MEDIOS DE DEFENSA FISCAL ANTE EL SEGURO SOCIAL INTRODUCCIÓN Es por todos sabido que el instituto mexicano del seguro social, en su carácter de organismo fiscal autónomo y con fundamento en el artículo 5 de Ley IMSS, cuenta con facultades para determinar créditos fiscales a cargo de los patrones, esto está regulado en título V de la Ley mencionada, en su capítulo I, conocido como: DE LOS CRÉDITOS FISCALES, y en su artículo 287 se mencionan dichos conceptos; cuotas, capitales constitutivos, accesorios de contribuciones, etc.
Al hablar de créditos fiscales, como toda autoridad, el Instituto Mexicano del Seguro Social deberá sujetarse en su actuar a leyes, reglamentos, misceláneas, facilidades administrativas, acuerdos del consejo técnico, circulares etc. ; de no ser así esto traería como consecuencia lo que conocemos como vicios de procedimiento los cuales podremos defender hasta las últimas instancias pasando por los diferentes medios de defensa. Es evidente cuando nos referimos a los vicios de procedimiento es que carecen de fundamentación y motivación en el procedimiento sancionador fiscal.
MEDIOS DE DEFENSA ANTE LOS ACTOS DELIMSS
En el actuar del IMSS para determinar créditos fiscales, los patrones cuentan con los siguientes mecanismos para poder hacer una buena defensa cuando así lo vean conveniente:
Recurso de aclaración. Recurso de inconformidad. Recurso de revocación Juicio de nulidad Juicio de amparo indirecto.
RECURSO DE ACLARACIÓN ART.39-D LSS y 151 RLSS
Nombre del trámite: Aclaración administrativa de créditos fiscales de seguridad social
¿En qué consiste?
Es la solicitud que presenta el patrón o sujeto obligado dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha en que surta efectos la notificación de la cédula de liquidación.
El Instituto podrá aceptar las aclaraciones debidamente sustentadas que presente el patrón fuera del plazo señalado en el párrafo anterior, siempre que, respecto de dicha cédula no se encuentre en trámite de efectividad la garantía otorgada, se haya interpuesto recurso de inconformidad o cualquier otro medio de defensa, o que habiéndolo interpuesto, medie desistimiento.
¿Quién lo realiza?
El patrón o sujeto obligado, o su representante legal.
¿Dónde y en qué horario se presenta?
En la Subdelegación u Oficina Administrativa Auxiliar del IMSS que corresponda al domicilio fiscal del registro patronal del patrón o sujeto obligado, en horario de8:00 a 15:30 horas, de lunes a viernes.
¿Cuáles son los requisitos?
A) Presentar en original (para cotejo) y copia simple (que el Instituto conservará) los siguientes documentos:
1. Tarjeta de identificación patronal. 2. Identificación oficial del patrón, sujeto obligado o representante legal; cualquiera de las siguientes: Credencial para votar expedida por el Instituto Federal Electoral, o pasaporte o cédula profesional. 3. En su caso, poder notarial del representante legal, otorgado por el patrón o sujeto obligado, en el que conste la facultad para realizar trámites en entidades públicas, respecto de actos de administración o para pleitos y cobranzas, a nombre del patrón o sujeto obligado. 4. Cédula de liquidación con la que le fue notificado al patrón el crédito fiscal. 5. Documentación probatoria que sustente la aclaración, cualquiera de la siguiente: IMSS-FS-007 Aclaración administrativa de créditos fiscales de seguridad social � Certificación de movimientos afiliatorios de trabajadores (alta, baja, modificación de salario o reingreso) expedidas por elDepartamento de Afiliación Vigencia. � Resolución sobre la prima del Seguro de Riesgos de Trabajo o laClasificación de la Empresa. � Certificación de haberse acogido a los Programas de Fiscalizaciónde Dictamen de Contador Público Autorizado o de Corrección deObligaciones Patronales en el periodo al que corresponde el crédito fiscal, expedidos por el Departamento de Auditoría a Patrones. � Nóminas correspondientes donde se refleje el ausentismo.
� Incapacidades de trabajadores expedidas por el IMSS. � Los cálculos correspondientes, de conformidad con el artículo 151,fracción IV del Reglamento de la ley del seguro social en materia de afiliación, clasificación de empresas, recaudación y fiscalización.
B. Presentar escrito libre donde se solicite la aclaración administrativa sobre los créditos fiscales con firma autógrafa del solicitante, donde se especifiquen los siguientes datos:
1. Nombre, denominación o razón social del patrón. 2. Número o números de registro patronal ante el IMSS. 3. Domicilio fiscal. 4. Número de los créditos y periodos de las cédulas de liquidación a que se refiere la solicitud. 5. Periodo. 6. Importe.
¿Qué respuesta se obtiene y en qué plazo?
El Instituto cancela o modifica el documento sujeto a aclaración en un plazo máximo de veinte días hábiles para dar respuesta, contados a partir de la fecha en que se formule la presentación de la solicitud.
Información complementaria
Las aclaraciones que formule el patrón, sólo podrán versar sobre errores aritméticos, mecanográficos, avisos afiliatorios presentados previamente por el patrón al Instituto, certificados de incapacidad expedidos por éste o situaciones de hecho que no impliquen una controversia jurídica. De no resolverse la aclaración administrativa de cédulas de liquidación, en el plazo de veinte días hábiles, se suspenderá el plazo para efectuar el pago del importe sujeto a aclaración. IMSS-FS-007 Aclaración administrativa de créditos fiscales de seguridad social
La aclaración administrativa en ningún caso suspenderá o interrumpirá el plazo establecido para efectuar el pago hasta por la suma reconocida. La presentación de la aclaración, interrumpirá el plazo para interponer el recurso de inconformidad. Las cédulas de liquidación de gastos por servicios proporcionados a personas no derechohabientes, así como las derivadas de inscripciones improcedentes, no son susceptibles del trámite de aclaración administrativa.
RECURSO DE INCONFORMIDAD ART. 294 LSS
ANÁLISIS DEL RECURSO DE INCONFORMIDAD 1 Base legal del recurso de inconformidad.
Artículo 294 en relación con los artículos 295 y 44, todos de la LSS. Además del llamado Reglamento del Recurso de Inconformidad (RRI), cuya última reforma proviene del 28 de noviembre de 2000. 2
Concepto. El recurso de inconformidad es un medio de impugnación que puede (es decir, no es obligatorio) ser interpuesto por patrones, asegurados, pensionados y los beneficiarios de estos dos últimos, contra actos definitivos del Instituto que estimen lesivos a sus derechos, con el fin de obtener una revisión del acto por el propio IMSS, cuyos efectos pueden ser anular, modificar o confirmar el acto respectivo. 3 Obligatoriedad. A partir de las reformas del 21 de diciembre de 2001 y, 18 de junio de 2009, es optativa la interposición de este recurso para los patrones, los trabajadores y sus beneficiarios, pudiendo éstos acudir directamente a defender sus derechos ante las autoridades jurisdiccionales competentes. Por tanto, si no se agota previamente el recurso de inconformidad, ya no se tendrá por aceptado el acto lesivo. La reforma del 18 de junio de 2009, puso fin a la inadmisible excepción que establecía el artículo 44 de la LSS, relativa a la calificación de los riesgos de trabajo; en cuyo caso, antes de esta reforma, el trabajador sí estaba obligado a interponer tal recurso. 4 Actos definitivos. Sólo contra actos que tengan este carácter se puede interponer válidamente el recurso, de inconformidad. Entendiendo por tales, aquellos que ya no puedan ser revisados o modificados por el órgano del IMSS que los dictó u otra instancia superior, pasando a la etapa de ejecución, la cual afectará la esfera de derechos y obligaciones del inconforme.
Ejemplos de acto definitivos: a) Cédulas de liquidación o de diferencias notificadas [cuotas, IMSS, Sistema de Ahorro para el Retiro (SAR) e Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (Infonavit)]. En caso de que el patrón haga valer aclaraciones, esto suspende el término para validar el recurso de inconformidad;
b) Actualización y recargos. Su cálculo ya notificado; c) Dictamen de clasificación y/o determinación del grado de riesgo, ya notificados; d) Capitales constitutivos; e) Contra las resoluciones que impongan una multa;
f) Afiliación de personas no sujetas a una relación de trabajo; g) Afiliación de trabajadores que no pertenecen a la empresa; h) Negativa a la reducción proporcional del salario base de cotización (SBC) para efectos de cotización (artículo 33de la LSS) y, trabajadores de semana y jornada reducidas [artículo 63 del Reglamento de la Ley del Seguro Social en Materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización (Racerfi)]. i) Integración de elementos o conceptos no procedentes al SBC; j) Negativa ilegal sobre devolución de cuotas; k) Negativa del IMSS a celebrar un seguro voluntario adicional; l) Negativa a afiliar a un trabajador; m) Declaración de sustitución patronal; n) Asuntos de atención médica, incapacidades, reintegro de gastos médicos, canastilla, etcétera, una vez resuelta la queja interpuesta; o) Negativa u otorgamiento erróneo de subsidios, pensiones, ayudas, asignaciones familiares, y finiquitos, y p) Negativa a calificar como riesgo de trabajo un accidente o enfermedad; u otorgar una valuación incorrecta a una incapacidad permanente. No son actos definitivos las actas de verificación de auditoría. Lo serán las liquidaciones que emita el departamento de cobranza, en su caso, con base en dichas acta término para su presentación. Quince días hábiles contados a partir del día siguiente en que surta efecto la notificación del acto que se impugna. Ejemplo: el 9de agosto de 2010 se notifica el acto queme agravia, el 10 de agosto surte efectos la notificación; el 11 de agosto comienzan correr los 15 días hábiles, por lo que vence el término precisamente el 31 de agosto. 6 Supletoriedad. A falta de disposición expresa, se aplicarán supletoriamente el Código Fiscal de la Federación (CFF), la Ley Federal del Trabajo (LFT) y, el Código Federal de Procedimientos Civiles (CFPC) o el derecho común. Como podemos ver, en segundo lugar se atenderá a las disposiciones laborales, lo cual es atinado, pues sabemos que el IMSS maneja una doble personalidad: como organismo fiscal autónomo y como entidad prestadora de servicios de seguridad social.
7 Facultad para dejar sin efectos el acto impugnado. El IMSS, como antes señalamos, podrá dejar sin efectos el acto impugnado; siempre que tal acto de manera notoria encuadre en alguna de las causales previstas por los artículos 38 del CFF y 51(antes 238 del CFF) de la Ley Federal de Procedimiento Contenciosos Administrativo (LFPCA). Esto significa, en primer lugar, que al promover un recurso de inconformidad, como cuestión previa antes de desarrollar propiamente éste, deberá plantearse por el promovente, en su caso, la solicitud de dejar sin efecto el acto impugnado por encuadrar notoriamente en las causales delos artículos ya referidos. No olvide verificar las causas de improcedencia del recurso contenidas en el artículo13 del RRI. 8 Forma de presentación: a) El recurso se puede presentar directamente ante la delegación que corresponda, precisamente en el Departamento delo Contencioso (para mayor celeridad del trámite), o bien, por conducto de la subdelegación respectiva, o b) Por correo certificado con acuse de recibo. En este caso, se tendrá como fecha de su presentación la de su depósito en la oficina postal, aun cuando se haga entrega material del recurso al IMSS, ya vencido el término de 15 días. Esta vía procede en dos casos: cuando el promovente tenga su domicilio fuera de la población donde se encuentre la sede delegacional, o bien, la sede subdelegacional. Esta última opción (cuando se encuentre fuera de la población en que se ubica la subdelegación), es importante en la medida en que los patrones y trabajadores del campo se van incorporando al IMSS, muchos de los cuales viven en poblados alejados y disponen de escasos recursos, lo que ayuda a que en estos casos el derecho a la impugnación se haga realidad. 9 Formalidades. El escrito de inconformidad no se sujeta a formalidad especial, deberá cumplir los requisitos del artículo 4o. del RRI. Mismo que enseguida transcribimos.
El escrito en que se interponga el recurso de inconformidad deberá contener lo siguiente: I. Nombre y firma del recurrente; domicilio para oír y recibir notificaciones, así como el número de su registro patronal o de seguridad social como asegurado, según sea el caso.
En caso de que el promovente no sepa o no pueda firmar o estampar su huella digital, lo podrá realizar otra persona en su nombre; II. Acto que se impugna y, en su caso, número y fecha de la resolución, número de crédito, periodo e importe, fecha de su notificación y autoridad emisora del mismo; III. Hechos que originan la impugnación; IV. Agravios que le cause el acto impugnado; V. Nombre o razón social del patrón o, en su caso, del sindicato de trabajadores titular del contrato colectivo de trabajo, así como el domicilio en donde puedan ser notificados, para los casos previstos en el artículo 7 de este Reglamento, y VI. Pruebas que se ofrezcan, relacionadas con el acto impugnado. Si el escrito por el cual se interpone el recurso de inconformidad fuere oscuro, irregular, o no cumpliera con los requisitos señalados en este precepto, el Secretario del Consejo Consultivo Delegacional prevendrá al recurrente, por una sola vez, para que lo aclare, corrija o complete de acuerdo con las fracciones anteriores, y señalará en concreto sus defectos u omisiones, con el apercibimiento de que, si el recurrente no cumple dentro del término de cinco días, lo desechará de plano. 10 Ratificación de firmas. Si el secretario del Consejo Consultivo Delegacional, ante el que se presenta para su tramitación el recurso de inconformidad, duda sobre la autenticidad de la firma con la que se suscribe el recurso de inconformidad, estará facultado: para ordenar al que aparece como promovente a que comparezca ante su presencia, para que ratifique como propia la firma que se contiene en el escrito de inconformidad. Esto permite el equilibrio jurídico: yo IMSS evitaré de mi parte juicios innecesarios, dejando sin efectos el acto impugnado, encaso de que sea notoria su ilegalidad; por tu parte, particular, no fabriques impugnaciones. Sin embargo, debe evitarse que se use este requerimiento de ratificación de firmas, para presionar o chantajear al particular recurrente.
Controversia de orden familiar. En obvia lógica jurídica y de competencia, se señala que en caso de que en el recurso de inconformidad surja una controversia de orden familiar: el secretario declarará incompetente al Consejo Consultivo Delegacional, dejándose a salvo los derechos del inconforme. Esto se puede producir en dos vertientes:
i. Que el recurso de inconformidad continúe sobre cuestiones diversas a la controversia familiar. Ejemplo: pensión alimenticia contra el asegurado que reclama una pensión. ii. Que el recurso de inconformidad requiera para su tramitación la resolución previa de la cuestión familiar. Ejemplo: definición de quién es la esposa de un asegurado fallecido, en caso de reclamarse una pensión de viudez. 12 Autoridad competente para conocer del recurso. Los recursos de inconformidad son resueltos por el Consejo Consultivo Delegacional que dependen del Consejo Técnico del Instituto; el cual se integra por dos representantes del Sector Obrero, dos del patronal y el delegado respectivo, como representante gubernamental. En provincia se integran por el delegado del Instituto, un representante del gobierno del estado sede de la Delegación, dos representantes del Sector Obrero, y dos representantes del Sector Patronal (artículos85 y 86 del Reglamento Interior del Instituto Mexicano del Seguro Social). El Consejo Técnico resolverá los recursos de inconformidad de especial relevancia y los que se interpongan contra resoluciones de los consejos consultivos regionales. 13 Suspensión del procedimiento administrativo de ejecución (PAE).Al interponer el recurso de inconformidad deberá solicitarsela suspensión del proceso de cobro coactivo o PAE y que tiene por base el acto dictado por el IMSS, el que se está impugnando. Desde luego, cuando el acto definitivo no contenga este cobro coactivo, no será necesario solicitar la suspensión referida: negativa a afiliar a un trabajador, a realizar una devolución; a otorgar una pensión, etcétera. Se solicitará ante el secretario del Consejo Consultivo o secretario general del Instituto, pero si el acto está por ejecutarse, se podrá solicitar también ante las oficinas de cobro del IMSS. El jefe de esta oficina será quien califique la garantía en apoyo al secretario del consejo mencionado. Para que proceda la suspensión, además de solicitarse ésta de manera expresa, deberá garantizarse el monto de las cuotas adeudadas, es decir, el crédito fiscal, más los posibles recargos, actualización y gastos de ejecución. Formas de garantía: cualquiera de las previstas por el artículo 141 del CFF (fianza, embargo en vía administrativa, depósito de dinero, prenda, hipoteca, etcétera). O bien, pagar bajo protesta.
Pruebas. En el escrito de inconformidad deberán señalarse las pruebas que se ofrecen; es decir, los elementos que acrediten la veracidad de nuestras afirmaciones. 15 Acreditación de la personalidad. Anexos al escrito de inconformidad. La anterior fracción II del artículo 5o. del RRI establecía vagamente que en el recurso de inconformidad la personalidad debía acreditarse con apego a las reglas del derecho común. Esta imprecisión daba lugar a confusiones e impugnaciones: por un requisito formal se podía perder el derecho sustantivo, la forma dominaba al contenido; lo accesorio, a lo principal. Lo ideal sería que el RRI adoptara en este aspecto lo dispuesto en la LFT; es decir, que el apoderado de los derecho habientes y los patrones personas físicas acreditaran su personalidad con una simple carta poder firmada por el otorgante y ante dos testigos; el apoderado de persona moral con carta poder o testimonio notarial; el representante legal con el testimonio legal respectivo (artículo692 de la LFT).La actual normativa sí señala expresamente la manera de acreditar la personalidad; sin embargo, muchas de las personas físicas, especialmente los trabajadores y sus familias, deberán otorgar poder notarial, lo que representa un fuerte gasto o un gasto irrealizable para muchos de ellos. Expresado lo anterior, veamos lo que se establece en la normativa del recurso de inconformidad, para la acreditación de la personalidad: a) Personas físicas (derechohabientes o patrones) en asuntos que no excedan de mil salarios mínimos generales del Distrito Federal (SMGDF) ($64,760.00),con carta poder firmada por dos testigos; b) Personas físicas (derechohabientes o patrones) si el asunto excede de mil SMGDF, se necesitará poder notarial, y c) Persona moral, con poder notarial en todos los casos. Si estos documentos justificativos no se anexan al escrito de inconformidad, el IMSS dará al promovente cinco días para su presentación; de lo contrario, el recurso será desechado. Para salvar la problemática de la acreditación de la personalidad, lo recomendable es que los derechohabientes o patrones, en el cuerpo del recurso, autoricen al abogado o persona que los va a representar: “para recibir a su nombre notificaciones en los términos de los artículos 19 del Código Fiscal de la Federación y 5o. de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo”, lo que será suficiente para que la persona así autorizada funja como verdadero apoderado y pueda cumplir todos los trámites necesarios del recurso de inconformidad. Desde luego, el recurso en que se autorice al abogado o persona en los términos referidos, deberá ser firmado por el asegurado, beneficiario o patrón persona física o el representante legal de la empresa.
Si el firmante es representante legal de una persona moral deberá, además, anexar al recurso testimonio notarial donde conste que tiene facultades de apoderado general para pleitos y cobranzas. 16 Anexos al escrito de inconformidad. Al escrito en que interponga el recurso de inconformidad, se deberá anexar: el documento en que conste el acto impugnado; los documentos que acrediten su personalidad si se actúa a nombre de otro; constancia de notificación del acto impugnado, excepto cuando el promovente declare bajo protesta de decir verdad que no recibió la misma, y las pruebas documentales que ofrezca (su ofrecimiento se deberá apegar a lo mandatado por el artículo 5o. del RRI). 17 Diligencias para mejor proveer. Como sabemos, es la facultad de la autoridad que conoce del recurso para ordenar por propia iniciativa medidas probatorias para el mejor esclarecimiento de la verdad. Pues bien, tendrán esta facultad: el Consejo Consultivo Delegacional, el secretario de éste; así como el Consejo Técnico o el secretario general del Instituto cuando conozcan los recursos derivados del veto ejercido por el presidente del Consejo Consultivo Delegacional. 18 Tramitación y resolución de recurso. Como sabemos, la tramitación de éste queda en manos del secretario del Consejo Consultivo Delegacional (recepción, prevención, admisión o desechamiento del recurso, admisión y recepción de las pruebas, hasta la elaboración del proyecto de resolución), todo esto con apoyo de los servicios jurídicos delegacionales.
En conclusión, la discusión y aprobación de la resolución es facultad exclusiva del Consejo Consultivo.
Cabe hacer mención, que al tratarse de un recurso jurídico, no creado por el órgano constitucionalmente facultado para ello, y posteriormente definido en la ley, sino creado por el ejecutivo y plasmado en el reglamento, encontramos que el propio ejecutivo federal, se extralimita en sus facultades constitucionales. Al respecto, esto ya ha sido definido por la Suprema Corte de Justicia, en la tesis cuyo rubro es:
“SEGURO SOCIAL, REGLAMENTO DEL RECURSO DE INCONFORMIDAD PREVISTO EN LA LEY DEL. SU ARTICULO 31 EXCEDE LA FACULTAD REGLAMENTARIA PREVISTA EN EL ARTICULO 89, FRACCION I, DE LA CONSTITUCION FEDERAL.”
RECURSO DE REVOCACIÓN
Fundamento legal •Artículo 116 y 117del Código Fiscal de la Federación. •Artículo 294 de la Ley del Seguro Social.
Casos en que procede • Tratándose del Instituto Mexicano del Seguro Social y del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores, este recurso procede exclusivamente en contra de actos en el procedimiento administrativo de ejecución, diligenciados para hacer efectivo el cobro de créditos fiscales determinados por dichas Instituciones.
Plazos para su interposición
•Violaciones cometidas en el procedimiento administrativo de ejecución antes del remate, dentro de los diez días siguientes a la publicación de la convocatoria de remate. •Violaciones cometidas con posterioridad a la convocatoria de remate o se trate de venta de bienes fuera de subasta, diez días siguientes a la notificación de la resolución que finque el remate o la que autorice la venta fuera de subasta. •A partir del día hábil siguiente al en que surta sus efectos la notificación del requerimiento de pago o del día hábil siguiente al de la diligencia de embargo, cuando se trate de actos de ejecución sobre bienes legalmente inembargables o de actos de imposible reparación material.
Ante quien se presenta •En el caso del IMSS ante el honorable consejo consultivo delegacional.
Requisitos del escrito que contenga el recurso
•El nombre, la denominación o razón social del patrón. •El domicilio ante el registro patronal y la clave que le corresponde en dicho registro. •Señalar la autoridad a la que se dirige y el propósito de la promoción. •La resolución o el acto que se recurre. •Los agravios que le cause la resolución o el acto impugnado. •Las pruebas y los hechos controvertidos de que se trate, pudiendo ofrecerse como prueba el expediente administrativo del que emana el acto recurrido. •Firma autógrafa del promovente.
Documentos que deben anexarse al recurso •El documento que acredite la personalidad del promovente o en el que conste que le fue reconocida por la autoridad que emitió el acto recurrido. •El documento en que conste el acto impugnado. •Constancia de notificación del acto impugnado. •Las pruebas documentales que ofrezca y el dictamen pericial, en su caso.
Dichos documentos podrán presentarse en fotocopia simple, siempre que obren en poder del recurrente los originales.
Cuando no se acompañe alguno de estos documentos la autoridad requeriráal promovente para que los presente dentro del término de cinco días. Si no los presentan dentro de dicho plazo se tendrápor no interpuesto el recurso o por no ofrecidas las pruebas según el caso.
FORMATO
Instituto Mexicano del Seguro Social. Honorable Consejo Consultivo Delegacional En Tizayuca, Hidalgo.
Luis Alberto Andrade Ruiz , en mi calidad de apoderado legal de la empresa Construcciones la Bonita, S.A. de C.V., así como su correspondiente registro patronal A11 634564 4, personalidad que se acredita con la copia certificada que se adjunta del testimonio notarial número 567562, volumen 74333, expedido por el Licenciado Israel Ochoa Pascacio, titular de la notaría pública 10, en el Estado de Chiapas, señalando domicilio para oír y recibir notificaciones el ubicado en avenida Quetzal No. 396, fraccionamiento Buenos Aires, de la ciudad de Tuxtla Gutiérrez, así también autorizando en los términos que se ha expresado a la Licenciada en Derecho María Guadalupe Gómez Ozuna, ante ustedes respetuosamente comparezco para exponerles lo siguiente:
Con fundamento en el artículo 31 del Reglamento del Recurso de Inconformidad, vengo a presentar recurso de revocación en contra del acuerdo dictado por el Secretario del Consejo Consultivo Delegacional según oficio xxxxxxxxxxx, de fecha10 de agosto de 2013, mismo que se notificó el día 13 del citado, en consecuencia, al disponer de 3 días para hacer valer el actual medio de defensa, es óbice concluir que es procedente el medio que se intenta.
HECHOS
a) El día 9 de julio de 2013, notificaron la determinación del capital constitutivo según crédito 74840184393. b) Derivado de lo anterior, el día 30 de julio de 2013, se promovió formal recurso administrativo de inconformidad, tal como consta según sello de recibido por la Subdelegación en Tizayuca Hidalgo. c) Mediante oficio xxxxxxxxxx, el Secretario del Consejo Consultivo, considera que el medio de defensa intentado se desecha por improcedente, por la hipótesis prevista en la fracción V del artículo 13 del Reglamento del Recurso de Inconformidad. Conclusión ilegal, por las consideraciones de derecho que se demostrarán en lo sucesivo.
AGRAVIOS Único: El acuerdo expedido por el Secretario violenta la propia norma en que se apoya, a saber, la fracción V del artículo13 RRI, mismo que dispone: “El recurso es improcedente cuando se haga valer contra actos administrativos: V. Que se hayan consentido, entendiéndose por tales aquellos contra los que no se promovió el recurso en el plazo y términos señalados en el artículo 6 de este Reglamento;” Ahora bien, para estar en condiciones de analizar lo anterior, es necesario transcribir lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 6 mencionado: “El recurso de inconformidad se interpondrá dentro de los quince días hábiles siguientes a la fecha en que surta efectos la notificación del acto definitivo que se impugne”. Conforme a los artículos copiados con antelación, procede señalar que el particular a fin de hacer valer la ilegalidad de un acto de autoridad, dispone de 15 días hábiles siguientes a la fecha en que surta efectos la notificación, es decir, conforme a la realidad de los hechos, si me notificaron con fecha 9 de julio del 2013, el efecto de la diligencia el efecto de la notificación se dio al día hábil siguiente, es decir, el día 10 según lo previsto por el artículo 137 del Código Fiscal de la Federación de aplicación supletoria, por tanto, el conteo para el plazo de los 15 días inició el día 13 de julio del citado, feneciendo hasta el día 31 de julio de 2009, y esto porque no deben tomarse en cuenta para su conteo de los días, los siguientes: 12, 13, 19, 20, 26 y 27, por ser días inhábiles según lo previsto por el primer párrafo del artículo 12 del citado Código.
Si el plazo para hacer valer el recurso administrativo de inconformidad era de 15 días y esto feneció el día 30 de julio del actual, es evidente que su presentación que se hizo el día 30 del citado, se hizo dentro del término que se disponía, consecuentemente, el acuerdo de desechamiento es ilegal, por tanto, solicito que se revoque el acuerdo y en sustitución se emita otro, admitiendo el recurso de inconformidad para los efectos a que haya lugar.
PRUEBAS a. Las que ya existen en el recurso administrativo de revocación que se presentó con fecha 30 de julio de 2013.
En mérito de lo expuesto y fundado, pido:
PRIMERO: Tenerme por presentado en tiempo y forma con este escrito, con el cual promuevo formal recurso de revocación.
SEGUNDO: Se admitan como pruebas para este recurso las presentadas en el escrito de inconformidad de fecha 30 de julio de 2013.
TERCERO: Una vez realizados los trámites correspondientes, se dicte resolución dejando sin efectos el acuerdo de desechamiento del recurso administrativo de inconformidad, para que en sustitución se admita y se le dé todos los trámites que se originen con motivo de su interposición. Protesto conforme a derecho. Luis Alberto Andrade Ruiz. Representante legal de la Bonita, S.A. de C.V.
JUICIO DE NULIDAD El patrón, dependiendo de la situación, podrá valorar si es conveniente interponer ya sea, el recurso de inconformidad (LSS), o el de revocación (CFF), o acudir directamente al juicio de nulidad ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, el juicio en comento es opcional, antes de agotar la instancia administrativa ante el Instituto; lo anteriormente señalado, encuentra su fundamento en el artículo 295 de la Ley del Seguro Social. Este artículo, encuentra su correlación con la última parte del artículo 294 de la misma Ley en lo que se refiere a que los patrones: “podrán recurrir en inconformidad, en la forma y términos que establezca el reglamento, o bien proceder en los términos del artículo siguiente.”
FUNDAMENTO LEGAL
•Artículo 295 de la Ley del Seguro Social. •Artículo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. •Artículo 2ºde la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.
CASOS EN QUE PROCEDE
Contra los actos y resoluciones definitivas dictadas por autoridades que se indican a continuación: •Aquellas en que se determine la existencia de una obligación fiscal, se fije en cantidad liquida o se den las bases para su liquidación. •Las que nieguen la devolución de un ingreso de los regulados por el Código Fiscal de la Federación, que haya sido indebidamente percibido por las autoridades fiscales o cuya devolución sea procedente. •Las que impongan multas por infracción a la legislación federal.
•Las que causen un agravio en materia fiscal distinto a los casos anteriores. •Las que decidan los recursos administrativos en contra de las resoluciones antes mencionadas.
•La resolución negativa ficta. •Los actos administrativos, Decretos y Acuerdos de carácter general, diversos a los reglamentos.
PLAZOS PARA SU INTERPOSICIÓN
•Cuarenta y cinco días siguientes a aquél en el que se de alguno de los supuestos siguientes: –Que surta efectos la notificación de la resolución o acto impugnado. –Que inicie su vigencia el decreto, acuerdo, acto o resolución administrativa de carácter general impugnada. –Que surta efectos la notificación de la resolución de la Sala o Sección que habiendo conocido una queja, decida que la misma es improcedente y deba tramitarse como juicio.
ANTE QUIEN SE PRESENTA LA DEMANDA
•Ante la Sala Regional del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa cuya jurisdicción corresponda al lugar en donde tenga su sede la autoridad emisora del acto impugnado.
REQUISITOS DEL ESCRITO DE DEMANDA
•El nombre del demandante y su domicilio para recibir notificaciones en cualquier parte del territorio nacional, salvo cuando tenga su domicilio dentro de la jurisdicción de la Sala Regional competente. •La resolución o acto que se impugna. •La autoridad o autoridades demandadas.
•En su caso, nombre del Tercero Interesado. •Los hechos que den motivo a la demanda. •Las pruebas que se ofrezcan. •Los conceptos de impugnación. •Lo que se pida. •Firma autógrafa del promovente
DOCUMENTOS QUE DEBEN ADJUNTARSE A LA DEMANDA
•Una copia de la misma y de los documentos anexos para cada una de las autoridades demandadas y para el tercero interesado cuando lo haya. •El documento que acredite la personalidad o en el que conste que fue reconocida por la autoridad demandada, o bien señalar los datos de su registro, cuando no gestione en nombre propio. •El documento en que conste la resolución impugnada, o cuando se impugne una resolución negativa ficta, deberá acompañarse una copia en la que obre el sello de recepción de la instancia no resuelta. •La constancia de la notificación de la resolución impugnada, a menos que no se haya recibido constancia de notificación o la misma hubiere sido practicada por correo, caso en el cual se hará constar dicha situación en el escrito de demanda. •En su caso, el cuestionario que debe desahogar el perito, el cual deberá ir firmado por el demandante. •En su caso, el interrogatorio para el desahogo de la prueba testimonial.
•Las pruebas documentales que ofrezca con excepción del expediente administrativo, el cual de ofrecerse deberá ser exhibido por las autoridades demandadas.
FORMATO
DEMANDA DE NULIDAD ANTE EL IMSS _____________________________ R.F.C. _______________________ ASUNTO: SE INTERPONE DEMANDA DE NULIDAD. H. SALA REGIONAL TRIBUNAL FISCAL DE LA FEDERACIÓN
_______________________, representante de la empresa, _________________, cuyo registro federal de contribuyentes es ________________ personalidad que acredito mediante la copia certificada del testimonio Notarial No.______________ Volumen ____________________, pasada ante la fe, del Lic. ___________________________, Notario Público No. _____, de esta Ciudad y Protocolización del acta No. ______, Volumen _______, ante la fe del Licenciado __________________________, Notario Público No. _____________ en de esta ciudad, donde se nombra al Lic. ___________________, Gerente General otorgándole poder general para ejercer los actos de dominio que permitan las Leyes, así como facultades para ejercitar ante toda clase de personas y de autoridades Judiciales y Administrativas, Civiles, Penales y del Trabajo, Federales y Locales en Juicio y fuera de el y en los términos de los tres primeros párrafos del Artículo ________ del Código Civil, de las cuales anexo copias certificadas y copias simples para su cotejo, y para que obren en los presentes autos, personalidad que habrá de ser reconocida por esa H. Autoridad en términos del Artículo ____________ del Código Fiscal de la Federación, solicitando la devolución de la copia certificada, señalando como domicilio fiscal para oír y recibir notificaciones, el ubicado en _____________________________, de esta Ciudad y autorizando para tal efecto en los términos del artículo 200 del Código Tributario Federal, a los CC. y C.P. _________________________, respetuosamente comparezco para exponer:
Que con fundamento en lo dispuesto por los artículos ____________________ y demás aplicables del Código Fiscal de la Federación; artículo _________ de la Ley Orgánica de ese H. Tribunal y Artículos _____________ de la Ley del Seguro Social, vengo a demandar la Nulidad de los siguientes actos de autoridad que afecten los intereses de mi representada.
ACTO IMPUGNADO La resolución emitida por el H. Consejo Consultivo de la Delegación del Instituto Mexicano del Seguro Social, en su acuerdo _______ de fecha ______________ en cuyos puntos resolutivos resuelve infundado el recurso de inconformidad hecho valer por mi mandante y se confirma la cedula de liquidación de cuotas obrero patronales correspondiente al _________ de ______ con No. de Crédito _______, con un importe de $____________ (_________________________).
AUTORIDADES DEMANDADAS 1.- El H. Consejo consultivo de la Delegación del Instituto Mexicano del Seguro Social, por haber dictado el acuerdo de resolución del que se demanda su nulidad, de conformidad con lo previsto en el artículo __________ del Código Fiscal de la Federación. 2.- El C. Director General del Instituto Mexicano del Seguro Social de conformidad con lo previsto en el artículo ____________ del Código Fiscal de la Federación. 3.- Departamento Delegacional de Tesorería, Subdelegación. 4.- Oficina par cobros ________ del Instituto Mexicano del Seguro Social.
HECHOS 1.- Con fecha ________________, se recibió citatorio de la Delegación Subdelegación oficina para cobros ____________ por medio del Ejecutor quien dijo llamarse _________________________, dicho citatorio fue para practicar la Diligencia del Pago y/o embargo con extracción de bienes, por lo que con fecha __________________, interpuse recurso de inconformidad en contra de la notificación por el pago entero provisional del _____________ bimestre sin número de crédito por $____________ (_____________________), dicho recurso administrativo fue tramitado bajo el expediente CC. _____________, así mismo garantizando dicho crédito de fianza _______________, por ___________, S.A.. Con fecha ____________________, el H. Consejo Consultivo acepto el acuerdo de admisión con el numero ________, expediente CC________________.
Posteriormente con fecha ______________ se recibió citatorio del procedimiento Administrativo de ejecución para el pago o requerimiento de embargo sobre el crédito ______________, correspondiente al ___________ Bimestre__________ con un importe de $________ (__________________), por lo que con fecha _______________, interpuse recurso de inconformidad por dicha cedula de liquidación la cual fue recibida y sellada por la jefatura de servicios jurídicos y de seguridad en el trabajo con el folio _________ y fue garantizado con la póliza de fianza expedida por afianzadora __________, S.A. con el No. ______________, con fecha ____________________, se recibió constancia de notificación del H. Consejo Consultivo de la Delegación del Instituto Mexicano del Seguro Social, sobre el acuerdo de resolución __________ con número de expediente _______________, con No. de folio __________, en el cual se informa que se sobresee el recurso de inconformidad, con fecha _______________, el H. Consejo Consultivo nos envía citatorio de notificación en el que se acuerda las pruebas de admisión correspondientes al recurso administrativo con No. de expediente ___________________, con el No. de Folio_________________. Posteriormente con fecha __________________, se recibió notificación para la entrega de documentos por parte de la Delegación en el cual se hacen entrega la documentación correspondiente a la liquidación del ________ bimestre de ____________ con No. de Crédito ______________, con un importe de $__________ (____________________), la cual fue exhibida ante el H. Consejo Consultivo de la Delegación departamento de inconformidades, el día ______________________, se recibió citatorio de acuerdo de resolución No. ________ con el Folio ______, emitido por el H. Consejo Consultivo de la Delegación, en el cual se informa que se sobresee el recurso de inconformidad interpuesto por mi demandado, dicho recurso administrativo fue tramitado bajo el expediente _______________.
2.- Con fecha __________________ el H. Consejo Consultivo de la Delegación emitió la resolución contenida en el acuerdo ____________, misma que bajo protesta de decir verdad no fue notificado conforme a derecho, por lo que con fundamento en el articulo ______________ del Código Tributario federal, manifiesto que me hice sabedora de la misma en la fecha en que presenta el presente ocurso. Debido a que la resolución materia de controversia lesiona los derechos de mi mandante, vengo a demandar su nulidad en virtud a lo siguiente:
CONCEPTOS DE NULIDAD Con fundamento en lo dispuesto por los artículos ______________ del Código Fiscal de la Federación, hago valer los siguientes agravios :
AGRAVIOS
Como primer concepto de anulación “manifiesto que la notificación de la resolución controvertida no se ajustó a lo dispuesto por los artículos __________ del Código Fiscal de la Federación, toda vez que en ningún momento se llevó a cabo con el representante legal de la actora o con persona legalmente autorizada para recibir notificaciones. Así mismo, tampoco existo actas circunstanciadas en donde se hicieron constar la razón del porque la diligencia se entendió con persona diversa al representante legal, e inclusive, no se requirió al apoderado en el momento de traficarse la diligencia respectiva. En esta condiciones, solicito se declare la nulidad de notificaciones correspondientes”. Como segundo agravio, se hace valer la infracción al artículo __________ del Código Fiscal de la Federación como consecuencia de la liquidación controvertida en inconformidad cuyo cobro se confirma indebidamente en la resolución que se impugna carece de la adecuada fundamentación y motivación. Lo anterior es así, toda vez que para declarar infundado el recurso interpuesto por la inconforme y confirmar el cobro de la liquidación recurrida, la autoridad demandada parte del falso supuesto en el considerando numero _________. Del acto impugnado que en la propia cedula se consigna expresamente los datos de los trabajadores por quienes se cobran las cuotas. Además de los salarios, grupo de cotización, numero de semanas a cotizar por cada uno de ellos en el bimestre que se trata y que dichos datos se tomaron de los originales de los avisos afiliatorios presentados por la inconforme, indicando además que la fundamentación radica en los artículos ____________ de la Ley del Seguro Social, el Artículo _________ del Código Federal de Procedimientos Civiles y fundamentados en los artículos ___________ del Reglamento del artículo __________ de la Ley del Seguro Social; del Reglamento de clasificación de empresas y determinación del grado de riesgo del seguro de riesgo de trabajo así como el ____________ del Código Fiscal de la Federación, donde se justifica la obligación patronal para enterar al Instituto las cuotas para los trabajadores a su cargo, para concluir que el crédito si cumple con los requisitos del artículo 16 Constitucional por las siguientes razones: “ es derecho explorado que todo acto de autoridad debe estar adecuada y suficientemente fundado y motivado, entendiéndose por lo primero que habrá de expresarse con precisión el precepto legal aplicable al caso, y por lo segundo, que también deberá señalarse con precisión las circunstancias especiales, razones particulares o causa inmediatas que se hayan tenido en consideración para la emisión del acto y que así mismo resulta necesario que exista adecuación entre los motivos aducidos y las normas aplicables de tal manera que se demuestre en el caso concreto haberse configurado las hipótesis normativas.” En la especie se advierte que la autoridad demandada paso de largo las consideraciones anteriores y pretende acreditar la correcta fundamentación y motivación de la cedula con la simple mención de una serie de datos inherentes a los asegurados y a la empresa inconforme aludiendo que el crédito se emitió para financiar las prestaciones a esos trabajadores, sin
embargo no contiene los razonamientos Lógico Jurídicos mediante los cuales dicha autoridad llego a la conclusión de que la conducta del patrón se hubiera ajustado a las hipótesis previas en los preceptos que se invocan como fundamentación lo cual evidentemente no sucedió en la especie, máxime que si se toma en consideración que los preceptos que se aluden en la resolución combatida fueron invocados en forma genérica no obstante que cada numeral contempla diversas hipótesis de acuerdo a las fracciones que las integran sin que hayan aludido siquiera a las mismas en el crédito recurrido pese a que estas previenen situaciones jurídicas diferentes, por tanto es obvio que no existe un razonamiento relativo a cada precepto, de tal manera que la simple leyenda inserta la liquidación y reproducida en la resolución materia del presente juicio, solo constituye conclusiones y afirmaciones dogmáticas y genéricas que definitivamente no se ajustan al caso concreto. Por otra parte, la liquidación recurrida tampoco se encuentra debidamente motivada toda vez que se observa de su contenido que se asientan varios datos, sin embargo esa H. Autoridad Juzgadora podrá observar el simple contenido de la cedula que no indica los días de ausencia por incapacidad, no obstante que de acuerdo a los días considerados en el bimestre, en muchos de los casos no son el total de los días que comprende el bimestre y por lo tanto al no indicar la razón del porque únicamente se cobra esos días, la liquidación adolece de la debida motivación máxime que en ella tampoco se indican los movimientos afiliatorios considerados por todos y cada uno de los asegurados que se relaciona en la misma. Basta señalar, en el caso del asegurado _________________ por el que se cobran __________ días de cuota pero que no indican de que movimiento afiliatorio se tomo el salario que se aplica y mucho menos se señala porque fueron _____ días y no ______, que son los comprendidos en el bimestre y puesto que en el caso como este hay mucho, más en la liquidación, la autoridad demandada indebidamente motivada y en esta tesitura al acto administrativo carece de motivación y en consecuencia procede declarar la nulidad de la resolución materia de nulidad. De igual manera, como se expresó en el escrito de inconformidad, la liquidación no señala el por qué ni en que documentos se basó la autoridad demandada para determinar los salarios base de cotización y las semanas de cotizar, es decir, en ningún momento hizo la explicación pormenorizada de cómo llego a obtener el salario diario así como el salario integrado, así como no haber integrado al salario base de cotización, el aguinaldo y la prima vacacional y todas las demás prestaciones señaladas en el artículo _________ de la Ley del Seguro Social, omitiendo indicar las prestaciones que no resultan integrantes del salario para efectos del pago de cuotas al Instituto y cuál es el que esta aplicado para el cálculo de las cuotas al instituto y cuál es el que está aplicando para el cálculo de las cuotas en el mismo sentido, también se indicó en el escrito de inconformidad que la autoridad omitió exhibir los avisos respectivos, manifestación que no desvirtuó en ningún momento y que por lo tanto procede anular la resolución impugnada máxime que el H. Consejo Consultivo demandado jamás manifiesto en su resolución que la relación laboral que se impugno en el recurso de inconformidad, se encontrara plenamente acreditada.
Como __________ agravio se hace valer la violación a los artículos ________ del reglamento del Articulo ___________ de la Ley del Seguro Social de los cuales establecen que la apreciación de las pruebas se harán conforme a las reglas del derecho común y que las resoluciones que se dicten en el recurso de inconformidad no se sujetaran a regla especial alguna, bastando para su legalidad que se ocupe de los motivos de impugnación aducidos por el inconforme y decidan lo conducente; pero es el caso de que la autoridad demandada omitió precisar la forma y el procedimiento de cómo se obtuvieron esos porcentajes que se utilizan para el cálculo de esas cuotas. Efectivamente en el caso concreto en la liquidación recurrida de inconformidad se hace referencia a un porcentaje en la prima de seguro de riesgo de trabajo de la cual mi representado negó conocer el documento de donde surgió esa prima antes aludida, incurriendo a ello el H. Consultivo demandado en violaciones del procedimiento que necesariamente deben llevar a la nulidad de la resolución controvertida. Así mismo, otra violación del procedimiento se hace consistir en el concepto de inconformidad en donde se señaló que la autoridad que emitió la liquidación carecía de facultades para formular esos documentos, esto es que no era competente para formular el crédito en consecuencia es manifiesta la infracción cometida en el artículo _____________ del Código Fiscal de la Federación precepto legal que ordena que los actos administrativos que se deben notificar, deberán ser omitidos por autoridad incompetente, tampoco se cumplió con el requisitos de que se tuviera firmado en forma autógrafa la liquidación, luego entonces si en la especie encontramos que el funcionario emisor del crédito recurrido carece de competencia, incluso carece de competencia territorial para emitirlo a cargo de la parte actora respecto del domicilio fiscal de la misma, aunado a que también carece de la firma de su puño y letra, es apegado a derecho concluir que es manifiesta la violación de los artículos _________, del Reglamento del artículo _________ de la ley del Seguro Social y en consecuencia procede decretar la nulidad de la resolución institucional. Como cuarto y último concepto de la anulación se hace valer la “violación al artículo ______ del Reglamento del Numeral ________ de la Ley del Seguro Social el cual señala que los proyectos de resolución serán elaborados por la unidad de inconformidades y que los acuerdos que dicte el consejo consultivo delegacional para aprobar, modificar o desechar los citados proyectos serán firmados por el presidente del H. Consejo Consultivo Delegacional demandado, es decir, aunado a que se niega que exista el acuerdo de referencia, también se niega que contenga la firma tal y como lo establece el numeral citado, de tal suerte que si en el presente caso la autoridad demandada no hizo del conocimiento de la parte actora que el acuerdo en donde fue aprobado la resolución materia de controversia la violación que se invoca al artículo _______ del Reglamento en cita, es clara y por lo tanto procede que se declare la nulidad de la resolución Inconstitucional...” De tal suerte que de acuerdo a todas las razones expuestas no puede menos que concluirse que en la especie se actualiza plenamente al hipótesis de ilegalidad prevista en el Articulo ________, del Código Fiscal de la Federación, toda vez que queda demostrado que la
resolución administrativa impugnada en este juicio de nulidad, se dictó en contravención a las disposiciones aplicables, además de que los hechos que la motivaron fueron apreciados en forma equivocada por la autoridad demandada. Se ofrecen de parte de actora, las siguientes pruebas que se relacionan con todos y cada uno de los hechos y conceptos de derecho vertidos en la presente demanda.
PRUEBAS 1.- LA DOCUMENTAL.- Consistente en la copia certificada del Testimonio Notarial No. _______________, basad ente la fe del Notario No. ______, Lic. _____________________ y protocolización del acta _________________, ante la fe del Lic. ____________________, este documento se exhibe para efectos de acreditar la personalidad con que me ausento y del que solicito su devolución.
2.- Copia de la identificación del representante legal consistente en licencia para conducir expedida por la Secretaria General de Protección y Vialidad del Departamento, con el numero _____________, con fecha de expedición ___________________, y fecha de vencimiento de _______________, así como copia del comprobante de domicilio consistente en el recibo de teléfono. Documentos con los que acredito mi identificación y el domicilio fiscal respectivo. 3.- LA DOCUMENTAL PUBLICA.- Consistente en la resolución No. __________________ de fecha de ________________, documento que constituye la base de la presente acción de nulidad.
4..- LA DOCUMENTAL PUBLICA.- Consistente en la liquidación de cuotas obrero patronales relativa al ______ bimestre del año de _____, crédito No. __________ con un importe de $__________ (_____________), documento que se encuentra eminentemente relacionado con los hechos constitutivos de la acción. 5.- LA DOCUMENTAL.- Consistente en los escritos de inconformidad presentados con fecha de __________________, y ______________ del mismo año. Ante el H. Consejo Consultivo Delegacional demandando documentos que se relacionan con todos los hechos y conceptos de derecho de la presente demandando los documentos que se relacionan con todos los hechos y conceptos de derecho de la presente demanda. 6.- LA DOCUMENTAL.- Consistente en citatorios presentados tanto por el H. Consejo Consultivo y la Oficina para cobros del Instituto Mexicano del Seguro Social.
7.- LA PRESUNCIONAL LEGAL Y HUMANA, en todo lo que favorezca a los intereses de mi representada. 8.- LA INSTRUMENTAL DE ACTUACIONES. Bajo protesta de decir verdad, manifiesto que las pruebas documentales ofrecidas se exhiben en originales tal y como lo acredito en el presente escrito. Por lo anteriormente expuesto y fundado, A ESE H. ÓRGANO JURISDICCIONAL, pido se sirva: PRIMERO.- Tenerme por presentado en los términos del presente escrito, reconociéndome la personalidad con que me ostento. SEGUNDO.- Admitir a trámite la presente demanda de nulidad por estar interpuesta en tiempo y forma. TERCERO.- Correr traslado a las autoridades demandadas a efecto de ventilar el procedimiento contencioso. CUARTO.- Previos los trámites legales, solicito ante su señoría declarar la nulidad de la resolución impugnada, por estar afectada de las causales de ilegalidad previstas por el Artículo ____________ del Código Fiscal de la Federación.
PROTESTO CONFORME A DERECHO
___________, __________ a ___________ de ___________
_________________________________________ FIRMA.
JUICIO DE AMOARO INDIRECTO
El juicio de amparo indirecto, o bi-instancial, tiene su fundamento legal, en el artículo 114 de la Ley de Amparo. El juicio de amparo indirecto, en cuanto a cuestiones del Seguro Social, podrá interponerse por lo regular, en contra de actos descritos en las fracciones I y II del artículo mencionado, y en específico en contra de alguna disposición normativa que se estime inconstitucional con motivo de su primer acto de aplicación (fracción I) o, en contra de actos por virtud de los cuales se violen garantías constitucionales en un procedimiento, tales como el administrativo de ejecución (fracción II).
DEFENSA FISCAL EN CONTRA DE CAPITALES CONSTITUTIVOS ¿Qué es un Capital Constitutivo? Todos hemos escuchado de los capitales constitutivos, pero aun y cuando se les menciona una y otra vez en la Ley del Seguro Social, no se encuentran por ninguna parte definidos. Así en el artículo 77, en el párrafo primero de la ley multimencionada, se habla únicamente de la sanción a que se hará acreedor el patrón de pagar capitales constitutivos, pero no define qué podemos entender por tales capitales. El artículo 79 de esta Ley, establece las prestaciones por las que se integra el capital constitutivo pero, igualmente, no lo define; por otra parte, el artículo 279 de la Ley le otorga el carácter de crédito fiscal, pero igualmente no lo define. Más dudas surgen al otorgársele la naturaleza de crédito fiscal, por lo que aunado a la indefinición legal de capital consecutivo, se añade el que su naturaleza no se encuentra determinada, ya que aun y cuando el artículo cuatro del Código Fiscal de la Federación establece que:“Son créditos fiscales los que tenga derecho a percibir el Estado o sus organismos descentralizados que provengan de contribuciones, de aprovechamientos o de sus accesorios…” es difícil encontrarlo tanto como una contribución, -ya que de entrada no se encuentra considerado como tal en la Ley de Ingresos de la Federación-, y por otra parte sería difícil que se le diera el trato de aprovechamiento, amén de su especialísima causación, puesto
que por ninguna parte asoma el que sea el aprovechamiento, ahora sí que “con todas las de la ley”. Más bien, se trataría de un caso especialísimo de aportación de seguridad social, por lo que lo mejor que harían nuestros legisladores en la propia Ley del Seguro Social, sería dedicar un capítulo en el cual definieran qué se puede entender por capital constitutivo, así como los elementos esenciales que debe contener. Por lo que el carácter de estas omisiones la ley, -en cuanto al mencionado concepto-, su determinación adquiere, tanto vicios de ilegalidad como de inconstitucionalidad en forma indefectible, pero vaya, como todos sabemos una cosa es la verdad real, y otra muy diferente empatar esta verdad con la razón de Estado. El Instituto, en su libro “Nueva Ley del Seguro Social comentada” lo define como: “la cantidad necesaria de dinero para que el IMSS pueda cubrir el faltante que se originó en las reservas de los seguros que administra por otorgar las prestaciones de seguridad social a un trabajador o a los beneficiarios de éste, en razón de que el patrón no cumplió oportuna y correctamente con las obligaciones impuestas por la LSS”. Sin embargo, aun y cuando se trata de una definición extra ley, desde nuestro punto de vista, queda corta en cuando a una definición jurídica que pueda satisfacer todas nuestras inquietudes al respecto. De igual forma, el poder judicial federal, -desde nuestro punto de vista-, no ha entrado verdaderamente al estudio del fondo en cuanto a la naturaleza del capital constitutivo y en donde deben establecerse sus elementos esenciales. Al respecto, en la tesis que lleva por rubro CAPITALES CONSTITUTIVOS. ELEMENTOS PARA DETERMINAR SU PROPORCIONALIDAD, se podrá observar que no se define realmente ninguna de las cuestiones señaladas:
Defensa Fiscal en Contra de un Capital Constitutivo. Caso 1 Este caso, tiene los siguientes supuestos: resulta que un patrón, dedicado al ramo de la construcción, contrató a un trabajador, y como es práctica común, no registró su alta ante el Instituto por tratarse de sus primeros días laborados, -esto bien puede constituir un grave error por el riesgo que implican actividades como la construcción-. Pues bien, el trabajador sufrió un grave accidente, por lo que ante esta situación se le llevó a una clínica del propio Instituto para su pronta atención, procediendo a su vez el Instituto a darle de alta; por lo que meses después llega al domicilio del patrón la resolución derivada del capital constitutivo, en donde se determina un crédito fiscal a su cargo.
Así las cosas, lo primero que se analiza para determinar la estrategia de defensa fiscal a seguir es el contenido de dicha resolución, en forma sucinta, para determinar en base a la experiencia, si es manifiesta la falta de ya sea fundación o motivación, o de una debida fundamentación o motivación. En este punto es necesario aclarar que en el primer caso, estamos hablando de una ausencia total, y en cuanto al segundo, de una deficiencia, por lo que cuando se elabora ya sea el recurso o la demanda respectiva, es necesario saber realizar esta pequeña distinción, puesto que por una incorrecta apreciación de este tecnicismo legal, se han perdido litigios. Por lo que se procedió al análisis de la multimencionada resolución, en donde el Instituto fundamenta la determinación del capital constitutivo, y que es como sigue: El primer lugar, en el resultado quinto, se puede leer: “QUINTO. CON FUNDAMENTO EN EL ARTICULO 79 PARRAFO PRIMERO, DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL, SE OTORGARON AL TRABAJADOR REFERIDO LAS PRESTACIONES EN ESPECIE SIGUIENTES: CONCEPTO
………………………..
PRESTACIONES OTORGADAS___ _ DEL AL …………………… ……
SERVICIOS PRESTADOS
COSTO UNITARIO
IMPORTE
………………… ….
………… …
…………… …
LOS COSTOS UNITARIOS, SON LOS APROBADOS POR EL CONSEJO TECNICO DE ESTE INSTITUTO, LOS CUALES FUERON PUBLICADOS EN REF. 099001610000/00207 DEL 05 DE AGOSTO DE 2005 EMITIDO POR EL LIC. CARLOS BERGES PEREZ. COORDINADOR DEL PRESUPUESTO E INFORMACIÓN PROGRAMATICA”. Y en el considerando cuarto: “CUARTO. EL CREDITO FISCAL EMITIDO A SU CARGO MEDIANTE LA PRESENTE CEDULA DE LIQUIDACION POR CONCEPTO DE CAPITAL CONSTITUTIVO, SE FUNDAMENTA EN LAS FACULTADES QUE A ESTE INSTITUTO OTORGAN LOS ARTICULOS 77, 78, 79, 251, FRACCIONES XII, XIV, XV, XVII, Y 287 DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL, Y SE FORMULA CON LOS DATOS Y ELEMENTOS PROPORCIONADOS POR EL PATRON MENCIONADO Y LOS RECABADOS POR ESTE INSTITUTO Y QUE SE CONSERVAN EN LOS TERMINOS QUE ESTABLECE EL ARTICULO 4 DEL REGLAMENTO DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL EN MATERIA DE AFILIACION, CLASIFICACION DE EMPRESAS, RECAUDACION Y FISCALIZACION; LA EXPEDICION DE LA CEDULA SE MOTIVA POR LA INSCRIPCION DEL TRABAJADOR REFERIDO ANTE ESTE INSTITUTO, DESPUES DE OCURRIDO EL SINIESTRO. EN MERITO DE LO EXPUESTO Y FUNDADO ES DE RESOLVERSE:
PRIMERO . SE EMITE LA PRESENTE CEDULA DE LIQUIDACION DE CAPITAL CONSTITUTIVO DE CONFORMIDAD CON EL IMPORTE DE LAS PRESTACIONES OTORGADAS…” En este caso, lo que salta a la vista, es que el Instituto omitió fundamentar debidamente su actuación en lo que hace a la determinación del capital constitutivo, en cuanto a su determinación por los costos unitarios por nivel de atención médica, por lo que se procede a impugnar el crédito fiscal, directamente ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.
Demanda de Nulidad en Contra de un Capital Constitutivo. Caso 1 A continuación, se elabora la siguiente demanda de nulidad en base a lo descrito con antelación: H. SALA NORTE CENTRO I DEL TRIBUNALL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA. CHIHUAHUA, CHIH. Luis por derecho propio, con no. De registro patronal A83-XXXXX-XX-X, y con domicilio para oir y recibir todo tipo de notificaciones el señalado con el no. 6, en la calle Sexta, en la colonia Las Quintas en esta Ciudad Chihuahua, ante Ustedes, con todo respeto comparezco y expongo: Que de conformidad con lo ordenado por los artículos 295 de la Ley del Seguro Social, 1, 2 y demás relativos y aplicables de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, en tiempo y forma indico: Nombre y domicilio han quedado señalados. Impugno la resolución contenida en el oficio 089 de fecha 04 de marzo de 2008, notificado el día 26 de mayo de 2008. Autoridades demandadas: Lo es el titular de la Subdelegación Chihuahua, Adscrito a la Delegación Chihuahua, del Instituto Mexicano del Seguro Social. Los hechos que dan motivo a esta demanda son los siguientes: UNICO. Con fecha 26 de mayo de 2008, se notifica en mi domicilio fiscal la resolución contenida en el oficio 089. Las pruebas que se ofrecen son las siguientes: La resolución contenida en el oficio 089.
Así como el expediente administrativo del cual emanan los actos impugnados. Así como la instrumental de actuaciones y a presunción legal y humana en todo lo que me favorezcan. Los conceptos de impugnación los señalo a continuación: UNICO. Es ilegal el oficio que por esta vía se impugna, puesto que contraviene lo establecido en el artículo 38 fracción IV del Código Fiscal de la Federación, en atención a que dicho crédito carece de una debida FUNDAMENTACION y MOTIVACION, esto es así, ya que del documento en cuestión puede leerse en la hoja número 4, en el considerando cuarto, lo siguiente: “ CUARTO . EL CREDITO FISCAL EMITIDO A SU CARGO MEDIANTE LA PRESENTE CEDULA DE LIQUIDACION POR CONCEPTO DE CAPITAL CONSTITUTIVO, SE FUNDAMENTA EN LAS FACULTADES QUE A ESTE INSTITUTO OTORGAN LOS ARTICULOS 77, 78, 79, 251, FRACCIONES XII, XIV, XV,XVII, Y 287 DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL, Y SE FORMULA CON LOS DATOS Y ELEMENTOS PROPORCIONADOS POR EL PATRON MENCIONADO Y LOS RECABADOS POR ESTE INSTITUTO Y QUE SE CONSERVAN EN LOSTERMINOS QUE ESTABLECE EL ARTICULO 4 DEL REGLAMENTO DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL EN MATERIA DE AFILIACION, CLASIFICACION DE EMPRESAS, RECAUDACION Y FISCALIZACION; LA EXPEDICION DE LA CEDULA SE MOTIVA POR LA INSCRIPCION DEL TRABAJADOR REFERIDO ANTE ESTE INSTITUTO, DESPUES DE OCURRIDO EL SINIESTRO…” La violación de que me duelo queda de manifiesto, ya que la resolución impugnada no contiene en ningún momento la debida fundamentación del capital constitutivo, esto se desprende de la lectura de los artículos 79 de la Ley del Seguro Social en correlación con el artículo 112 del Reglamento de la Ley del Seguro Social en Materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización, en particular con su último párrafo, los cuales establecen lo siguiente respecto a los costos unitarios por nivel de atención . (Art. 79 LSS y 112 RACERF).´ Es evidente, que el Instituto, es omiso en cuanto a señalar cuál fue el medio de publicación oficial en que se dieron a conocer los costos unitarios por nivel de atención, por lo que al dejarme en estado de indefensión, al no poder combatir estos actos que causan un agravio directo a mi persona por no respetarse la debida fundamentación y motivación nos encontramos ante la causal de nulidad establecida en el artículo 51, fracción II de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo. Al respecto, es aplicable, la tesis cuyo rubro y contenido, se citan a continuación:
“LEY DEL SEGURO SOCIAL. CAPITAL CONSTITUTIVO. REQUISITOS DE MOTIVACION.” PETICION DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
Nombre y domicilio del actor. Han quedado señalados. Resolución que se pretende impugnar y fecha de notificación de la misma. Oficio 089, notificado con fecha 26 de mayo de 2008. Los hechos que se pretenden resguardar con la cautelar. El patrimonio de mi persona, o mejor dicho, su subsistencia, puesto que mi negocio me deja una utilidad aproximada de nueve mil pesos al mes en promedio; además del empleo de 13 personas de las cuales soy patrón, y el crédito fiscal que se impugna, por su monto excede totalmente mi capacidad económica. Expresión de los motivos por los cuales se solicita la medida cautelar. Se solicita la medida cautelar para que se pueda mantener la situación de hecho existe, para que no cause un daño irreparable al patrimonio de mi persona y sus trabajadores, para poder seguir generando sus empleos; además de que en este caso no se sigue perjuicio al interés social, así como tampoco se contravienen disposiciones de orden público, y además se me tiene embargada la negociación con todo lo que de hecho y por derecho corresponde, es decir embargo en la vía administrativa, y que es precisamente una de las formas de garantía de créditos fiscales, por lo que la medida cautelar que solicito es que se suspenda el procedimiento administrativo de ejecución por estar como lo he mencionado garantizado el crédito fiscal con mi negociación.
Se anexan los siguientes comentarios: Acreditamiento del derecho para solicitar las medías cautelares. El derecho que tengo se basa, además de los hechos y motivos que se expresaron en los incisos c) y d) anteriores, en el hecho de que con fecha 26 de junio de 2008, mi persona garantiza a la autoridad demandada el crédito fiscal que se impugna mediante el ofrecimiento del embargo en la vía administrativa, con todo lo que de hecho y por derecho le corresponde a la negociación, tal y como se desprende del acta del embargo que se ofrece como prueba de este H. Tribunal. Por lo antes expuesto y fundamentado. A esa H. Sala. Atentamente pido se sirva: Primero. Tenerme por presentado el tiempo y forma con este escrito, demandando la nulidad del oficio 089. Segundo. Se reciban las pruebas que se ofrecen y exhiben, así como se tomen en cuenta todos y cada uno de los conceptos de impugnación señalados en el presente escrito Tercero. Se dicten las medidas cautelares necesarias a efecto de que se evite causar un daño irreparable al patrimonio de mi persona, tendientes a la suspensión del procedimiento administrativo de ejecución.
Cuarto. Que con base a las pruebas que se ofrecen y exhiben y en los argumentos que se expresan, se reconozca y concluya la ilegalidad del oficio 089, y en su oportunidad se dicte sentencia nulificándolo. Protesto lo necesario.
Chihuahua, Chihuahua. a…… Acto seguido, el Tribunal acuerda la admisión de la demanda, corriendo traslado a la demanda, corriendo traslado a la autoridad demandada, y ésta posteriormente, emite oficio de revocación administrativa para dejar sin efectos el documento en donde consta el crédito fiscal por concepto de capital constitutivo , por lo que con este acto, se da por terminado el litigio.
Defensa Fiscal en Contra de un Capital Constitutivo. CASO 2 Pues bien, tenemos que la revocación administrativa, fue la estrategia que utilizó, en el caso, el Instituto para volver a fincar nuevamente el capital constitutivo. Por lo que una vez corregido el vicio de la falta de una debida fundamentación, además de algunos otros, fue necesario, -ahora sí-, estudiar fondo la resolución, para determinar la estrategia a emprender, puesto que incluso, ya se tenía embargada la negociación del patrón, y se estaba interviniendo la caja de la misma. A continuación. Se transcribe el documento en donde consta la determinación del capital constitutivo, para mejor comprensión del lector, respecto a la demanda de nulidad que se elaboró en contra de dicha resolución : INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL DELEGACION CHIHUAHUA SUBDELEGACION CHIHUAHUA REGISTRO PATRONAL A83-XXXXX-XX-X NOMBRE O RAZON SOCIAL DEL PATRON: LUIS DOMICILIO CALLE SEXTA NO. 6 EN LA COLONIA LAS QUINTAS NO. DE CREDITO 568 VISTO PARA RESOLVER EL EXPEDIENTE INTEGRADO EN ESTA SUBDELEGACIION PARA LA DETERMINACION Y COBRO DEL CAPITAL CONSTITUTIVO CON CARGO AL
PATRON CITADO AL RUBRO, DERIVADO DE DLAS PRESTACIONES OTORGADAS A JUSTO CON NUMERO DE SEGURIDAD SOCIAL XX XXX XX, Y RESULTANDO PRIMERO. Se procedió a otorgar a justo las prestaciones en especie correspondientes, con motivo de que éste presentó al servicio médico de urgencias del Hospital General Zona no. 6 a solicitar atención médica el día 01 de julio de 2007, en virtud de haber manifestado que se accidentó en la fecha y las circunstancias previstas descritas en el aviso para calificar probable riesgo de trabajo de fecha 13 de julio de 2007, rubricado por el Sr. Luis como Patrón. SEGUNDO. Por lo que se refiere a un probable riesgo de trabajo, mediante el formato de aviso para calificar probable riesgo de trabajo de fecha 12 de julio de 2007, la Unidad de Medicina Familiar no. 7 calificó el siniestro como riesgo de trabajo. TERCERO. Mediante formato de registro y costo de presentaciones en especie de fecha 01 de julio de 2007, se hace constar que en el período comprendido del 01 de julio de 2007 al 31 de octubre de 2007, se otorgó el tratamiento médico correspondiente y que con fecha 31 de octubre de 2007, se dio el alta médica al trabajador mencionado y se le declaró apto para continuar sus labores. CUARTO. La inscripción ante este Instituto del trabajador referido, se presentó el día 01 de julio de 2007, o sea, después de ocurrido el siniestro el 01 de julio de 2007 a las 11:30 horas. QUINTO. Con fundamento en el artículo 79 párrafo primero de la Ley del Seguro Social, se otorgaron al trabajador referido las prestaciones en especie siguientes: CONCEPTO Atención del Serv. De Urgencias 1 Nivel Atención de Medicina del Trabajo Atención del Serv. De Urgencias 2 Nivel Hospitalización (Días Paciente) Intervenciones Quirúrgicas Cuidados Intensivos (Días Paciente) Estudio de Laboratorio Clínico Estudio de Radiodiagnóstico (Rayos X) Estudio de Tomografía Axial Computarizada Total
PRESTACIONES OTORGADAS DEL 01/07/05 01/07/05 01/07/05 01/07/05 01/07/05 01/07/05 01/07/05 01/07/05 01/07/05
AL 31/10/05 31/10/02 31/10/05 31/10/05 31/10/05 31/10/05 31/10/05 31/10/05 31/10/05
SERVICIOS PRESTADO S 1 2 4 10 1 12 180 6 1
COSTO UNITARIO
IMPORTE
497.00 743.00 999.00 4,315.00 13,448.00 25,401.00 73.00 243.00 7,681.00
497.00 1,486.00 3,996.00 43,150.00 13,448.00 304,812.00 13,140.00 1.458.00 7,681.00 362,500.00
Los costos unitarios son los aprobados por el Consejo Técnico de este Instituto, los cuales fueron publicados en el Diario Oficial de la Federación el 16 de abril de 2007 “ SEXTO. Este Instituto, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 79, párrafos primero y tercero de la Ley del Seguro Social, calculó el monto de las prestaciones económicas a otorgar, mismas que son las siguientes
SUBSIDIOS: ARTICULOS 58, FRACCION I Y 79, FRACCION VIII DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL SUBSIDIOS OTORGADOS DEL 01/07/2007 AL 31/10/07
D)Días de incapacidad con pago de subsidios 122
SALARIO BASE DE COTIZACION
Salario manifestado al IMSS por el patrón
Salario real base de pago de subsidio
Diferencia = (B menos A)
$ 0.00 E) Importe total de la diferencia = 8,170.34 $8,170.34
$ 66.97 % del salario subsidiado
$ 66.97 Importe del subsidio pagado = (E x F)
100%
$8,170.34
Estando debidamente integrado el expediente se procede a la determinación del capital constitutivo conforme a los siguientes: CONSIDERADOS PRIMERO. Conforme a lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley del Seguro Social, el patrón que estando obligado a asegurar a sus trabajadores contra riesgos de trabajo no lo hiciera, deberá enterar al Instituto, en caso de que ocurra el siniestro, los capitales constitutivos de las prestaciones en dinero y en especie, de conformidad con la propia Ley. Asimismo, se establece en el penúltimo párrafo de dicho artículo la obligación para los patrones de cubrir los capitales constitutivos fincados a su cargo, cuando hayan dado aviso de ingresos al seguro de sus trabajadores después de ocurrido el siniestro, aun cuando dicho aviso de ingreso se hubiera entregado, dentro del término de cinco días que para tal efecto fija el artículo 15, fracción primera, de la Ley del Seguro Social. SEGUNDO. Procede el fincamiento del capital constitutivo a cargo del Patrón Luis, registro patronal A83-XXXX-XX-X, ya que presentó el aviso de inscripción del trabajador justo, con número de seguridad social 97, después de ocurrido el siniestro, configurándose el supuesto establecido en el artículo 77 de la Ley del Seguro Social. TERCERO. Conforme a lo dispuesto en el artículo 287 de la Ley del Seguro Social, los capitales constitutivos tienen el carácter de crédito fiscal. CUARTO. El crédito fiscal emitido a su cargo mediante la presente cédula de liquidación por concepto de capital constitutivo, se fundamenta en las facultades que a este Instituto otorgan los artículos 77, 78, 79, 251 fracciones XII, XIV, XV,XVII, y 287 de la Ley del Seguro Social, así como el numeral 112 del Reglamento de la Ley del Seguro Social, así como el numeral 112 del
Reglamento de la Ley del Seguro Social en Materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización y se formula con los datos y elementos proporcionados por el patrón mencionado y los recabados por este Instituto y que se conservan en los términos que establece el artículo 4 del Reglamento mencionado; la expedición de la cédula se motiva por la inscripción del trabajador referido ante este Instituto, después de ocurrido el siniestro. En mérito de lo expuesto y fundado es de resolverse: RESUELVE: PRIMERO. Se emite la presente cédula de liquidación de capital consecutivo de conformidad con el importe de las prestaciones otorgadas y conceptos que la integran, referidos en los resultados cuarto y quinto más el cinco porciento de dichos conceptos, por gastos de administración conforme al artículo 79, fracción XII de la Ley del Seguro Social; y cuyo importe total a pagar se precisa en el resumen siguiente: CONCEPTOS Prestaciones en especie Subsidios Subtotal 5% gastos de administración TOTAL A PAGAR
IMPORTE $362,500.00 $ 8,170.34 $370,670.34 $ 18,533.51 $389,203.85
SEGUNDO. Esta cédula tendrá el carácter de definitiva al surtir efectos su notificación, en términos de los artículos 39, párrafo tercero y 40, último párrafo, de la Ley del Seguro Social y 151 del Reglamento antes citado, sin perjuicio de que, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha en que surta efectos dicha notificación, pueda formular aclaraciones, las que podrán versar sobre errores aritméticos, mecanográficos, avisos afiliatorios presentados previamente por el patrón al Instituto o certificados de incapacidad expedidos por éste; en caso de existir controversia, esta cédula podrá ser impugnada a través del recurso de inconformidad, en la forma y términos establecidos por el artículo 294 de la Ley del Seguro Social y el Reglamento del Recurso de Inconformidad. TERCERO. Se hace de su conocimiento que dentro del plazo de quince días hábiles, siguientes a la fecha en que surta efectos la notificación de la presente cédula de liquidación deberá enterar a este Instituto el importe del capital constitutivo determinado a su cargo en esta cédula, así como la actualización y recargos que correspondan, en términos de los artículos y recargos que correspondan, en términos de los artículos 39-C, tercer párrafo y 40-A, de la Ley del Seguro Social, así como los artículos 17 y 21 del Código Fiscal de la Federación; en caso contrario, su adeudo se hará efectivo a través del procedimiento administrativo de ejecución, conforme lo disponen los artículos 251, fracción XXV y 291 de la Ley del Seguro Social, independientemente de que pueda hacer valer algún medio de defensa.
La presente cédula de liquidación se emite por la suscrita en su carácter de Subdelegada del Instituto Mexicano del Seguro Social, en uso de la facultad que le confiere el artículo 276, fracciones III y IV, de la Ley del Seguro Social publicada en el Diario Oficial de la Federación el 21 de diciembre de 1995, vigente en los términos de los Artículos Transitorios Primero, Segundo y Octavo, del Decreto por el que se reforman diversas disposiciones de la Ley del Seguro Social, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 20 de diciembre de 2001, en correlación con lo previsto en los artículos 150 fracciones VIII, IX, XVII, XXVIII, y 155 fracción VIII inciso e) del Reglamento Interior del Instituto Mexicano del Seguro Social, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 18 de septiembre de 2006, En los que se establecen respectivamente las facultades y atribuciones de la suscrita, así como la circunscripción territorial de la Subdelegación Chihuahua. En Ciudad Chihuahua, Chihuahua a los 20 días del mes de mayo de 2009. Atentamente ……………………………………………………………………………………………………………… …………………………………………………… Demanda de Nulidad en Contra de un Capital Constitutivo. Caso 2 Por lo que se procede a realizar la demanda de nulidad correspondiente, y que se expone a continuación: H. SALA NORTE CENTRO I DEL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA
CHIHUAHUA, CHIH. Luis, por derecho propio, con no. De registro patronal A83-XXXXX-XX-X, y con domicilio para oír y recibir todo tipo de notificaciones el señalado con el no. 6, en la calle Sexta, en la colonia Las Quintas en esta Ciudad Chihuahua, ante Ustedes, con todo respeto comparezco y expongo. Que de conformidad con lo ordena por los artículos 295 de la Ley del Seguro Social, 1, 2 y demás relativos y aplicables de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, en tiempo y forma indico: I. II. III. IV.
Nombre y domicilio han quedado señalados. Impugno la resolución contenida en el oficio 568 de fecha 04 de marzo de 2010, notificado el día 26 de mayo de 2010. Autoridades demandadas: Lo es el titular de la Subdelegación Chihuahua, Adscrito a la Delegación Chihuahua, del Instituto Mexicano del Seguro Social. Los hechos que dan motivo a esta demanda son los siguientes:
V.
VI.
UNICO. Con fecha 26 de mayo de 2010, se notifica en mi domicilio fiscal la resolución contenida en el oficio 568. Las pruebas que se ofrecen son las siguientes: a) La resolución contenida en el oficio 568. b) El Diario Oficial de la Federación de fecha 16 de abril de 2007 que obra en este H. Tribunal. c) El documento en donde se contiene tanto el mandamiento de ejecución y requerimiento de pago, así como el acta de embargo de fecha 30 de junio de 2010, en la cual en el acta de embargo se procede a embargar la negociación con todo lo que de hecho y por derecho corresponda. d) El nombramiento de interventor con cargo a caja de fecha 02 de julio de 2010. e) Comprobante de pago provisional de honorarios del interventor de fecha 02 de julio de 2010. f) Así como el expediente administrativo del cual emanan los actos impugnados. Así como la instrumental de actuaciones y la presunción legal y humana en todo lo que me favorezcan. Los conceptos de impugnación los señalo a continuación: PRIMERO. Es ilegal el oficio que por esta vía se impugna, en virtud de que no cumple con los extremos señalados por los artículos 38 fracción IV del Código Fiscal de la Federación, en relación con los artículos 9, 79 y 287 de la Ley del Seguro Social, en atención a que dicho crédito carece de una debida FUNDAMENTACION Y MOTIVACION, esto es así ya que del documento en cuestión puede leerse lo siguiente en la hoja 1 de 6, en el resultando quinto: “QUINTO. CON FUNDAMENTO EN EL ARTÍCULO 79 PARRAFO PRIMERO, DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL, SE OTORGARON AL TRABAJADOR REFERIDO LAS PRESTACIONES EN ESPECIE SIGUIENTES:
CONCEPTO
Atención del Serv. De Urgencias 1 Nivel Atención de Medicina del Trabajo Atención del Serv. de Urgencias 2 Nivel Hospitalización (Días Paciente) Intervenciones Quirúrgicas Cuidados Intensivos (Días Paciente) Estudio de Laboratorio Clínico Estudio de Radiodiagnóstico (Rayos X) Estudio de Tomografía Axial Computarizada Total
PRESTACIONES___OTORGADAS___ _ DEL AL 01/07/05 31/10/05 01/07/05 31/10/05 01/07/05 31/10/05 01/07/05 31/10/05 01/07/05 31/10/05 01/07/05 31/10/05 01/07/05 31/10/05 01/07/05 31/10/05 01/07/05 31/10/05
SERVICIOS PRESTADOS
COSTO UNITARIO
IMPORTE
1 2 4 10 1 12 180 6 1
497.00 743.00 999.00 4,315.00 13,448.00 25,401.00 73.00 243.00 7,681.00
497.00 1,486.00 3,996.00 43,150.00 13,448.00 304,812.00 13,140.00 1,458.00 7,681.00 362,500.00
LOS COSTOS UNITARIOS SON LOS APROBADOS POR EL CONSEJO TECNICO DE ESTE INSTITUTO, LOS CUALES FUERON PUBLICADOS EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACION EL 16 DE ABRIL DE 2007” La violación de que me duelo es evidente, en atención que las disposiciones fiscales que establezcan cargas a los particulares y las que señalan excepciones a las
mismas, así como las que fijan las infracciones y sanciones, son de aplicación estricta, por lo que es innegable, que las únicas prestaciones a las que tiene derecho de cobrar el Instituto, son por los conceptos que se contienen en el numeral 79, de cuerpo legal antes citado, ya que de conformidad con el artículo 287 de la Ley del Seguro Social los capitales constitutivos tienen el carácter de créditos fiscales. Por lo que entonces, los conceptos referidos en el considerando quinto, al no establecerse a que concepto del artículo 79 y fracción del ordenamiento multicitado pertenecen, causan un agravio directo a mi persona por no respetarse la debida fundamentación y motivación, por lo que nos encontramos ante la causal de nulidad establecida en el artículo 51, fracción II de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo. SEGUNDO. Es ilegal el oficio que por esta vía se impugna, puesto que contraviene lo establecido en el artículo 38 fracción IV del Código Fiscal de la Federación, en atención a que dicho crédito carece de una debida FUNDAMENTACION y MOTIVACION, esto es así, ya que del documento en cuestión puede leerse la hoja 1, en los resultados uno y dos, que únicamente se describe que el trabajador se accidentó, y que se calificó el siniestro como riesgo de trabajo. La violación de que me duelo queda de manifiesto, ya que la resolución impugnada no contiene en ningún momento la descripción de las circunstancias especiales del accidente sufrido por el trabajador, tales como la clase de accidente sufrido, el lugar y la forma en que sucedieron los hechos, así como las razones por las cuales se considera procedente el capital constitutivo, pues de lo contrario, y como lo es en el caso concreto, nos encontramos con simples afirmaciones dogmáticas, y esto queda de manifiesto ya que de la resolución multimencionada, en ningún momento la autoridad demandada motiva qué tipo de “siniestro” fue el que ocurrió, dejando en estado de indefensión a mi persona, al no darle a conocer los hechos o circunstancias acontecidas para determinar el supuesto siniestro el cual puede provenir por accidente de trabajo o enfermedad del trabajador. En adición a lo anterior, no debe olvidarse que la definición de lo que es accidente de trabajo, se encuentra contenida en el artículo 474 de nuestra Ley Laboral. (Art. 474 LFT) Por lo que como se podrá constatar del crédito fiscal que por esta vía se impugna, carece de una debida motivación, puesto que en ningún momento la autoridad demandada acredita que existe una lesión orgánica o perturbación funcional del trabajador, producida como consecuencia de su trabajo. Por lo que nos encontramos ante la causal de nulidad prevista en el artículo 51, fracción II de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo. Apoyan a la anterior consideración las siguientes tesis de este H. Organo Colegiado: “CAPITAL CONSTITUTIVO. REQUISITOS QUE DEBE REUNIR PARA ESTAR DEBIDAMENTE FUNDADO Y MOTIVADO.” “CAPITAL CONSTITUTIVO. DEBE ACREDITARSE QUE SE ESTA EN PRESENCIA DE UN RIESGO DE TRABAJO.”
TERCERO. Es ilegal el oficio que por esta vía se impugna, puesto que contraviene lo establecido en el artículo 38 fracción IV del Código Fiscal de la Federación, dicho crédito carece de una debida FUNDAMENTACION Y MOTIVACION en cuanto que pretende otorgar una pensión derivada de una supuesta incapacidad permanente parcial, esto es así, ya que del documento en cuestión puede leerse la hoja 1, en los resultados uno y dos, que únicamente se describe que el trabajador se accidentó, y que se calificó el siniestro como riesgo de trabajo. Al respecto, tenemos que el artículo 479 de la Ley Federal del Trabajo, establece lo siguiente: “ARTICULO 479. Incapacidad permanente parcial es la disminución de las facultades o aptitudes de una persona para trabajar”. El precepto anterior, nos permite conocer de manera general, cuándo un trabajador es declarado con incapacidad permanente parcial, mencionando que los elementos que tal numeral prevé para que se dé tal supuesto son la disminución de: facultades o actitudes para trabajar, en el caso concreto la resolución de capital constitutivo no menciona en ningún momento qué tipo de situaciones, hechos o circunstancias acontecieran, que dieron lugar al siniestro y que a consecuencia del mismo decreta este tipo de incapacidad, por lo que la demandada no motiva ni fundamenta su actuación, pues al no constar en la resolución qué hechos tomó en consideración para constituir el capital, no da certeza jurídica de que en verdad haya ocurrido, pues no menciona que el supuesto trabajador tuvo disminución de sus facultades y mucho menos de sus aptitudes para desempeñar su trabajo, sin embargo, ilegalmente pretende constituir un capital que a todas luces es improcedente, pues en la resolución controvertida no consta que en realidad haya acontecido un siniestro al trabajador que cita, y mucho menos que el accidentado haya tenido como secuela una incapacidad permanente parcial. Apoya a la anterior consideración la tesis siguiente: “CAPITAL CONSTITUTIVO. REQUISITOS QUE DEBE REUNIR PARA ESTAR DEBIDAMENTE FUNDADO Y MOTIVADO.” Y que por motivos de economía procesal, se pide se tenga por reproducida en este concepto de impugnación. Por lo que ante la falta de una debida motivación, nos encontramos ante la causal de nulidad establecida en el artículo 51, fracción II de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo. CUARTO. Es igualmente ilegal el oficio que por esta vía se impugna, puesto que no cumple con los extremos establecidos en el artículo 38 fracción IV del Código Fiscal de la Federación, ya que el oficio en mención carece de una debida fundamentación y motivación puesto que en su considerando quinto establece que otorga al trabajador prestaciones en especie de acuerdo
al cálculo que se realiza con costos unitarios en cuanto señala: “LOS COSTOS UNITARIOS SON LOS APROBADOS POR EL CONSEJO TECNICO DE ESTE INSTITUTO, LOS CUALES FUERON PUBLICADOSEN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACION EL 16 DE ABRIL DE 2007.” Por lo que si vamos a ver el Diario Oficial en mención podemos observar lo siguiente: “Instituto Mexicano del Seguro Social. Secretaría General AVISO Publicación de costos unitarios para la determinación de créditos fiscales derivados de Capitales Constitutivos, Inscripciones Improcedentes y Atención a No Derechohabientes. En cumplimiento a lo dispuesto en el Acuerdo 495/2003 dictado por el Consejo Técnico del Instituto Mexicano del Seguro Social, el 10 de diciembre de 2003, y de conformidad con lo señalado en el artículo 112 del Reglamento de la Ley del Seguro Social y Fiscalización, y con base al índice Nacional de Precios al Consumidor, correspondiente al año 2007, publicado el 10 de enero de 2007 en el Diario Oficial de la Federación por la Secretaria de Hacienda y Crédito Público, se determinó de acuerdo con el Sistema de Costos Unitarios Institucional, para cada uno de los niveles de atención médica, los importes de los servicios médicos para el año de 2007, que serán los siguientes: COSTOS UNITARIOS DE ATENCIÓN MEDICA TIPO DE SERVICIO… COSTO…” La violación de que me duelo es evidente, toda vez que: En primer lugar, en ningún momento se menciona cuál fue el órgano difusor del acuerdo 495/2003 y su fecha de publicación, en donde el Consejo técnico determina cuál es el método de actualización de los costos unitarios, y esto es así, ya que al no plasmarse dichos datos en el Diario Oficial del 16 de abril de 2007, se me deja en estado de indefensión al no tener la certeza legal de si existe o no dicho acuerdo así como su contenido, pues es de todos conocido que para que un acuerdo de esta naturaleza que tiene su impacto en el mundo jurídico, y sobre todo, que es parte –como en este caso- de un crédito de carácter fiscal, debería de haber sido publicado en el Diario Oficial de la Federación para su incorporación al orden jurídico nacional, pues de otra forma no puede decirse que pueda surtir efectos jurídicos validos contra los patrones. En segundo lugar, en el Diario Oficial en mención se señala que “con base al Índice Nacional de Precios al Consumidor, correspondiente al año 2007, publicado al 10 de enero de 2007 en el Diario Oficial de la Federación por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, se determinó de acuerdo con el Sistema de Costos Unitarios Institucional, para cada uno de los niveles de atención médica, los importes de los servicios médicos para el año de 2007”.
La falta de una debida motivación es evidente, puesto que únicamente se está señalando que los costos en mención se actualizan de conformidad con base al índice nacional correspondiente al año 2007, sin señalar en ningún momento a qué índice o índices se refiere, puesto que como es un hecho notorio en el Diario Oficial de la Federación se publican mes a mes los índices nacionales, por lo que nuevamente me encuentro en estado de indefensión al no poder combatir hechos imprecisos. Por último, y en el supuesto de que dichos costos unitarios, se pudieran actualizar de acuerdo al artículo 17-A del Código Fiscal de la Federación, es necesario de dos índices nacionales, por períodos diferentes para poder actualizar cantidades, por lo que al no plasmarse en el diario oficial del 16 de abril de 2007, cuáles fueron los índices que se utilizaron para actualizarlos es evidente que se me deja en un notorio estado de indefensión. La falta de una debida fundamentación y motivación se da, puesto que el oficio impugnado tiene relación directa con la forma en cómo fueron calculados los costos unitarios que se me pretende aplicar, por lo cual al carecer dicho cálculo de una debida fundamentación y motivación, por extensión, el oficio que se impugna igualmente carece de una debida fundamentación y motivación, por lo que ante tal situación, nos encontramos ante la causal de nulidad prevista en el artículo 51, fracción II de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo. QUINTO. Es igualmente ilegal el oficio que por esta vía se impugna, puesto que no cumple con los extremos establecidos en el artículo 38 fracción IV del Código Fiscal de la Federación, ya que del oficio en mención, la autoridad demandada no comprueba que cada una de las prestaciones que integran el supuesto capital constitutivo fueron realmente cubiertas y otorgadas al trabajador. Esto es así, ya que la autoridad demandada emite en contra de mi persona un capital constitutivo sin que hasta el momento se haya acreditado de manera real y fehaciente que se cubrieron cada una de las prestaciones cuya obligación de pago se me exige, tal y como se demuestra con la propia resolución impugnada, lo cual me deja en un notorio estado de indefensión, pues desconozco si efectivamente las prestaciones que el Instituto me obliga a rembolsar fueron debidamente cubiertas. Por lo que en este acto, niego lisa y llanamente en términos del artículo 42 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo que las prestaciones detalladas en el crédito fiscal que se impugna, fueron realmente otorgadas al trabajador. Por lo que nos encontramos ante la causal de nulidad prevista en el artículo 51 fracción II de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo. PETICION DE LAS MEDIDAS CAUTELARES 1. Nombre y domicilio del actor. Han quedado señalados.
2. Resolución que se pretende impugnar y fecha de notificación con fecha 26 de mayo de 2010. 3. Los hechos que se pretenden resguardar con la medida cautelar. El patrimonio de mi persona, o mejor dicho, su subsistencia, puesto que mi negocio me deja una utilidad aproximada de nueve mil pesos al mes en promedio; además del empleo de 13 personas de las cuales soy patrón, y el crédito fiscal que se impugna por su monto excede totalmente mi capacidad económica. 4. Expresión de los motivos por los cuales se solicita la medida cautelar, Se solicita la medida cautelar para que se pueda mantener la situación de hecho existente, para que no cause un daño irreparable al patrimonio de mi persona y sus trabajadores, para poder seguir generando sus empleos; además de que en este caso no se sigue perjuicio al interés social, así como tampoco se contravienen disposiciones de orden público, y además se me tiene embargada la negociación con todo lo que de hecho corresponde, es decir embargo en la vía administrativa, y que es precisamente una de las formas de garantía de créditos fiscales, por lo que la medida cautelar que solicito es que se suspenda el procedimiento administrativo de ejecución por estar, como lo he mencionado, garantizando el crédito fiscal con mi negociación. Se anexan lo siguientes comentarios: Acreditamiento del derecho para solicitar las medías cautelares. El derecho que tengo se basa, además de los hechos y motivos que se expresaron en los puntos 3 y 4 anteriores, en el hecho de que con fecha 30 de junio de 2010, mi persona garantiza a la autoridad demandada el crédito fiscal que se impugna mediante el ofrecimiento del embargo en la vía administrativa, con todo lo que de hecho y por derecho le corresponde a la negociación, tal y como se desprende del acta de embargo que se ofrece como prueba a este H. Tribunal. Además de que mi persona tiene actualmente intervenido el negocio con cargo a la caja, con fecha 30 de junio de 2010, generándole hasta el momento erogaciones por dicha intervención en forma semanal por $ 2,834.00, más todos los gastos de ejecución que se generen, creándome un menoscabo importante en mi patrimonio. Y por último, la autoridad demandada, interviene mi cuenta bancaria con fecha 30 de julio de 2010 y me ordena que registre al banco la firma mancomunada del interventor, acto que se realizó con fecha 31 de julio de 2010. Por lo antes expuesto y fundamentado. A esa H. Sala, atentamente pido se sirva: Primero. Tenerme por presentado en tiempo y forma con este escrito, demandando la nulidad del oficio 568.
Segundo. Se reciban las pruebas que se ofrecen y exhiben, así como se tomen en cuenta todos y cada uno de los conceptos de impugnación señalados en el presente escrito. Tercero. Se dicten las medidas cautelares necesarias a efecto de que se evite causar un daño irreparable al patrimonio de mi persona, tendientes a la suspensión del procedimiento administrativo de ejecución. Cuarto. Que con base en las pruebas que se ofrecen y exhiben y en los argumentos que se expresan, se reconozca y concluya la ilegalidad del oficio 568, y en su oportunidad se dicte sentencia nulificándolo. Protesto lo necesario. Chihuahua, Chihuahua a ………………… Basta decir, que en este litigio, la sentencia estableció la nulidad de la resolución impugnada por falta de una debida fundamentación, por lo señalado en el cuarto concepto de impugnación de la demanda de nulidad. 1. DEFENSA FISCAL EN CONTRA DE UNA VISITA DOMICILIARIA Tenemos, que una de las varias facultades de comprobación en materia fiscal, a favor del Instituto Es aquella que se refiere a las visitas domiciliarias, y que se encuentra regulada en los artículos 15, 185 y 251 de la Ley del Seguro Social, en las fracciones y párrafos que les corresponden respecto a la mencionada facultad. Así las cosas, el Instituto realiza dicha facultad de comprobación, notificando una orden de visita domiciliaria al patrón El Colegio, A.C.; y como dicha orden de visita fue la que se controvierte al terminar la auditoría y notificar el crédito fiscal producto de la misma, se transcribe a continuación: INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL DELEGACION CHIHUAHUA SUBDELEGACION JUAREZ 1 ORDEN DE VISITA NO. 3283 OFICIO NUMERO 0026 CD. JUAREZ, CHIH. A 18 DE AGOSTO DE 2005 PATRON: EL COLEGIO, A.C. REGISTRO PATRONAL A83-XXXXX-XX-X Esta Subdelegación Juárez 1 del Instituto Mexicano del Seguro Social, organismo fiscal autónomo, en el ejercicio de sus facultades de comprobación, emite la presente orden de visita domiciliaria, que se practicará al patrón citado al rubro en el domicilio fiscal que se indica, con fundamento en las disposiciones que se señalan a continuación: Fundamentación Artículos 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 3 y 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal; 3, 4, 5, 11, 12, 13, 14, 15, fracciones
I, II, III, IV, V, VIII y IX, 15-A, 167,168,251, primer párrafo, fracciones I, X, XVIII, XIX y XXXVII, 252, 270, 271, y 287 de la Ley del Seguro Social en vigor; 28, 30, 38, 42 fracción III, 43, 44, 45, 46, 46-A y 53 del Código Fiscal de la Federación en vigor. Artículos 1, fracción IX, inciso b), 152, 153, fracción XII y 159 del Reglamento de Organización Interna del Instituto Mexicano del Seguro Social, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 11 de noviembre de 1988, reformado por última vez, por Decreto publicado en el propio Diario Oficial de la Federación el 19 de junio de 2003. Objeto o Propósito y Período El objeto o propósito de la presente visita domiciliaría consiste en comprobar el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley del Seguro Social y su reglamentos, de la totalidad de los trabajadores, por el período comprendido del 18 de agosto de 200 al 18 de agosto de 2005. Visitadores Para la práctica de dicha visita domiciliaria, se designa y autoriza, para que actúen conjunta o separadamente, a __________________________, a fin de verificar el cumplimiento del objeto o propósito señalado en la presente orden. Por lo anteriormente expuesto, deberá permitir a los visitadores y demás personal autorizado, el acceso al lugar o lugares objeto de visita, así como mantener a su disposición toda la documentación y cualquier otro medio procesable de almacenamiento de datos mediante los cuales acredite el cumplimiento de las disposiciones fiscales a su cargo. Así mismo, deberá mantener a su disposición la contabilidad y demás papeles que acrediten el cumplimiento de dichas disposiciones, de los cuales los visitadores podrán sacar copias para que previo cotejo con sus originales se certifiquen por lo que una vez que surta efectos la notificación de la presente orden de visita domiciliaria, deberá conformidad con el artículo 53, inciso a) del Código Fiscal de la Federación, proporcionar en el momento que lo requieran y de inmediato a los visitadores, la siguiente documentación: (A continuación se enlista toda la documentación necesaria). En adición a lo anterior, pondrá a disposición del personal autorizado, en su caso, el equipo de cómputo y sus operadores cuando la contabilidad se lleve con sistema de registro electrónico, permitirá la verificación de documentos, registros, discos, cintas o cualquier otro medio procesable de almacenamiento de datos que tenga el contribuyente en los lugares visitados, y en general, proporcionará la demás documentación o información que se le requiera por el personal comisionado en la presente orden. En caso de que se encuentren irregularidades a la Ley del Seguro Social y sus reglamentos, o se coloque en alguno de los supuestos previstos en las fracciones I, II,
III, IV, V, VI, VII, y IX del artículo 45 del Código Fiscal de la Federación, los visitadores podrán obtener copias de la contabilidad y demás papeles para que previo cotejo con los originales se certifiquen. Asimismo, podrán indistintamente, sellar o colocar marcas de dichos documentos, bienes o muebles, archiveros u oficinas, donde se encuentre, así como dejarlos en calidad de depósito al visitado o a la persona con quien se entiende la diligencia, previo inventario que al efecto formulen. De conformidad con lo que establece el artículo 45 primero y segundo párrafos, del Código Fiscal de la Federación, se le solicita dar a los visitadores las facilidades necesarias para el cumplimiento de la presente orden, en virtud de que de oponerse a la práctica de esta visita o a su desarrollo, y no poner a su disposición todos los elementos que integren la contabilidad, no proporcionar al personal autorizado en forma completa, correcta y oportuna, los informes, datos y documentos que soliciten para el ejercicio de las facultades de comprobación, constituye una infracción en términos del artículo 304A, fracción X de la Ley del Seguro Social en cuyo caso, la autoridad podrá proceder en términos de lo dispuesto en el artículo 40 del Código Fiscal de la Federación. Atentamente Seguridad y solidaridad social. El Subdelegado Juárez, 1 A) Demanda de Nulidad en Contra de una Visita Domiciliaria H. SALA NORTE CENTRO I EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA CHIHUAHUA, CHIH. Felipe, en representación de la persona moral denominada EL COLEGIO, A.C., con no. De registro patronal A83-XXXXX-XX-X, y con domicilio para oír y recibir todo tipo de notificaciones el señalado con el no. 112, en la Avenida Lara, en el fraccionamiento Acacias en esta Ciudad Juárez, ante Ustedes, con todo respeto comparezco y expongo: Que de conformidad con lo ordenado por los artículos 295 de la Ley del Seguro Social, 1, 2 y demás relativos y aplicables de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, en tiempo y forma indico: I. II. III. IV.
Nombre y domicilio han quedado señalados. Impugno la resolución contenida en los oficios 2728 Y 2729 ambos de fecha 29 de septiembre de 2006, notificados el día 4 de noviembre de 2006. Autoridades demandadas: Lo es el Subdelegado Juárez 1, Adscrito a la Delegación Chihuahua, del Instituto Mexicano del Seguro Social. Los hechos que dan motivo a esta demanda son los siguientes:
a) Con fecha 8 de septiembre de 2005, se notifica en el domicilio fiscal de mi representada en oficio 3283 en el cual se contiene la orden de visita 00026. b) Con fecha 15 de junio de 2006, se levanta el acta final derivada de la orden de visita del inciso que antecede. c) Con fecha 14 de noviembre de 2006, se notifican en el domicilio de mi representada los oficios 2728 y 2729 ambos de fecha 29 de septiembre de 2006, en los cuales se determinan diversos créditos fiscales con cargo a mi representada, derivados de la orden de visita antes mencionada. d) Así como el expediente administrativo del cual emanan los actos impugnados. V. Las pruebas que ofrece mi representada son las siguientes: a) Orden de visita 00026. b) Acta final de fecha 15 de junio de 2006. c) Los oficios 2728 y 2729, así como su acta notificación. Así como la instrumental de actuaciones y la presunción legal y humana en todo lo que me favorezcan. VI.
Los conceptos de impugnación los señalo a continuación: PRIMERO. Son ilegales los oficios que por esta vía se impugnan en virtud de que tienen su origen en la orden de visita 0026 y que lo cumple con los extremos señalados por el artículo 38 fracción IV del Código Fiscal de la Federación en atención a que dicha orden carece de una debida FUNDAMENTACION, esto es así, ya que del documento en cuestión puede leerse lo siguiente en su segundo párrafo del capítulo de fundamentación. “Artículos , fracción IX, inciso b), 152, 153, fracción XII y 159 del Reglamento de Organización Interna del Instituto Mexicano del Seguro Social, publicado en el Diario Oficial de la Federación del 11 de noviembre de 1998, reformado por última vez por Decreto publicado en el propio Diario Oficial de la Federación el 19 de junio de 2003.”
La violación de que me duelo es evidente en atención a que la autoridad demandada funda su competencia territorial en el artículo 159 del Reglamento de Organización Interna del Instituto Mexicano del Seguro Social vigente al momento de la emisión de la orden de visita en mención, sin embargo, en ningún momento cita con toda precisión a qué porción normativa de dicho numeral 159 funda su competencia, ya que la mencionada norma contiene una serie de párrafos que guardan interrelación unos con otros (lo que pudiéramos denominar norma compleja) en virtud de que versan sobre la competencia territorial de las Delegaciones, Subdelegaciones y Oficinas para Cobros del Instituto Mexicano del Seguro Social, donde ejercerán las facultades que les confiere la Ley del Seguro Social. Lo anterior, en virtud de que la autoridad tiene la ineludible obligación de fundar debidamente su competencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Constitución Federal en forma primaria y en forma secundaria con el numeral 38 fracción IV del Código Fiscal en
mención pues en ese entendido todo acto de autoridad debe emitirse por quien esté legitimado, luego entonces, es dable concluir que fundar en el acto de molestia la competencia de la autoridad constituye un requisito esencial y una obligación de la misma, pues ésta solo puede hacer lo que la ley le permite, de ahí que la validez del acto dependerá de que haya sido realizado por la autoridad facultada legalmente para ello dentro de su respectivo ámbito de competencia, sin embargo, al no cumplir la autoridad demandada con lo que disponen los ordenamientos en comento es claro que deja a mi representada en estado de indefensión al no saber en cual de todos los supuestos contemplados en el artículo 159 multimencionado fundamenta su competencia, por lo que además se desconoce la siguiente tesis jurisprudencial del Poder Judicial Federal, cuyo rubro y contenido se citan a continuación: “COMPETENCIA DE LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS, EN MANDAMIENTO ESCRITO QUE CONTIENE EL ACTO DE MOLESTIA A PARTICULARES DEBE FUNDARSE EN EL PRECEPTO LEGAL QUE LES OTORGUE LA TRIBUCION EJERCIDA, CITANDO EL APARTADO, FRACCION, INCISO O SUBINCISO, Y EN CASO DE QUE NO LOS CONTENGA, SI SE TRATA DE UNA NORMA COMPLEJA, HABRA DE TRANSSCRIBIRSE LA PARTE CORRESPONDIENTE.” Así como la siguiente tesis: “FACULTADES DE COMPROBACION Y/O LIQUIDACION DE LAS DELEGACIONES, SUBDELEGACIONES Y OFICINAS PARA COBROS DEL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL. PARA CUMPLIR CON LAS GARANTIAS DE FUNDAMENTACION Y MOTIVACION, EN EL ESCRITO QUE CONTENGA EL ACTO DE MOLESTIA DEBEN TRANSCRIBIR LA PARTE CONDUCENTE DEL ARTICULO 159 DEL REGLAMENTO DE ORGANIZACIÓN INTERNA DEL ORGANISMO DE ORGANIZACIÓN INTERNA DEL ORGANISMO QUE LES OTORGA COMPETENCIA, POR TENER ESTE EL CARÁCTER DE NORMA COMPLEJA. ……………………………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………” Por lo que nos encontramos ante la causal de nulidad establecida en el artículo 51, fracción II de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo. SEGUNDO. De igual forma son ilegales los oficios que por esta vía se impugnan en virtud de que tienen su origen en la orden de visita 0026, ya que dicha orden no cumple con los extremos señalados por el artículo 38 fracción IV del Código Fiscal de la Federación en atención a que carece de una debida fundamentación y motivación, esto es así, ya que del documento en cuestión puede leerse lo siguiente en el capítulo de fundamentación: “Esta Subdelegación JUAREZ 1 del Instituto Mexicano del Seguro Social, organismo fiscal autónomo, en el ejercicio de sus facultades de comprobación, emite la presente orden de visita
domiciliaria, que se practicará al patrón citado al rubro en el domicilio fiscal que se indica, con fundamento en las disposiciones que se señalan a continuación: Fundamentación Artículo 16 de la Constitución Política…; …251, primer párrafo, fracciones… XVIII… de la Ley del Seguro Social en vigor; 28, 30, 38, 42, fracción III, 43, 44, 45, 46-A y 53 del Código Fiscal de la Federación en vigor.” Y de lo que se desprende del contenido de la norma legal del Código Tributario Federal como el numeral 251, primero párrafo, fracción XVIII de la Ley del Seguro Social, como parte de su fundamentación en el acto de molestia para efectuar la visita domiciliaria, sin especificar en ningún parte con qué carácter mi representada iba a ser sujeto de revisión. Ahora bien, para exponer lo antes mencionado, es menester transitorio lo que dichos artículos señala: (Arts. 42 CTF y 252 LSS) Y de lo que se desprende del contenido de la norma legal del Código Tributario Federal en cita, que las facultades de comprobación de las autoridades fiscales se refiere a tres tipos de sujetos obligados siendo estos: 1. El sujeto directo. 2. El responsable solidario. 3. El tercero relacionado. Por lo que la autoridad demandada deja en un notorio estado de indefensión a mi representada al no citar en la orden de visita re referencia el carácter con el cual se le requería, puesto que el numeral de referencia establece tres hipótesis, y sin embargo la autoridad como lo he señalado fue omisa respecto del carácter con el cual iba a ser sujeto de revisión mi poderante, contrariado con esto la Jurisprudencia 260 que sustentó la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia, publicada en la página 175, del Tomo VI, correspondiente a la Materia Común, del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1995, que dice: “FUNDAMENTACION Y MOTIVACION. …………………………………………………………………………………………………… ……………………………………………………. Además de ser aplicable por analogía y en lo sustancial la siguiente tesis jurisprudencial, cuyo rubro y contenido a continuación se cita: “REVISIÓN DE ESCRITORIO O GABINETE. LA ORDEN RELATIVA, QUE SE RIGE OR EL ARTICULO 16, PARRAFO PRIMERO, CONTITUCIONAL, DEBE SEÑALAR NO SOLO LA DOCUMENTACION QUE REQUIERE, SINO TAMBIEN LA CATEGORIA DEL
SUJETO (CONTRIBUYENTE, SOLIDARIO O TERCERO), LA CAUSA DEL REQUERIMIENTO Y, EN SU CASO, LOS TRIBUTOS A VERIFICAR ……………………………………………………………………………………………………… ……………………………………………………” Por lo que nos encontramos ante la causal de nulidad establecida en el artículo 51, fracción II de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo. TERCERO. De igual forma son ilegales los oficios que por esta vía se impugnan en virtud de que tienen su origen en la orden de visita 0026, ya que ésta no cumple con los extremos señalados por el artículo 38 fracción IV del Código Fiscal de la Federación en atención a que carecen de una debida fundamentación y motivación, al no expresar con exactitud el objeto o propósito de dicha visita, esto es así ya que del documento en cuestión puede leerse lo siguiente en el Capítulo de Objeto o Propósito y Período: “El objeto o propósito de la presente visita domiciliaria consiste en comprobar un cumplimiento de las disposiciones fiscales contenidas en la Ley del Seguro Social y sus reglamentos de la totalidad de sus trabajadores, por el período comprendido del 18 de agosto del 2000 al 18 de agosto del 2005.” La violación a las formalidades esenciales del procedimiento es evidente en atención a que si de acuerdo al artículo 5 de la Ley del Seguro Social, éste tiene el carácter 287 del ordenamiento de referencia señala que las cuotas son créditos fiscales, y además que dichas cuotas deben ser consideradas como contribuciones de acuerdo con el artículo segundo del Código Fiscal de la Federación, por lo que es evidente que dicho objeto o propósito es impreciso, pues deja en estado de indefensión a mi representada ya que al aludir dicho objeto o propósito de la visita a comprobar el cumplimiento de la disposiciones fiscales contenidas en la Ley del Seguro Social y sus reglamentos, no es suficiente esa sola mención por ser bastante amplia, sino que en todo caso la autoridad responsable, debió señalar por su nombre las disposiciones fiscales que pretendía que se revisaran, para así no dejar al libre albedrío de sus subordinados jerárquicos las facultades de revisión respecto de todas las disposiciones fiscales contenidas en la Ley del Seguro Social y sus reglamentos, así como de libros y documentos, inclusive aquellos que nada tengan que ver con la situación ante este organismo de mi representada. Además de ser aplicable por analogía y en lo sustancial la siguiente tesis jurisprudencial, cuyo rubro y contenido a continuación se cita: “REVISIÓN DE ESCRITORIO O GABINETE. LA ORDEN RELATIVA, QUE SE RIGE POR EL ARITULO 16, PARRAFO PRIMERO, CONSTITUCIONAL, DEBE SEÑALAR NO SOLO LA DOCUMENTACION QUE REQUIERE, SINO TAMBIEN LA CATEGORIA DEL SUJETO (CONTRIBUYENTE, SOLIDARIO O TERCERO), LA CUASA DEL REQUERIMIENTO Y, EN SU CASO, LOS TRIBUTOS A VERIFICAR.
……………………………………………………………………………………………………… …………………………………………………” Por lo que nos encontramos ante la causal de nulidad establecida en el artículo 51, fracción II de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo. CUARTO: De igual forma son ilegales los oficios que por esta vía se impugnan en virtud de que tienen su origen en la orden de visita 0026, y habida cuenta de que el documento en mención no cumple con los extremos señalados por el artículo 38 fracción IV del Código Fiscal de la Federación en atención a que carece de una debida fundamentación y motivación, esto es así ya que del documento en cuestión en la foja no. 2, puede leerse lo siguiente: “Por lo anteriormente expuesto, deberá permitir a los visitadores y demás personal autorizado, el acceso al lugar o lugares objeto de esta vista, así como mantener a su disposición… La violación de que me duelo es evidente en atención a que: En segundo lugar, el oficio en mención carece de una debida fundamentación porque la autoridad emisora del acto, omite citar el recepto legal donde se señala qué debe de entenderse por elementos integrantes de la contabilidad, razón por la cual dicho oficio resulta ilegal al carecer de una debida fundamentación y motivación, al dejar a mi representada en estado de indefensión al no saber cuáles son los documentos a que me encuentro obligado a entregar a la autoridad y éstos a su vez facultados a requerirme, contrariando a su vez la jurisprudencia que lleva por rubro: “ORDEN DE VISITA DOMICILIARIA. LA AUTORIDAD HACENDARIA ESTA OBLIGADA A CITAR LAS NORMAS LEGALES QUE DEFINAN LOS ELEMENTOS DE LA CONTABILIDAD DEL CONTRIBUYENTE. ……………………………………………………………………………………………………… ……………………………………………………..” Por lo que nos encontramos ante la causal de nulidad establecida en el artículo 51, fracción II de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo. QUINTO. De igual forma son ilegales tanto los oficios que por esta vía se impugnan así como la orden de visita 0026 en la que tienen su origen, habida cuenta de que el documento artículo 38 fracción IV del Código Fiscal de la Federación en atención a que carece de una debida fundamentación y motivación, esto es así ya que del documento en cuestión, puede leerse lo siguiente en el capítulo de Objeto o Propósito y Período: “El objeto o propósito de la presente visita domiciliaria consiste en comprobar el cumplimiento de las disposiciones fiscales contenidas en la Ley del Seguro Social y sus reglamentos de la totalidad de sus trabajadores, por el período comprendido del 18 de agosto del 2000 al 18 de agosto del 2005.”
Y en el resolutivo primero de cada uno de los oficios que se impugnan 2728 y 2729 puede leerse respectivamente: “PRIMERO. Los créditos fiscales determinados a su cargo por el período comprendido del 01 de septiembre de 2001 al 31 de agosto de 2005, por un monto de $ 384,760.83 (trescientos ochenta y cuatro mil, setecientos sesenta pesos 85/100 m.n.) se desglosan como sigue:” “PRIMERO. Los créditos fiscales determinados a su cargo por el período comprendido del 01 de septiembre de 2001 al 31 de agosto de 2005, por un monto de $ 265,126.79 (doscientos sesenta y cinco mil ciento veintiséis pesos 78/100 m.n.) se desglosan como sigue:” La violación de que duelo es evidente en atención a que mi representada es una persona moral: 1. Constituida con fecha 11 de diciembre de 2001 en esta Ciudad Juárez. 2. Que solicito su inscripción ante el Registro Federal de Contribuyentes en la Administración Local de Recaudación en Ciudad Juárez con fecha 04 de octubre de 2002, y señalándose en dicha forma fiscal haber iniciado operaciones con fecha 01 de octubre de 2002 3. Además de que mi representada con fecha 04 de marzo de 2003 solicita su inscripción como patrón ante este Instituto Mexicano del Seguro Social, manifestando haber iniciado operaciones precisamente como patrón con fecha 27 de enero de 2003. Hechos estos últimos que fueron plasmados por la autoridad en el acta final de visita, y que por tanto deben tenerse por confesados por la autoridad y hacen prueba plena en términos del artículo 46, fracción I de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, además de no haber sido nunca controvertidos por la autoridad emisora de los oficios que por esta vía se impugnan por lo que si mi representada inicia operaciones para fines de esta autoridad con fecha 27 de enero de 2003, hechos que incluso fueron conocidos por la autoridad responsable antes de emitir este acto puesto que la solicitud en mención consta en los expedientes de la mencionada autoridad, por lo que entonces no es comprensible el porqué ésta no justifica (motiva) como he mencionado, sin fundamento y motivación ordenar auditar a mi representada desde el 01 de septiembre de 2001, puesto que en ese período ni siquiera existía a la vida jurídica mi poderdante, y sin embargo como lo he mencionando, la autoridad demandada determina créditos fiscales a cargo de mi representada desde el período en mención, por lo que al dejar a mi poderdante en estado de indefensión al no conocer el porqué de dicha determinación de contribuciones a partir del período multimencionado, nos encontramos ante la causal de nulidad establecida en el artículo 51, fracción II de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.
Al respecto resulta aplicable la tesis cuyo rubro y contenido a continuación se cita: “ ACTAS DE VISITA DOMICILIARIA. AUN CUANDO POR SU CONTENIDO LA ACTUACION DE LOS VISITADORES NO PUEDA TRASCENDER A LA ESFERA JURIDICA DE LOS GOBERNADOS, ESTO NO LOS PRIVA DE LA CALIDAD DE DOCUMENTOS PÚBLICOS. ……………………………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………” SEXTO. De igual forma son ilegales los oficios que por esta vía se impugnan en virtud de que no cumplen con los extremos señalados por el artículo 38 fracción IV del Código Fiscal de la Federación en atención a que carecen de una debida fundamentación y motivación, esto es así ya que del oficio 2728, puede leerse lo siguiente: Esta subdelegación Juárez 1 del Instituto Mexicano del Seguro Social…; procede a determinar y fijar en cantidad líquida los siguientes créditos fiscales, y…” Acto seguido establece en sus considerandos para dictar dicha resolución: las facultades de dicho Instituto para llevar a cabo visitas domiciliarias, que con fecha 08 de septiembre dicha autoridad entregó en el domicilio de mi representada el oficio 0026 para realizar la visita domiciliaria en comento, que se solicitó diversa documentación a mi representada, etc., y en el considerando Vigésimo Tercero expresa: “Que del estudio efectuado a la documentación e información proporcionada por el patrón EL COLEGIO, A.C., al amparo de la orden de visita… se conoció que el patrón EL COLEGIO, A.C. revisado. Registro Patronal: A83-57726-10-9 Ejercicio revisado. Del 01 de septiembre del 2001 al 31 de agosto de 2005. La cantidad de $4,225,036.00 (cuatro millones doscientos veinticinco mil treinta y seis pesos 00/100 m.n.), determinada por concepto de Salarios Base de Cotización, correspondiente al período del 01 de septiembre del 2001 al 18 de agosto de 2005, servirá de base para la determinación del seguro de Enfermedades y Maternidad de conformidad a lo que establecen los artículos 25, segundo párrafo y 106, Fracciones I y II de la Ley del Seguro Social. La cantidad de $4,225,036.00 (cuatro millones doscientos veinticinco mil treinta y seis pesos 00/100 m.n.), determinada por concepto de Salario Base de Cotización, correspondiente al período del 01 de septiembre del 2001 al 18 de agosto de 2005, servirá de base para la determinación del seguro de Invalidez y Vida de conformidad a lo que establece el artículo 147 de la Ley del Seguro Social. La cantidad de $ 4,225.036.00 (cuatro millones doscientos veinticinco mil treinta y seis pesos 00/100 m.n.), determinada por concepto de Salario Base de Cotización, correspondiente al período del 01 de septiembre del 2001 al 18 de agosto de 2005, servirá de base para la
determinación del seguro de Riesgo de Trabajo de conformidad a lo que establecen los artículos 71 y 72 de la Ley del Seguro Social. La cantidad de $ 4,225.036.00 (cuatro millones doscientos veinticinco mil treinta y seis pesos 00/100 m.n.), determinada por concepto de Salario Base de Cotización, correspondiente al período del 01 de septiembre del 2001 al 18 de agosto de 2005, servirá de base para la determinación del seguro de Guarderías y Prestaciones Sociales de conformidad a lo que establece el artículo 211 de la Ley del Seguro Social. En mérito de lo expuesto y fundado, esta Subdelegación Juárez 1 del Instituto Mexicano del Seguro Social, en su carácter de organismo fiscal autónomo, resuelve determinar y fijar en cantidad líquida, los siguientes créditos fiscales a su cargo como sigue: PRIMERO. Los créditos fiscales determinados a su cargo por el período comprendido del 01 de septiembre de 2001 al 31 de agosto de 2005, por un monto de $ 384,760.83 (trescientos ochenta y cuatro mil, setecientos sesenta pesos 85/100 m.n.) se desglosan como sigue:” La violación de que se duele mi representada es evidente, en atención a que la autoridad demandada en ninguna parte de dicho oficio funda y motiva el procedimiento por medio del cual llego a establecer que mi representada había omitido según su dicho la cantidad de $384,760.83 (trescientos ochenta y cuatro mil, setecientos sesenta pesos 85/100 m.n.), limitándose a desglosarlos únicamente y menos aun funda y motiva como llego a establecer la base gravable, en este caso la determinada por concepto de Salario Base de Cotización de $ 4,225,036.00 (cuatro millones doscientos veinticinco mil treinta y seis pesos 00/100 m.n.), que según su dicho sirve de base para determinar diversas contribuciones a cargo de mi representada en materia de seguridad social, dejándola con esto en pleno estado de indefención.
Lo anterior en mérito de que aun y cuando tanto en el acta parcial final, como en el acta final, los auditores establecen un proceso mediante el cual –según ellos- llegan a determinar dichas contribuciones a cargo de mi representada, en ningún momento la autoridad demandada como lo menciona, plasma la forma en la cual llego a la determinación del crédito fiscal en mención, esto es así, ya que no hay que perder de vista que las actas de visita únicamente constituyen simples opiniones de los auditores y que en todo caso, la autoridad demandada es la legalmente facultada para establecer en el documento que se impugna como llego a la conclusión debidamente fundada y motivada de establecer el crédito fiscal a cargo de mi representada, desglosándolo, pero insisto en ningún momento estableciendo las consideraciones legales que lo llevaron a concluir como llegó a determinar la base gravable de $ 4,225.036.00 (cuatro millones doscientos veinticinco mil treinta y seis pesos 00/100 m.n.), que sirvió para determinarlo. Al respecto, resulta aplicable la siguiente tesis cuyo rubro y contenido a continuación se citan:
“SEGURO SOCIAL. FUDAMENTACION Y MOTIVACION DE SUS COBROS. ……………………………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………, Por lo que nos encontramos ante la causal de nulidad establecida en el artículo 51, fracción II de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo. Por lo antes expuesto y fundamentado. A esa H. Sala, atentamente pido se sirva: Primero. Tenerme por presentado el tiempo y forma con este escrito, demandando la nulidad de los oficios 2728 y 2729. Segundo. Se reciban las pruebas que se ofrecen y exhiben, así como se tomen en cuenta todos y cada uno de los conceptos de impugnación señalados en el presente escrito. Tercero. Que con base en las pruebas que se ofrecen y exhiben y en los argumentos que se expresan, se conozca y concluya la ilegalidad de los oficios 2728 y 2729, y en su oportunidad se sentencia nulificándolos. Protesto lo necesario.
Cd. Juárez, Chihuahua a 11 de diciembre de 2006. Una vez recibida la demanda por el Tribunal, y terminadas todas las etapas procesales, éste se avoca a dictar sentencia, en la cual, dentro de sus considerados establece: “CONSIDERANDO: …………………………………………………………………………………………………… ………………………. TERCERO. …………………………………………………………………………………………………… ……….. A juicio de esta Juzgadora el argumento señalado por el demandante en su primer concepto de impugnación es fundada para declarar la nulidad de la resolución impugnada, por las siguientes razones: Esgrime la demandante, que la autoridad demandada funda su competencia territorial en el artículo 159 del Reglamento de Organización Interna del Instituto Mexicano del Seguro Social vigente al momento de la emisión de la orden de visita, y
ya que la mencionada norma con tiene una serie de párrafos que guardan interrelación unos con otros en virtud de que versan sobre la competencia territorial de las Delegaciones, Subdelegaciones y Oficinas para Cobros del Instituto Mexicano del Seguro Social, donde ejercerán las facultades que les confiere la Ley del Seguro Social, y que sin embargo, la demandada fundamenta en forma deficiente su competencia al citar de manera genérica el numeral y reglamento señalados con antelación; por lo que esta juzgadora, en ejercicio de la facultad conferida en el artículo 51, de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, penúltimo párrafo, procede a entrar al estudio de dicho concepto de impugnación sobre los demás esgrimidos por la demandante, en virtud de ser la competencia una cuestión de orden público y por ende, de estudio preferente, por lo que esta Juzgadora, procede al estudio de manera oficiosa, de la competencia territorial de la autoridad emisor de la orden de visita, por ser el antecedente primigenio de la resolución recurrida en sede administrativa. Sustentan esta determinación, las jurisprudencias 2ª/J218/2007 y 2ª/J. 219/2007, emitidas por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicadas en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, páginas 154 y 151, respectivamente, de rubros y textos siguientes: “COMPETENCIA. SU ESTUDIO OFICIOSO REPECTO DE LA AUTORIDAD DEMANDADA EN EL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, DEBE DER AANALIZADA POR LAS SALAS DEL TRIBUNA FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA…” “COMPETENCIA DE LA AUTORIDAD DEMANDADA EN EL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SU ESTUDIO CONFORME AL ARTICULO 238, PENULTIMO PARRAFO, DEL CODIGO FISAL DE LA FEDERACION VIGENTE HASTA EL 31 DE DICIEMBRE DE 2005, COINCIDENTE CON EL MISMO PARRAFO DEL NUMERAL 51 DE LA LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN EL JUICIO DE NULIDAD Y EN JUICIO DE AMPARO DIRECTO…” Ahora bien, de la orden de visita 00026, que también se integra a folios 55 y 56 de autos, se observa que el Subdelegado Juárez 1, fundó su competencia, en los términos siguientes: “Artículo 1, fracción IX, inciso b), 152, 153, fracción XII y 159 del Reglamento de Organización interna del instituto Mexicano del Seguro Social, publicado en el Diario Oficial de la Federación del 11 de noviembre de 1998, reformado por última vez por Decreto publicado en el propio Diario Oficial de la Federación el 19 de junio de 2003.”
De lo transcrito, se observa que la autoridad demandada fundó su competencia territorial en el artículo 159 del Reglamento de Organización Interna del Instituto Mexicano del Seguro Social, el cual establece: Art. 159. (Se transcribe el artículo por parte de la juzgadora). Del numeral antes citado. Se arriba a la conclusión de que ésta, tiene el carácter de norma compleja, pues en su párrafo primero alude en forma general a las facultades de las subdelegaciones y, en los subsecuentes, se refiere a la jurisdicción de cada una de ellas; por tanto, y para respetar las garantías de una debida fundamentación y motivación, debió de transcribirse la parte conducente del citado numeral que otorga competencia a la autoridad demandada, situación que en la especie no aconteció. Apoya a lo anterior, la jurisprudencia 2ª./J. 115/2005, de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXII, septiembre de 2005, página 310, que prescribe lo siguiente: “COMPETENCIA DE LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS. EL MANDAMIENTO ESCRITO QUE CONTIENE EL ACTO DE MOLESTIA A PARTICULARES DEBE FUNDARSE EN EL PRECEPTO LEGAL QUE LES OTORGUE LA ATRIBUCION EJERCIDA, CITANDO EL APARTADO, FRACCION, INCISO O SUBINCISO, Y EN CASO DE QUE NO LOS CONTENGA, SI SE TRATA DE UNA NORMA COMPLEJA, HABRA DE TRANSCRIBIRSE LA PARTE CORRESPONDIENTE…” En este tenor, resulta ilegal la resolución recurrida, al provenir de actos viciados desde su origen, como lo es la aludida orden de visita 00026, por lo que no puede causar ninguna afectación en la esfera jurídica del particular, en estricta aplicación de la jurisprudencia 565, del Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circulo, visible en el Apéndice de 1995, Tomo VI, Séptima Epoca, página 376, cuyo texto es el siguiente: “ACTOS VICIADOS, FRUTO DE.” En estas condiciones, lo precedente es declarar la nulidad en las resoluciones impugnadas, con fundamento en ____________________, se resuelve: I. II.
El demandante acreditó los hechos constitutivos de su acción; en consecuencia, Se declara la nulidad de la resolución impugnada, descrita en el resultado 1o. de este fallo, para los efectos señalados en la parte final del último considerando del mismo.
Notifíquese personalmente.
4. DEFENSA FISCAL EN CONTRA DE UNA RESOLUCION DEL INSTITUTO QUE TIENE POR NO PRESENTADO UN DICTAMEN FISCAL POR ENTREGARSE ESTE EN FORMA EXTEMPORANEA El siguiente caso, resulta poco común, en cuanto a que tiene su origen en la presentación extemporánea del dictamen para efectos del Seguro Social. Resulta que el patrón El Transporte, S.A. de C.V., como resultado de una visita domiciliaria por parte del Instituto –visita que abarcaría tres ejercicios-, ejerce su derecho de dictaminarse, esto de conformidad con el artículo 159, párrafo segundo, del Reglamento de la Ley del Seguro Social en Materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación Y Fiscalización. Por lo que el patrón procede a presentar los avisos de dictamen correspondientes, y el Instituto autoriza el patrón para que sean presentados dentro de los plazos establecidos. Sin embargo, resulta que la empresa presenta en forma extemporánea los dictámenes. Por lo que con fecha 09 de febrero de 2009, se notifica el patrón una resolución, en la cual el Instituto señala que con fundamento en el artículo 162, párrafo tercero del Reglamento de la Ley del Seguro Social en Materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización, se hace del conocimiento del patrón que los dictámenes presentados por los ejercicios 2005, 2006 y 2007, no surten efectos legales, porque fueron presentados en forma extemporánea. Por lo que ante tal situación, el patrón El Transporte, procede a interponer juicio de amparo indirecto, al considerar violatorio de garantías el referido artículo 162 del Reglamento, puesto que realizando un análisis respecto a esta situación en la Ley del Seguro Social, se llegó a la conclusión de que en la referida ley, únicamente se establece una sanción en forma pecuniaria por la presentación extemporánea del dictamen, por lo que la disposición reglamentaria al establecer sanciones más allá de lo que dicta la ley, es claro, que está violando en forma flagrante el principio de reserva de ley.
A) Demanda de Amparo Indirecto en la que se Controvierte la Resolución que tiene por no Presentado el Dictamen Fiscal QUEJOSO: EL TRANSPORTE, S.A. DE C.V. AUTORIDADES RESPONSABLES: PRESIDENTE DE LA REPUBLICA Y OTRAS. LEY O ACTO RECLAMADO: REGLAMENTO DE LA LEY DEL SERUGO SOCIAL EN MATERIA DE AFILIACION, CLASIFICACION DE EMPRESAS, RECAUDACION Y FISCALIZACION TIPO DE AMPARO: AMPARO INDIRECTO CONTRA LEYES, EN MATERIA ADMINISTRATIVA, DE LA CLASE FISCAL,
CON MOTIVO DEL PRIMER ACTO DE APLICACIÓN. C. JUEZ DE DISTRITO EN TURNO. En el Estado de Chihuahua En Ciudad Juárez Hugo Wast, en representación legal de la sociedad mercantil denominada “EL TRNSPORTE, S.A. DE C.V.” personalidad que acredita mediante documento público que adjunto, con domicilio para oír y recibir todo tipo de notificaciones el señalado con el no. 5 de la calle Ramos en la Colonia Nueva Zelandia en esta Ciudad, ante Usted, con todo respeto comparezco y expongo: Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 103 fracción I, 107 fracciones I y VII de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 1o. fracción I, 4o., 22, fracción I, y 114 fracción I de la Ley Reglamentaria de los artículos 103 y 107 Constitucionales, solicito el amparo y la protección de la Justicia Federal en contra de las autoridades y por los actos que a continuación indicaré. En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley de Amparo, expreso lo siguiente: I. Nombre y domicilio del quejoso. Ya han quedado señalados. II. Nombre y domicilio del tercero perjudicado. En mi concepto no existe tercero perjudicado. III. Autoridades responsables: 1. C. Presidente de la República, con domicilio bien conocido en la Ciudad de México en el Distrito Federal. 2. C. Secretario de Hacienda y Crédito Público, con domicilio bien conocido en la Ciudad de México en el Distrito Federal. 3. C. Secretario del Trabajo y Previsión Social, con domicilio bien conocido en la Ciudad de México en el Distrito Federal. 4. C. Secretario de Salud, con domicilio bien conocido en la Ciudad de México en el Distrito Federal. 5. C. Delegado del Instituto Mexicano del Seguro Social, adscrito a la Delegación Estatal Chihuahua, con domicilio bien conocido en la Ciudad de Chihuahua en el Estado de Chihuahua. 6. C. Subdelegado del Instituto Mexicano del Seguro Social Juárez 1 adscrito a la Delegación Estatal Chihuahua, con domicilio bien conocido en Ciudad Juárez en el Estado de Chihuahua. 7. C. Jefe del Departamento de Auditoría a Patrones, adscrito a la Subdelegación del Instituto Mexicano del Seguro Social Juárez 1, con domicilio bien conocido en Ciudad Juárez en el Estado de Chihuahua. 8. C. Director del Diario Oficial de la Federación, con domicilio bien conocido en la Ciudad de México en el Distrito Federal. IV. Imputo a las autoridades responsables de la Ley actos que a continuación refiero:
V.
1. Del C. Presidente Constitucional. Los actos de expedición, firma, promulgación del decreto por el que se expide el Reglamento de la Ley del Seguro Social en Materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización el de noviembre de 2002, concretamente el que se contiene en el artículo 162, en su último párrafo, y que establece que el dictamen que se presente fuera de los plazos que prevé dicho Reglamento no surtirá efecto alguno, y que es el que se estima inconstitucional por vulnerar en perjuicio de mi representada las garantías constituciones de proporcionalidad y equidad, reserva de Ley y subordinación jerárquica, establecidas por los artículos 14 y 16 en relación con el 89 fracción I de nuestra Ley Fundamenta. 2. Del C. Secretario de Hacienda y Crédito Público. El refrendo a los actos del C. Presidente Constitucional a que se refiere el punto número uno. 3. Del C. Secretario del Trabajo y Previsión Social. El refrendo a los actos del C. Presidente Constitucional a que se refiere el punto número uno. 4. Del C. Secretario de Salud. El refrendo a los actos del C. Presidente Constitucional a que se refiere el punto número uno. 5. Del C. Delegado del Instituto Mexicano del Seguro Social, adscrito a la Delegación Estatal Chihuahua, el encargo directo al Subdelegado del Instituto Mexicano del Seguro Social Juárez 1, adscrito a la Delegación Estatal Chihuahua, para la aplicación del ordenamiento cuya inconstitucionalidad se reclama. 6. Del C. Jefe del Departamento de Auditoría a Patrones, adscrito a la Subdelegación del Instituto Mexicano del Seguro Social Juárez 1. La inminente aplicación de los actos cuya inconstitucionalidad se reclama tendientes a la determinación de contribuciones en materia de seguridad social. 7. Del C. director de Diario Oficial de la Federación. La publicación en ese órgano informativo del Decreto del Ejecutivo Federal a que se refiere el punto uno. Preceptos constitucionales que contienen las garantías individuales violadas. Los artículos 14 y 16 en relación con el 89 fracción I de la Constitución Federal que a la letra ordenan:
“ARTICULO 14. ……………………………………………………………………………………………………… …… Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho…”
“ARTICULO 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.” “ARTICULO 89. Las facultades y obligaciones del Presidente, son las siguientes: I. VI.
Promulgar y ejecutar las leyes que expida el congreso de la Unión. Proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia.” Bajo protesta de decir verdad, manifiesto que los hechos que me constan y que constituyen antecedentes a los actos reclamados y que sirven de fundamento de los conceptos de violación, son los siguientes: 1. Mi representada es una persona moral que se dedica al autotransporte terrestre de carga federal, que se encuentra al corriente de sus obligaciones fiscales, por lo que para desarrollar tal actividad cuenta, entre otros, con empleados que se desempeñan como choferes de autotransporte y que ayudan a la realización de las actividades de mi representada, por lo que ante el nacimiento de la relación laboral, mi apoderada también es patrón registrado ante el Instituto Mexicano del Seguro Social bajo el no. A83-XXXXX —XX-X. 2. Con motivo de lo anterior, mi representada se encuentra sujeta a las disposiciones establecidas tanto en la Ley del Seguro Social como en sus reglamentos. 3. Así las cosas, con fecha 29 de febrero de 2008, fue notificada en el domicilio fiscal de mi representada, una visita domiciliaria de no. 0810 para verificar las obligaciones a que se encuentra sujeta mi representada de conformidad con la Ley del Seguro Social por el período comprendido del 01 de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2007. 4. Con fecha 24 de marzo de 2008, mi representada ejerce la opción prevista en el artículo 159, párrafo segundo, del Reglamento de la Ley del Seguro Social en Materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización, y que señala: ARTICULO 159. Cuando exista la solicitud patronal o invitación del Instituto a la corrección o medie alguno de los requerimientos señalados en el segundo párrafo de la fracción XXVIII del artículo 251 de la Ley, el período a dictaminar será por los últimos dos ejercicios. Cuando esté notificada una orden de visita domiciliaria, pero no iniciada la revisión documental a juicio del Instituto, se le podrá autorizar dictaminarse por los últimos tres ejercicios. Una vez autorizado el aviso para dictaminar, el patrón no podrá optar por ningún procedimiento de corrección.” (El subrayado es nuestro)
Por lo que procede a presentar avisos de de dictamen en la subdelegación Juárez 1, en el departamento de auditoría a patrones, por los ejercicios comprendidos: -
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Del 01-01-2005 al 31-12-2005 Del 01-01-2006 al 31-12-2006 Del 01-01-2007 al 31-12-2007 Por lo que con fecha 15 de abril de 2008, se levanta el acta final respectiva de manera anticipada, ya que como se describe mi representada orto por dictaminarse, opción de a cual se hace referencia en el apartado de HECHOS, de dicha acta final. 5. Con fecha 22 de enero de 2009, mi representada presenta ante el Instituto Mexicano del Seguro Social en el Departamento de auditoría a patrones, adscrito a la Subdelegación del Instituto Mexicano del Seguro Social Juárez 1 los dictámenes correspondientes a los ejercicios comprendidos por los períodos siguientes. Del 01-01-2005 al 31-12-2005 Del 01-01-2006 al 31-12-2006 Del 01-01-2007 al 31-12-2007 6. Con fecha 09 de febrero de 2009, se notifica en el domicilio fiscal de mi representada el oficio 2009, en el cual se establece que con fundamento en el artículo 162, párrafo tercero del Reglamento de la Ley del Seguro Social en Materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización, se hace del conocimiento de mi representada que los dictámenes por los ejercicios 2005, 2006 y 2007, no surten efectos, porque fueron presentados en forma extemporánea. 7. Por lo que al no darle validez el Instituto Mexicano del Seguro Social a los dictámenes emitidos por Contador Público por los ejercicios multimencionados, con fecha 12 de febrero de 2009, se notifica a mi representada el orden de visita no. 00001/2009, por parte del Instituto Mexicano del Seguro Social Juárez 1, por el período comprendido del 01 de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2007.
PROCEDENCIA DE LA DEMANDA Por tanto, combato los actos de aplicación de la norma jurídica que estimo inconstitucional por motivos que más adelante expresaré, mediante esta demanda de amparo contra leyes, actos ellos que constituyen el primer acto de aplicación del precepto legal que tildo de inconstitucional, que lesionan, por primera vez, la esfera jurídica de mi representada. OPORTUNIDAD DE LA DEMANDA El plazo de 15 días a que se refiere el artículo 21 de la Ley de Amparo, aplicable específicamente a los actos que se reclaman en virtud de ser impugnada una ley a
partir de su primer acto de aplicación, debe correr a partir del día 09 de febrero de 2009, fecha en que el artículo 162, párrafo tercero del Reglamento de la Ley del Seguro Social en Materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización, y que se tilda de inconstitucional comenzó a contar para efectos del amparo. VII.
Conceptos de violación PRIMERO. Reclamo la inconstitucionalidad del Decreto por el que se expide el Reglamento de la Ley del Seguro Social en Materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización, y concretamente el que se contiene en el artículo 162, párrafo tercero, del ordenamiento en mención, y que señala que el dictamen que se presente fuera de los plazos que prevé dicho Reglamento no surtirá efecto alguno, porque viola los artículos 14 y 16 en relación con el 89 fracción primera de nuestra Ley Fundamental, al no respetarse en el principio legal antes citado los principios de proporcionalidad y equidad en materia fiscal en relación con el principio de reserva de ley. Lo anteriormente señalado tiene su sustento en que el Presidente de la República constitucionalmente tiene la facultad de mejor proveer en la esfera administrativa la exacta aplicación de las leyes, es decir, expedir normas reglamentarias de las leyes emanadas del Congreso de la Unión y aunque materialmente ambas poseen similar naturaleza se distinguen porque aquéllas (las del presidente) provienen de un órgano que al emitirlas no expresa la voluntad general, sino que está instituido para acatarla en cuanto dimana del Poder Legislativo, de ahí que se estimen como normas subordinadas. De las anteriores razones derivan dos principios que rigen la citada facultad reglamentaria: a) Reserva de ley; b) Subordinación jerárquica. El primero de esos principios encuentra su justificación en la necesidad de preservar los bienes jurídicos de mayor valía e implica la prohibición al reglamento de abordar materias reservadas a las leyes. Por otra parte, el principio de subordinación jerárquica exige que el reglamento esté precedido por una ley cuyas disposiciones desarrolle, complemento o pormenorice y en las que encuentre justificación y medida. Así, tenemos que, para cumplir lo dispuesto en el artículo 89, fracción I, constitucional, una norma reglamentaria debe encontrar su justificación y medida en la norma legal que reglamenta. En ese sentido, la privación de derechos que implica una sanción únicamente puede ser prevista en un reglamento cuanto constituye alguna modalidad o precisión de la sanción establecida en la ley reglamentada, pues de no ser así, se estaría infringiendo el principio de subordinación jerárquica anteriormente expuesto. Por lo que, una vez determinado el alcance de la facultad reglamentaria y que las sanciones únicamente pueden ser previstas en un reglamento cuando constituyan
alguna modalidad o precisión de aquéllas establecidas en la ley, conviene traer a colación lo dispuesto por el artículo reclamado: “ARTICULO 162. El instituto concederá prórroga hasta por cuarenta días hábiles para la presentación del dictamen, por caso fortuito o fuerza mayor, o bien, limitaciones de carácter físico o legal debidamente comprobados que impidan su entrega dentro del plazo mencionado en el artículo anterior. La solicitud correspondiente deberá ser firmada por el patrón o su representante legal, y por el contador público autorizado, y presentarse antes del vencimiento del plazo señalado. Se considerará autorizada la prórroga si dentro de los quince días hábiles siguientes a la fecha de presentación de la solicitud, el Instituto no notifica la correspondiente resolución. Una vez concedida la prórroga, en ningún caso procederá sustitución del contador público autorizado. El dictamen que se presente fuera de los plazos que prevé este Reglamento no surtirá efecto alguno, salvo que el Instituto considere que existen razones para admitirlo, caso en el cual comunicará tal hecho al patrón, con copia al contador público autorizado, dentro de los tres meses siguientes a la fecha de su presentación, salvo lo previsto en el artículo 160 de este Reglamento” (El subrayado es nuestro) Ahora bien, al desarrollar esa regla, el presidente de la República dispuso que la presentación del dictamen fuera de los plazos previstos por el Reglamento en cuestión no surta efectos legales. En el mundo del derecho, cuando los actos jurídicos no surten efecto legal alguno se dice que son ineficaces porque las consecuencias jurídicas naturales que por ley o por voluntad de los particulares les son propias se destruyen, o bien, no nacen. Tal ineficacia puede ser producida por diversos motivos, entre los que se encuentra el incumplimiento de una obligación. Cuando ese es el motivo de la nulidad nos encontramos ante una sanción, ya que se produce la privación de un derecho con motivo del incumplimiento de una obligación. Ahora bien, en el caso de lo dispuesto por el artículo 162, párrafo tercero, del Reglamento multimencionado, la ineficacia prevista para los dictámenes presentados extemporáneamente tiene como única razón la inobservancia de los plazos establecidos para presentar los aludidos dictámenes. Se trata de una sanción administrativa que recae sobre el acto jurídico de los particulares consistente en la presentación de tales dictámenes, esa sanción afecta su esfera jurídica porque los priva del derecho de cumplir con la obligación legal de presentarlos. Efectivamente, la presentación extemporánea de los dictámenes traerá como consecuencia que no surtan sus efectos legales y, por tanto, los patrones obligados se vean imposibilitados para cumplir la obligación de presentarlos, ya que cada vez que intenten presentarlos posteriormente los
dictámenes serán ineficaces. Consecuentemente, resulta que el artículo 162, párrafo tercero del ordenamiento legal en mención, prevé una sanción aplicable a la presentación extemporánea de dictámenes para efectos del Seguro Social. En relación con el artículo 304-B, fracción I: De dicha lectura se aprecia que tales son las sanciones establecidas en la Ley del Seguro Social, de modo que su reglamento únicamente tiene el alcance de detallarlas o facilitar su ejecución, pero no de imponer diversas como la ineficacia legal de los dictámenes presentados extemporáneamente que, como ya quedó explicado, trae consigo el inevitable incumplimiento de la obligación legal de presentar los multicitados dictámenes y, por tanto, la privación del derecho de los contribuyentes de cumplirla. De lo hasta aquí expuesto se concluye que, al prever una mayor sanción el reglamento cuestionado en el numeral que se tilda de inconstitucional, el Presidente de la República excedió las facultades que le confiere el artículo 89, fracción I de la Constitución Federal, porque no se trata de la regulación de una sanción legalmente establecida, pues el ordenamiento legal reglamentado prevé diversas sanciones para el mismo supuesto normativo de incumplimiento, que los señalados en la Ley del Seguro Social. Esto en pocas palabras implica, tanto el principio de reserva de ley como el de subordinación jerárquica, principios que no son respetados por el ordenamiento que se tilda de inconstitucional, puesto que la sanción que se establece por la presentación extemporánea del dictamen para efectos fiscales, excede a la señalada por la misma Ley del Seguro Social. Por lo que resulta aplicable por analogía la tesis jurisprudencial cuyo rubro y contenido se citan a continuación: “DICTAMEN DE ESTADOS FINANCIEROS. EL ULTIMO PARRAFO DEL ARTICULO 49 DEL REGLAMENTO DEL CODIGO FISCAL DE LA FEDERACION, EN CANTO PREVE QUE SU PRESENTACIÓN EXTEMPORANEA NO SURTE EFECTOS, ESTABLECE UNA SANCION QUE VIOLA EL ARTICULO 89, FRACCION I, DE LA CONSTITUCION FEDERAL, PORQUE EXCEDE A LA SANCION QUE PARA TAL SUPUESTO FIJA EL ARTICULO 84, FRACCION IX, DEL CODIGO MENCIONADO.” No está por demás señalar, que es válido apoyarnos en la aplicación por analogía de dicha tesis jurisprudencial, por tratarse de precisamente una tesis emitida por nuestro más Alto Tribunal, tal y como lo sostiene la jurisprudencia cuyo rubro y contenido a continuación se reproduce:
“ANALOGIA, PROCEDE LA APLICACIÓN POR, DE LA JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACION.” Por lo que es procedente, se conceda el amaro y la protección de la Justicia Federal que solicito para mi representada a fin de que no se aplique en su perjuicio el artículo que se tilda de inconstitucional. VIII.
Este amparo no se promueve con fundamento en la fracción II del artículo 1 de la Ley de Amparo. SUSPENSION DEL ACTO RECLAMADO Solicito igualmente la suspensión provisional de los efectos de los actos reclamados en términos de lo ordenado por el artículo 122, 124, 125, 128, 130 y demás relativos y aplicables de la Ley de Amparo, a efecto de que se suspendan éstos así como la ejecución de los actos tendientes a la ejecución de los mismos hasta en tanto se pronuncie la resolución definitiva en el juicio de amparo, medida y suspensiones que deben considerarse procedentes porque en ella no se causa perjuicio al interés social, ni se contravienen disposiciones de orden público, y si, por el contrario al no otorgarse ésta, la ejecución de los actos reclamados causarían daños y perjuicios de difícil, inclusive de imposible reparación, y en su momento procesal oportuno la suspensión definitiva de los efectos de los actos reclamados.
Al respecto, es necesario señalar que el principal acto contra el que se pide la suspensión provisional lo es la orden de visita que con fecha 12 de febrero de 2009, que se notifica a mi representada bajo el no. 0000/2009, por parte del Instituto Mexicano del Seguro Social en el Departamento de auditoría a patrones, adscrito a la Subdelegación del Instituto Mexicano del Seguro Social Juárez 1, por el período comprendido del 01 de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2007. Lo que se pide, es tomando en consideración los siguientes argumentos: -
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Dichos períodos son por los que se presentaron los dictámenes de contador público y que son los que dicho Instituto considera sin efectos por haberse presentado en forma extemporánea. Existe Jurisprudencia firme de nuestro más Alto Tribunal que puede ser aplicada por analogía y que es la que se cita en el agravio único, suficiente para aplicarse al caso concreto, y así mi representada pueda logar el amparo y la protección de la Justicia Federal. De otorgarse el amparo y la protección de la Justicia Federal a mi representada, uno de los efectos sería que al considerarse legal la presentación de los dictámenes, fiscales por los períodos multimencionados, “mi representada gozaría del beneficio establecido en el artículo 173 fracción primera del Reglamento de la Ley del Seguro Social en Materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización
Como el numeral legal en cuestión establece, mi representada no sería sujeta de visitas domiciliarias por los períodos dictaminados, que es la generalidad de la regla, y en todo caso para poder serlo una vez dictaminada, se necesitaría que la autoridad en primer lugar revisara el dictamen de Contador Público y en caso de contar con los elementos necesarios, entonces sí, pudiera revisar al patrón dictaminado, por lo que no tendría razón de ser la visita domiciliaria que actualmente se lleva a cabo a mi representada por los períodos multimencionados. -
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La autoridad fiscal, aún no inicia con la revisión documental por los períodos a que se refiere la orden de visita multimencionada, tal y como se demuestra con el oficio de fecha 13 de febrero en donde se solicita información y documentación a mi representada. Por otra parte, y de conformidad con el artículo 170 del Reglamento de la Ley del Seguro Social en Materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización, los dictámenes emitidos por Contador Público se presumirán legales, salvo prueba en contrario; y esto es muy importante ya que los dictámenes que se presentaron por parte del contador público que realizó la revisión a mi representada arrojan que su opinión fue que se cumplieron con todas las normas en materia impositiva que al efecto establece la Ley del Seguro Social, por lo que en consecuencia no se determinaron contribuciones a cargo de mi representada, tal y como se muestra en el anexo II, de cada uno de los dictámenes que comprenden los ejercicios fiscales de 2005, 2006 y 2007, por lo que al suspender provisionalmente la auditoría que actualmente se está llevando a cabo a mi representada no se generaría perjuicio al interés social, ya que de lo contrario, el que mi representada tuviera que soportar toda la visita a que está siendo sujeta actualmente, no obstante la manifiesta inconstitucionalidad del presento reclamado, por más que una eventual concesión del amparo diera lugar a dejar sin efecto la visita en mención por los motivos antes señalados, incluso, insubsistente todo el procedimiento de fiscalización, sería imborrable la huella dejando en la esfera jurídica de mi representada por la práctica de la visita, particularmente la invasión de su domicilio así como sus papeles y propiedades, por los que es procedente se conceda la suspensión provisional que se solicita. Anexo como pruebas: 1. Acta final de auditoría de fecha 15 de abril de 2008. 2. Avisos de dictamen para efectos del Seguro Social, por los ejercicios multimencionados. 3. Carta de presentación del dictamen del Seguro Social por los ejercicios multimencionados. 4. Opiniones del Contador Público dictaminador, respecto de los ejercicios multimencionados.
5. Anexo II de los dictámenes presentados ante el Instituto Mexicano del Seguro Social, por los ejercicios multimencionados. 6. Oficio 2009, en el cual se hace del conocimiento de mi representada que los dictámenes por los ejercicios 2005, 2006 y 2007, no surten efectos, porque fueron presentados en forma extemporánea. 7. Orden de visita de no. 00001/2009, por parte del Instituto Mexicano del Seguro Social en el Departamento de auditoría a patrones, adscrito a la Subdelegación del Instituto Mexicano del Seguro Social Juárez 1, por el período comprendido del 01 de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2007. 8. Oficio de solicitud de información y documentación de fecha 13 de febrero de 2009. 9. Copra fotoeléctica del Distrito Federal Oficial de la Federación del artículo cuya inconstitucional se reclama. POR TODO LO ANTERIOR, el precepto legal que se impugna, viola en perjuicio de mi representada los principios de EQUIDAD y PROPORCIONALIDAD en relación con los de RESERVA DE LEY y SUBORDINACION JERARQUICA, establecidas en nuestra Ley Fundamental, y consecuentemente las garantías previstas en los artículos 14 y 16 en relación con el artículo 89 fracción I constitucionales, por lo que de concederse el amparo los dictámenes presentados por el quejoso para efectos del Seguro Social deben considerarse como válidos. POR LO ANTES EXPUESTO Y FUNDADO, A ESE H. JUZGADO, ATENTAMENTE PIDO SE SIRVA: UNICO. Tenerme por presentado en tiempo y forma, admitir mi demanda de amparo, conceder la suspensión provisional de los efectos de los actos reclamados y la definitiva en su momento procesal oportuno, además de solicitar copia certificada del auto en donde se concede la suspensión provisional del acto reclamado, y en su oportunidad conceder el amparo y protección que solicito y extender copia certificada de dicha sentencia. PROTESTO LO NECESARIO En el mes de septiembre de 2009, tenemos que el juzgado de distrito emite la sentencia en la cual otorga la razón al patrón, y por tanto el amparo. Así las cosas, tenemos que el fundamento de dicha resolución, se encuentra en el considerando quinto, y que se transcribe a continuación. B) SENTENCIA RECAIDA A LA DEMANDA DE AMPARO
“QUINTO. Es fundado el concepto de violación esgrimido por la quejosa y suficiente para concederle el amparo y protección de la Justicia Federal, por las razones que a continuación se exponen. La peticionaria de garantías se duele de la Inconstitucionalidad del artículo 162, párrafo tercero, del Decreto por el que se expide el Reglamento de la Ley del Seguro Social en Materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización, que señala que el dictamen que se presente fuera de los plazos previstos en dicho Reglamento, no surtirá efecto alguno, violándose con ellos los artículos 14 y 16, en relación con el 89, fracción I, todos de la Constitución General de la República, al no respetarse el principio de proporcionalidad y equidad en materia fiscal en relación con el principio de reserva de ley. Insiste en que el Presidente de la República tiene la facultad de expedir normas reglamentarias emanadas del Congreso de la Unión aunque materialmente ambas poseen similar naturaleza, se distinguen porque aquéllas, no expresan la voluntad general, sino que es instituido para acatarla en cuanto dimana del Poder Legislativo, de ahí que se estimen normas subordinadas; derivando de ahí dos principios que rigen la citada facultad reglamentaria: a) reserva le ley y, b) subordinación jerárquica. Que el primero de los principios encuentra su justificación en la necesidad de preservar los bienes jurídicos de mayor valía e implica la prohibición al reglamento de abordar materias reservadas a la ley. En cuanto al principio de subordinación jerárquica exige que el Reglamento esté precedido por una ley cuyas disposiciones desarrolle, completamente o pormenorice y en las que encuentra justificación y medida. Alega, que la privación de derechos que implica una sanción, únicamente puede ser prevista en un reglamento, cuando constituye alguna modalidad o precisión de la sanción establecida en la ley reglamentaria, pues de no ser así, se estaría infringiendo el principio de subordinación jerárquica indicado. Agrega, que la sanción administrativa que se aplica a la presentación extemporánea de los dictámenes, afecta su esfera jurídica, porque la priva del derecho de cumplir con la obligación legal de presentarlos, trayendo como consecuencia, que dichos dictámenes no surtan sus efectos legales y, por tanto, los patrones obligados se ven imposibilitados para cumplir con tal obligación, ya que cada vez que intentan presentarlos, son ineficaces, resultando que el artículo 162, párrafo tercero, del citado Reglamento, prevé una sanción aplicable a la presentación extemporánea de dictámenes para efectos del Seguro Social. Por lo tanto, en el Reglamento se pueden establecer modalidades o formalidades únicamente en la presentación de los dictámenes, y no de las sanciones por el incumplimiento de dichas reglas. Concluye, el prever una mayor sanción el Reglamento en cuestión en el numeral que se tilda de inconstitucional, el Presidente de la República excedió sus facultades que le
confiere el artículo 89, fracción i. de la Constitución Federal, pues el ordenamiento legal reglamentado, prevé diversas sanciones para el mismo supuesto normativo de incumplimiento. Al efecto, se considera conveniente revisar los numerales 304, 304-A y 304-B, de la Ley del Seguro Social, así como el artículo 162 del Reglamento de la Ley del Seguro Social en Materia de Afiliación. De los numerales transcritos, en lo que interesa, nítidamente se advierte que el legislador federal estableció expresamente una sanción de tipo pecuniario para los contribuyentes que fueron omisos en presentar sus dictámenes por contador público autorizado de las aportaciones al Seguro Social o bien, que esa presentación fuera de manera extemporánea; sin embargo, el desarrollar esa regla relativa a la obligación de presentar el dictamen de mérito, el ejecutivo federal dispuso que la presentación del dictamen en forma extemporánea, no surte efecto alguno. Ahora bien, debe decirse que el Presidente Constitucional tiene la facultad que establece el artículo 89, fracción I, de la Constitución General de la República, consiste en la expedición de normas reglamentarias de las leyes emanadas del Congreso de la Unión, y aunque desde el punto de vista material ambas son similares, aquéllas se distinguen de éstas básicamente, en que provienen de un órgano que al emitirlas no expresa la voluntad general, sino que está instituido para acatarla cuando dimana del legislativo, de donde, por definición, son normas subordinadas, de lo cual se sigue que la facultad reglamentaria se encuentra regida por dos principios: el de reserva de ley y el de subordinación jerárquica de la misma. Luego, el principio de reserva de ley se justifica en la necesidad de preservar los bienes jurídicos de mayor valía de los gobernados, por lo que prohíbe al Reglamento abordar materias reservadas en exclusiva a las leyes del Congreso; mientras que el principio de subordinación jerárquica exige que el Reglamento esté precedido por una ley cuyas disposiciones desarrolle, completamente o pormenorice y en las que encuentre justificación y medida. Entonces, si la Ley del Seguro Social establece de manera explícita que la sanción que corresponde a la presentación extemporánea del dictamen por contador público autorizado de aportaciones ante el Seguro Social, es una infracción que debe ser sancionada con una multa, en términos del artículo 304-B, y el Ejecutivo Federal dispuso en el numeral 162, párrafo tercero, del Reglamento de la Ley del Seguro Social, que la presentación extemporánea del dictamen, implica la privación de un derecho traducido en que no surta efecto alguno, por excedió en la facultad conferida por el artículo 89, fracción I, de la Constitución General de la República y, por tanto, es de concluirse que resulta violatorio el precepto legal reclamado en esta vía constitucional, en atención a
que rebasa lo dispuesto por el artículo 304-A, de la Ley del Seguro Social, que reglamenta y prevé una sanción menor (pecuniaria) para la misma infracción. Lo anterior, se encuentra corroborado, por identidad de razón jurídica, en la jurisprudencia 2a./J. 52/2006, de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable a folio 202, tomo XXIII, abril de 2006, Novena Época, del Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, con el intitulado: “DICTAMEN DE ESTADOS FINANCIEROS, EL ULTIMO PARRAFO DEL ARTICULO 49 DEL REGLAMENTO DEL CODIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, EN CUANTO PREVE QUE SU PRESENTACIÓN EXTEMPORANEA NO SURTE EFECTOS, ESTABLECE UNA SANCION QUE VIOLA EL ARTICULO 89, FRACCION I, DE LA CONSTITUCION FEDERAL, PORQUE EXEDE A LA SANCION QUE PARA TAL SUPUETO FIJA EL ARTICULO 84, FRACCION IX, DEL CODIGO MENCIONADO.” Por lo que, al acreditarse la inconstitucionalidad de la norma reclamada, lo procedente es conceder el amparo y protección de la Justicia Federal a El Transporte, S.A. DE C.V. Para el efecto de que no se le aplique el artículo 162, párrafo tercero, del Reglamento de la Ley del Seguro Social en Materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización. Concesión que se hace extensiva respecto a los actos que reclamó de las autoridades ejecutoras, al no haberlos impugnado por vicios propios. Apoya lo anterior, la jurisprudencia VI. 2o. J/338, del Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, visible en la página 9, tomo 83 noviembre de 1994, de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, que dice: “AUTORIDADES EJECUTORAS, ACTOS DE NO RECLAMADOS POR VICIOS PROPIOS. Si la sentencia de amparo, considera violatorio de garantías una resolución, igual declaración debe hacerse respecto de los actos de autoridad que pretendan ejecutarla, si no se reclaman especialmente vicios de tal ejecución.” Por lo expuesto y fundado, y con apoyo además, en lo dispuesto por los artículos 1o., 76 a 79, 155, 192, y demás relativos de la Ley Reglamentaria de los Artículos 103 y 107, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se resuelve: RESUELVE:
UNICO. La Justicia de la Unión empara y protege al Transporte, S.A. de C.V., contra los actos que reclama de las autoridades responsables, precisadas en el resultando primero de esta sentencia, y para los efectos indicados en la parte final del último apartado. Notifíquese personalmente.
