CONVENIO ARBITRAL INTRODUCCIÓN: El arbitraje hoy en día se convierte en una herramienta que permitirá soslayar lo tedioso y complicado que implica concurrir o ser parte de un proceso. Muchos son los motivos, por los que las personas tienen una negativa apreciación del Poder Judicial, como pueden ser (por mencionar sólo algunos) lo extenso que resultan los procesos, el discreto nivel de los magistrados, el nivel de corrupción existente, entre otros. No obstante, dichos problemas no son objeto de este trabajo, por lo que sólo los mencionamos como datos que faciliten el entendimiento de porque es necesario permitir y facilitar el acceso de la gente a resolver sus conflictos extrajudicialmente. Para que este acceso sea el idóneo, es menester resolver todas las divergencias y ambigüedades que coadyuven a su mejor aplicación. Por ejemplo, el convenio arbitral (el cual será objeto principal de este estudio) es una figura que requiere definir claramente su forma, su contenido y todos sus demás elementos; y más aún cuando se ha promulgado una Nueva Ley General de Arbitraje (NLGA) en el año 2008, mediante el Decreto legislativo nº 1071 la cual modifica ciertos aspectos respecto respecto de la ley anterior derogada (Ley Nº 26572). Para Para empe empeza zarr a plas plasma marr todo todo lo expu expues esto to ante anteri rior orme ment nte, e, inic inicia iare remo moss con con los los antecedentes históricos y una definición del arbitraje para tener un contexto apropiado. Luego, mencionaremos los antecedentes normativos del convenio arbitral (cláusula compromisoria y compromiso arbitral) y una serie de definiciones dadas por diversos autores para así poder llegar más fácilmente a la comprensión del concepto que hoy tenemos del convenio arbitral. Posteriormente, Posteriormente, complementaremos la idea del convenio arbitral en todo lo referente a su contenido, su forma, sus requisitos, sus materias arbitrables, etc. Y por último, culminaremos con tres puntos este ensayo, primero trataremos los mecanismos de protección del convenio arbitral, segundo analizaremos los problemas que surgen del convenio arbitral, los cuales principalmente son las denomina denominadas das cláusula cláusulass patológ patológica icas; s; y finalmen finalmente te menciona mencionaremo remoss los cambios cambios más trascendentales del Decreto Legislativo Nº 1071 en lo que respecta al convenio arbitral. 1.- Antecedentes Históricos del Arbitraje: Arbitraje : El arbitraje es una institución jurídica muy antigua la cual ha tenido diversos antecedentes históricos que poco a poco han ido determinando determinando la definición definición que tenemos en la actualidad. actualidad. En esta parte haré una sucinta descripción de los antecedentes históricos que tiene la institución arbitral. La doctrina reconoce que una de las mayores influencias influencias que tuvo la figura del arbitraje ha sido del Derecho romano: . “Sin perjuicio de la existencia de otras manifestaciones manifestaciones anteriores …() tiene sus raíces propias del Derecho Romano (GASPAR 1998: 27) Luego el arbitraje empezó a tener evoluciones posteriores: . “El primer libro jurídico considerado hispánico que hace eco de la institución jurídica arbitral es el Brevario de Alarico”. (GASPAR 1998: 33) 1
Posteriormente se empezó a configurar la idea de darle un rango constitucional al arbitraje mediante su incorporación en el artículo 258 de la Constitución de Cádiz. Con ello …()”en dicho texto se atribuyó al arbitraje el rango de derecho fundamental”. (GASPAR 1998: 40) Culminó con este comentario, porque considero que en nuestro país también se le ha dado reconocimiento constitucional tanto en el “artículo 139 inciso 1: No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente con excepción de la militar y la arbitral” (LANDA – ARROYO 2007: 69) como en “el artículo 62 de la Constitución Política de 1993 que dispone que los conflictos derivados de relaciones contractuales sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley”. (CANTUARIAS 2007: 113) A continuación, luego de haber mencionado los antecedentes históricos haremos una aproximación a la definición del arbitraje, ya que considero que facilitará la comprensión del concepto de convenio arbitral el cual seguirá en las líneas posteriores. 2.- Definición de Arbitraje: Este concepto implica que …() “las personas naturales o jurídicas, pueden someter previo convenio, a la decisión de uno o varios árbitros las cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, en materias de su libre disposición”. (GASPAR 1998: 53) Dentro de esta definición de arbitraje, la cual considero muy precisa, encontramos el término convenio, el cual es justamente materia de nuestro trabajo. Para continuar con el ensayo que se nos presenta, empezaremos a tratar al convenio arbitral por sus antecedentes normativos; es decir, por las diferentes regulaciones que ha dado la legislación y las cuales han sido reafirmadas o criticadas por diversos autores, luego empezaremos a dar una serie de definiciones del convenio arbitral para así poder elegir la más concreta y precisa denominación o concepto de lo que es el convenio arbitral. 3.- Antecedentes Normativos del Convenio Arbitral: El convenio arbitral, en sus inicios fue distinguido por dos figuras, la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral, las cuales pasaremos a describir en las líneas siguientes. a) Cláusula Compromisoria: “La cláusula compromisoria era una estipulación contractual en virtud de la cual los contratantes se comprometían a someter a arbitraje los conflictos que en el futuro pudieran surgir entre ellos, sustrayéndolos de la jurisdicción ordinaria. Se trataba, pues, de un convenio que era pactado con el carácter de preliminar para el caso de conflicto, pues, si éste se presentaba, se debía, entonces, celebrar el compromiso arbitral”. (VIDAL 2003: 50) b) Compromiso Arbitral: “El compromiso arbitral era, pues, el convenio definitivo que se celebraba en cumplimiento de la cláusula compromisoria y en virtud del cual las partes decidían encargar la solución del litigio a los árbitros escogidos por ellas”. (VIDAL 2009: 59) Considero que esta distinción no logró consolidarse, porque generaba trabas y demoras innecesarias para la realización del arbitraje, ya que se exigía un acuerdo (cláusula compromisoria) y luego se requería llegar a otro acuerdo, lo cual en la práctica se 2
tornaba sumamente complicado, porque si la idea es que el arbitraje sea un medio más idóneo de resolución de conflictos sería contradictorio establecer requisitos que compliquen a la figura arbitral. “En el Perú esta distinción fue recogida de manera explícita a partir de la dación del Código Civil de 1984 (el artículo derogado 1906 definía a la cláusula compromisoria y el artículo 1909 definía al compromiso arbitral), aunque se encontraba presente implícitamente en el Código de Procedimientos Civiles de 1912”. (CANTUARIAS 2007: 201) “Lo que sucedía …() era que, solicitado el otorgamiento del compromiso arbitral por una de las partes …() la otra se negaba ha suscribirlo. Ante esta situación ¿Qué cabía hacer? ...() acudir al Poder Judicial, para que, luego de un largo proceso, fuera el juez quien en rebeldía otorgara el bendito compromiso arbitral”. (CANTUARIAS 2007: 114) Esta regulación demuestra que la figura de dividir al convenio arbitral en cláusula compromisoria y compromiso arbitral estaba muy arraigada en el país. Por ello fue muy difícil, eliminar esta distinción de la práctica. Ello queda demostrado, con la publicación del Decreto Ley 25935. “Esta distinción (entre cláusula compromisoria y compromiso arbitral) no sólo se mantuvo vigente en el reciente Código Civil de 1984, sino que inclusive sobrevivió cuando se dictó la primera Ley General de Arbitraje, aprobada mediante Decreto Ley 25935 del año 1992”. (CANTUARIAS 2007: 221) “Si bien se supone que la derogada Ley 26572 había abrogado la distinción entre cláusula compromisoria y compromiso arbitral al reconocer en su artículo 4 de la figura del convenio arbitral, lo cierto es que luego el artículo 10 estableció como requisitos esenciales del convenio arbitral prácticamente los mismos requisitos que generalmente se exigía para la validez del compromiso arbitral”. (CANTUARIAS 2007: 222) Por ello, “obviamente esta situación motivo la urgente modificación legislativa, que se produjo con la dación de la Nueva Ley General de Arbitraje, aprobada por la Ley 26572 (1996)”. (CANTUARIAS 2007: 224) Esta publicación legislativa “no sólo significó un importante avance en materia de la regulación normativa del arbitraje en el Perú …() sino que si bien no existen estadísticas oficiales …() la información indiciaria permite afirmar que desde que se dictó la LGA de 1996, la práctica del arbitraje en el Perú ha venido creciendo de manera significativa año a año …(). Sin embargo, luego de poco más de doce años de experiencia en la aplicación …()la regulación requería cambios y ajustes”. (CANTUARIAS ACTUALIDAD JURÍDICA Nº 177: 16) Es por ello que se considero muy positiva la reciente publicación del arbitraje dada por el Decreto Legislativo Nº 1071, ya que luego de haber analizado las otras 2 leyes (Dec. Ley 25935 y la Ley 26572) que han regulado al arbitraje, se ve claramente un paulatino avance y mejora, ya que cada ley enmendaba los errores o rellenaba los vacíos dada por la ley precedente
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. “Con respecto a la naturaleza del convenio arbitral (tema específico de este ensayo), cabe destacar que la NLGA avanza en el sentido de consagrar …() la idea de un acto único y autosuficiente que no requiere de posterior ratificación de voluntades. Con ello ha quedado …() desterrada …() la antigua figura de la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral”. (SANTISTEVAN – REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE Nº 8: 23) Me detengo aquí, para mencionar que se ha visto en el Perú, una constante intención por parte del legislador de ir mejorando la figura del arbitraje, ya que la ha ido perfeccionando. Sin embargo, quiero afirmar que estos esfuerzos no deben cesar y deben continuar. Resalto aquí, que los cambios, que considero, más importantes realizados por La Nueva Ley General de Arbitraje referentes al convenio arbitral serán expuestos en las líneas finales de este ensayo. 4.- Definiciones de convenio arbitral: - “El término convenio arbitral reconoce que la suscripción de un acuerdo de arbitraje celebrado tanto antes como después de que surja la controversia, es suficiente para que las partes puedan recurrir al arbitraje directamente sin necesidad de otorgar ningún otro contrato”. (OSORIO 1998: 98). - “El convenio arbitral es un contrato; un contrato con efectos procesales, puesto que tiene por objeto someter a la decisión de árbitros todas o algunas de las controversias que surjan en una determinada relación jurídica, y por ello…()se excluye a aquellas controversias de la tutela declarativa de la Jurisdicción ordinaria”. (MUNNÉ 2004: 25) - El convenio arbitral “además, de configurar un genuino acto jurídico bilateral e intervivos, el convenio arbitral puede generarse de un acto unilateral y mortis causa que lo incorpora al testamento y hace obligatorio el arbitraje entre los causahabientes del testador, o generase de un acto multilateral que lo incorpora a los estatutos de una persona jurídica y lo hace obligatorio para ella y sus miembros. (VIDAL 2003: 50) - “Si bien existen –en doctrina- diversas definiciones sobre el convenio arbitral, podemos conceptuarlo como un negocio jurídico bilateral que alejado del contractualismo permite la resolución procesal de la “controversia”. Siendo por ello un negocio jurídico impropio que no origina las consecuencias propias del contrarto sino más bien aquellas impropias de la resolución procesal de la “controversia” que constituye su objeto”- (MATHEUS, ANUARIO JUSTICIA ALTERNATIVA: 132). - “El convenio arbitral …() es el acuerdo creador del arbitraje; esto es: el contrato de Derecho Privado que constituye la base de la institución”. (GASPAR 1998: 55) - “En muy simples palabras el término convenio arbitral no hace más que reconocer que la suscripción de un acuerdo de arbitraje celebrado tanto antes como después de que surja la controversia, es suficiente para que las partes puedan recurrir al arbitraje directamente sin necesidad de otorgar ningún otro contrato”. (CANTUARIAS 1994: 128)
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Después de haber mencionado estas definiciones, ahora paso a dar una propia la cual será la utilizada a lo largo de este trabajo. El convenio arbitral es un acto jurídico mediante el cual las partes (y terceros afectados) que lo suscriben se comprometen a resolver, exclusivamente, por arbitraje las controversias actuales o las futuras, por lo que esta prohibido concurrir al Poder Judicial (salvo, para el recurso de anulación del laudo). También quiero mencionar que considero que el convenio arbitral es un único contrato el cual no requiere de ningún otro; por ello, se puede invocar el inicio del arbitraje directamente con su sola presentación. 5.-Contenido del Convenio Arbitral: Existe acuerdo en la doctrina sobre la determinación del convenio arbitral. - “El convenio arbitral debe contener principalmente los siguientes elementos: a) “El compromiso inequívoco y claro de que los sujetos quieren arbitrar sus controversias”. (OSORIO 1998: 98) b) “La fijación de la extensión de la materia a que habrá de referirse el arbitraje. Es decir, será necesario determinar respecto de qué relación jurídica se acudirá a arbitrar en caso que se presente un conflicto entre partes”. (CANTUARIAS 1994: 130) En palabras sencillas los requisitos esenciales que las partes deben manifestar son dos. En primer lugar, deben mencionar si desean asistir a un arbitraje y en segundo lugar decir que temas serán objeto del arbitraje. Asimismo, me permitiré mencionar que además de los dos requisitos esenciales mencionados en las líneas precedentes, considero que también se debería agregar a ellos la determinación exacta de quienes serán los árbitros, ya que si bien es una carga extra, ello permitiría un menor campo para las dilaciones, ambigüedades o imprecisiones, porque los propios árbitros en virtud de su kompetenz kompetenz podrán coadyuvar a resolver de manera más rápida los problemas y así poder concurrir al arbitraje sin demoras innecesarias. Sin perjuicio de lo mencionado, anteriormente, el convenio arbitral, facultativamente, podrá contener: - “El número de árbitros.- Pudiendo ser en número impar, por lo general de tres”. (OSORIO 1998: 98) - “La designación de los árbitros.- A falta de acuerdo entre las partes, la Ley suele establecer mecanismos supletorios de nombramiento, siendo el más común aquel por el cual cada parte nombra a un árbitro y estos dos designan al tercero que presidirá el Tribunal Arbitral”. (CANTUARIAS 1994: 130-131) - “El idioma del arbitraje.- Este pacto es conveniente tratándose de arbitrajes internacionales y normalmente es decidido por las partes, y a falta de acuerdo por los árbitros”. (CANTUARIAS 1994: 131)
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- “La ley aplicable.- Importante tratándose de arbitrajes internacionales. Normalmente compete su determinación a los árbitros en caso que las partes no lo hayan acordado”. (CANTUARIAS 1994: 131) - “Lugar del arbitraje.- Si las partes no lo han pactado, normalmente las leyes establecen en forma supletoria la forma de determinarlo o dejan el tema en manos de los árbitros”. (CANTUARIAS 1994: 131) - “Arbitraje de derecho o equidad.- Las leyes suelen establecer que a falta de pacto se entiende que las partes eligieron uno de esos sistemas”. (CANTUARIAS 1994: 131) - “El procedimiento arbitral.- Siendo el arbitraje un procedimiento de resolución de conflictos basado esencialmente en la autonomía de la voluntad, normalmente las leyes más modernas sobre la materia reconocen en las partes la facultad de establecer su propio procedimiento arbitral. A falta de acuerdo, la Ley suele determinar un procedimiento supletorio o trasladar esta facultad a los árbitros”. (CANTUARIAS 1994: 131) - “Renuncia a la apelación.- En aquellas legislaciones que reconocen la facultad de acudir en apelación antes las Cortes, normalmente se permite su renuncia”. (CANTUARIAS 1994: 131) - “Costos del proceso.- A falta de pacto entre las partes, la ley suele establecer normas supletorias que permiten determinar los costos del arbitraje y a quién corresponde su pago”. (CANTUARIAS 1994: 131) En esta parte del trabajo, podemos observar que el convenio arbitral sólo exige la voluntad manifiesta de las partes de querer arbitrar y la materia que desean arbitrar para su validez. Y, a su vez, otorga facultativamente la posibilidad de completar su contenido; no obstante, de no hacerlo dicha omisión no genera invalidez, sino que se puede remediar basándose en los criterios establecidos en la ley. A continuación analizaremos la capacidad requerida para poder celebrar el convenio arbitral. 6.-Capacidad para celebrar el Convenio Arbitral: “Al convenio arbitral, siendo un acto o negocio jurídico, le son exigibles los requisitos de validez que establece el Art. 140 del Código Civil, por lo que la manifestación de voluntad, imprescindible para celebrarlo, debe emanar de sujetos capaces”. (VIDAL 2003: 53 – 54) Tratándose de personas físicas ( “el convenio puede ser celebrado directamente por el interesado o por un representante suyo. El interesado debe tener capacidad de ejercicio y el representante la facultad de celebrarlo”. (VIDAL 2009: 61) Tratándose de personas jurídicas ( “El gerente general …() esta facultado por su sólo nombramiento para celebrar convenios arbitrales”. (VIDAL 2009: 61) Además la NLGA “modificó los artículos 14 y 18 de la Ley General de Sociedades y ya no se requiere de la facultad especial para que la gerencia de la persona jurídica puede celebrar el convenio arbitral pese a que este siendo visto la causa por la jurisdicción ordinaria”. (VIDAL 2009: 62)
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Respecto, a esta modificación también es relevante mencionar lo acertada que ha sido, ya que en la práctica era un requisito innecesario y hasta fútil, el exigir una facultad específica extra al gerente general, ya que si por su misma condición puede decidir sobre cuestiones decisorias en su misma empresa, por coherencia también puede acordar o pactar válidamente un convenio arbitral. 7.- Forma del Convenio Arbitral: El convenio arbitral, tradicionalmente, exigía como requisito esencial y casi absoluto que su forma sea escrita. Cabe decir que este criterio cerrado traía muchas limitaciones, ya que restringía en demasía al convenio arbitral. Sin embargo, esta concepción se ha visto ampliada notoriamente y puedo afirmar que este es el cambio más trascendente de la Nueva Ley General de Arbitraje (D.L.1071) Se está comenzando un proceso de desformalización del convenio arbitral, ya que “esta norma …() supone ampliar de tal manera la noción de escritura, que quede comprendida en ella cualquier forma de registración del acuerdo de voluntad de las partes. Se privilegia …()la existencia comprobable de un acuerdo de voluntad entre las partes, por encima de cualquier requisito formal”. (CANTUARIAS – ROQUE, REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE Nº 7: 57). Ello es reafirmado por “la falta de rigidez formal …() al admitir la existencia del convenio arbitral cualquiera que sea la forma documental en la que conste”. Asimismo, “la forma requerida por la NLGA dejó de ser un requisito ad solemnitatem para convertirse en un requisito ad probationem …()ello no hace sino reconocer el impacto que ha producido la creciente utilización de medios no escritos (CANTUARIAS – ROQUE, REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE Nº 7: 58) En síntesis, se admite como formas válidas del convenio arbitral (Según la NLGA): - La típica forma escrita (incluido en una cláusula incorporada a un contrato o como forma independiente) (Artículo 13 inciso 2 NLGA) - “La comunicación electrónica (intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax – Art. 13 inc. 4), siempre que la información en ella consignada sea accesible para su ulterior consulta” (VIDAL 2009: 64) - “Se considera que el convenio arbitral es escrito cuando esté consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte, sin ser negada por la otra – Art. 13 inc. 5” (MATHEUS, IUS ET VERITAS LA REVISTA Nº 38: 204) 8.- Principalidad del Convenio Arbitral: “El convenio arbitral es un acto jurídico que tiene siempre el carácter de principal, conste o no en un documento principal … el artículo 41 de la NLGA confirmando la principalidad del convenio arbitral, establece que cuando el convenio arbitral forma parte de un contrato deberá ser considerado como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones y que la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del contrato no lo afecta …() subsiste aún si el documento que lo contiene es declarado nulo”. (VIDAL 2009: 67 – 68). Este criterio va de la mano con otro al que denominamos autonomía del convenio arbitral, el cual mencionaremos más adelante. 7
9.- Ejecución del Convenio Arbitral: La forma como se ejecutará el convenio arbitral dependerá de 2 situaciones. En primer lugar si este acuerdo, se pactó previa o posteriormente al surgimiento de la controversia. Y, en segundo lugar, si en la cláusula arbitral se estableció si el arbitraje es institucional, Ad-Hoc con entidad nominadora de árbitros o, simplemente, Ad-Hoc. En las líneas posteriores analizaremos las posibles combinaciones caso por caso, las cuales tienen como fin el poder designar a los árbitros que iniciarán el arbitraje. No obstante, cabe resaltar que “independientemente de que las partes pacten un convenio arbitral antes de que nazca la controversia o cuando ésta ya exista, las partes pueden acudir directamente a arbitrar sus conflictos, sin tener que otorgar ningún otro contrato”. (CANTUARIAS – DERECHO PUCP Nº 45: 247) a) Convenio arbitral suscrito antes de que surja la controversia, sometido a la administración de una institución arbitral ( “Si pactan una cláusula arbitral … y, a la vez, acuerdan que el arbitraje será administrado por una institución arbitral, bastará que cuando surja la controversia el interesado se presente directamente al centro de arbitraje pidiendo el inicio del arbitraje”. (CANTUARIAS 2007: 245 – 246) b) Convenio arbitral suscrito después de surgida la controversia, sometido a la administración de una institución arbitral ( “Cuando las partes han pactado un arbitraje institucional …() posterior al nacimiento del conflicto, la parte interesada que quiera activar el arbitraje deberá acudir directamente a la institución arbitral solicitando la iniciación del arbitraje”. (CANTUARIAS 2007: 117-118) c) Convenio arbitral suscrito antes de que surja la controversia, sujeto a una entidad nominadora de árbitros ( Implica “que las partes hayan designado a una entidad nominadora de árbitros para que se encargue de nombrar a uno o más árbitros o para que cumpla con dicha misión en caso alguna de las partes incumpla con hacerlo …() situación que evitará tener que presentar un nuevo contrato o la intervención judicial”. (CANTUARIAS 2007: 118 – 119) d) Convenio arbitral suscrito después de surgida la controversia, sujeto a una entidad nominadora ( “En caso que las partes decidan celebrar un convenio arbitral luego de nacida la controversia y sujetar el nombramiento de los árbitros a una entidad nominadora de árbitros, será esta entidad la encargada de designar a los árbitros, los cuales, una vez nombrados, se instalarán como tribunal arbitral …() y se iniciará el arbitraje”. (CANTUARIAS 2007: 254) e) Convenio arbitral suscrito antes de que surja la controversia, basado exclusivamente en el pacto de las partes ( “Ante la presencia de un arbitraje Ad- Hoc, donde será necesario que las partes contratantes establezcan en la cláusula de arbitraje, un conjunto de reglas que aseguren la viabilidad de un proceso arbitral”. (CANTUARIAS 1994: 151). Para evitar una gran paralización de arbitrajes si no hay acuerdo de elección entre las partes, “las modernas leyes arbitrales suelen designar al juez como entidad nominadora residual de árbitros …() que designará a los árbitros”. (CANTUARIAS 2007: 250) f) Convenio arbitral suscrito después de surgida la controversia, basado exclusivamente en el pacto de la partes ( “En un arbitraje Ad-Hoc será recomendable que las partes designen a los árbitros, determinen la materia …() y los demás elementos necesarios del 8
arbitraje …() sin embargo, cualquier omisión podrá ser corregida mediante los mecanismos supletorios que establezca la ley” (como es la designación del juez como entidad nominadora residual de árbitros). (CANTUARIAS 1994: 155) 10.- Materias Arbitrables: En general, cabe mencionar que la doctrina nacional e internacional tiene un consenso establecido a favor de afirmar que “la tendencia que puede considerarse mayoritaria … () considera que la libre disposición se refiere a la patrimonialidad de la materia; por tanto, las materias podrán ser objeto de arbitraje, pero no las relativas a las personas – por ejemplo, las matrimoniales-”. (PERALES 2005: 139) En principio, “no todos los conflictos pueden ser objeto de arbitraje, dado que …() es preciso que el concreto conflicto que se vaya a resolver por la vía arbitral no verse sobre una materia indisponible”. (MUNNÉ 2004: 41). Previamente, cabe resaltar “las técnicas legislativas …() que establece dos criterios para definir la arbitrabilidad:”. (CASTILLO – ACTUALIDAD JURÍDICA: 33) - Criterio Positivo ( “Permite a las partes someter a arbitraje los conflictos sobre los derechos que la ley pone bajo su dominio, esto es, derechos sobre los que las partes tienen la autoridad de disponer libremente”. (CASTILLO – ACTUALIDAD JURÍDICA: 32) - Criterio Negativo ( “Es excluyente y cerrado, en la medida que inspira a la norma a sancionar una lista de derechos sobre los que las partes se hallan expresamente prohibidas de recurrir a la vía extrajudicial del arbitraje en caso de controversia (CASTILLO – ACTUALIDAD JURÍDICA: 33) Por ello, siguiendo los razonamientos previos, la derogada Ley Nº 26572 adoptaba explícitamente un criterio negativo al afirmar que las materias sobre las que no se puede arbitrar son: a) Cuestiones “que tienen que ver con el atentado contra la moral o las buenas costumbres”. (CANTUARIS 1994: 139) b) Hechos vinculados a delitos o ilícitos penales, “por cuanto son competencia exclusiva de los Tribunales Estatales”. (OSORIO 1998: 101) c) Mecanismos “relacionadas a la integración y modificación de contratos”. (CANTUARIAS 1994: 139) d) “Los conflictos relacionados a patentes y marcas, por encontrarse en juego el interés público”. (OSORIO 1998: 101) e) “Los asuntos referidos a quiebras …()se resuelven en el Poder Judicial”. (OSORIO 1998: 101)
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f) “Las materias de derecho laboral, por cuanto las normas de derecho laboral al no constituir derechos de libre disposición deben ser resueltas por el Poder Judicial”. (OSORIO 1998: 101-102) g) “Situaciones relacionadas al estado o capacidad civil de las personas” (CANTUARIAS 1994: 143). Dentro de este rubro se encuentran situaciones como (mencionare sólo algunas) “Nacionalidad, Adopción, Incapacidad e Interdicción, Patria Potestad, paternidad, filiación y alimentos” (OSORIO 1998: 102) No obstante, la NLGA reconoce en su artículo 2 que las materias susceptibles de arbitraje son aquellas que se encuentran en la libre disposición conforme a derecho y autorizadas por ley, tratados o acuerdos internacionales. Con ello al adoptar el criterio de libre disponibilidad se adopta el criterio positivo y, a la vez, se está “eliminando el criterio negativo …() como eje orientador”. (CASTILLO – ACTUALIDAD JURÍDICA: 35) Considero que esta modificación al pasar del criterio negativo al criterio positivo genera un avance para el arbitraje peruano, ya que pese a que considero que un criterio negativo es necesario para enmarcar de cierta manera los asuntos que serán objeto de arbitraje, la realidad peruana ha demostrado que “las cuatro prohibiciones que se sancionaban en la derogada ley 26572 …() en realidad no prohibían tanto como aparentaban o querían, y que el arbitraje, incluso en ellas, estaba más que presente”. (CASTILLO – ACTUALIDAD JURÍDICA Nº 177: 35) Al fracasar esta postura de prohibir ciertas materias en la práctica es necesario también tener en cuenta dos factores, primero lo particular que es la realidad peruana y lo difícil que es que se respeten las normas con conciencia de obligatoriedad y segundo que nos encontramos en un mundo globalizado que esta en constante avance en la cual cada vez menos son los ámbitos prohibidos. Por el análisis previo, he llegado a la conclusión de que es satisfactorio el cambio al modelo de criterio positivo. 11.- Mecanismos de Protección del Convenio Arbitral: Existen una serie de mecanismos que sirven para proteger la existencia (validez) y la eficacia del convenio arbitral. Esto se da para situaciones en las que las partes se pusieron de acuerdo pese a verse inmersos en un proceso judicial y a situaciones en que una de las partes pese a haber suscrito la cláusula arbitral se va a negar a participar del arbitraje. a) Pacto arbitral dentro de un proceso judicial: Este criterio les da la posibilidad a las partes, de que si pactan un convenio arbitral durante un proceso judicial pueden oponerle para que el juez culmine su actividad. Se “permite a las partes de un proceso judicial el diferir el conocimiento de la controversia al arbitraje”. (CANTUARIAS 1994: 201) No obstante, “la celebración del convenio arbitral durante un proceso judicial …() el juez …() puede negar dicha posibilidad si, a su criterio, la materia no es arbitrable”. (LOHMANN – JUS DOCTRINA & PRÁCTICA Nº 5: 13)
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b) Excepción de Convenio Arbitral: Este criterio fue instaurado para proteger al convenio arbitral de posibles incumplimientos de una de las partes pese a que, previamente, lo suscribieron. Implica que “cuando una de las partes del convenio arbitral, en violación de dicho pacto, promueve una demanda judicial relativa a una materia reservada al arbitraje, la otra parte puede invocar excepción de convenio arbitral …() con la finalidad de que el Poder Judicial se abstenga de seguir conociendo dicha materia”. (CANTUARIAS 2007: 122) Si el procedimiento arbitral ya se inició ( “el juez deberá declarar fundada la excepción”. (CANTUARIAS 2007: 123) Si el procedimiento arbitral aún no empieza ( “el magistrado deberá amparar la excepción, salvo que la materia sea manifiestamente no arbitrable”. (CANTUARIAS 2007: 123) 12.- Problemas del Convenio Arbitral: I) Convenio Arbitral Patológico: Son aquellas cláusulas las cuales traen problemas, principalmente, porque la redacción que tienen no les permite cumplir con su propósito. Estos problemas pueden ser deficiencia, contradicciones o imprecisiones por mencionar sólo algunos. “Se denominan convenios arbitrales patológicos –clauses patholoqiques - a aquellos que por defectuosos, imperfectos o incompletos impiden un normal desarrollo del arbitraje. Estos se dividen a su vez en convenios arbitrales inválidos y convenios arbitrales susceptibles de validación”. Entre los primeros se hallan aquellos que no serían tales por cuanto no se encontrarían dirigidos a iniciar un arbitraje. En cambio los segundos serían convenios arbitrales en blanco o vacíos en la medida en que no facilitan la designación de los árbitros o el modelo de arbitraje o indican erróneamente una institución arbitral o aluden equivocadamente y, a la vez, al arbitraje y al proceso judicial (convenios arbitrales equivocadamente) o son convenios que tienen por objetos materias respecto de las que no es posible el arbitraje (convenios arbitrales ambiguos). En consecuencia, el convenio arbitral patológico sería el redactado de modo ambiguo, contradictorio, deficiente, omisivamente o de manera imperfecta”. (MATHEUS, ANUARIO JUSTICIA ALTERNATIVA: 142) En síntesis, se menciona, que las diferentes cláusulas patológicas pueden generar, los siguientes tipos de convenios arbitrales los cuales impedirán un correcto desarrollo del arbitraje los cuales son: a) Convenios arbitrales inválidos ( en los cuales no existe manifestación de voluntad de las partes de iniciar o concurrir al arbitraje b) Convenios arbitrales susceptibles de validación ( son aquellos en los cuales existe ambigüedades o imperfecciones en la designación de los árbitros, o en la elección de la institución arbitral, o por último si es que alude a una materia que no es susceptible de arbitraje
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Cabe mencionar que lo mencionado anteriormente “no es una lista cerrada, permitiendo más bien el paso a otras hipótesis diferentes de patología”. (MATHEUS, ANUARIO JUSTICIA ALTERNATIVA: 142) A continuación mencionaré las otras clasificaciones propuestas acerca de la patología de las cláusulas arbitrales: c) Convenio arbitral inexistente ( Este convenio arbitral es aquel que se presume que no existe; es decir, se asume que nunca se celebró. Ello podría suceder “porque no posee alguno de los elementos que haría que existiera …(), como por ejemplo, la inexistencia de la voluntad inequívoca”. (MATHEUS, ANUARIO JUSTICIA ALTERNATIVA: 143) d) Convenio arbitral nulo ( Este convenio arbitral, si existe pero concurren elementos que hacen que carezcan de eficacia. Esta situación concurre “cuando el convenio coloque en situación de privilegio a una de las partes”.(MATHEUS, ANUARIO JUSTICIA ALTERNATIVA: 143). Cabe resaltar que la misma situación rige para los convenios arbitrales anulables, pero la diferencia se da en que los convenios arbitrales se declaran nulos por la ley; en contraste, los convenios arbitrales se declaran anulables a pedido de la parte que los favorece. e) Convenio arbitral caducado ( Este convenio arbitral “implica un ámbito temporal de aplicación objetivo …() en el que se ha de expresar la voluntad inequívoca de que el arbitraje se tramite en un determinado plazo”. (MATHEUS – ANUARIO JUSTICIA ALTERNATIVA: 144) 13.- Soluciones a la patología de las cláusulas arbitrales: Para poder responder con acierto a esta inquietud de quién será el que resuelva y como se resolverán los convenios arbitrales patológicos, debemos remitirnos a la autonomía del convenio arbitral en conjunción con el principio Kompetenz-Kompetenz a) Autonomía del Convenio Arbitral: Para un mejor panorama, es relevante mencionar el hecho de que “el acuerdo de arbitraje consiste en una cláusula incorporada al contrato principal del que forma parte”. (CANTUARIAS 1994: 221). En el mismo sentido se refiere el Art. 13 inciso 2 de la nueva ley de arbitraje (Decreto Legislativo 1071) El convenio arbitral deberá constar por escrito podrá adoptar la forma de una cláusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente. Por ende siguiendo el mismo razonamiento “cualquier alegación referida a la nulidad u otros vicios del contrato principal no inválida el convenio arbitral y por tanto el arbitraje, pues corresponderá exclusivamente a los árbitros (y no al Poder Judicial) el analizar y fallar respecto a toda alegación referida a la validez o eficacia del contrato principal”. (CANTUARIAS 1994: 223) En el mismo sentido, “corresponde exclusivamente a los árbitros conocer las impugnaciones acerca de la validez o eficacia …(), siendo aquello que decidan los 12
árbitros irreversibles por el Poder Judicial, salvo que en forma expresa proceda apelación ante el órgano jurisdiccional”. (OSORIO 1998: 104) Por tanto resumiendo en frases simples si “un contrato principal …() ha quedado resuelto o rescindido, en aplicación del principio de separabilidad o autonomía del convenio arbitral, se presumirá que el acuerdo arbitral sigue vigente. (CANTUARIAS 1994: 223) Y será esta autonomía la que “impedirá a los jueces conocer de alguna causa referida a la nulidad u otros vicios …(), su conocimiento corresponderá a los árbitros (CANTUARIAS 1994: 223) b) Competencia de los árbitros para resolver acerca de la validez de los Convenios Arbitrales en virtud del principio Kompetenz-Kompetenz: Este criterio viene complementado con el de autonomía del convenio arbitral e implica que los árbitros tienen la potestad de: a) “Verificar la validez del convenio arbitral” (CANTUARIAS 1994: 226) b) “verificar si procede resolver por la vía arbitral la materia o materias que las partes han solicitado su resolución” (CANTUARIAS 1994: 226) En síntesis, “la facultad indicada a favor de los árbitros, es conocida como KompetenzKompetenz” (OSORIO 1998: 107). En virtud de este principio el árbitro (o tribunal arbitral), será competente para resolver la existencia, validez, extensión de la cláusula arbitral. También resolverá si las materias dispuestas en dicho convenio son o no son arbitrales, y por último resolver si el contrato en cual está incluida la cláusula es válido. Considero que el principio Kompetenz-Kompetenz es la piedra angular del arbitraje, ya que gracias a esta facultad y a la autonomía del convenio arbitral se permite excluir de cualquier participación al Poder Judicial. Asimismo, se permite que ninguna autoridad que no sea el árbitro interfiera en el arbitraje, y que sea sólo el árbitro el que decida sobre si es válida la cláusula o si son competentes a decidir sobre dicha materia. 14.- Las modificaciones más relevantes y trascendentes de la Nueva Ley General de Arbitraje (Dec. Leg. 1071) con respecto a la derogada Ley 26572 referidos al Convenio Arbitral: - Cambio de un régimen dualista a uno monista: Implica que ahora se da la “aplicación de las mismas reglas al arbitraje nacional e internacional, con algunas excepciones”. (CANTUARIAS – ACTUALIDAD JURÍDICA Nº 177: 16) - Se permite dentro del convenio arbitral “que las partes puedan designar a un no abogado, a diferencia de la anterior Ley 26572, la cual exigía ineludiblemente tal condición”. (MATHEUS – ACTUALIDAD JURÍDICA Nº 177: 39) - “La nueva regulación …() fortalece y protege la institucionalidad del arbitraje de todo tipo de injerencias externas …() entre las innovaciones, encontramos la restricción de la intervención judicial en actuaciones dentro del proceso arbitral, buscando proteger el 13
correcto desarrollo del mismo (HUNDSKOPF – ACTUALIDAD JURÍDICA Nº 177: 47) - La forma requerida por la NLGA dejó de ser un requisito ad solemnitatem para convertirse en un requisito ad probationem (CANTUARIAS – ROQUE, REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE Nº 7: 58) - Se “elimina el criterio negativo de la derogada Ley 26572 y se adopta el criterio positivo con la NLGA por Dec. Leg. 1071. - Se da “la extensión del convenio arbitral, estos es, la forma en que el convenio se aplica también a aquellas personas (terceros) que pese a no haberlo suscrito expresamente, se encontrarían afectadas directamente por los efectos del laudo arbitral”. (CUBA – ACTUALIDAD JURÍDICA Nº 177: 49) - Como mencione en el punto 7, a mi entender, el cambio más trascendente e importante que tiene el Dec. Leg. 1071 es el hecho de ampliar su concepto de forma, ya que admite además de la escrita también permite válidamente la comunicación electrónica (como correos electrónicos por mencionar sólo uno) y esto es muy acorde con la regulación legislativa debe ir de la mano con los avances tecnológicos que tienen nuestros tiempos. CONCLUSIÓN: En este ensayo, he tratado de plasmar de la forma más clara posible la regulación legislativa que tiene el convenio arbitral. Para lograr ello me detuvo en mencionar distintas definiciones para que cada lector elija la que considera más acorde, y también como corresponde presente una a efectos de clarificar la figura. Asimismo, para complementar la figura del convenio arbitral mencione su contenido, su capacidad para suscribirlo, la forma que tiene, las distintas maneras en las que se puede ejecutar. También mencione las materias arbitrables y los mecanismos de protección que posee el convenio así como sus problemas y posibles soluciones referentes, sobre todo, a las patologías de las cláusulas arbitrales. Y para redondear, todo en la parte final, mencione las modificaciones que trajo el Dec. Leg. 1071 al Arbitraje. Simplemente, para terminar quisiera mencionar que el arbitraje es un institución que beneficia mucho a las personas, en especial, en realidades como la peruana en la cual tenemos un Poder Judicial que esta colapsado. Por ello, es rescatable el esfuerzo de los legisladores por ir de la mano con los avances del mundo globalizado y tecnológico y presentarnos leyes como el Dec. Leg. 1071. No obstante, estas correctas intenciones no deben cesar y deben continuar para que el arbitraje se configure como un mecanismo de resolución de conflictos alternativo al judicial.
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