién es la iniciativa, y así sucesivamente de las otras etapas, hasta la publicación.

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gl)

glosario 

Fuente Fuente: principio, fundamento.



Fundamental: que sirve de fundamento.



Coherencia Coherencia: conexión, relación de varias cosas entre sí.



Integración Integración: proceso de unificación.



Analogía Analogía: similitud.


)

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( BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD IV ) Bibliografía 

Torres Lacroze, Federico. “Manual de introducción al derecho”. Editorial La ley. Año 1967.

Bibliografía 

complementaria

Vernengo, Roberto José. José “Teoría general del derecho”. Editorial Cooperadora de derecho y ciencias sociales. Año 1971.

Bibliografía 

obligatoria

de consulta

De Luca, Javier. Javier “Introducción a la teoría del derecho”. Editorial Tirant lo Blanch (Valencia). Año 1992.


)

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u5 unidad cinco

(

la relación jurídica

)


CONTENIDOS DE LA UNIDAD V ( LA RELACIÓN JURÍDICA ) Mención sintética de los contenidos 





Objeto, deber jurídico y prestación. Fuentes de la relación jurídica. Los sujetos de la relación jurídica. Coerción y sanción. Coacción. Los dos aspectos del derecho: objetivo y subjetivo. Las situaciones jurídicas subjetivas. El objeto de la relación jurídica.



Clasificación de los derechos subjetivos públicos y privados



Conceptos jurídicos fundamentales: obligación, antijuridicidad, responsabilidad, persona.


)

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oa)


Afirmar el concepto de derecho y orden jurídico.

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Incorporar el conocimiento de relación jurídica.



Repasar el concepto de persona y derechos subjetivo y objetivo.



Reconocer los derechos subjetivos públicos y privados.


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( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD V )

Objeto, deber jurídico, prestación. Fuentes de la relación jurídica. Sujetos de la relación jurídica. Coerción, sanción, coacción. Derecho objetivo y subjetivo. RELACIÓN JURÍDICA

Situaciones jurídicas subjetivas. Objeto de la relación jurídica. Clasificación de los derechos subjetivos públicos y privados. Conceptos jurídicos fundamentales: obligación, antijuridicidad, responsabilidad.


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( INTRODUCCIÓN )

La presente unidad le va a resultar más fácil que las anteriores porque ya tiene muchos conceptos básicos aprendidos. Aquí ha de utilizar sus conocimientos sobre derecho y norma, incorporando los de relación jurídica, derecho objetivo y subjetivo y podrá ampliar sus estudios sobre las fuentes y los sujetos de la relación jurídica. Al finalizar el estudio de la unidad comprenderá que visualiza perfectamente en qué consiste el ordenamiento jurídico, que es una norma y una relación jurídica.


)

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188




ai )


En esta unidad vamos a estudiar la relación jurídica. Para iniciar esta labor va a ensayar una definición de relación jurídica, partiendo de la descripción de una. Si yo le digo que la relación entre Pedro, que es deudor (sujeto pasivo de la obligación) y Juan, que es acreedor (titular de un derecho subjetivo), es una relación jurídica. ¿Qué definición básica de relación jurídica daría usted, partiendo de la descripción anterior?


)

189


190



( DESARROLLO DE LA UNIDAD V ) 1. La Relación jurídica Existe siempre un objeto determinado en todas las relaciones jurídicas entre personas o sujetos de derecho. El objeto de la relación jurídica es la finalidad buscada al entablar el vínculo. ej.: en un contrato de compraventa el objeto es la entrega de la cosa. El objeto del derecho es, por lo tanto, la prestación debida por el sujeto pasivo de la relación. Ej: Luis le da a Martín $100; el pago realizado a Martín es la prestación. La prestación puede ser un hecho positivo o un hecho negativo.

En caso de ser un hecho positivo se exige de una persona una actividad que puede consistir en dar o hacer algo. En caso de ser una omisión exigida por el derecho sería por ejemplo: no dañar una cosa propiedad de otro, respetar el derecho de propiedad. El objeto del derecho es el acto mismo, positivo o negativo.

2. Fuentes de la relación jurídica. Sujetos. Coerción, Sanción, Coacción La relación jurídica es un vínculo entre dos personas que está regulado por el derecho. Vamos a tratar los hechos jurídicos que, tal como lo vimos al hablar de las normas jurídicas, consisten en la hipótesis prevista por la norma jurídica. Es una situación que, al ocurrir, produce efectos jurídicos. El art. 896 del Código Civil define los hechos jurídicos como “todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones”.

Los hechos pueden ser naturales naturales: estos hechos se producen por causas externas, no dependen de la voluntad del hombre pero, no obstante, pueden producir consecuencias jurídicas. Ej.: un terremoto, la muerte. introducción al derecho tomo 1

)

191


Los hechos pueden ser humanos humanos: producidos por el hombre; estos hechos pueden ser voluntarios e involuntarios. Los hechos involuntarios son los que la persona realiza sin intención, discernimiento o libertad. Los hechos voluntarios son los ejecutados con pleno conocimiento y, dentro de estos ilícitos teniendo en cuenta si son o no contrarios hechos, se pueden distinguir los lícitos e ilícitos, a las leyes. A los actos voluntarios lícitos el Código Civil en su art. 941 los denomina actos jurídicos: “Los actos voluntarios lícitos que tengan por fin inmediato establecer entre personas obligaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.” Ej. contratos, testamentos, etc. Estos actos deben ser ejecutados con discernimiento, intención y libertad, por alguien con capacidad para ejecutar el acto, debe tener un objeto lícito y exteriorizarse. Teniendo en cuenta la forma de su exteriorización los actos jurídicos pueden dividirse formales según la exigencia de la ley respecto de su forma; y entre los en formales y no formales, solemnes y no solemnes actos formales se distinguen los solemnes solemnes, si de la forma depende la validez. También podemos dividir los actos jurídicos en unilaterales y bilaterales, dependiendo de que para formarlos se necesite la voluntad de una, dos o más personas.

Naturales

Terremoto, muerte, inundación

Hechos Jurídicos

Humanos

Voluntarios

Lícitos

Formales

Solemnes No Solemnes

No Formales Ilicítos Involuntarios

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Los sujetos de la relación jurídica. Vamos a ver ahora que, cuando se habla de conceptos jurídicos, es necesario reconocer los elementos que los componen. Debemos partir de la idea, por usted ya bien conocida, que el derecho está destinado a regir las relaciones entre los hombres para facilitar la vida en sociedad, es decir, que el destinatario del derecho es el hombre, quien es, a la vez, titular de derechos y de obligaciones. A ese hombre, el derecho lo considera PERSONA (es un término latino con el que se designa a la máscara que utilizan los antiguos actores en el teatro). Haciendo un poco de historia, recordemos que, antiguamente, no todas las personas pueden ser sujetos de derecho y así, por ejemplo, deben pensar en los esclavos, que son considerados como cosas a las que se las puede vender y comprar. También existen personas a las cuales se considera inexistentes mediante la muerte civil, y es el caso de los condenados a penas perpetuas y el de los miembros de ciertas congregaciones religiosas. Hoy, todo ser humano tiene aptitud de adquirir derechos y contraer obligaciones y estas personas tienen atributos. Estos atributos son: la capacidad, el nombre, el domicilio y el estado. Analizaremos cada uno de estos atributos: 

CAPACIDAD: Es la aptitud o condición que tiene la persona para adquirir derechos y contraer obligaciones. Aquí tenemos que hacer una distinción entre la capacidad de derecho y de hecho. La capacidad de derecho: comprende el goce de un derecho o la titularidad del mismo. La capacidad de hecho: es la que permite que el titular de los derechos pueda ejercerlos.

Si bien todas las personas tienen capacidad de derecho existen ciertas circunstancias especiales que provocan incapacidades relativas, es el caso del juez que no puede ejercer la profesión de abogado. En la capacidad de hecho, existen incapacidades absolutas, es el caso, por ejemplo, de las personas por nacer o de los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, etc.; y también hay incapacidades relativas, como es el caso de los menores. Los incapaces relativos pueden realizar actos jurídicos por intermedio de sus representantes legales. El derecho reconoce también capacidad a ciertos grupos humanos a los que denomina personas jurídicas, morales o de existencia ideal.


)

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Con respecto a la naturaleza jurídica de la persona jurídica se han elaborado diferentes teorías. Aquí sólo las enunciaré: a) Teoría de la Ficción. b) Teorías negatorias de la personalidad. c) Teorías de la realidad. d) Teoría lógico – formal. Las personas jurídicas tienen nombre, domicilio, capacidad de derecho y capacidad de hecho ya que realizan los actos jurídicos por intermedio de sus representantes. Nombre Nombre: es la denominación de una persona que la individualiza respecto de las demás. En principio es inmutable, salvo casos excepcionales. Domicilio: es el lugar donde la persona tiene el asiento de su residencia y tiene consecuencias legales, como fijar la competencia de los tribunales. El domicilio real es aquel donde la persona efectivamente vive, también está el domicilio constituido que es el que fijan las personas ante un tribunal donde litiga (en este caso muchas veces coincide con el del abogado que los patrocina). Estado: es la condición jurídica de cada persona, soltera, casada, viuda o divorciada. Patrimonio: Es el conjunto de bienes de una persona, su caudal. Etimológicamente significa: “lo que se recibe del padre”. Puede definirse como el conjunto de los deberes y obligaciones que posee una persona y que son susceptibles de tener valor económico. El artículo 2312, 2do. párrafo del Código Civil dice “El conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio” y la nota al mismo artículo explica que “el patrimonio de una persona es la universalidad jurídica de sus derechos reales y de sus derechos personales, bajo la relación de un valor pecuniario, es decir, como bienes”. Estudiaremos ahora qué es la coerción y la sanción.

Coerción Coerción: es un elemento psicológico, es la presión ejercida sobre una persona que la lleva a actuar en un determinado sentido y cumplir con un deber que puede ser moral, social o jurídico. 194



No se debe confundir coerción con coacción. Tal como dice Abelardo Torré: “La diferencia de los vocablos no es una simple cuestión terminológica sino que es el trasunto de conceptos distintos; en efecto, puede ocurrir que un derecho violado no haya sido reparado por la coacción, pero ello no afecta la posibilidad jurídica de la coacción. En fin, como ha aclarado Recaséns Siches, Siches puede decirse que el Derecho es necesariamente coercible, pero eventualmente coactivo.” Sanción: es el castigo que se le aplica al que está obligado a cumplir una prestación y no cumple. Ej.: quien está obligado a entregar una cosa y no lo hace o a pagar un precio y no lo paga. Cuando la persona incumple un deber jurídico, puede ser pasible de una sanción, que siempre debe estar prevista en el derecho y aplicada por el órgano competente, que debe actuar de acuerdo con el procedimiento previsto por la ley. Coacción Coacción: es la ejecución forzada de la sanción. Pertenece a las etapas finales del proceso.

3. Los Dos aspectos del derecho: objetivo y subjetivo. Las situaciones jurídicas. El objeto de la relación jurídica Como ya vimos al definir el derecho, existen por un lado, un conjunto de normas destinadas a regir la conducta del hombre, reglas que le son impuestas, es decir, derecho en un sentido objetivo objetivo. Por otro lado, el hombre tiene derechos y la facultad de actuar en la vida jurídica, aquí hablamos de derecho subjetivo. El derecho subjetivo es una facultad, otorgada a las personas y que la pueden ejercer. Estos dos conceptos son, en realidad, dos puntos de vista del mismo concepto, son las dos caras de una misma moneda. No se debe confundir el derecho subjetivo con el derecho natural, porque el derecho, en sentido subjetivo, necesita que el derecho objetivo lo consagre en una norma jurídica. El derecho subjetivo puede manifestarse como: 1) Derecho de libertad (ej. el derecho a casarse). 2) Poder de crear, modificar o extinguir derechos (ej. el derecho de contratar). 3) Pretensión (ej. el derecho de exigir el cumplimiento de un pago al deudor). 4) Derecho a cumplir el propio deber (ej. el inquilino que quiere cumplir con el pago del alquiler y puede consignar el pago). introducción al derecho tomo 1

)

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Debemos tener en cuenta que la relación jurídica no es algo excepcional en la vida de una persona, sino que, dado que vive dentro de una comunidad y las normas jurídicas tienen por fin regir la vida de los hombres en sociedad, cada persona tiene muchas obligaciones y muchos derechos, dentro de la familia, de su profesión, etc.; a esto se lo llama situación jurídica. Situación jurídica es un concepto más amplio, más realista, que el de la relación jurídica, porque abarca un conjunto más complejo de derechos y obligaciones que se entrecruzan. Legaz y Lacambra en su “Filosofía del Derecho” define las situaciones jurídicas como: “las distintas circunstancias de la existencia jurídica personal, en las que se contienen, en potencia, todas las posibilidades de la vida del sujeto de derecho, con arreglo a las cuales realiza actualmente o puede realizar en cualquier momento las varias formas de conducta que constituyen el activo y el pasivo de su deber jurídico”. Se clasifican generalmente en: fundamentales y derivadas. Teorías sobre la naturaleza del derecho subjetivo. Windscheid define al derecho subjetivo como un poder de la voluntad, para él la voluntad individual es decisiva para la actuación del derecho. Ante las críticas recibidas se rectifica diciendo que el derecho subjetivo es la voluntad del orden jurídico y no del titular. Ihering dice que “los derechos son intereses jurídicamente protegidos”. Al definir el derecho subjetivo como “interés” tiene en cuenta la finalidad, que es un concepto individual, que varía de acuerdo a las personas. Jellinek define al derecho subjetivo como “la potestad de querer que tiene el hombre, reconocida y protegida por el ordenamiento jurídico, en cuanto está dirigida a un bien o un interés”. Dabin dice “es la prerrogativa, concedida a una persona por el derecho objetivo y garantida por una acción, de disponer como dueño de un bien cuya pertenencia se le reconoce ya como suyo, ya como debido”. Esta definición supone la existencia de dos elementos: la pertenencia y el señorío. Es decir, la relación entre el sujeto de derecho y el bien , y el poder disponer con libertad de ese bien. Francisco Suarez tiene una posición semejante a la de Dabin Dabin. Considera al derecho subjetivo como “una facultad moral que cada uno tiene sobre una cosa suya o sobre una cosa que le es debida”. 196



Kelsen dice “el derecho subjetivo no es algo distinto del derecho objetivo, es el derecho objetivo mismo, en tanto que se dirige, con la consecuencia jurídica por el estatuida, contra un sujeto concreto o en cuanto se pone a la disposición del mismo”. Duguit niega la existencia del derecho subjetivo. Todas las personas tienen obligaciones sociales, deberes de solidaridad. Pero si un hombre tuviere sólo funciones sociales, carecería de poderes o facultades para reclamar el cumplimiento del derecho.


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sp)

síntesis parcial RELACIÓN JURÍDICA

Objeto

Finalidad buscada al establecer el vínculo de la relación jurídica. Prestación debida por el sujeto pasivo de una relación. Hecho positivo. Prestación Hecho negativo.

Vínculo entre dos o más personas que está regulado por el derecho. Naturales

Terremoto, granizo, etc.

Hechos Jurídicos Solemnes Humanos

Voluntarios

Lícitos

Formales No Formales

Ilicítos Involuntarios SUJETOS

Personas Personas Jurídicas


)

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Capacidad

Estado

Domicilio

Nombre


COERCIÓN

Presión ejercida sobre una persona que la lleva a actuar en un determinado sentido.

SANCIÓN

Castigo que se aplica al que está obligado a cumplir con una prestación y no la cumple.

COACCIÓN

Ejecución forzosa de la sanción.

Objetivo

Conjunto de normas.

DERECHO OBJETIVO Y SUBJETIVO

Subjetivo

Facultad de actuar en la vida jurídica. Teorías

Windscheid Ihering Jellinek Dabin Kelsen Suarez

200




ap)

actividad de proceso 1) Piense y describa a un sujeto de una relación jurídica (persona o persona jurídica) e indique todos sus atributos. 2) Imagine una relación jurídica. Ej. Juan le debe dinero a Pedro porque le compró un artículo. Indique en esa relación que ha creado:


)

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202




aa)

actividad de autoevaluación Esta actividad, como en el caso de todas la unidades, tiene por objeto que ratifique que ha comprendido todos los temas estudiados en ella. 1) ¿Qué se entiende por objeto de la relación jurídica? Defina y dé ejemplos. 2) Explique qué entiende por hecho jurídico (y qué distinciones conoce) y por acto jurídico. 3) Describa qué es coerción y qué es sanción. 4) Explique con sus palabras en qué consiste el derecho subjetivo y el derecho objetivo. 5) ¿Qué es la situación jurídica?


)

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( DESARROLLO DE LA UNIDAD ) 4. Clasificación de los derechos subjetivos. Públicos y privados Ya hemos estudiado la diferenciación de derecho publico y privado y, en su momento, dije que se tenía en cuenta la actuación del Estado. Sobre ese tema ya hemos hablado en la unidad IV. Vamos ahora a diferenciar los derechos subjetivos públicos y privados.

El Estado puede actuar de dos formas distintas: 1) Cuando realiza actos de gobierno, como poder público en funciones. En estos actos el Estado actúa unilateralmente, si bien no es arbitrario, sí es discrecional, obra unilateralmente. 2) Cuando se relaciona con los particulares. Aquí el Estado actúa como persona de derecho privado y aparecen los derechos subjetivos, tanto de parte del Estado como de los particulares. Los derechos subjetivos públicos son las facultades que tiene el Estado, cuando actúa como persona jurídica de derecho público para con los particulares y las que tienen éstos frente al Estado. Jellinek Jellinek realizó una clasificación de los derechos subjetivos públicos teniendo en cuenta los tres estados de las personas en el derecho romano: libertatis está dentro del área de la libertad que se le reconocen a los ciudadanos, a) Status libertatis: generalmente se encuentra enunciados en las Constituciones. Reconocidos en las declaraciones de derechos.

b) Status civitatis civitatis: son, en general, los derechos de los particulares a reclamar la actividad del Estado cuando ven perturbados sus intereses particulares. civitatis: por el que los ciudadanos adquieren derechos políticos. Es la c) Status activae civitatis posibilidad de elegir a sus gobernantes o de ser elegidos.

Hay derechos subjetivos públicos del Estado frente a los particulares que exigen determinadas prestaciones de las personas que le están sometidas y son las cargas públicas.


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Ahora vamos a ocuparnos de la clasificación de los derechos subjetivos privados: 

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



Gayo los clasifica en tres grupos: derechos de las personas, derechos de las cosas y derechos de las acciones. Savigny los divide en derechos de los bienes (subdivididos en derecho de las cosas y derechos de las obligaciones) y derechos de familia. Picard distingue los derechos personales y obligaciones (reales e intelectuales). Freitas los clasifica en reales y personales. A los derechos personales los subdivide en derechos personales de familia y derechos personales de las relaciones civiles. A los derechos reales los subdivide en derechos sobre la cosa propia y derechos sobre la cosa ajena. Ernest Roguin desarrolla su teoría en el libro “La regle de droit” (1889) y posteriormente la corrige en el tomo III de “La science juridique pure” (1923).

Parte de que toda relación jurídica se establece entre dos personas, que son los sujetos del derecho (teoría de los dos sujetos). El sujeto activo de la relación se puede individualizar siempre. Cuando el sujeto pasivo se puede también individualizar estamos ante un derecho relativo; y en el caso en que el sujeto pasivo no sea individualizable y puedan ser todas las demás personas de la sociedad, estaremos frente a un derecho absoluto. Derechos absolutos: absolutos: son aquellos en que el sujeto pasivo no está individualizado y comprenden los derechos del individuo sobre si mismo (sobre su integridad física, su actividad corporal y su nombre), los derechos de una persona sobre otro individuo (derechos de una persona sobre la individualidad física de otra), y los derechos de las personas sobre las cosas o derechos reales (es la sumisión de una cosa material al poder de una persona). Derechos relativos: son aquellos en que el sujeto pasivo está individualizado. Los principales son: son los monopolios de derecho privado (propiedad literaria, patentes, marcas etc.) y los derechos de obligación (facultad de exigir una determinada prestación, ej. contratos). Esta clasificación de Roguin ha sido severamente criticada.

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Zorraquín Becú Becú ha rectificado la clasificación de Roguin Roguin estableciendo esta otra:

1) Derechos absolutos: tienen como sujeto pasivo la universalidad de las personas y como objeto una obligación pasiva de respetarlos. a. los derechos de las personas. b. los derechos reales. c. los derechos intelectuales. 2) Derechos relativos: el sujeto pasivo está individualizado y está en la obligación de hacer, no hacer o dar algo al titular. a. los derechos de familia. b. los derechos de obligación o creditorios.

5. Conceptos jurídicos fundamentales. Obligación. Responsabilidad. Persona Todos estos temas han sido tratados en algún momento en las unidades precedentes, por lo que aquí sólo fijaremos el concepto de cada uno de ellos. Obligación Obligación: es el vínculo jurídico que constriñe a una persona a dar, hacer o no hacer una cosa. 

Ejemplo de obligación de dar: cumplir con un pago.



Ejemplo de obligación de hacer: cumplir con la remodelación de una casa para la cual fue

contratado. 

Ejemplo de obligación de no hacer: los padres no pueden hacer contrato alguno con los

hijos que están bajo su patria potestad. Responsabilidad Responsabilidad: Siguiendo a Kelsen le digo que no hay que confundir responsabilidad con obligación “un individuo es responsable de una conducta determinada (la suya o la de otro) cuando en caso de conducta contraria se dirige contra él una sanción.... la responsabilidad se relaciona con la sanción”. Persona: éste es un concepto ya estudiado y aquí sólo recordemos que, como el derecho rige la actividad de los hombres en sociedad, es el hombre el centro para el que ha sido establecido el orden jurídico. El hombre, que se encuentra sometido a ese ordenamiento, puede ser también titular de derechos conferidos por el ordenamiento jurídico. A este sujeto, desde el punto de vista jurídico, se llama persona persona. Las personas puede ser de existencia visible o de existencia ideal. introducción al derecho tomo 1

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sp)

síntesis parcial CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS Facultades que tiene el Estado cuando actúa como persona jurídica de derecho público para con los particulares. Públicos

Jellinek

Status libertatis Status civitatis Status activae civitatis

Privados

Gayo Savigny Freitas Roguin

Derechos absolutos Derechos relativos

Obligación Obligac ión

Vínculo jurídico que constriñe a una persona a dar, hacer o no hacer una cosa.

Responsabilidad

Se relaciona con la sanción.

Persona P ers ona

Ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. Hay personas de existencia visible y de existencia ideal.


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ap)

actividad de proceso Aquí, nuevamente, debe completar los casilleros con letras hasta formar la palabra Estado con la guía indicada en los números. 1) Jurista que realiza una clasificación sistemática de los derechos subjetivos públicos teniendo en cuenta los tres estados de las personas en el derecho romano. 2) Status de la clasificación del jurista al que se refiere el punto 1 relativo al derecho de los particulares a reclamar acción del Estado cuando sean perturbados sus intereses. 3) ¿Quién actúa realizando actos de gobierno en forma unilateral y discrecional? 4) Ente capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. 5) Concepto que diferenciamos de la obligación y relacionamos con la sanción. 6) Jurista que expone su teoría sobre los derechos subjetivos privados en su libro “La regle de Droit.”

Complete el crucigrama .....


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21 1


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aa)

actividad de autoevaluación Debe responder a las siguientes preguntas. 1. ¿Qué división conoce de los derechos subjetivos? 2. ¿Qué clasificación realiza Jellinek? 3. ¿A qué derechos se refiere la clasificación de Roguin Roguin, y en qué consiste? 4. Defina obligación y dé un ejemplo. 5. Defina persona y dé un ejemplo.


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sf)

síntesis final 1. Relación jurídica

El objeto de la relación jurídica es la finalidad buscada al entablar el vínculo. Es la prestación debida por el sujeto pasivo de la relación. La prestación puede ser un hecho positivo o negativo.

2. Fuentes de la relación jurídica Los hechos jurídicos son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones. 

Los hechos pueden ser naturales o humanos.

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Los hechos humanos pueden ser voluntarios o involuntarios.

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Los hechos voluntarios pueden ser lícitos o ilícitos.



Los hechos voluntarios lícitos pueden ser formales y no formales.



Los hechos voluntarios lícitos formales, pueden ser solemnes y no solemnes.

Los actos jurídicos son: los actos voluntarios lícitos que tengan por fin establecer entre personas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos. Sujetos de la relación jurídica: Todo ente capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. Sus atributos: capacidad, nombre, domicilio, estado. 



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Coerción Coerción: es un elemento psicológico, presión ejercida sobre la persona que lo lleva a actuar de una determinada manera. Sanción Sanción: castigo que se aplica a quien está obligado a cumplir con una prestación y no cumple. Coerción Coerción: ejecución forzada de la sanción.

3. Derecho subjetivo y objetivo Derecho objetivo: conjunto de normas destinadas a regir la conducta del hombre, que le son impuestas. introducción al derecho tomo 1

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Derecho subjetivo: facultad otorgada a las personas. Son dos puntos de vista de un mismo concepto.

Situación jurídica: jurídica: concepto más amplio que el de relación jurídica que tiene en cuenta el conjunto de derechos u obligaciones que se entrecruzan. 

Teorías sobre la naturaleza del derecho subjetivo: Windscheid, Ihering, Jellinek,

Dabin, Suarez, Kelsen, Duguit.

4. Clasificación de los derechos subjetivos El Estado puede actuar de dos formas distintas: realizando actos de gobierno unilaterales y discrecionales, y cuando se relaciona con los particulares, actuando como persona de derecho privado. Así se distinguen los derechos subjetivos públicos y los privados. 

Clasificación de los derechos subjetivos públicos de Jellinek:

Status libertatis, status civitatis y status activae civitatis. 

Clasificación de los derechos subjetivos privados:

Roguin distingue entre derechos absolutos y derechos relativos, que es muy criticada. Zorraquín Becú rectifica esa clasificación distinguiendo: Derechos absolutos, Derechos de las personas, Derechos reales, Derechos intelectuales, Derechos relativos, Derechos de familia, Derechos de obligación o creditorios.

5. Obligación: vínculo jurídico que constriñe a una persona a actuar de determinada manera Responsabilidad: se considera que una persona es responsable de una conducta determinada cuando, en caso de una conducta contraria, se le aplica una sanción. Persona: ente capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. Puede ser de existencia visible y de existencia ideal.

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af )

actividad final

1) Escriba tres situaciones teniendo en cuenta el concepto de obligación. Obligación de dar, de hacer, de no hacer. 2) Ejercicio de la pág. 230 del libro Teoría general del derecho de Vernengo Vernengo. C 5.2.8. El deudor es personalmente responsable, si es el mismo quien es finalmente ejecutado (sanción civil); pero, en derecho, uno puede no ser deudor, y sin embargo ser responsable por los actos del obligado de la prestación. El padre, decimos, es responsable por los actos de sus hijos menores, en cuanto si bien son éstos los obligados, por ejemplo, a no dañar bienes ajenos, es el padre en definitiva quien tendrá que sufrir una ejecución forzosa sobre sus bienes.

P: ¿Por qué decimos que el padre es responsable por los actos de sus hijos menores?


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R: En cuanto es él quien sufrirá una sanción en caso de incumplimiento por los hijos de obligaciones civiles.

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gl)

glosario 

Teoría: conocimiento especulativo, puramente racional. Conjunto sistematizado de opiniones, de ideas.

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Objeto Objeto: fin o intento.

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Finalidad: fin con que se hace una cosa.

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Hechos Hechos: asuntos de que se trata.



Situación: estado, condición.


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( BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD V ) Bibliografía 

García Olano, Olano, Vilanova. Vilanova. “Introducción al derecho”. Editorial El Ateneo. Aftalión, Aftalión, García Año 1956.

Bibliografía 

complementaria

Barrera, J. Nicasio. “Introducción al derecho, bases científicas y filosóficas de la teoría del derecho”. Editorial El graduado. Año 1987.

Bibliografía 

obligatoria

de consulta

Kelsen, Hans. “Teoría pura del derecho: introducción a la ciencia del derecho”. Editorial Eudeba. Año 1994.


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u6 unidad seis

( enciclopedia jurídica )


CONTENIDOS DE LA UNIDAD VI ( ENCICLOPEDIA JURÍDICA ) Mención sintética de los contenidos A. ENCICLOPEDIA JURÍDICA 

Derecho constitucional.

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Derecho penal.

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Derecho civil.

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Derecho comercial.

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Derecho procesal.

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Derecho del trabajo.

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Derecho internacional.

A. ENCICLOPEDIA JURÍDICA Precedentess clásicos: clásicos: Doctrina Escolástica, Escuela del Derecho Natural y de Gentes, 1) Precedente Kant y el Racionalismo jurídico. 2) Época contemporánea: Escuela Histórica del Derecho, Dogmática Jurídica, Materialismo Histórico, Positivismo Jurídico, Renacimiento Filosófico, Teoría Pura del Derecho, Relativismo, Teoría Egológica del Derecho.


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Tomar contacto con las diferentes ramas del derecho.

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Recorrer su evolución histórica.

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Reconocer el concepto de cada una de ellas.

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Diferenciar sus objetivos.


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( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD VI )

RAMAS DEL DERECHO

Derecho Constitucional Derecho Penal Derecho Civil Derecho Comercial Derecho Procesal Derecho del Trabajo Derecho Internacional

HISTORIA DE LAS IDEAS JURÍDICAS

Doctrina escolástica Escuela del derecho natural y de gentes Kant y el racionalismo jurídico Escuela histórica del derecho La dogmática jurídica El materialismo histórico El positivismo jurídico El renacimiento filosófico La teoría pura del derecho El relativismo La teoría egológica


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( INTRODUCCIÓN )

A diferencia de las cinco unidades anteriores, la presente no trata de principios generales del derecho sino que le otorgará una visión general de las ramas del mismo. El estudio de estos temas es breve y pretende solamente que tenga una idea general de las características de cada una y de su evolución. Desde ya le digo, que no estudiamos todas las ramas del derecho sino sólo las que le serán más útiles para tener una idea de las mismas. Si mira el cuadro transcripto del libro de Torres Lacroze “Manual de Introducción al derecho” que está en la unidad 4, punto 5 “Clasificación del derecho. Derecho público y Privado”, podrá ver todas las ramas del derecho. Asimismo tiene un panorama de la historia de las ideas jurídicas. Nos hemos referido a la mayor parte de las mismas en las unidades anteriores, relacionando la posición de sus principales representantes respecto de los temas tratados en cada oportunidad. Aquí presentamos una breve reseña de la historia del pensamiento filosófico - jurídico.


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ai )


Si bien todavía no ha estudiado la definición de cada una de las ramas del derecho que se han indicado al presentar esta unidad, debe tener un preconcepto de cada una; es por ello que le voy a transcribir un artículo del Código Civil y uno del Código Penal, y le pido que trate de identificar a qué Código pertenece cada artículo. 



“art.379. La tutela es un cargo personal, que no pasa a los herederos, y del cual nadie puede excusarse sin causa suficiente” “art.116. Cuando las injurias fueren recíprocas, el tribunal podrá, según las circunstancias, declarar exentas de penas a las dos partes o a alguna de ellas.”


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( DESARROLLO DE LA UNIDAD VI ) 1. Derecho constitucional Ya hemos hablado de la Constitución, como norma fundamental, cuando estudio el ordenamiento jurídico y la norma jurídica. Sabe entonces que la Constitución, que es objeto del derecho constitucional, establece la estructura del Estado y, además, que las leyes deben adecuarse por que ella regula jurídicamente toda la vida del Estado. Así el Dr. German Bidart Campos en su libro “Derecho Político” (Editorial Aguilar,1967) dice: “El Derecho Constitucional procura organizar el estado. Como ordenamiento jurídico y fundamental es un instrumento del gobierno, en cuanto permite al estado ejercitar sus competencias. El primer reparto es, pues, de competencias: ordenación de Pelayo Para lograr esa organización, las competencias supremas del estado, como dice García Pelayo. para distribuir esas competencias, el derecho constitucional ha debido recoger previamente las decisiones fundamentales del estado; ha dado expresión a lo que el estado quiere hacer u obtener, ha normativizado la política de los fines supremos y primeros. Hay una sentencia escolástica que dice que lo primero que queremos en la intención es lo último que conseguimos en el orden de ejecución. También el Estado, que es un régimen o una empresa colectiva, y que implica un obrar común y compartido de gobernantes y gobernados, formula previamente sus decisiones primeras, su plan, su programa; y lo formula bajo forma de normas, y de normas que son constitucionales, porque ”constituyen” al mismo estado de un modo determinado. Abarcados todos estos aspectos, Sanchez Agesta dice que la constitución tiene por objeto la organización de las magistraturas, la distribución y atribuciones del poder y la determinación del fin especial de cada asociación política.” Origen: El pensamiento griego no ignoraba el sentido del término constitución, y así Aristóteles se refiere a él como principio que ordena la autoridad política; en Roma, Cicerón usa la palabra constitución. Hay también antecedentes en los fueros de León (1188), Castilla y Aragón, en España y la Carta Magna en Inglaterra (1215). En realidad la expresión constitución recién tiene su sentido jurídico especifico después de las constituciones sancionadas a fines del siglo XVIII y principios del XIX.


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Montesquieu escribe el “Espíritu de las leyes” en 1748 y sobre la base de la organización política inglesa del siglo XVIII y elabora una teoría que tendría valor universal. Esta rama del derecho gana en trascendencia a partir de dos acontecimientos históricos muy importantes, que son: la revolución americana de 1776 y la revolución francesa de 1789. Tras el primero de esos acontecimientos se dicta la constitución de Virginia de 1776, la constitución federal de 1787, y en Francia las constituciones revolucionarias de 1791, 1793 y 1795. Zorraquín Becú cita y transcribe a Jellinek quien dice: “La idea de la autoobligación del Estado respecto de su derecho ha desempeñado un papel importantísimo en la formación del constitucionalismo moderno. No sólo trata éste de contener la omnipotencia del Estado mediante la fijación de normas para la exteriorización de su voluntad, sino que trata de refrenarla muy especialmente mediante el reconocimiento de derechos individuales garantidos. Esta garantía consiste en otorgar a los derechos protegidos el carácter de inmutables.” Abelardo Torré define derecho constitucional diciendo que “Es el que con jerarquía de supralegal, asentada en la soberanía del pueblo, rige la estructura básica del Estado, siempre y cuando asegure el goce real y efectivo de los derechos del hombre”. El Dr. Gregorio Badeni, en su libro “Instituciones del derecho constitucional”, dice respecto al derecho constitucional: “El derecho constitucional es una disciplina científica que tiene por objeto el estudio de la constitución y de las instituciones políticas, estén o no previstas en un texto constitucional. Abarca los contenidos del orden constitucional y del orden político. Ese objeto del derecho constitucional incluye el estudio de la constitución, pero no se agota con ella, porque se proyecta sobre las instituciones políticas, estén o no previstas en un texto constitucional. Abarca los contenidos del orden constitucional y del orden político” Tipos de Constituciones: Las constituciones pueden ser escritas, como la nuestra, o no escritas, como en el caso de Inglaterra. Se pueden clasificar las constituciones según su contenido y por el procedimiento empleado para su sanción y reforma. 

Por su contenido: pueden ser políticas o político sociales. 236



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Las políticas: políticas son las que solamente se refieren a la organización y estructura del Estado y a su relación con los ciudadanos. Las político sociales: son las constituciones posteriores a la Primera Guerra Mundial, e incorporan principios de carácter social, político y cultural; referidos al trabajo, huelga, salarios, previsión social, etc. De esta clase son las constituciones de México de 1817, Weimar 1919, española 1931, italiana 1948, brasileña 1946, etc. Por el procedimiento empleado para su sanción y reforma: reforma se pueden clasificar en rígidas y flexibles.

flexibles: pueden reformarse con el procedimiento de la legislación común, de la a) Las flexibles: misma manera en que se sancionan las leyes. rígidas necesitan un procedimiento especial. Es el caso de nuestra Constitución. b) Las rígidas: Dentro del tipo de las constituciones rígidas se pueden distinguir:

Las pétreas: que se declaran a sí mismas irreformables, hoy se puede hablar de cláusulas pétreas, pero no de una constitución pétrea.

2. Derecho penal Es una rama del derecho, pues rige las relaciones de las personas. Edmund Mezger en su “Derecho Penal, Parte general” (Editorial Cardenas 1990) dice que: “derecho penal es el conjunto de normas jurídicas que vinculan la pena, como consecuencia jurídica, a un hecho cometido” y es también “el conjunto de aquellas normas jurídicas que, en conexión con el derecho penal antes definido, vinculan al hecho cometido consecuencias jurídicas de otra naturaleza, para el castigo del hecho o para la prevención de delitos futuros”. Jimenez de Asúa en su Tratado de derecho panal T 1 (editorial Losada,1977) define al derecho penal como “Conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto del delito como presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo, asociado a la infracción de la norma una pena finalista o una medida aseguradora.”


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Reseña Histórica 

Tabú: Para la mentalidad primitiva (prelógica) si se viola el tabú, ocurre una determinada desgracia y si esa desgracia sucede, es porque se ha violado el tabú.

El término tabú está tomado del lenguaje polinesio y se traduce en una serie de prohibiciones y restricciones. La noción primitiva supone que el castigo por la violación del tabú es automático. 

La venganza primitiva primitiva: La víctima o sus parientes pueden hacer justicia por mano propia.

Es la venganza de sangre, que lleva a cabo (siendo un derecho y un deber al mismo tiempo) la familia. Poco a poco se restringe a los parientes más cercanos. 

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El talión: La pena pasa de privada a pública y la regla es “ojo por ojo, diente por diente, etc.”. Tiene sus antecedentes en el Código de Hamurabi, se encuentra también en la ley de las XII Tablas. La compensación: compensación Se reemplaza la pena por una compensación pecuniaria. No obstante algunos delitos no se pueden compensar y se permite la venganza del agraviado. En el derecho romano: romano el “pater familiar” tiene una potestad ilimitada y castigaba los delitos cometidos por las personas sujetas a él. Entre 735 - 509 (A.C.) se caracteriza por el carácter sagrado de la pena; el rey es a la vez sacerdote.

Derecho Germánico: Edad Media: el derecho penal canónico alcanza su vigencia general en la Edad Media. Entre las penas canónicas están la internación en monasterios, la reclusión en celdas, las penitencias públicas, la excomunión y la prohibición de los sacramentos. En la Edad Media, la Iglesia crea la institución del asilo, que tiene por fin evitar la violencia del castigo. San Agustín dice que “el castigo, como el perdón, no tienen más que un objeto, corregir al delincuente”. En España la ciencia penal nace con Alfonso de Castro (nacido en Zamora en 1495 y fallecido en Salamanca en 1558, fue profesor de la Universidad de Salamanca y aplica las Aquino Realiza la primera exposición sistemática del ideas jurídicas de Santo Tomás de Aquino). derecho penal - delito, pena y doctrina- en su libro “De potestate legis poenalis” en 1550. Diego de Covarruvias ha sido el jurista español más conocido en Europa, tiene una gran producción bibliográfica en la que trata temas penales como el dolo y la culpa. Alguno de sus libros: “De sententia excomunionis” 1554, “De restitutione” 1554. 238



El estudio del derecho español reconoce varios períodos.

1) Período visigodo: el Fuero Juzgo o el libro de los jueces, se trata de un código de esa enunciación y que, si bien ha recibido críticas, tiene la virtud de organizar el poder penal como función pública, tal como opina Jimenez de Asúa. 2) Los Fueros locales: tienen espíritu localista y reaparecen penas germánicas como la horca, la hoguera, etc. Las penas son desproporcionadas y desiguales. 3) Fuero real de España: es un texto que surge en 1255, que satisface las necesidades de ese momento y representa el derecho estatal. 4) Las Partidas: las Siete Partidas del rey Alfonso X terminan de redactarse en 1263, en ellas aparecen algunos principios generales del derecho y de la pena. Representa un gran progreso para la legislación de la época. recopilaciones: comienzan en la Edad Media y llegan hasta la Edad 5) Ordenamientos y recopilaciones: Moderna. Ordenamiento de Alcalá (1348), Ordenanzas reales de Castilla (publicadas en 1485), Leyes de Toro (publicadas en 1505), La Nueva recopilación (1567), La Novísima recopilación (1805). Edad Moderna Alemania, se ve influenciada por el derecho romano en la Constitutio Criminalis Bambergensis de 1507. En ella hay elementos de distintas ramas jurídicas. La Constitutio Criminalis Carolina, publicada por Carlos V en 1532 adopta un sistema procesal inquisitivo, influido por el derecho canónico. Es una excelente obra para su época. 

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El Humanismo: Hugo Grocio en 1625 con el “De jurebeli ac pacis”, en Holanda, desarrolla la primera teoría independiente del derecho penal, fundamentada en la naturaleza racial humana. Cesare Beccaria (se llamaba Cesare Bonesana y era Marqués de Beccaría), escribió en 1764 “Dei delitti e delle pene”

Sobre Beccaria dice Fontan Balestra en su “Tratado de Derecho Penal” T 1, pág 126:

“Su gran valor es la crítica del sistema represivo del Ancien regime: el rigor de las penas de nada sirve si no va acompañado de la certidumbre del castigo. Es preferible contener al malhechor por la amenaza de una pena moderada pero cierta, que aterrorizarle por el futuro de suplicios de los que tendrá la esperanza de escapar. Los castigos crueles hacen insensibles a los hombres, opinaba Montesquieu en “El espíritu de las leyes.” introducción al derecho tomo 1

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“Afirma Beccaria que los requisitos indispensables para la eficacia de las sanciones son: prontitud, publicidad y conocimiento de su carácter.” Las escuelas penales: clásica Sus figuras más importantes son, en la primera época, Juan Domingo 1) Escuela clásica: Romagnoni (1761-1835) y Juan Carmignani (1768-1843) profesor de la Universidad de Pisa que escribió “Elementos del derecho criminal”. En una segunda etapa, Francisco Carrara (1805-1888) también profesor de la Universidad de Pisa. Ricardo Nuñez en su Tratado de Derecho Penal T 1, pág 57 analiza el magnifico trabajo del maestro toscano: “Carrara ha formulado así el sistema científico más perfecto de una teoría jurídica pura del Derecho penal liberal. Es una teoría ontológica. Expone el sistema de las esencias jurídicas del delito y de la pena según una concepción iusnaturalista, pero desenvuelta dentro del marco de la más profunda confrontación histórica. Esto dota a su sistema de un equilibrio admirable que, no obstante el origen y fundamentación filosófica del mismo, le proporciona su gran contenido vital. Su más alto valor reside en representar un cuerpo de principios esenciales que, a la vez, que señalan los criterios rectores para que el legislador proceda con justicia en la determinación de los delitos y de sus penas, sirve de precioso auxilio en la interpretación y aplicación más justa de un Derecho penal positivo que obedezca en la más mínima medida a la idea liberal. La teoría de Carrara significa el más perfecto y acabado enlace entre la parte general del Derecho penal y la Parte especial, de manera que, muy bien, la pudo definir diciendo “Mi programa desde el 1 al 3940, es el desarrollo constante de todo un sistema; cada teoría especial es la fotografía de las otras teorías; cada exposición de un delito especial es el daguerrotipo de las exposiciones de todos los demás delitos. Si una sola de esas exposiciones es errónea en sus principios, todas son erróneas”. 2) Escuela positiva: Centra el derecho penal en el conocimiento del delincuente. Se pueden distinguir tres épocas en la evolución de esta escuela. 

Etapa antropológica: su principal representante es César Lombroso (1835-1909), su

obra más famosa es “L`uomo delinquente” publicada en 1863. 

Etapa sociológica: representada por Enrico Ferri (1856-1929), publica “Sociología

criminal” en 1892; estudia las causas del delito, teniendo en cuenta que el hombre vive en sociedad. 

Etapa jurídica: Rafael Garófalo (1852-1934). Su obra principal es “Criminología”

de 1885, en la que formula la teoría del delito natural y la teoría de la temeridad o peligrosidad. 240



Escuelas posteriores Son escuelas intermedias que surgen a raíz del conflicto entre la escuela positiva y la clásica. 

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La Terza Scuola: creada en Italia por Emmanuele Carnevale, quien expresa su teoría en el “Diritto criminale” en 1932. La escuela sociológica alemana: creada por Franz Von Liszt, quien expone su pensamiento en el “Tratado de derecho penal”.

Escuela político criminal Considera que el delito es un fenómeno natural y no un ente jurídico. 

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Tecnicismo jurídico jurídico que ha influenciado el Código italiano de 1931 y sobre el Código jurídico: brasileño de 1940. Se limita al estudio del derecho penal desde el punto de vista científico. Rocco en Italia, que escribió “Prolusione” Representantes de esta teoría son Arturo Rocco, Beling que escribió “Lehre vom Verbrechen” en 1916. (1910) y Ernest Von Beling Ramas del derecho penal: penal Existen algunas ramas afines al derecho penal que tienen desarrollo propio y éstas son el derecho penal militar y el derecho contravencional o de faltas.

3. Derecho civil Es la rama más importante del derecho privado (ya hemos estudiado oportunamente el concepto de derecho privado). También se llama al derecho civil, derecho común, porque de él surgieron las demás ramas del derecho privado y tiene función supletoria con respecto a ellas: lo que significa que si no hay solución establecida para alguna cuestión planteada en alguna de ellas, se acude a sus normas. Jorge Rafael Llambías en su “Tratado de derecho civil”, Parte general, dice al hablar de las principales divisiones del derecho privado que “a) Derecho Civil , que como tronco común es fondo residual subsistente después de los distintos desmembramientos ocurridos en el curso de la historia.” Guillermo A Borda, Borda en su “Tratado de derecho civil argentino”, lo ha definido como “el conjunto de normas jurídicas que rigen al hombre como tal, sin consideración de las actividades; regla las relaciones con sus semejantes y con el Estado cuando éste actúa en el simple carácter de persona jurídica y en tanto esas relaciones tengan por objetivo satisfacer necesidades de carácter genéricamente humano.” introducción al derecho tomo 1

)

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Desarrollo histórico: histórico Como todo derecho privado reconoce como antecedente remoto el derecho romano. En la antigua Roma el ius civile es el derecho propio de los ciudadanos romanos, al que se le oponía el ius gentium que es el derecho aplicable a todos los hombres. En un principio, el pater familiae tiene un poder casi absoluto sobre los miembros de su familia, esclavos, niños o mujeres, sin importar la edad. Se puede distinguir la potestad dominical (que se ejerce sobre los esclavos), la patria potestad (sobre sus hijos) y la llamada manus (sobre la mujer casada). La Ley de la Doce Tablas humaniza en algo el procedimiento (ej.: no vender a su hijo más de tres veces, pues si esto ocurre queda emancipado de la patria potestad). Durante la República aparece el derecho pretoriano. Los pretores tienen su tribunal en el Foro romano y su actividad consiste en vigilar los actos de los particulares, controlar que se cumplan las normas procesales e imponer el recurso a un árbitro. Hay dos pretores: el urbano y el peregrino, este último encargado de los procesos en que intervienen los habitantes del mundo romano que no son aún ciudadanos. Durante el Imperio, el derecho civil se extiende a los extranjeros con el edicto de Caraccalla del 212, que otorga la ciudadanía a todos los habitantes del Imperio. Cuando Justiniano sube en el año 525, considera necesario organizar el derecho romano, y así surge el Corpus Iuris. En la Edad Media se produce lo que se da en llamar “recepción del derecho romano” y comienza a difundirse en Italia por intermedio de los glosadores. Irnerius y Accursio utilizan la glosa, es decir, comentarios entre líneas y marginales, del Corpus Iuris de Justiniano Justiniano. Bartolo 1314-1357, Juan Andrés 1270-1348, y Baldo de Ubaldis Los posglosadores (Bartolo 1327-1400) rejuvenecieron los textos romanos. Este movimiento de “recepción” se extiende al resto de Europa (ej.: en España con Las Partidas de Alfonso X y el Fuero Juzgo). Llegamos, entonces, a la época de la codificación en la cual se sanciona el Código Civil de los franceses, llamado “Código Napoleón”. Su redacción es encomendada a una comisión que Tronchet, Portalis, Bigot du Préameneu y Malville se designa el 12 de agosto de 1800 (Tronchet, Malville). Se dice que Napoleón colaboró con dicho trabajo. Por una ley del 21 de mayo de 1804 se dispone la aprobación del denominado Código civil de los franceses y por otra del 9 de setiembre de 1807 se lo titula Código Napoleón. 242



Con las conquistas napoleónicas el movimiento codificador se extiende por Europa y algunos países toman como modelo el Código Napoleón, así por ejemplo: Sicilia 1819, Estados Sardos 1837, Rumania 1864, Italia 1865, etc. El movimiento codificador no se extiende a los países del “common law” (sistema jurídico de los pueblos anglosajones, cuya fuerza deriva de la tradición). Derecho Civil argentino: Hasta la entrada en vigor del Código Civil el 1º de enero de 1871 (ley 340) rigen la legislación española y alguna leyes patrias (leyes nacionales, como por ejemplo, suspención del mayorazgo 1813, enfiteusis 1826; leyes y decretos provinciales, como la ley sobre arrendamientos de campos, sobre matrimonios de disidentes etc). La Constitución de 1853 confiere, en el art. 67, inc. 11, al Congreso Nacional la atribución de dictar cuatro Códigos de fondo (Civil, Comercial, Penal y de Minería). La ley nº 36, cuya iniciativa pertenece al diputado por Corrientes José María Cabral Cabral, es sancionada el 6 de junio de 1863 y autoriza al Poder Ejecutivo para nombrar comisiones que redacten los proyectos de códigos, entre ellos el Código Civil. El presidente Mitre, por un decreto del 20 de octubre de 1864 le encarga al Dr. Dalmacio Vélez Sarsfield la redacción del Código Civil. Se promulga el 28 de setiembre de 1869 bajo la presidencia de Sarmiento. Para la aprobación se usa un procedimiento denominado “sanción a libro cerrado”. El Código Civil ha sufrido desde su sanción numerosas reformas parciales. El Código Civil está estructurado con dos títulos preliminares: De las leyes y Del modo de contar los intervalos del derecho; y consta de cuatro libros: 1º, De las personas, 2º De los derechos personales en las relaciones civiles, 3º De los derechos reales y 4º De los derechos reales y personales. Disposiciones comunes.

4. Derecho comercial Carlos Malagarriga dice en su “Tratado elemental de derecho comercial” que el derecho comercial es “una rama del derecho privado que se ocupa, aunque no desde todos los puntos de vista, de ciertas actividades, ejercidas o no de modo accidental, que se ha estimado, por razones varias, necesario o conveniente que no sean objeto, al menos en primer término, del derecho civil, común o general”, luego citando a Waldemar Arecha dice que éste llega a la conclusión de que: introducción al derecho tomo 1

)

243


“La ley comercial regula una serie diversa de negocios que por razones históricas y de conveniencia social, que hacen a la seguridad y celeridad de los mismos negocios y al interés del comercio y del crédito, deben caer en su ámbito”.

Torré, al dar el concepto de derecho comercial distingue tres criterios (dos básicos y uno intermedio). “Criterio subjetivo o profesional: según esta opinión, el derecho comercial es el que rige los actos realizados por los comerciantes en cuanto tales. Por lo tanto, esos mismos actos realizados por personas no comerciantes, no son regidos por el derecho mercantil. Criterio objetivo: atendiendo a este punto de vista, el derecho comercial es el que rige las relaciones jurídicas existentes entre personas que realizan actos de comercio. Por lo tanto, no interesa ya el sujeto de la relación jurídica, pues el derecho comercial regirá los actos mercantiles, sean o no realizados por comerciantes. Criterio mixto u objetivo-subjetivo: en este orden de ideas el derecho comercial es el que rige, no sólo las relaciones jurídicas implicadas por la realización de actos de comercio, sino también las surgidas de la actividad de los comerciantes en el ejercicio del comercio”. Evolución histórica: Ya se encuentran disposiciones sobre préstamo, depósito, sociedad y comisión en el Código de Hamurabi (2000 años a.C). Luego llegamos a la legislación de la isla de Rodas y a los griegos con su nauticum foenus.

En Roma no se distingue el derecho comercial del derecho civil. Es en la Edad Media en que se origina el derecho comercial como norma separada. Es la época donde se organizan las corporaciones de comerciantes con el fin de proteger sus intereses. La evolución del comercio en las ciudades y la aparición de las ferias y mercados contribuyen a la formación de ordenanzas que regulan su organización. Entre los antecedentes de la Edad Moderna están, por ejemplo: la ordenanza Francesa de 1673 para el comercio terrestre, redactada por el ministro Colbert, bajo el reinado de Luis XIV, y la ordenanza Francesa de 1681; la recopilación de leyes de Indias de 1680, etc.

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La codificación moderna del derecho comercial se inicia con el Código francés de 1808, que es breve y consta de 648 artículos. En Europa, aparte de Bélgica, que lo adopta; Polonia, España, Portugal, Rusia, Grecia y Holanda sancionan sus códigos de comercio. Derecho comercial argentino: Se aplica, en un principio, la legislación española: Recopilación de leyes de indias, leyes de Castilla. Desde la creación del Consulado de Buenos Aires en 1794 se ponen en vigencia las Ordenanzas de Bilbao. En 1822 se inaugura la Bolsa Mercantil de Buenos Aires. En 1824 se designa una comisión para la redacción de un Código de comercio integrada por Pedro Somellera, Mateo Vidal, Mariano de Sarratea, Jose María Rojas y presidida por Manuel García García. Si bien se redactan más de doscientos artículos, nada se concreta y hasta la codificación sólo se redactan leyes y decretos. En 1853 la Constitución en su artículo 67, inc. 11 dispone la sanción del Código de comercio. En 1959 la provincia de Buenos Aires dicta su código de comercio redactado por Vélez Sarsfield y Eduardo Acevedo. Acevedo Este código es adoptado por toda la Nación en 1862. En 1889 es reemplazado por otro redactado teniendo en cuenta los proyectos de Sixto Villegas y Vicente Quesada de 1873 y el de Lisandro Segovia de 1887. A lo largo de los años ha sufrido modificaciones parciales y se han dictado leyes complementarias. Son importantes los conceptos de comerciante y acto de comercio. Con respecto a los “actos de comercio” se puede distinguir un criterio subjetivo y un criterio objetivo. En el primero, los actos de comercio son aquellos que realiza el comerciante en el ejercicio del comercio. El criterio objetivo considera actos de comercio a los actos con las características establecidas por el derecho para serlo, independientemente de que sean ejecutados por comerciantes. El Código argentino adopta un criterio mixto. En su art. 8 enumera en forma enunciativa y no taxativa los actos de comercio: Art. 8 : “La ley declara actos de comercio en general:

Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo estado que se adquirió o después de darle otra forma de mayor o menor valor; 1) La transmisión a que se refiere el inciso anterior; 2) Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate; introducción al derecho tomo 1

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3) Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro género de papel endosable o al portador; 4) Las empresas de fábrica, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de mercaderías o personas, por agua o por tierra; 5) Los seguros y las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto; 6) Los fletamientos, construcción , compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio marítimo; 7) Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien depende; 8) Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes; 9) Las cartas de crédito, fianzas, prenda y demás accesorios de una operación comercial; 10) Los demás actos especialmente legislados por este Código.» Con respecto al concepto de «comerciante» el mismo Código da una definición que ha sido criticada. Art 1 : “la ley declara comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesión habitual.”

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sp)

síntesis parcial Ramas del Derecho. D. CONSTITUCIONAL

Kelsen: es el fundamento de todo el derecho restante. Procura organizar el Estado. Es un instrumento que permite al Estado ejercitar sus competencias.

Tipos

Por su contenido

Políticas Político sociales

Por el procedimiento de

Flexibles

sanción o reforma Rígidas Pétreas

DERECHO PENAL

Conjunto de normas jurídicas que vincula la pena, como consecuencia jurídica, a un hecho cometido. Escuelas

Clásica Positiva Posteriores

Terza scuola

Sociológica Alemana

Tecnicismo jurídico

Ramas

Penal militar Contravencional o de faltas


)

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DERECHO CIVIL

Derecho común, del que surgen las demás ramas del derecho privado. Reconoce como antecedente remoto al derecho romano. D. Civil argentino

En la colonia, leyes españolas. Código Civil 1869, autor: Sarsfield. Dalmacio Vélez Sarsfield

DERECHO COMERCIAL

Conjunto de normas jurídicas que rigen las relaciones de comercio, establecido los derechos y obligaciones de las personas que se dedican al mismo. Código sancionado en 1889.

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ap)

actividad de proceso 1) Teniendo en cuenta lo estudiado con respecto al derecho penal, civil y comercial, piense y describa una situación jurídica que considere, corresponde al ámbito del derecho civil y explique por qué la identifica como propia de esa rama del derecho.


)

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aa)


actividad de autoevaluación 1) Escriba una definición de derecho penal. Piense y describa un hecho que considere, corresponde a la conducta descrita en el artículo del Código penal que a continuación le transcribo. “Capítulo VII

Daño

art. 183. Será reprimido de quince días a un año, el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo dañare una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno, siempre que el hecho no constituya otro delito más severamente penado.”

2) Defina derecho civil y explique por qué se dice que cumple una función supletoria respecto de las demás ramas del derecho. 3) Dé una definición de constitución flexible y otra de constitución rígida. Explique qué es una cláusula pétrea.


)

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( DESARROLLO DE LA UNIDAD ) 5. Derecho procesal Alsina define derecho procesal como “el conjunto de normas que regulan la actividad jurisdiccional del Estado para la aplicación de las leyes de fondo y su estudio comprende la organización del Poder Judicial, la determinación de la competencia de los funcionarios que lo integran y la actuación del juez y las partes en la substanciación del proceso”.

Mario Oderigo en sus “Lecciones de Derecho procesal” dice: “lo procesal se refiere a las formas en que se ha de proceder a la adquisición del conocimiento necesario para que el juez pueda aplicar el derecho material con relación a los casos concretos; y la disciplina que de lo procesal se ocupa - derecho procesal - es jurídica, porque dichas formas se encuentran establecidas mediante normas, que por tal motivo se denominan normas formales.” Entre el derecho procesal y el derecho material existe, pues, una relación de medio a fin; de donde resulta que ambas disciplinas están destinadas a regular conductas distintas. El primero mira a lo inmediato, que es verificar si ha ocurrido un hecho - positivo o negativo - que pudiese importar la violación del derecho material, que pudiese contrariar alguna norma distributiva de bienes de vida: cuando se sostiene que alguien no ha pagado una deuda o que ha cometido un delito, se hace el proceso para comprobarlo, para colocar al juez en condiciones de dictar sentencia. Esta es la conducta procesal, la que el derecho procesal regula.” El contenido del derecho procesal son la jurisdicción, la acción y el proceso. Oderigo dice que, en sentido estricto, el derecho procesal es el contenido de los códigos de procedimiento y en sentido amplio éste, más el contenido de las normas de las leyes orgánicas de los tribunales. Evolución histórica En el derecho griego se aplican los principios de colegialidad y de especialidad porque los tribunales tienen varios miembros y las jurisdicciones penal y civil. Para los casos importantes recurren al Heliastico (tribunal común) que se ocupaba de sus materias.


)

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En Roma, el procedimiento responde al principio de especialidad, se distinguen los delitos públicos de los privados. El procedimiento sufre cambios a lo largo de la República y el Imperio. En el derecho germánico los principios son peculiares y corresponden a un pueblo que tiene una organización familiar y deísta. En España, en época de la dominación romana se aplican las leyes de la metrópoli y el gobernador (delegado de Roma) ejerce la jurisdicción. Con la invasión de los bárbaros, éstos se manejan con la Lex romana wisigothorum. En el año 633, se produce la unificación de la legislación con el Fuero Juzgo, que sigue un principio acusatorio. En la Edad Moderna hay gran influencia del derecho canónico a partir del siglo XIII y hasta el siglo XVIII en Francia, Italia y Alemania. En Francia, por medio de las Ordenanzas de Luis XII (1498), de Francisco I (1535, 1539) y Luis XIV (1670) se adopta el sistema inquisitivo. En Italia y Alemania, ocurre algo parecido con la Constitutio Criminalis Carolina (1513). Este procedimiento y sus abusos traen una reacción en el siglo XVIII y así expresan Beccaría y después de 1789 se reconoce el sus ideas liberales Montesquieu, Voltaire, Beccaría derecho de defensa. En nuestro país rige, en un principio, la legislación española. La Constitución de 1853 faculta a las provincias para dictar sus propios códigos de procedimientos. Características a) Pertenece al derecho público, presupone la actividad del Estado. b) Es un derecho instrumental, no da soluciones concretas a un conflicto de intereses, sino que indica el mecanismo para alcanzar la solución. c) Es autónomo, constituye una disciplina independiente. d) Es un derecho unitario, no hay que olvidar que es un derecho instrumental y aunque las normas procesales pueden tener peculiaridades (civil, penal), el derecho procesal es uno.

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Jurisdicción y competencia El Estado ejerce diferentes funciones a fin de lograr sus objetivos primordiales, entre estas funciones está la jurisdiccional, mediante la cual dirime conflictos de intereses por intermedio del Poder Judicial. La jurisdicción emana de la soberanía. Para Caravetes es la potestad pública de la que se encuentran investidos los jueces para conocer en los pleitos y fallarlos con arreglo a derecho. En la jurisdicción, generalmente, se distingue la voluntaria y la contradictoria (teniendo en cuenta que se resuelvan hechos controvertidos o no). No se debe confundir jurisdicción con competencia competencia. Normalmente se define a la competencia como la medida de la jurisdicción. La competencia varía de acuerdo con el lugar, materia, personas, etc. Acciones: Acciones: constituyen el problema más delicado del derecho procesal.

Según Mario A. Oderigo “los procesalistas utilizan esa misma palabra acción para representar el derecho a la investigación y pronunciamiento sobre las alteraciones que hubiesen ocurrido en el orden jurídico, a fin de establecer si corresponde el restablecimiento que se pretenda para indicar el derecho al proceso”. Zorraquín Becú transcribe a Couture quien define así a la acción: “es el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la solución de un conflicto de intereses (Fundamentos del derecho procesal civil, p 7). “Es el derecho a la jurisdicción. Esta definición, en rigor, se limita a la acción civil. En materia penal la acción no persigue solucionar un conflicto de intereses, sino lograr que el juzgador se pronuncie acerca de la punibilidad de determinados hechos.” Con referencia a la relación de la acción con el derecho, el problema reside en la naturaleza de la acción acción: Wach concibe la acción como un derecho a la tutela jurídica del Estado. Esta a) Adolf Wach: pretensión de tutela jurídica pertenece al derecho público y es frente al Estado mismo. b) Degenkolf Degenkolf: dice que la acción es un derecho abstracto de obrar. La pretensión de la tutela del Estado se otorga, no sólo a quien tiene un derecho subjetivo, sino también a quien no lo tiene. c) Chiovenda Chiovenda: considera a la acción un derecho potestativo. Es un derecho del individuo a provocar la actividad del órgano jurisdiccional contra el adversario. introducción al derecho tomo 1

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Clasificación 

Por su naturaleza: personales, reales y mixtas.

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En materia penal: pretensión pública, privada y dependiente de instancia privada. También se clasifican en: de condena, declarativas, constitutivas, ejecutivas y cautelares.

Prueba Siempre que existan hechos controvertidos es necesario probarlos. La obligación de producir la prueba (carga de la prueba) le corresponde a quien invoca el derecho, es decir, el demandante o actor. Hay casos excepcionales en los que se invierte la carga de la prueba, como en los accidentes de trabajo. El Código de Procedimientos en materia Civil y Comercial admite como medios de prueba:

a) La confesión. b) Instrumental: documentos públicos o privados. c) Pericial: dictamen especial de peritos (asesores con conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o industria). d) Testimonial: declaraciones de terceros sobre hechos percibidos por sus sentidos. e) Inspección ocular: el juez acude al lugar de los hechos para comprobar algunas circunstancias.

6. Derecho del trabajo La regulación del trabajo por el derecho ha seguido las modificaciones de la organización económica y política de la humanidad, y a través de su evolución, podemos también distinguir su transformación conceptual. Para Pozzo en su Manual teórico práctico del derecho del Trabajo, lo define como: “derecho de trabajo es el conjunto de principios y normas que rigen las relaciones del trabajo subordinado y retribuido entre empleadores y empleados, ya sean esas relaciones de carácter individual o colectivo”.

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Reseña histórica En la Grecia antigua, se consideraba que el trabajo no es ocupación de hombres libres, el trabajo, entonces, es realizado por esclavos, y los artesanos no tienen derechos públicos ni civiles. En Roma: en los primeros tiempos encontramos los Colegios de artesanos, que nacen en la época de Numa Pompilio y se desarrollan en la época de Servio Tulio. La expansión de Roma y las conquistas traen aparejadas el desarrollo de la esclavitud y la existencia de prisioneros que se destinan al trabajo. Durante el Imperio disminuye la cantidad de esclavos, y el trabajo realizado por hombres libres se robustece a partir del emperador Trajano. En la Edad Media surge el feudalismo y las corporaciones, que Pozzo define como “una asociación de artesanos del mismo oficio residentes en una ciudad y que ejerce el monopolio riguroso de la fabricación y venta de los productos, monopolio ejercido como consecuencia de la homologación de sus estatutos por la autoridad política, ya sea real, del señor o del municipio.” En la Edad Moderna se produce un acentuado desarrollo económico y técnico que trae aparejado el cambio de las condiciones en que la industria se ha desenvuelto. En Francia, en 1776, el ministro Turgot promulga un edicto que lleva su nombre, que suspende las corporaciones y autoriza el ejercicio libre del trabajo, arte u oficio. El edicto es revocado y se restablecen las corporaciones hasta 1791 que vuelven a ser eliminadas por la ley Le Chapelier Chapelier. La gran industria del siglo XIX se desarrolla con la influencia del liberalismo, teniendo los empresarios libertad total para fijar los salarios y contratar sin control aun a niños en jornadas agobiantes. La legislación, recién contempla estos problemas en la mitad del siglo XIX y es ahí donde va a nacer el derecho del trabajo. Instituciones Una de las principales instituciones de esta rama del derecho es el contrato de trabajo, y es el núcleo alrededor del cual se desarrolla el derecho del trabajo en su aspecto privado. Otras instituciones son: las asociaciones o sindicatos que representan a los trabajadores, y las convenciones colectivas. introducción al derecho tomo 1

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Caracteres 1) Regula relaciones derivadas del trabajo subordinado o dependiente. 2) Diversidad normativa que debe aplicarse, considerando que debe regir el principio de igualdad para todos los que realizan igual tarea. 3) Tiene carácter imperativo, que hace que las normas sean irrenunciables. 4) Es autónomo, ofrece una unidad jurídica que la diferencia de las demás ramas del derecho. Sujetos Son sujetos de la relación laboral: Los trabajadores: Pozzo dice que trabajador es “toda persona que presta contractualmente su actividad personal por cuenta y dirección de quien lo retribuye en condiciones de dependencia o subordinación.” El empleador: que pueden ser personas individuales o colectivas. Contratan a los trabajadores, con relación de dependencia y les abonan una remuneración. Asociaciones gremiales de trabajadores: que se constituyen para defender los intereses comunes. Están regidos por la ley 23.551 del año 1988. Asociaciones gremiales de empleadores: Tienen por finalidad la defensa de los intereses de los empleadores.

7. Derecho internacional Hans Kelsen en su libro “Principios del derecho internacional privado” (El Ateneo 1965) comienza diciendo: “El derecho internacional o derecho de gentes, es el nombre de un conjunto de normas que - de acuerdo con la definición usual - reglan la conducta de los Estados en sus relaciones mutuas”.

La denominación “Derecho Internacional” es usada por Jeremías Bentham en 1780, antes se le ha dado otras denominaciones, por ejemplo: Francisco de Vistoria lo llama ius omnis gentes (Relaciones teológicas 1539) o Kant que lo denomina derecho interestatal (1797). 258



Se distingue entre derecho internacional público y derecho internacional privado. El derecho internacional público, según Charles Rousseau tiene por objeto determinar las competencias de los Estados, determinar las obligaciones negativas (deberes de abstención) y positivas (deberes de colaboración y asistencia) que vienen impuestas a los Estados en el ejercicio de sus competencias y reglamentar la competencia de las instituciones internacionales (ONU, OEA, etc.); y el derecho privado, según Carlos M. Vico (Curso de Derecho Internacional Privado), tiene por objeto “el régimen de las relaciones jurídicas en las que existen uno o varios elementos del derecho local”. DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Torres Lacroze cita la definición de Luis Podestá Costa que lo define como: “el conjunto de normas que rige las relaciones de los Estados, entre sí y también las de éstos con ciertas entidades que, sin ser Estados poseen personalidad jurídica internacional”.

Fundamento Al igual que en el derecho interno, este tema da lugar a dos teorías, el voluntarismo y el objetivismo. 1) Doctrina voluntarista: considera a las reglas jurídicas como fruto de la voluntad humana. Dice que el derecho internacional público se funda en el consentimiento de los Estados Jellinek (Jellinek Jellinek). 2) Doctrina objetiva: coloca el fundamento, ya sea en una norma fundamental de la que Kelsen derivan las normas del derecho (Kelsen Kelsen), o en una fuerza coactiva que se impone a sí misma a los individuos. Fuentes del derecho internacional público Siguiendo en el tema a Charles Rousseau Rousseau, diremos que conviene reservar la expresión “fuentes” del derecho internacional sólo a las fuentes formales y dentro de éstas al tratado y la costumbre, como las más importantes. Rousseau define el tratado internacional como “un acuerdo entre sujetos del derecho de gentes destinado a producir determinados actos jurídicos”.


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“Definición del tratado internacional en sentido amplio. En sentido lato la denominación de tratado debe aplicarse a todo acuerdo concluido entre miembros de la comunidad internacional”. “Definición del tratado internacional en sentido estricto como: “En un sentido estricto el tratado internacional se define por el procedimiento utilizado para formalizarlo o concluirlo, es decir, por su forma y no por su contenido”. Evolución histórica Comienza a desarrollarse a partir del siglo XVI, cuando hacen su aparición en Europa los primeros Estados. Se reconocen tres períodos: 1) Al período que va desde la antigüedad hasta el siglo XVI se lo denomina de anarquía internacional internacional, porque no existen relaciones internacionales de carácter general. 2) A mediados del siglo XVII y hasta fines del siglo XVIII se reconoce la existencia de un equilibrio político. político La Paz de Wesfalia (1648) acepta el principio de la igualdad de los estados. 3) Período que los autores llaman de la organización de la comunidad jurídica internacional internacional, y que la ubican desde el siglo XVIII hasta nuestros días. A la Comunidad Internacional se incorporan después del Congreso de 1856 los países musulmanes y del extremo oriente. Se crea la Sociedad de las Naciones en 1919, que será reemplazada por la O.N.U. (Organización de las Naciones Unidas) en 1945. Existen otras agrupaciones internacionales como la O.I.T. (Organización Internacional del Trabajo), O.E.A. (Organización de los Estados Americanos), etc. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Aquí debe tener en cuenta lo que hemos dicho al tratar el problema de las relaciones de la ley con el territorio. Porque, justamente el derecho internacional privado, surge como consecuencia de que los habitantes de los Estados atraviesan las fronteras y porque existen contratos que se celebran en un país, pero cuyo cumplimiento ocurre en otro; y hay sucesiones cuya causante tiene bienes en otro país, etc.

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Dice Vico Vico: “El derecho internacional privado contempla y regula fenómenos jurídicos que presenta la realidad social: relaciones o cosas que ponen en contacto a varios ordenamientos jurídicos, siendo necesario efectuar la elección del que debe reglarlo”.

Fuentes Son fuentes del derecho internacional privado: 

El derecho natural.

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El derecho positivo.

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El derecho convencional.

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El derecho consuetudinario.



La jurisprudencia.

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La doctrina.


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sp)

síntesis parcial DERECHO PROCESAL

Conjunto de normas que regula la actividad jurisdiccional del Estado para la aplicación de las leyes de fondo. Contenido: jurisdicción, acción, proceso. Sentido estricto : contenido de los códigos procesales.

Sentido amplio: lo anterior más las leyes orgánicas de los tribunales. Caracteres

Derecho Público. Instrumental. Autónomo. Unitario.

Jurisdicción

Emana de la soberanía. Protestad pública de que se encuentran investidos los jueces.

Competencia: medida de la jurisdicción, monto, territorio, etc. Wach: derecho a la tutela.

Acción

Degenkolf: derecho abstracto de obrar. Chiovenda: derecho potestativo.

Clasificación

Por su naturaleza

Personales Reales Mixtas

( continúa al dorso ...... )


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DERECHO PROCESAL

Clasificación

Públicas

Penales

Privadas Dependientes de instancia privada De Condena

Otras

Declarativas Constitutivas Ejecutivas Cautelares

Prueba: Confesión, instrumental, pericial, testimonial, inspección ocular.

DERECHO DEL TRABAJO

Conjunto de normas y principios que rigen las relaciones del trabajo subordinado y retribuido entre empleadores y empleados.

Instituciones

Regula relaciones derivadas del trabajo subordinado. Principio de igualdad. Carácter imperativo. Autónomo.

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Conjunto de normas que regulan la conducta de los Estados en sus relaciones mutuas.

DERECHO INTERNACIONAL Público y Privado. Público

1) Regula las relaciones de los Estados entre sí y con entidades que no son Estados, pero poseen personalidad jurídica internacional. 2) Fundamento doctrina voluntarista, doctrina objetiva. 3) Evolución

Anarquía internacional. Equilibrio político. Organización de la comunidad Internacional.

Privado

Regula la situación jurídica que surge como consecuencia del contacto. Varios ordenamientos jurídicos.


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ap)

actividad de proceso 1) Indicar las etapas que se distinguen en la evolución del derecho internacional público. 2) Escribir las instituciones del derecho del trabajo. 3) ¿Qué clasificación de las acciones conoce? Escribirlas. 4) ¿Qué se considera derecho procesal en sentido estricto?


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aa)


actividad de autoevaluación 1) Buscar tres organismos que, sin ser estados, posean personalidad jurídica internacional e indicar, en cada caso, cuál es su actividad. 2) Definir el derecho procesal. Buscar un código de procedimientos en materia penal o civil, seleccionar un artículo que se refiera a la prueba y transcribirlo. Si en el mismo se hace referencia a alguno de los medios de prueba vistos en esta unidad, dar un ejemplo concreto de ese medio de prueba. Ejemplo de lo solicitado:

Código penal art 459. “Procedencia.- Será admisible la prueba pericial cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad especializada.” Se refiere a la prueba pericial. Ejemplo: Cuando se discute la autenticidad de un documento o de alguna firma que se encuentre en él, se requiere la actuación de un perito calígrafo. 3) Definir el derecho del trabajo y dar un ejemplo concreto de una actividad regida por esta rama del derecho.


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( DESARROLLO DE LA UNIDAD ) B. Historia de las ideas jurídicas Como ya hemos visto a lo largo de las unidades estudiadas anteriormente, el derecho se va perfeccionando a través de los siglos y el pensamiento iusfilosófico ha evolucionado desde la antigüedad hasta nuestros días. Ya se adelantó en la introducción de esta unidad que muchas de las ideas de los juristas y filósofos que a continuación se explican han sido vistas al tratar temas en particular y esto es porque todas ellas han influido en el progreso del derecho y los estudios jurídicos.

La Doctrina escolástica Santo Tomás de Aquino (1225 - 1274) en sus magnificas obras elabora un sistema filosófico que abarca todas las ramas de la filosofía, desde el punto de vista cristiano. En alguno de sus libros expone y complementa la doctrina de Aristóteles. Su obra más importante es la “Summa Theologiae» en la cual analiza los problemas teológicos, morales y metafísicos. El Papa León XIII dispone que la Iglesia siga las enseñanzas de Santo Tomás en su Encíclica Aeterni Patris, de 1879. Santo Tomás distingue tres clases de leyes:

La ley eterna: considera que existen reglas físicas y morales, establecidas por Dios, que mediante ellas gobierna el Universo. Citando a Casares, Abelardo Torré dice respecto de la ley eterna “consiste en un orden que reside en la razón misma de Dios que gobierna el universo y no puede ser conocida por otro medio que la revelación” La ley natural: Dice respecto de ella Zorraquín Becú “la misma ley eterna, en cuanto se dirige a los seres racionales, se llama ley natural, la cual no es otra cosa que la “participación de la ley eterna en la criatura racional”. La observación de estos preceptos ya no tiene carácter necesario, sino contingente, pues depende del libre albedrío de los hombres.” La ley natural, al igual que la ley eterna es universal e inmutable. La ley humana o positiva es obra del hombre y tiene como fundamento la ley natural. Como oportunamente lo destacamos Santo Tomás la define como “una orden de la razón dirigida al bien común y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad” introducción al derecho tomo 1

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Con respecto a la justicia, como ya lo vimos en la unidad III, Santo Tomás dice que “es el hábito por el cual se da, con una voluntad constante y perpetua, su derecho a cada uno”. Siguiendo la concepción de justicia de Aristóteles, considera que existen dos clases de justicia particular: conmutativa (sobre la base de la igualdad) y distributiva (sobre la base de la proporcionalidad). Santo Tomás agrega una tercera especie de justicia: “la justicia legal”, que orienta los actos humanos al bien común, lo que los individuos deben a la comunidad a la que pertenecen. El mas notorio seguidor de la concepción tomista en España es el jesuita Francisco Suarez (1548 - 1617). Fue profesor de varias universidades y su obra mas importante es “Tractatus de legibus ac Deo legislatore”.

Escuela del derecho natural y de gentes Su iniciador es Hugo Grocio ( 1583 - 1645 ), cuya obra fundamental es “De jure belli ac pacis” de 1625. Trató de separar el derecho de la voluntad divina, partiendo de la base de que el derecho natural existiría aunque no existiera Dios. Opina que el hombre tiene necesidad de vivir en sociedad y que el derecho el derecho está destinado a posibilitar esa convivencia. Grocio es considerado como fundador del derecho internacional y uno de sus conceptos fundamentales es la obligatoriedad de cumplir los pactos. Representantes de esta escuela fueron: 

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Samuel Pufendorf (1632 - 1694) 1694) quien le dió nombre a la escuela en su tratado “De jure naturae ac gentiun”. Christan Thomasius Thomasius (1635 (1635 -- 1728) 1728) cuya obra principal es “Fundamenta juris naturae et gentium” de 1705. Como dice Torres Lacroze: “Destaca que la ética tiene por fin lo honesto, el derecho lo justo y la política el decoro”. Christian Wolf (1679 (1679 - 1754) autor de “Jus naturae methodo scientifica pertractatum” en el que hace gala de un exceso de racionalismo e intelectualismo.

También fue un importante pensador Godofredo Leibnitz quien escribió en 1667 “Nova methodus discendae docendae que jurisprudentiae”, sobre el dice Aftalión “apoyandose sustancialmente en la tradición escolástica, acepta la justicia universal , la conmutativa y la distributiva, a cuyos grados hace corresponder los tres preceptos romanos del honeste vivere , neminem laedere y suum cuique tribuere. La absorción de la teoría de la Justicia por la Moral es aquí completa.” 272



Kant y el racionalismo jurídico Manuel Kant (1724 - 1804) distingue la moral, que concierne solo al fuero interno, y el derecho que se ocupa del acto exterior. Kant es autor, entre otras, de las siguientes obras: “Critica de la Razón Pura”; “Crítica de la Razón Práctica”; “Crítica de Juicio”; “Metafísica de las Costumbres”; etc. Alfredo M. Egusquiza Egusquiza en su libro “Kant, su filosofía critica y el derecho” refiriendose a las ideas de Kant sobre el derecho nos dice que para Kant “El derecho, como la moralidad, es una exigencia de la razón; como no tiene su origen en la experiencia, sino en un producto a priori de la razón, su validez es, por lo tanto universal.” Para Kant el derecho es “el conjunto de condiciones por medio de las cuales el arbitrio de uno puede armonizar con el de otro, según una ley general de libertad” Siguiendo con el libro de Egusquiza, para Kant “En el derecho, lo único que se exige es que la acción sea conforme al deber, pero no la conformidad con la máxima de la acción. Esto permite a Kant fundamentar la legitimidad de la coacción en lo jurídico y caracterizar con precisión el derecho puro o escrito”. La libertad es en el concepto de Kant es un valor supremo y el hombre debe ser respetado en su libertad

Escuela histórica del derecho Aquí mas que de Escuela Histórica se puede habar de “historicismo”, que es un movimiento cuya influencia abarca gran parte del siglo XIX. Tiene como antecedentes a Juan Bautista Vico (1668 - 1774) autor de “De Universis uno principio et fine uno” en 1720 y “Principi di una scienza nuova intorno alla comune natura delle nazioni” en 1725 y al barón Carlos de Montesquieu (1689 - 1755) cuyas obras principales son “Consideraciones sobre las causas de la grandeza y la decadencia de los romanos” en 1734 y “El espíritu de las leyes” en 1748. La Escuela Histórica surge en Alemania como una reacción a la concepción racionalista del derecho.


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Sus principales representantes son: 

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Gustavo Hugo (1764 - 1840) autor de “Manual de Derecho Natural como una filosofía del Derecho positivo” en 1797; “¿Son las Leyes las Unicas Fuentes de Reglas Jurídicas?” en 1814. Federico Carlos Savigny (1799 - 1861), quien es el máximo exponente da la escuela y a quien se considera el verdadero fundador de la misma. Sus principales obras son: “El derecho de posesión” de 1803; “Vocación de nuestro Siglo para la Legislación y la Ciencia del Derecho” de 1814 y “Sistema del derecho romano actual” de 1840. Jorge Federico Puchta (1798 - 1846) cuya obra mas importante es “El derecho Consuetudinario” de 1828.

Esta escuela estudia el derecho romano, su desarrollo y su formación como producto de la historia. Niega la existencia del derecho natural y considera que el derecho es una manifestación del espíritu del pueblo; como consecuencia de ésta afirmación, la costumbre es la principal fuente del derecho. Se manifiesta contraria a la codificación. Tal como lo vimos oportunamente al referirnos a los métodos de interpretación de la ley Savigny distingue cuatro elementos: gramatical, lógico, histórico y sistemático.

La Dogmática jurídica Rudolf von Ihering (1818 - 1892) es considerado su creador. Entre sus obras se destacan: “El Espiritu del derecho Romano” de 1852; “El Fin en el Derecho” de 1877; y “La Lucha por el Derecho” de 1872. Considera, a diferencia de Savigny, que el derecho requiere una constante vigilancia y lucha para defenderlo, y esta lucha es un elemento indispensable en la vida del derecho. Cuando tratamos las teorías sobre la naturaleza del derecho subjetivo vimos como Ihering considera a los derechos subjetivos como “intereses jurídicamente protegidos”, es decir teniendo en cuenta la finalidad.

El Materialismo

histórico

El fundador de esta escuela es Carlos Marx (1816 - 1883) quien expuso sus ideas en “Materia de la Filosofía” en 1847; Crítica de la Economía Política” en 1859 y “El Capital” cuyo primer tomo es publicado en 1867. 274



Federico Engles (1810 - 1095) fue colaborador y amigo de Carlos Marx y juntos escribieron “La Sagrada Familia” en 1845 y el “Manifiesto Comunista” en 1848. Después de la muerte de Marx, Engles publicó dos tomos de “El Capital”, uno en 1885 y otro en 1894. Engles escribió, asimismo, entre otros: “Origen de la Familia, de la Propiedad Privada y del Estado” en 1884; “el Anti - Duhring” en 1878; etc. Aquí la relación entre la economía y el derecho es de causa y efecto. En el “Manifiesto Comunista” se considera la lucha de clases como un elemento dinámico de la historia, es por eso que expresa que “la historia no ha sido sino historia de la lucha de clases”. El materialismo histórico, en tanto pretende encontrar explicación a todo desde el punto de vista económico ha sido superado, sobre todo en la actualidad con el fracaso de los regímenes comunista de Europa de este.

El Positivismo jurídico Este movimiento tiene su apogeo en el campo científico y filosófico en el siglo XIX.

Sus ideas tuvieron influencia en las ciencias jurídicas donde aparece como una reacción a la escuela del derecho natural. Son representantes de esta teoría : 

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Augusto Conte (1798 - 1857) al que se considera creador de la sociología y que da lugar a una escuela sociológica. León Duguit (1885 - 1928) para quien el derecho es una manifestación de la solidaridad social. Su doctrina se llama solidarismo. E. Durkheim (1858 - 1917) quien distinguió entre la solidaridad social por semejanza o mecánica y la solidaridad social por diferencia u orgánica. Duguit expresa en su libro “Las transformaciones del derecho privado” que ni el hombre ni la sociedad tienen derechos sino funciones que cumplir. Aquí podemos recordad lo estudiado al ver las teorías que niegan la distinción absoluta entre el derecho público y el derecho privado, allí vimos como Duguit considera que a los gobernantes y la los gobernados se les debe aplicar las mismas reglas de derecho, negando la distinción entre derecho público y privado.


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En el positivismo jurídico se pueden distinguir varias doctrinas, escuelas o corrientes. La Escuela de la Exégesis que surge en Francia, después del Código de Napoleón, fue positivista porque hacían un culto del texto legal y consideraban el Código o la ley como la principal fuente del derecho.

El Renacimiento

filosófico

Como reacción ante la crisis de la filosofía jurídica y el auge del positivismo, surge a fines del siglo XIX un retorno al estudio de la filosofía jurídica. En alemania se vuelve al estudio de Kant, quien proféticamente había dicho que sus escritos se estudiarían cien años después de su muerte. Sus representantes mas importantes son: 

Rudolf Stammler (1856 - 1938) cuyas obras principales son “El método de la Escuela Histórica del Derecho” de 1888; “Economía y Derecho, según la concepción materialista de la historia” de 1897, “Filosofía del derecho” de 1921; etc. Fue profesor de la Universidad de Berlín.

Se lo considera una figura cumbre de la filosofía del derecho, de posición filosófica Kantiana. 

Stammler señala los que llama principios de un derecho justo, y que son:

Principios de respeto: 1. Una voluntad no debe quedar nunca a merced de lo que otro arbitrariamente disponga 2. Toda exigencia jurídica deberá ser de tal modo que en el obligado siga viendo al prójimo. Principio de solidaridad: 1. Un individuo jurídicamente vinculado no debe nunca ser excluido de la comunidad por la arbitrariedad de otro 2. Todo poder de disposición otorgado por el derecho sólo podrá excluir a los demás de tal modo que en el excluido se siga viendo al prójimo. 

Giorgio del Vecchio (1878 - 1970) es autor de “La Justicia” en 1924; “Filosofía del derecho” en 1830; etc. 276



Tal como lo transcribe Zorraquin Becú “la filosofía del derecho define al derecho en su universalidad lógica, investiga los fundamentos y los caracteres generales de su desarrollo histórico y lo valora según el ideal de la justicia trazado por la pura razón”. Entre sus grandes aportes se encuentra su diferenciación de la moral y el derecho.

La Teoría pura del derecho Hans Kelsen (1881 - 1973) es el creador de esta teoría. Ya se ha dado en su momento una biografía de este eminente jurista y filósofo. Sus obras principales son: “Teoría general del derecho” de 1934; “Teoría Pura del derecho e introducción a la problemática de la ciencia jurídica” de 1933 Teoría General del Estado” de 1925; “Teoría General del Derecho y del Estado” de 1845. Con respecto a esta teoría ya ha tenido oportunidad de estudiar en la unidad II sus conceptos sobre las normas jurídicas, considerándolas como un juicio hipotético (si es A debe ser B). Delimita rigurosamente el campo normativo del derecho liberándolo de toda influencia de otras disciplinas como la sociología, la moral, la política, etc. Vamos a recordar, también aquí, la llamada pirámide jurídica en cuyo vértice ubica la Constitución, por encima de la cual está la norma fundamental. En la unidad II puede encontrar el Capítulo I de La Teoría Pura del derecho.

El Relativismo Gustavo Radbruch, profesor de la Universidad de Heidelberg, es el inspirador de esta filosofía de los valores. Entre sus obras mas importantes están “Filosofía del Derecho” y “Introducción a la Ciencia del derecho”. Radbruch dice que “El concepto de derecho es un concepto cultural, o lo que es lo mismo el concepto de una realidad referida a valores, una realidad cuyo sentido consiste en estar al servicio de los valores. El derecho es la realidad que tiene el sentido de servir al valor jurídico, a la idea del derecho.” introducción al derecho tomo 1

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Aftalión dice que Radbruch “pese a haber ubicado correctamente al Derecho en el orbe de los objetos culturales - con su conocida referencia a la filosofía de los valores -, tampoco cree posible una determinación racional del valor absoluto de justicia y entiende que, de acuerdo al criterio relativista que preconiza para la Filosofía jurídica, lo puramente formal de la idea de justicia debe completarse con la adecuación a una finalidad, cuya fijación no es racional sino que está librada a las diversas ideologías políticas.”

La Teoría

egológica

Fue creada por el profesor Carlos Cossio (1903 - 1987). Entre las obras de Cossio se encuentran: “El concepto puro de revolución” de 1936; “La plenitud del orden jurídico” de 1939; La teoría egológica y el concepto jurídico de libertad” de 1944; “Teoría de la verdad jurídica” de 1954; etc. Cossio distingue, en el plano ontológico, dentro de los objetos culturales: 1) los objetos mundanales, que tienen su sustracto en un trozo de la naturaleza, y 2) los objetos egológicos, que son las acciones humanas. El derecho es por lo tanto un objeto cultural egológico. El derecho es conducta en interferencia intersubjetiva. El derecho está en la conducta y no en la norma. Por esto opina Cossio que el derecho no es la vida objetivada, sino la vida humana viviente. Para Cossio el derecho implica referencia a un grupo de valores que presenta la nota de la alteridad, estos valores son orden, seguridad, poder, paz, cooperación, solidaridad y justicia. En este plexo de valores la justicia está en el centro cumpliendo una función totalizadora y armonizadora. Para la teoría egológica la libertad es mas que un valor, es el fundamento de existencia de todo valor.

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sp)

síntesis parcial HISTORIA DE LAS IDEAS JURÍDICAS JURÍDICAS

Doctrina Escolástica

Santo Tomás de Aquino Ley

Eterna Natural Humana

Justicia

Conmutativa Distributiva Legal

Escuela del derecho natural y de gentes

Hugo Grocio Separa el derecho de la voluntad divina.

Kant y el racionalismo

La moral concierne solo al fuero

jurídico

interno y el derecho se ocupa del acto exteriro. La libertad es un valor supremo.

Escuela historica del derecho

Precursores: Juan Bautista Vico.

El derecho es una manifestación del espíritu del pueblo. La costumbre es la principal fuente del derecho.

Carlos de Montesquieu. Gustavo Hugo. Jorge Federico Puchta. Federico Carlos Savigny (verdadero fundador).

(A dogmática jurídica)


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DOGMÁTICA JURÍDICA

Rudolf von Ihering es su creador. El derecho requiere vigilancia y lucha para defenderlo. Los derechos subjetivos son intereses jurídicamente protegidos. Sistematizó los principios de la técnica jurídica. Mundo jurídico regido por la ley de la finalidad.

Carlos Marx

MATERIALISMO HISTÓRICO

Federico Engles La historia ha sido la historia de la lucha de Clases. La relación de la economía y el derecho es de causa a efecto. Augusto Comte POSITIVISMO JURÍDICO

León Dyguit E. Durkheim Surge como reacción contra la escuela del derecho natural. Escuela de la exégesis:

Culto al texto legal y respeto por la voluntad del legislador.

Rudolf Stammler

RENACIMIENTO FILOSÓFICO

Giorgio del Vecchio Aparece como reacción ante es auge del positivismo y la crisis de la filosofía jurídica. La justicia es el atributo necesario y fundamental de la conciencia.

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TEORÍA PURA DEL DERECHO

Hans Kelsen Delimita el campo estrictamente normativo del derecho eliminando los elementos extraños (históricos, políticos, sociológicos, etc. La norma jurídica es un juicio hipotético. Orden jurídico: orden graduado de normas (pirámide jurídica) El derecho regula su propia creación. Relativiza la distinción entre derecho público y privado y entre derecho objetivo y subjetivo.

RELATIVISMO

Gustavo Radbruch el concepto de derecho es un concepto cultural, de una realidad referida a valores.

TEORÍA EGOLÓGICA

Carlos Cossio Derecho: objeto cultural egológico La conducta jurídica es una interferencia intersubjetiva. La libertad es el fundamento de existencia de todo valor.


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ap)

actividad de proceso Para ésta actividad le voy a transcribir el Capitulo VI de “Relativismo y Derecho” Radbruch publicado por Monografías jurídicas (editorial Temis cuyo autor es Gustavo Radbruch, S.A. año 1992). 

Lea cada uno de los “minutos” y luego, por escrito, resuma cada uno de ellos.

VI Cinco minutos de filosofía del derecho Primer minuto “Orden es orden, se prescribe al soldado. Ley es ley, dice el jurista. Pero mientras para el soldado cesan el deber y el derecho de obediencia cuando se percata de que la orden se propone un delito o una contravención, el jurista no conoce, desde hace cerca de cien años que murió el último jusnaturalista entre los juristas, excepción alguna a la validez de la ley y a la obediencia del súbdito frente a ella. La ley vale porque es la ley y el ley cuando tiene el poder de imponerse en la regularidad de los casos. Esta concepción de la ley y su validez (la denominamos teoría positivista) dejó a los juristas y al pueblo inermes frente a las leyes mas arbitrarias, crueles y criminales. En resumidas cuentas, equipara al derecho con el poder: solo donde hay poder, hay derecho.

Segundo minuto Esa proposición se quiso complementar o sustituir por otra: el derecho es lo que es útil al pueblo. Es decir: arbitrariedad, rompimiento de los contratos, violación de la ley son, en cuanto sean útiles al pueblo, derecho. O sea que en la práctica, lo que al que tiene en sus manos el poder del Estado le parezca provechoso para la comunidad, por ejemplo cualquier capricho del déspota, cualquier pena sin ley ni sentencia, el asesinato de enfermos, son derecho. O lo que es lo mismo, el provecho personal del gobernante se considera como interés común, y así el equiparamiento del derecho y el imaginario o supuesto interés del pueblo transforma un Estado de derecho en un Estado contra derecho. No, no se puede decir que todo lo que es útil al pueblo es derecho; más bien a la inversa: solo lo que es derecho aprovecha a pueblo. introducción al derecho tomo 1

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Tercer minuto Derecho es voluntad de justicia. Justicia significa: juzgar sin consideración de personas, medir a todos en la misma medida. Cuando se premia el asesinado del enemigo político y se ordena el asesinato de quienes pertenecen a otras razas, pero se castigan con las más crueles y deshonrosas penas los mismos hechos cometidos contra correligionarios, no hay justicia ni derecho. Cuando las leyes niegan conscientemente la voluntad de justicia, por ejemplo, cuando los derechos humanos son arbitrariamente conculcados, carecen tales leyes de validez, el pueblo no está obligado a obedecerlas y los juristas deben tener el coraje de negarles el carácter de derecho.

Cuarto minuto El bien común es, en verdad, junto a la justicia, una finalidad del derecho. Cierto es que también la ley como tal, aún la peor, tiene siempre un valor, el valor de asegurar el derecho frente a la duda. Ciertamente que la imperfección humana no permite unir siempre armónicamente en la ley los tres valores del derecho: bien común, seguridad jurídica y justicia y solo puede sopesar si otorga validez a las leyes malas y perjudiciales y a las normas injustas a nombre de la seguridad jurídica o negarles la validez en virtud de su carácter injusto y perjudicial para la comunidad. Pero en la conciencia del pueblo y de los juristas debe estar profundamente grabado que puede haber leyes en tal grado injustas y nocivas para la comunidad, que ellos deben negarles el carácter jurídico.

Quinto minuto Hay, pues, principios de derecho fundamentales que son más fuertes que toda disposición jurídica, por ejemplo, una ley que los contradiga, y carente por ello de validez. Esos principios básicos se llaman derecho natural o derecho racional. Es cierto que ellos han estado rodeados en particular de muchas dudas, pero el trabajo de los siglos ha elaborado una firme reserva, recogida en las llamadas declaraciones de derechos del hombre y el ciudadano con tan universal consenso, que la duda en relación con muchos de ellos solo puede mantenerse todavía por un escepticismo deseado. En el lenguaje de la fe, los mismos pensamientos se expresan en dos citas de la Biblia. De una parte está escrito: Debéis obediencia a la autoridad que tiene poder sobre vosotros. Pero en otra parte también está escrito: Debéis mas obediencia a Dios que a los hombres y este no es solo un deseo piadoso, sino un principio de derecho válido. La tensión entre estos términos no 284



puede resolverse mediante un tercero, por ejemplo con la sentencia: dad al Cesar lo que es del Cesar y a Dios lo que es de Dios, pues también esta expresión deja en duda los limites. Más aún: deja la solución a la voz de Dios, el cual solo en casos especiales habla a la conciencia individual. ”


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actividad de autoevaluación 1) Explique las principales diferencias entre la el Positivismo jurídico y la Escuela histórica del derecho. 2) Investigue y escriba el nombre tres juristas seguidores de la Escuela egológica, indicando por lo menos una obra escrita por cada uno de ellos. 3) Busque toda la información a la que pueda acceder referida a Kant y el racionalismo jurídico, en no mas de 10 renglones realice un esquema (puede ser un cuadro sinóptico) con esa información.


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síntesis final 1. Derecho constitucional

Procura organizar el Estado. Su objeto de estudio es la Constitución. La Constitución establece la estructura del Estado, las leyes deben adecuarse a sus principios y regula jurídicamente la vida del Estado. Las constituciones pueden ser escritas o no escritas. Pueden diferenciarse de acuerdo a su contenido en políticas o político sociales. Teniendo en cuenta el procedimiento empleado para su sanción y reforma se clasifican en flexibles, rígidas y pétreas.

2. Derecho penal Es el conjunto de normas jurídicas que regulan el poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la acción estatal. Se distinguen varias escuelas penales: escuela clásica, escuela positiva, escuelas intermedias ( Terza scuola, escuela sociológica, escuela político criminal) y tecnicismo jurídico. Ramas: derecho penal militar, derecho contravencional o de faltas.

3. Derecho civil Es la rama más importante del derecho privado. Se lo llama también derecho común porque de él surgieron las demás ramas del derecho privado. Tiene carácter supletorio respecto de ellas. Reconoce su antecedente histórico remoto en el derecho romano. El Código civil argentino está redactado por Dalmacio Velez Sarsfield y se sanciona en el año 1869.

4. Derecho comercial Es la rama del derecho privado que regula cierta serie diversa de negocios que, por razones históricas y de conveniencia social, deben caer en su ámbito. El Código de Comercio data de 1889 con posteriores modificaciones y leyes complementarias.

5. Derecho procesal Es el conjunto de normas jurídicas que regulan la actividad jurisdiccional del Estado para aplicación de las leyes de fondo. Su estudio comprende la organización del poder judicial, la introducción al derecho tomo 1

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determinación de la competencia de los tribunales que lo integran y la actuación del juez y las partes del proceso. Su contenido lo constituyen la jurisdicción, la acción y el proceso. Sus características son: pertenece al derecho público, es instrumental, es autónomo y es unitario. La jurisdicción es una consecuencia de la soberanía y la competencia es la medida de la jurisdicción. Las acciones pueden clasificarse de acuerdo con su naturaleza en: personales, reales y mixtas; las acciones penales pueden ser públicas, privadas y dependientes de instancia privada. Las pretensiones deben probarse y los medios de prueba aceptados por el código civil son: la confesión, instrumental, pericial, testimonial e inspección ocular.

6. Derecho del trabajo Es el conjunto de normas jurídicas que rigen las relaciones del trabajo subordinado y retribuido entre empleadores y empleados, ya sean esas relaciones de carácter individual o colectivo. Las instituciones del derecho del trabajo son: el contrato de trabajo, las asociaciones o sindicatos que representan a los trabajadores y las convenciones colectivas de trabajo.

7. Derecho internacional Es el conjunto de normas jurídicas que regulan la conducta de los Estados en sus relaciones mutuas. Se distingue el Derecho Internacional Público y el Derecho Internacional Privado. El Derecho Internacional Público es el conjunto de normas jurídicas que rige las relaciones entre los Estados entre sí y también la de éstos con ciertas entidades que, sin ser Estados, poseen personalidad jurídica internacional. Se reconocen tres períodos en su evolución histórica: de anarquía internacional, de equilibrio político y de organización de la comunidad jurídica internacional. El Derecho Internacional Privado: contempla y regula fenómenos jurídicos que presenta la realidad social, que ponen en contacto dos o más órdenes jurídicos, siendo necesario efectuar la elección del que debe regularlo.

8. Historia de las ideas jurídicas Como le he explicado en repetidas oportunidades el pensamiento iusfilosófico ha evolucionado desde la antigüedad hasta la actualidad. En este punto encontrará algunas referencias a las principales corrientes del mismo para que Ud. pueda orientar una investigación más profunda. 290



Si bien pudimos empezar por la filosofía del derecho en Grecia, donde le recomiendo acercarse a las enseñanzas de Platón y Aristóteles, continuando con el pensamiento y evolución jurídica en Roma, las ideas de Cicerón, Ulpiano, Modestino y la obra de Justiniano, pasando a la Edad Media y la cristianización del derecho y la obra de San Agustín; he preferido referirme a ellos en relación a temas en particular y aquí hacer solo una breve reseña del pensamiento iusfilosófico. Partiendo de la Doctrina Escolástica y la obra de Santo Tomás de Aquino, que abarca todas las ramas de la filosofía, desde el punto de vista cristiano, inspirado en el pensamiento aristotélico y continuando con la Escuela del Derecho Natural y de gentes, Kant y el Racionalismo Jurídico, la Escuela Histórica del Derecho, la Dogmática Jurídica, el Materialismo histórico, el Positivismo Jurídico, el Renacimiento Filosófico, la Teoría Pura del Derecho, el Relativismo y la Teoría Egológica del Derecho. Le recomiendo que partiendo del contenido de este punto y de las referencias que del pensamiento iusfilosófico encontrará en otras unidades investigue y profundice su conocimiento sobre la historia de las idea jurídicas.


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actividad final

1) Teniendo en cuenta los conceptos estudiados en esta unidad, debe describir una situación que considere que entra en el ámbito del derecho comercial, otra que piense que corresponde al derecho civil y otra que ubique en el derecho del trabajo. 2) El eminente filósofo argentino Carlos Cossio es el autor de la Teoría Egológica del Derecho. ¿por qué se llama egológica?


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glosario 

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Estado Estado: es el ordenamiento jurídico de la vida de un grupo humano, y asimismo como organización, es también sujeto de derecho. Territorio Territorio: extensión de tierra perteneciente a una nación, provincia o comarca. Contrato: acuerdos de voluntad realizados con el propósito de dar origen a derechos y obligaciones correlativas.

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Organización Organización: apelación de ciertas instituciones internacionales

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Empleado Empleado: persona que desempeña un empleo público o privado.

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Internacional Internacional: que se verifica entre varias naciones.


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( BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD VI )

En esta unidad hemos dado un vistazo a las diferentes ramas del derecho. De cada una de ellas sólo vemos el concepto, la evolución histórica, su normativa en el derecho argentino y alguna teoría doctrinaria que fuera significativa en cada caso. Es, por lo dicho anteriormente, que no le voy a dar la bibliografía categorizándola en obligatoria, complementaria y de consulta; como en las unidades anteriores. En este caso le indicaré una serie de libros que puede consultar, pero, como las nociones que necesita son básicas, cualquier libro correspondiente a derecho constitucional, civil, comercial, penal, procesal, del trabajo, internacional público e internacional privado le será ampliamente suficiente.

Bibliografía 

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sugerida

Rafael Bielsa. Bielsa Derecho constitucional. Editorial Depalma. Año 1959. Carlos Fontan Balstra. Balstra Derecho penal. “Tratado de derecho penal - Tomo I”. Editorial Abeledo Perrot. Año 1966. Jorge Joaquín Llambias. Llambias Derecho civil. “Tratado de derecho civil - Tomo I”. Editorial Abeledo Perrot. Año 1964. Carlos C. Malagarriga. Malagarriga Derecho comercial. “Tratado elemental de derecho comercialTomo I”. Editorial: Tipográfica editora argentina. Año 1963. Mario A. Oderigo. Oderigo Derecho procesal. “Lecciones de derecho procesal - Tomo I”. Editorial: Depalma. Año 1967. Juan D. Posso. Posso “Manual Teórico practico del derecho del Trabajo - Tomo I”. Editorial: Ediar. 1961. Charles Rousseau Rousseau. Derecho Internacional Público. “Derecho Internacional Privado”. Editorial: Ariel. 1866. Carlos M. Vico. Vico Derecho internacional privado. Werner Goldschmidt. Goldschmidt “Derecho Internacional Privado”. Editorial: El derecho. Año 1970.


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Bibliografía 

Aftalión, Enrique, Nociones preliminares, teoría general, enciclopedia jurídica, historia de las ideas. Editorial: Cooperativa de derecho y Ciencias Sociales.

Bibliografía 

obligatoria

complementaria

Abelardo Torré, Introducción al Derecho. Editorial: Abeledo Perrot.

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Guia Introduccion Al Derecho

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