RÉGIMEN LABORAL PRIVADO:
El régimen laboral de la actividad privada se rige por la Ley de fomento del empleo (Decreto Legislativo 728), la cual fue creada con la finalidad de permitir a los empresarios hacer frente a la crisis económica por la que atravesaba el país. Para ello, se relativizó la estabilidad laboral absoluta, se otorgó la posibilidad de celebrar contratos de trabajo de naturaleza temporal, accidental y contratos para otra o servicios y se amplió las causales objetivas para la extinción extinció n del contrato de trabajo, incluyendo la posibilidad de ceses colectivos. Este decreto legislativo se dio en un contexto de reforma del Estado centrada en la creación de entidades que funcionen como enclaves de excelencia ligadas a las reformas económicas. De esta manera, se permitió a las entidades públicas responsables del régimen monetario, del control de la inf lación y del déficit fiscal, f iscal, así como de la regulación general de los mercados (inversión, competencia y propiedad intelectual) aplicar el régimen laboral de la actividad privada, creándose, así, las denominadas islas de eficiencia. Las entidades bajo este nuevo régimen laboral establecieron escalas remunerativas distintas al sistema único de remuneraciones e incorporaron personal altamente capacitado en posiciones de responsabilidad, siendo exonerados del requisito de ascender peldaño a peldaño en la estructura de niveles. Así, este régimen r égimen laboral permite gestionar de manera flexible los recursos humanos, tanto en la contratación, en la determinación de las remuneraciones, en la asignación de tareas, en la evaluación de su desempeño, como en la aplicación de sanciones ante el incumplimiento. En esta lógica, cada entidad aprueba su propio reglamente interno, sus propios grupos ocupacionales y sus propios niveles al interior de cada grupo. Debido a que esa norma está orientada a regular el empleo en la actividad privada, su aplicación en las entidades del sector público supuso la aplicación de normas supletorias, como por ejemplo, la LMEP (Ley Marco del Empleo Público) establece los derechos y deberes generales de los servidores públicos bajo el régimen laboral de la actividad privada, una nueva clasificación del persona y las reglas generales de acceso al servicio civil. Actualmente. La mayoría de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad pertenecen al grupo ocupacional del profesional (43%), seguido por los técnicos (29%) y auxiliares (8%) y un limitado porcentaje de funcionarios (3%). Cabe anotar que
en el régimen de la actividad privada se encuentran la mayoría de obreros, por cuanto ellos representan el 16%.
RÉGIMEN LABORAL PÚBLICO:
En primer lugar, cabe resaltar que la Ley reconoce como “servidor público”1 a todo ciudadano que presta servicios en entidades de la administración pública con nombramiento o contrato de trabajo2, con las formalidades de la ley, en jornada legal y sujeto a retribución en periodos regulares. Un régimen laboral es el conjunto de funciones y actividades esenciales y propias de la Administración Pública realizadas por los empleados públicos. En la actualidad, existen 15 regímenes laborales en las entidades del Estado, entre generales y especiales, lo cual conlleva a un desorden en la administración pública en la medida que cada régimen implica distintos derechos y deberes para los servidores públicos.
1. Contrato de Locación de servicios 1.1 Definición: Por el contrato de locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución. Esta relación se encuentra regulada en el Código Civil, arts. 1764º y siguientes, señalando que pueden ser materia de este tipo de contrato toda clase de servicios materiales e intelectuales. Responde a una prestación independiente, sin sujeción a la jornada ordinaria de la empresa y en la cual no existe subordinación; por lo tanto el locador no tiene 1 De
acuerdo con el artículo 3 del DS 005-90-PCM acuerdo con los artículos 38 y 39 del reglamento DS 005-90- PCM, son contratos de actividad determinada laboral en proyectos de inversión y proyectos especiales y labores d e reemplazo de personal permanente por duración determ inada. La contratación no genera derechos de ninguna clase para efectos de la carrera administrativa y no debe ser mayor de 3 años. 2 De
derecho a los beneficios laborales que normalmente corresponden a un trabajador que ha celebrado un contrato de trabajo.
1.2. Elementos esenciales: a. Prestación personal del servicio: El locador debe prestar personalmente el servicio, pudiendo sin embargo valerse bajo su propia dirección y responsabilidad, de auxiliares y sustitutos si la colaboración de otros está permitida por el contrato o por los usos y no es incompatible con la naturaleza de la prestación (art. 1766º del Código Civil).
b. Retribución: El comitente queda obligado al pago de una retribución al locador por los servicios que éste le preste. De acuerdo a lo consignado en el Código Civil, de no haberse establecido ésta y no poder determinarse según las tarifas profesionales o los usos, será fijada en relación a la calidad, entidad y demás circunstancias de los servicios prestados. En la práctica esta retribución recibe el nombre de Honorario, debiendo el locador girar los Recibos por Honorarios que resulten pertinentes por los montos que correspondan a sus servicios.
c. Prestación de servicios autónomos: Según la definición de locación de servicios establecida en el Código Civil «el
locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios…» .
La prestación de servicios que efectúa el locador es
independiente, autónoma, ya que no se encuentra bajo la dirección del comitente; éste podrá obviamente indicarle cuál es el resultado que espera obtener y fijar las instrucciones, pero no podrá dirigir la prestación de servicios que efectúe el locador, vale decir no podrá interferir en su labor. Es aquí donde reside la principal diferencia entre este tipo de contratos y el contrato de trabajo, vale decir en el elemento «subordinación».
1.3. Beneficios derivados: Con la suscripción del contrato de locación de servicios se genera para el locador el derecho al pago de una retribución. Adicionalmente, también tendrá derecho a cualquier otro beneficio que pudiera estipularse en el contrato.
2. Régimen Laboral Público 276: Este régimen de la Carrera Administrativa, es el conjunto de principios, normas y procesos que regulan el ingreso, los derechos y los deberes que corresponden a los servidores públicos que, con carácter estable prestan servicios de naturaleza permanente en la Administración Pública. Tiene por objeto permitir la incorporación de personal idóneo, garantizar su permanencia, asegurar su desarrollo y promover su realización personal en el desempeño del servicio público. Se expresa en una estructura que permite la ubicación de los servidores públicos según calificaciones y méritos. La Carrera Administrativa se estructura por grupos ocupacionales y niveles. Los cargos no forman parte de la Carrera Administrativa. A cada nivel corresponderá un conjunto de cargos compatibles con aquél, dentro de la estructura organizacional de cada entidad.
3. Régimen Laboral 1075 – CAS: El Contrato Administrativo de Servicios – CAS constituye una modalidad especial de contratación laboral, privativa del Estado. Se regula por la presente norma, no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, el régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales. El Régimen Laboral Especial del Decreto Legislativo 1057 tiene carácter transitorio.
Regla: Todas las entidades del Estado pueden contratar por CAS
Decreto Legislativo Nº 1057/ Decreto Supremo 75-2008-PCM
Ley Nº 29849: dispuso la eliminación progresiva del CAS.
El Contrato Administrativo de Servicios otorga al trabajador los siguientes derechos:
a) Percibir una remuneración no menor a la remuneración mínima legalmente establecida. b) Jornada máxima de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales. c) Descanso semanal obligatorio de veinticuatro (24) horas consecutivas como mínimo. d) Un tiempo de refrigerio, que no forma parte de l a jornada de trabajo., e) Aguinaldo por Fiestas Patrias y Navidad, conforme a los montos establecidos en las leyes anuales de presupuesto del sector público., f) Vacaciones remuneradas de treinta (30) días naturales. g) Licencias con goce de haber por maternidad, paternidad, y otras licencias a las que tienen derecho los trabajadores de los regímenes laborales generales., h) Gozar de los derechos a que hace referencia la Ley 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo,
i) A la libertad sindical j) A afiliarse a un régimen de pensiones, pudiendo elegir entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Pensiones k) Afiliación al régimen contributivo que administra ESSALUD. l) Recibir al término del contrato un certificado de trabajo.
Durante el proceso de gestión de los servidores de los estados se dan las siguientes diferencias:
Diferencias
Régimen Laboral Público 276
El ingreso a la carrera administrativa se
Selección
realiza obligatoriamente mediante concurso público de méritos
Capacitación
Régimen Laboral Público 1057 CAS Existen normas orientadas al proceso de selección y contratación, sin embargo, aún se requiere regulación
Constituye: 1. Un deber y un requisito
Los trabajadores CAS están
previo para acceder a los mecanismos de
incluidos en el proceso de
promoción contemplados en la LBCA
capacitación de las entidades
2. Un derecho de los servidores públicos
(Decreto Legislativo 1025)
La norma que regula el ascenso dentro de la carrera administrativa prohíbe la
Promoción
promoción automática y establece la realización de hasta 2 concursos anuales
No existe la promoción ni el ascenso
de mérito para ascenso
Evaluación
Es un proceso obligatorio que se debe
Solo pude ser utilizada para
realizar en forma permanente se califica
identificar necesidades de
en forma periódica
capacitación
Se reconocen distintos niveles de desplazamiento dentro y fuera de la
Desplazamiento
entidad. Para ello se debe considerar
Designación temporal, rotación
como criterios la formación, capacitación
temporal, comisión de servicios
y experiencias del servido, según su grupo nivel de carrera de origen.
Para la LBCA y el sistema único de remuneraciones, la administración
Remuneración e incentivos
pública constituye una sola institución, siendo sus principios: universidad, base,
La que se pacte en el contrato
técnica, relación directa con la carrera administrativa y adecuada compensación económica Fallecimiento, extinción de la Se reconoce el derecho a la estabilidad laboral de los servidores de carrera,
Desvinculación
motivo por el cual ningún servidor puede sr cesado ni destituido por causas ajenas a las previstas por ley y sin previo proceso administrativo disciplinario
entidad contratante, renuncia, mutuo disenso, invalidez absoluta permanente sobreviniente, resolución arbitraria e injustificada, inhabilitación administrativa, judicial o política y vencimiento del plazo del contrato.
4. Ley 28175 - Ley Marco Del Empleo Público La Ley Marco del Empleo Público Nº 28175, en adelante la Ley Marco, establece los requisitos, condiciones y los limites en que opera, en la estructura administrativa del Estado Peruano, un grupo de empleados públicos denominados funcionarios, empleados de confianza y servidores públicos, teniendo como base la Constitución Política del Perú. La Administración Pública tiene como finalidad brindar el servicio público a la colectividad, la comunidad, y a la nación, por esta razón, los empleados públicos, deben brindar un mejor servicio y el uso óptimo de los recursos estatales, priorizando permanentemente el interés y bienestar de la persona, que adopta el servicio. Por tanto, la finalidad de esta Ley Marco es promover, consolidar y mantener una administración pública moderna; mejorar la gestión pública; obtener mayores niveles de eficiencia del aparato estatal en base a los logros alcanzados por las entidades públicas, de manera que se logre una mejor
atención a la nación.2- La Administración Pública es profesional, ya que todos aquellos que trabajan en la administración Pública, deben poseer competencias y capacidades especializadas, así como habilidades técnicas y liderazgo; asimismo, deben desarrollar un sentido práctico para el mejor aprovechamiento de los recursos del Estado en la satisfacción de las necesidades básicas de la población, el desarrollo de las políticas de Estado, la toma decisiones, la adaptación a las exigencias de los sucesivos gobiernos y la administración del cambio. Por esta razón, es necesario establecer una carrera pública que comprenda modernos sistemas de reclutamiento y selección, capacitación y desarrollo, planeación y con retribuciones adecuadas; motivar con el propósito de atraer y retener a profesionales y técnicos altamente competitivos, honestos y responsables.
5. Ley N° 30057 – Ley del Servicio Civil La Ley del Servicio Civil es una de las reformas más ambiciosas y esperadas de los últimos 20 años en el país, que beneficia tanto a los ciudadanos como a los servidores públicos. La Ley establece un régimen único y exclusivo para a las personas que prestan servicios en las entidades públicas del Estado, así como para aquellas personas que están encargadas de su gestión, del ejercicio de sus potestades y de la prestación de servicios a cargo de estas. El pilar de la reforma del servicio civil es la Meritocracia (es un sistema basado en el mérito, esto es, las posiciones jerarquizadas son conquistadas con base al merecimiento, en virtud, del talento, educación, competencia o aptitud específica para un determinado puesto de trabajo) a través de la cual los ciudadanos vamos a poder tener servicios de calidad del Estado y los servidores podrán ascender y ganar más, superando largos años de sueldos congelados y carreras estancadas. Por ello, la reforma del servicio civil es trascendental para lograr un Estado al servicio del ciudadano. Los beneficios de la Ley del Servicio Civil son:
Incrementa los ingresos de los servidores, vía dos gratificaciones al año (Fiestas Patrias y Navidad) y una CTS de un sueldo anual. Este beneficio se aplicaría a
los servidores públicos de del Decreto Legislativo 276 y los trabajadores CAS, que representan más de 400 mil servidores y que opten por el nuevo régimen. Además, las pensiones se calcularán sobre el total de los ingresos y no sobre una parte menor de ellos, como es ahora.
Ofrece una carrera real para el servidor público. Permitirá que los servidores CAS, y todos aquellos que ingresen al nuevo régimen, cuenten con estabilidad laboral y con un mejor horizonte laboral.
El paso al nuevo régimen del servicio civil es voluntario, es decir, respeta la voluntad de los trabajadores que podrán decidir postular o no al nuevo régimen.
Las evaluaciones de desempeño permitirán capacitar a aquellos trabajadores que salgan mal y mejorar los ingresos y lograr ascensos de aquellos que salgan bien evaluados.
Se respeta los derechos individuales y colectivos de los trabajadores, de acuerdo con la Constitución Política del Perú y los tratados de la OIT ratificados por el Perú.
6. Ley N° 24041: La Ley Nº 24041 les concede a los servidores públicos contratados a plazo determinado pero que realizan labores de naturaleza permanente, la garantía de no ser despedidos ni destituidos por causas distintas a las contempladas en el Decreto Legislativo Nº 276 para los servidores públicos contratados a plazo indeterminado; es decir, les otorga el derecho a la estabilidad absoluta; pero todo ello en la medida que cumplan un año ininterrumpido de servicios. Y si bien es cierto pareciera que la exigencia de la norma no tendría carencias; la realidad ha demostrado que muchos trabajadores se han visto perjudicados dado que en muchos casos los empleadores estatales, abusando de la norma, han pretendido desconocer este derecho, contratando a los trabajadores y cesándolos faltando uno o pocos días para que cumplan el año, generando breves interrupciones, y volviéndolos a contratar días después, de manera que no se configure el carácter “ininterrumpido” del servicio.
Con respecto a las breves interrupciones de las labores por parte de los empleadores a fin evitar la continuidad y, por consiguiente, la protección que otorga la Ley Nº 24041, el Tribunal Constitucional, mediante la sentencia recaída en el Expediente Nº 1084-2004-AA/TC, ha establecido que dichas interrupciones no pueden evitar que surta efecto la Ley Nº 24041 debido a que atentan contra el artículo 26º de la Constitución.
Posteriormente, la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la Casación Nº 5807-2009-Junín3, que constituye precedente vinculante, ha señalado que en el marco de la Ley Nº 24041, las breves interrupciones no afectan el carácter ininterrumpido de los servicios si éstas han sido promovidas por el empleador. En efecto, para la Sala Suprema se debe considerar que la interpretación del artículo 1º de la Ley Nº 24041, es el siguiente: “Se considera que las breves interrupciones de los servicios prestados, por servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, no afectan el carácter ininterrumpido de dichos servicios si las interrupciones han sido promovidas por la Entidad Pública empleadora para desconocer el derecho del trabajador a la protección frente al despido, que le brinda la Ley Nº 24041; siendo que dichos servidores no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causales previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo Nº 276 y con sujeción al procedimiento establecido en dicha norma”.
Por lo tanto, la protección contenida en la Ley Nº 24041 se obtiene únicamente cuando se cumple un año ininterrumpido de servicios; no obstante, excepcionalmente, y en la medida que se advierta que las interrupciones han sido promovidas por la entidad pública empleadora para desconocer el derecho del trabajador a la protección frente al despido, se considerará que las breves interrupciones de los servicios no afectan el carácter ininterrumpido de dichos servicios.
3 Publicada
en el diario oficial
El Peruano el
3 de julio de 2012.
