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Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo IV

Capítulo Cuarto DE LAS PENAS Y LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD I.

LA PENA Y LA TEORÍA DEL DELITO A LA LUZ DE LA DOCTRINA ACTUAL

La pena es uno de los instrumentos más característicos con cuenta el Estado para imponer sus normas. La función que se asigna a la pena depende la función que se asigna al Estado. Existe una vinculación valorativa entre la función que se asigna a la pena y la función que se asigna al Estado, de manera que la función de la pena descansa en la Constitución. El mismo fundamento tiene, pues contribuye al fundamento de la pena, (ya que traza los límites a los que puede castigarse con una pena), la teoría del delito. La formulación del Estado actual, de tender hacia un Estado social y democrático de Derecho supone "no sólo la tentativa de someter la actuación del Estado social... a los límites formales del Estado de derecho, sino también su orientación material hacia la democracia real... al servicio de todos los ciudadanos". [Mir Puig 1990: 71]. Cada una de las formas históricas del Estado, el liberal, el intervencionista, y el democrático, tienen una fundamentación del derecho penal, y de la pena. En el derecho penal liberal, derivado del Estado liberal, se atribuyó a la pena una doble función, la de prevención y la de retribución. Ambas orientaciones respondieron a la diferente concepción del hombre, unos el utilitarista, otros 253

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

el idealista. El planteamiento del Estado social intervencionista, atribuyó a la pena el cometido de lucha contra el delito: se trataba de una lucha contra la criminalidad en aumento en razón de las dificultades que determinó el capitalismo, el maquinismo y la aparición del proletariado. Alguna intensificación del intervencionismo lo llevó al derecho penal totalitario, en donde la pena se convirtió en un arma del Estado. En contraposición, el Estado democrático de Derecho ha de ser ante todo un Estado que convierta la aplicación de las garantías y derechos humanos de los cuidadanos en el principal sentido de su existencia. Sin renunciar a la misión de incidir activamente en la lucha contra la delincuencia y su conducción, debe respetar las garantías, especialmente el principio de legalidad, en ese sentido se debe orientar a la protección de los bienes jurídicos con sentido de proporcionalidad, con base en la culpabilidad y no sólo orientándose en la mayoría sino atendiendo a toda una minoría y a todo ciudadano (ello impide en todo momento la imposición de penas incompatibles no sólo con la sensibilidad del actual momento histórico sino con el desarrollo de las ciencias humanas). Fundamentalmente pues, el derecho penal actual y la pena, se encaminan ante todo a la prevención de los delitos. Si la política social desarrollada por la constitución se encamina a estar siempre al servicio de los ciudadanos, la función de prevención de la pena es básica. Así puede inferirse de los artículos 1º. (protección a la persona), 2º. (deber de Estado de garantizar la libertad, la justicia...) de la Constitución Política, de la tendencia a la readaptación social y la readaptación de los reclusos. (art. 19 C. P. G.)

254



La función de prevención es una función integradora de la norma que mediante su funcionamiento asegura la protección de los bienes jurídicos. Llegamos así al concepto de prevención general. El efecto de la intimidación, de la conminación penal, del proceso penal y del cumplimiento de la pena sobre terceros y sobre la colectividad. Acerca de su eficacia se sabe poco, la mayor parte de delitos se debe a una resolución instantánea, aun los delincuentes que planifican se autoengañan casi siempre, en cuanto a las posibilidades de ser detenidos. Por eso lo decisivo es la intensidad de la persecución por la policía y la administración en general. Se habla también del aspecto positivo, o sea que por el solo hecho de existir y funcionar el Derecho Penal incide, apuntalando la vida social. El Derecho Penal en la medida en que existe y es aplicado, crea y fortalece en la mayoría de ciudadanos una permanente actitud interna de fidelidad al derecho, una actitud legal. La prevención general se convierte así en una socialización dirigida a una actitud fiel al derecho. El Derecho Penal no es el único poder que interviene en ese proceso de actuación de una actitud social de fidelidad al derecho. La prevención general es misión de todo el Derecho Penal material y formal. El conflicto mayor puede surgir entre la retribución que preside la medición de la pena y la resocialización a la que orienta la ejecución penal. Por ello autores modernos excluyen la retribución como fin o esencia de la pena y lo que acentúan es la prevención general y especial como 255


únicos fines de la pena. a)

En cuanto a la retribución de la culpabilidad esta es inaceptable, porque ésta, entendida como reprochabilidad, es indemostrable. No se trata que mediante un mal, la pena, se compense otro mal, en la intimidación general evidentemente hay que amenazar con un mal, sin que éste deba tener mayor contenido aflictivo que el que imprescindiblemente lleve consigo la ejecución de la misma.

b)

La prevención general se justifica desde un punto de vista político criminal porque la amenaza de la pena es un medio imprescindible de encauzar conductas y control social.

1.

DISTINTAS FUNCIONES DE LA PENA

1.1. SER BASE DE LA TEORIA DEL DELITO El edificio de la teoría del delito también tiene una base constitucional, si se toma en cuenta que sirve de límite a la aplicación de las penas. La teoría del delito no se halla en efecto, desvinculada del fundamento y de la función de la pena. Al contrario, constituye la determinación de las fronteras mínimas de lo que puede ser objeto de una pena y da respuesta a la pregunta de cuáles son los elementos que deben concurrir, como mínimo, y con carácter general para que algo sea punible [Mir Puig, 1990: 79]. El primer elemento que debe apreciarse, como se sabe desde que Von Liszt inició los estudios predominantes sobre teoría del delito, es el comportamiento humano. El comportamiento no lo crea 256



el derecho sino que preexiste, p. e. matar lesionar, hurtar, existen antes de que ley los defina o aún sin que la ley los definiera. La misión de la amenaza penal es conseguir motivar al ciudadano para que deje de cometer delitos, esa misión sólo puede tener éxito en los comportamientos que el ciudadano conduzca finalmente y pueda controlar y dejar de realizar. Todos los tipos penales tienen como requisito la realización de un comportamiento (éste no aparece evidente en los delitos de omisión). La doctrina actual indica que los delitos omisivos contienen un comportamiento consistente en la defraudación de una expectativa social, y que los delitos de omisión contienen siempre un comportamiento humano, p. e. el conductor que no se detiene en el lugar del accidente para socorrer a la víctima omite la prestación de auxilio a través de la acción positiva de alejarse del lugar, y que en ningún caso una omisión puede ser un comportamiento totalmente negativo pues un no es nada, no puede existir, aun en quien permanece de pie relativamente ante un accidente, observa la conducta de estar de pie observando. O sea, siempre hay un comportamiento, que la pena intenta en este caso, desmotivar, y al revés motivar la evitación del mismo. Este análisis hace que todo delito esté constituido además por un comportamiento externo además del proceso mental que lo origina, conducta que tiende a prevenir la pena a través de la conminación general. El primer componente de la conducta, es la antijuridicidad (como nota características del delito), que junto con la culpabilidad son los dos pilares sobre que se apoya la noción del delito. Es sabido que la noción de antijuridicidad descansa 257


en el dilema del desvalor de la acción y el desvalor del resultado. La perspectiva causalista parte del desvalor del resultado. El finalismo en cambio se traslada al punto de la anteposición mental de la finalidad que guía la acción, considera el centro del desvalor de la acción, sin abandonar el desvalor del resultado. La función de prevención de la pena se analiza al contemplar el hecho antes de su realización, es decir que la norma penal trata de conminar a los ciudadanos a que no realicen conductas constitutivas de delito. Así las normas penales, motivan las conductas para evitar que produzcan resultados dañosos y sólo pueden considerarse contrarias a las normas, es decir, antijurídicas, las conductas que sean distintas a las deseadas por las normas penales. La antijuridicidad deberá entenderse como antinormativo, esto es, como contradicción con la regulación deseable para el derecho penal. En un derecho penal al servicio de la función de prevención debe inclinarse por el desvalor de la acción. El núcleo de lo injusto será, según la posición que se tenga, un acto interior de desobediencia, la voluntad de realizar una acción prohibida o la realización voluntaria de la conducta antisocial que el derecho pretende prevenir. Otra consecuencia es que la función preventiva de la norma penal conduce a introducir el dolo y la imprudencia en el tipo de injusto, como dos formas diferenciadas, esto en razón de que un derecho penal preventivo impone mayores penas a las conductas que desea evitar con mayor intensidad (las voluntariamente dirigidas a lesionar bienes jurídicos), esto es, dolosas. Es claro que intentar voluntariamente la lesión es un mayor peligro para el bien jurídico, que actuar frente a el en forma imprudente pero queriendo evitar lesionarlo. 258



El tema del error de prohibición también puede revisarse a la luz de la función preventiva de la norma penal en el sentido de que lo injusto de la acción depende de que el sujeto sepa o pueda saber que actúa frente a un bien jurídico. Faltando tal conciencia esta acción deja de poseer el carácter de infracción consciente de la prohibición. Así también, el problema de la exclusión de la antijuridicidad se halla también vinculada a la función preventiva de la pena. El problema de si la ausencia de causas de justificación es condición de la tipicidad de la acción se halla vinculado a la función preventiva y motivadora de la norma penal, o sea la ausencia de causas de justificación es condición del tipo de injusto, y más bien las causas de justificación impiden el supuesto de hecho en que se basa la tipicidad. Así, la pena deja tener sentido al conocerse la situación fáctica del autor (legítima defensa, p. e.) la conducta se halla objetivamente permitida por desear el derecho que se evite. Si la antijuridicidad es el ámbito de los hechos que el hecho pueda desear prevenir, la culpabilidad es la esfera en que se comprueba si el hecho injusto cometido pueda atribuirse a su concreto autor en condiciones psíquicas de motivabilidad normal. Como se sabe, la pena no recae sobre la conducta, sino sobre el autor de esta conducta. Este autor, en el momento del hecho, puede resaltar psíquicamente un destinatario no susceptible de la motivación normal perseguida por la norma. La culpabilidad, resulta entonces, el ámbito donde se comprueban las posibilidades psíquicas de motivación normal del autor de un comportamiento, la imputabilidad entonces fundamenta la culpabilidad. El planteamiento tradicional se ha basado en la idea de libertad de 259


voluntad, o sea, la posibilidad de actuar de otro modo, que no puede demostrarse científicamente. Un segundo fundamento es la necesidad de pena que existe ante los sujetos normales. Pero, ¿por qué una sociedad no se escandaliza por la impunidad del inculpable?, porque éste no es motivable mediante normas. No todos los inimputables delinquen, o sea que a ellos no llegan con tanta intensidad motivadora. Por ello, en un Estado democrático no cabe castigar al inculpable, porque éste no puede ser motivado por la norma. En el inculpable disminuyen las posibilidades del sujeto normal para que a priori atienda la llamada normativa. El inculpable está en inferioridad de condiciones de resistir frente a la tentación criminal. Vulneraría el principio de igualdad real ante la ley (artículo 4º. de la Constitución) el tratar penalmente a los inimputables desconociendo que carecen de capacidad normal para motivarse normativamente. Hay una parte de la delincuencia que obedece a factores de desigualdad socioeconómica, y por ello dejan de castigarse. Sin embargo tal desigualdad no llega a afectar la capacidad de motivación (no todos los pobres o de situación económica baja delinquen). Ello no debe obviar a que en casos particulares dejen de tomarse en cuenta las circunstancias de desigualdad mencionadas para atenuar la pena. 1.2. FUNCIÓN DE LA PENA La primera condición para resolver le problema es reconocer la vinculación entre la función de la pena y la función del Estado. La decisión de que la función se asigne a la pena, depende de esa vinculación.

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Un Estado social y democrático de derecho es un modelo que se pretende, superando los modelos de Estado liberal y de Estado social supone el intento de derrumbar las barreras -que en el Estado social y democrático supone no sólo la tentativa de someter la actuación de Estado social a los límites del Estado de derecho- impiden su orientación a la democracia real, es decir al servicio de todos los ciudadanos. Así, en el derecho penal liberal la pena tenía una función de prevención y una de retribución por el mal}; la discrepancia entre la prevención y la retribución respondía a una distinta concepción del hombre. El derecho penal de un Estado social y democrático no puede renunciar a la misión de incidencia en la lucha contra la delincuencia sino que debe conducirla, así: a)

Debe tender la prevención de delitos entendidos como comportamientos que los ciudadanos estimen dañosos. La función preventiva debe orientarse con arreglo a la protección de bienes jurídicos y de proporcionalidad.

b)

Debe orientarse al principio de la legalidad.

c)

Debe respetar y atender a toda minoría y a todo ciudadano. Obligando a ofrecer posibilidades para la resocialización.

Ello permite obtener de la Constitución la función de prevención, (veamos el artículo 19). Así, la pena ha de cumplir una misión política de 261


regulación activa de la vida social, que asegure su funcionamiento satisfactorio mediante la protección de los bienes de los ciudadanos a través de la función de prevención, basándose en la necesidad de no dejar sin respuesta, sin retribución, la infracción. Así también la teoría del delito constituye la determinación de las fronteras mínimas de lo que puede ser objeto de una pena, y da respuesta a la pregunta de los elementos que deben concurrir para que algo sea punible. Establece la meta suprema de la pena que es: preservar a la sociedad de los comportamientos que le son nocivos y proteger los valores elementales de la vida comunitaria. La idea de la protección de bienes jurídicos se aparta del hecho punible cometido y del bien jurídico ya lesionado, esa idea mira al futuro, al comportamiento futuro del delincuente o de otras personas. Se trata de una idea más antigua que el concepto de bien jurídico. Se encuentra ya en Protágoras. Su concepción fue producida por Platón, y Séneca expresó el mismo pensamiento: Nemo prudens punit guid peccatum est, se ne peccetur. Las únicas ideas racionales sobre la pena se encuentran mucho antes de Cristo. ¿Qué ocurre con la idea de retribución? Es la que no encuentra en la pena más que compensación, expiación, retribución. Ningún legislador ha podido prescindir por completo de este principio. Casi nadie se atreve a hablar a favor de la retribución. 262



Sin embargo no cabe desconocer la relación entre el hecho y la reacción frente al mismo. Al hecho mismo se le vincula una sanción que encierra un mal para su autor. Sólo que la reacción debe ser adecuada, proporcional a la entidad del injusto y de la culpabilidad. Unicamente a partir de la idea de la reacción justa al obrar antijurídico cabe hallar la justificación ética de la pena como ingerencia en la esfera de la persona. Una retribución pura exigirá que siempre que haya injusto y culpabilidad habría pena. Ningún filósofo fundamentó esta forma de retribución. Así que desde Protágoras se quiere una retribución, esta forma de retribución justa, volviéndose la mirada no a la pena si no a las consecuencias de la misma. A partir de las consecuencias de la pena es que se han elaborado las teorías. Son tres las cuestiones básicas a las que hay que dar respuesta para analizar la pena. a) ¿Cómo se justifica la pena, o el ius puniendi del Estado? b)

¿Cuándo es necesario castigar?

c)

¿Cómo debe configurarse el cumplimiento de la pena en el proceso penal?

La respuesta a la primera la ha dado Welzel: la pena se justifica como retribución con arreglo a la medida de la culpabilidad. No así Von Liszt quien rechaza la 263


justificación de la pena como compensación de la culpabilidad. El aseguramiento de los bienes jurídicos ha de alcanzarse mediante el apartamiento de aquellas personas que por disposición hereditaria y medio circundante son determinadas a quebrantar la ley, el apartamento del peligro. Pero el determinismo no resolvió el problema. Sigue en pie el que la pena encuentra su legitimación como compensación justa la retribución, cuando es la pena adecuada a la culpabilidad. En la segunda cuestión Welzel dice: El Estado no puede ni está obligado a establecer la Justicia en el curso general del mundo;... la cuestión de si castiga depende si la pena resulta necesaria para la existencia del orden jurídico. El planteamiento de Von Liszt indica que habría que encerrar de por vida al ladrón peligroso y dejar impune al asesino ya no peligroso al tiempo de la condena. II. LA PENA 1.

SU ORIGEN Y SU SIGNIFICADO

Realmente el origen de la pena en la sociedad jurídicamente organizada, se pierde en le transcurso del tiempo, tanto más si vemos que las características de las penas en la actualidad, son diversas a las utilizadas por los antepasados, que basándose en el cumplimiento de un castigo o una vindicta, se imponían directa y cruelmente. El origen de la pena como fruto de la actividad estatal, ha de buscarse en la edad media: comienza entonces una paulatina labor del Estado para abstraer las reacciones 264



individuales y concentrarlas legalmente en la pena, y así se llega hasta el siglo XVIII con el concepto de que la pena depende de un orden colectivo. En la actualidad sólo podemos concebir formalmente las penas, como aquellas restricciones y privaciones de bienes jurídicos señalados específicamente en la ley penal, cualquier otro tipo de sanción jurídica que no provenga de la ley penal no es considerada como pena para efectos de nuestra disciplina. Etimológicamente al término "pena" se le han atribuido varios significados en la historia del Derecho Penal, así se dice que la misma se deriva del vocablo Pondus, quiere decir peso, otros consideran que se deriva del sánscrito Punya, que significa pureza o virtud (valores espirituales que debía alcanzar el delincuente a través del sufrimiento por el delito cometido); algunos otros creen que se origina del griego Ponos, que significa trabajo o fatiga; y por último se considera que proviene de la palabra latina Poena, significa castigo o suplicio. En cuanto a terminología jurídica, en nuestro medio y en sentido muy amplio se habla de pena, sanción, castigo, condena, punición, etc. Sin embargo entendemos que desde el punto de vista stricu sensu estos términos podrían tener diversos significados. Cuando los tratadistas engloban tanto penas como medidas de seguridad, hablan de "reacción social", "reacción social contra el delito", "medios de defensa social", "medios de retribución y prevención social", sin embargo ha sido más acomodado el nominativo de "consecuencias jurídicas de delito". En cuanto a su significado la pena tiene diversas formas de conceptualización, desde su concepción como un mero castigo que se impone al delincuente, hasta su concepción como un tratamiento para 265


reeducarlo, pasando por la prevención especial y general contra el delito. Al respecto Eugenio Cuello Calón [1971: 581 y 582] expresa: "el sentido y fin atribuido a la pena por las distintas concepciones penales es muy diverso. En este punto predominan dos principios antagónicos; El de la expiación o retribución, que da a la pena un sentido de sufrimiento, de castigo impuesto en retribución del delito cometido (Quia peccatum est), y el de la prevención, que aspira, como su nombre lo indica, a prevenir la comisión de nuevos delitos (Ne peccetur). El antagonismos ente las concepciones de la pena castigo y la pena de prevención culmina en la orientación penológica anglosajona (Sutherland, Taft, Haynes) que abandona por completo la idea de retribución y de castigo, sustituyéndola por la de tratamiento; sobre la base del estudio de la personalidad del delincuente y encaminado a su reforma, a la segregación los no reformables y la prevención del delito". Por su parte Enrique Pessina [Elementos Derecho Penal; 601, 602, 603] expone que la pena

de

"expresa, en su significado general, un dolor; considerando especialmente en la esfera jurídica, expresa un sentimiento que cae por obra de la sociedad humana, sobre aquél que ha sido declarado autor del delito. El fin último de la pena es negar el delito, no ya en el significado vulgar de hacer algo que no se haya realizado, sino más bien en el sentido de anular el desorden contenido en la 266



aparición del delito, reafirmando la soberanía del Derecho sobre el individuo. Esta reintegración, del derecho violado abraza en su concepción todos los demás fines asignados por los varios sistemas científicos y que se pretendan sean fines fundamentales de la pena". La intimidación o coacción psicológica para impedir el delito; la seguridad social e individual, ya en cuanto a la persona, ya en cuanto a los bienes; el impedir, o por medio de la amenaza de la pena o por ejemplaridad del castigo infligido, que el número de delitos crezca; la corrección de los individuos manchados por el delito, sea por el temor, sea por la disciplina, son todos ellos efectos útiles y apetecibles de la pena, siempre que ésa vaya dirigida al fin de la reafirmación del Derecho. En España el connotado maestro de la Universidad Complutense de Madrid, José María Rodríguez Devesa [1979: 883], ha analizado el significado de la pena desde dos puntos de vista: estáticamente dice, la pena es simplemente la consecuencia primaria del delito. El delito es el presupuesto necesario de la pena; entre ambos hay una relación puramente lógica; puede decirse que es una retribución del delito cometido, si se descarga a esta palabra de todo el significado vindicativo. Dinámicamente considerada, la pena tiene primordialmente los mismos fines de la ley penal, la evitación de las conductas que la ley prohíbe o manda ejecutar. Esa finalidad se trata evidentemente de conseguir, tanto al nivel de la amenaza legal general como la imposición y ejecución concretas sobre un determinado individuo perteneciente a la comunidad, mediante un doble enfoque se denomina "Prevención General", cuando opera sobre la colectividad como un hecho en muchas conciencias, "Prevención Especial", operando sobre el que 267


ha cometido el delito para que no vuelva a delinquir. En síntesis podemos afirmar que tanto el origen como el significado de la pena, guardan íntima relación con el origen y significado del delito; es el delito el presupuesto imprescindible para la existencia de la pena, de tal manera que una noción jurídica de la misma deberá estar en relación con la noción jurídica del delito, sin embargo es indiscutible que tanto la comisión del delito como la imposición de la pena tienen como común denominador el sujeto denominado delincuente, por lo que precisa el estudio de las penas, partiendo del delito y de la personalidad del delincuente, buscando la defensa de la sociedad a través de la plena justicia, conciliando de esta manera las contradicciones que al respecto plantearon en un principio las dos grandes escuelas del Derecho Penal. 2. DEFINICIÓN DE LA PENA La pena como una de las principales instituciones del Derecho Penal, puede definirse de varias formas atendiendo a diferentes puntos de vista, así algunos tratadistas principian definiéndola como un "mal" que impone el Estado al delincuente como castigo-retributivo a la comisión de un delito, partiendo del sufrimiento que la misma conlleva la expiación de la culpabilidad del sujeto; algunos otros parten de la idea de que la pena es un "bien", por lo menos debe serlo para el delincuente cuya injusta voluntad de reforma es un bien para el penado en cuanto debe consistir en un tratamiento, desprovisto de espíritu represivo y doloroso, encaminado solamente a la reeducación del delincuente (así la consideró Pedro Dorado Montero en su Derecho Protector de los Criminales); otros parten del punto de vista de la 268



defensa social y hablan de la "prevención" (individual o colectiva); otros se refieren a la pena como un mero "tratamiento" para la reeducación y rehabilitación del delincuente; algunos otros desde un punto de vista meramente legalista la abordan como la "restricción de bienes" que impone el Estado a través de un órgano jurisdiccional, producto de un debido proceso penal como consecuencia de la comisión de un delito; y así se ha definido la pena atendiendo a diversos criterios, que consideramos todos son válidos desde su particular punto de vista, sin entrar en discutir desde luego los aspectos filosóficos de su naturaleza jurídica, y para efecto de los fines de enseñanza-aprendizaje que contiene este trabajo, nos permitimos describir alguna definiciones que sobre la pena hacen o han hecho sobresalientes especialistas de nuestra disciplina: La pena "es el mal que, de conformidad con la ley del Estado, los magistrados inflingen a aquellos que son reconocidos culpables de un delito". (Del italiano Francesco Carrara) La pena "es el mal que el juez inflinge al delincuente, a causa del delito, para expresar la reprochabilidad social respecto al acto y al autor". (Del alemán Franz von Liszt) Pena es la consecuencia jurídica del delito que consiste en la privación o restricción de ciertos bienes jurídicos, que impone el órgano jurisdiccional, basado en la culpabilidad del agente y que tiene como objetivo la resocialización del mismo. (Santiago Mir Puig)

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La pena "no es otra cosa que un tratamiento que el Estado impone al sujeto que ha cometido una acción antisocial o que representa una peligrosidad social, pudiendo ser o no ser un mal para el justo y teniendo por fin la defensa social". (Del mexicano Raúl Carrancá y Trujillo) Nosotros consideramos, que la pena "es una consecuencia eminentemente jurídica y debidamente establecida en la ley, que consiste en la privación o restricción de bienes jurídicos, que impone un órgano jurisdiccional competente en nombre del Estado, al responsable de un ilícito penal". 3.

CARACTERÍSTICAS DE LA PENA

Podemos decir, que entre otras las características más importantes que distinguen a la pena desde el punto de vista estrictamente criminal, son las siguientes: a)

Es un castigo. Partiendo de la idea de que la pena (quiérase o no) se convierte en un sufrimiento para el condenado al sentir la privación o restricción de sus bienes jurídicos (su vida, su libertad, su patrimonio), sufrimiento éste que puede ser físico, moral o espiritual, aunque filosóficamente se diga que es un bien para él y la sociedad.

b)

Es de naturaleza pública. Debido a que solamente al Estado corresponde la imposición y la ejecución de la pena, nadie más puede arrogarse ese 270


c)


derecho producto de la soberanía del Estado. Es una consecuencia jurídica. Toda vez que para ser legal, debe estar previamente determinada en la ley penal, y sólo la puede imponer un órgano jurisdiccional competente, al responsable de un ilícito penal y a través de un debido proceso. Las correcciones públicas o privadas, en atención a sus fines particulares, no pueden constituir sanciones penales, es decir no pueden reputarse como penas.

d)

Debe ser personal. Quiere decir que solamente debe sufrirla un sujeto determinado; solamente debe recaer sobre el condenado, en el entendido (aceptado universalmente) que nadie puede ser castigado por hechos delictivos de otros, la responsabilidad penal no se hereda, es muy personal: a pesar de que el sufrimiento del condenado pueda extenderse a su familia o a terceras personas, que de hecho sucede y es muchas veces la causa de desintegración de hogares y destrucción de familias, es decir que a pesar de ser personal tiene trascendencia social. Esta características sintetiza el principio determinante en el Derecho Penal, conocido como "Principio de la Personalidad de las Penas".

e)

Debe ser determinada. Consideramos que toda pena debe estar determinada en la ley penal y el condenado no debe sufrir más de la pena impuesta que debe ser limitada, no compartimos el ilimitado tormento de la cadena perpetua por cuanto que se pierdan los fines modernos que se le han asignado a la pena (prevención y rehabilitación), aun para criminales peligrosos e incorregibles debe haber un 271


límite de penalidad, y no enterrarlos vivos en una tumba de concreto, porque esto también es un delito de Lesa Humanidad. f)

Debe ser proporcionada. Si la pena es la reprobación a una conducta antijurídica, ésta debe ser en proporción a la naturaleza y a la gravedad del delito, atendiendo indiscutiblemente a los caracteres de la personalidad del delincuente, valorados objetiva y subjetivamente por el juzgador en el momento de dictar la sentencia condenatoria. No debe asignarse a delitos del mismo nombre la misma clase de pena (cuantitativa y cualitativamente hablando), olvidándose o no investigándose las particulares circunstancias en que uno y otro pudo haberse cometido, y las peculiares características del sujeto activo en cada caso. En materia penal no existen dos casos exactamente iguales, por lo menos eso creemos.

g)

Debe ser flexible. En el entendido que debe ser proporcionada, y poder graduarse entre un mínimo y un máximo como lo establece el artículo 65 del Código Penal, esto requiere indiscutiblemente una capacidad científica en los juzgados penales, no sólo en derecho penal sino en Ciencias Penales, que les permita con ciencia y con conciencia una buena fijación de la pena. Además de ello debe ser flexible también en cuanto a revocarla o reparar un error judicial; la pena como dice Sebastián Soler, es elaborada y aplicada por el hombre, por lo cual supone siempre una posibilidad de equivocación. Por ello, debe haber la factibilidad de revocación o reparación, mediante un acto posterior, en caso de 272



determinarse el error. h)

Debe ser ética y moral. Significa esto que la pena debe estar encaminada a hacer el bien para el delincuente; si bien es cierto que debe causar el efecto de una retribución, no debe convertirse en una pura venganza del Estado en nombre de la sociedad, porque no es concebible que a la antijuridicidad del delito, el Estado responda con la inmoralidad de la pena; debe tender a reeducar, a reformar o rehabilitar al delincuente.

4.

SU NATURALEZA Y SUS FINES

En cuanto a la naturaleza jurídica de la pena, ésta se identifica en buena manera con la naturaleza jurídica de Derecho Penal, es decir son de naturaleza pública, partiendo del Jus Puniendi como derecho que corresponde única y exclusivamente al Estado de castigar, concepción que ha sido universalmente aceptada en el Derecho Penal moderno. Es pues la pena de naturaleza pública, porque sólo el Estado puede crearla, imponerla y ejecutarla; a ningún particular le está permitido juzgar criminales y atentar contra ellos imponiendo una pena. Ahora bien, el mismo poder punitivo del Estado, está limitado con el principio de legalidad (Nullum Crimen Nulla Poena Sine Lege), de tal manera que la misma autoridad no puede imponer una pena, si la misma no está previamente determinada en la ley penal, aparte de que además se necesita como presupuestos de su imposición que exista la comisión de un delito, que éste sea imputable a un sujeto responsable sin que existan eximentes de punibilidad, y que se haya dictado una sentencia condenatoria después de seguido un proceso 273


penal con todos las garantías de la sagrada defensa. En este sentido, a pesar de que la pena es monopolio del Estado, existen limitaciones jurídicas para su legal imposición. En cuanto a los fines de la pena, actualmente aparte de la función retributiva, debe asignársele un fin de utilidad social que debe traducirse a la objetiva prevención del delito y la efectiva rehabilitación del delincuente. A este respecto Cuello Calón acertadamente asienta: la pena debe aspirar a la realización de fines de utilidad social y principalmente al de la prevención del delito. Pero orientada hacia este rumbo no puede prescindir en modo absoluto de la idea de justicia, cuya base es la retribución, porque la realización de la justicia es un fin socialmente útil. Por esto aún cuando la pena haya de tender, de modo preponderante, a una finalidad preventiva ha de tomar en cuenta aquellos sentimientos tradicionales hondamente arraigados en la conciencia colectiva que exigen el justo castigo del delito y dar a la represión criminal un tono moral que la eleva y ennoblece. Sobre un fondo de justicia debe la pena aspirar a la obtención de los siguientes fines: a)

Obrar sobre el delincuente creando en él, por el sufrimiento que contiene, motivos que le aparten del delito en el porvenir y sobre todo, como finalidad preponderante, tender a su reforma y a su readaptación a la vida social. Si el delincuente es insensible a la intimidación y no fuere susceptible de reforma, la pena debe realizar una función de eliminación de dichos individuos del ambiente social. (Si esa eliminación a la que se refiere Cuello Calón es física a través de la pena de muerte, o tiene 274


b)


el carácter de un confinamiento definitivo a través de la cadena perpetua, no compartimos del todo ese criterio). Obrar no sólo sobre el delincuente, sino también sobre los ciudadanos, pacíficos mostrándoles, mediante su conminación y su ejecución, las consecuencias de su conducta delictuosa, vigorizando así su sentido de respeto a la ley y creando en los hombres de sentido moral escaso por razones de propia conveniencia, motivos de inhibición para el porvenir. La función preventiva realizada por la sanción penal, cuando actúa sobre el penado, se denomina individual o especial; cuando se ejerce sobre la colectividad en general se llama prevención general.

Tanto el fundamento como los fines de la pena, se han enfocado hasta nuestros días por tres principales teorías que a continuación describimos: 4.1. LA TEORIA DE LA RETRIBUCIÓN Sostenida por una tradición filosófica idealista y cristiana, se basa en la creencia de que la culpabilidad del autor debe compensarse mediante la imposición de un mal penal, con el objeto de alcanzar la justicia. Su fundamento está en el castigo-retributivo que debe recibir el delincuente por la comisión de un mal causado denominado delito, en ese sentido la pena debe ser aflictiva, un sufrimiento, un mal para el delincuente, para lograr la amenaza penal. Sebastián Soler entiende que no podría amenazarse a los miembros de una sociedad, prometiéndoles un bien o privilegio, y explica: "Puede perfectamente suceder que el delincuente no reciba la 275


pena como mal; no por ello deja de ser pena". El vagabundo que comete una pequeña ilicitud para "ganar" el bienestar de la cárcel durante unos meses de invierno, sufre jurídicamente una pena, porque el derecho valora la libertad más que el bienestar. Claro está que la eficacia de un sistema penal depende de la coincidencia perfecta entre sus valoraciones y las valoraciones psico-sociales medias. Un derecho penal que construyera sus penas sobre la base de bienes socialmente poco valiosos sería ineficaz [Soler, 1970: 406 y 407]. Por su parte el profesor Luis De la Barreda adversa esta teoría al sostener que la retribución trata, en rigor, de fundamentar la necesidad de la pena, pero no la fundamenta sino la presupone. De manera radical sostiene que su significado estriba en la compensación de la culpabilidad, pero no explica porqué toda culpabilidad tenga que retribuirse con una pena: otra objeción -exponees que la idea retributiva compensadora sólo puede sostenerse mediante un acto de fe, pues racionalmente es incomprensible que el mal cometido (el delito) pueda borrarse con un segundo mal (la pena) [De la Barreda Solórzano, 1981]. 4.2. LA TEORIA DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL Nace con el positivismo italiano y luego se desarrolla en Alemania por Franz Von Liszt; la pena consiste para esta teoría en una intimidación individual que recae únicamente sobre el delincuente con el objeto de que no vuelva a delinquir; no pretende como lo anterior retribuir el pasado sino prevenir la comisión de nuevos delitos, corrigiendo al corregible, intimidando al initimidable o haciéndolo inofensivo al privarlo de la libertad al que no es corregible ni intimidable. El profesor De la Barreda en la ponencia citada anota: 276



"La teoría de la prevención especial conduce a una consecuencia inocultable, con independencia de que seamos culpables o no de un delito, todos podemos ser corregibles, o, al menos, se nos puede inhibir, y si ello se hace sin tomar en cuenta la culpabilidad, para los fines correcionistas propugnados, se abre la posibilidad de la pena ilimitada temporalmente, y luego hace una segunda objeción, si no existe peligro de que un delito se repita, por grave que sea, ningún sentido tiene la pena. Y finalmente dice, la idea de corrección indica un fin de la pena, pero no la justifica. ¿Por qué ha de obligarse a los individuos a aceptar determinadas formas de vida?". 4.3

LA TEORIA DE LA PREVENCIÓN GENERAL

Se sostiene que la pena debe conllevar una intimidación no sólo de tipo personal sino de tipo general a todos los ciudadanos, actuando como advertencia de lo que les puede suceder si se atreven a cometer un delito, es decir que el fin de la pena para esta teoría no es la retribución, ni la corrección del delincuente, sino radica en sus efectos intimidatorios para todos los hombres sobre las consecuencias perniciosas de su conducta antijurídica; esto partiendo de la idea, como dice Mezger, citado por Federico Puig Peña: "La base criminal es un fenómeno común a todas las personas; es decir, que la tendencia a realizar actos criminales no se circunscribe, en el sentido de la teoría lombrosiana del delincuente nato, a una determinada especie humana, sino que como criminalidad latente instintiva existe en todos los 277


hombres, incluso en los mejores. Ahora bien, con el fin de contrarrestar y oponerse a los efectos de esta inclinación, se hace necesario la neutralización de determinados impulsos, sin la que no podrán llevarse a cabo la vida común social". A esta teoría Luis De la Barreda objeta, por un lado, si de lo que se trata es de intimidar a todos, nada impide el establecimiento de sanciones lo más grave posibles. Por otro lado, no se ha atendido al dato empírico de que en numerosos delincuentes no se ha podido comprobar el efecto intimidante de la pena. Además -dice- en sentido estricto, ¿cómo justificar que se castigue a un individuo no en consideración a si mismo, sino en consideración a otros?, por el contrario, un orden jurídico que no considere al hombre objeto utilizable, hace emerger la necesidad de que no se le instrumentalice de esa manera. La más grave objeción a las teorías sobre la pena, dice el maestro De la Barreda, es que ninguna de ellas ha propuesto cuando se justifican las sanciones penales; las tres teorías quieren explicar para qué sirve la pena, pero no a qué hechos debe aplicarse. Nosotros entendemos y comprendemos que los esfuerzos que el distinguido maestro de la UNAM hace sometiéndose a un severo análisis a las teorías planteadas, es con el objeto de llegar a establecer la verdadera "legitimación" de las penas impuestas por el Estado, y como él mismo lo dice ¿Cómo y bajo qué presupuestos puede justificarse que el grupo de hombres asociados en el Estado prive de la libertad a uno de sus miembros o intervenga de otro modo, conformando su vida, en su existencia social?; sin embargo creemos que 278



las tres teorías orientan los fines generales de la pena y son, aunque cuestionables, comúnmente aceptadas, ya que en última instancia tanto la retribución como la prevención (individual o general), nos conducen a la defensa social contra el delito que debe llevar implícita la rehabilitación del delincuente para incorporarse nuevamente a la vida social como un ser útil a sus semejantes, en ese sentido Luis De la Barreda explica, la vida humana en común, debemos inclinarnos a pensar que debe buscar la reivindicación del delincuente. Su justifica pues, la pena como instrumento de personalización del individuo. En el campo de visibilidad de este pensamiento se divisa un objetivo de prevención especial; pero el objetivo de prevención general no permanece ajeno, pues no puede ignorarse que el cumplimiento de la pena intimida por cuanto se tiene presente que las conminaciones legislativas se cumplen. De ahí la importancia de la cadena "Punibilidad-punición-pena", etapas en las que se realiza el Derecho Penal, estadios que forman el Derecho Penal. 5.

LA PUNIBILIDAD, LA PUNICIÓN, Y LA PENA

Incluimos este punto en nuestro trabajo, porque nos parece sumamente importante que se diferencien y se delimiten los tres aspectos de la punibilidad, la punición y la pena, ya que muchas veces se utilizan los tres términos indistintamente cual si fueran sinónimos que identifican un estadio diferente de la intervención del Estado en el ejercicio de Jus Puniendi; las etapas de esa función punitiva se dan de la siguiente manera: a)

Determinando

en

la 279

ley

la

sanción

penal


(punibilidad); b)

Imponiendo la pena al responsable de la comisión de un delito por medio del tribunal de sentencia encargado de tal función (juez ejecutor) (punición); y

c)

Ejecutando la pena por medio de los establecimientos penales (instancia ejecutiva). Al enfocar el tema, nos permitimos hacerlo sobre la base de la Ponencia presentada por Luis de Barreda, eminente profesor de Derecho Penal de la Universidad Autónoma Metropolitana (UAM), en el Primer Congreso del Derecho Penal Mexicano, celebrado en noviembre de 1981, en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónomo de México (UNAM), al cual tuvimos los autores de esta obra la oportunidad de asistir; compartimento con tan distinguido maestro exquisitos platos de conocimiento. 5.1. LA PUNIBILIDAD Es la conminación de privación o restricción de bienes del autor del delito, formulada por el legislador para la prevención general, y determinada cualitativamente por la clase de bien tutelado y cuantitativamente por la magnitud del bien y del ataque a éste. Es decir que la punibilidad es la abstracta descripción de la pena que plasma como una amenaza de prevención general, el legislador en la ley penal. Los dos integrantes de la norma jurídica penal son "el tipo" y "la punibilidad", en ese sentido la punibilidad 280



por ubicarse en el mundo normativo, tiene las mismas características del tipo: es general porque se dirige a todos los individuos; es abstracta porque no se refiere a un caso concreto, sino que a todos los que acontezcan durante la vigencia de la norma; y es permanente, dado que subsiste, se aplique o no, en tanto subsista la norma. Para otros, el tipo es la norma penal primaria y la punibilidad, la norma penal secundaria. La punibilidad es conminación de retribución penal, formulada por el legislador para la defensa de intereses sociales determinados que se busca tutelar. La punibilidad constituye la particularidad esencial de la norma jurídico penal sustantiva. Al amenazarse con un mal condicionado a la culpable concreción de un tipo legal, se está formulando una norma jurídica, pues a final de cuentas esta amenaza es lo que determina la existencia de la prohibición o el mandato contenido en el tipo legal; sin punibilidad los textos legales serían, tan sólo expresión de deseos (buenos deseos en el mejor de los casos) del legislador. Precisamente, es el carácter coactivo de la punibilidad el que distingue a la norma jurídico-penal de otra clase de normas (morales, religiosas, etc.); y su característica de amenaza de retribución (no únicamente de reparación), es la que permite distinguir a la norma jurídica penal de otra clase de normas jurídicas. La punibilidad -se dijo- es previa a la comisión del delito; ninguna conducta constituye delito sino está prevista por un tipo legal al que se asocia una determinada punibilidad (así lo establece el principio de la legalidad en el artículo 1º. del Código Penal). La punibilidad existe con independencia al delito, debido a que la punibilidad está en la norma, y allí permanece se 281


cometan o no se cometan delitos. Cuantas veces se ha señalado que la punibilidad es una consecuencia del delito, y sin embargo dice De la Barreda, tal afirmación está lejos de la verdad, pues la comisión de un delito no lleva a los legisladores a reunirse y elaborar punibilidad mediante el proceso legislativo, por el contenido -dicepara que una conducta pueda ser considerada como delito, se requiere que la norma jurídico penal sea fundamentadora del delito, y en ende, previa a éste (por el Principio de Legalidad). Por otra parte -anota De la Barreda- frente a la afirmación de que la punibilidad es elemento del delito, bastaría con pensar que aquella pertenece al mundo normativo y éste al mundo fáctico. No podría un ente normativo ser elemento de un ente fenoménico. Debiera ser claro también que los elementos del delito surgen con el delito mismo, y si la punibilidad es previa al delito es imposible que sea elemento del mismo. De tal manera que para Luis De la Barreda Solórzano, la punibilidad desde este punto de vista no es, ni puede ser consecuencia del delito, ni elemento del mismo, lo cual viene a ser una luz más para resolver el conflicto planteado dentro de la teoría general del delito, sobre el tema de la "punibilidad", que seguimos pensando es cuestión de pura apreciación, dependiendo del lugar donde se ubique ésta para su estudio y el contenido que se le asigne. Por ultimo dice Luis De la Barreda, punibilidad, no es ni retribución, ni privación de un bien, es tan sólo, una advertencia que lanza el legislador sin saber, es obvio; a quién va a aplicarse. Pero a la vez se convierte en consecuencia una vez que se ha realizado el hecho. 5.2. LA PUNICIÓN Es la fijación de la particular y concreta privación o 282



restricción de bienes al autor del delito, realizada por el juez para reafirmar la prevención general y determinada cuantitativamente por la magnitud de la culpabilidad. La punición es la medida de punibilidad impuesta por el juez a quien considere culpable de un delito, o, en otros términos, es la imposición judicial de una pena. Su fundamento es justamente, la punibilidad; dentro del intervalo más o menos amplio que establece el legislador (mínimo o máximo de la pena), el Juez se ve precisado a elegir, en cada caso concreto, un punto específico. El fin de la punición es el reforzamiento de la prevención general, pues ésta se diluiría si no tuviera una respaldo real. La punibilidad no es suficiente para lograr una prevención general allí donde las normas son letra muerta. Sin punición, esto es, sin la individualización de la punibilidad, las normas tienen una precaria sustentación, pues aún cuando contienen conminaciones, éstas no producen las consecuencias deseables si se sabe que no serán actualizadas. La punición amplía el carácter preventivo general del Derecho Penal. No hay intimidación sin punición. Ahora bien, la intimidación puede lograrse, en el nivel judicial, imponiendo al delincuente los puntos máximos de la punibilidad, sin embargo, no cabe duda que tal proceder sería por completo ilegítimo; se estaría instrumentalizando al sujeto delincuente al imponerle castigos ejemplares sin atender a las motivaciones de su conducta. El tribunal, al dictar la punición, (su fallo), ha de tomar en cuenta toda la complejidad y densidad de la constelación fáctica que de alguna manera influyó en la conducta del sujeto, y de acuerdo con esta captación ha de normar su criterio. En la atención a esas circunstancias radicaría que la punición 283


no se convirtiera en un castigo arbitrario: se estaría ante el principio de que la punición no puede rebasar la medida de la culpabilidad (ver art. 65 del Código Penal). Consideramos que desde este punto de vista la culpabilidad del sujeto activo tendrá que ser medida para la graduación de la punición (sanción), de tal manera que se convierte en una garantía para la imposición de la pena. La dimensión de la culpabilidad por el hecho, por la conducta realizada, conduce a que el sujeto no sea utilizado, al imponérsele una pena, para los fines de otros (la conservación del orden indispensable para vivir en comunidad), sino que se le confirme su calidad de individuo capaz de asumir derechos y obligaciones efectivamente. Este significado ideológico de la culpabilidad permite refuncionalizar el sentido principal de la punición, y citando a Roxín -dice De la Barreda- el fin de prevención general de la punición sólo se puede perseguir en el marco de la culpabilidad individual. Si se va más allá y por tanto se hace expiar al autor por las presuntas tendencias criminales de otros, se atenta en realidad contra la dignidad humana. 5.3. LA PENA Es la real privación o restricción de bienes del autor del delito, que lleva a cabo el órgano judicial para la prevención especial, determinada en su máximo por la culpabilidad y en su mínimo por la repersonalización. La pena consiste en la ejecución de la punición impuesta pro el tribunal en su sentencia condenatoria. El concepto remite a un acontecimiento de orden fáctico. La facticidad de esta categoría indica que a diferencia de 284



la punición, en la que se individualiza una punibilidad, y, por tanto, se dicta una norma individualizada, está constituida por el hecho de que el sujeto sufra una privación de un bien. La pena -dice De la Barreda- no es efecto del delito, pues no opera entre ambos el principio de causa-efecto; sin embargo la pena debe ser la consecuencia del delito y de la punición, en sentido estricto. De la Barreda, sostiene que el fundamento de la pena es la punición, no podría serlo el delito -diceque es un hecho; la punición, en cambio, es una norma individualizada (dada en la sentencia), en la cual se ordena la pena; si la punición es una construcción del tribunal, a través de la pena se realiza esa construcción. La pena, como la punición halla su legitimación en que el sujeto que ha de sufrirla sea culpable de la comisión de un delito. Aún cuando hubiera ya una punición, si se descubre que el sujeto no es culpable, la pena no debe ejecutarse. De allí la figura del indulto necesario. En síntesis podemos decir que desde un punto de vista muy estricto (strictu sensu), el profesor Luis De la Barreda propugna abiertamente porque se delimiten perfectamente bien las tres fases en que se da la función de castigar del Estado, con el objeto de establecer su legitimación y los límites de la fuerza estatal para regular la conducta humana a través del Derecho Penal. 6.

CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS

En la doctrina del Derecho Penal se han presentado una serie de clasificaciones en cuanto a las penas, tomando en consideración varios aspectos, como el fin que se proponen, la materia sobre la que recaen, el bien jurídico que privan o restringen, el modo como se 285


imponen, su duración, su importancia, etc. Las más importantes, consideramos, son las que describimos a continuación: 6.1. ATENDIENDO AL FIN QUÉ SE PROPONEN ALCANZAR Atendiendo al fin que se proponen alcanzar, las penas pueden ser: a)

Intimidatorias. Son aquellas, que tienen por objeto la prevención individual, influyendo directamente sobre el ánimo del delincuente (primario regularmente), con el fin de que no vuelva a delinquir. A decir de Puig Peña, son las más indicadas para los individuos aún no corrompidos, en los que aún existe el resorte de la moralidad, que es preciso reforzar con el miedo a la misma.

b)

Correcionales o reformatorias. Son aquellas que tienen por objeto la rehabilitación, la reforma, la reeducación del reo para que pueda reincorporarse a la vida social como un ser útil a ella, desintoxicado de todo tipo de manifestaciones antisociales; se dice que tienden a reformar el carácter pervertido de aquellos delincuentes corrompidos moralmente, pero aún considerados como corregibles. Eliminatorias. Son aquellas que tienen por objeto la eliminación del delincuente considerado incorregible y sumamente peligroso. Se entiende que su eliminación tiene por objeto separarlo de la sociedad en consideración a su alto grado de peligrosidad criminal, de tal manera que se puede

c)

286



lograr imponiendo la pena capital para privarlo de la existencia, o bien confinándolo de por vida en una prisión a través de la cadena perpetua. Ambas son muy cuestionables desde nuestro particular punto de vista. 6.2. ATENDIENDO A LA MATERIA SOBRE LA QUÉ RECAEN Y AL BIEN JURÍDICO QUÉ PRIVAN O RESTRINGEN Atendiendo a la materia sobre la que recaen y al bien jurídico que privan o restringen, las penas pueden ser: 6.2.1.

La pena capital

Mal llamada también pena de muerte, ya que realmente es una condena a muerte por lo que en realidad, lo que priva del delincuente condenado a ella es la vida; la pena capital o pena de muerte consiste pues, en la eliminación física del delincuente, en atención a la gravedad del delito cometido y a la peligrosidad criminal del mismo; ha sido y actualmente es muy discutible en la doctrina científica del Derecho Penal, ha dado lugar a encendidos debates entre abolicionistas que propugnan por la abolición de la pena de muerte, y anti-abolicionistas que propugnan porque se mantenga la imposición de la misma, los argumentos más importantes de las dos tesis en pugna son, según descripción que hace Puíg Peña, los siguientes: Teoría abolicionista Se ha dicho que principia realmente a perfilarse a 287


fines del siglo XVIII con la obra del penalista milanés Cesar Beccaria (Dei delitti e delle pene, aparecida en 1764), quien sostenía la ausencia de efectos intimidativos en la pena de muerte, y la escasa trascendencia del espectáculo de la ejecución pública, así mismo Voltaire, se manifestó contra la pena capital con su forma frase "Un pendu N'est Bon a Rien" (Un ahorcado no vale para nada); los argumentos esgrimidos a favor de esta teoría son principalmente los que a continuación describimos: a)

Desde el punto de vista moral

1º.

La pena de muerte es un acto impío, por cuanto la justicia humana, al imponerla, se arroga atribuciones y pronuncia juicios que están reservados a la omnipotencia divina.

2º.

La pena de muerte es un acto contrario a los principios de la socialización humana, por cuanto rompe definitivamente el lazo de solidaridad que nos une con los demás hombres.

3º.

La pena de muerte ataca la inviolabilidad de la vida humana. El derecho a la vida -dice Manuel Carnevale, citado por Puig Peña- es una conquista de la edad moderna; el Estado no puede privar de derechos que él no ha concedido y la vida es un derecho que no lo concede el Estado, sino la naturaleza.

4º.

La pena de muerte va en contra de la conciencia colectiva, como demuestra el desprecio universal por el verdugo.

288



b)

Desde el punto de vista jurídico

1º.

La pena de muerte carece de eficacia intimidativa en general, pues ni en los países que la suprimen aumentan los delitos, ni en los que la conservan disminuyen.

2º.

Particularmente en relación con ciertos delincuentes, carece de toda eficacia la pena capital. Tal es el caso de los asesinos caracterizados por su insensibilidad, y los delincuentes profesionales, para quienes la pena de muerte no constituye más que un riesgo profesional que no les espanta, y a los apasionados o fanáticos que delinquen por móviles políticos o sociales (Cuello Calón). El espectáculo de la ejecución, en vez de producir en las masas una impresión de escarmiento, produce un Estado desmoralizador, pues en ocasiones sirve para la exaltación del criminal que, con alguna frecuencia, sube orgulloso al cadalso, todo lo cual ocasiona el contagio por la imitación. Es de remarcar, se añade, de gran número de condenados a muerte había presenciado antes ejecuciones capitales.

3º.

4º.

Su aplicación, en escasa proporción, viene, como dice Ferri, a actuar de espantapájaros. El criminal cuenta ya con poder eludir la acción de la policía, con la benignidad del Jurado y, sobre todo, con la aplicación de indulto. La probabilidad de llegar a las manos del verdugo, dice un autor comentando irónicamente este argumento, es tan escasa que no vale la pena privarse de la satisfacción obtenida por el delito. 289


5º.

La pena de muerte es irreparable; todas las demás penas, dice, aún las más duras y severas, permiten una reparación en caso de error judicial, pero la pena de muerte, no.

6º.

La pena de muerte carece de divisibilidad y proporcionalidad, condiciones son las cuales no puede darse una pena justa. La pena de muerte, efectivamente, no es proporcional al delito, es siempre un mal igual, ya que no se puede morir más o menos, sino que se muere; falta, pues, la proporcionalidad, que es uno de los requisitos fundamentales de la justicia de las penas.

7º.

La pena de muerte no es correccional, lo cual constituye el fin primario de la pena. Se ha alegado en contra que el número proporcional de los condenados a muerte que se arrepienten es mucho mayor que el de los condenados a cualquier otra pena. A este respecto Puig Peña, cita el caso de un delincuente llamado Mateo Muff, que habiendo asesinado con fin de robo a cuatro personas, se negó a firmar la petición de indulto por espíritu de arrepentimiento; "Si yo tuviera mil vidas, dijo, debería darlas todas paras expiar mis crímenes"; también cita el caso del célebre Emonet, que antes de ser guillotinado dijo: "Lo que me sucede es muy es triste, pero lo tengo bien merecido".

Teoría antiabolicionista Se dice que muchos siglos transcurrieron sin que se 290



pusiera en tela de juicio la legitimidad de la pena de muerte, y ello -dice Puig Peña- se debió a la autoridad casi dogmática de Santo Tomás de Aquino, quien formuló su famoso símil del miembro enfermo que es necesario amputar para la conservación de la vida. Los argumentos a favor de esta teoría son principalmente los siguientes: 1º.

De la misma manera que un particular tiene derecho a quitar la vida a un agresor injusto para defenderse, así mismo como para defender a un tercero (la legitima defensa para nuestro Código Penal), el Estado debe tener también el derecho de quitar la vida a aquél que ataca al Estado mismo y a sus miembros respecto de los que tiene una obligación de defensa (Tesis de P. Montes).

2º.

Es un procedimiento excelente y único de selección que asegura perpetuamente a la sociedad contra el condenado y un saludable mejoramiento de la raza; ésta es la tesis de Garófalo, a quien Ferri constesta diciendo que, efectivamente, es un magnifico procedimiento de selección, pero para que surta todos sus efectos serían precisas y verdaderas hecatombes de criminales, lo cual repugna al común sentido de los pueblos civilizados.

3º.

Ahorra a la sociedad el mantenimiento de un ser que le es enemigo, pues hoy gasta el Estado considerables cantidades en la alimentación, vestido y alojamiento de estos criminales. Realmente este argumento no puede sostenerse, pues, como dice un autor, no es correcto alegar razones económicas frente a lo sagrado del derecho a la vida. Es, en definitiva, una justa retribución para los

4º.

291


delitos contra la vida. Los que esgrimen este argumento ponen de manifiesto las famosas palabras de Alfonso Karr que contestaba a las proposiciones de abolición de la pena capital diciendo: "que empiecen por suprimirla los asesinos". 5º.

Finalmente, y desde un punto de vista sentimental, también se sostienen la tesis afirmativa pensando, como algunos tratadistas que, en definitiva, la pena de muerte es menos cruel que las privativas de libertad con que suele ser sustituida. A este respecto se cita la famosa pena de ergástulo italiano que Manzini denominó "tumba de los hombre vivos".

La teoría ecléctica Frente a las dos posiciones radicalmente adversas, ha surgido una postura intermedia, que sostiene que la pena de muerte no debe aplicarse en tiempos de normalidad, pero sí en circunstancias extremas de descomposición social, por cuanto la pena capital (en estos casos), constituye un acto de legítima defensa por parte del poder público: por cuanto que sin ella se multiplicarían los crímenes feroces, se llegaría a la desorganización política y social de algunos pueblos, y en definitiva, iría cada vez más en aumento el número de malhechores con el gran peligro para la sociedad que ello representa. Se propone para su aplicación la existencia de presupuestos indispensables, como los siguientes: 1º. Qué sólo ha de aplicarse cuando se trate de delitos gravísimos. 292


2º.


Que exista una prueba plena y humanamente cierta de la culpabilidad del condenado.

3º. Qué se ejecute del modo que haga sufrir menos al penado. 4º.

Qué no se aplique en presencia del pueblo, para evitar que se excite la crueldad de las almas. Carrara dijo al respecto que la publicidad debía substituirse por la notoriedad.

De las tesis expuestas, sobre la pena capital, y analizando la legislación penal nuestra, con base en la actual constitución política, podemos inferir que en Guatemala se ha adoptado al respecto una posición intermedia (ecléctica), toda vez que la pena de muerte en nuestro país tiene un carácter extraordinario, está legislada para pocas figuras delictivas y para su ejecución deben llenarse y atenderse los presupuestos imprescindibles del artículo 43 del Código Penal, aparte de ellos el artículo 18 constitucional establece la posibilidad de que ésta pueda suprimirse en atención a la política criminal del Estado en un momento determinado, lo cual formalmente resulta ser un notable avance hacia la teoría abolicionista, (en relación a la constitución abrogada). La pena de muerte abolida en 1949 por Ley Fundamental (artículo 102) resulta ya rechazable porque contradice la idea de la resocialización y el principio de culpabilidad. Si un delito nunca puede achacarse de modo absoluto a la culpabilidad del autor porque siempre intervienen como codeterminantes factores situados en el medio social, la aplicación por el Estado de la pena capital, que destruye la vida en modo absoluto, sobrepasa 293


siempre el grado de culpabilidad del autor, a la vez que excluye por completo el fin de resocialización. (véase el art. 4.1.2 Pacto de San José) 6.2.2.

La pena privativa de libertad

Consiste en la pena de "prisión" o de "arresto" que priva al reo de su libertad de movimiento, es decir limita o restringe el derecho de locomoción y movilidad del condenado, obligándolo a permanecer en una cárcel, centro penitenciario (granja penal), o centro de detención, por un tiempo determinado. Científicamente, técnica y moralmente ejecutada la pena privativa de libertad, debe influir positivamente en el condenado a fin de retribuir la comisión del delito ya ante todo rehabilitarlo, reeducarlo y reformarlo para su nuevo encuentro con la sociedad, de lo contrario la cárcel puede convertirse en el centro de perversión y los reos en peligrosos criminales, lo cual es totalmente contrario a los fines de la ejecución de la pena en el moderno Derecho Penitenciario. 6.2.3.

La pena restrictiva de libertad

Son aquellas que limitan o restringen la libertad del condenado al destinarle un específico lugar de residencia, es decir que obligan y limitan al condenado a residir en un determinado lugar, tal es el caso de la "detención". (El destierro y el confinamiento también son restrictivas de libertad). 6.2.4. Son

La pena restrictiva de derechos aquellas

que restringen 294

o limitan

ciertos



derechos individuales, civiles o políticos contemplados en la ley, tal es el caso de las inhabilitaciones o suspensiones a que se refiere el Código Penal en sus artículos 56, 57, 58 y 59. 6.2.5.

La pena pecuniaria

Son penas de tipo patrimonial que recaen sobre la fortuna del condenado, tal es el caso de la multa (pago de una determinada cantidad de dinero), y el comiso (pérdida a favor del Estado de los objetos o instrumentos del delito), así como la confiscación de bienes que consiste en la pérdida del patrimonio o parte del mismo a favor del Estado (físico). Al respecto ver artículos: 52 (multa), y 60 (comiso), del Código Penal. 6.2.6.

Penas infamantes y penas aflictivas

Las penas infamantes privan o lesionan el honor y la dignidad del condenado, tenían por objeto humillar al condenado, tal es el caso de la picota (poste donde exhibían la cabeza de los reos), y la obligación de vestir de determinada manera. Las penas aflictivas son penas de tipo corporal que pretendían causar o sufrimiento físico al condenado sin privarlo de la vida, tal es el caso de los azotes y las cadenas (llamadas aflictivas delebles porque no dejaban huella permanente en el cuerpo), la mutilación y la marca con hierro candente (llamadas aflictivas indelebles porque dejaban señales permanentes en el cuerpo de quien la había sufrido). Afortunadamente este tipo de penas ya han desaparecido de las legislaciones penales modernas de las países cultos, y tan sólo han quedado como un 295


recuerdo histórico en la evolución de las ideas penales. 6.3. ATENDIENDO A SU MAGNITUD Atendiendo a su magnitud, las penas pueden ser: a)

Penas fijas o rígidas. Son aquellas que se encuentran muy bien determinadas en forma precisa e invariable en la ley penal, de tal manera que el juzgador no tiene ninguna posibilidad legal de graduarlas en atención al delito o a la ley. El Código Penal anterior en nuestro país (de 1936), contenía este tipo de penas.

b)

Penas variables, flexibles o divisibles. Son aquellas que se encuentran determinadas en la ley penal, dentro de un máximo y un mínimo, de tal manera que deben ser graduadas por el juzgador en el momento de emitir el fallo atendiendo a las circunstancias que influyeron en la comisión del delito y a la personalidad del delincuente (ver artículo 65 del Código Penal). Este tipo de penas es el que presenta actualmente el Código Penal guatemalteco, obligando prácticamente al Juez al estudio técnico científico del proceso y del preso a fin de graduar la pena de la manera más justa y precisa en atención a la culpabilidad y a la personalidad del penado; sin embargo y a pesar de existir este tipo de penas, muchas veces se ha hecho caso omiso del fin de las mismas y de manera arbitraria, injusta e ilegalmente se han predeterminado "patrones" o "tarifas" para la imposición de las mismas, lo cual a todas luces resulta ser un absurdo jurídico, que atenta contra 296


c)


los principios elementales de la imposición de las penas en el Derecho Penal moderno. Recordemos que en el campo penal, cada caso es singular, y así debe apreciarse. La pena mixta. Se llama así a la aplicación combinada de dos clases de penas, "pena de prisión y pena de multa" por ejemplo, tal y como lo presenta la legislación penal guatemalteca para muchos delitos (calumnia, trata de personas, estafa, daños, tráfico ilegal de fármacos, drogas o estupefacientes, etc.), sistema éste que ha sido drásticamente criticado en la doctrina, y que nosotros no compartimos para aplicarlo a la sociedad guatemalteca, porque habiéndose cumplido la pena de prisión impuesta, si el condenado no puede hacer efectiva la pena de multa (que generalmente así es), ésta se convierte en pena de prisión nuevamente, lo cual deviene ser contrario a los fines fundamentales de la pena (la retribución, la rehabilitación y la prevención), porque se está castigando dos veces el mismo hecho delictivo, y más aún en sociedades económicamente pobres como la nuestra.

6.4. ATENDIENDO A SU IMPORTANCIA Y AL MODO DE IMPONERLAS Atendiendo a su importancia imponerlas, las penas pueden ser: a)

y

al

modo

de

Penas principales. Son aquellas que gozan de autonomía en su imposición, de tal manera que pueden imponerse solas, prescindiendo de la imposición de otra u otras, por cuanto tienen independencia propia. 297


b)

Penas accesorias. Son aquellas que por el contrario de las anteriores no gozan de autonomía en su imposición, y para imponerlas necesariamente deben anexarse a una principal, es decir que su aplicación depende de que se imponga una pena principal, de lo contrario por sí solas no pueden imponerse.

7.

CLASIFICACIÓN LEGAL DE LAS PENAS

De acuerdo con la actual legislación penal guatemalteca (Artículos: del 41 al 61 del Código Penal), las penas se dividen en principales y accesorias. Son penas principales: la de muerte (pena capital), la prisión, la de arresto, y la de multa; son penas accesorias: la inhabilitación absoluta, la inhabilitación especial; el comiso y pérdida de los objetos o instrumentos del delito; la expulsión de extranjeros del territorio nacional; el pago de costas y gastos procesarles, la publicación de sentencias, y todas aquellas que otras leyes señalen. 7.1. PENAS PRINCIPALES 7.1.1.

La pena de muerte

Tiene carácter extraordinario en nuestro país, y sólo se aplicará en los casos expresamente consignados en la ley, es decir sólo a delitos señalados por la ley cometidos en las circunstancias expresadas por la misma y después de agotados todos los recursos legales. Sin embargo la pena de muerte no podrá imponerse por delitos de orden político, cuando la condena se funde en presunciones, a las mujeres, a varones mayores de sesenta años, y a las 298



personas cuya extradición haya sido concedida bajo esa condición, en esos casos siempre que la pena de muerte sea convertida en prisión, se aplicará ésta en su límite máximo de cincuenta años. Los delitos que tienen señalada la pena capital como sanción en nuestra legislación penal son: el parricidio, el asesinato, la violación calificada, el plagio o secuestro, y el magnicidio, contemplados en los artículos: 131, 132, 132bis 175, 201 y 383 del Código Penal. Así como el caso de muerte en la ley contra la narcoactividad. 7.1.2.

La pena de prisión

Consiste en la privación de la libertad personal, y su duración en nuestro país puede ser de un mes hasta cincuenta años; está destinada especialmente para los delitos o crímenes y es sin duda la más importante dentro de nuestro sistema punitivo. En Guatemala el sistema original de prisiones o penitenciarias, ha sido suplantado por un sistema de granjas penales de rehabilitación para el reo, sin que hasta la fecha se vean frutos plausibles de los cambios esperados en cuanto a la reeducación y reforma del delincuente, ya que las penas privativas de libertad ejecutadas en estos centros penales no han logrado resolver los graves problemas desde el punto de vista patológico y social que presentan muchos delincuentes, prueba de ello es el elevado índice de reincidencia y habitualidad en muchos delincuentes que cumplen su condena, se reintegran a la sociedad, vuelven a delinquir y regresan de nuevo al penal. 7.1.3.

La pena de arresto

Consiste

también

en 299

la

privación

de

libertad


personal y su duración se extiende de uno o sesenta días, y está destinada especialmente para las faltas o contravenciones que son infracciones leves a la ley penal del Estado. Nuestra legislación establece que éstas se ejecutarán en lugares distintos a los destinados al cumplimiento de la pena de prisión, sin embargo por razones de espacio físico, carencia de instituciones previstas en la ley y el elevado número de personas sujetas o proceso y sujetos responsables de faltas, los lugares resultan siendo los mismos. 7.1.4.

La pena de multa

Es una pena pecuniaria consistente en el pago de una cantidad de dinero que deberá fijar el Juez dentro de los límites señalados por cada delito, y cuando no se encuentra estipulada, la Ley del Organismo Judicial establece que debe fijarse dentro de un mínimo de cinco quetzales y un máximo de cien quetzales. (art. 186) La pena de multa, tiene una importancia cada vez mayor dentro del derecho penal moderno, especialmente porque sigue ganando terreno en cuanto a su disputa con las penas cortas de prisión, señalándose en la doctrina que aunque causa aflicción (por su erogación económica) no degrada, no deshonra, no segrega al penado de su núcleo social y constituye una fuente de ingreso para el Estado; sin embargo ha sido constantemente criticada diciendo que para el rico representa la impunidad y para el pobre un cruento sacrificio, en ese sentido para Rossi, esta pena debería estar reservada para las personas que gocen de cierto grado de fortuna; las distintas legislaciones penales en el mundo para contrarrestar lo expuesto han establecido cuantías proporcionales de 300



acuerdo a la capacidad económica del penado; en nuestro país el artículo 53 del Código Penal establece que "la multa tiene carácter personal y será determinada de acuerdo con la capacidad económica del reo: su salario, su sueldo o su renta que perciba; su aptitud para el trabajo, o capacidad de producción, cargas familiares debidamente comprobadas y las demás circunstancias que indiquen su solvencia económica", no obstante conlleva el problema de que la desigualdad en cuanto no obstante económica, no siempre es apreciada conforme a parámetros consistentes. 7.2. PENAS ACCESORIAS 7.2.1.

La inhabilitación absoluta

Según nuestra legislación penal consiste en la pérdida o suspensión de los derechos políticos; la pérdida del empleo o cargo público que el penado ejercía, aunque provinieren de elección popular; incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicos; la privación del derecho de elegir y ser electo; y la incapacidad de ejercer la patria potestad y de ser tutor o protutor. 7.2.2.

La inhabilitación especial

Que consiste en la imposición de alguna o algunas de las inhabilitaciones absolutas descritas anteriormente; o bien en la prohibición de ejercer una profesión o actividad, cuyo ejercicio depende de una autorización, 301


licencia o habilitación; esta prohibición se refiere especialmente a cuando el delito se hubiere cometido abusando del ejercicio profesional o bien infringiendo deberes propios de la actividad a que se dedica el sujeto. 7.2.3. La suspensión de derechos políticos Al imponerse la pena de prisión, automáticamente conlleva la suspensión de los derechos políticos del condenado por el tiempo que dure la condena, aún y cuando sea conmutada. 7.2.4.

El comiso

Consiste en la pérdida, a favor del Estado de los objetos que provengan de un delito o falta, a no ser que éstos pertenezcan a un tercero que no tenga ninguna responsabilidad penal en el hecho delictivo. Cuando los objetos referidos -dice la ley penalfueren de uso prohibido o no sean de lícito comercio, se decretará el comiso aún y cuando no llegue a declararse la existencia del delito o la culpabilidad del sindicato. Los objetos decomisados de lícito comercio serán vendidos para incrementar los fondos privativos del Organismo Judicial. 7.2.5.

La publicación de sentencias

Se impondrá como accesoria a la principal, exclusivamente en los delitos contra el honor (calumnia, injuria o difamación), y solamente cuando fuere solicitado por el ofendido o sus herederos, siempre y cuando el Juez considere que la publicidad contribuirá a reparar el daño moral causado por el delito. La publicación se ordenará en la sentencia y se hará a costa del penado y en su defecto de los solicitantes, en uno o dos periódicos de los 302



de mayor circulación en el país. Sin embargo la ley establece que en ningún caso podrá ordenarse la publicación cuando se afecta intereses de menores o terceras personas. 7.2.6. nacional

La expulsión de extranjeros del territorio

En cuanto esta pena accesoria el Código Penal solamente se limita a mencionarla, sin embargo entendemos que obviamente sólo se aplicará a los extranjeros y deberá ejecutarse una vez cumplida la pena principal (prisión, arresto o multa). 7.3. LA CONMUTA No es precisamente una pena, sino más bien un beneficio que se otorga al condenado, por medio de la cual la pena de prisión cuando ésta no exceda de cinco años, y la pena de arresto en todos los casos, se puede trocar por pena de multa. Esta conmuta se regulará entre un mínimo de cinco quetzales y un máximo de cien quetzales por cada día, atendiendo a las circunstancias del hecho antijurídico y a las condiciones económicas del penado; sin embargo establece la ley penal, no podrá otorgarse la conmuta; a los reincidentes y delincuentes habituales; a los condenados por hurto y robo; a los peligrosos sociales a juicio del Juez; cuando así lo prescriban otras leyes y en los delitos tributarios. A pesar de que la conmuta debe entenderse como un beneficio para el condenado, según lo establece el artículo 55 del Código Penal, la pena de multa que no se hiciere efectiva en el término legal o cuando no se cumpliere (por parte del condenado) con efectuar las amortizaciones 303


para su debido pago, o fueren insolventes, se convierte en la pena de prisión o arresto en su caso, regulándose el tiempo, entre cinco y cien quetzales por cada días. La privación de libertad que sustituya a la multa no deberá exceder de tres años, y el condenado puede en cualquier tiempo hacerla cesar pagando la multa, deducida la parte correspondiente a la prisión sufrida. III. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD 1.

SU ORIGEN Y SU SIGNIFICADO

Cuando se hace referencia a la historia de las medidas de seguridad, con el fin de buscar su origen, algunas tratadistas consideran que éstas han existido desde tiempos muy remotos, aunque no con ese nominativo, así por ejemplo se ha dicho que disposiciones de ésta naturaleza ya se encontraban en las "Leyes de Manú" donde se aplicaba la pena de muerte, al individuo que robaba más de dos veces (medida de seguridad eliminatoria para el delincuente reincidente), también en las mismas "Leyes de Indias" se destinaron medidas especiales para los vagos, estableciendo que éstos (mestizos o españoles) debían de ser sometido a un oficio para que no resultasen perjudiciales; también contemplaban disposiciones especiales para la protección de menores, estableciendo que los que no tuvieran padres se les nombrara tutor, y si fueran grandes se les dedicara a encomenderos de indios, con el objeto primordial de evitar que causaran perjuicios sociales. Sin embargo hasta la época de la Escuela Clásica, podemos decir que técnica y científicamente, el Estado no contaba en su 304



lucha contra la criminalidad, más que con el dispositivo de la pena; el derecho penal clásico se concretó a considerar la responsabilidad o irresponsabilidad del delincuente, atendiendo en primer lugar a su condición o no de la pena como la única consecuencia del delito, atendiendo también a la gravedad o magnitud del daño causado, es decir que los clásicos no se preocuparon más que del castigo y retribución del delito cometido, sin entrar a considerar la prevención específica del crimen y la rehabilitación del sujeto criminal. Fue realmente la Escuela Positiva la que introdujo al campo del Derecho Penal la aplicación de las Medidas de Seguridad, partiendo del estudio de la personalidad del delincuente; los positivistas vieron en las medidas de seguridad el complemento necesario de la pena, pues éstas tratan de impedir la realización de futuros delitos y miran a la prevención especial, imponiéndolas a los inimputables peligrosos, y aún a los peligrosos. En cuanto a su origen puramente legislativo se atribuye a Carlos Stoos, la consagración de la dualización "pena y medida de seguridad" en el anteproyecto del Código Penal suizo de 1893 considerado el primer cuerpo normativo que contempló en forma homogénea las medidas de seguridad; sin embargo Federico Puig Peña asienta: "El principio de la peligrosidad criminal que se infiltra a través del edificio levantado por la escuela clásica adquiere forma y vida en las medidas de seguridad; después de la famosa monografía de Garófalo (Di un criterio positivo de la penallittá), publicada en el año de 1878, la fórmula y sus consecuencias toman corporeidad legislativa poco a poco. En un primer momento el principio adquiere desenvolvimiento incipiente en el código mexicano de 1872, la ley inglesa de 305


1883 preparada por Carlos Stoos. La segunda fase se caracteriza por la aparición del proyecto Ferri en el año de 1921, que representa el más cumplido ensayo de reforma integral, después vienen las realizaciones sucesivas. Primeramente aparece la América Latina, que, como dice Del Rosal, limpia delpeso de la tradición, podría acoger los principios innovadores con ilusión y entusiasmo: el proyecto Ortiz del año 1926 intenta llevar a Cuba los dispositivos positivistas del proyecto Ferri: tenemos la reforma parcial realizada en 1923 para integrar el Código Penal de Argentina; en igual sentido tenemos el código peruano de 1924 y 1928, y sobre todo el Código de México del año 1929". (Puig Peña, op.cit.) Finalmente, se centra el movimiento con el carácter dualista -penas y medidas de seguridad, responsabilidad moral y social- y aparece el Código Rocco, al que siguen todos los códigos publicados en los últimos tiempos que, contienen en su articulado a las medidas de seguridad, o prefieren conservar la estructura que responde a las nuevas orientaciones; solamente algunos códigos y proyectos sudamericanos rompen en desviación moderna este eclecticismo dualista, con arreglo al cual se está llevando a la práctica la reforma de las legislaciones penales del mundo. En cuanto al significado de las medidas de seguridad, es actualmente indiscutible que la función del Estado en relación a la criminalidad no debe circunscribirse a la mera represión (castigo), retribución o prevención (individual o general), sino también debe realizar una función "profiláctica" a través de la aplicación de las medidas de seguridad... Novelli -citado por Puig Peña- dijo que las medidas de seguridad pueden situarse 306



entre las grandes reformas penales que en la historia han señalado una etapa gloriosa en el camino de la civilización. Refiriéndose a las medidas de seguridad, Puig Peña [1959: 331] dice que hoy se dispone de otros modelos de lucha de lucha contra el delito, nuevas armas de combate; el enemigo que tenía el Estado era el delincuente moralmente responsable, en cuanto a los demás aunque realizasen actos dañosos para la sociedad y constituyesen un estado latente de perturbación, el Estado nada podía hacer frente a ellos (inimputables), y esto porque la pena tiene que estar en relación con la culpabilidad, cuyo asiento es la imputabilidad basado en el libre albedrío; hoy la "peligrosidad" es la nueva fórmula que cubre todo el campo sobre el que puede operar el Estado. La peligrosidad nace con Garófalo que la utiliza en su famosa obra Temibilita referida sólo al delincuente y atendiendo al mal previsto que hay que tener por expresión al delincuente, y otros con más acierto la extienden a otra clase de sujeto con vagos, alcohólicos, menores de edad, etc. De todo el debate se distingue la "peligrosidad" de Filippo Grispigni que dice "Es la condición especial de una persona para convertirse con probabilidad en autora de delitos". La esencia de la peligrosidad no es la posibilidad de cometer delitos (porque como dice Sánchez Tejerina, toda persona es posible delincuente), sino la probabilidad de cometerlos: no se puede hablar de una causa única de peligrosidad, sino de una multiplicidad de causas. El significado fundamental de las medidas de seguridad radica en la prevención del delito, y pueden aplicarse simultáneamente con la pena o bien independientemente de ella, a los siguientes sujetos: 307


a)

A delincuentes peligrosos, que se les aplicará simultáneamente con la pena y aún después de cumplida ésta, con un propósito puramente preventivo.

b)

A declarados inimputables, quienes por estado peligroso, representan un riesgo para la misma sociedad.

c)

A delincuentes no peligrosos, con el objeto de verificar si efectivamente no representan un peligro para la sociedad.

Al respecto manifiesta:

Domínguez

Estrada

[1977:

272]

"A los delincuentes peligrosos deberán aplicárseles medidas de seguridad que, en concordancia con la sanción readaptadora y reeducadora de la pena, tiendan a darles o facilitarles la adquisición de hábitos provechosos de trabajo y adecuadas formas de conducta. A los delincuentes que no manifiesten o representen mayor peligro social, deberá ofrecerles el beneficio de la libertad vigilada por ejemplo, únicamente como medio para controlar sus actividades y comprobar su convencimiento de cumplir una función del provecho social correspondiente con el beneficio que se le ha otorgado". De tal manera que la aplicación de medidas de seguridad en forma adecuada, no sólo previenen la comisión de posteriores delitos, sino anticipadamente a 308



ello cumplen una función de reeducación, reforma, tratamiento o rehabilitación del delincuente para que nuevamente pueda incorporase a la vida social como un ente útil a ella, sin representar ningún peligro inminente para los demás. 2. DEFINICIÓN SEGURIDAD

DE

LAS

MEDIDAS

DE

Al igual que los otros institutos penales que conforman el objeto de estudio del Derecho Penal (el delito y la pena), las medidas de seguridad se han definido de manera diversa atendiendo al particular punto de vista de su autor, sin embargo casi todas las definiciones las describen como medios o procedimientos que utiliza el Estado en pro de la defensa social, identificándola con fines reeducadores y preventivos, apartándola de la retribución y el castigo que identifica a la pena; algunos tratadistas a pesar de que se refiere a ellas, no precisan su definición, quizás por la confusión que aún existe en su naturaleza jurídica, tal es el caso de Rodríguez Devesa en España y Carrancá y Trujillo en México. Algunas formas de definir las "Medidas de seguridad" son las siguientes: "Consiste en especiales tratamientos impuestos por el Estado a determinados delincuentes encaminados a obtener su adaptación a la vida social (medidas de educación, de corrección y curación), a su segregación de la misma (medidas de seguridad en sentido estricto)". Eugenio Cuello Calón 309


"Es una medida no penal que, después de haberse cometido un delito, se aplica con fines defensivos, no retributivos, es decir, no a título de castigo, sino para prevenir que el agente cometa delitos posteriores, exponiendo a peligro el orden jurídico". Giuseppe Maggiore "Ciertos medios orientado a readaptar al delincuente a la vida social libre, es decir, a promover su educación o curación según que tenga necesidad de una u otra parte, poniéndolo en su caso en la imposibilidad de perjudicar". Francesco Antolisei "Aquellos medios o procedimientos por virtud de los cuales el Estado trata de obtener la adaptación del individuo a la sociedad (medidas educadoras o correccionales), o la eliminación de los inadaptables (medidas de protección en sentido estricto)" Federico Puig Peña "Ciertas disposiciones adoptables respecto de determinadas personas; no dentro de una idea de amenaza o de retribución, sino de un concepto de defensa social, y de readaptación humana, por tiempo indeterminado". Raymundo del Río

310



"Consiste en una disminución de uno o más bienes jurídicos; inflingida por órdenes de la jurisdicción penal, sola o conjuntamente con la pena, a aquellas personas autoras de un hecho previsto como delito, aunque no sea imputable, no como reacción contra el delito, sino que únicamente como medio para combatir la peligrosidad del agente". Filippo Grispigni Nosotros entendemos que las medidas de seguridad, son medios de defensa social utilizados por el Estado, a través de los órganos jurisdiccionales correspondientes, que tienen por objeto la prevención del delito y la rehabilitación de sujetos inimputables. 3. CARACTERÍSTICAS SEGURIDAD

DE

LAS

Tomando en consideración expuestas, podemos identificar características:

MEDIDAS las las

DE

definiciones siguientes

a)

Son medios o procedimientos que utiliza el Estado. Quiere decir que la imposición de medidas de seguridad (al igual que la pena), corresponde con exclusividad al Estado, que como ente soberano es el único facultado para crearlas e imponerlas, a través de los órganos jurisdiccionales (Juzgados o Tribunales) correspondientes, toda vez que en nuestro país tienen carácter judicial y no administrativo.

b)

Tienen un fin preventivo, rehabilitador, no 311


retributivo. Quiere decir que pretenden prevenir la comisión de futuros delitos, a través de la educación, corrección y curación de los sujetos con probabilidad de delinquir, desprovistas del castigo expiatorio. c)

Son medio de defensa social. Porque su imposición depende de la peligrosidad del sujeto y no de la culpabilidad del mismo, en ese sentido se previene y se rehabilita en defensa de los intereses sociales, que se ven amenazados por la peligrosidad que revelan ciertos sujetos (imputables o inimputables).

d)

Puede aplicarse a peligrosos criminales y a peligrosos sociales. Entendiéndose por peligroso criminal a aquel que después de haber delinquido presenta probabilidades de volver a delinquir; mientras que el peligroso social es aquel que no habiendo delinquido presenta probabilidades de hacerlo (la primera es posdelictual y la segunda predelictual) muestra legislación penal en su artículo 86 establece que podrán decretarse por los tribunales de justicia en sentencia condenatoria o absolutoria.

e)

Su aplicación es por tiempo indeterminado. Quiere decir que una vez impuestas, sólo deben revocarse o reformarse cuando efectivamente ha desaparecido la causa o el estado peligroso que las motivó. Así el artículo 85 del Código Penal establece que las medidas de seguridad se aplicarán por tiempo indeterminado salvo posición expresa de la ley en contrario, indeterminación que ha sido muy 312



criticada por la doctrina y en el segundo párrafo del 86 se dice que en cualquier tiempo podrán reformar o revocar sus resoluciones (los tribunales) al respecto, si se modifica o cesa el estado de peligrosidad del sujeto. f)

Responden a un principio de la legalidad. Quiere decir que no podrán imponerse sino únicamente aquellas que estén previamente establecidas en la ley. Así el artículo 84 del Código Penal establece que no se decretarán medidas de seguridad sin disposición legal que las establezca expresamente, ni fuera de los casos previstos en la ley.

4.

SU NATURALEZA Y SUS FINES

En la doctrina ha sido motivo de fuertes debates desde su aparecimiento (sistemático y técnicamente organizado), hasta nuestros días, lo relativo a la naturaleza jurídica de las medidas de seguridad; en primer lugar se ha discutido mucho sobre si éstas deben ser de carácter judicial o bien administrativo, prevaleciendo el primer criterio, nuestro ordenamiento penal en su artículo 86 establece que las medidas (de seguridad) previstas sólo podrán decretarse por los tribunales de justicia en sentencia condenatoria o absolutoria por delito o falta. Luego se dice en la doctrina que es necesario distinguir entre aquellas medidas que se incorporan al dispositivo de defensa con ocasión de un delito (peligrosidad delictiva o criminal), que son propiamente dichas "Las medidas de seguridad", y aquéllas que suponen un dispositivo de defensa aún no 313


existiendo la comisión de un delito (peligrosidad social o predelictiva), que pueden aplicarse a los alienados peligrosos, ebrios, toxicómanos, rufianes, vagos, etc. Algunos tratadistas estiman que las medidas predelictivas deben ser deben ser de orden administrativo, mientras que las que nacen de la comisión de un delito del orden judicial. No debe incluirse en las anteriores la medidas de seguridad reservadas para inimputables menores de edad normales que son tratamientos educativos con características muy propias y especiales. La mayor discusión respecto de su naturaleza se ha circunscrito sin lugar a dudas, en la polémica de si existe o no diferencia entre las penas y las medidas de seguridad; algunos afirman que entre ambas no existe diferencia alguna porque las llamadas medidas de seguridad son en el fondo penas disfrazadas toda vez que son de tipo retributivo (castigo), producen sufrimiento y aflicción en el sujeto que las soporta; mientras otros sostienen que ambas son diferentes en su naturaleza, en sus fundamentos y en sus objetivos, ya que la pena es consecuencia directa de la comisión de un delito y la medida de seguridad de un estado peligroso, la pena tiene una finalidad aflictiva, mientras la medida de seguridad es preventiva, la pena se determina atendiendo a la culpabilidad y las medidas de seguridad atendiendo a la peligrosidad, etc. Las teorías más importantes en esta discusión son las siguientes: 4.1. TEORIA UNITARIA O DOCTRINARIA DE LA IDENTIDAD

314



Sostenida fundamentalmente por los positivistas. Sosteniendo entre las penas y las medidas de seguridad no existen diferencias sustanciales, sino una similitud completa porque ambas, tienen carácter retributivo, las dos son consecuencia inmediata del delito, las dos se traducen en privación y retribución de derechos de bienes jurídicos de la persona a quien se aplican. En ese sentido -dice Puíg Peña [1959: 337]- Ferri y Grispigni combaten las supuestas diferencias presentadas por otros autores diciendo que ello en realidad no es más que "un elegante castillo de cartas" ingeniosamente construido, pero que se viene abajo al más pequeño impulso; Grispigni, alega que no puede haber diferencias entre ambas, dado a que las dos se proponen la defensa social; una y otra reafirman la autoridad del Estado; pueden aplicarse una en sustitución de la otra y toman ambas el hecho como índice revelador de la actividad criminosa. Francesco Antolisei [Manual de Derecho Penal: 5] a ese respecto dice: "las medidas de seguridad forman parte del Derecho Penal en cuanto se preveen y disciplinan por el Código Penal en cuanto, especialmente, al igual que las penas, constituyen medios de lucha contra el delito. Siendo consecuencias jurídicas de hechos prohibidos por la ley penal, se dirigen a la misma finalidad que las penas, es decir, a combatir el triste fenómeno social que es la criminalidad; no pueden por ello, pertenecer a una rama distinta del ordenamiento jurídico". Los partidarios de estas teorías sostienen que tanto las penas como las medidas de seguridad, se identifican 315


porque: a)

Las dos son sanciones que se presentan como una consecuencia jurídica del delito;

b)

Las dos privan al individuo (sujeto del delito), de bienes o intereses jurídicamente protegidos.

c) Las dos persiguen el mismo fin, o sea la prevención social del delito; d)

Las dos son aplicadas por determinados órganos del Estado mediante un procedimiento prefijado.

Por último, se ha dicho que las penas y las medidas de seguridad se complementan como en dos círculos secantes, en que sólo cabe su diferencia práctica, no la teórica, según Jiménez de Asúa, las penas tienden a la prevención general, las medidas de seguridad a la prevención especial, aquellas son para los sujetos normales, éstas para los anormales. Grispigni al igual que Antolisei, sostiene que son de idéntica naturaleza, lo que sucede es que las penas son de dos clases, las represivas y las preventivas, siendo las medidas de seguridad, de éstas últimas. 4.2. TEORÍA SEPARACIÓN

DUALISTA

O

DOCTRINA

DE

LA

Es la teoría sostenida por Bernardino Alimena, Florian, Longhi, Grarraud, Beling, Montes, y otros. Sostiene al contrario que la anterior que existen sustanciales diferencias entre las penas y las medidas de seguridad, en tanto que las primeras son meramente 316



retribución o castigo por la comisión del delito cometido, las segundas son puramente preventivas; en ese sentido Giuseppe Maggiore sostiene: "Si la pena debe servirle a la expiación, no puede servirle a la prevención y a la defensa. Esto no quiere decir, que la pena no puede producir otros efectos, como la intimidación, la prevención, la corrección y otros. Pero éstos son efectos eventuales y marginales; la pena no previene ni defiende, ni cura, ni sana, ni rehabilita, sino que castiga. La medida de seguridad por el contrario, como providencia preventiva, interviene después del delito, no causa de él, no se dirige a retribuir una culpa, sino a impedir un peligro". Los partidarios de esta corriente, sostienen diferencias entre ambos institutos como las siguientes [Puig Peña, 1959: 333]: a)

La pena representa un castigo o daño el delincuente; la medida de seguridad tiende únicamente a la readaptación del individuo (delincuente o no), y a la defensa social.

b)

La pena es consecutiva de la comisión de un delito y se aplica en relación a su gravedad, la medida de seguridad se impone en razón del estado o condición del individuo (refiriéndose a la peligrosidad criminal y social). La pena se aplica al comprobarse la culpabilidad del autor del delito; la medida de seguridad es independiente de la culpabilidad. En cuanto a los

c)

317


fines de las medidas de seguridad, se ha hecho que cumplen una doble función: defender al Estado y a la sociedad y al mismo tiempo que las segundas fueron fundamentadas en la peligrosidad del autor. Se partió del supuesto de que las medidas eran preventivas no represivas, y que estaban destinadas a solucionar exigencias político criminales o resueltas por la pena, como el caso de los autores con proclividad a cometer delitos como consecuencias de "estados" espirituales o corporales. La medida de seguridad fue representada entonces como destinada a eliminar o paliar situaciones a cuyo respecto la pena no era eficaz como consecuencia de sus propias limitaciones, derivadas de presupuestos sistematizados por una dogmática elaborada en el marco teórico y legislativo proporcionado por las teorías absolutas. El sistema de doble vía fue por consiguiente, una solución ecléctica entre un derecho penal clásico, y la irrupción de un derecho penal de autor incapaz de substituirlo íntegramente. El profesor argentino y excatedrático titular de Derecho Penal en al Universidad Nacional Autónoma de México, Esteban Righi, en su ponencia presentada al Primer Congreso de Derecho Penal Mexicano (en noviembre de 1981), estima la necesidad de distinguir entre penas y medidas de seguridad, considerando el fin político criminal que ambas persiguen, los presupuestos que las condicionan y la cuantificación que debe realizarse en la individualización judicial, considerando que las bases presupuestas por Carlos Stoos en 1893, se mantienen inalteradas en lo sustancial hasta nuestros días, las cuales sugieren: Qué la 318



pena tiene contenido expiatorio (sufrimiento), se impone al culpable de un delito y su duración debe ser proporcional a la importancia del bien afectado, a la gravedad de la lesión y a la magnitud de la culpabilidad del autor; mientras que la medida de seguridad es una privación de derechos que persigue un fin tutelar (sin sufrimiento), es consecuencia de un "estado peligroso" y de duración indeterminada. Lo único que la condiciona es la obtención del resultado, por lo que sólo debería cesar cuando el Estado ha obtenido el fin propuesto: resocialización, enmienda o inocuización. Y sin embargo considera Estaban Righi, que estas ideas son hoy cuestionables, primero porque como consecuencia del desarrollo de los puntos de vista preventivo especiales, ya no se puede seguir sosteniendo que el Estado persigue fines expiatorios cuando impone penas; y segundo, porque si el efecto de la reacción estatal (penas o medidas) se considera desde el punto de vista del destinatario, no se puede afirmar que no se produce sufrimiento. La restricción contra la indeterminación de las medidas, lo que conduce a enmarcarlas en pautas de proporcionalidad; sólo quedaría entonces como elemento distintivo, la circunstancia de que pena y medida estén condicionadas por supuestos diferentes; y es más resulta hoy muy complicado admitir la concepción tradicional, según la cual la pena estaría reservada al culpable de un delito y la medida de seguridad a un sujeto peligroso. En el ámbito de la pena se ha impugnado la idea de culpabilidad, y en relación a las medidas debe cuestionarse la noción de "peligrosidad", concepto impreciso y por ello inseguro para fundamentar la aplicación de las medidas de seguridad. Nos parece muy interesante también, la clasificación 319


que en relación a los fines de las medidas de seguridad, planteó Alfonso Domínguez Estrada [Puig Peña, Federico, citado por Soto, 1976] en la forma siguiente: a)

Si se aplica a individuos inimputables, los fines de las medidas de seguridad se deben estudiar desde los puntos de vista:

1º.

Cuando se impone a inimputables deficientes mentales, son: el tratamiento científico (médico) en condiciones adecuadas para su curación, en la medida de lo posible; y la protección de la sociedad.

2º.

Cuando se impone a inimputables menores de edad, son: obtener su readaptación y reeducación, y la protección a la sociedad.

b)

Si se imponen a delincuentes, los fines de las medidas de seguridad deben distinguirse en dos sentidos:

1º.

Si se aplica a delincuentes peligrosos son: proveer a su readaptación social, en condiciones cualitativamente diferentes a las de la pena, y la protección de la sociedad.

2º.

Si se aplica a delincuentes carentes de peligrosidad, son: favorecer su readaptación social en un periodo más breve que el de la pena, por lo cual ésta deviene innecesaria, y beneficia a la sociedad, la que contará con un individuo que participará en su mejoramiento.

320


5.


LA PELIGROSIDAD COMO PRESUPUESTO DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

A pesar de que desde la antigüedad remota y la Edad Media, numerosos filósofos, juristas, médicos, antropólogos, sociólogos, psicólogos, etc., se preocupan por conocer la naturaleza del sujeto que delinque o que está próximo a delinquir, no es sino hasta tiempos de la Escuela Positiva del Derecho Penal, que se institucionalizó el estudio de la personalidad del delincuente, surgiendo así las investigaciones sobre la peligrosidad como presupuesto para la aplicación de medidas de seguridad; la peligrosidad es hoy en día un tópico ampliamente manejado en la criminología y el Derecho Penal, porque cada vez se acepta menos. De acuerdo al diccionario de la lengua española, el término peligrosidad contiene la calidad de peligroso, término que se deriva del latín perioculosus, adjetivo que significa lo que tiene riesgo o contingencia inminente de que suceda algún mal, pudiéndose identificar el término mal, con el daño, que se deriva del latín dannum, que significa detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o bien molestia. Los términos peligro y peligrosidad pueden ser aplicados a diferentes aspectos del conocimiento humano, situaciones, cosas animales y al mismo ser humano; en cualquier ámbito la idea de peligro es un riesgo de daño, en ese sentido se atribuye el adjetivo de peligroso al individuo que presenta ciertas características que hacen presumir un comportamiento dañoso. Tratándose del ser humano, tanto el enfermo mental como el que delinque son modelos bastante claros de lo que se ha llamado 321


individuos peligrosos. El eminente criminalista, Doctor Sergio Correa García (de quien tomamos el enfoque), en su ponencia "peligrosidad" presentada al Primer Congreso de Derecho Penal Mexicano (en el cual estuvimos presentes), afirma que el concepto de peligrosidad siempre ha estado relacionado con la existencia del patologísmo individual y la probabilidad de daño social. La consideración de patologísmo individual adquiere relevancia en el delincuente cuando se relaciona con la probabilidad de cometer un delito, o en el caso del "predelincuente" cuando se supone que puede violar o la ley penal, de tal manera -diceque el concepto peligrosidad se plantea, dentro de un contexto estrictamente jurídico penal. A la par de la peligrosidad se habla de la temibilidad; la peligrosidad es la capacidad de daño; y la temibilidad, es la expectativa que se forma un individuo frente al sujeto peligroso en base precisamente al supuesto de probabilidad del daño. El profesor español José María Rodríguez Devesa, define la peligrosidad como "Una elevada probabilidad de delinquir en el futuro", esa probabilidad puede ser pasajera o permanente -dicepero ha de ser, en cualquier caso, actual [Palacios Vargas, 1978: 31]. En ese sentido el concepto de peligrosidad aplicada al delincuente observa dos situaciones: a)

La existencia de ciertos individuos que, sin haber cometido un delito, se encuentran próximos a cometerlo, que es la denominada peligrosidad predelictual o antedelictual, llamada también peligrosidad sin delito, o peligrosidad social, y a la que algunos tratadistas asignan específicamente las "medidas preventivas" con el fin de evitar la 322



comisión de esos delitos. Sosteniéndose también al respecto que por ser predelictuales deben quedar fuera del Derecho Penal, y asignadas a un orden puramente administrativo, posición que es totalmente aceptada por el Derecho Penal Moderno, aunque en la mayor parte de la legislación (como la nuestra), esas medidas sólo pueden ser impuestas por un órgano judicial y con apego estricto a un principio de legalidad. b)

La existencia de ciertos individuos, que siendo delincuentes, reflejan la posibilidad de volver a delinquir, que es la denominada peligrosidad posdelictual o peligrosidad criminal, llamada también peligrosidad con delito, y a la que se asignan específicamente las "medidas de seguridad" con fines de prevención y rehabilitación, que necesariamente debe imponer el órgano jurisdiccional correspondiente. Y a la que se critica por vulnerar el principio Nom bis in idem.

En ese orden de ideas, el marco de referencia para fijar la categoría de peligrosidad social o criminal, es aquel constituido por la existencia misma de la ley que puede ser violada por primera vez en forma reiterativa; así como la existencia de individuos que pudieran presentar "tendencia" a violar la ley penal bajo los supuestos también de primarios o reincidentes. En ese sentido como muy bien apunta Rodríguez Devesa -citando a Exner- el concepto de peligrosidad, es "un peligroso concepto" por las dificultades que se multiplican para pronosticar la conducta futura de una persona, pues las técnicas del pronóstico criminológico siguen siendo controvertidas y distan mucho de ofrecer una base 323


segura. Todavía dominan los métodos intuitivos, cuya falacia ha sido demostrada. Cualquiera que sea la firmeza que nos ofrezcan las estadísticas sobre el aumento de los porcentajes de reincidencia y de la delincuencia juvenil, en el caso individual son de escasa utilidad para inferir si un sujeto determinado cometiera en el futuro un nuevo delito, y citando a Middendorff, en su Teoría y práctica de la Prognosis Criminal de 1970 dice: Aunque la prognosis estadística arroje una probabilidad de 80 a 90%, el restante 10 a 20% es seguro que tienen que tomar una decisión [Rodríguez Devesa 1979: 991]. Y para diferenciar la peligrosidad de la culpabilidad, el eminentemente profesor hispano, Doctor Rodríguez Devesa, apunta en la obra citada que la peligrosidad puede ser muy elevada, siendo la gravedad del delito cometido muy pequeña; y viceversa, puede ser prácticamente nula a pesar de haber cometido el sujeto un delito muy grave. El conyugicida que mata al saberse engañado (crimen pasional, u homicidio cometido en estado de emoción violenta para nuestra legislación, véase el apartado respectivo, en esta misma obra), en una crisis que difícilmente se repetirá en su vida, puede carecer en absoluto de peligrosidad; el ratero que ha hecho del hurto su modo de vivir, o el estafador profesional, son altamente peligrosos, aunque la cantidad sustraída o defraudada sea tan mínima que no llegue el hecho a constituir delito (cuando lo hurtado tiene un valor que no excede de Q.100.00 en nuestra legislación penal constituye una falta). La culpabilidad va siempre referida al delito cometido: es culpabilidad de la acción típicamente antijurídica realizada y su medida no puede rebasar el reproche que merezca objetivamente el acto del sujeto. La peligrosidad radica no en el acto, sino en quien lo 324



realiza. Y es esta división de personas, en peligrosos y no peligrosos lo que viola el Derecho de igualdad. En cuanto a la legislación guatemalteca, el artículo 87 del Código Penal, hace referencial al "estado peligroso" del sujeto, y considera índice de peligrosidad, para la imposición de las medidas de seguridad que la misma establece: 1º.

La declaración de inimputabilidad;

2º.

La interrupción de la ejecución de la pena por enfermedad mental del condenado;

3º.

La declaración de delincuente habitual;

4º.

La tentativa imposible;

5º.

La vagancia habitual;

6º.

La embriaguez habitual;

7º.

La toxicomanía;

8º.

La mala conducta observada cumplimiento de la condena;

9º.

durante

el

La explotación o el ejercicio de la prostitución. Del precepto legal se infiere que la legislación guatemalteca contempla estados de peligrosidad criminal lo cual hace suponer que la medida de seguridad adecuada puede ser aplicada predelictual y posdelictualmente; sin embargo el artículo 86 establece, que las medidas de seguridad (no dice la prevención) sólo 325


podrán concretarse por los tribunales de justicia en sentencia condenatoria o absolutoria, por delito o falta. De lo cual se puede inferir que sólo pueden aplicarse medidas de seguridad posdelictuales, por cuanto que necesariamente se tiene que dictar una sentencia después de un debido proceso, lo cual significa que previamente ha de haberse cometido un delito o falta. En ese sentido no puede cumplirse a cabalidad con la función preventiva (predelictual), que la doctrina asigna a dichas medidas y resulta inaplicable a los inimputables, vagos habituales, ebrios consuetudinarios o toxicómanos, por cuanto hay que esperar primero que infrinjan la ley penal para aplicar una medida. Entendemos y estamos conscientes de las diversas dificultades que existen en nuestro país para la adecuada aplicación de las medidas de seguridad, principiando porque no existe el equipo multidisciplinario que es necesario para estudiar y analizar la personalidad del procesado para determinar su grado de peligrosidad criminal, lo cual ha hecho que ésta muchas veces se trate de determinar empíricamente sobre bases que resultan ser falsas si se analizan a la luz de la ciencia y de la técnica criminológica. En casos extremos se ha pretendido investigar la personalidad del delincuente, para conceder o no un beneficio procesal con base en un informe del servicio social, lo cual deviene ser un "sacrilegio" para la ciencia del Derecho Penal moderno. 6. CLASIFICACIÓN SEGURIDAD

DE

326

LAS

MEDIDAS

DE



La presentamos básicamente, desde el punto de vista de la doctrina científica del Derecho Penal, y desde el punto de vista de la legislación penal Guatemalteca. 6.1. CLASIFICACIÓN DOCTRINARIA Como ocurre siempre en la doctrina, existen diversas formas de agrupar las medidas de seguridad, atendiendo a la particular opinión de cada especialista, sin embargo las más importantes y aceptadas generalmente se hacen atendiendo al momento en que éstas se imponen, a los fines que persiguen, y a los bienes jurídicos que privan o restringen, las cuales podemos describir así: 6.1.1. Medidas de seguridad dichas, y medidas de prevención

propiamente

Las primeras son aquellas que se aplican como complemento de la pena en atención a la peligrosidad criminal, es decir son post-delictuales (medidas con delito), que se aplican después que el sujeto ha infringido la ley penal, partiendo de su peligrosidad en atención al delito o falta cometida. Las segundas no dependen de la comisión de un delito, son predelictuales, y se imponen en atención a la peligrosidad social del sujeto con un fin profiláctico, de tal manera que se pueda evitar la probable infracción a la ley penal del Estado. 6.1.2. Medidas de seguridad: curativas, reeducativas, o correccionales y eliminativas Las medidas curativas son las que tienen por objeto el tratamiento clínico-psiquiátrico de los sujetos inimputables anormales por deficiencias mentales, así como de los ebrios consuetudinarios y los toxicómanos, y 327


que requieren de centros especiales de tratamiento. Las reeducativas o correccionales, son aquellas que pretenden la reeducación, la reforma del individuo, su rehabilitación en sentido amplio con el fin de adaptarlo nuevamente a la sociedad, como un ser útil a la mima. Se aplican a vagos, rufianes, proxenetas, y todo aquel sujeto que esté en condiciones corregibles o readaptables, en centros o instituciones educativas, industriales, agrícolas, correccionales, etc. Las eliminatorias, de segregación o de protección estricta, son aquellas que tratan de eliminar de la sociedad a sujetos que son inadaptables a ella, individuos incorregibles, como delincuentes reincidentes y habituales, que conlleva una custodia muy especial para evitar la comisión de nuevos delitos, aún dentro de los centros penales. 6.1.3. Medidas libertad, no patrimoniales

de seguridad privativas privativas de libertad

de y

Las privativas de libertad son aquellas que privan o coartan la libertad de locomoción del sujeto que la sufre, tal es el caso del internamiento en centro especiales como los centros de trabajo, agrícolas o industriales, casas de cura o custodia, el manicomio judicial o el reformatorio. Las no privativas de libertad, son aquellas en que a pesar de sujetar obligatoriamente al individuo, no coartan en forma absoluta su libertad de locomoción, tal es el caso de libertad vigilada, la prohibición de residir en determinados lugares, y la prohibición de asistir a determinados lugares. 328



Las medidas patrimoniales, son aquellas que recaen directamente sobre el patrimonio de la persona a quien se le impone, como la caución de buena conducta por ejemplo. 6.2. CLASIFICACIÓN LEGAL El Código Penal guatemalteco, en su artículo 88 describe como medidas de seguridad, que pueden aplicarse en nuestro país, las siguientes: a)

El internamiento en establecimiento psiquiátrico;

b) El internamiento en industrial, u otra análogo:

granja

agrícola,

centro

c) El internamiento en establecimiento, educativo o de tratamiento especial; d) La libertad vigilada; e)

La prohibición de residir en lugar determinado;

f) y

La prohibición de concurrir a determinados lugares;

g)

La caución de buena conducta.

Tal y como las presenta la ley penal, son privativas de libertad los tres internamientos; son restrictivas de libertad la libertad vigilada y las prohibiciones; y es personal la caución de buena conducta.

329


Consideramos que es innecesario entrar a explicar desde el punto de vista legal, cada una de ellas por cuanto que la misma ley, del artículo 89 al 100, describe en forma clara en qué consiste y como debe funcionar cada medida, sin embargo es necesario observar que prácticamente este catálogo de medidas de seguridad resulta ser ornamental en el Código Penal, ya que su aplicación práctica es inexistente, no sólo por las mismas razones que expusimos en el tema de la peligrosidad (no se investiga, ni se estudia la personalidad del delincuente), sino porque en nuestra país no existen los centros especializados para la aplicación de las mismas, ni se cuenta con el equipo humano especializado para este trabajo; lo cual hace ineficaz el sistema de medidas de seguridad, para la prevención del delito y la rehabilitación del delincuente. En el Derecho Penal contemporáneo se considera que las medidas sólo deben imponerse: a)

Normalmente como sustitutivos de la pena en los supuestos de inimputabilidad;

b)

Exepcionalmente, acompañando la pena, si se entiende que la pena sola no cumplirá la acción preventiva, siempre que el tiempo de cumplimiento de la medida se abone al de la pena [Berdugo, 1994: 153] IV. LOS SUSTITUTIVOS PENALES

Este es un tema relativamente nuevo, de un problema relativamente viejo, dentro de la doctrina del Derecho Penal, que actualmente es motivo de acuciosos estudios por parte de los especialistas, toda vez que a 330



medida que pasa el tiempo, la experiencia histórica se asienta cada día más, y muestra al mundo entero el absoluto y radical fracaso de la prisión en su asignada función repersonalizadora del delincuente, es evidente que la pena de prisión es la sanción principal en todos los códigos penales y a pesar de su fracaso en la rehabilitación del delincuente, son pocos los esfuerzos que se han hecho con efectiva disposición de sustituirla totalmente, hoy día la doctrina científica y algunas legislaciones encaminan sus pasos a sustituir las sanciones y menos oneroso. El profesor mexicano Luis De la Barreda Solórzano, explica que el esfuerzo por avanzar en el proceso de buscar sustitutivos de la prisión está ligado, por un lado a la experiencia triunfal de varios países que los han puesto en práctica, pero obedece ante todo a la dinámica propia de la situación que ha mostrado la privación de libertad y su reducida inserción en los avances del tejido social tienen que ver no sólo con el ejercicio de la represión y las arbitrariedades infinitas del universo penitenciario, sino también con insuficiencias agudas inevitables en un sistema de relaciones sociales como el carcelario. El tópico de los "sustitutivos penales" se refiere pues a otros medios que el punto de vista penal, sean capaces de sustituir ventajosamente la pena privativa de libertad más generalizada que es la prisión. Muchos códigos penales, incluyendo el nuestro, contienen ya alternativas que tienden a sustituir la sanción privativa de libertad, especialmente en lo que se refiere a las penas cortas. 1.

DEFINICIÓN DE LOS SUSTITUTIVOS PENALES

331


Nosotros entendemos que los sustitutivos, son medios que utiliza el Estado, a través de los órganos jurisdiccionales, encaminados a sustituir la pena de prisión, atendiendo a una política criminal con el fin de resocializar al delincuente, dándole la oportunidad de reintegrarse a la sociedad y que no vuelva a delinquir. 2. CLASIFICACIÓN PENALES

DE

LOS

SUSTITUTIVOS

Los sustitutivos penales podemos clasificarlos, desde el punto de vista doctrinario y desde el punto de vista de nuestra legislación penal. 2.1. CLASIFICACIÓN DOCTRINARIA La doctrina suele dividir estas medidas en dos grandes grupos, las restrictivas de libertad y las no restrictivas de libertad. 2.1.1.

Sustitutos penales restrictivos de libertad

a)

La semilibertad. Consiste en que el penado, sale de la prisión por la mañana a trabajar en el exterior, y regresa por la tarde, pasando las noches, los fines de semana y los días de feriado en la prisión.

b)

El arresto de fin de semana. Qué consiste, como su nombre lo indica, en que el penado, por cinco días a la semana realiza sus labores diarias, en el exterior viviendo con su familia, volviendo todos los fines de semana a la prisión hasta cumplir con su condena; esta medida evita la pérdida del trabajo, la disolución de la familia, y la prisionalización 332



absoluta. c)

El confinamiento. Qué consiste en la obligación de residir en determinado lugar y no salir de él, hasta que lo autorice el órgano jurisdiccional que dictó la medida.

El arresto domiciliario. Qué consiste en la obligación de permanecer dentro de su domicilio por un tiempo determinado. Se dice de éste que presenta los inconvenientes de ser difícil de controlar, y en ocasiones inequitativo, pues no se sufre igual si se vive en una choza que si se vive en un palacio. 2.1.2. Sustitutivos penales no privativos de libertad d)

a)

Las sanciones pecuniarias. Qué consiste en multas o cantidades de dinero que debe pagar el condenado; el decomiso (comiso), que es la pérdida de objetos a favor del Estado; y la reparación del daño causado.

b)

El extrañamiento y destierro. Qué consiste en la expulsión de delincuente del territorio nacional.

c)

La amonestación. Que consiste en la simple advertencia que se hace al sujeto de que no vuelva a delinquir o a infringir las leyes penales (tiene cabida en faltas o contravenciones muy leves).

d)

La condena condicional. Qué consiste en la suspención condicional de la pena, si en un cierto plazo el sujeto no vuelve a delinquir. 333


e)

La probation. Definida por las Naciones Unidas "un método de tratamiento de delincuente especialmente seleccionados que consiste en la suspensión condicional de la pena, siendo el delincuente colocado bajo una vigilancia personal que le proporciona guía y tratamiento".

f)

La parole (similar a la libertad preparatoria). Qué es la libertad condicional de un recluso, una vez ha cumplido con una parte de la condena.

2.2. CLASIFICACIÓN LEGAL SUSTITUTIVOS PENALES 2.2.1.

DE

LOS

La suspensión condicional de la pena

Contemplada en el artículo 72 del Código Penal, establece que al dictarse sentencia, podrán los tribunales suspender condicionalmente la ejecución de la pena, suspensión que podrán conceder, por un tiempo no menor de dos años i mayor de cinco, si concurren los requisitos siguientes: a)

Qué la pena consiste en privación de libertad que no exceda de tres años.

b)

Qué el beneficio no haya anteriormente por delito doloso.

c)

Qué antes de la perpetración del delito, el beneficiario haya observado buena conducta y hubiere sido un trabajador constante.

334

sido

condenado



d)

Qué la naturaleza del delito cometido, sus móviles y circunstancias, no revelen peligrosidad en el agente y pueda presumirse que no volverá a delinquir. (Su regulación se encuentra del artículo 72 al 77 del Código Penal).

e)

En los delitos contra el régimen tributario si el penado restituye los impuestos omitidos y demás obligaciones que determine la respectiva liquidación. En este caso no se toma en cuenta el límite máximo de la pena.

En este último inciso, la reforma del código, contenida en el Dto. 30-2001 ha agregado un inciso 5º. Al art. 72, en que hay una referencia a la suspensión condicional de la pena en los delitos 358 A, 358 B, 358 C y 358 D que son delitos contra el régimen tributario. 2.2.2.

El perdón judicial

Contemplado en el artículo 83 del Código Penal, establece que los jueces tienen facultad para otorgar, en sentencia, perdón judicial siempre que, a su juicio, las circunstancias en que el delito se cometió lo amerite y se llenen los requisitos siguientes: a) b)

Qué se trate de delincuente primario. Qué antes de la perpetración del delito, el beneficiado haya observado conducta intachable y la hubiere conservado durante su prisión.

c)

Qué los móviles del delito y las circunstancias personales del agente no revelen en éste peligrosidad social y pueda presumirse que no 335


volverá a delinquir. d) Qué la pena no exceda de un año de prisión o consista en multa. En realidad los beneficios indicados, sustituyen a la pena de prisión, cuando ésta es la corta duración pues podría ser más perjudicial para el penado cumplirla, porque se le apartaría de su trabajo, se le alejaría de su familia y se le enrolaría con los peligrosos criminales que cumplen condenas largas, lo cual causaría un impacto negativo en su rehabilitación, ya que siempre se trata de delincuentes primarios, ocasionales, emocionales y aun pasionales que no revelan peligrosidad y que antes de la comisión del delito han observado buena conducta y han sido trabajadores constantes, presumiéndose que el otórgales ese beneficio no volverán a delinquir. Al respecto el notable jurista y tratadista guatemalteco, Hernán Hurtado Aguilar, acertadamente expone: "Si existen razones poderosas para suponer que el reo no cometerá otro delito, la facultad punitiva del Estado debe limitarse ante la consecuencia preventiva del primer encausamiento o en vista de circunstancias especiales que no necesariamente predisponen al hombre con la ley. No puede dispensarse el quebrantamiento de la norma jurídico penal, pero sí dar al juez facultad para suspender la pena o para perdonar. Sin embargo se diferencian (refiriéndose a la suspensión condicional y al perdón judicial) en que la suspensión de la condena implica sustitución de un régimen por otro que sujeta la conducta del reo, dentro de un término expreso, mientras que el perdón judicial lo libera 336



absolutamente evitándole su sujeción al tribunal definitivamente". [Hurtado Aguilar, 1974: 137]. La suspensión condicional de la pena, deja al reo en libertad provisional bajo caución juratoria, de tal manera que en el acta que al respecto se levante debe advertirse al condenado la naturaleza del beneficio y los motivos que pueden producir su revocación, es decir que si durante el período de suspensión éste cometiera un nuevo delito se ejecutará la pena suspendida más la que le corresponde por el nuevo delito cometido; pero si transcurrido el período fijado sin haber motivo para revocar la suspensión, se tendrá por extinguida la pena. Mientras que en el perdón judicial, una vez otorgado éste, se tiene por extinguida la pena. 2.2.3.

La libertad condicional

Está regulada en los artículo del 78 al 82 del Código Penal. En este caso se requiere que el reo se encuentre cumpliendo la condena, y que haya cumplido más de la mitad de la pena de prisión que exceda de tres y no pase de doce años, o bien que haya cumplido las tres cuartas parte de la pena que exceda de doce años, siempre que concurran todos los requisitos que exige el artículo 80, que son: a)

Qué el reo no haya sido ejecutoriadamente condenado con anterioridad por otro delito doloso.

b)

Qué haya observado buena conducta durante su reclusión justificada con hechos positivos que demuestren que ha adquirido hábitos de trabajo, orden y moralidad.

337


c)

Qué haya restituido la cosa y reparado el daño en los delitos contra el patrimonio y, en los demás delitos, que haya satisfecho en lo posible, la responsabilidad civil a criterio de la Corte Suprema de Justicia. (Modificado por el Dto. 51-92).

Este sustituto sólo podrá ser otorgado por el juez de ejecución según los dispuesto en el artículo 496 del Código Procesal Penal. El beneficio quedará sujeto a un régimen especial (ver artículo: 496 y 497 del Código procesal Penal) por todo el tiempo que falta para cumplir con la pena impuesta. Si durante ese período cometiera un nuevo delito o infringiera las medidas de seguridad impuestas, se revocará su libertad condicional y se hará efectiva la parte de la pena que haya dejado de cumplir (la ley no lo dice pero se entiende que sin perjuicio de la pena del nuevo delito cometido) sin computar en la misma el tiempo que haya permanecido en libertad. Si por el contrario transcurre el período de libertad condicional sin que haya revocado el mismo, se tendrá por extinguida la pena. Es importante señalar, como dice Hurtado Aguilar, que la suspensión condicional de la pena y el perdón judicial podrán otorgarse por tribunales (juzgado) de instancia no de sentencia según el caso, y sólo por la Corte Suprema de Justicia, cuando casando y anulando la sentencia utilice estos institutos pero ninguno puede ser materia del recurso de casación por tratarse de una facultad de los jueces, materia que escapa el control del mismo por su naturaleza extraordinaria, la libertad condicional no puede ser otorgada sino por la Corte 338



Suprema de Justicia [Hurtado Aguilar, 1974: 140]. V.

CAUSAS QUE EXTINGUEN LA RESPONSABILIDAD PENAL Y LA PENA

Después que se ha comprobado la existencia de un delito, y que éste se atribuye a una persona determinada, éste deviene en responsable del mismo y se sujeta a las condiciones penales y civiles por la comisión del mismo. Sin embargo nuestra ley, dentro del rubro que estamos considerando, y al que aludimos supra considera: a)

La extinción del derecho de acción penal, de cuyo ejercicio, conforme lo prescribe el artículo 24 del Código Procesal Penal, es titular el Ministerio Público, pero que alternativa y eventualmente pueden ejercer además, los agraviados y cualquier guatemalteco, o asociaciones de éstos cuanto se trata de delitos cometidos por funcionario o empleados públicos que hubieran violado Derechos Humanos.

b)

La extinción del derecho de ejecución de la pena, la pena es impuesta en sentencia, pero la forma en que se ejecuta corresponde al organismo judicial por intermedio del juez de ejecución.

Conforme lo anterior, podemos decir une las "causas de extinción de la responsabilidad penal" son determinadas circunstancias que sobrevienen después de la comisión del delito y anulan la acción penal o la pena. 339


Se diferencian de las causas de exención de responsabilidad penal en que éstas son anteriores a la ejecución del hecho (como la infancia, la locura) o coetáneas, es decir, surgen en el momento de su realización (v. gr. la legítima defensa )". [Cuello Calón 1971: 702]. De acuerdo con nuestra ley, la responsabilidad penal se extingue: a)

Por muerte del procesado o del condenado (artículo 101 del Código Penal).

b)

Por amnistía.

c)

Por perdón del ofendido, en los casos en que la ley lo permita expresamente.

d)

Por prescripción.

e)

Por cumplimiento de la pena. En este caso, la le hace referencia, al derecho a la acción penal.

Lo que hemos llamado el derecho a la ejecución de la pena que muestra ley llama simplemente extinción de la pena (artículo 102 del Código Penal) tiene las siguientes causas. 1º. 2º.

Por su cumplimiento. Por muerte del reo.

3º.

Por amnistía.

4º.

Por indulto. 340



5º. Por perdón del ofendido en los casos señalados por la ley. 6º.

Por prescripción.

1.

MUERTE DEL PROCESADO O CONDENADO

Es claro que la muerte del reo es causa de extinción de responsabilidad penal por no existir ya contra quien deducirla. De acuerdo con la ley (artículo 103 del Código Penal) se extingue no solamente la responsabilidad sino también la pena pecuniaria impuesta, si hubiere y todos las consecuencias penales. Sin embargo la responsabilidad civil derivada del delito o falta, se transmite a los herederos del responsable e igualmente, se transmiten a los herederos del responsable e igualmente, se transmite a los herederos del perjudicado la acción para hacerla efectiva. Quede claro, que las consecuencias penales sí se extinguen, más no las civiles como vimos por disposición expresa de la ley. Puede darse, pese a lo simple que pueden resultar, algunas alternativas. a)

Qué el procesado fallezca en el curso del proceso, es decir, antes que se haya dictado sentencia; en tal caso lo que se extingue es la acción penal, no la responsabilidad, que no ha quedado declarada, y la consecuencia es el sobreseimiento por muerte del procesado;

b)

Qué habiéndose dictado sentencia condenatoria, fallezca el procesado, sin que se haya conocido los 341


c)

2.

recursos que la ley otorga en contra de ésta. En este caso también quedó extinguida la acción penal, por no existir sentencia condenatoria firme. Qué el reo, se encuentre cumpliendo la condena y fallezca; en este caso se extingue el derecho a la ejecución penal y las consecuencias penales, no así las derivadas de la responsabilidad civil previamente declarada por cuanto la misma pasa a constituir un gravamen al patrimonio del reo fallecido, en caso de existir tal patrimonio, y que los titulares del derecho así lo hagan efectivo; en este último caso pensamos que la responsabilidad penal ya quedó declarada, y lo que se extingue es el derecho a la ejecución penal por parte del Estado. CUMPLIMIENTO DE LA PENA

Cuando el reo ha cumplido la pena que le fue impuesta es indudable que la responsabilidad penal, se ha extinguido con la pena que se cumplió: las penas se ejecutarán conforme la sentencia, lo prescrito en el Código Penal, en otras leyes y en los reglamentos. El juez ejecutor adoptará las medidas de ejecución sin dilación, especialmente en cuanto al ingreso del penado al centro respectivo. (Artículo 493 del Código Procesal Penal). 3.

AMNISTIA "En la definición de la Academia de la lengua, el olvido de los delitos políticos, otorgados por la ley, ordinariamente a cuantos reos tengan responsabilidad análoga entre sí" [Osorio, 1981:53]. 342



Nuestra ley12 no hace referencia a qué clase de delitos puede afectar la amnistía, pero tradicionalmente se ha utilizado amnistía por delitos políticos. De acuerdo con nuestra ley, la amnistía extingue por completo la pena y todos sus efectos; significa entonces, el olvido de la pena, siendo causa de extinción. En este caso el Estado ejerce la capacidad de olvido de la pena impuesta en sentencia, pero cuando se han emitido decretos de amnistía o leyes de amnistía, han hecho referencia tanto a la pena impuesta como a los hechos que están siendo juzgados y que caen dentro de la ley. Por lo que generalmente es causa de extinción tanto del derecho de acción (que es llamada amnistía propia) como el derecho de ejecución penal (que es llamada amnistía impropia). 4.

EL INDULTO

El indulto es una gracia concedida tradicionalmente al jefe del ejecutivo y ha quedado como un resabio de los derechos que los reyes o soberanos ejercían remitiendo a atenuando las penas impuestas con base en el poder omnímodo que ejercían. De acuerdo con nuestra legislación el indulto extingue solamente la pena principal, pudiéndose decir entonces que mientas la amnistía consiste en el olvido del delito, el indulto olvida solamente la principal (artículo 105 del Código Penal, la Constitución vigente suprimió esta función presidencial). Nos referimos al Código Penal ya que la Constitución sí hace referencia a los políticos. 12

343


5.

EL PERDÓN DEL OFENDIDO

El perdón del ofendido es tanto causa de extinción del derecho a la acción penal, como del derecho de ejecución (artículos 101, 102 del Código Penal) siempre que se trate de delitos en los cuales la ley acepta como válido el perdón. Los casos en que el perdón del ofendido extingue la responsabilidad penal y la pena, esto es, extingue el derecho de acción penal y de ejecución, se dan en los delitos perseguibles mediante denuncia o querella. Así lo indica nuestra ley (artículo 106) y, en ese caso se quedarían todos, pero la realidad es que en la práctica se acepta como delitos pero la realidad es que la práctica se acepta como delitos en que se puede otorgar perdón, aquellos perseguibles únicamente por denuncia o querella de la parte agraviada (ver por ejemplo, el artículo 234 del Código Penal). 6. LA PRESCRIPCIÓN La base de sustentación de la prescripción penal, es el transcurso del tiempo. De acuerdo con nuestra ley, opera la prescripción del derecho de acción penal esto es, que el delito ya no es perseguido, cuando ha transcurrido cierto tiempo, y también el derecho a la ejecución penal, o prescripción de la pena. Se fundamenta en que, si se trata de la acción penal resulta contrario al interés social mantener indefinidamente viva la imputación delictuosa; a que las pruebas se debilitan con el tiempo; a que las sustracción a la justicia efectuada por el delincuente es por si un sufrimiento; y por ser el daño mediato, la razón política de la pena pierde su vigor. Tratándose de la prescripción de la pena su fundamento es además, la falta de su utilización por el Estado, no obstante haber 344



transcurrido el tiempo. Nuestro Código Penal como dijimos establece la prescripción de la responsabilidad penal, esto es extinción por el transcurso del tiempo del derecho de acción penal en la siguiente forma (Artículo 107 del Código Penal): a) Por transcurso de 25 años cuando correspondiere pena de muerte. b)

En los delitos que tienen pena de prisión, por el transcurso de un período igual al máximo de duración de la pena señalada, aumentada en un tercera parte, no pudiendo exceder dicho término de veinte años, ni ser inferior a tres.

c)

En los delitos penados con multa la acción penal se extingue por el transcurso de cinco años. En los casos de faltas, por el transcurso de seis meses.

d)

Se deduce la acción penal, desde el momento en que el titular de la misma la ejercita ante los órganos jurisdiccionales competentes, y el término se cuenta, conforme lo establece el artículo 108 del Código Penal. Prescripción de la pena: Esto es, que transcurre un tiempo sin que la pena fijada sea ejecutada. En ese caso las penas impuestas por sentencia firme prescriben por el transcurso de un doble de la pena fijada, sin que pueda exceder de treinta años, comenzando a contarse el término desde la fecha en que la sentencia queda firme, o desde el día del quebrantamiento de la condena (artículo 110 del Código Penal); sin embargo la prescripción de la pena se interrumpe quedando sin 345


efecto el tiempo transcurrido, por la comisión de un nuevo delito, o porque el reo se presente o fuera habido (artículo 111 del Código Penal). VI.

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DELITO

Actualmente, en el derecho Penal moderno, se encuentran perfectamente bien definidas las consecuencias jurídicas de la infracción penal (delitos o faltas), que son de orden penal y también de orden civil. Desde el punto de vista penal, como ya quedó explicado anteriormente, las consecuencias jurídicas son: la pena y las medidas de seguridad; y desde el punto de vista civil, son consecuencias jurídicas derivadas de la infracción pena, las llamadas responsabilidades civiles que conllevan las reparaciones e indemnizaciones de daños y perjuicios por parte del sujeto a favor del sujeto pasivo. Una infracción a la ley penal del Estado, sea ésta delito o falta generalmente causa dos tipos de males distintos: Una mal social o colectivo, que consiste en la perturbación, la alarma, el temor que el delito causa en la conciencia de los ciudadanos, y que indiscutiblemente afecta intereses públicos, sociales o colectivos, he aquí que el Estado y la sociedad, resultan ser sujetos pasivos mediatos en todos los delitos o contravenciones. Esta perturbación al orden jurídico existente, que es el daño social, se pretende reparar y evitar con la imposición de la pena y la medida de seguridad. Luego existe Un mal individual, que consiste en el daño causado directamente sobre la víctima que es el sujeto 346



pasivo del delito, ya sea en su honor, en su patrimonio, en su libertad, en su vida, en su integridad personal, etc. El daño individual es precisamente el que se pretende reparar a través de las indemnizaciones de carácter civil, tienden en última instancia a restaurar el orden jurídico perturbado. 1.

DEFINICIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL

Al respecto, consideramos que es Puig Peña, quien anota una definición que reúne todas las características que identifican a la responsabilidad civil nacida del delito, así: "La obligación que compete al delincuente o a determinadas personas relacionadas con él mismo, de indemnizar a la víctima del delito de los daños y perjuicios sufridos con ocasión del hecho punible". [Puig Peña, 1959: 427] Se ha dicho, con bastante razón, que mientras especialistas y legisladores han ocupado gran parte de su tiempo en la persona e intereses del delincuente, se han olvidado de la persona e intereses de la víctima: en ese sentido se ha dado mucha importancia al estudio de las penas y medidas de seguridad dejando un tanto abandonada la reparación e indemnización del daño causado a la víctima, abandono censurable -dice Cuello Calónpues su resarcimiento no sólo indemniza justamente al perjudicado por los daños sufridos, sino que también apacigua el resentimiento de la víctima evitando su venganza y contribuyendo así al mantenimiento del orden jurídico. [Rodríguez Devesa, 1976: 1033], a este 347


respecto considera que no hay proveimientos para que se consiga hacer efectiva verdaderamente la responsabilidad civil declarada, que en mayoría de ocasiones queda reducida a una platónica declaración por la insolvencia del reo. A diferencia de lo que ocurre con el reo y su familia que son objetos de protección por las leyes, para que no queden en el desamparo y para mitigar los efectos nocivos que pudiera tener sobre ellos la condena, proveyendo a la creación de diversas formas de asistencia. El perjudicado por el delito (sujeto pasivo) no merece ulterior consideración de las leyes. 2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL En cuanto a su propia naturaleza jurídica, es motivo de debate en la doctrina lo relativo a si la responsabilidad civil proveniente del delito, es materia del campo del Derecho Penal, o si por el contrario es materia del campo del Derecho Civil. Los tratadistas que sostienen que pertenece al Derecho Civil, dicen que esta obligación surge del deber que toda persona tiene de resarcir los daños ocasionados por sus hechos, sean o no ajustados a la ley, es decir provengan o no de la comisión de un delito, por lo que pertenecen al mundo del Derecho Civil. Y por el contrario, los que sostienen que pertenece al Derecho Penal, explican que la acción civil ex-delito supone el delito, y por eso no puede menos que estar ligada a la acción penal. Corresponde -dice Puig Peña- al Derecho Penal en su calidad de reparador del orden jurídico perturbado por el delito, restablecer el derecho lesionado en todas las esferas y puntos a donde la violación llegó. Esto corriente es la más aceptada y generalizada entre las 348



diversas legislaciones, incluyendo la legislación penal nuestra. 3.

SU CONTENIDO EN LA LEGISLACIÓN PENAL GUATEMALTECA

La responsabilidad civil se encuentra regulada en el Código Penal, del artículo 112 al artículo 122. El artículo 112 establece que "Toda persona responsable penalmente de un delito o falta, lo es también civilmente"; lo cual significa que el órgano jurisdiccional al dictar el fallo y declarar la responsabilidad penal del sujeto activo por delito o falta, lo hará también sobre la responsabilidad civil nacida de éstos. Sin embargo hay que dejar claro que el juzgador debe hacer la declaratoria de la responsabilidad civil del condenado y fijar el monto de la misma, ordenando que ésta se haga efectiva durante los tres días después de estar firme y debidamente notificado el fallo, lo cual significa que el juez penal debe ejecutar la responsabilidad civil impuesta, ello quiere decir que si el condenado no lo hace., a la parte ofendida en el delito le queda la vía civil abierta, para que un órgano jurisdiccional del ramo civil, pueda ejecutarlo a instancia de la parte interesada siempre que no prescriba su derecho. El artículo 113, establece la obligación solidaria de los participantes de la infracción penal, en cuanto al pago de las responsabilidades civiles, y será el juez el que deberá fijar la cuota por la que debe responder cada uno, sin embargo dice el código, los autores y los cómplices serán responsables solidariamente entre sí y responderán subsidiariamente de las cuotas que correspondan, no sólo 349


a los insolventes de su grupo, sino también de los insolventes del otro. Tanto en uno como en el otro caso, queda a salvo el derecho quien hubiera pagado, de repetir contra los demás por las cuotas correspondientes a cada uno. Participación lucrativa, denominada el código, al caso de que un tercero, aún sin haber participado en los actos propios de la ejecución del delito, hubiere obtenido algún beneficio económico de lo efectos de éste; responderá también civilmente hasta por el tanto que hubiere lucrado. (Artículo 114). Por otro lado la ley establece (al contrario de la responsabilidad penal) que en la responsabilidad civil derivada del delito o falta, se transmite a los herederos del perjudicado la acción para hacerla efectiva. (Artículo 115 del Código Penal). En cuanto a los inimputables, el código establece: "Los comprendidos en el artículo 23 responderán con sus bienes por los daños que causaren. Si fueran insolventes, responderán subsidiariamente quienes los tengan bajo su potestad o guarda legal, salvo que demuestren que no incurrieron en descuido o negligencia en la vigilancia del que cometió el hecho". (Artículo 116). Lo cual significa que a pesar de que los inimputables no tienen ninguna responsabilidad penal por lo hechos antijurídicos que cometieren, sí responderán civilmente para la reparación o indemnización de los daños y perjuicios causados, excepto si son insolventes y hubo 350



culpa de parte de quien los tenga en su poder legalmente. En la doctrina, se ha discutido bastante sobre la responsabilidad civil de los inimputables, una corriente negativa, sostiene que la responsabilidad no puede basarse más sobre el dolo o culpa, y si en el sujeto inimputable no existe ninguno de estos elementos; tampoco debe existir ninguna clase de responsabilidad el perjudicado debe soportar el daño como una desgracia inevitable, o como afirman otros, en todo caso debería hacerse recaer sobre el Estado la responsabilidad civil. Por otro lado está la corriente afirmativa, que sostienen que la responsabilidad civil debe asentarse sobre la relación de causalidad material, y no sobre el ámbito del dolo o la culpa (doctrina alemana de la causolbaftug), los positivistas se refieren, no a la responsabilidad moral, sino a la responsabilidad social y proclaman la obligatoriedad por parte de los inimputables de responder de todas sus consecuencias jurídicas, de sus actos como consecuencia de su posición ante la sociedad. Y por último la doctrina de la equidad (promulgada por Manzini) sostiene que la responsabilidad civil del inimputable tiene su fundamento en la equidad, en ese sentido Pacheco, afirma "Así como el demente ha de pagar lo que coma, también ha de reparar lo que daña. Sus semejantes no han de sufrir porque él sea loco, más de lo necesario, los desastrosos efectos de sus obras, sus convecinos no han de llorar en la miseria lo que él en su delirio ejecutó. No se le puede igualar con el que obra con derecho, porque él no ha tenido esta circunstancia; es una infidelidad, pero no es un 351


derecho el carecer de juicio". Nuestra legislación, tal y como lo expresa el artículo 116 citado, toma una postura intermedia o ecléctica entre las dos corrientes, acepta la responsabilidad civil del inimputable siempre y cuando sea solvente, en caso contrario responderán lo que lo tengan bajo su potestad o guarda, siempre que se demuestre que ellos incurrieron en descuido o negligencia; de otro modo quedan exentos de responsabilidad civil. El caso del exento de responsabilidad penal por estado de necesidad, si tiene responsabilidad civil, y la obligación de la indemnización o reparación se distribuirá entre las personas a cuyo favor se haya precavido el mal, en proporción del beneficio que hubiere reportado. El tribunal fijará la cuota proporcional por la que cada beneficiado debe responder. (Artículo 117). En caso de que se demuestre que el sujeto activo ejecutó el hecho, por miedo invencible o fuerza física exterior irresistible (causas de inculpabilidad), estarán exentos de responsabilidad penal y también de responsabilidad civil, debido responder por estas responsabilidades los que ocasionaron el miedo invencible o la fuerza física. (Artículo 118). De acuerdo con el artículo 119 del Código Penal la responsabilidad civil, comprende: 3.1. LA RESTITUCIÓN Qué según el artículo 120, deberá hacerse de la misma cosa, siempre que fuera posible, con abono de 352



deterioro o menoscabo a juicio del tribunal y aunque la cosa se hallare en poder de un tercero que la haya adquirido legalmente, salvo su derecho a repetir contra quien corresponda. Esta última disposición no es aplicable cuando la cosa sea irreivindicable de poder de tercero, por haberla adquirido en la forma y con las consideraciones que establecen las leyes civiles. 3.2. LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS MATERIALES Y MORALES Qué según el artículo 121, se hará valorando la entidad del daño material, atendiendo al precio de la cosa y la afección del agraviado si constare o pudiera apreciarse. En cuanto a los daños materiales causados por el delito, no hay mayor problema por cuanto éstos pueden repararse y valorarse objetivamente, el problema surge cuando se refiere a la reparación de los daños morales, que son subjetivos; al respecto la doctrina distingue entre dos clases de daños morales; los daños morales que causan una perturbación de carácter económico (el descrédito en las relaciones comerciales por ejemplo) cuya evaluación más o menos aproximada es posible, no en el daño moral propiamente dicho, sino en las perjudiciales consecuencias patrimoniales en que se concreta. Y luego están los daños morales, que se limitan al dolor, a la angustia, a la tristeza, pero sin que la aflicción moral tengan repercusión alguna de carácter económico. Aquí es donde se presenta la verdadera dificultad; las opiniones se dividen y mientras unos niegan la responsabilidad civil de estos males, otros la defienden. Los que la niegan, alegan la imposibilidad de establecer una relación entre el daño moral y su 353


equivalencia económica, que admitida la reparación -dicen- tendrían más el carácter de pena (de multa) que el de resarcimiento. Lo que la aceptan, aducen que la ley que ordena el resarcimiento de los daños patrimoniales causados por el delito, no debe exceptuar los causados al patrimonio más sagrado, que es el patrimonio moral, y argumentan que la determinación de un daño no es otra cosa que la determinación de las modificaciones producidas en nuestros goces; con el dinero no es posible devolver la alegría perdida y el bienestar moral gozado antes del delito, con él se puede obtener el medio para procurarse nuevos goces que compensen los que fueron arrebatados por el hecho delictuoso. Nuestra legislación acepta ésta última corriente, aún y cuando dice: "y el de afección del agraviado si constare o pudiere apreciarse". 3.3. LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS A pesar de que la ley no explica nada más, desde el punto de vista técnico (strictu sensu), el perjuicio se identifica con la ganancia lícita que se deja de obtener o los gastos que ocasiona una acción u omisión ajena, culposa o dolosa; se diferencia del daño porque éste es el que recae directamente sobre el bien patrimonial (el deterioro) mientras del perjuicio deviene precisamente de ese daño causado sobre los mismos, y el perjuicio es el que sufren los propietarios a causa del daño, De tal manera que las responsabilidades civiles deben cubrir los "daños y perjuicios" que sufren el sujeto pasivo y ofendido en el delito. Remisión a Leyes Civiles: Y para finalizar el título de la Responsabilidad Civil derivada del delito, el artículo 354



122 establece que en cuanto a lo no previsto, se aplicarán las disposiciones que sobre la materia tiene el Código Civil y el Código Procesal Civil y Mercantil.

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