Manual Del Codigo Procesal Civil

BIBLIOTECA DEL ABOGADO

PROCESALISTA

Manual del

Código Procesal Civil

PRESENTACIÓN

A pe pesa sarr de se serr un una a ci cien enci cia a rel elat ativ ivam amen ente te nu nuev eva, a, el proces ocesal al ya ha ex experi periment mentado ado pr profu ofundas ndas crisi crisis s derecho pr que lo han llevado a perder perder el rumbo rumbo en el papel que le ha conferido el derecho. una de ellas, quizá la más feroz, fue la ocasionada por el automatismo de la novel disciplina, que la doctrina pro- pagó intensamen intensamente te hasta la primera mitad del siglo XX. la enorme cantidad de teoras y doctrinas que pugnaban por explicar el proceso a trav!s de !l mismo, y la b"squeda por expiar cualquier tipo de in#erencia del derecho mat ate eri rial al,, hiz izo o que se pie ierrda comp co mple leta tam men ente te de vist sta a que era est ste e "lt ltim imo o lo que  #usti$caba la existen existencia cia del derecho procesal. %ero felizmente esta situación no fue irremediable. a partir partir del camb cambio io de para paradigm digma a de la importancia importancia de la constitución y su fuerza normativa en el sistema #urdico, el derecho procesal pasó a ser su principal herramienta para guarecerse de las violaciones a los prece preceptos ptos que ella consagraba. surge as lo que se conoce como #urisdicción constitucional. %ero tambi!n se advirtió, en este relacionamiento intenso entre proceso y constitución, que el prim primer ero o cons consagrab agraba a disp disposici osiciones ones ese esencial nciales es que adquieren rango constitucional, tales como el #uez natural, la inap in apar arta tabi bili lida dad d de la #u #uri risd sdic icció ción, n, el co cont ntra radi dict ctor orio io,, el derrec de echo ho de de defe fen nsa sa,, la im impa parrci cial alid idad ad&& $- gu gura ras s qu que e integran la cláusula general del due process of law.  ' este vnculo entre derecho procesal y derecho constitucional ha sido llevado mucho más allá, a$rmándose la necesidad de que exista un clima de colaboración entre el #uez y las partes, sustentado en el derecho fundamental de participación y en la buena fe. esto, que es novedad para el %er", no lo es para ordena- mientos como el alemán, franc!s, portugu!s y brasile(o. el derecho procesal, qu! duda cabe, ha evolucionado y adqu ad quir irid ido o nu nuev evos os rol oles es en la las s rel elac acio ione nes s so soci cial ales es co con n rel elev evan anci cia a #u #ur rdi dica ca,, y la do doct ctri rina na co conn- te temp mpor orán ánea ea ha buscado seguirle el paso, en mi opinión, con resultados bastante prometedores. sin embargo, la riqueza conceptual que a"n falta profundizar aparentemente no tiene lmites )al menos no por ahora*. como ha advertido un perspicaz autor, el derecho procesal no ha sido inmune 5

a la transformación del pensamiento #urdico )+* contem con tempo porán ráneo eo op opera erado do en el sig siglo lo XX , la cual cual de de#ó #ó atrás el rgido m!todo positivista para pasar a reconocerle fuerza normativa a la con onst stit ituc ució ión, n, co como mo ya fu fue e menc me ncio iona nado do&& co cons nstr trui uirr un una a ve verrda dade dera ra te teor ora a de lo los s prin pr inci cipi pios os,, co con n la co cons nsec ecue uent nte e di dist stin inci ción ón en entr tre e te text xto o normativo y norma& reconocimiento del papel creativo de la actividad #urisdiccional en la interpretación de los textos normativ nor mativos& os& y logr lograr ar la cons consaa- graci gración ón de los der derecho echos s fund fu ndam amen enta tale les. s. a pa part rtir ir de al all l es qu que e lo los s cu cult ltor ores es de dell derecho procesal, en la actualidad, tienen muchos otros campos para desarrollar su disciplina, como en el caso de la teora general del derecho, el derecho comparado, la sociologa del derecho, etc. en la prese sen nte ob obra ra,, lo los s au auto torres par arti tici cip pan ante tes s so son n consci con scien ente tes s de est esta a ver ver-- tig tigino inosa sa ev evolu olució ción n de dell derecho procesal, y realizan enfoques muy especiali- zados sobre las categoras más importantes de dicha disciplina. as, mara mar a ele elena na guerra realiza un ensayo crtico sobre el proceso proces o "nico de e#ecución, preguntándose preguntándose con mucha pertinencia si realmente se trata de una va privi- legiada para la tutela del derecho de cr!dito. luego, martn presenta nta un acucioso estudio comparado del hurtado prese sistema de casación espa(ola, ofrecien- do un nuevo panorama de estudio para me#orar nuestro modelo. más adelan- te luis genaro alfaro elabora un amplio estudio sobre sob re el fu fund ndame amento nto con consti sti-- tuc tucion ional al de dell de dere recho cho a la pru rueb eba, a, dest stac acan and do lo los s al alc can ance ces s de dic ich ho derech cho o fundamental y las restricciones legales que debe padecer. nmediatam diatamente ente despu!s des pu!s viene vien e una interes inte resante ante inme contribución de eric eramendi desarrollan- do la $gura de la oposición en el procedimiento cautelar, a propósito de la modi$cación producida por la ley n. /0123 en el /440. le sigue el intere- sante ensayo de arnaldo ramos loza ozada da en do dond nde e ex expon pone e las pr prete etensi nsion ones es qu que e pue puede den n plan pl ante tear arse se en un pr proc oces eso o co cole lect ctiv ivo o en do dond nde e se bu busc sca a tute tu tela larr de derrec echo hos s di difu fuso sos. s. 5in inalm almen ente te,, se en encu cuen entr tra a un artcu art culo lo de qu quien ien es escri cribe be so- br bre e la a"n es escas casame amente nte desarrollada desarr ollada relación entre presupuestos procesales e ine$cacia procesal. espero que este libro sea de utilidad al lector no solo par ara a sa sac car prove vech cho o de la ri rig guros osa a in info forrmac ació ión n doctrinaria, legislativa y #urisprudencial que en- contrará a lo largo de la obra, sino tambi!n para evidenciar que la doctrina patria viene haciendo grandes esfuerzos por estar 6

en sintona con los nuevos cambios experimentando el derecho procesal.

que

sigue

Reno I! Cavani Brain coordinador de la obra

)+* 676789 :r., 5redie. Curso de direito processual civil. Teoria geral do processo e  processo de conheci- miento. ol. 7, +/; ed. revisada, ampliada y actualizada. :us %odivm,
5

PRESENTACIÓN

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J. María Elena Guerra

Cerrón

único de ejecución: una vía Proceso

“privilegiada”

Proceso único de ejecución: una vía “privilegiada”  J.Mar í aEl e naGuer r aCer r ón( * ) La autora desarrolla los aspectos más importantes del proceso único de ejecución afrmando su importancia como respuesta a las necesidades del mercado crediticio, sin dejar de advertir que al ser considerado una vía privilegiada por contener ciertas restricciones probatorias, no debe encon- trarse exento de la dirección del juez, quien podría requerir pruebas adi- cionales para establecer que la obligación sea cierta, expresa y exigible de conormidad con lo dispuesto en el artículo !"# del $ódigo %rocesal $ivil&

!"#$%&'CC!(" Si bien el nomen juris es de proceso único de ejecución, de acuerdo a las prestaciones pretendidas, hay dierentes re!ulaciones pre"istas, ejecu# ción de obli!ación de dar su$a de dinero, de dar bien $ueble deter$ina# do, de hacer, de no hacer, de resoluciones judiciales o de !arant%as& En esta oportunidad, nuestro trabajo tiene por objeto resaltar la i$#  portancia de este proceso en su relación con la acti"idad econó$ica y por  ende con el cr'dito (obli!ación patri$onial) y ta$bi'n con el principio de buena e, aun*ue la re!ulación !eneral alcan+a a cual*uier tipo de eje# cución& Sin e$bar!o, y sin perjuicio de la i$portancia in"ocada, se tiene

()

-octora en -erecho por la .ni"ersidad Nacional /ayor de San /arcos (.N/S/)& /a!%ster en -ere# cho E$presarial por la .ni"ersidad de 0i$a (.0)& Abo!ada por la Pontiicia .ni"ersidad Católica del



Perú (P.CP)& Proesora de la .N/S/ y .0& /ie$bro de la Asociación Peruana de -erecho Procesal (A-EPR1) y del Instituto Peruano de -erecho /ercantil& 2iscal Superior Ci"il del Callao&

)*

PR oCESo ú NICo d E

E3ECuCIÓN4 u NA "%A

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 presente el derecho de contradicción, derecho de probar y la unción ju# risdiccional en el proceso único de ejecución& En el conte8to de las /9PE (aun*ue no se e8cluye a cual*uier otra  persona natural o jur%dica), en los $edios de co$unicación cada "e+ se lee $:s respecto al incre$ento de ser"icios para reali+ar operaciones de cr'dito, siendo el pr'sta$o el *ue $:s destaca, y los $ecanis$os para a# cilitar el acceso al cr'dito, ello con la inalidad de pro$o"er el desarrollo de los a!entes y de la econo$%a nacional& Por un lado, e8isten una serie de opciones *ue hacen atracti"o obtener inancia$iento, sin e$bar!o rente a esta 5acilidad7, ta$bi'n lee$os bastante sobre las 5estrate!ias de los procesos de cobran+a7 y de la 5se!uridad en la recuperación de cr'ditos7& Para neutrali+ar el ries!o del cr'dito, se constituyen !arant%as ya sean personales o reales& -e lo air$ado en l%neas arriba nota$os *ue la palabra recurrente es el cr'dito, t'r$ino del cual pode$os se;alar lo bueno, lo $alo y lo eo& 0o bueno es *ue se puede obtener dinero para poder in"ertir con el co$pro$iso de de"ol"erlo en las condiciones pactadas< lo $alo es *ue el acreedor no sie$pre recupera su dinero con la $is$a acilidad *ue lo entre!ó, ya sea por una alta de cultura de pa!o o si$ple$ente por la in# sol"encia del deudor< y inal$ente lo eo es *ue se ten!a *ue pedir tutela  jurisdiccional para e8i!ir el cu$pli$iento de la obli!ación, ante la e8is# tencia del deno$inado conlicto de inter's& 2rente a lo $alo, hay una serie de estrate!ias de recuperación de cr'# ditos, atendiendo a las caracter%sticas de los clientes (producto, saldo $o# roso, d%as de $ora, etc&), lo *ue se deno$ina 5!estión de cobran+a7& En una entre"ista, publicada en el diario Gestión , reali+ada a /arcos 6arc%a Injo*ue sobre 5estrate!ias de los procesos de cobran+a7 (=), a la pre!unta >có$o distin!uir *u' con"iene aplicar?, el entre"istado respondió4 5@oy es co$ún eectuar !estiones de cobran+a pre"enti"as, las *ue se reali+an sobre deudas *ue aún no han "encido, con el propósito de !enerar cultu# ra de pa!o en se!$entos reciente$ente bancari+adosB o sobre a*uellos clientes con un co$porta$iento pre"io inadecuado& 0o ideal es iniciar 

(=) Entre"ista a /arcos 6arc%a Injo*ue, Presidente de Eduban, or!ani+ación especiali+ada en la or$ación y capacitación de proesionales de cr'ditos y cobran+as& Gestión, jue"es =D=FFG=G, p& FH&

))

3& /AR%A ElENA 6uERRA CERRÓN

una !estión de cobran+a basada en el an:lisis de distintas "ariables y no li$itarse a se!$entar la cartera atrasada en unción de los d%as de $ora7& 0ue!o est: la lla$ada 5cobran+a blanca7 y ta$bi'n el apercibi$iento de re$itir la inor$ación a una base de datos de $orosidad& Si inal$ente nin!una estrate!ia da resultado, es i$perati"o acudir al ór!ano jurisdiccional en busca de tutela& As%, el cr'dito constituye un bien jur%dico *ue re*uiere una tutela es#  pecial por tener un car:cter "alioso para la acti"idad co$ercial, econó$i# ca y para el bien co$ún en !eneral& Esa tutela especial, casi pri"ile!iada, deber: consistir en una "%a procedi$ental su$aria (r:pida), concentrada (solo actos indispensables) y eecti"a (*ue se recupere el cr'dito)&

!. P$!"C!P!% &e ,'e"a -e 

el

C$ /&!#%0+1

Antes de desarrollar el concepto del cr'dito es necesario dejar cons# tancia *ue cuando se habla de bien jur%dico prote!ido, no solo hay *ue  pensar en el proceso penal con $ayor ra+ón si no hay prisión por deudas (sal"o por ali$entos) sino ta$bi'n en otros procesos co$o el proceso ci"il& 5Cr'dito7 pro"iene del lat%n creditum *ue si!niica 5cosa coniada7 y ta$bi'n del "erbo credere *ue *uiere decir creer& 0a cosa *ue se con%a es el patri$onio, *ue es uno de los "alores $:s i$portantes de la persona& A  partir de la conian+a y creencia, considera$os *ue el cr'dito i$plica un 5acto de e7, esto es, *ue subyace el principio de buena e& En el art%culo =JDF del Códi!o Ci"il (buena e y co$ún intención de las partes) se se;ala *ue4 50os contratos deben ne!ociarse, celebrarse y ejecutarse se!ún las re!las de la buena e y co$ún intención de las par# tes7< sin e$bar!o, al parecer no resulta suiciente el i$perati"o de actua# ción de buena e, puesto *ue en las 5Propuestas de Reor$a del Códi!o

(F) 6.ERRA CERR ó N, /ar%a Elena& 50a resiliencia en el siste$a concursal y las actuaciones raudulen# tas7& En4 Actualidad jurídica, NK =HL, 6aceta 3ur%dica, 0i$a, junio de FGGM, pp& FMM#JGL&

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Ci"il7(J) se ha propuesto la inclusión de un 5Art%culo II&# uena e& 0os derechos se ejercen y los deberes se cu$plen conor$e a la buena e7& En la e8posición de $oti"os se se;ala lo si!uiente4 50a buena e es un principio consustancial a nuestro -erecho y a nuestra tradición  jur%dica& 0a Co$isión pretende, con esta nor$a, *ue la buena e pueda ser sie$pre in"ocada a a"or de una correcta y li$pia aplicación del -erecho& El eecto her$en'utico de este art%culo consiste en introducir la  buena e en toda nor$a *ue conten!a un derecho o un deber& Ouien es el titular de ellos sie$pre deber: tener buena e al obrar y, consi!uien# te$ente, sie$pre podr: e8i!irla& 0os jueces, al decir -erecho, ta$bi'n deber:n to$ar a la buena e co$o una re!la sie$pre aplicable& 0a buena e es un principio de relación entre sujetos de -erecho& .na  persona solo tiene buena e rente a una contraparte& Esto dierencia a la  buena e de la ausencia de dolo o de culpa4 estos dos ele$entos son inter# nos del sujeto *ue actúa y se anali+an dentro de su propio yo& 0a buena e es una e8teriori+ación hacia el otro y consiste en actuar li$pia$ente rente a 'l7& Eecti"a$ente, la buena e es un principio de relación entre sujetos de derecho y un principio $:8i$o, tanto as% *ue no ser%a necesario *ue se encuentre escrito para *ue sea e8i!ible en toda conducta& Pode$os hablar del cr'dito co$o si$ple operación econó$ica, co$o deuda, co$o inancia$iento< co$o derecho *ue corresponde al acreedor< co$o deber del deudor y co$o relación contiene al acreedor y deudor& 5En la pr:ctica, las operaciones de cr'dito consisten en obli!aciones $o# netarias y especial$ente en la cesión de capitales a t%tulo de pr'sta$o& El cr'dito, coincide, por consi!uiente, en su resul3ado pr4c3ico con el pr/s3ao  las o,ligaciones de dar suas de dinero < as% lo reconoce la doctrina y la jurisprudencia cuando se;ala *ue los preceptos le!ales

(J) Publicada en la Separata Especial del diario oicial El Peruano del ==GFGGD&

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sobre pr'sta$o tienen aplicación a las operaciones de cr'dito7 ()& 0a re# erencia $:s usada de cr'dito es co$o pr'sta$os, aun*ue esta no es la única or$a de cr'dito& En el cr'dito subyacen la buena e, la creencia y la conian+a en la contraparte y ello tiene una $ayor connotación en el tr:ico co$ercial& .rbiano Salerno se;ala *ue el cr'dito 5(&&&) $arca una etapa cu$bre en la abstracción y espirituali+ación de la $ateria jur%dica& Al objeti"ar# se el "%nculo obli!acional y centr:rselo en la prestación en s% $is$a, con prescindencia del sujeto pasi"o, pronto se ad"ierte la !ran tras# cendencia econó$ica de trans$itir los cr'ditos, por*ue estos en s% $is# $os encarnaron un nue"o "alor (&&&)& -e ah% *ue el cr'dito ten!a sin!ular  i$portancia en el tr:ico de los ne!ocios y su trans$isibilidad per$ite incorporarlo a la din:$ica de la econo$%a, constituyendo una e8presión $oderada de la ri*ue+a7(Q)&

!!.5789 P$!7!:EG!9&9” 50a 0ey de las -oce Tablas consa!ra un procedi$iento especial, aun# *ue duro y cruel, en la Tabla tercera titulada -e rebus creditisB para el  pa!o de las deudas conesadas o *ue e$anasen de una condenación ju# r%dica, prescribiendo *ue se diese al deudor treinta d%as de t'r$ino para eectuar el pa!o, y si "encido este pla+o, no sol"entaba o aian+aba la deuda, *uedaba a $erced del acreedor, *uien pod%a lle"arlo a su casa, en# cadenarlo y aun darle $uerte7(D)& Esta cita ilustra la i$portancia del cr'dito, co$o derecho del acree# dor para e8i!ir el cu$pli$iento de la obli!ación, en pla+o corto y peren# torio, al e8tre$o de conceder al acreedor el in$enso poder de ejecutar  (darle $uerte) al deudor&

() Por el -r& 6erardo Ta!ore Solni', 1/EA, Enciclopedia 3ur%dica& To$o , -risil S&A&, pp& JH#JM (el resaltado es nuestro)& (Q) .RIAN1 SA0ERN1, /arcelo& El patrimonio del deudor y los derechos del acreedor & Abeledo Perrot, uenos Aires, pp& H=#HF& (D) 6./N 2ERRER, 2ernando& Código de Procedimientos Civiles & U edición, to$o II, Cultural Cu+co S&A&, 0i$a, =MHF, p& QJM&

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Si bien el cr'dito y el derecho del acreedor si!uen siendo i$portan# tes, y tal "e+ hoy $:s *ue ayer< ade$:s de la posibilidad de constituir  !arant%as reales o personales para se!uridad del cr'dito, e8isten $edios autori+ados para hacer eecti"os sus derechos& Por eje$plo, en el ar# t%culo =F=M del Códi!o Ci"il, bajo la su$illa de 5-erechos y acciones del acreedor co$o eecto de las obli!aciones7, se se;ala *ue 5es eecto de las obli!aciones autori+ar al acreedor para lo si!uiente4 =& E$plear las $edidas le!ales a in de *ue el deudor le procure a*uello a *ue est: obli!ado& F& Procurarse la prestación o hac'rsela procurar por otro, a costa del deudor& J& 1btener del deudor la inde$ni+ación correspondiente& & Ejercer los derechos del deudor, sea en "%a de acción o para asu# $ir su deensa, con e8cepción de los *ue sean inherentes a la  persona o cuando lo proh%ba la ley& El acreedor para el ejercicio de los derechos $encionados en este inciso, no necesita recabar   pre"ia$ente autori+ación judicial, pero deber: hacer citar a su deudor en el juicio *ue pro$ue"a& Es posible ejercitar si$ult:nea$ente los derechos pre"istos en este art%culo, sal"o los casos de los incisos = y F7& Para e$plear las $edidas le!ales, el ordena$iento jur%dico ha puesto a disposición del acreedor dierentes "%as procedi$entales a tra"'s del  proceso ci"il, sin e$bar!o hay una especial *ue puede ser caliicada co$o 5"%a pri"ile!iada7 atendiendo al objeto de tutela, por estar directa# $ente "inculado a las transacciones co$erciales y econó$icas& En la e8posición de $oti"os del -ecreto 0e!islati"o NK =GDM(L) *ue $ejora la ad$inistración de justicia en $ateria co$ercial, $odiicando nor$as procesales, en el punto l donde se hace una bre"e s%ntesis de la

(L) Este te8to no ue publicado en el diario oicial El Peruano, ha sido en"iado por la Presidencia del Conse#  jo de /inistros, $ediante 1icio NV DQG#FGGH#-PSC/ de echa F de no"ie$bre de FGGH&

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naturale+a de los procesos con $ayor incidencia en el :$bito co$ercial, se hace reerencia a los procesos de co!nición, ejecución y cautelar, se;a# l:ndose *ue4 5En este orden de ideas, si bien, las acultades dele!adas por  el Con!reso de la República tienen por objeto la $ejora de la ad$inistra# ción de justicia en el :rea co$ercial, resul3ó ipera3ivo privilegiar ;u/ 3ipo de procesos son los 4s vinculados a dic sos asuidos en 3í3ulos valores  o3ros ins3ruen3os ca,iarios  coerciales7(H)& Entonces, entre las $edidas, la *ue es de al!una $anera 5pri"ile!ia# da7 es el proceso único de ejecución&

!!!. P$%Ces% ?"!C% &e e jeC'C!(" @asta la aprobación del -ecreto 0e!islati"o NV =GDM se encontraba re!ulado en el Códi!o Procesal Ci"il el proceso ejecuti"o, cuya deno$i# nación era coherente con el t%tulo ejecuti"o, donde el adjeti"o, si!niica 5*ue no ad$ite espera ni per$ite el apla+a$iento de la ejecución4 $an# dato ejecuti"o7 o 5*ue ejecuta o lle"a a cabo al!o4 consejo, poder ejecuti# "o7, entre otros& El proceso ejecuti"o ue sustituido por el proceso único de ejecución, *ue aun*ue con ca$bios sustanciales, $antu"o la dierenciación entre ejecución de obli!ación de dar su$a de dinero, de obli!ación de dar bien $ueble deter$inado, de obli!ación de hacer, de no hacer, de resoluciones  judiciales y de !arant%as& Respecto a la $odiicación nor$ati"a, la $aestra Eu!enia Ariano en 50as reor$as del -ecreto 0e!islati"o NV =GDM4 .n pseudo proceso único de ejecuciónB7 opina *ue con el -& 0e!& NV =GDM se han introdu# cido (en apariencia) i$portantes nor$as al CPC de =MMJ, en particular  en lo atinente a la estructura del proceso de ejecución, y desarrollando su punto de "ista concluye se;alando *ue 5(&&&) nuestro (no tan) único proceso único de ejecuciónB, si!ue siendo el $is$o proceso $i8toB de (H) El resaltado es nuestro&

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ejecución y co!nición *ue ten%a$os antes& @e$os ca$biado palabras y ubicación siste$:tica, pero las sustancias son las $is$as pues no lo# !ra$os aún salir de la tradición del processus executivus $edie"al& Ou' decepción7(M)& 0os aciertos y desaciertos respecto al -ecreto 0e!islati"o NV =GDM han sido bastante co$entados, por lo tanto no es necesario reerirse a ellos nue"a$ente, sal"o un aspecto *ue considera$os rele8i"o, co$o lo e8pondre$os $:s adelante& Para 6i$eno Sendra4 5El deno$inado juicio ejecuti"oB puede ser  conceptuado co$o un proceso declarati"o, especial y su$ario, *ue tiende a la or$ación r:pida de un t%tulo puro de ejecución (el auto *ue, tras resol"er la oposición, declara procedente *ue la ejecución si!a adelante) con base en la presentación de una serie de docu$entos *ue, por la or$a de su producción, tienen un car:cter pri"ile!iado al estar re"estidos de las sole$nidades y or$alidades *ue, pri$a acie, hacen pensar en la e8is# tencia de una obli!ación ":lida y perecta7&

). &i-erencia con el proceso de conociien3o En la e8posición de $oti"os del -ecreto 0e!islati"o NV =GDM, a la *ue ya nos he$os reerido, se se;ala, entre otros, *ue 5El proceso judi# cial, es el instru$ento del cual se "ale el Estado para cu$plir uno de los ser"icios unda$entales a la colecti"idad, el cual es i$partir  jus3icia& -octrinaria$ente los procesos se clasiican en procesos de co!nición, de ejecución y cautelares& 0os procesos de co!nición est:n destinados a lo!rar *ue el ór!ano  jurisdiccional declare la e8istencia de un derecho ($odiicando, constitu# yendo o e8tin!uiendo al!una relación jur%dica, en su caso) por lo *ue se re*uiere un tr:$ite $:s lato y un debate probatorio $:s a$plio&

os procesos de ejecución= en ca,io= 3ienen por o,je3o ;ue el  jue@ disponga el cupliien3o de una o,ligación reconocida por el deudor en el 3í3ulo= es decir= ;ue la pres3ación jurisdiccional se ago3a (M) ARIAN1 -E@1, Eu!enia& 50as reor$as del -ecreto 0e!islati"o NV =GDM4 .n pseudo proceso único de ejecuciónB7& En4 Actualidad Jurídica, NV =LD, 6aceta 3ur%dica, 0i$a, julio, FGGH, p& =Q&

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con lograr un ca,io en el undo eB3erior= dado ;ue si el deudor no cuple con la o,ligación= el Es3ado a 3rav/s del jue@= se sus3i3ue en la volun3ad de es3e  lo da1 o cuando el jue@ -ira la escri3ura pú,lica ;ue el vendedor no lo
(=G) El resaltado es nuestro& (==) /1NTER1 AR1CA, 3uan& Tratado de Proceso de Ejecución Civil & To$o I, Tirant 0o lanch, alencia, FGG, p& JJ&

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conoci$iento solo tiene "inculación con el de ejecución en cuanto se pro#  pone crear un t%tulo ejecuti"o $ediante una sentencia de condena (&&&)7(=F)& El derecho pree8istente, al cual nos he$os reerido, est: representado en el t%tulo ejecuti"o y de all% el principio de nulla executio sine titulo, el cual *uiere decir *ue si no hay t%tulo no hay ejecución&

+. #í3ulo ejecu3ivo 6u+$:n 2errer dice *ue el procedi$iento ejecuti"o (hoy 5proceso único de ejecución7) es el 5(&&&) destinado a hacer eecti"o, bre"e y co# acti"a$ente, el cu$pli$iento de las obli!aciones *ue constan de t%tulo ehaciente, sin necesidad de ocurrir a las a$plias y dispendiosas or$as de los juicios declarati"os7(=J)& El t%tulo ehaciente es el t%tulo ejecuti"o, es la $ateriali+ación y re#  presentación del derecho, es a*uel *ue la ley de $anera directa o indi# recta ha deter$inado *ue tendr: tal calidad& Eecti"a$ente, 5W0Xa base del procedi$iento es el t%tulo *ue trae aparejada ejecución< la autono$%a de la acción ejecuti"a tiene co$o unda$ento el t%tulo, sin t%tulo no hay ejecución ni acción, el derecho est: incorporado a este y a las $edidas de ejecución solo pueden eecti"i+arse sobre esta, la *ue debe ser suicien# te y bastarse a s% $is$o& -ebe contener ade$:s, co$o re*uisitos intr%n# secos *ue sea l%*uida, e8i!ible, *ue el pla+o haya e8pirado para *ue d' lu!ar la condena ejecuti"a y la e8istencia de le!iti$ación entre el acree# dor y deudor7(=P)& -e $anera directa y e8presa, en el art%culo DHH del Códi!o Procesal Ci"il est:n se;alados cu:les son los t%tulos ejecuti"os (judiciales y e8tra#  judiciales) y los *ue no est:n e8presa$ente se;alados se encuentran en otras nor$as y por ello el nu$eral == re$ite a 5otros t%tulos a los *ue la ley les da $'rito ejecuti"o7&

(=F) A0SINA, @u!o& Tratado teóricopr!ctico de "erecho Procesal Civil y Comercial, #$ Ejecución  %or&ada y medidas precautorias & FU edición& Ediar, uenos Aires, =MDF, pp& JQ#JD& (=J) 6./N 2ERRER, 2ernando& 1b& cit&, p& QJM& (=) Resolución NV FJFF#MH, Chincha, El Peruano, Q==FGG=&

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2.

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anda3o al ejecu3ado

A dierencia del auto ad$isorio en el proceso de co!nición, el inicio del debate y el contradictorio en el proceso único de ejecución hay un $andato ejecuti"o& En "e+ de de$andante, hay ejecutante< en "e+ de de# $andado, hay ejecutado& El contenido del art%culo DMG#C del Códi!o Procesal Ci"il ($anda# to ejecuti"o) es una orden de cu$pli$iento de la obli!ación contenida en el t%tulo bajo apercibi$iento de iniciarse la ejecución or+ada& In# cluso se puede autori+ar la inter"ención de la uer+a pública en caso de resistencia& El $andato ejecuti"o es una de las $:8i$as $aniestaciones del  poder coerciti"o& En eecto, 5la acti"idad ejecuti"a es la *ue co$porta una "erdadera injerencia en la esera jur%dica de las personas y, por tanto, es la *ue $:s precisa de *ue en ella se respeten los principios base de la  jurisdicción (por eje$plo, jue+ predeter$inado), del personal jurisdiccio# nal (por eje$plo, independencia del jue+) y del proceso (por eje$plo, la contradicción)7(=Q)&

. garan3ía del con3radic3orio En los art%culos F y J del Códi!o Procesal Ci"il est: e8presa$ente !aranti+ado el derecho de tutela jurisdiccional eecti"a al e$pla+ado en un proceso ci"il, a tra"'s del ejercicio del derecho de contradicción& 0os derechos de acción y contradicción en $ateria procesal ci"il no ad$iten li$itación ni restricción para su ejercicio, sin perjuicio de los re*uisitos  procesales pre"istos en el CPC& En este conte8to es necesario *ue se des#  peje cual*uier duda respecto a *ue en el proceso único de ejecución no hay contradictorio, por*ue s% lo hay< lo *ue sucede es *ue en co$para# ción con el proceso de co!nición, este es reducido& 2rente a la consa!ración del derecho de contradicción sin l%$ites y restricción, puede lla$ar la atención el contenido del art%culo DMG#- del CPC, en el *ue bajo la su$illa contradicción se establece *ue4

(=Q) /1NTER1 AR1CA, 3uan& 1b& cit&, p& JL&

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5-entro de cinco d%as de notiicado el $andato ejecuti"o, el eje# cutado puede con3radecir la ejecución y proponer e8cepciones  procesales o deensas pre"ias& En el $is$o escrito se presentar:n los $edios probatorios per# tinentes< de lo contrario, el pedido ser: declarado inad$isible& Dolo son adisi,les la declaración de parte, los docu$entos y la  pericia& a con3radicción solo podr4 -undarse según la na3u> rale@a del 3í3ulo en4 =& Ine8i!ibilidad o ili*uide+ de la obli!ación contenida en el t%tulo< F& Nulidad or$al o alsedad del t%tulo< o, cuando siendo este un t%tulo "alor e$itido en or$a inco$pleta, hubiere sido co$pletado en or$a contraria a los acuerdos adoptados, de#  biendo en este caso obser"arse la ley de la $ateria< J& 0a e8tinción de la obli!ación e8i!ida& Cuando el $andato se sustente en t%tulo ejecuti"o de naturale+a  judicial, solo podr: or$ularse contradicción, dentro del tercer  d%a, si se ale!a el cu$pli$iento de lo ordenado o la e8tinción de la obli!ación, *ue se acredite con prueba instru$ental& 0a contradicción *ue se sustente en otras causales ser: recha+ada li$inar$ente por el jue+, siendo esta decisión apelable sin eecto suspensi"o7 (el resaltado es nuestro)& Se!ún la literalidad del contenido se "eriica *ue el ejecutado tiene un pla+o $uy corto para contradecir la ejecución, *ue la acti"idad pro#  batoria est: li$itada a deter$inados $edios probatorios, *ue los únicos supuestos de contradicción est:n se;alados en la nor$a, y *ue si apela la resolución *ue desesti$a su contradicción, sola$ente obtiene, de ser el caso, apelación sin eecto suspensi"o& A si$ple "ista da la i$presión *ue el contenido i$perati"o de la nor$a no ad$itir%a *ue se ale!ue al!ún otro supuesto de contradicción, al e8tre$o +*

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*ue si se hace ni si*uiera ser%a objeto de e"aluación o "aloración, sino *ue se proceder%a al recha+o de la contradicción& Ahora bien, para *ue cada uno asu$a una posición respecto a lo *ue se pueden considerar 5li$itaciones y restricciones7 al contradictorio, es necesario *ue pre"ia$ente se recuerde todo lo e8puesto respecto al pro# ceso único de ejecución, co$o "%a pri"ile!iada& 9a he$os establecido la dierencia entre el proceso de conoci$iento y el proceso único de ejecución, lo *ue resu$i$os en el si!uiente cuadro4 C1N1CI/IENT1

YNIC1 -E E3EC.CIó N

#

%a lata&

# %a su$aria

#

Se decide o declara el derecho *ue corresponde&

#

A$plio debate contradictorio

# Pree8istencia de derecho reco# nocido o declarado por ley, jue+, :rbitro o partes& # /%ni$o debate contradictorio

Se trata de procesos dierentes con presupuestos distintos y por lo tanto cada uno re*uiere una estructura, *ue "iene a ser la or$a de acuer# do a su inalidad& Si hay pree8istencia de derecho reconocido o declarado por ley, jue+, :rbitro o establecido por las partes, entonces los supuestos de oposición se reducen& Si lo *ue se persi!ue es la ejecución, entonces la estructura tiene *ue ser de acuerdo a tal inalidad& Por eje$plo, Alsina se;ala *ue 5(&&&) el procedi$iento en la ejecución de sentencia debe ser su$ario, no ad$i# ti'ndose diluciones sobre el derecho decidido en ella, ni dilaciones *ue contrar%en su propósito& Por consi!uiente, las disposiciones reerentes al $is$o deben ser interpretadas restricti"a$ente, sin *ue con ello se lesio# nen los derechos del ejecutado, a *uien *ueda a sal"o el juicio ordinario  para hacer "aler las deensas *ue no hubiera podido oponer en el procedi# $iento de ejecución (&&&)7(=D)&

(=D) A0SINA, @u!o& 1b& cit&, p& ===&

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Propia$ente no hay li$itaciones o restricciones en el proceso único de ejecución, puesto *ue trat:ndose de una "%a pri"ile!iada para t%tulos ejecuti"os *ue deben cu$plir con re*uisitos intr%nsecos y e8tr%nsecos, lo *ue hay es una or$a acorde con la necesidad de ejecución de los t%tulos& .na cosa es la or$a especial y pri"ile!iada, atendiendo al obje# to del proceso único de ejecución, y otra es el ejercicio de la unción  jurisdiccional& El art%culo IZ del T%tulo Preli$inar del Códi!o Procesal Ci"il (prin# cipios de "inculación y de or$alidad) establece *ue 5las nor$as proce# sales contenidas en este Códi!o son de car:cter i$perati"o, sal"o re!ula# ción per$isi"a en contrario& 0as or$alidades pre"istas en este Códi!o son i$perati"as& Sin e$bar!o, el jue@ adecuar4 su eBigencia al logro de los -ines del proceso& Cuando no se se;ale una or$alidad espec%ica  para la reali+ación de un acto procesal, este se reputar: ":lido cual*uiera sea la e$pleada7 (el resaltado es nuestro)& Si bien la ejecución es el objeto del proceso único de ejecución, 5el in no justiica los $edios7 y si el jue+ ad"ierte *ue a tra"'s del uso de la or$a pri"ile!iada se produce una e"idente "ulneración de derechos, es su deber corre!ir tal situación& 0a or$a es i$perati"a en su totalidad a las partes, pero es de obser# "ancia relati"a al jue+ en casos e8cepcionales, lo *ue debe unda$entar  a$plia$ente& Para e8plicarnos $ejor, he$os considerado con"eniente hacer un  bre"e co$entario de una resolución en casación&

5. ac3ividad pro,a3oria en el proceso único de ejecución El contenido de la resolución casatoria NV GDHG#FGGM#Tacna de echa DGQFG=G(=L) aborda el te$a de la ejecución de !arant%a por incu$pli# $iento de obli!ación& -el estado de cuenta de saldo deudor se "eriica

(=L) Publicada en el diario oicial El Peruano con echa JG de no"ie$bre de FG=G, p& FHLMH&

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*ue la ejecución es por obli!aciones representadas en las letras de ca$bio y ade$:s por un adeudo correspondiente a un pr'sta$o reinanciado&

5.). undaen3os del recurso Sin perjuicio *ue son "arios los e8tre$os ale!ados en el recurso de casación, por lo *ue se ha declarado procedente, nos interesan los ar!u# $entos b y c del recurso& 5a) Ale!ó coherente y reiterada$ente *ue la o,ligación eBigida por la ejecu3an3e= incorporada al es3ado de cuen3a de saldo deu> dor no era real  eBigi,le= pues considera ;ue la par3e ejecu> 3an3e do no guarda relación con la realidad de la deuda , lo *ue ha acreditado con la carta notarial obser"ando el estado de cuenta *ue no ue $erituado por el ju+!ador, asi$is$o, la Sala Supe# rior lue!o de considerar *ue la tacha era procedente, de $anera incoherente la declara i$procedente, en todo caso correspond%a declararla inundada por i$probada<  b) 1reció co$o $edio probatorio la e8hibición de los t%tulos "alo# res reeridos en el estado de cuenta del saldo deudor, pues dicho recaudo los reiere, y por tanto, aduce tener derecho a "eriicar  su e8i!ibilidad y "alide+< sin e$bar!o, el ju+!ado ha dene!ado dicha petición sin unda$ento al!uno, accediendo a la oposición or$ulada por el anco ejecutante, la recurrente discrepa con lo resuelto por cuanto la e8hibición es una prueba de docu$entos y  por tanto per$itida e8presa$ente en el art%culo setecientos "ein# tidós del Códi!o Procesal Ci"il< en tal sen3ido la pro ceso audiencia= a3en3a el de,ido proceso  el derec ,ar= pues el jue@ pudo re;uerir la eB 3os sin la necesidad de convocar a una audiencia < c) 0os jueces inter"inientes han considerado ;ue no es -ac3i,le con3radecir= alegando ;ue la o,ligación es cier3a= eBpresa  eBigi,le= pues el ar3ículo se3ecien3os vein3idós del Código +2

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Procesal Civil= lii3a solo a la nulidad -oral del 3í3ulo= ineBi> gi,ilidad de la o,ligación o ;ue es3a sul3a indispensa,le para el presen3e proceso ;ue se aparejen a los ac3uados los 3í3ulos valores en 'l consi!nados, por cuanto lo *ue "iene en ejecución son las !arant%as hipotecarias y pren# darias (&&&)7 (el resaltado es nuestro)& Sin e$bar!o, en nuestro  parecer, lo ale!ado no est: en unción a los re*uisitos de ad$isi#  bilidad y procedencia de la de$anda de ejecución, sino a la acti# "idad probatoria, y por ende al derecho de deensa& c) El recurrente ale!a *ue la prueba presentada carta notarial con la *ue obser"a el estado de cuenta no ha sido "alorada por los  jueces y ade$:s *ue hay ne!ación del derecho a probar, por  cuanto el edio pro,a3orio o-recido por su par3e (e8hibición +

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de t%tulos "alores) para es3a,lecer si la o,ligación es cier3a= eB> presa  eBigi,le por cuan3o al parecer los 3í3ulos valores es3a> rían perjudicados= no ha sido ad$itido& d) El recurrente no pretende la incorporación de t%tulos "alores en calidad de t%tulo de ejecución, sino co$o $edio probatorio para establecer si la obli!ación es cierta, e8presa y e8i!ible, se!ún lo se;alado en el art%culo DHM del Códi!o Procesal Ci"il(=H)&

5.2. 7o3o en discordia de los jueces supreos Miranda Molina  9randa $odrígue@ a) Establecen *ue s% se ha inrin!ido el debido proceso y su "oto es  por *ue se declare undado el recurso de casación& Casan la reso# lución i$pu!nada, declaran nula la sentencia de "ista e insubsis# tente la apelada, ade$:s se ordena *ue el jue+ de la causa e8pida nue"a resolución en atención a los unda$entos e8puestos&  b) En el unda$ento se!undo, consideran los jueces supre$os *ue no ha considerado *ue el i$pu!nante or$uló cuestiona$ientos al estado de cuenta de saldo deudor, *ue el jue@ superior no ha "alorado la carta notarial presentada& c) En el unda$ento tercero air$a *ue 5(&&&) aun cuando el a *uo haya precisado conor$e reiere el i$pu!nante4 '(ue no procede la exhi)ición de documentos, por no existir en este proceso au diencia, lo (ue atenta el de)ido proceso y el derecho a  pro)ar, y la Sala Superior concluye al respecto4 (&&&) el título (ue sirve de recaudo es m!s )ien el de constitución de  garantía real (ue se desea ejecutar*, ello no es ó,ice para ;ue el Jue@ de Prier Grado ac3úe las prue,as de o-icio a e-ec3os de crear convic> ción respec3o de los pec3o de las suas o,servadas por el ipugnan3e= re-erido a los ipor3es (&&&)7 (el resaltado es nuestro)&

(=H) Art%culo DHM&# Re*uisitos co$unes&# Procede la ejecución cuando la obli!ación contenida en el t%tulo es cierta, e8presa y e8i!ible& Cuando la obli!ación es de dar su$a de dinero, debe ser, ade$:s, l%*uida o li*uidable $ediante operación arit$'tica&

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d) El jue+ debe solicitar los $edios probatorios *ue sustenten el $onto recla$ado, haciendo uso de la acultad *ue le coniere el art%culo =M del Códi!o Procesal Ci"il& e) 0a sola presentación del estado de cuenta del saldo deudor  ane8ado al docu$ento *ue contiene la !arant%a, por s% solo y ante los cuestiona$ientos or$ulados con anterioridad a la interpo# sición de la de$anda, no deter$ina con e8actitud la obli!ación contra%da, re*uiri'ndose de $edios probatorios adicionales< pues debe establecerse ehaciente$ente *ue la obli!ación sea cierta, e8presa y e8i!ible de conor$idad con lo dispuesto en el art%culo DHM del Códi!o Procesal Ci"il&  Nuestra coincidencia con el unda$ento del "oto sin!ular es total& Co$o principio !eneral el jue+ y las partes deber:n obser"ar la or$a, co$o !arant%a procesal, pero cuando para resol"er el ondo resulten nece# sarios otros $edios probatorios, aun cuando no est'n e8presa$ente se;a# lados en la nor$a, in"ocando el derecho hu$ano y unda$ental del de#  bido proceso, el jue+, en su calidad de director del proceso, deber: actuar   pruebas de oicio a in de alcan+ar la inalidad del proceso&

!7. '"a 7ía 54s P$!7!leg!a&a 2rente a la rele"ancia del proceso único de ejecución de la *ue nos he$os ocupado en este trabajo, solo co$o inor$ación reerencial de# talla$os al!unas caracter%sticas del proceso ejecuti"o, re!ulado en los art%culos JQJ a JDF, en el Códi!o 6eneral del Proceso de la República 1riental del .ru!uay, por presentar una estructura interesante4 a) Procede el proceso ejecuti"o en "irtud de los t%tulos *ue la ley se;ala, sie$pre *ue de ellos surja la obli!ación de pa!ar cantidad l%*uida y e8i!ible y en !eneral, cuando un te8to e8preso de la ley coniere al acreedor el derecho de pro$o"er juicio ejecuti"o&  b) El proceso se reali+a, inicial$ente, sin inter"ención y notiica# ción del deudor& c) Caliicado el t%tulo y ad$itido, el procedi$iento es $onitorio siendo el eecto de decreto in$ediato de e$bar!o y $andato de +6

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lle"ar adelante la ejecución hasta hacerse eecti"a la cantidad re# cla$ada, los intereses, costas y costos& d) Con el auto de e$bar!o reci'n se notiica al deudor, el *ue puede oponerse y presentar e8cepciones& e) -e las e8cepciones ad$itidas se corre traslado al ejecutante, lue!o se resuel"en en audiencia preli$inar o audiencia co$ple# $entaria de prueba& ) Concluida la audiencia, se e$ite sentencia& !) En el proceso ejecuti"o solo ser:n apelables la sentencia *ue  pon!a in al proceso ejecuti"o, o la sentencia *ue acoja la e8cep# ción de inco$petencia& h) 0o decidido en el proceso ejecuti"o podr: ser $odiicado en pro# ceso ordinario posterior de las leyes especiales en la $ateria& Si el proceso único de ejecución peruano nos !enera al!unas in*uie# tudes en cuanto al derecho de deensa y la acti"idad probatoria, entonces *u' opinión tendre$os del proceso ejecuti"o uru!uayo< no cabe duda *ue este es $ucho $:s pri"ile!iado *ue el nuestro& C%"C l's!%"es

El proceso único de ejecución *ue se inicia solo si se cuenta con un t%tulo ejecuti"o es una "%a pri"ile!iada i$portante y necesaria para la acti"idad co$ercial y econó$ica puesto *ue entre sus objetos de tutela se encuentra el derecho de cr'dito, al *ue reconoce$os calidad de bien  jur%dico prote!ido& 0a inalidad es la ejecución del t%tulo ejecuti"o (*ue representa un de# recho reconocido o declarado) y por ello el dise;o y estructura de este  proceso es distinta a los del proceso de co!nición en el *ue se busca de# clarar o reconocer un derecho&

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En el proceso único de ejecución hay contradictorio, solo *ue por  su estructura, este responde a una $enor acti"idad *ue en el proceso de co!nición& Estando a la inalidad del proceso único de ejecución y a la pree8is# tencia de un derecho reconocido o declarado, no debe entenderse *ue e8isten li$itaciones y restricciones al derecho de deensa& En la sentencia del Tribunal Constitucional en el e8pediente  NV GDDJ#FGGL#PATC, 0i$a del =MG= FG=G se se;ala *ue4 5D& (&&&) E"idente$ente no cual*uier i$posibilidad de ejercer  esos $edios para la deensa produce un estado de indeensión reprochada por el contenido constitucional$ente prote!ido del derecho& Esta ser: constitucional$ente rele"ante cuando a*uella indeensión se !enera en una indebida y arbitraria actuación del ór!ano *ue in"esti!a o ju+!a al indi"iduo& 9 esto se produce solo en a*uellos supuestos en *ue el justiciable se "e i$pedido, de $odo injustiicado, de ar!u$entar a a"or de sus derechos e inte# reses le!%ti$os, con el consi!uiente perjuicio para tales derechos o intereses7& En pri$er lu!ar, no debe e*uipararse el estado de indeensión con $enor acti"idad contradictoria en la estructura del proceso único de eje# cución, la inalidad (ejecución) sustenta y justiica la ra+onabilidad de esta& En se!undo lu!ar, la $enor acti"idad probatoria del ejecutado, no si!niica *ue el jue+, ante indicios o e"idencias, prescinda de sus atribu# ciones y acultades para alcan+ar la "erdad& Si no lo hace s% puede calii# carse su actuación co$o 5indebida y arbitraria actuación7& Parece contradictorio hablar de la 5"%a pri"ile!iada7, de su i$portan# cia para recuperar los cr'ditos y dar se!uridad al tr:ico co$ercial y por  otro lado se;alar *ue el jue+ co$o director del proceso e8cepcional$ente debe prescindir de la or$a y ad$itir supuestos de contradicción no pre# "istos en la ley con la debida $oti"ación de las ra+ones por las cuales lo hace e incorporar $edios probatorios y "alorarlos en ejercicio de la acultad pre"ista en el art%culo =M del CPC& +

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0o *ue sucede es *ue cada relación jur%dica sur!e de deter$inadas circunstancias y tiene caracter%sticas propias *ue es necesario tener pre# sente& No sie$pre el in ejecución, justiica los $edios para lle!ar a 'l y es tarea de la /a!istratura ase!urar el e*uilibrio necesario entre los derechos&

+

Mar3ín 9lejandro ur3ado $e.es

El recurso de casación civil espaHol  su relación con el odelo peruano

El recurso de casación civil español y su relación con el modelo peruano Mar t í nAl ej andr oHur t adoRey es(*)(**) 'l autor da cuenta de la reorma producida en el sistema de casación civil espa(ola, en donde se escindieron dos tipos de recursos) el de casación y el extraordinario por inracción procesal *+epip& 'l primero solo permite emitir un pronunciamiento sobre el mrito del proceso principal. el segun- do, sirve para denunciar únicamente errores in procedendo & %recisamente la reorma se orientó a reducir la carga procesal del /ribunal 0upremo espa- (ol pues este $olegiado no es competente para conocer el +epip& Luego de un esclarecedor análisis sobre ambos medios impugnatorios, el autor compara su regulación con el recurso de casación tal como ue recogido en nuestro país&

!"#$%&'CC!(" 0a idea del presente art%culo es hacer una bre"e rese;a del recurso de casación en Espa;a a partir de la 0ey de Enjuicia$ientos Ci"iles de Es#  pa;a (0ey NV G=FGGG), incluyendo el siste$a transitorio i$puesto por la alta de $odiicación de la 0ey 1r!:nica del Poder 3udicial, haciendo un  bre"e repaso descripti"o de la casación antes de la nue"a 0ey de Enjui# cia$ientos Ci"iles de Espa;a "i!ente a la echa& 2inal$ente, hare$os un  bre"e an:lisis co$parati"o con nuestro recurso de casación ci"il&

() -octor en -erecho& Proesor de -erecho Ci"il y Procesal Ci"il en el pos!rado de la .ni"ersidad Nacio# nal 2ederico illarreal (.N2) y .ni"ersidad de San /art%n de Porres (.S/P)& Proesor Principal de la Acade$ia de la /a!istratura (A/A6) y 3ue+ Superior Titular del Poder 3udicial& ecario de la Escuela 3udicial del Poder 3udicial de Espa;a (FG=G)& () En a!radeci$iento al Consejo 6eneral del Poder 3udicial de Espa;a y a *uienes diri!en la Escuela 3udi# cial, por su !randiosa aco!ida en el Curso Superior 5.na propuesta de justicia para el Si!lo ZZI7 reali#

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+ado en arcelona de setie$bre a no"ie$bre de FG=G& Con especial cari;o a los a$i!os Pascual 1rtu;o, 6e$$a Espino+a y Noe$% Arenas&

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El RECuRSo d E CASACIÓN CI"Il ESPA;ol y

Su RElACIÓN Co N El /od Elo PER uANo

!. s!s#e5a  j'&!C!al esPaI%l  No se puede entender la casación espa;ola si no hace$os una bre"e reerencia (en apretad%si$o resu$en con las disculpas del caso a nuestros cole!as espa;oles si se yerra en el intento) del siste$a de justicia espa# ;ol, puesto *ue nos pode$os encontrar con la posibilidad de co$peten# cias di"ersas para el conoci$iento del recurso de casación& As%, dire$os *ue la cabe+a del siste$a judicial espa;ol se encuentra encu$brado por el Tribunal Supre$o con sede en /adrid, con co$peten# cia en toda Espa;a& Este Tribunal Supre$o est: inte!rado por  cinco Salas4 la pri$era Sala de lo ci"il, la se!unda Sala de lo penal, la tercera Sala de lo contencioso#ad$inistrati"o, la cuarta Sala de lo social, la *uinta Sala de lo $ilitar& 0a justicia constitucional se encuentra separada del Poder 3udicial a partir de la e8istencia del Tribunal Constitucional espa;ol& 0a Sala en lo ci"il del Tribunal Supre$o conoce de los recursos de casación *ue pro"ienen de las Audiencias Pro"inciales, ade$:s conoce de los recursos de re"isión y e8traordinarios en $ateria ci"il& En se!undo lu!ar encontra$os a la Audiencia Nacional *ue i!ual# $ente se inte!ra por Salas4 de apelación, de lo penal, de lo contencioso, de lo social& Se podr%a decir *ue la co$petencia de la Audiencia Nacio# nal est: basada en el conoci$iento de asuntos de i$portancia central en el ordena$iento jur%dico espa;ol& Por eje$plo, en los delitos la Sala en lo penal conoce del enjuicia$iento de los delitos considerados de $ayor  !ra"edad co$o es el tr:ico de dro!as co$etidos por bandas o !rupos or!ani+ados y *ue produ+can eectos en lu!ares pertenecientes a distin# tas audiencias& 0a Sala en lo contencioso conoce en única instancia los recursos contencioso#ad$inistrati"os contra disposiciones y actos de los /inistros y Secretarios de Estado *ue la ley no atribuya a los 3u+!ados Centrales de lo Contencioso#Ad$inistrati"o& 0a Sala de lo social conoce de los procesos especiales de i$pu!nación de con"enios colecti"os cuyo :$bito territorial de aplicación sea superior al territorio de una Co$uni# dades Autóno$as(=)&

(=)

Espa;a est: inte!rada actual$ente por =L co$unidades autóno$as autori+adas por el art%culo F de la Constitución de =MLH (5la Constitución se unda$enta en la indisoluble unidad de la Nación espa;ola,  patria co$ún e indi"isible de todos los espa;oles, y reconoce y !aranti+a el derecho a la autono$%a de

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En cada Co$unidad Autóno$a se encuentran ubicados los lla$ados #ri,unales Duperiores de Jus3icia con co$petencia para conocer con decisión últi$a de los asuntos judiciales "inculados con la le!islación aplicable a su territorialidad, sin posibilidad de conocer los procesos ju# diciales de e8clusi"a co$petencia del Tribunal Supre$o& Se puede decir  *ue los Tribunales Superiores de 3usticia son al!o as% co$o el 5Tribu# nal Supre$o7 de cada Co$unidad Autóno$a, tanto *ue conoce los re# cursos de casación 5contra resoluciones de ór!anos jurisdiccionales del orden ci"il con sede en la co$unidad autóno$a, sie$pre *ue el recurso se unde en inracción de nor$as del derecho ci"il, oral o especial, pro#  pio de la co$unidad, y cuando el correspondiente Estatuto de Autono$%a haya pre"isto esta atribución7& 0os recursos de casación por derecho espa;ol !eneral lo conoce el Tribunal Supre$o de 3usticia (da$os a*u% un dato i$portante4 la Co$u# nidad Autóno$a de Catalu;a tiene su propio Códi!o Ci"il, pero hay un Códi!o Ci"il para toda Espa;a)& El Tribunal Superior de 3usticia tiene co$petencia para conocer el recurso de casación para la uniicación de doctrina y el recurso de casación en inter's de la 0ey en los casos pre# "istos en la 0ey re!uladora de la jurisdicción contencioso#ad$inistrati"a& Aun*ue tiene otras co$petencias especiales ("er asuntos en apelación,  por eje$plo en 5se!unda instancia conoce de las apelaciones pro$o"idas contra sentencias y autos dictados por los ju+!ados de lo contencioso#ad# $inistrati"o y de los correspondientes recursos de *ueja7)& 0os Tribuna# les Superiores de 3usticia est:n inte!rados por Salas4 de lo ci"il y penal, de lo contencioso#ad$inistrati"o y de lo social& 0ue!o encontrare$os las 9udiencias Provinciales con sede en la capital de cada pro"incia, inte!radas por Secciones con co$petencia en asuntos deter$inados (en nuestro siste$a judicial podre$os encontrar su s%$il en las Salas Superiores) or$adas por Cole!iados (inte!rados por  un Presidente y dos o $:s $a!istrados(F) o estar inte!radas por "arias las nacionalidades y re!iones *ue la inte!ran y la solidaridad entre todas ellas7), las cuales se pueden deinir co$o a*uellas porciones territoriales *ue or$an parte de Espa;a (indisoluble) con autono$%a le!islati"a y ejecuti"a, con acultades de autorre!ulación& (F) En Espa;a la cate!or%a de jue+ y $a!istrado no son sinóni$as (co$o s% lo pode$os entender colo*uial# $ente en el siste$a peruano, aun*ue la 0ey de la Carrera 3udicial preiere la deno$inación de 3ue+)& Se trata de inte!rantes del Poder 3udicial de jerar*u%a dierente, pues se da la deno$inación de jue+ al sujeto *ue in!resa reci'n a la carrera judicial en su ni"el inicial& A*u% encontra$os por eje$plo al jue+

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Secciones)& Nor$al$ente son co$petentes para conocer los recursos de las resoluciones e$itidas por los jueces de pri$era instancia& En el :$#  bito penal los 5recursos contra las resoluciones dictadas por los 3u+!a# dos de Instrucción y de lo Penal de la pro"incia7, en al!unos casos en la audiencia pro"incial se reali+an juicios penales con 3urado& En el :$bi# to ci"il conoce de los recursos contra resoluciones dictadas en pri$era instancia por los 3u+!ados de Pri$era Instancia de la pro"incia, por los 3u+!ados de lo /ercantil, de los 3u+!ados de iolencia sobre la /ujer de la pro"incia& Se!uida$ente encontra$os a los Ju@gados de Priera !ns3ancia e !ns3rucción, de lo /ercantil, de lo Penal, de iolencia sobre la $ujer, de lo Contencioso#Ad$inistrati"o, de lo Social, de i!ilancia Penitencia# ria y de /enores, con co$petencia para conocer en pri$era instancia los asuntos *ue por ley se le asi!ne& 0os jueces de pri$era instancia tienen co$petencia para lle"ar los Re!istros Ci"iles o los puede lle"ar el 3ue+ de Pa+ por dele!ación& 0os recursos de las decisiones de estos ju+!ados las conocen las Audiencias Pro"inciales correspondientes& 2inal$ente en el últi$o pelda;o del siste$a encontra$os a los Jue> ces de Pa@ los cuales se ubican en cada $unicipio donde no e8ista 3u+!a# do de Pri$era Instancia e Instrucción& 0os jueces de pa+ no son abo!ados ni tienen preparación jur%dica, no se so$eten a oposición para in!resar  a la Escuela 3udicial del Consejo 6eneral del Poder 3udicial& 0os 3ue# ces de Pa+ y sus sustitutos son no$brados para un periodo de  a;os por  la sala de 6obierno del Tribunal Superior de 3usticia correspondiente& El no$bra$iento recaer: en las personas ele!idas por el respecti"o Ayunta# $iento& Tienen un s%$il con nuestros 3ueces de Pa+ y, co$o ya podre$os haber ad"ertido, en el Siste$a 3udicial Espa;ol no e8isten los 3ueces de Pa+ 0etrados& Aun*ue no pode$os dejar de se;alar *ue Espa;a se or!ani+a terri# torial$ente para eectos judiciales en Municipios, Par3idos (unión

en lo ci"il& Pero es $a!istrado a*uel *ue inte!ra un cole!iado de la Audiencia Pro"incial o en el Tribunal Superior de 3usticia, el $a!istrado supre$o es el *ue inte!ra el Tribunal Supre$o& En nuestro siste$a el $a!istrado ser%a el 3ue+ Superior o antes lla$ado "ocal superior y el jue+ ser%a el jue+ especiali+ado y el  jue+ supre$o ser%a el $a!istrado supre$o& 0a carrera judicial de Espa;a est: inte!rada por el $a!istrado supre$o, el $a!istrado y el jue+, en orden jer:r*uico&

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de "arios $unicipios en los *ue actúan nor$al$ente los jueces de pa+), Provincias (con los 3ueces Especiali+ados y Audiencias Pro"inciales) y Counidades 9u3ónoas (con Tribunal Superior de 3usticia)&

!!. a"#eCe&e"#es Precisa decir *ue en la 0ey de Enjuicia$ientos Ci"iles de Espa;a del Q de octubre de =HQQ, inspirada en la 0ey de ases del =J de $ayo de =HQQ, se estableció un r'!i$en le!al de casación basado en la unidad de  jurisprudencia con participación del $:s alto Tribunal con cuya acti"idad se le daba un car:cter de deensa de un inter's !eneral e i!ual$ente la  protección de un inter's particular, reparando el a!ra"io !enerado con la decisión controlada postulado por la parte recurrente, aun*ue a decir de la doctrina el inter's pri"ado *uedaba rele!ado a un se!undo plano& 0a 0EC =HQQ resulta e$ble$:tica debido a *ue con ella se abandona el reen"%o, acultando al Tribunal Supre$o a resol"er el te$a de ondo sin de"ol"er los actuados(J)& Este ras!o hace *ue la doctrina considere a la casación espa;ola co$o un 5siste$a de casación bastarda7 para oponerse al siste$a cl:sico i$plantado por la casación rancesa& El recurso de casación estaba sustentado en la inracción de las nor# $as del ordena$iento jur%dico o en la inracción de la jurisprudencia "inculada a la cuestión objeto del debate< es decir, las decisiones con# troladas pod%an estar aectadas de ir contra la ley (ll:$ese ley procesal o ley sustanti"a)() o resol"er en contra de la doctrina establecida co$o  jurisprudencia& 0a co$petencia para conocer los recursos de casación en el Tribunal Supre$o se dein%a por el objeto de la casación si se sustentaba el recurso (J) El art%culo =GDG se;alaba 5si el recurso se hubiera undado en inracción de la ley o doctrina ad$itida  por la jurisprudencia, dictar: el Tribunal a continuación, pero separada$ente, sobre la cuestión objeto del  pleito, la sentencia *ue crea conor$e a los $'ritos de los autos y a lo *ue se e8ijieran la ley o la doctri# na *uebrantadas en la ejecutoria7& () El art%culo =G=J se;alaba los deectos de or$a *ue pod%an ser controlados en casación 5=& 2alta de e$#  pla+a$iento en cual*uiera de las instancias de los *ue debieran haber sido citados para el juicio& F& 2alta de personalidad en el liti!ante o en el Procurador *ue lo haya representado& J& 2alta de citación para sentencia en cual*uiera de las instancias&  2alta de recibi$iento a prueba en cual*uiera de las instancias cuando proceda con arre!lo a derecho& Q& 2alta de citación para al!una dili!encia de prueba *ue haya  podido producir indeensión (&&&)7&

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en inracción de la ley o en la doctrina ad$itida por la jurisprudencia le tocaba conocer el recurso a Sala Pri$era< en ca$bio, si el recurso de ca# sación era or$al, es decir, por inracción a nor$as del procedi$iento lo conoc%a la Sala Se!unda& 0ue!o "endr%a la e Provisional de $e-ora de la Casación Civil de )A* *ue trajo co$o no"edad *ue los autos no eran re$itidos al Tri#  bunal Supre$o< solo se ad$ite la presentación por el recurrente de un testi$onio de la sentencia en cuestión y el des!lose de al!uno *ue otro docu$ento& 0a co$petencia del Tribunal Supre$o ue $odiicada para darle a la Sala Pri$era de este alto Tribunal la co$petencia para conocer el recurso de casación, sea por inracción a ley o *uebranta$iento a la or$a y por  inracción a la doctrina establecida en la jurisprudencia& Se i$ple$enta la preparación del recurso de casación por inracción a la ley o de la doctrina, se prepara ante la Audiencia Pro"incial y se or# $ali+a ante el Tribunal Supre$o& Con la e de Casación Civil del ++ de a,ril de )A se establece la lla$ada 5Sala de Ad$isión7 encar!ada de hacer el e8a$en pre"io del recurso de casación para deter$inar el incu$pli$iento de los re*uisitos e8i!idos para la ad$isión de a*uel, una especie de iltro para e"itar se cuelen los recursos indebida$ente propuestos y ali!erar la car!a *ue so#  portaba la Sala Pri$era del Tribunal Supre$o& Se e8i!e $ayor precisión y claridad en la propuesta del recurso, sobre todo en el e8tre$o reerido a la inracción de la ley o la jurispru# dencia& El incu$pli$iento de esta e8i!encia !eneraba la inad$isión del recurso& Se estableció la posibilidad de recha+o del recurso cuando este se re# er%a a la apreciación de las pruebas sin ale!ar la ley o doctrina *ue al hacerla se haya inrin!ido, con lo cual se abre el paso para acceder al recurso de casación por apreciación de la prueba, dando la posibilidad del trata$iento de hechos a tra"'s de la inracción jur%dica (ley o doctrina sobre la apreciación de la prueba)&

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iene lue!o la e de Enjuiciaien3os Civiles del 2 de -e,rero de ))= con la *ue se establecen L $oti"os de casación por error in iu dicando (art& =DMF)& El pri$ero de ellos se reiere a la 5"iolación, inter#  pretación errónea o aplicación indebida de las leyes o doctrinas le!ales aplicables al caso del pleito7 (vicio in iudicando) y los otros D incisos $:s bien tienen relación a inracciones *ue hoy ser%an caliicadas co$o de or$a, aun*ue se i$ple$entaron H $oti"os por inracción a nor$as de procedi$iento *ue aectan al juicio (vicios in procedendo)& El inciso L del art%culo =DMF se constituyó en la i$ple$entación de $ayor pol'$ica de la 0EC al establecer *ue 5cuando en la apreciación de las pruebas haya habido error de derecho o error de hecho, si este últi$o resulta de docu$entados o actos aut'nticos *ue de$uestran la e*ui"oca# ción e"idente del ju+!ador7& Aun*ue se sostiene *ue el error de derecho establecido en la 0EC ten%a concordancia con la prueba tasada para la  prueba de conesión y docu$entos y el de sana cr%tica *ue se encontraban re!ulados en los art%culos DGM, DJF y DQM de la $is$a& Este inciso !eneró posiciones discrepantes en la doctrina espa;ola, sobre todo por su contenido lin![%stico usado& No hab%a acuerdo sobre todo en el t'r$ino 5acto aut'ntico7 e8istiendo reiterada jurisprudencia *ue li$itaba el acceso al recurso por esta causal *ue in"olucraba trata# $iento de hechos& 0a e 2) del D de a!osto lla$ada de $e-ora 'rgen3e de la e de Enjuiciaien3o Civil  uniica el procedi$iento para el tra# ta$iento de los recursos de casación, sean por "icio in iudicando o por  "icio in procedendo& El art%culo =MDF contiene co$o $oti"os4 5=& Abuso, e8ceso o de# ecto en el ejercicio de la jurisdicción& F& Inco$petencia o inadecuación del procedi$iento& J& Ouebranta$iento de las or$as esenciales del jui# cio por inracción de las nor$as re!uladoras de la sentencia o de las *ue ri!en los actos o !arant%as procesales, sie$pre *ue, en este últi$o caso, se haya producido indeensión para la parte& & Error en la apreciación de la prueba basado en docu$entos *ue obren en autos y *ue de$uestren la e*ui"ocación del ju+!ador sin resultar contradichos por otros ele$entos  probatorios& Q& Inracción de las nor$as del ordena$iento jur%dico o de la  jurisprudencia, *ue ueran aplicables para resol"er las cuestiones objeto *

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de debate7& Co$o "e$os se ratiica entonces con el inciso  la posibili# dad de la denuncia del error de hecho con relación a docu$entos, aun*ue ya no se $enciona la autenticidad& Se introduce la lla$ada casación por salto ( per saltum) en el art%culo =DHH, inspirado en el art%culo JDG del Códi!o procesal italiano y nu$eral QQD de la P1 ale$ana& Se establecen posibilidades subsanatorias del re# curso para contrarrestar el e8acerbado or$alis$o *ue i$peraba& 0a e )*)+ del JG de abril sobre Medidas 'rgen3es de $e-or> a Procesal desaparece el inciso  del art%culo =MDF reerido al error de hecho en la apreciación de la prueba, los $oti"os de casación *uedan re# ducidos a cuatro&

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El ca$bio en el recurso de casación ci"il espa;ol se dio con la da# ción de la 0ey NV G=FGGG (en adelante 0EC)& Con la nue"a nor$ati"a  procesal el anti!uo recurso de casación to$a una or$a dierente, pues antes era de co$petencia del Tribunal Supre$o, sea por la or$a o por la inracción de la ley y de la jurisprudencia& Con la nue"a 0EC se establecen co$o recursos el de casación y el e8traordinario por inracción procesal, para lo cual se "ar%an las co$pe# tencias4 el recurso de casación lo debe resol"er el Tribunal Supre$o y el recurso e8traordinario por inracción procesal es de co$petencia de los Tribunales Superiores de 3usticia& Esta es una ór$ula le!islati"a *ue *uiebra con el cl:sico recurso de casación de ori!en ranc's, to$:ndose distancia de la estructura conocida de los recursos de casación en Europa, ello por*ue este recurso "inculaba conjunta$ente la denuncia de "icios in iudicando y los errores in proce dendo, y no se re*uer%a de doble recurso para ello, puesto *ue nor$al# $ente se postulan en un solo recurso, no siendo usual su postulación en recursos separados&

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Esta es la no"edad de la 0EC *uitarle la co$petencia al Tribunal Su#  pre$o de la anti!ua casación por "icios de or$a, dej:ndole solo el co# noci$iento del te$a de ondo& Al pri$ero le lla$ó recurso por inracción  procesal y al se!undo recurso de casación& Co$o ocurre nor$al$ente en los siste$as judiciales, la enor$e car!a de asuntos pendiente de resol"er en los Tribunales hace *ue se pro#  pon!an "%a le!islati"a nue"os $ecanis$os procesales para superar el pro#  ble$a& Este enó$eno no es ajeno a la justicia espa;ola(Q)& Esta proble$:tica hace propicio el lan+a$iento de un $ecanis$o de solución a la alta car!a de e8pedientes *ue recibe el Tribunal Supre$o  al *ue lla$are$os un siste$a dual, con el cual se ratiica la co$peten# cia del dicho tribunal para continuar conociendo el recurso de casación con propósito de la e8istencia de inracción nor$ati"a "inculada al te$a de ondo y se concede co$petencia a los Tribunales Superiores de 3us# ticia para *ue cono+can los proble$as *ue presentan los procesos en el te$a de or$a, utili+ando para el eecto el lla$ado recurso e8traordinario  por inracción procesal& Esta es la no"edad *ue trae la 0EC =FGGG4 introducir dos recursos dierentes *ue antes eran de co$petencia de un $is$o Tribunal para dis# tribuir la co$petencia, *uedando uera los te$as relacionados a inrac# ción de nor$as procesales& @are$os $ención a cada uno de los recursos conor$e a la estruc# tura establecida ori!inaria$ente en la 0EC =FGGG, sin $encionar el r'# !i$en pro"isional (aun*ue se har: la ad"ertencia), el cual ser: estudiado al inal de este trabajo& Esta atin!encia es i$portante para leer lo *ue a continuación consi!na$os&

(Q) As% lo entiende /orón Palo$ino al e8presar *ue la 0ey NK =FGGG, de L de enero, de Enjuicia$iento ci"il, publicada en el olet%n 1icial del Estado correspondiente al d%a H del $is$o $es, pretende dar  respuesta al proble$a de la acu$ulación de asuntos ante la Sala Pri$era del TS< situación en "erdad pre# ocupante, la cual, se!ún se;ala el 0ibro lanco de la 3usticia aprobado por el Consejo 6eneral del Poder  3udicial de H de setie$bre de =MML no obedece solo a la 5tendencia !eneral de los asuntos, sino a *ue la $ayor%a de ellos son precisa$ente recursos de casación7 (/1R ó N PA01/IN1, /anuel&  +a nueva casación civil & Editorial Cole8& /adrid, FGG=, p& DL)&

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!7. el $ eC'$ s% eB#$ a%$&!"a$!%  P%$ !"- $ aCC!(" P$%Cesal 0$ eP!P1 Co$o ya he$os adelantado en l%neas precedentes el recurso e8traor# dinario por inracción procesal (en adelante Repip) es de co$petencia de los Tribunales Superiores de 3usticia& Concreta$ente lo deben cono# cer las Salas en lo Ci"il y Penal *ue actúa co$o Sala Ci"il ("er r'!i$en  pro"isional)& Se puede interponer este recurso contra sentencias y autos *ue dicten las Audiencias Pro"inciales, y en el se!undo caso autos sie$pre *ue  pon!an in a la instancia ("er r'!i$en pro"isional)& El Repip tiene por objeto el control de las 5cuestiones procesales7 cuando la decisión ha inobser"ado las nor$as de naturale+a procesal y las or$as *ue deben cu$plirse para lo!rar una adecuada decisión, bus# cando su nulidad& El Repip es un recurso e8traordinario sustentado en el control de la re!ularidad de las decisiones judiciales e$itidas por las Audiencias Pro# "inciales en se!unda instancia& Su objeto se li$ita a sancionar la e8is# tencia de errores in procedendo sin in!resar a tocar los te$as de ondo,  por lo cual la decisión *ue se e$ita en caso de undabilidad tiene eecto ne!ati"o, en el sentido *ue anula la decisión y se repondr:n las cosas al estado en *ue se produjo la irre!ularidad *ue aecta el proceso& Este recurso e8traordinario resulta inco$patible con el recuso de ca# sación< de all% la distribución de co$petencias&

). Causales o o3ivos El Repip se encuentra sujeto a causales ($oti"os) ta8ati"a$ente se;aladas en la 0EC y solo podr: undarse en los si!uientes $oti"os4 i) Inracción de las nor$as sobre jurisdicción y co$petencia(D) objeti"a

(D) Co$o se podr: apreciar en la le!islación espa;ola se puede denunciar la alta de jurisdicción y la alta de co$petencia co$o $oti"o para el Repip& Situación para nosotros conusa si considera$os *ue en nuestro siste$a solo se puede cuestionar la co$petencia, entendida esta co$o la distribución de la juris# dicción< pero, la propia doctrina espa;ola $uestra al!unas objeciones a la dierencia entre alta de juris# dicción y alta de co$petencia *ue puede !enerar conusiones< por ello /ontero Aroca y 2lor+ /at%es

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o uncional< (L) ii) Inracción de las nor$as procesales re!uladoras de la sentencia (en las *ue se podr%an in"olucrar la con!ruencia, la car!a de la  prueba, $oti"ación, la "aloración de la prueba, e"itar pronuncia$ientos contradictorios, resol"er todos los puntos en contro"ersia, entre otros)< iii) Inracción de las nor$as le!ales *ue ri!en los actos y !arant%as del  proceso cuando la Inracción deter$inare la nulidad conor$e a la ley o hubiere podido producir indeensión (supuesto dierente al anterior por# *ue ya no se reiere a la sentencia sino a irre!ularidades procesales *ue aectan irre$ediable$ente la or$a establecida o *ue !eneraron indeen# sión, co$o por eje$plo la alta de inte!ración de litisconsorcio necesa# rio pasi"o, alta de le!iti$idad para obrar)< i") ulneración, en el proce# so ci"il, de derechos unda$entales reconocidos en el art%culo F de la Constitución (en la *ue encontrar%a$os la "ulneración al derecho a la tu# tela judicial eecti"a y propia$ente al debido proceso, co$o el derecho a acceder a la justicia, derecho a los recursos, a la $oti"ación, publicidad,  jue+ natural, entre otros)& Co$o "e$os las causales de este recurso son a$plias y al parecer  no se le escapó nin!ún supuesto or$al susceptible de denuncia, aun*ue en al!unos casos pienso *ue los $oti"os se sobreponen o duplican& Por  eje$plo, si se denunciara inco$petencia del jue+ estar%a$os rente a una aectación a la tutela judicial eecti"a concreta$ente en la i!ura del de# recho a un jue+ natural por*ue el jue+ inco$petente no es el predeter$i# nado por la ley& Si la denuncia es por inracción a nor$as *ue re!ulan la sentencia por eje$plo la $oti"ación esta situación ta$bi'n podr%a ser  denunciada por aectación de los derechos unda$entales contenidos en

han se;alado *ue en la 0EC no sie$pre se $aneja (ni se $anejaba en la anterior) con precisión t'cnica la palabra jurisdicción, pues a "eces se le est: conundiendo con la co$petencia (/1NTER1 AR1CA, 3uan y 201R /AT\ES, 3os'&  El recurso de casación civil$ Casación e in%racción procesal & Editorial Tirant lo lanch& alencia, FGGM, p& HM)& (L) 0a 0EC se;ala co$o alta de jurisdicción (art& JL) 5cuando el asunto corresponda a la jurisdicción $i# litar, a una Ad$inistración Pública o al Tribunal de Cuentas7& Ta$bi'n se $enciona en la 0EC co$o supuesto de alta de jurisdicción cuando el asunto le corresponde a Tribunal E8tranjero o ue so$etido al arbitraje (art& JM)& Aun*ue nos conunde el supuesto de alta de jurisdicción 5cuando se le so$etan asun# tos de los *ue corresponda conocer a los tribunales de otro orden jurisdiccional de la jurisdicción ordina# ria7, por*ue a*u% si hay una clara conusión con la co$petencia& 0a $is$a apreciación tienen /ontero Aroca y 2lor+ /at%es al se;alar *ue en la 0EC se lla$a jurisdicción a al!unos casos en los *ue se trata e"idente$ente de co$petencia& As% el art%culo JL&F y bajo la rúbrica de alta de jurisdicción, atiende a la distribución de la co$petencia entre los órdenes jurisdiccionales de la lla$ada jurisdicción ordinaria (/1NTER1 AR1CA, 3uan y 201R /AT\ES, 3os'& 1b& cit&, p& MQ)& 0a denuncia de alta de  jurisdicción se hace a tra"'s de la declinatoria re!ulada en el art%culo DJ 0EC (lo $is$o se;ala la 0ey de Arbitraje en el art& ==)&

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el art%culo F de la Constitución& En tal sentido el recurrente debe tener  $ucho cuidado al encuadrar el $oti"o del Repip& En in, estos son los $oti"os en la le!islación espa;ola con los cuales se pueden denunciar situaciones or$ales ("%a Repip) *ue podr%an aectar  la decisión, por alta de co$petencia del Tribunal *ue e$itió la decisión,  por una sentencia con deectos en la $oti"ación, incon!ruente, por inde# ensión, por la e8istencia de nulidades insubsanables *ue aecten osten# sible$ente el proceso y por cual*uiera de los derechos unda$entales de naturale+a procesal conte$plados en el art%culo F de la Constitución (H)& En su$a, nos reeri$os a los conocidos "icios in procedendo, o deectos de or$a en la decisión o en la relación procesal *ue no per$iten la sub# sistencia de lo resuelto&

+. eBigencia adicional 0o $:s i$portante para destacar es *ue al proponer el Repip el recu# rrente debió cu$plir con ciertas e8i!encias4 es necesario *ue haya $os# trado durante el proceso una conducta procli"e a la denuncia de estos de# ectos, por ello se e8i!e *ue el error in procedendo haya sido denunciado  por el recurrente en la instancia *ue se produjo y si ocurrió en la se!unda instancia i!ual$ente se debe denunciar all% $is$o& Este iltro e"ita *ue se postulen cuestiones or$ales de últi$o $inuto (*ue al haberse denun# ciado debieron ser resueltas y corre!idas, de ser posible), las cuales se aprecian por el recurrente solo al $o$ento de recurrir, antes no las "io ni las denunció, por lo cual este aspecto no solo unciona co$o un iltro  para e"itar recursos e8traordinarios por inracción procesal inoiciosos o dilatorios, sino *ue a la "e+ se con"ierte i$pl%cita$ente en una causal de inad$isión del recurso(M)&

(H) Art%culo F4 5=& Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela eecti"a de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses le!%ti$os, sin *ue, en nin!ún caso, pueda producirse indeen# sión& F& Asi$is$o, todos tienen derecho al 3ue+ ordinario predeter$inado por la 0ey, a la deensa y a la asistencia de letrado, a ser inor$ados de la acusación or$ulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las !arant%as, a utili+ar los $edios de prueba pertinentes para su deensa, a no declarar contra s% $is$os, a no conesarse culpables y a la presunción de inocencia& 0a 0ey re!ular: los casos en *ue, por ra+ón de parentesco o de secreto proesional, no se estar: obli!ado a declarar sobre hechos presunta$ente delicti"os7& (M) Art%culo DM&F4 5Solo proceder: el recurso e8traordinario por inracción procesal cuando, de ser posible, esta o la "ulneración del art%culo F de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la pri$era, la denuncia se haya reproducido en la se!unda instancia& Ade$:s, si la

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2. Preparación del $epip .na situación dierente a nuestro siste$a presenta la nor$a proce# sal espa;ola con relación a la i$pu!nación de resoluciones judiciales& En Espa;a la i$pu!nación tiene dos etapas dierenciadas4 i) la preparación del recurso y ii) la in3erposición del recurso, las cuales uncionan para la apelación, para el recurso e8traordinario por inracción procesal y para la casación& 1tra situación dierente a la nuestra es *ue las resoluciones $ateria de i$pu!nación son las e$itidas por #ri,unales (no se debe entender   por Tribunal co$o sinóni$o de una Sala, sino co$o un ór!ano juris# diccional de di"ersa jerar*u%a, inte!rada tanto por jueces o $a!istrados) co$o por los Decre3arios Judiciales (los cuales actual$ente tienen unciones i$portantes en el proceso ci"il, co$o por eje$plo ad$itir la de$anda y correr traslado de la $is$a, dictar los decretos *ue la 0EC les autori+a< solo en caso de inad$isión de de$anda debe actuar el jue+ e$itiendo decisión jurisdiccional, de lo contrario, una "e+ concluida la  postulación, reci'n actúa el jue+ en la audiencia correspondiente)& Este nue"o siste$a lo "ienen utili+ando los espa;oles desde $ayo del presente a;o a partir de la 0ey NK =JFGGM del J de no"ie$bre (0ey de reor$a  procesal para i$plantar la nue"a 1icina 3udicial *ue distribuye co$pe# tencias entre jueces y secretarios) (=G)& En cuanto a la preparación del Repip(==), debe$os decir *ue es una etapa pre"ia a la presentación or$al de este recurso& 5Preparar el recurso7 si!niica de al!una $anera e8presar una pre"ia declaración de "oluntad "iolación de derecho unda$ental hubiere producido alta o deecto subsanable, deber: haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas7& (=G) Es necesario *ue se sepa *ue los 3u+!ados Ci"iles se encuentran estructurados por el 3ue+ (*ue pertenece al Poder 3udicial, concreta$ente al Consejo 6eneral del Poder 3udicial), los Secretarios de 3u+!ado (*ue  pertenecen al /inisterio de 3usticia) y los 2uncionarios (nuestros au8iliares de justicia) *ue pertenecen a las Co$unidades Autóno$as con unciones dele!adas& Pero todos apuntan a reali+ar una labora conjunta en beneicio del usuario de justicia& (==) El Tribunal Constitucional ha destacado *ue la unción de la preparación consiste en ijar o deter$inar el $arco en el *ue ha de situarse el objeto del recurso en la ase ulterior de interposición (STC NK FFQFGGJ de =Q de dicie$bre), y aun*ue el caso en *ue esta sentencia ue dictada hac%a reerencia a un recurso de apelación, ello es aplicable ta$bi'n a la preparación de los recursos de casación y por inracción  procesal& Por su parte, la Sala Ci"il del Tribunal Supre$o ha declarado con reiteración *ue los re*uisitos relati"os a la preparación del recurso obedecen a la inalidad de *ue el ór!ano jurisdiccional *ue debe re# sol"er sobre ella puede "eriicar desde un principio la concurrencia de los presupuestos a los *ue se con# diciona, y co$probar de ese $odo, desde ese estadio inicial, si el recurso puede cu$plir la unción y la

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e8presa de i$pu!narla, es decir, se re*uiere antelada$ente (antes de la  presentación) $aniestar *ue la decisión (por escrito y dentro del pla+o de cinco d%as de notiicado)(=F) ser: i$pu!nada& 0a caliicación de la preparación del Repip corre a car!o del Secretario 3udicial *uien debe tenerlo por presentado si la resolución i$pu!nada es recurri,le= se ciar an3e la ins3ancia el error in procedendo= inde-ensión u o3ra si3ua> ción ;ue se
. Presen3ación del $e pip .na "e+ preparado el Repip el i$pu!nante tiene FG d%as para presen# tarlo por escrito ante el $is$o Tribunal *ue e$itió la decisión cu$plien# do con eBponer ra@onadaen3e la in-racción o vulneración coe3ida= eBpresando de ;u/ anera in-lueron en el resul3ado del proceso & Es en esta parte en la *ue el recurrente e8presa en *u' consiste la inracción  procesal denunciada, co$o dir%a$os en nuestro $edio 5e8presa los a!ra# "ios de la i$pu!nación7& .na situación i$portante en el Repip es *ue el recurrente para 5probar7 la inracción denunciada puede solicitar la actuación de una prueba *ue considere i$prescindible para acreditar su e8istencia, pidiendo ade$:s la celebración de "ista&

inalidad a la *ue est: ordenado (ATS =GFGGQ, R3 FGGQLGDH) (/1NTER1 AR1CA, 3uan y 201R /AT\ES, 3os'& 1b& cit&, p& JQ)& (=F) Art%culo LG&= 0EC4 5El recurso e8traordinario por inracción procesal se preparar: $ediante escrito  presentado ante el tribunal *ue hubiere dictado la sentencia o auto en el pla+o de los cinco d%as si!uientes al de su notiicación7&

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Si se "ence el pla+o de FG d%as para la presentación del Repip sin *ue se 5presente7 pese a haberlo preparado, el Secretario 3udicial tendr: *ue declararlo desierto y condenar: al recurrente por las costas !eneradas&

5. elevación  de los ac3uados e inadisión del $ eP!P 0o *ue "iene lue!o es la ele"ación del e8pediente judicial a la Sala en lo Ci"il y Penal del Tribunal Superior de 3usticia, ór!ano jurisdiccio# nal *ue se encar!ar: de la ad$isión o inad$isión del Repip con participa# ción de un $a!istrado ponente *ue se encar!ar: de dar cuenta a los otros $ie$bros de la Sala& Esto *uiere decir *ue es posible la inad$isión del Repip aun cuando se haya tenido por preparado, en este caso los $oti"os por inad$isión son "ariados4 i) puede *ue se trate de un nue"o Repip por situaciones ya  propuestas y ad$itas en recurso anterior, sal"o *ue se trate de situaciones dierentes< ii) *ue no se trate de sentencias o autos *ue pon!an in a la instancia dictados por la Audiencia Pro"incial< iii) por*ue el Repip no se so$etió a una causal e8presada en la 0EC< y, i") cuando el Repip care# ciere $aniiesta$ente de unda$ento& Para la inad$isión e8iste una etapa pre"ia con participación de las  partes, en el cual el Tribunal pone en conoci$iento de ellas las posibles causas de inad$isión para *ue e8presen lo con"eniente, lue!o de lo cual e$itir: la decisión resol"iendo la ad$isión o inad$isión del recurso& Si se produce este se!undo e8tre$o se declarar: ir$e la resolución e$itida  por la Audiencia Pro"incial& 0a inad$isión puede ser parcial, ad$itiendo los e8tre$os del Repip *ue ueran pertinentes& No hay recurso por la ad$isión del $is$o, pero es posible el $ecanis$o de la oposición< en este se podr:n 5ale!ar ta$#  bi'n las causas de inad$isibilidad del recurso *ue se consideren e8isten# tes y *ue no hayan sido ya recha+adas por el tribunal, solicitar las prue#  bas *ue se esti$en i$prescindibles y pedir la celebración de "ista7&

6. 7is3a de la causa 0a Sala para resol"er podr: pro!ra$ar "ista de la causa o se;alar: echa para la "otación y allo del Repip& En este últi$o caso la 0EC no se;ala la reali+ación de "ista de la causa& 

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0a "ista de la causa es el acto de $ayor trascendencia en la resolu# ción del Repip, la cual se produce cuando hay pedido e8preso de la parte& Se har: cuando hay prueba *ue reali+ar a pedido de parte o cual*uier otra actuación ordenada de oicio por la Sala para $ejor resol"er, con el in# or$e oral de la parte recurrente y la parte recurrida& 0a reali+ación de la prueba se lle"ar: a cabo con el procedi$iento establecido para la "ista del juicio "erbal(=J)&

A. sen3encia Por tratarse de un recurso por inracción procesal, es decir, por cues# tiones de or$a, se deben resol"er de $anera preerente al!unos aspectos  postulados con relación a otros, por eje$plo si se presentaron denuncias  por inracción de las nor$as sobre jurisdicción o co$petencia objeti"a o uncional, estos deben resol"erse en pri$er orden& -e casar la sentencia  por este $oti"o la Sala dispondr: *ue las partes propon!an las pretensio# nes pertinentes ante la autoridad co$petente& Si "iene undado un pedido de alta de jurisdicción o co$petencia, y la Sala es del $is$o parecer, casar: la sentencia y ordenar: al tribunal de *ue se trate *ue inicie o prosi!a el conoci$iento del asunto& Si la alta de  jurisdicción haya sido $al apreciada al resol"er se ordenar: al Tribunal *ue e$ita pronuncia$iento de ondo& En los otros casos, es decir, en los Repip sustentados en causales di# erentes a la jurisdicción y co$petencia, se esti$ar: el recurso y se dis#  pondr: la anulación de la resolución recurrida y ordenar: *ue se repon# !an las actuaciones al estado y $o$ento en *ue se hubiere incurrido en la inracción o "ulneración&

(=J) El juicio "erbal podr%a tener e*ui"alencia con nuestro proceso su$ar%si$o (por*ue en la audiencia única se usionan di"ersos actos procesales), con una clara y abis$al dierencia y $uy resaltante, las audien# cias son total$ente orales, con la presencia de los abo!ados y los procuradores (al!o as% co$o apodera# dos o representantes de las partes, *uienes reciben en sus oicinas todas las notiicaciones del proceso), la audiencia *ueda re!istrada en un $oderno siste$a de audio y "ideo& No se escriben ni se ir$an actas, al e8pediente se a!re!a el -- con la !rabación de lo actuado en la audiencia& El jue+, el abo!ado y los  procuradores usan to!a de color ne!ro durante la audiencia, la to!a del jue+ tiene unas pu;etas y escudo *ue las hacen dierentes a los de los abo!ados& En el proceso ci"il nor$al$ente lo escriturado es la pos# tulación (de$anda y contestación), el recurso (apelación) y lo actuado en la Audiencia Pro"incial (en el cual se or$a un nue"o e8pediente, lla$ado 5rollo de apelación7, al *ue se a!re!a co$o aco$pa;ado el e8pediente principal, con los -- *ue contiene lo actuado en las audiencias y los actuados *ue se a!re# !aron al e8pediente)&

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Si se desesti$a el Repip por no haberse acreditado la inracción pro# cesal, se de"ol"er:n los actuados, no siendo ad$isible nin!ún recurso adicional, sal"o el recurso en inter's a la ley ante la Sala de lo Ci"il del Tribunal Supre$o(=)&

7.

el

$ eC'$ s% &e CasaC!("

ea$os ahora la ór$ula le!islati"a propuesta por el le!islador de la 0ey =FGGG sobre el recurso de casación&

).

Cope3encia

Con relación a la co$petencia de los recursos de casación en Espa# ;a debe$os indicar *ue son dos ór!anos judiciales los lla$ados a co# nocerlos y resol"erlos4 el #ri,unal Dupreo (con sede en /adrid) y los #ri,unales Duperiores de Jus3icia (ubicados en cada Co$unidad Autóno$a)& En el caso del Tribunal Supre$o, ser: la Sala de lo Ci"il del $is$o la *ue asu$a co$petencia para el eecto& 0os Tribunales Superiores de 3usticia resol"er:n los recursos de casa# ción a tra"'s de las Salas de lo Ci"il y Penal, sie$pre *ue se trate de re# soluciones de los tribunales ci"iles con sede en la Co$unidad Autóno$a, cuando el recurso se unde, e8clusi"a$ente o junto a otros $oti"os, en in-racción de las noras del &erec
(=) El recurso en inter's de la ley es un recurso *ue no aparece en nuestro siste$a procesal, *ue procede cuando e8isten discrepancias de interpretación de nor$as procesales al resol"er los Repip por los Tri#  bunales Superiores de 3usticia, teniendo co$o inalidad la bús*ueda de la uniicación de criterios juris#  prudenciales sobre las nor$as procesales& 0a le!iti$ación para este recurso no es de las partes de los  procesos de la cual deri"an las decisiones discrepantes, corresponde al /inisterio 2iscal, al -eensor del Pueblo y las personas jur%dicas de -erecho público *ue $uestren inter's le!%ti$o en la unidad jurispru# dencial& 0a decisión *ue se to$e no $odiica en nada las situaciones jur%dicas !eneradas en los procesos  judiciales de las *ue "ienen los ya $encionados criterios discrepantes, por*ue la decisión no es para las  partes, sino para la unidad jurisprudencial, $:s para un inter's !eneral *ue particular, se busca saber la  posición del Tribunal Supre$o respecto de la aplicación y alcances de deter$inadas nor$as procesales& Es un $ecanis$o de apoyo para el Repip por*ue estos recursos ser:n de conoci$iento de di"ersos ó r!a# nos jurisdiccionales y no de uno solo, de all% la posibilidad de di"ersidad de criterios de interpretación&

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Esto si!niica *ue las Co$unidades Autóno$as pueden tener su pro#  pia le!islación ci"il(=Q), en tal caso el recurso de casación debe resol"er el Tribunal Superior de 3usticia, sie$pre *ue e8iste la pre"isión necesaria en el Estatuto de Autono$%a, co$o ocurre por eje$plo con la Co$unidad Autóno$a de Catalu;a, *ue tiene su propio Códi!o Ci"il, por lo cual, si el  proceso ci"il se resuel"e aplicando nor$as del Códi!o Ci"il Catal:n el re# curso de casación lo debe conocer la Sala de lo Ci"il y Penal del Tribunal de 3usticia de Catalu;a(=D)& Esta pre"isión Estatutaria la tienen i!ual$ente los Estatutos del Pa%s asco, alencia, /urcia, Islas aleares y E8tre$a# dura& Aun*ue hay Co$unidades Autonó$icas *ue no poseen derecho pri# "ado o oral propio, co$o es el caso de la Co$unidad de 0a Rioja& Si en el proceso ci"il se resuel"e aplicando nor$as del -erecho Ci"il co$ún (Códi!o Ci"il Espa;ol), el recurso de casación contra la resolución e$itida por la Audiencia Pro"incial debe conocerlo el Tribunal Supre$o&

+. o3ivo de casación 0a le!islación espa;ola ha se;alado un o3ivo único  para la proce# dencia del recurso de casación la lla$ada in-racción nora3iva de las nor$as *ue resuel"en la cuestión de ondo, de aplicación de nor$as rela# cionadas al objeto del proceso(=L), in-racción de noras aplica,les, per# ilando as% un supuesto de error in iudicando, solo para casación (es decir, reser":ndose la unción noo-il4c3ica del recurso de casación), separ:n# dolo de los supuestos *ue cuadran con los errores in procedendo, para el cual propia$ente el le!islador re!uló el Repip a car!o de los Tribunales Superiores de 3usticia& (=Q) El art%culo =M de la Constitución de Espa;a reser"a la potestad le!islati"a en $ateria ci"il al Estado,  pero< hace e8cepciones para *ue las Co$unidades Autóno$as puedan desarrollar su propio derecho ci"il, precisando *ue esta acultad se ejercer 5sin perjuicio de la conser"ación, $odiicación y desarrollo  por las Co$unidades autóno$as de los derechos ci"iles, orales o especiales, all% donde e8istan& En todo caso, las re!las relati"as a la aplicación y eicacia de las nor$as jur%dicas, relaciones jur%dico ci"iles relati"as a las or$as de $atri$onio, ordenación de los re!istros e instru$entos públicos, bases de las obli!aciones contractuales, nor$as para resol"er los conlictos de leyes y deter$inación de las uentes del -erecho, con respeto, en este últi$o caso, a las nor$as de derecho oral o especial7& Es lo *ue la doctrina espa;ola ha deno$inado 5Estado de las Autono$%as7& (=D) El art%culo LJ&= a) de la 01P3 le ha concedido la acultad a los Tribunales Superiores de 3usticia a tra"'s de las Salas de lo Ci"il y Penal nor$as de derecho oral o especial7& (=L) Art%culo LL&= 0EC4 5El recurso de casación habr: de undarse, co$o $oti"o único, en la inracción de nor$as aplicables para resol"er las cuestiones objeto del proceso7& Nuestro Códi!o Procesal Ci"il se;ala ta$bi'n causal única en el art%culo JHD 5el recurso de casación se sustenta en la inracción nor$ati"a *ue incide directa$ente sobre la decisión contenida en la resolución i$pu!nada7&

5)

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Aun*ue se ha hecho la dierenciación entre 5inracción7 y 5nor$a aplicable7, la pri$era entendida co$o una aplicación errónea del derecho en *ue se apoya la decisión& 9 las nor$as aplicables ser%an las nor$as de naturale+a sustanti"a, no las de naturale+a procesal, aun*ue pueden estar  in"olucradas a*u% la Constitución, la ley ordinaria, los Tratados y las nor# $as de la .nión Europea& -e tal or$a *ue la inracción tendr%a *ue ser  de cual*uiera de las ya indicadas *ue se relacionen con el te$a de ondo&

2. $e;uisi3os de

procedencia

El Tribunal Supre$o co$o ya diji$os resuel"e los recursos de ca# sación de sen3encias (=H) e$itidas en se!unda instancia por la Audiencia Pro"incial sustentadas en inracción nor$ati"a de las nor$as relaciona# das con el objeto del proceso, sin e$bar!o, el le!islador ha eectuado  precisiones *ue se deben to$ar en cuenta para la procedencia del citado recurso, pues, la idea no es propiciar la e8istencia de un recurso de ca# sación para todas las sentencias e$itidas en se!unda instancia, sino $as  bien, es la de preser"ar este recurso para situaciones *ue tienen $ucha trascendencia en un ordena$iento jur%dico4 protección de derechos un# da$entales, inter's casacional y cuant%a& Por tanto, ser:n recurribles en casación las sentencias dictadas en se# !unda instancia por las Audiencias Pro"inciales, en los si!uientes casos (precisando *ue se trata de supuestos distintos y e8cluyentes, es decir no concurrentes)4

a.

Cuando se dic3aran para la tutela judicial civil de derechos  fundamentales= eBcep3o los ;ue reconoce el ar3ículo + de la Cons3i3ución

Esto si!niica *ue ser:n procedentes los recursos de casación de las decisiones pro"enientes de las Audiencias Pro"inciales dictadas en pro# cesos ordinarios relati"as a los incisos F del art%culo FM&= 0EC(=M), sin (=H) -ebe$os destacar *ue a dierencia de nuestro siste$a casatorio en la casación espa;ola solo procede el recurso de casación respecto de sentencias dictadas por la Audiencia Pro"incial, nunca de autos (aun*ue  pon!an in a la instancia), pues se ha entendido *ue estos tienen naturale+a estricta$ente procesal, por  tanto no relacionadas al te$a de ondo& Situación especial $erecen los autos de e8e*u:tur en la *ue ser:  procedente el recurso de casación conor$e a los entendidos en la $ateria por tener inter's casacional& (=M) Art%culo FM&= 0EC4 5Se decidir:n en juicio ordinario cual*uiera sea su cuant%a4 F& 0as *ue pretendan la tutela del derecho al honor, a la inti$idad y a la propia i$a!en, y las *ue pidan la tutela judicial ci"il de

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El RECuRSo d E CASACIÓN CI"Il ESPA;ol y

Su RElACIÓN Co N El /od Elo PER uANo

considerar los *ue corresponden al art%culo F de la Constitución *ue   co$o ya he$os precisado con antelación se "inculan con el Repip& En tal sentido, tene$os presente en el ordena$iento jur%dico espa;ol una tutela judicial ordinaria para deter$inados derechos unda$entales, tales co$o el derecho al honor, i$a!en e inti$idad, entre otros& Por lo tanto, si hubiera al!una aectación a los derechos unda$enta# les e8i!idos en el proceso (reeridos al honor, inti$idad e i$a!en, entre otros) habr: lu!ar al recurso de casación, ello por*ue con la "i!encia de la 0ey NV G=FGGG se tra$itan en el juicio ordinario las pretensiones *ue  buscan la tutela de orden ci"il de derechos unda$entales reconocidos en el art%culos = y =Q a FM (Sección = del Cap%tulo F, del T%tulo I) de la Constitución, e8cepto la rectiicación y los contenidos en el art%culo F de la Carta /a!na& El acceso a la casación en este caso tiene rele"ancia constitucional, se aprecia *ue por la $ateria el asunto resulta alta$ente rele"ante, por  lo cual el le!islador puso en pri$er orden la posibilidad de acceder a la casación en los conlictos *ue ten!an *ue "er con tutela en $ateria ci"il de derechos unda$entales& El derecho de rectiicación en Espa;a no es considerado co$o un de# recho unda$ental, conor$e lo ha ratiicado el Tribunal Supre$o ("er  ATS FMFGGF) y co$o proceso se tra$ita por el juicio "erbal (art%culo FQG&=, M 0EC), por lo cual no ser: precedente por este $oti"o la casación  por el inciso =, aun*ue la doctrina espa;ola ha se;alado *ue es posible lle!ar al Tribunal Supre$o por inter's de casación (inciso J)&

,. Cuando recaiga en asun3os cua cuan3ía eBceda de )5*.*** euros Esta situación es la *ue la doctrina ha lla$ado  summa grava minis (cuant%a $%ni$a del !ra"a$en)(FG), es decir, establecer su$as

cual*uier otro derecho unda$ental, sal"o las *ue se reieran al derecho de rectiicación& En estos proce# sos, ser: sie$pre parte el /inisterio 2iscal y su tra$itación tendr: car:cter preerente7& (FG) /ontero Aroca y 2lor+ /at%es, dejan "er la dierencia entre summa gravaminis y  summa cassationis, al  precisar *ue una cosa es *ue la ley e8ija una cuant%a $%ni$a (lo *ue se lla$a summa cassationis ), y otra

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deter$inadas de dinero $%ni$as para la procedencia del recurso, en este caso, el criterio no es deter$inar la ad$isión del recurso por la $ateria co$o en el inciso anterior, sino por la cuant%a& No hay a*u% criterio ju# r%dico *ue i$pere, se trata de un dato cuantiicable y nada $:s& A*u% al  parecer se releja la e8pectati"a econó$ica *ue tienen las partes cirada en el proceso, es el "alor econó$ico del conlicto el *ue resulta rele"ante  para la concesión del recurso, $:s *ue la $ateria o cual*uier otro dato  jur%dico& En los  juicios ordinarios de conor$idad con lo dispuesto en el ar# t%culo FM&F 0EC se resuel"en en esta "%a los procesos cuya cuant%a e8# ceda de D&GGG euros, en los *ue no sea posible deter$inar su (uantum, ni si*uiera de $odo relati"o, es decir, de cuant%a ili$itada o incalculable& En el  juicio ver,al, en ca$bio, se deben conocer los procesos *ue no superen los D&GGG euros& Por tanto, los únicos procesos *ue lle!an al recurso de casación (por  cuant%a) de las resoluciones e$itidas por las Audiencias Pro"inciales son los deri"ados de juicios ordinarios *ue tienen una cuant%a $ayor a los =QG&GGG euros, *uedando e8cluidas auto$:tica$ente las resoluciones e8#  pedidas en los lla$ados juicios "erbales, por tener cuant%a $enor&

c.

Cuando la resolución del recurso presen3e interés casacional (F=)

El inter's casacional es una ór$ula *ue ha establecido el le!isla# dor espa;ol para superar la e8istencia de decisiones contradictorias *ue

dierente la ijación del "alor $%ni$o del a!ra"io surido por la parte *ue esta puede recurrir& A!re!an *ue una de las i$precisiones de la doctrina espa;ola ha sido la de conundir la summa cassationis con la  summa gravaminis & En nuestro -erecho no ha e8istido nunca la e8i!encia de *ue para or$ular un re# curso, sea este el *ue uera, se e8ija *ue el !ra"a$en surido por la parte *ue pretende recurrir ten!a una cuant%a $%ni$a deter$inada, sino *ue se ha atendido sie$pre a la cuant%a del asunto *ue es cosa $uy dierente y lla$ada co$ún$ente summa casationis (/1NTER1 AR1CA, 3uan& 1b& cit&, p& JJJ)& (F=) Es el inter's casacional un enunciado *ue nuestro le!islador procesal to$a del re*uisito de recurribilidad *ue la P1 ale$ana, en relación con la re"isión, e8plicita $ediante la e8presión grundst&liche -edeu tung , traducida co$o i$portancia o si!niicación unda$ental& Se;ala, en eecto, el p:rrao QD I *ue en los liti!ios cuya cuant%a no e8ceda de DG&GGG $arcos ale$anes, as% co$o en a*uellos otros sobre $ateria no patri$onial, el recurso solo es ad$isible si el tribunal de instancia lo autori+a, lo cual proceder: cuan# do el asunto presenta i$portancia unda$ental (.enn die /echtssache grundst&liche -edeutung hat )& Por su parte el p:rrao QQ&b&I, concerniente a liti!ios de cuant%a superior a DG&GGG $arcos ale$anes,  per$ite *ue el tribunal de Re"isión rehúse el e8a$en del recurso si la cuestión jur%dica *ue el $is$o suscita carece de i$portancia unda$ental (.enn die /echtssache 0eine grundst&liche -edeutung hat ) (/1R ó N PA01/IN1, /anuel& 1b& cit&, p& HM)&

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e$itan los ór!anos jurisdiccionales con relación a lo resuelto por el Tri#  bunal Supre$o& Es una especie de control indirecto de las decisiones a  partir de lo resuelto por la Corte de Casación& El t'r$ino inter's casacional, es el t'r$ino *ue usa el le!islador  en la casación espa;ola para $ejorar el criterio de predecibilidad de las decisiones judiciales& Se busca la pri$ac%a del principio de unidad juris#  prudencial ele$ento base de la casación cl:sica, teniendo un peso es#  pec%ico el conocido ius constitutionis rente al ius litigatoris, es decir, sustentado $:s en un inter's !eneral *ue en un inter's particular& Si!uiendo este criterio de inter's casacional, se presenta un presu#  puesto de procedencia de casación cuando se resuel"e en contra de la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supre$o, a*u% de#  be$os se;alar *ue tene$os la percepción de *ue los jueces espa;oles respetan $ucho la doctrina *ue "a dejando en sus decisiones el $:8i$o Tribunal de la justicia ordinaria, aun*ue se debe conte$plar la pre$isa *ue en este siste$a jur%dico la jurisprudencia no es uente de derecho,  por lo cual el le!islador en casación la dejó de considerar co$o un $o# ti"o directo de casación para in"olucrarla co$o re*uisito de proceden# cia lla$ado 5inter's casacional7, apuntando hacia una 5unidad de la  jurisprudencia7& Para /ontero Aroca y 2lor+ /at%es el inter's casacional es un presu#  puesto de ad$isibilidad del recurso de casación y dada la coni!uración co$pleja de este recurso, se inte!ra por tres ele$entos4 a) objeto4 *ue es,  b:sica$ente la uniicación de la jurisprudencia sin perjuicio de *ue, de $odo indirecto, pueda acabar tutel:ndose el inter's particular de la parte<  b) causa4 *ue es la e8istencia de inter's casacional, y *ue lue!o se resuel# "e en los tres supuestos de la ley< y, c) $oti"o4 *ue es la inracción de nor$a aplicable para resol"er las cuestiones objeto del proceso(FF)& Esto si!niica *ue el Tribunal Supre$o pri$ero debe "eriicar la e8istencia del inter's casacional para ad$itir el recurso, lue!o, reci'n  podr: resol"er el $oti"o *ue lle"ó al recurso, es decir, encar!arse de la inracción nor$ati"a *ue aecta la sentencia&

(FF) /1NTER1 AR1CA, 3uan y 201R /AT\ES, 3os'& 1b& cit&, p& JLG&

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Para acreditar *ue la decisión recurrida en casación se opone a lo re# suelto anterior$ente por el Tribunal Supre$o (concreta$ente a lo re# suelto por la Sala de lo ci"il) co$o 5doctrina jurisprudencial7, se debe acreditar docu$ental$ente la e8istencia de decisiones reiteradas (*ue se  presentan en situaciones an:lo!as o se$ejantes) en deter$inado sentido en las *ue el Tribunal Supre$o aplicó o interpretó deter$inada ley (en las *ue la ratio decidendi es coincidente)& As%, se ha entendido jurispru# dencial$ente en Espa;a (STC MJ=MMM R3 =MMM=GHM) *ue se deben  presentar cuando $enos dos decisiones de este Tribunal *ue acrediten lo e8presado& Aun*ue en otras decisiones (respecto de las situaciones se$e#  jantes *ue se deben presentar) se ha e8presado *ue basta se;alar la doc# trina jurisprudencial *ue haya sido aectada por la sentencia recurrida y có$o lo ue, sin necesidad de *ue las sentencias aco$pa;adas conten!an un supuesto id'ntico& Aun*ue ta$bi'n hay inter's casacional cuando sobre deter$inado asunto *ue es objeto de la contro"ersia e8istan decisiones contradictorias (5jurisprudencia7, dice la 0EC y no 5doctrina jurisprudencial7, para di# erenciarla de los criterios interpretati"os del Tribunal Supre$o) en las Audiencias Pro"inciales& Se entiende en este caso, *ue deben e8istir por lo $enos dos o $:s decisiones de la Audiencia Pro"incial de donde pro"iene la sentencia co$parada con otras dictadas por dierentes Audiencias Pro"inciales& Aun*ue ta$bi'n es posible de decisiones de una $is$a Audiencia Pro# "incial pero e$itidas por dierentes Secciones& 0o $is$o sucede cuando se aplicaron nor$as *ue no tienen una "i# !encia $ayor a Q a;os de "i!encia, en tanto no e8istan criterios estable# cidos por el Tribunal Supre$o sobre la $is$a nor$a 5de i!ual o si$ilar  contenido7& Con todo, lo *ue busca el inter's casacional es estructurar con $ayor  claridad la pir:$ide jer:r*uica de las decisiones judiciales en el siste$a espa;ol, es decir, *ue los jueces sepan *ui'n establece y orienta los cri# terios interpretati"os de la aplicación de nor$as sustanti"as y asi$is$o  precisa sutil$ente la "inculación de las decisiones del Tribunal Supre$o con relación a los otros ór!anos judiciales&

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Este inter's casacional ta$bi'n unciona para los recursos de casa# ción *ue deben ser resueltos por los Tribunales Superiores de 3usticia, esto es cuando la decisión *ue es $ateria del recurso resulta contraria a los criterios jurisprudenciales establecidos por el Tribunal Superior o cuando aún no se hayan ijado por este Tribunal criterios interpretati"os respecto de nor$as de -erecho Especial de la Co$unidad Autóno$a correspondiente&

. siul3aneidad del recurso  No se ad$ite *ue una $is$a parte prepare si$ult:nea$ente recurso de casación contra una $is$a sentencia ante el Tribunal Supre$o (por  -erecho Ci"il co$ún) y ante el Tribunal Superior de 3usticia (por nor$as orales o especiales), en tal caso, corresponde tener por no presentado el  pri$ero, lo *ue i$plica *ue el recurso de casación ante el Tribunal Su#  pre$o deja de tener "i!encia y se preiere darle co$petencia para resol# "er el recurso planteado al Tribunal Superior de 3usticia& Al parecer en estos casos el derecho autonó$ico tendr: $ayor rele"ancia *ue el dere# cho co$ún& 0a 0EC no ha precisado si todas las partes or$ulan recursos de ca# sación por derecho co$ún o todos or$ulan recurso por derecho auto# nó$ico o si al!unos proponen recursos autonó$icos y otros de derecho co$ún&

5. Preparación del recurso Co$o ya lo diji$os el siste$a espa;ol tiene dos etapas $arcadas  para los recursos de apelación, e8traordinario por inracción procesal y casación4 la preparación y la presentación& En cuanto a la preparación debe hacerse dentro de los Q d%as si!uien# tes a la notiicación de la sentencia y se presenta ante el tribunal *ue dictó la decisión& Cuando se pretenda la tutela de derechos unda$entales (art& LL&F, = 0EC) se debe ale!ar sucinta$ente en *u' consiste la "ulneración del derecho unda$ental *ue se considere co$etida& Si el proceso tiene la cuant%a e8i!ida para el recurso (art& LL&F, F 0EC) se debe indicar la

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inracción le!al en la *ue se hubiera incurrido& En tanto si se trata de inte# r's casacional (art& LL&F, J 0EC) se debe e8presar la inracción le!al *ue se considere co$etida y ade$:s las sentencias *ue pon!an de $aniiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en *ue se sus# tente el inter's casacional in"ocado& Es el secretario judicial *uien tendr: por preparado el recurso, si cu$ple con los re*uisitos esbo+ados, para los casos de inad$isión debe hacer de conoci$iento del Tribunal para *ue resuel"a lo pertinente& El Tribunal puede tenerlo por preparado o recha+arlo, en este se!undo caso,  procede el recurso de *ueja& Contra la resolución *ue ad$ite la prepara# ción no procede recurso al!uno, aun*ue la parte contraria se puede opo# ner al $is$o al $o$ento de apersonarse al Tribunal de Casación&

6. Presen3ación del recurso Este es el $o$ento en *ue el recurrente e8pone por escrito ante el tribunal *ue e8pidió la sentencia los unda$entos in extenso *ue susten# tan el recurso de casación& 0o hace dentro de los FG d%as si!uientes de tener por preparado el recurso& Se debe aco$pa;ar al recurso de certiicación de la sentencia i$pu!# nada(FJ) (si no se aco$pa;a por ne!ati"a de entre!arla por el secretario, lo solicitar: el Tribunal Supre$o con la corrección disciplinaria correspon# diente), en su caso presentar las sentencias *ue acrediten el inter's casa# cional in"ocado& Cuando corresponda se debe ar!u$entar respecto del tie$po de "i!encia de la nor$a (cuando se aplicó nor$a *ue no tiene anti![edad $ayor a Q a;os) y la ine8istencia de doctrina jurisprudencial e$itida por  el Tribunal Supre$o sobre la nor$a *ue se considere inrin!ida&

(FJ) En nuestro $edio si la casación se presenta ante la $is$a Corte Supre$a, se aco$pa;a 5copia de la c'# dula de notiicación de la resolución i$pu!nada y de la e8pedida en pri$er !rado, certiicada con sello, ir$a y huella di!ital, por el abo!ado *ue autori+a el recurso y bajo responsabilidad de su autenticidad7 (art& JHL&F CPC)&

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Si no se presenta recurso de casación dentro del pla+o oportuno des#  pu's de la preparación el secretario judicial lo declarar: desierto i$po# niendo las costas correspondientes&

A. $eisión de ac3uados El secretario re$itir: los actuados dentro de los cinco d%as si!uientes a la presentación del recurso al Tribunal co$petente, con e$pla+a$iento de las partes por JG d%as& Si el recurrente (*uien presentó el recurso) no co$parece dentro del  pla+o concedido, se declarar: desierto el recurso, *uedando ir$e la reso# lución recurrida&

. adisión del recurso En la le!islación espa;ola *uien ad$ite o inad$ite el recurso de ca# sación es el propio Tribunal Supre$o, para ello, cuando lle!an los autos al citado Tribunal se desi!na a /a!istrado ponente *uien da cuenta a la Sala sobre la ad$isión o inad$isión del recurso& Antes de ad$itir o inad$itir el recurso la Sala debe establecer su co$petencia, es decir, le corresponde se;alar si es de su co$petencia o no el conocer el recurso, ello debido a *ue hay situaciones en las *ue la co$petencia pueda recaer en los Tribunales Superiores de 3usticia, co$o ya he$os indicado& En cuyo caso, el Tribunal Supre$o si decide su in# co$petencia le re$itir: los actuados para su debido pronuncia$iento& Si se esti$a la inco$petencia de la Sala se decidir: esta situación,  pre"io a la reali+ación de una audiencia, para *ue los actuados pasen a la Sala *ue esti$e co$petente, con conoci$iento de las partes para su co$#  parecencia dentro de los die+ d%as& Pasado el iltro de la co$petencia, se decidir: sobre la ad$isión o inad$isión del recurso& Se han pre"isto co$o causales de inad$isión4 el haber postulado el recurso contra sentencia no recurrible, pese a haber tenido por prepara# do el recurso& 0a e8istencia de al!ún deecto or$al no subsanable en el 5

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*ue haya incurrido la preparación del recurso& El incu$pli$iento de los re*uisitos or$ales e8i!idos por la 0EC para la presentación del recurso& Cuando el asunto no lo!re alcan+ar la cuant%a re*uerida (=QG&GGG euros) o no apare+ca el inter's casacional in"ocado por ine8istencia de oposi# ción a doctrina jurisprudencial, por alta de jurisprudencia contradicto# ria o si la nor$a *ue se pretende inrin!ida lle"ase "i!ente $:s de cinco a;os a criterio de la Sala, entre otras& Antes de inad$itir el recurso se dar: oportunidad para *ue las par# tes sepan la posible causa de inad$isión del recurso, d:ndoles un pla+o de die+ d%as para *ue or$ulen las ale!aciones *ue consideren oportunas& 0ue!o se dictar: la resolución ad$itiendo o inad$itiendo el recurso< en el pri$er caso no cabe recurso al!uno< en el se!undo caso la Sala de# clarar: la ir$e+a de la resolución recurrida& Aun*ue se puede inad$itir   parcial$ente el recurso&

. #raslado de la adisión del recurso  vis3a .na "e+ ad$itido el recurso se dar: traslado del $is$o a la parte recurrida (no i$pu!nante), ane8ando la docu$entación adjunta, ello con el propósito de *ue ha!an "aler su oposición por escrito dentro del pla+o de "einte d%as, a in de proponer las causas de inad$isión del recurso *ue consideren e8istentes y *ue no ueron recha+adas por la Sala, ade$:s  pueden pedir la reali@ación de vis3a& Con lo *ue tene$os *ue si no hay pedido de "ista la causa ser: "o# tada por los /a!istrados Supre$os sin o%r a las partes, sal"o *ue la Sala esti$e con"eniente la reali+ación de esta 5por considerarlo con"eniente  para la $ejor i$partición de justicia7& 0a "ista co$en+ar: con el inor$e de la parte recurrente, lue!o la  parte recurrida, si ueran "arios los i$pu!nantes, el orden lo establece la echa de interposición del recurso o la de co$parecencia, lue!o de ello *uedar: e8pedito para e$itir la decisión dentro de los "einte d%as si!uien# te a la inali+ación de la $is$a& Si no hubiera "ista la Sala se;alar: d%a y hora para la "otación y allo del recurso de casación presentado&

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)*. sen3encia Cuando se trate de sentencias en los *ue se encuentren in"olucrada la aectación de derechos unda$entales o cuant%a (art& LL&F nu$erales = y F 0EC), la Sala al resol"er el recurso casar: o conir$ar: la sentencia i$pu!nada en todo o en parte& Si el presupuesto de i$pu!nación se "incula al de 5inter's casacio# nal7 (art& LL&F nu$erales = y F 0EC), la Sala declarar: undado el recur# so, casar: la sentencia y se pronunciar: sobre la oposición *ue se hubiera  producido respecto de la doctrina jurisprudencial o la contradicción o di# "er!encia de la jurisprudencia& 0as decisiones *ue adopte el Tribunal Supre$o no aectar:n las si# tuaciones jur%dicas *ue se hubieran !enerado en los procesos judicia# les de donde pro"en!an las sentencias in"ocadas en caso de 5inter's casacional7&

7!. el $ /g!5e" P$%7!s!%"al En Espa;a ha ocurrido un enó$eno especial con relación a la "i# !encia total de la 0EC =FGGG, concreta$ente con relación a las dispo# siciones reeridas al recurso de casación y al recurso e8traordinario por  inracción procesal& 0a or$ula le!islati"a propuesta por el le!islador de la 0EC =FGGG,  para darle co$petencia al Tribunal Supre$o para conocer el recurso de casación y a la Sala de lo Ci"il y Penal de los Tribunales Superiores de 3usticia para conocer el Repip (siste$a dual), se ha "isto rustrada, ello debido a *ue a la echa no han entrado en "i!encia las co$petencias de los Tribunales *ue deben conocer el Repip (han transcurrido apro8i$ada# $ente =G a;os)& El proble$a ha sur!ido a ra%+ de las atribuciones y co$petencias establecidas en la 0ey 1r!:nica del Poder 3udicial para los ór!anos ju# risdiccionales, concreta$ente por*ue no se han establecido acultades e8presas en ella para *ue los Tribunales Superiores de 3usticia puedan co# nocer y resol"er el Repip&

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El Con!reso de los -iputados no aprobó hasta la echa la $odiica# ción de la 01P3 para concederles las co$petencias necesarias a los Tri#  bunales Superiores de 3usticia, lo cual ha detenido la reor$a procesal ya $encionada, para ello se re*uiere una $ayor%a absoluta de su $ie$bros& En tal sentido, $ientras no se d' la $odiicación le!islati"a necesa# ria, se habla de un r/gien provisional de esta parte del Códi!o, *ue ya "a durando una d'cada, pasando de pro"isional a per$anente por la alta de "oluntad pol%tica& ea$os có$o "iene uncionando el r/gien provisional de estos re# cursos tan i$portantes en la reor$a procesal propuesta por el le!islador  de la 0EC =FGGG4 =& Ante la ne!ati"a del Con!reso de los -iputados hubo la necesi# dad de *ue el Senado aprobara lo *ue hoy es la =D"a -isposición 2inal de la 0EC& Esta es la disposición le!al *ue sustenta el r'!i# $en pro"isional, la cual $antendr: su "i!encia en tanto no se le asi!ne la co$petencia concreta a la Sala de lo Ci"il y Penal de los Tribunales Superiores de 3usticia para conocer el Repip& F& El REPIP proceder: solo respecto de resoluciones por lo *ue se ad$ite recurso de casación conor$e al art%culo LL 0EC (sentencias dictadas en se!unda instancia por las Audiencias Pro"inciales)& J& 0os $oti"os del Repip ser:n los pre"istos en el art%culo DM 0EC (inracción de nor$as sobre jurisdicción y co$petencia objeti"a y uncional, nor$as re!uladoras de la sentencia, nor$as le!a# les *ue ri!en los actos y !arant%as del proceso cuando se hubie# re producido indeensión o nulidad conor$e a ley, "ulneración de derechos unda$entales reconocidos en el art%culo F de la Constitución)& Es decir por te$as estricta$ente procesales o de or$a& & 0a co$petencia para conocer el Repip corresponde a la Sala de lo Ci"il del Tribunal Supre$o y a la Sala de lo Ci"il y Penal del Tribunal Superior de 3usticia le corresponde conocer el recurso de casación cuando se trate de aplicación de -erecho ci"il oral 6+

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o especial< pero, ta$bi'n pueden in"ocarse en el recurso de ca# sación, los $oti"os o causales establecidas en el art%culo DM 0EC& Q& Se podr: or$ular Repip sin necesidad de proponer el recurso de casación cuando se trate de procesos en los *ue se encuen# tren aectados derechos unda$entales y en los *ue la cuant%a su#  pere los =QG&GGG euros& Esta es la ór$ula para proponer solo el Repip, dejando de lado el recurso de casación& D& Es posible *ue un solo liti!ante pueda recurrir conjunta$ente por  Repip y recurso de casación, contra una $is$a resolución, para lo cual debe preparar y presentar a$bos recursos en un $is$o escrito& A$bos se tra$itan en procedi$iento único& Si son die# rentes las partes *ue proponen estos recursos se debe proceder a la acu$ulación& Cuando se resuel"an los recursos conjuntos, la Sala pri$ero debe e8a$inar la procedencia del recurso de casa# ción, si inad$ite este recurso, se!uir: la $is$a suerte el Repip& 0o *ue i$plica la e8istencia de una accesoriedad en la ad$isión de los recursos, el recurso principal ser: el de casación y el re# curso accesorio es el Repip, si no pasa el pri$ero, el se!undo tendr: el $is$o resultado& L& Con respecto a la re!la anterior (recurrir conjunta$ente por  Repip y casación) se ha propuesto una e8cepción, se ha se;ala# do *ue cuando el Repip es e8clusi"a$ente por inter's casacional (art& LL&F, J 0EC), si el recurso de casación es inad$itido, se in# ad$itir: sin $:s tr:$ite el Repip& Cuando el recurso de casación es ad$itido, se proceder: a resol"er sobre la ad$isión del Repip& H& Si!uiendo en el $is$o supuesto anterior (recurrir conjunta$en# te) si se ad$iten a$bos recursos, pri$ero se resol"er: el Repip, solo cuando este se desesti$e se resol"er: el recurso de casación, a*u% "e$os una re!la de subsidiariedad en la or$a de resol"er  los recursos, solo se resol"er: el de casación si no pasa el Repip& M& Ouedan en suspenso al!unos art%culos *ue re!ulan el Repip, en tanto no se otor!uen las acultades de los Tribunales Superiores

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  @uRTAdo R EyES /ART%N AlE3ANd Ro

de 3usticia para conocer estos recursos (arts& DD, DH, LF, HH a MJ, entre otros de la 0EC&

7!!.   se5eja"L as  &!-e$ e"C!as e"#$ e el $ eC'$ s% &e CasaC!(" esPaI%l  el Pe$' a"% -einiti"a$ente el recurso de casación espa;ol tiene $uch%si$o re# corrido (desde la 0EC de =HQQ) a dierencia del nuestro *ue no lle!a a los FG a;os, por lo cual, se puede decir *ue la e8periencia espa;ola en casa# ción sir"e co$o reerente en el siste$a jur%dico europeo& Por ello, cuando se co$para la casación espa;ola con la casación rancesa, tene$os *ue la pri$era dio un !iro i$portante al constituir una casación de a"ance a la *ue los estudiosos lla$aron casación bastarda, debido a *ue se separa del $odelo de casación cl:sico o puro, sujeto a reen"%o, para in!resar a resol"er el ondo sin de"ol"er el e8pediente& .na de las principales dierencias entre el recurso de casación espa# ;ol y el nuestro la encontra$os en *ue el recurso de casación de Espa;a est: sujeto a la  summa gravaminis , es decir, *ue no resulta ad$isible el recurso si no se cu$ple entre otros con la cuant%a se;alada en la 0EC, esto es si no es $ayor a =QG&GGG euros& En nuestro siste$a el recurso de casación ci"il no est: sujeto a cuant%a, lo *ue indudable$ente per$ite *ue todos los procesos ci"iles *ue se inician ante el jue+ especiali+ado lle!uen a la Sala Ci"il de la Corte Supre$a en casación& 0o contrario ocurre en la casación laboral y la casación del proceso contencioso#ad$i# nistrati"o *ue si est: sujeta a cuant%a& -e otro lado, la co$petencia del recurso de casación en el siste$a ju# dicial espa;ol se distribuye entre la Sala de lo Ci"il del Tribunal Supre$o y el Tribunal Superior de 3usticia de cada Co$unidad& Este últi$o cono# ce los recursos de casación de las resoluciones e$itidas por la Audiencia Pro"incial cuando la litis se resuel"e aplicando nor$as orales o co$uni# tarias, por eje$plo, el Códi!o Ci"il Catal:n y el Tribunal Supre$o cuan# do se resuel"en recurso de casación de derecho nacional, por eje$plo de Códi!o Ci"il espa;ol& En nuestro siste$a judicial solo la Corte Supre$a de co$petencia nacional (co$o $:8i$o ór!ano jurisdiccional) conoce los recursos de casación en $ateria ci"il, laboral, penal, y contencioso ad$inistrati"o& 6

El RECuRSo d E CASACIÓN CI"Il ESPA;ol y

Su RElACIÓN Co N El /od Elo PER uANo

En nuestro $edio el recurso de casación se presenta ante la Sala Su#  perior *ue e$itió la resolución i$pu!nada o directa$ente ante la Corte Supre$a(F)& En Espa;a el recurso de casación se prepara y presenta ante la Audiencia Pro"incial& No se re*uiere preparar el recurso, esta i!ura  procesal de 5preparación del recurso7 no e8iste en nuestro siste$a proce# sal, co$o si aparece en la le!islación espa;ola& Co$o sabe$os, en la casación nacional es la Corte Supre$a la única *ue caliica el recurso de casación, en relación al ondo y a la or$a (antes la parte or$al del recurso lo hac%a la Sala Superior, hoy esta Sala solo se encar!a de ele"ar los actuados), por ello es *ue se ha !enerado un proble$a de recar!a de la autoridad $:8i$a, pues, todas las decisiones e$itidas por la Sala Superior son cuestionadas con recur# so de casación, sin interesar *ue no sean decisiones i$pu!nables con este recurso& En Espa;a el recurso de casación, co$o ya lo sostu"i$os, tiene dos etapas, la de preparación del recurso y su presentación& El recurso lo cali# ica el Tribunal Supre$o& En nuestro siste$a con el recurso de casación se puede proponer el cuestiona$iento de las decisiones judiciales por error in iudicando, in  procedendo e in cogitando$ Se ad$ite cuestionar con el recurso de casa# ción el aspecto de ondo y la or$a de la decisión, esta últi$a por aecta# ción al debido proceso& En el siste$a espa;ol los recursos re!ulados son4 reposición, ape# lación, casación, recurso e8traordinario por inracción procesal, recurso en inter's de la ley(FQ) y recurso de *ueja& 0a casación para errores in iu dicando , el Repip para los errores in procedendo y el recurso en inter's

(F) Art%culo JHL inciso F del CPC4 5Ante el ór!ano jurisdiccional *ue e$itió la resolución i$pu!nada o ante la Corte Supre$a, aco$pa;ando copia de la c'dula de notiicación de la resolución i$pu!nada y de la e8pedida en pri$er !rado, certiicada con sello, ir$a y huella di!ital, por el abo!ado *ue autori+a el recurso y bajo responsabilidad de su autenticidad& En caso de *ue el recurso sea presentado ante la Sala Superior, esta deber: re$itirlo a la Corte Supre$a sin $:s tr:$ite dentro del pla+o de tres d%as7& (FQ) Art%culo MG&= 0EC4 5Podr: interponerse recurso en inter's de la le y, para la unidad de doctrina juris#  prudencial, respecto de sentencias *ue resuel"an recursos e8traordinarios por inracción de ley procesal cuando las Salas de lo Ci"il y Penal de los Tribunales Superiores de 3usticia sostu"ieran criterios discre#  pantes sobre la interpretación de nor$as procesales7&

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  @uRTAdo R EyES /ART%N AlE3ANd Ro

de la ley para controlar las decisiones e$itidas por los Audiencias Pro# "inciales al resol"er los Repip *ue conten!an interpretaciones contradic# torias de las nor$as procesales& Aun*ue con"iene re"isar lo e8presado sobre el r'!i$en pro"isional "er punto I del presente trabajo, *ue e"itó hasta la echa la entrada en "i!encia del recurso e8traordinario por  inracción procesal co$o ue coni!urado ori!inaria$ente& Con relación a los $oti"os de casación, en la le!islación espa;ola se estableció una causal única la lla$ada 5inracción de nor$as aplicables7, la cual es $:s o $enos parecida a la nuestra *ue re!ula a la conocida 5inracción nor$ati"a7 (art& JHD CPC4 5el recurso de casación se sustenta en la inracción nor$ati"a *ue incida directa$ente sobre la decisión7)& Es causal de casación en nuestro $edio 5el aparta$iento in$oti"ado del precedente judicial7, la cual se encuentra cirada en el ordena$ien# to procesal espa;ol en el lla$ado 5inter's casacional7, es decir, cuando la decisión objeto del recurso se aparta de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supre$o& En in, e8isten al!unas se$ejan+as y ta$bi'n dierencias entre la re# !ulación del recurso de casación en Espa;a y en nuestro pa%s, lo cual no e"ita *ue se considere de i$portancia un estudio co$parati"o del $is$o, co$o se hi+o a lo lar!o del presente trabajo&

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uis Genaro 9l-aro 7alverde

&erec
-undaen3al a la prue,a: garan3ía cons3i3ucional de na3urale@a procesal

Derecho fundamental a la pruea: garantía constitucional de naturale!a procesal "#$

Lui sGenar oAl f aroVal ver de(**) 'l autor examina el tránsito de la tutela constitucional de los derec1os un- damentales, del proceso y de la prueba, así como la relación del derec1o a la prueba *derec1o implícito con el derec1o constitucional al debido pro- ceso *derec1o explícito, proponiendo y sustentando su autonomía consti- tucional& 2demás, se estudia el concepto del derec1o a la prueba, iniciando por su perspectiva procesal para luego evidenciar su sentido constitucional& 3inalmente, se analizan los alcances de dic1o derec1o undamental *utilización, admisión, actuación y valoración y sus restricciones de orden legal) perti- nencia y licitud&

!"#$%&'CC!(" El enó$eno de la constitucionali+ación de los derechos unda$en# tales en los Estados (ni"el interno e internacional) y la necesidad de !a# ranti+arlos jurisdiccional$ente, ueron las ra+ones cardinales *ue ocasio# naron el encu$bra$iento del proceso y de al!unas de sus instituciones, a ni"el constitucional& Esto contribuyó, ade$:s, a *ue a tra"'s de la juris#  prudencia constitucional, se identii*ue y recono+ca (e8presa o i$pl%cita# $ente) al!unos derechos unda$entales de naturale+a procesal, co$o es el caso del derecho a la prueba&

() A -ios por su !racia ininita< a $i a$ada esposa ]elly Cabanillas, por su a$or incondicional< y a Ren+o Ca"ani por su a$istad y apoyo constante& () 2iscal Pro"incial Ci"il Titular del -istrito 3udicial del Santa& E8 3ue+ Especiali+ado en lo Ci"il de la Corte Superior de 3usticia del Santa& -octorando en -erecho y Ciencias Pol%ticas por la .ni"ersidad Na# cional /ayor de San /arcos& E!resado de la /aestr%a con $ención en -erecho Ci"il y Co$ercial por la

6

$is$a uni"ersidad& Estudios de /aestr%a con $ención en -erecho Constitucional y Ad$inistrati"o por  la .ni"ersidad Nacional de Trujillo&

A*

 Nd A/ENTAl A lA PR uENA

d EREC@o u

Precisa$ente, el te$a central del presente estudio es el derecho un# da$ental a la prueba y sus principales aspectos o caracter%sticas deri"a# dos de esta !arant%a& Para tal caso nos apoyare$os, en todo $o$ento, en la doctrina y la jurisprudencia nacional y co$parada, *ue cierta$ente  per$itir:n esclarecer $ejor los alcances de esta !arant%a en el panora$a constitucional& As%, en pri$er orden se e8a$ina, $uy su$aria$ente, la e"olución y a"ance del enó$eno de la constitucionali+ación de los derechos a ni"el nacional e internacional, iniciando por la tutela de los dere# chos unda$entales, pasando por la tutela del proceso y, inal$ente, con"er!er en la tutela constitucional de la prueba& Esto nos per$iti# r: apreciar el $arco conte8tual en el *ue se desarrolla este derecho unda$ental& Se!uida$ente, se e"alúa con deteni$iento la relación o "inculación, descrita por la jurisprudencia constitucional, del dere# cho a la prueba (derecho i$pl%cito#contenido) con el derecho cons# titucional al debido proceso o tutela jurisdiccional eecti"a (derecho e8pl%cito#continente)< postulando y sustentando, ar!u$entati"a$ente, su autono$%a constitucional& 0ue!o se estudia el concepto del derecho a la prueba, abordando en  pri$er lu!ar su perspecti"a procesal e in$ediata$ente se transita por su sentido desde el -erecho Constitucional, apoy:ndose para este caso en la doctrina y la jurisprudencia nacional y co$parada& Ade$:s, e8a$inare# $os en or$a por$enori+ada el contenido esencial o :$bito de protec# ción constitucional del derecho a la prueba, co$o son los derechos de utili+ación, ad$isión, actuación y "aloración de los $edios de prueba& 2inal$ente, co$o todo derecho unda$ental se encuentra sujeta a ciertos l%$ites o restricciones a su ejercicio, de i!ual $anera el derecho a la prueba ta$bi'n los tiene, por ello para ter$inar este estudio, se pro# cede a e8a$inar los te$as de la pertinencia y la licitud, *ue a nuestra consideración ser%an las únicas restricciones ":lidas y constitucionales al ejercicio de este derecho&

A)

luIS

6ENAR o Al AR o "Al"ER dE 

!. &e la #'# ela C%" s#!#'C!%" al &e &e$ eCG%s a la #'# ela &e la P$' e,a ). #u3ela cons3i3ucional de

derec
Co$o sabe$os los derechos unda$entales no son única$ente $eros derechos públicos subjeti"os(=), es decir, a*uellas libertades *ue !aranti+an la preser"ación de una esera de autono$%a personal oponible al Estado< sino *ue en la actualidad se constituyen co$o proyección o e8presión de un siste$a de "alores *ue trascienden a todo ordena$iento  jur%dico(F), siendo una de las principales tareas del Estado -e$ocr:tico y Social de -erecho la bús*ueda de $ecanis$os *ue per$itan hacer eecti# "a la tutela de tales derechos& En eecto, a $ediados del si!lo ZZ y lue!o de cul$inada la Se!unda 6uerra /undial se e$pe+ó pro!resi"a$ente a pro$o"er la predisposi# ción a *ue los derechos unda$entales (J) sean reconocidos en la Nor$a Supre$a de los Estados, es decir, se propuso *ue se consa!ren en las constituciones() (en la parte do!$:tica) un ple8o de derechos, principios y "alores *ue se caracteri+an por condicionar o deli$itar la le!islación, la  jurisprudencia, la doctrina y el co$porta$iento de los actores públicos(Q)& Este enó$eno de la constitucionali+ación de los derechos unda# $entales ue sustancial$ente inluenciado por la corriente de pensa# $iento deno$inada neocons3i3ucionaliso(D) *ue, de $anera !eneral, se

(=) @istórica$ente los derechos unda$entales se ori!inaron co$o $edios de deensa oponibles al Estado y no se e8tend%an al :$bito de las relaciones pri"adas, por considerar inad$isible *ue entre pri"ados se presentaran abusos, ya *ue se reali+aban en condiciones plenas de libertad e i!ualdad& Cr& @ESSE, ]onrad& "erecho Constitucional y "erecho Privado& Ci"itas, /adrid, =MMQ, p& JL& (F) 'ase, por eje$plo STC E8p& NV QHQ#FGGQ#PATC, & jj& J#H& (J) En la doctrina espa;ola, "'ase P^RE 0._1, Antonio&  +os derechos %undamentales& Tecnos, /adrid, =MH< en la doctrina ale$ana, "'ase A0EZ9, Robert& Teoría de los derechos %undamentales & CEPC, /a# drid, FGG=& () 0a e8presión 5Constitución7 posee dierentes si!niicados *ue dependen del conte8to histórico y cultural en el *ue se e$plea& Cr& 6.ASTINI, Riccardo& 5Sobre el concepto de Constitución7, traducción de /i# !uel Carbonell& En4 Estudios de "erecho Constitucional & 2onta$ara, Col& -3C, /'8ico, -&2&, FGGJ, pp& FM#Q& (Q) C1/AN-.CCI, Paolo& 52or$as de (neo) constitucionalis$o4 .n an:lisis $etateórico7, traducción de /i!uel Carbonell& En4 1nsonomía& NV =D, FGGF, p& MQ& (D) Entre los principales iusilósoos del pensa$iento neoconstitucional4 -`1R]IN, Ronald& 2reedom*s +a.& 18ord .P, 18ord, =MMD< A0EZ9, Robert& El concepto y la valide& del "erecho & 6edisa, arcelona, =MM y A6REE0S] y , 6usta"o& 1l "iritto mite& Einaudi, Torino, =MMF (en espa;ol4 El derecho d3ctil4&

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 Nd A/ENTAl A lA PR uENA

d EREC@o u

caracteri+a por las si!uientes l%neas distinti"as4 a) 0a e8istencia de una Constitución r%!ida, *ue incorpora los derechos unda$entales< b) 0a !arant%a jurisdiccional de la Constitución< c) 0a uer+a "inculante de la Constitución (*ue no es un conjunto de nor$as 5pro!ra$:ticas7 sino pre# cepti"as)< d) 0a 5sobreinterpretación7 de la Constitución (se le interpreta e8tensi"a$ente y de ella se deducen principios i$pl%citos)< e) 0a aplica# ción directa de las nor$as constitucionales, ta$bi'n para re!ular las rela# ciones entre particulares y ) 0a interpretación adecuadora de las leyes(L)& En la doctrina italiana, el neocons3i3ucionaliso "iene siendo estu# diado y e8a$inado desde sus di"ersas "ariantes o tipos, co$o son4 la teó# rica, la ideoló!ica y la $etodoló!ica(H)& As%, "ista co$o teor%a, se presen# ta co$o una opción o alternati"a respecto a la teor%a del iuspositi"is$o tradicional(M), la *ue se caracteri+a por la positi"i+ación de un cat:lo!o de derechos unda$entales, por la o$nipresencia en la Constitución de  principios y re!las, y por al!unas peculiaridades de la interpretación y la aplicación de la ley(=G)& Ade$:s, co$o una ideolo!%a ubica en se!undo orden el objeti"o del constitucionalis$o tradicional, sobre la li$itación del poder y pone en pri$er plano el objeti"o de !aranti+ar los derechos unda$entales& Por últi$o, apreciada co$o un $'todo propone la tesis de la cone8ión necesaria identiicati"a yo justiicati"a entre -erecho y $oral(==)&

En la doctrina italiana, "'ase P1101, Susana&  5eocostitu&ionalismo e positivismo giuridico & 6iap#  pichelli, Tur%n, FGG=< 5Neoconstitucionalis$o y especiicidad de la interpretación constitucional7& En4  "oxa$ Cuadernos de 2iloso%ía del "erecho& NV F=, F, =MMH, pp& JJM#JQ& En la doctrina espa;ola, "'anse PRIET1 SANC@\S, 0uis& 5Neoconstitucionalis$o y ponderación ju# dicial7& En4  2iloso%ía jurídica y siglo 6617 8cho panoramas tem!ticos& Cristina /onereo Atien+a, 3os' Cal"o 6on+:le+ (coordinadores)& .ni"ersidad de /:la!a, FGGQ, pp& H=#==F< 6ARC\A 2I6.ER1A, Alonso& 5El paradi!$a jur%dico del neoconstitucionalis$o4 un an:lisis $etateórico y una propuesta de desarrollo7& En4 /acionalidad y "erecho & Alonso 3ai$e 6arc%a 2i!ueroa (coordinador)& Centro de Estu# dios Pol%ticos y 3urisdiccionales, Espa;a, FGGD, pp& FDQ#FMG& (L) Cr& 6.ASTINI, Riccardo& 50a constitucionali+ación del ordena$iento4 el caso italiano7& En4 6.ASTINI, R& Estudios de teoría constitucional & II3 # .NA/, 2onta$ara, /'8ico, FGG=& (H) Co$anducci distin!ue tres "ersiones del neconstitucionalis$o4 teórico, ideoló!ico y $etodoló!ico< ya *ue 5la utili+ación de tal tripartición per$ite por otro lado e"idenciar las dierencias e8istentes entre constitucionalis$o y neoconstitucionalis$o7 (C1/AN-.CCI, Paolo& 1b& cit&, p& MD)& (M) Cr& 1I1, Norberto& Giusnaturalismo e positivismo giuridico& FU ed& Co$unit, /ilano, =MHH< El   positivismo jurídico& -ebate, /adrid, =MMJ& (=G) C1/AN-.CCI, Paolo& 1b& cit&, p& ML& (==) Ib%de$, p& =G=&

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6ENAR o Al AR o "Al"ER dE 

Por lo de$:s, otro sector de la doctrina italiana ha sinteti+ado las  principales caracter%sticas de este $o"i$iento contraponi'ndolas a las del constitucionalis$o tradicional, en las si!uientes4 =) Principios versus nor$as, *ue e8plica *ue el -erecho no se co$pone solo de nor$as, sino de nor$as y principios< F) Ponderación versus subsunción, en "irtud del cual se resalta el peculiar $'todo interpretati"oaplicati"o *ue re*uieren los principios< J) Constitución versus independencia del le!islador, por la *ue se sostiene *ue la Constitución no tiene por objeto única$ente la dis# tribución y or!ani+ación de los poderes, sino *ue presenta un contenido sustancial *ue condiciona la "alide+ de las nor$as subconstitucionales< y ) 3ueces versus libertad del le!islador, por la *ue se deiende una tesis a"orable a la interpretación creati"a de la jurisprudencia(=F)&

+. #u3ela cons3i3ucional del proceso En el conte8to esbo+ado, el neoconstitucionalis$o desde su "ersión ideoló!ica, inluenció en la $ayor%a de siste$as constitucionales, sobre la pr%stina necesidad de tutelar eica+$ente los derechos unda$entales< de $odo *ue en la actualidad la i$partición de justicia resulta una tarea esencial para los ines de todo Estado -e$ocr:tico& -esde lue!o, esta i$#  portante unción ha sido enco$endada no solo a los tribunales constitu# cionales (en adelante TC), sino *ue ade$:s, le ha sido encar!ada conjun# ta$ente a los jueces *ue inte!ran la jurisdicción ordinaria, *uienes, sin duda, son los pri$eros obli!ados a "elar por su tutela(=J)& Siendo as%, la or$a $:s ci"ili+ada de tutelar estos derechos es ha# ciendo uso de uno de los principales $ecanis$os heteroco$positi"os de resolución de conlictos deno$inado 5proceso7& No obstante, la casi sie$pre tr:!ica realidad deter$inó *ue el derecho (sustancial debatido) $en!uara rente al proceso& As%, este $ecanis$o creado ordinaria$ente

(=F) P1101, Susana& 5Neoconstitucionalis$o y especiicidad de la interpretación constitucional7, traducido por 3oseph /& illajosana& En4 "oxa& Cuadernos de 2iloso%ía del "erecho& NV F=, F, =MMH, pp& JJM#JQ& (=J) En este sentido, nuestro Tribunal Constitucional se "iene pronunciado en reiterada doctrina jurispruden# cial, por eje$plo en la STC E8p& NV GFGD#FGGQ#PATC, & j& Q< cuando sostiene *ue 5en la jurisdicción constitucional co$parada es pac%ico asu$ir *ue el pri$er ni"el de protección de los derechos unda# $entales le corresponde a los jueces del Poder 3udicial a tra"'s de los procesos judiciales ordinarios& Conor$e al art%culo =JH de la Constitución, los jueces ad$inistran justicia con arre!lo a la Constitución y las leyes, puesto *ue ellos ta$bi'n !aranti+an una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución7&

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 Nd A/ENTAl A lA PR uENA

d EREC@o u

 para la tutela de derechos, se con"irtió en un $edio para causar $ayor  da;o, por la alta de !arant%as procesales a las partes& Esta situación se  presentó precisaba el $aestro Couture por la desnaturali+ación pr:c# tica de los principios *ue constituyen, en su intención, una !arant%a de  justicia< pero en otras oportunidades es la propia ley procesal la *ue, por  i$perección, pri"aba de la unción tutelar (=)& Ade$:s, en esta l%nea de  pensa$iento podr%a$os a!re!ar *ue el proble$a ta$bi'n radicaba en el supuesto de *ue el le!islador estable+ca o $odii*ue las nor$as pro# cesales de $anera ostensible$ente irra+onables& Sea e8presa o i$pl%ci# ta$ente, estas situaciones conlle"aban a renar a las partes en la deen# sa de sus derechos, lo *ue natural$ente repercutió en la lla$ada crisis de la ley procesal(=Q)& 0a$entable$ente, $uchos de estos $ales toda"%a se $antienen "i!entes en la realidad peruana y en !eneral a ni"el de 0atinoa$'rica& Co$o respuesta o salida a esta proble$:tica, la reerida tendencia  constitucionali+ación de derechos lle"ó ta$bi'n a la $ayor%a de Es# tados -e$ocr:ticos de Europa de la pos!uerra(=D) a encu$brar a ran!o

(=) Cr& C1.T.RE, Eduardo& 2undamentos del "erecho Procesal Civil & U ed& Rei$presión, de2, /onte# "ideo uenos Aires, FGGQ, pp& =FG#=J=& (=Q) En la doctrina italiana, TA.R221, /ichele& 5Racionalidad y crisis de la ley procesal7, traducción de /ercedes 2ern:nde+ 0ópe+& En4  "oxa& Cuadernos de 2iloso%ía del "erecho & NV FF, =MMM, pp& J==#JFG& -isponible en4 http4```&cer"antes"irtual&co$ser"letSir"e1bras=FHFDFGLQLFJMJLJ=MHHDcua# dernoFF-o8aFF=&pd< ta$bi'n en4 Sobre las ronteras& Escritos sobre la justicia ci"il& Themis , o# !ot:, FGGD, pp& Q#QQ& En este ensayo, el proesor de la .ni"ersidad de Pa"%a propone tres direcciones de estudio y rele8ión para arontar la crisis de la ley procesal4 5Ante todo, es necesario una decidida $uta# ción en la cultura procesalista, *ue debe superar una serie de actitudes obsoletas, or$alistas, le!adas por  la do!$:tica tradicional (&&&) .na se!unda dirección deber%a ser la de la recuperación y la reor$ulación de los "alores unda$entales y de los principios !enerales *ue se considera ":lidos para el proceso ci"il y penal en los ordena$ientos a"an+ados en este $o$ento histórico y para un pre"isible uturo& (&&&)& .na tercera dirección, es en al!una $edida, $:s espec%ica, y hace reerencia a una necesaria redeinición siste$:tica de los instru$entos de tutela procesal7 (pp& J=M y JFG) Cr& I00A, ittorio& 5Constructi# "is$o y Teor%a del -erecho7, traducido por 3osep A!uiló Re!la& En4  "oxa& Cuadernos de 2iloso%ía del   "erecho& NV FF, =MMM, pp& FHQ#JGF& En la doctrina espa;ola, "'anse AN-R^S I_E, Perecto& 5Racionalidad y crisis de la ley7, En4  "oxa& Cuadernos de 2iloso%a del -erecho& NV FF, =MMM, pp& JGJ#JGM< 0AP1RTA, 2rancisco 3& 5/a# teriales para una rele8ión sobre racionalidad y crisis de la ley7& En4  "oxa& Cuadernos de 2iloso%ía del   "erecho& NV FF, =MMM, pp& JF=#JJG& (=D) As%, en e8periencia constitucional italiana (art& F de la Constitución italiana), ale$ana (arts& =M&, =G=&= y =GJ&= de la 0ey 2unda$ental de onn) y espa;ola (art& F de la Constitución espa;ola)& Cr& PICó I 3.N1y, 3oan& +as garantías constitucionales del proceso& osch, arcelona, =MML, pp& =L#FJ< 2IZ A/.-I1, @'ctor&  +a protección procesal de los derechos humanos & Ci"itas, /adrid, =MHF,  p& Q=& En la .nión Europea, los derechos unda$entales de %ndole procesal, se encuentran reconocidos en los art%culos L a QG de la Carta de los -erechos 2unda$entales y en los art%culos D y =J del Con# "enio Europeo de -erechos @u$anos& Cr& 6ó/E -E 0IA_1 21NSECA#@ERRER1, /arta& 50os

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constitucional al proceso (tutela constitucional del proceso(=L)) y al!unos de sus principales institutos y principios< con lo cual se dio inicio al e# nó$eno de la constitucionali+ación de !arant%as *ue debe reunir todo  proceso& -icho de otra $anera, la necesidad histórica conlle"ó or+osa e ineludible$ente a la coni!uración de una serie de derechos unda# $entales de naturale+a procesal o si$ple$ente 5derechos procesales unda$entales7(=H)& Nace as% lo *ue al!unos juristas han deno$inado 5-e# recho Constitucional Procesal7(=M), disciplina dierente al 5-erecho Proce# sal Constitucional7(FG)< siendo *ue la pri$era anali+a concreta$ente 5las instituciones o cate!or%as procesales establecidas por la Constitución7 (F=) y la se!unda se encar!a del estudio del conjunto de procesos de tutela de la Constitución, *ue co$prenden los procesos constitucionales& Ahora bien, para un sector de la doctrina espa;ola, los derechos un# da$entales de naturale+a procesal son derechos subjeti"os públicos *ue se tienen rente a los ór!anos jurisdiccionales y *ue, en consecuencia, coni!uran un conjunto de acultades de ciudadanos rente a los jueces y tribunales, y tienen una di$ensión objeti"a *ue los hace dierentes al resto de derechos unda$entales, *ue aun*ue tienen por inalidad direc# ta la reparación del da;o en la esera de los derechos de los indi"iduos,

derechos unda$entales de naturale+a procesal en la .nión Europea4 protección y contenido7& En4 /evis ta de "erecho de la 9nión Europea & NV ==, FGGD& (=L) C1.T.RE, Eduardo& 1b& cit, p& =FG& (=H) AE0 00.C@, Za"ier& 5Sobre la prueba y el derecho a la prueba en el proceso ci"il7& En4 Za"ier Abel 00uch y 3oan Pico I 3unio (coordinadores)& 8)jeto y carga de la prue)a civil & osch, arcelona, FGGL, p& JF& (=M) A a"or de la e8istencia del 5-erecho Constitucional Procesal7, "'anse4 A0/A6R1 N1SETE, 3os'& 5Tres bre"es notas sobre el -erecho Procesal Constitucional7& En4  /evista de "erecho Procesal 1)e roamericano& NV J#, =MLM, pp& DHJ y DH< C1.T.RE, Eduardo& 50as !arant%as constitucionales del  proceso ci"il7& En4  Estudios de "erecho Procesal en honor a :ugo Alsina & Ediar, =MD, p& =QJ< 2IZ A/.-I1, @'ctor& 5Ejercicio de las !arant%as constitucionales sobre la eicacia del proceso7& En4  +ati noam;rica7 Constitución, proceso y derechos humanos & Porrúa, /'8ico, -&2&, =MHH, pp& =G y ==& En opo# sición a su autono$%a, puede "erse 6ARC\A E0A.N-E, -o$in!o& "erecho Procesal Constitucional & Te$is, o!ot:, FGG=, pp& =G y ==< AA- 9.PANO.I, Sa$uel&  "erecho Procesal Constitucional & 6ace# ta 3ur%dica, 0i$a, FGG, p& JD& (FG) Cr& A6REE0S] y, 6usta"o& <"erecho Procesal Constitucional= y otros ensayos de justicia constitu cional & 2undap#Cole!io de Secretarios de la Supre$a Corte de 3usticia de la Nación, A& C&, /'8ico, -&2&, FGG< A0CA0, @u$berto& 5El -erecho Procesal Constitucional a inicios del si!lo ZZI en A$'rica 0atina7& En4  Estudios constitucionales& ol& L, Nú$& =, Chile, FGGM, pp& =J#QH& -isponible en4 http4 redalyc&uae$e8&$8srcinicioArtPdRed&jsp?iC"eHFG===JGGJ&le (F=) 2i8#a$udio, @'ctor& 50a proble$:tica conte$por:nea de la i$partición de justicia y el -erecho Cons# titucional7& En4 +i)ro homenaje a Carlos /estrepo Piedrahita & .ni"ersidad E8ternado de Colo$bia& T& II&, =MMJ, p& QJD&

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lo cierto es *ue redunda en un beneicio para toda la ad$inistración de  justicia(FF)& E$pero, con la $is$a ló!ica utili+ada en la Teor%a 6eneral del Pro# ceso, aplicada al derecho a la prueba, con"iene *ue dierencie$os $uy cuidadosa$ente los 5derechos7 y sus 5!arant%as7 (FJ)< puesto *ue los dere# chos unda$entales *ue reconoce y nor$a la Constitución de un Estado son distintos a las !arant%as de esos derechos, las cuales son a*uellos $e# dios o instru$entos procesales constitucionali+ados $ediante los cuales es posible la reali+ación o eicacia de los pri$eros(F)& En este conte8to, el siste$a constitucional peruano, co$o 5ieles7 receptores(FQ) de tendencias ideoló!icas y dise;os nor$ati"os or:neos   legal trasnplants(FD) > , se "io inluenciada ta$bi'n con este enó$eno de constitucionali+ación, consa!rando en la Constitución Pol%tica de =MMJ una serie de principios y derechos unda$entales de naturale+a procesal& As%, con el objeti"o de hacer del proceso un instru$ento :!il, eica+ y !arantista para la deensa de los derechos de las personas, nuestra Cons# titución ha consa!rado el derecho al debido proceso y la tutela jurisdic# cional co$o !arant%as procesales(FL), entre las *ue destacan 5los derechos

(FF) NATAREN NAN-AyAPA, Carlos& +a tutela de los derechos %undamentales de naturale&a procesal$ En torno a la +ey de Enjuiciamiento Civil de ?@@@ & .NA/, /'8ico, -&2&, FGGD, pp& =G#=F& (FJ) Cr& 2ERRA310I, 0ui!i&  "erechos y garantías$ +a ley del m!s d;)il & Traducción de Perecto Andr's Ib:;e+ y Andrea 6reppi& JU ed& Trotta, /adrid, =MMM, pp& QM#DQ& (F) Cr& PIC ó I 3.N1y, 3oan& +as Garantías Constitucionales del Proceso& osch, arcelona, =MML, p& =H& (FQ) Cr& /ERIN1 AC._A, Ro!er& 5>Recepción o resistencia? A$ericani+ación y an:lisis econó$ico del -erecho en el Perú7& En4 The Cardo&o Electronic +a. -ulletin & ol =, FGGH& -isponible en4 http4 ```&jus&unitn&itcardo+oRe"ie`ho$e&ht$l& (FD) 0a e8presión le!al transplants se debe a Alan fatson, "'ase4 fATS1N, Alan& 50e!al Transplants and European Pri"ate 0a`7& En4  Electronic Journal o% Comparative +a. (E3C0)& ol& &, dece$ber, FGGG& -isponible en4 http4`` `&ejcl&or!ejcl#F&ht$l,  p&  y ss< 0e!al Transplants4 An Approach to Co$parati"e 0a`, .ni"ersity o 6eor!ia Press& Athens, FU ed&, =MMJ& Cr& /ATTEI, .!o& 5Eiciency in le!al transplants& An essay in Co$parati"e 0a` and Econo$ics7& En4  1nternational /evie. o% +a. and   Eco nomics$ Else"ier, ol = ( =), olu$e =, Issue =, /arch =MM& En contraste, "'ase4 0E6RAN-, Pierre& 5The i$posibility o le!al transplants7, , aastricht Journal o% European B Comparative +a. , ===, =MML& (FL) 0a Constitución peruana de =MMJ reconoce tanto el derecho al debido proceso co$o el derecho a la tute# la jurisdiccional eecti"a< e$pero en puridad se tratan de instituciones de or%!enes distintos, pues $ien# tras el pri$ero (due process o% la.) pro"iene del common la., la se!unda sur!e en el civil la.& Cr& CAR1CCA P^RE, Ale8& Garantía constitucional de la de%ensa procesal & osch, arcelona, =MMH, p& =HG& En la doctrina nacional, se sostiene *ue son instituciones se$ejantes, "'ase4 O.IR16A 0Eó N, An%bal&  El de)ido proceso legal en el Per3 en el istema 1nteramericano de protección de derechos hu manos & 3urista, 0i$a, FGGJ, p& QJ& En contraste, puede "erse4 PRI1RI P1SA-A, 6io"anni& 50a eecti# "a tutela jurisdiccional de las situaciones jur%dicas $ateriales4 hacia una necesaria rei"indicación de los

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unda$entales al debido proceso y a la tutela jurisdiccional (art& =JM&J), el derecho a la publicidad de los procesos (art& =JM&), el derecho a la $oti"ación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias (art& =JM&Q), el derecho a la pluralidad de la instancia (art& =JM&D), el prin# cipio de no dejar de ad$inistrar justicia por "ac%o o deiciencia de la ley (art& =JM&H), el principio de inaplicabilidad por analo!%a de la ley penal y de las nor$as *ue restrinjan derechos (art& =JM&M), la aplicación de la ley $:s a"orable al procesado en caso de duda o de conlicto entre leyes  penales (art& =JM&==), el principio de no ser condenado en ausencia (art& =JM&=F), la prohibición de re"i"ir procesos enecidos con resolución eje# cutoriada, y *ue la a$nist%a, el indulto, el sobresei$iento deiniti"o y la  prescripción producen los eectos de cosa ju+!ada (art& =JM&=J), (&&&) entre otras7(FH)& -e esta $anera, el Tribunal Constitucional peruano, asi$ilando la reerida tendencia, deno$inada por al!unos co$o neoprocesaliso(FM), "iene reconociendo $ediante la jurisprudencia constitucional(JG) una serie de derechos unda$entales de naturale+a procesal, 5por eje$plo, el dere# cho a un jue+ independiente e i$parcial, el derecho al libre acceso a la ju# risdicción, el derecho a la duración de un pla+o ra+onable de la detención  pre"enti"a, el derecho a la prueba, el derecho a ser ju+!ado sin dilaciones indebidas, el principio non bis in %de$, el principio de i!ualdad proce# sal de las partes, el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, entre otras !arant%as7(J=)&

ines del proceso7& En4  1us Et veirtas& NV FD, FGGJ, p& FHM< /1NTER1 AR1CA, 3uan&  1ntroducción al   "erecho Jurisdiccional peruano & En$arce, .N/S/, 0i$a, =MMM, pp& =QQ y =QD& (FH) STC E8p& NV GGGFJ#FGGQ#PITC, & j& J& (FM) 61AINI, 1s"aldo& 5El neoprocesalis$o7& En4 /evista 1)eromamericana de "erecho Procesal & Instituto Iberoa$ericano de -erecho Procesal& A;o I, NV M, FGGD, p& FFL& (JG) Sobre la jurisprudencia constitucional, el Tribunal Constitucional peruano en la STC E8p& NV GGL# FGG#AlTC ha se;alado *ue 5es inherente a la unción jurisdiccional la creación de -erecho a tra"'s de la jurisprudencia& Por eje$plo, para el caso de la jurisprudencia constitucional, este Cole!iado ha es# tablecido *ue4 0a noción jurisprudencia constitucional se reiere al conjunto de decisiones o allos cons# titucionales e$anados del Tribunal Constitucional, e8pedidos a eectos de deender la superle!alidad,  jerar*u%a, contenido y cabal cu$pli$iento de las nor$as pertenecientes al blo*ue de constitucionalidad7 (& j& J)& Cr& /1REN1 /I00N, 2ranlin&  +a jurisprudencia constitucional como %uente de "erecho & 0eyer, o!ot:, FGGF, p& JJ& (J=) Sobre los derechos unda$entales de naturale+a procesal, en la jurisprudencia nacional, "er STC E8p&  NV GGGFJ#FGGQ#PITC, & j& &

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2. #u3ela cons3i3ucional de la pr ue,a Con la redeinición del proceso en el $arco del Estado Constitucio# nal de -erecho, se pretende superar su concepción tradicional y do!$:# tica, de $odo tal *ue este pueda constituirse en un $ecanis$o idóneo y eica+ en la deensa de los derechos de las personas (naturales y jur%di# cas(JF))< por ello se sostiene *ue los derechos unda$entales poseen una di$ensión procesal o, dicho de otro $odo, la di$ensión constitucional del proceso(JJ)& Estos sucesos, han ori!inado ta$bi'n una nue"a coni!u# ración de deter$inadas instituciones procesales *ue ueron real+adas a la cate!or%a de derechos unda$entales, co$o es el caso del derecho a la  prueba (derecho unda$ental de naturale+a procesal)& As%, durante las últi$as d'cadas, en $uchos siste$as jur%dicos los $edios de prueba o, $:s preciso, el derecho a la prueba, ha sido $ateria de atención en el conte8to de las !arant%as unda$entales de la justicia (J)& En eecto, histórica$ente concebir a la prueba co$o un derecho no es un te$a reciente< por el contrario co$o air$a la doctora Ariano -eho ha sido en !ran parte la obra lenta, laboriosa, tena+ aun*ue a "eces "acilan# te de la jurisprudencia constitucional europea, as% co$o de a*uella doc# trina *ue abandonando los placeres de la "isión do!$:tica del proceso, se adentró en la indi"iduali+ación de las !arant%as $%ni$as *ue cual*uier  (JF) El Tribunal Constitucional peruano, en or$a reiterada se ha pronunciado ad$itiendo la posibilidad de reconocer a a"or de una persona jur%dica derechos unda$entales< por eje$plo en la STC E8p& NV GMGQ# FGG=#AATC se ha puntuali+ado *ue 5el reconoci$iento de los di"ersos derechos constitucionales es, en  principio, a a"or de las personas naturales& Por e8tensión, considera *ue ta$bi'n las personas jur%dicas  pueden ser titulares de al!unos derechos unda$entales en ciertas circunstancias& Tal titularidad de los derechos por las personas jur%dicas de derecho pri"ado se desprende i$pl%cita$ente del art%culo F, in# ciso =L, de nuestra Carta 2unda$ental, pues $ediante dicho dispositi"o se reconoce el derecho de toda  persona de participar en or$a indi"idual o asociada en la "ida pol%tica, econó$ica, social y cultural de la nación& Este derecho, ade$:s de constituir un derecho unda$ental por s% $is$o, es, a su "e+, una !arant%a institucional, en la $edida en *ue pro$ue"e el ejercicio de otros derechos unda$entales, ya en or$a indi"idual, ya en or$a asociada, por lo *ue a*u% interesa destacar7 (& j& Q)& Cr& STC E8p&  NV GJ==#FGGF#@CTC, & j& F< STC E8p& NV G=QG#FGG#AATC< STC E8p& NV FMJM#FGG#AATC< STC E8p& NV =QDL#FGGD#PATC, & j& Q< STC E8p& NV MLF#FGGD#PATC, & j& =F< STC E8p& NV G=GL# FGGL# PATC, & j& Q& En la doctrina espa;ola, "'anse 6ó /E /1NT1R1 n!el, 50a titularidad de derechos unda$entales por personas jur%dicas, un intento de unda$entación7& En4 /evista EspaDola de "e recho Constitucional & A;o FF, NV DQ, FGGF, p& LQ< CR. I00A0ó N Pedro& 5-os cuestiones de titulari# dad de derechos4 los e8tranjeros, las personas jur%dicas7& En4  /evista EspaDola de "erecho Constitucional & A;o =F, NV JQ, FGGF, pp& L y LQ& (JJ) 6.ERRA 2I0@1, `illis Santia!o& 50a di$ensión procesal de los derechos unda$entales y de la Cons# titución7& -isponible en4 http4```&$undole!al&co$&br?2useActionNoticia-etalhargdidF==,  p& , "ersión pd& (J) TAR.221, /ichele&  +a prue)a & Traducción de 0aura /anr%*ue+ y 3ordi 2errer eltr:n& /arcial Pons, /adrid, arcelona, uenos Aires, FGGH, p& QD&

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 proceso debe reunir para ser considerado un aut'ntico proceso, cual ins# tru$ento de tutela de nuestros derechos y se e$pe;ó laboriosa$ente en la coni!uración de un $odelo uni"ersal de !arant%a constitucional del  proceso, entre cuyos co$ponentes sobresale justa$ente el derecho a la  prueba(JQ)& -e tal $anera *ue, si bien es cierto el derecho a la prueba se ori!i# nó en pri$er orden co$o el ine8orable resultado o consecuencia de la inluencia del enó$eno de la constitucionali+ación de los derechos un# da$entales< y en se!undo orden por el inlujo del reconoci$iento de los derechos unda$entales de naturale+a procesal, no es $enos cierto *ue la  justiicación de su constitucionali+ación, en el -erecho nacional y co$#  parado, ade$:s se unda$enta por la especial i$portancia o rele"ancia *ue ad*uiere la acti"idad probatoria, en la $edida *ue cu$ple la inali# dad de ijar los hechos a los *ue el jue+, en su sentencia, deter$inar: el derecho(JD)&

!!. la P$'e,a C%5% &e$ eCG% !Plí C!#% ). &erec
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En tal sentido, entre estos derechos locali+a$os al derecho a la prue#  ba y su consideración co$o contenido i$pl%cito del derecho al debido  proceso& Eecti"a$ente, en el siste$a peruano, a dierencia de otros or# dena$ientos constitucionales(JH), el derecho a la prueba no disruta de una declaración e8presa y $enos independiente en la Nor$a Constitucio# nal(JM), e$pero tal situación no si!niica *ue se encuentre uera de tutela constitucional(G)& Por el contrario, !o+a de reconoci$iento y protección  b:sica$ente por*ue or$a parte del contenido esencial de otro derecho unda$ental de naturale+a procesal, co$o es el debido proceso, re!ulado en el art%culo =JM, inciso J de la Constitución(=)& -el $is$o $odo, el or$ante jurisprudencial constitucional peruano es unior$e al establecer *ue se trata esencial$ente de un derecho i$pl%# cito al debido proceso& Por eje$plo, en la STC E8p& NV GG=G#FGGF#AI TC, de echa J de $ar+o de FGGJ, nuestro Tribunal Constitucional se ha  pronunciado air$ando *ue el 5derecho a la prueba !o+a de protección constitucional, pues se trata de un contenido i$pl%cito del derecho al de#  bido proceso, reconocido en el art%culo =JM, inciso J de la Constitución

constitucional no solo a los derechos e8presa$ente conte$plados en su te8to, sino a todos a*uellos *ue, de $anera i$pl%cita, se deri"en de los $is$os principios y "alores *ue sir"ieron de base histórica y do!$:tica para el reconoci$iento de los derechos unda$entales& (&&&) Consecuente$ente, e8presos o i$pl%ci# tos, los derechos unda$entales pertenecen al ordena$iento constitucional "i!ente7 (STC E8p&  NV ==L# FGGQ#PATC, & jj&  y Q)& (JH) Por eje$plo, en el siste$a espa;ol el derecho a la prueba se encuentra e8presa$ente reconocido en el se!undo apartado del art%culo F de la Constitución4 5Asi$is$o, todos tiene derecho ha (&&&) utili+ar los $edios de prueba pertinentes para su deensa7& En la doctrina espa;ola, "'ase PIC ó I 3.N1y, 3oan& El  derecho a la prue)a en el proceso civil & osch, arcelona, =MMD, pp& =Q#=QD& ersiones actuali+adas del $is$o autor4 5El derecho a la prueba en el proceso ci"il y su nue"a coni!uración le!al7& En4  +i)ro :omenaje al Pro%esor "r$ Eduardo 2ont erra& T& I, /inisterio de 3usticia, Centro de Estudios 3ur%di# cos, /adrid, FGGJ, pp& HHD#HMG< 5El derecho a la prueba en la nue"a 0ey de Enjuicia$iento Ci"il7& En4 AE0 00.C@, Za"ier y PIC ó I 3.N1y , 3oan (coordinadores)&  Pro)lemas actuales de la prue)a civil & osch, arcelona, FGGQ& pp& JH#J& (JM) Sin e$bar!o, a ni"el inraconstitucional, el derecho a la prueba ha sido e8presa$ente reconocido en el nue"o Códi!o Procesal Penal (-ecreto 0e!islati"o NK MQL), espec%ica$ente en el art%culo IZ del T%tulo Preli$inar, se se;ala *ue toda persona tiene derecho a inter"enir en la acti"idad probatoria y a utili+ar los $edios de prueba pertinentes& (G) El Tribunal Constitucional en el caso del derecho unda$ental a a!ua potable, ha se;alado *ue 5los dere# chos unda$entales no solo pueden indi"iduali+arse a partir de una perspecti"a estricta$ente !ra$atical o positi"a& En la $edida en *ue el ordena$iento jur%dico no crea stricto sensu los derechos esenciales, sino *ue si$ple$ente se li$ita a reconocerlos7 (STC E8p& NV GDQJ#FGGD#PATC, & j& =D)& (=) 59r3ículo )2.> Son principios y derechos de la unción jurisdiccional4 (&&&) J& 0a obser"ancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional& Nin!una persona puede ser des"iada de la  jurisdicción predeter$inada por la le y, ni so$etida a procedi$iento distinto de los pre"ia$ente estableci# dos, ni ju+!ada por ór!anos jurisdiccionales de e8cepción ni por co$isiones especiales creadas al eecto, cual*uiera sea su deno$inación7&

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Pol%tica del Perú7(F)& Es decir, el derecho unda$ental a la prueba (conte# nido) or$a parte de una colección de derechos *ue constituyen el est:n# dar o patrón $%ni$o del debido proceso (continente)(J)& Entre los cuales se encuentra ta$bi'n el derecho al jue+ natural, el derecho a la deensa, a la pluralidad de instancias, entre otros de naturale+a procesal& As%, el Tribunal Constitucional en la STC E8p& NV FQD#FGG#AATC, del F= de  junio de FGGQ, ha puntuali+ado *ue 5el derecho al debido proceso co$#  prende, a su "e+, un ha+ de derechos *ue or$an parte de su est:ndar  $%ni$o4 el derecho al jue+ natural jurisdiccional predeter$inado por la ley, el derecho de deensa, a la pluralidad de instancias, a los $edios de  prueba y a un proceso sin dilaciones7()& -icha relación, de contenido a continente, se aprecia ta$bi'n, re# iri'ndose a la tutela procesal eecti"a (s%$il del debido proceso) en el últi$o p:rrao del art%culo  del Códi!o Procesal Constitucional, *ue es# tablece4 5De en3iende por 3u3ela procesal e-ec3iva a;uella si3uación ju> rídica de una persona en la ;ue se respe3an, de $odo enunciati"o, sus derechos de libre acceso al ór!ano jurisdiccional, a pro,ar, de deensa, al contradictorio e i!ualdad sustancial en el proceso, a no ser des"iado de la jurisdicción predeter$inada ni so$etido a procedi$ientos distintos de los pre"istos por la ley, (&&&)7 (las ne!ritas son nuestras)& Por lo de$:s, considera$os *ue si bien es cierto conor$e con la tendencia jurisprudencial y doctrinal e8presada, es un hecho inne!a#  ble *ue el derecho a la prueba sea pri$a ace un derecho i$pl%cito del

(F) En si$ilar criterio, Cr& STC E8p& NV HJ=#FGGQ#P@CTC, & j& & En la e8periencia colo$biana, la Corte Constitucional en la Sentencia T#=L= de FGGD /P4 Clara In's ar!as @ern:nde+, Cons& &F&D considera *ue 5(&&&) el derecho a la prueba constituye uno de los princi#  pales in!redientes del debido proceso, as% co$o del derecho al acceso a la ad$inistración de justicia y el $:s i$portante "eh%culo para alcan+ar la "erdad en una in"esti!ación judicial7& (J) En este sentido, el Tribunal Constitucional ha se;alado *ue 5dicho derecho co$prende, a su "e+, di"er# sos derechos unda$entales de orden procesal y *ue, en ese sentido, se trata de un derecho, por as% de# cirlo, continenteB& En eecto, su contenido constitucional$ente prote!ido co$prende una serie de !aran# t%as, or$ales y $ateriales, de $uy distinta naturale+a, *ue en conjunto !aranti+an *ue el procedi$iento o proceso en el cual se encuentre in$erso una persona, se realice y concluya con el necesario respeto y  protección de todos los derechos *ue en 'l puedan encontrarse co$prendidos7 (STC E8p& NV LFHM#FGGQ# PATC, & j& Q)& En la doctrina nacional, "'ase AA- 9.PANO.I, Sa$uel&  El proceso constitucional de amparo& 6a# ceta 3ur%dica, 0i$a, FGG, pp& J=G#J=F< SEN -A01S, 0uis& 50a tutela del derecho al debido pro# ceso en la 3urisprudencia del Tribunal Constitucional7& En4  /evista peruana de "erecho Constitucional &  NV =& Tribunal Constitucional, 0i$a, =MMM, p& HJ y ss& () STC E8p& NV FQD#FGG#AATC, & j& J&

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derecho unda$ental al debido proceso, no es $enos cierto *ue la prue#  ba, dada su rele"ancia en el nue"o conte8to constitucional, "iene ad*ui# riendo una "italidad autóno$a, *ue posible$ente se "aya ortiicando y e$ancipando en nuestro siste$a constitucional en la $edida en *ue pase el tie$po& -el $is$o $odo, el Tribunal Constitucional peruano, en reite# radas oportunidades, ha $aniestado *ue e8isten situaciones en *ue resul# ta actible identiicar en el contenido de un derecho e8presa$ente reco# nocido otro derecho *ue, aun*ue susceptible de entenderse co$o parte de a*uel, sin e$bar!o, puede ser coni!urado autóno$a$ente(Q), co$o es el caso del derecho a la prueba&

+. &erec
in3erpre3ación

Es necesario tener presente *ue en el siste$a peruano se lle!a a tute# lar constitucional$ente el derecho a la prueba, co$o consecuencia o re# sultado de una $eticulosa y co$pleja labor de interpretación siste$:tica *ue el Tribunal Constitucional reali+a sobre la proposición nor$ati"a *ue re!ula el derecho al debido proceso (art& =JM, inciso J de la Constitución) con otras disposiciones constitucionales, a partir del cual "a descubriendo o construyendo(D) su contenido esencial& Estos enunciados pueden co$#  prender a bienes, principios o "alores, clasiicadas co$o subjeti"os y ob#  jeti"os& Sobre el particular, el Tribunal Constitucional, por eje$plo, en su STC E8p& NV GGGFJ#FGGQ#PITC, ha precisado cu:les ser%an& As% ha dicho4 5En relación con los bienes subjeti"os, cabe $encionar el princi#  pio#derecho de di!nidad de la persona (art& =), el principio del Estado de# $ocr:tico y social de derecho (art& J), la protección jurisdiccional de los derechos (art& FGG), y la interpretación de los derechos unda$entales de conor$idad con la -eclaración .ni"ersal de -erechos @u$anos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las $is$as $aterias (cuar# ta disposición inal y transitoria), entre otros& En cuanto a los bienes ob#  jeti"os, tene$os los deberes de todos los peruanos (art& JH), los deberes  pri$ordiales del Estado (art& ), el principio pol%tico de soberan%a popu# lar (art& Q), el principio jur%dico de supre$ac%a constitucional (art& Q=),

(Q) Cr& STC E8p& NV GHMQ#FGG=#AATC, & j& Q& (D) Al respecto, el reconocido proesor de la .ni"ersidad de ]iel, Robert Ale8y, atinada$ente sosten%a *ue4 5Si no se puede e8traer nin!una re!la de la ley, entonces hay *ue construirla7 (A0EZ9, Robert& Teoría de la argumentación jurídica & Traducción de /anuel Atien+a e Isabel Espejo& =U ed& a$pliada& Palestra, 0i$a, FGGL, p& LGH)&

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los principios constitucionales del proceso de descentrali+ación (art%culo =HH), por se;alar los principales7(L)& -e $odo *ue, si se ejecuta tal cotejo o contraste con estos supuestos  podre$os e8traer el derecho i$pl%cito (derecho a la prueba) de uno e8#  presa$ente reconocido en la Constitución (derecho al debido proceso)& Sin e$bar!o, el $is$o Cole!iado considera *ue se debe de tener presen# te dos ele$entos $:s, co$o son4 la doctrina jurisprudencial y los prece# dentes "inculantes constitucionales(H)& Este parecer se aprecia, por eje$#  plo, en la citada STC E8p& NV GGGFJ#FGGQ#PITC, *ue en su unda$ento  jur%dico Q se;ala *ue 5la deter$inación de tal contenido debe tener en consideración, ade$:s, la doctrina jurisprudencial y los precedentes "inculantes del Tribunal Constitucional, as% co$o la jurisprudencia de la Corte Intera$ericana de -erechos @u$anos, cuya co$petencia conten# ciosa ha sido aceptada por el Estado peruano7& Pero ello no ser%a suiciente, pues conjunta$ente se debe de consi# derar todos a*uellos aconteci$ientos o circunstancias particulares *ue en"uel"en a cada caso concreto& As%, lo considera el Tribunal Constitu# cional en la STC E8p& NV GGGFJ#FGGQ#PITC, *ue en su unda$ento  jur%dico D precisa *ue 5la deli$itación del contenido de los reeridos derechos no puede prescindir de las circunstancias de hecho *ue rodean cada caso concreto& En eecto, si bien es cierto *ue el an:lisis ar$ónico y siste$:tico de las disposiciones constitucionales, as% co$o la re"isión de la jurisprudencia nos "an a proporcionar un concepto del derecho un# da$ental del *ue se trate, este an:lisis se encontrar: inco$pleto si es *ue se prescinde de los hechos *ue caracteri+an cada caso y lo distin!uen de otros, pues el contenido de todo derecho unda$ental no es posible deter# $inarlo en or$a !eneral o abstracta de $odo *ue pueda tener "alide+  para todos los casos, al i!ual *ue sucede con las ór$ulas $ate$:ticas,

(L) STC E8p& NV GGGFJ#FGGQ#PITC, & j& & (H) Sobre el concepto de precedente "inculante, el Tribunal Constitucional en la STC E8p& NV GGF#FGGJ# AITC, ha se;alado *ue 5es a*uella re!la jur%dica e8puesta en un caso particular y concreto *ue el Tribu# nal Constitucional decide establecer co$o re!la !eneral< y *ue, por ende, de"iene en par:$etro nor$ati# "o para la resolución de uturos procesos de naturale+a ho$ólo!a& El precedente constitucional tiene por  su condición de tal eecto si$ilar a una ley& Es decir, la re!la !eneral e8ternali+ada co$o precedente a  partir de un caso concreto se con"ierte en una re!la precepti"a co$ún *ue alcan+a a todos los justiciables y *ue es oponible rente a los poderes públicos7&

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sino *ue deber: ijarse a la lu+ de cada caso, teniendo en cuenta las par# ticulares circunstancias *ue rodean el $is$o7(M)&

2.  jus3i-icación de su vinculación al de,ido proceso ea$os ahora cu:les ser%an los unda$entos constitucionales por los *ue la jurisprudencia constitucional a;ade al derecho unda$ental a la  prueba en el ple8o de derechos *ue co$prenden el debido proceso< pues la i$portancia de los proble$as *ue ata;en a los $edios de prueba deri# "an de un an:lisis cuyo objeti"o es esclarecer y desarrollar el si!niica# do y el ca$po de aplicación de las disposiciones sobre el debido proceso *ue se incluyen en casi todas las Constituciones $odernas (QG)& .na de las ra+ones *ue se han esbo+ado, ser%a por *u' en el -ere# cho Co$parado la $ayor%a de ordena$ientos jur%dicos han incorporado una etapa probatoria en el es*ue$a de sus procesos ordinarios o de co# noci$iento(Q=)& Precisa$ente, en la doctrina nacional(QF) se ha $aniestado sobre este e8tre$o, precisando *ue 5el debido proceso encierra en s% un conjunto de !arant%as constitucionales *ue se pueden perilar a tra"'s de identiicar las cuatro etapas esenciales de un proceso4 acusación, deensa,  prueba y sentencia7& Co$o se aprecia, la ra+ón de tal inclusión supues# ta$ente *ueda justiicada en la $edida en *ue se trata de una ase cardi# nal y t%pica de todo proceso, identiicada con t'r$inos procesales co$o 5etapa probatoria7&

(M) STC E8p& NV GGGFJ#FGGQ#PITC, & j& D& (QG) TAR.221, /ichele&  +a prue)a & Traducción de 0aura /anr%*ue+ y 3ordi 2errer eltr:n& /arcial Pons, /adrid, arcelona, uenos Aires, FGGH, p& QD& (Q=) En Italia, por eje$plo, el proceso de conoci$iento (di co!ni+ione) se desarrolla en4 ase introdutti"a, ase di instru+ione  ase di decisione& Siendo en la se!unda donde ubica$os a la Instru+ione probatoria (Instrucción probatoria)& Cr& 2ERRI, Corrado& Codice di procedura civiles e leggi collegate & anichelli, olo!na, FGGJ, pp& J#QJ< /AN-RI10I, Crisanto& Corso di "iritto Processuale Civile & To$o II4 Il Processo di Co!ni+ione, Seconda Edi+ione, 6iapichelli , Torino, FGGG, pp& ==D#=HF& En Perú, si bien el Códi!o Procesal Ci"il "i!ente no describe ta8ati"a$ente dichas etapas< no obstante, a ni"el doctrinal desde hace tie$po *ue se propu!na tal dise;o& Por eje$plo, Al+a$ora ald'+ al reerir# se al proceso ordinario, $aniestaba *ue 5co$prende cuatro etapas4 postulatoria, probatoria, decisoria y ejecuti"a7 y puntuali+aba *ue la etapa probatoria4 los liti!antes aportan los hechos en *ue se sustentan su derecho7& (A0A/1RA A0-E, /ario&  "erecho Procesal Civil$ Teoría del   Proceso 8rdinario& Tipo!ra%a Peruana, 0i$a, =MDD& p& ==)& (QF) 0AN-A ARR1y1, C'sar& 5-erecho unda$ental al debido proceso y a la tutela jurisdiccional7& En4  "1F$ Portal de 1n%ormación y 8pinión +egal de la P9CP & -isponible en4 http4die&pucp&edu&pe& ersión pd& p& &

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Sin e$bar!o, con"iene precisar *ue tal plantea$iento no ser%a del todo preciso, puesto *ue el hecho de prescindir o no considerar de $ane# ra e8presa tal etapa probatoria en el dise;o procedi$ental de un deter$i# nado proceso, no i$plica auto$:tica o necesaria$ente *ue no e8ista acti# "idad probatoria y $enos *ue no se recono+ca el derecho a la prueba& Por  eje$plo, en el dise;o de los procesos constitucionales, si bien es cierto en la pri$era parte del art%culo M del Códi!o Procesal Constitucional se enuncia *ue no e8iste estación probatoria(QJ), ya *ue con estos lo *ue en  puridad se pretende es la restitución de derechos constitucionales y no su declaración o constitución a a"or de nin!una de las partes& No es $enos cierto *ue se proscriba la acti"idad probatoria, y $enos *ue se prescinda de la car!a de la prueba(Q), sino por el contrario se resalta su proceden# cia, pero con ciertas restricciones, sobre a*uellos 5$edios probatorios *ue no re*uieren actuación7, co$o se desprende de la se!unda parte de dicho enunciado le!al& 9 lo *ue es $:s, esta proposición nor$ati"a in# cluso abre la posibilidad de la reali+ación de las actuaciones probatorias *ue el jue+ considere indispensables, sin aectar la duración del proceso (art%culo M del Códi!o Procesal Constitucional)& Pero, no debe$os conundir las nociones o conceptos de etapa pro#  batoria, con acti"idad probatoria, car!a de la prueba, ni $ucho $enos con el derecho a la prueba< *ue si bien a la lu+ de la do!$:tica procesal son conceptos *ue se encuentran %nti$a$ente relacionados con el insti# tuto jur%dico de la prueba, pero de nin!ún $odo i$porta *ue sean sinóni# $os o *ue no puedan presentarse de $odo independiente& -icho en otras

(QJ) Su antecedente in$ediato lo encontra$os en el =J de la 0ey NV FQJMH (0ey co$ple$entaria de la 0ey de @:beas Corpus y A$paro) en donde se se;alaba lo si!uiente4 5En las acciones de !arant%a no e8iste etapa probatoria, lo *ue no i$pide la presentación de prueba instru$ental o las dili!encias *ue el 3ue+ considere necesario reali+ar sin dilatar los t'r$inos, no re*uiri'ndose notiicar pre"ia$ente a las partes sobre la reali+ación de las dili!encias7& Al respecto, el Tribunal Constitucional se pronunció en las STC E8p& NV GMLD#FGG=#AATC y NV =LML#FGGF#@-TC, en las cuales sostu"o *ue la ine8istencia de una estación de pruebas se debe a *ue en estos procesos no se dilucida la titularidad de un derecho, sino solo se restablece su ejercicio, y *ue el jue+ no tiene tanto *ue actuar pruebas, sino ju+!ar, en esencia, sobre su le!iti$idad o ile!iti$idad constitucional, a!re!ando *ue si bien es correcto air$ar *ue en el a$paro no e8iste estación probatoria, con ello, en realidad, no se est: haciendo otra cosa *ue in"ocar el art%culo =J de la 0ey NV FQJMH (hoy, art%culo M del Códi!o Procesal Constitucional)& (Q) En eecto, el Tribunal Constitucional en la STC E8p& NV GLDF#FGGL#PATC, & j& L, ha puesto en e"iden# cia *ue 5en los procesos constitucionales la prueba tiene co$o unción de$ostrar o acreditar *ue la a$e# na+a de "ulneración ale!ada por el de$andante es cierta y de in$inente reali+ación, o *ue la "ulneración del derecho unda$ental ale!ado ha sido producida de $anera real y eecti"a, o *ue se ha con"ertido en irreparable7&

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 palabras, en todo proceso (ordinario o constitucional) e8istir: acti"idad  probatoria, car!a de la prueba y derecho a la prueba, indistinta$ente *ue se estable+ca o no un $o$ento procedi$ental deter$inado (etapa  probatoria)& Por lo de$:s, el certero unda$ento *ue justiica la tutela constitu# cional del derecho a la prueba, co$o derecho i$pl%cito al debido proceso,  parte por entender la necesidad de *ue los actos procesales se desarrollen  bajo los cauces de la or$alidad y de la consistencia, propios de la ad$i# nistración de justicia< lo *ue i$plica el respeto de los derechos y !aran# t%as $%ni$as con *ue debe contar todo justiicable& En tal sentido, una de estas !arant%as es, llana$ente, la de presentar los $edios probatorios necesarios *ue posibiliten crear la con"icción en el ju+!ador, por consi# !uiente de no per$itirse la aportación oportuna de pruebas a los justicia#  bles, ser%a i$posible considerar *ue se haya tutelado el debido proceso& -e $odo *ue, única$ente con los $edios probatorios necesarios y perti# nentes, el ju+!ador podr: decidir adecuada$ente& En este $is$o sentido, en la doctrina italiana, Taruo air$a *ue las !arant%as procesales de las partes ser%an $era$ente or$ales y "ac%as si se les i$pidiera presentar todos los $edios de prueba rele"antes *ue ne# cesitan para acreditar sus "ersiones de los hechos en liti!io& Por consi# !uiente, el derecho a presentar todos los $edios de prueba rele"antes *ue est'n al alcance de las partes es un aspecto esencial del derecho al debido  proceso y debe reconocerse *ue pertenece a las !arant%as unda$entales de las partes(QQ)& Con si$ilar parecer, el Tribunal Constitucional ha se;alado en la STC E8p& NV DL=F#FGGQ#P@CTC, *ue 5una de las !arant%as *ue asiste a las partes del proceso es la de presentar los $edios probatorios necesarios *ue posibiliten crear la con"icción en el ju+!ador de *ue sus ar!u$en# tos son los correctos& -e esta $anera, si no se autori+a la presentación oportuna de pruebas a los justiciables, >se podr: considerar a$parada la tutela procesal eecti"a? Todo hace indicar *ue ello ser%a i$posible& Solo con los $edios probatorios necesarios, el ju+!ador podr: sentenciar ade# cuada$ente& Por ello, la li!a+ón entre prueba y tutela procesal eecti"a

(QQ) TAR.221, /ichele& 1b& cit&, p& QD&

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es ineluctable4 la pri$era constituye un derecho#re!la de la se!unda< una "erdadera !arant%a de su ejercicio7 (QD)&

!!!. C%"CeP#% &el &e$ eCG% a

la

P$' e,a

). Perspec3ivas del derec
(QD) STC E8p& NV DL=F#FGGQ#@CTC, & j& =&

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nos ser"ir:n para sustentar y ar!u$entar la redeinición o reor$ulación del concepto del derecho a la prueba en el :$bito constitucional&

+. sen3idos  desde el &erec
Cons>

3i3ucional

+.). Den3ido procesal de la prue,a En este punto, con"iene tener en cuenta *ue en todo $o$ento los  juristas del -erecho Procesal se han "isto tentados, directa o indirecta# $ente, a estudiar el enó$eno de la prueba& Siendo la deter$inación de un concepto o noción sobre la prueba, uno de los principales te$as ana# li+ados& Tal es la i$portancia de este aspecto, *ue en la doctrina proce# sal cl:sica, el $aestro uru!uayo Eduardo Couture sosten%a *ue entre los  principales proble$as de la prueba se encontraba en pri$er orden la pre# !unta4 >*u' es la prueba?(QL)< cuestiona$iento *ue plantaba el te$a del 5concepto de la prueba7& 0o *ue a consideración del jurista espa;ol Sen# tis /elendo, en una de sus principales obras ( +a prue)a), lo identiicaba co$o uno de los4 6randes te$as del -erecho Probatorio(QH)& El an:lisis y plantea$iento de un deter$inado concepto doctrinal de la prueba ha sido, y se!ura$ente se!uir: siendo, una e$presa *ue $:s de uno ha e$prendido& Inclusi"e, nos atre"er%a$os a sostener *ue se han  postulado tantos conceptos sobre la prueba co$o juristas han e8istido& Al respecto, se han propuesto di"ersas $aneras de siste$ati+arlos (QM)< no obs# tante, para no salirnos des$edida$ente del objeto de esta in"esti!ación, intentare$os conceptuar procesales a la prueba, teniendo en cuenta las unciones *ue se le ha reconocido a la prueba, a saber4 i) de ijación de los hechos, ii) de con"encer al jue+ y iii) la certe+a& As%, entre *uienes le atribuyen la pri$era unción, se encuentra el reconocido jurista italiano 2rancesco Carnelutti, para *uien 5probar, en (QL) C1.T.RE, Eduardo& 2undamentos del "erecho Procesal Civil & U Ed& Rei$presión, de2, /onte"ideo # uenos Aires, FGGQ, p& =LH& (QH) SENT\S /E0EN-1, Santia!o&  +a Prue)a$ +os grandes temas de derecho pro)atorio & E3EA, uenos Aires, =MLM, p& JG& (QM) -e"is Echand%a sinteti+aba el concepto de prueba consider:ndola co$o ar!u$entos sobre la e8istencia de los hechos, co$o instru$entos *ue contienen tales ar!u$entos y co$o con"icción del jue+ sobre los hechos *ue se or$an a partir de los ar!u$entos (-EIS EC@AN-\A, @ernando& Teoría General de la  Prue)a Judicial & T& I&, QU Ed&, AC, o!ot:, =MMQ, p& FH)&

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eecto, no *uerr: decir ya de$ostrar la "erdad de los hechos discutidos, sino deter$inar o ijar or$al$ente los hechos $is$os $ediante proce# di$ientos deter$inados7(DG), y en otra parte a!re!a *ue la prue,a en sen> 3ido aplio coprende cual;uier -ora de -ijación del ver3ido ($ediante los procesos deter$inados por la ley) (D=) (las ne!ritas son nuestras)& Por otro lado, entre los *ue conceptúan a la prueba considerando la unción de con"enci$iento del jue+, pode$os citar, por eje$plo, al ju# rista espa;ol Sentis /elendo, para *uien 5la prueba es "eriicación de air$aciones utili+ando uentes *ue se lle"an al proceso por deter$ina# dos $edios aportadas a*uellas por los liti!antes y dispuestos estos por  el jue+ con las !arant%as jur%dicas establecidas ajust:ndose al proce# di$iento le!al ad*uiridas para el proceso y "aloradas de acuerdo con nor$as de sana cr%tica para llegar al jue@ a una convicción li,re (las ne!ritas son nuestras)(DF)& I!ual$ente, en el !rupo de *uienes air$an *ue la prueba pretende lo!rar la certe+a sobre las air$aciones de los hechos planteados por las  partes, pode$os $encionar al proesor y $a!istrado espa;ol /ontero Aroca, *uien sostiene *ue la prueba, es la 5acti"idad procesal *ue tien# de a alcan+ar la certe+a en el ju+!ador respecto de los datos aportados  por las partes, certe+a *ue en unos casos se deri"ar: del con"enci$iento  psicoló!ico del $is$o jue+ y en otros de las nor$as le!ales *ue ijan los hechos7(DJ)& En ese sentido, el -erecho peruano a ni"el del proceso ci"il, !uiado  por la tendencia de recepción jur%dica (doctrinal en este caso), reco!e las tres perspecti"as de las unciones *ue debe cu$plir la prueba en el proce# so& Por eje$plo, el art%culo =HH del Códi!o Procesal Ci"il establece *ue los $edios probatorios tienen por inalidad acreditar los hechos e8puestos

(DG) CARNE0.TTI, 2rancesco&  +a prue)a civil & Traducción de Niceto Alcal:#a$ora y Castillo& FU Ed&, -epal$a, uenos Aires, FGGG, p& J& (D=) CARNE0.TTI, 2rancesco& 1b& cit&, p& M=& (DF) SENT\S /E0EN-1, Santia!o& 1b& cit&, p& FF& Cr& /._1 SAATE, 0uis&  2undamentos de la prue)a  judicial civil$ 0EC =FGGG& osch, arcelona, FGG=& pp& FQ#FD< -EIS EC@AN-\A, @ernando& Teoría  general de la prue)a judicial & uenos Aires, =MHH, p& =Q& (DJ) /1NTER1 AR1CA, 3uan& +a prue)a en el proceso civil & FU Ed&, Ci"itas, /adrid, =MMH, p& FH&

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 por las partes, producir certe+a en el jue+ respecto de los puntos contro# "ertidos y unda$entar sus decisiones& Asi$is$o, se air$a ta$bi'n *ue la prueba no consiste propia$ente en 5a"eri!uar7, sino en 5"eriicar7 los hechos air$ados por las partes in# traproceso& Siendo del $is$o parecer /ontero Aroca cuando $aniiesta *ue la acti"idad probatoria no es in"esti!adora, sino "eriicadora de las air$aciones de hechos de las partes(D)< es decir, en t'r$inos sencillos se trata de la "eriicación de una air$ación(DQ)& Es del $is$o criterio el $aestro Couture cuando air$aba *ue 5en un sentido procesal la prueba es, en consecuencia, un $edio de "eriicación de las proposiciones *ue los liti!antes or$ulan en el juicio7(DD)& -e tal suerte, *ue a"eri!uar los hechos y aportarlos al proceso ser%a una car!a de las partes y "eriicar los hechos ya aportados es llana$ente una tarea o labor del jue+& Con todo, el te$a *ue $:s ha suscitado la atención en el estu# dio del enó$eno probatorio es, sin lu!ar a dudas, la concepción de la  prueba co$o una car!a procesal(DL), $:s espec%ica$ente4 5la car!a de la  prueba7(DH)& En eecto, en la doctrina procesal $oderna e8plica Ariano -eho una "e+ asentado el concepto de car!a procesal, cual 5i$perati"o del propio inter's7, se!ún la cl:sica e8presión de 6oldsch$idt, cuando se hace reerencia a la prueba desde el punto de "ista de las partes se suele decir *ue sobre ellas pesa justa$ente una car!a4 la car!a de la prueba& Si las partes no lo!ran probar sus air$aciones, sino lo!ran liberarse de la car!a, la consecuencia ne!ati"a ser: *ue no obtendr:n la tutela jurisdic# cional pretendida(DM)&

(D) /1NTER1 AR1CA, 3uan& +a prue)a en el proceso civil & JU Ed&, Ci"itas, /adrid, FGGF, p& JH& (DQ) /._1 SAATE, 0uis& 1b& cit&, p& =& (DD) C1.T.RE, Eduardo& 1b& cit&, p& =LH& (DL) El concebir al proceso co$o car!as procesales, es $'rito del jurista ale$:n 6oldsch$idt, *uien la 5conceptúa co$o un i$perati"o del propio inter's7 *ue tiene co$o in e"itar una des"entaja procesal (610-SC@/I-T, 3a$es&  Principios Generales del Proceso& T& I, Teor%a 6eneral del Proceso& E3EA, uenos Aires, =MD=, pp& QH y QM)& (DH) Para un an:lisis $:s a$plio sobre la car!a de la prueba, "'anse4 R1SE/ER6, 0eo&  +a carga de la  prue)a & Traducción de E& ]rotoschin, de, FU Ed&, /onte"ideo # uenos Aires, FGGF, pp& LJ#LM< /IC@E00E, 6ian Antonio&  +a carga de la prue)a & Traducción Santia!o Sentis /elendo, E3EA, uenos Aires, =MD=, pp& DJ#LQ& (DM) ARIAN1 -E@1, Eu!enia& 5El derecho a la prueba y el Códi!o Procesal Ci"il7& 1b& cit&, pp& =DL#=DH&

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En resu$idas cuentas, pode$os air$ar *ue en la doctrina procesal descrita se aprecia una clara inclinación de enocar a la prueba desde una  posición del ju+!ador< es decir, la !ran parte del an:lisis se ha eectuado en relación con el sujeto procesal a *uien est: diri!ida la prueba4 el ju+# !ador& Al ser este *uien "eriica los hechos, a *uien se busca con"encer  sobre las air$aciones de los hechos e8puestos por las partes, y *uien i# nal$ente tendr: la certe+a del caso& -e esta $anera, se rele!a a un se# !undo plano la situación de las partes procesales respecto de la prueba& 1rden de preerencia o predilección *ue cierta$ente se "er: $edular# $ente in"ertido con ocasión de una perspecti"a constitucional, *ue se!ui# da$ente pasare$os a e8a$inar&

+.+. Den3ido cons3i3ucional de la prue,a -esde una perspecti"a del -erecho Constitucional, la noción o con# cepto del derecho a la prueba i$porta otros aspectos adicionales y tras# cendentes *ue los brindados por el -erecho Procesal, co$o el reconoci# $iento de los "alores b:sicos en los *ue se sustenta la consistencia social del !rupo y las !arant%as *ue brinda el Estado& En ese sentido, considera# $os *ue el derecho a la prueba es entendido co$o unda$ental en la $e# dida en *ue es in$anente o inherente al ser hu$ano y no correspondiente única$ente al ju+!ador, co$o se ha "enido sosteniendo desde la doctrina  procesal tradicional& -e esta $anera, no se puede ne!ar *ue la situación o calidad hu$a# na se encuentra intr%nseca$ente cone8a al adecuado uso de los $edios de prueba en el conte8to procesal, lo *ue se obser"a, ade$:s, con el e# nó$eno consistente en *ue el objeto de la prueba se encuentra en todos los :$bitos de la "ida de la persona4 en el cuerpo, en la psi*uis, en la conciencia y en las e8presiones de la "ida social< de tal suerte *ue el ejer# cicio del derecho a la prueba todo su iter procesal (obtención, ad$isión, actuación y "aloración) incide en todos los :$bitos de e8istencia de la  persona y de su di!nidad& Pero ade$:s, el sentido constitucional del derecho a la prueba i$#  porta el hecho de *ue posee un alto !rado de trascendencia y protección, no solo por su reconoci$iento i$pl%cito en la Constitución, sino ade# $:s, por su tutela a ni"el de los tratados internacionales de derechos

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hu$anos(LG)& As%, por eje$plo, en el Pacto Internacional de -erechos Ci# "iles y Pol%ticos, *ue consa!ra en su art%culo =, inciso J, literal 5d7, el derecho de toda persona acusada de haber co$etido un delito, de interro# !ar o hacer interro!ar en el proceso, tanto a los testi!os de car!o co$o a los de descar!o y ello en las $is$as condiciones< y la Con"ención In# tera$ericana establece en su art%culo H, inciso F, literal 57, el derecho del inculpado a obtener la co$parecencia, co$o testi!os o peritos, de otras  personas *ue puedan brindar luces sobre los hechos&

2. Concep3o doc3rinal   jurisprudencial -einiti"a$ente, la deter$inación conceptual del derecho unda$en# tal a la prueba resulta una tarea i$portante no solo a ni"el doctrinal, sino  por su utilidad pr:ctica *ue se "er: puesta de $aniiesto al $o$ento de su ejercicio por las partes& Sobre el particular, el proesor de la .ni"ersi# dad Ro"ira i ir!ili, Pico I 3unoy sostiene *ue la 5deli$itación concep# tual del derecho a la prueba resulta de especial rele"ancia pr:ctica tanto  para las partes co$o para el ór!ano jurisdiccional< para los pri$eros, en la $edida en *ue deter$ina cu:ndo y có$o pueden probar los hechos *ue coni!uran el thema de)atendi< y, para el se!undo, ya *ue le orece los criterios para ad$itir yo dene!ar una prueba, per$itiendo al ad *ue$ contrastar la corrección de la dene!ación de pruebas eectuadas en la instancia7(L=)& Ade$:s, reiri'ndose al siste$a constitucional de Espa;a, a!re!a *ue 5la e8acta coni!uración del derecho a la prueba es unda$en# tal para dierenciar con precisión su "erdadero alcance respecto de otros derechos del art& F CE, aspecto este no asu$ido por el Tribunal Consti# tucional *ue, (&&&) no le otor!a sustanti"idad propia cuando debe proceder  a su protección en a$paro7(LF)& Por ello, acudire$os al or$ante doctrinal co$parado, *ue nos per# $itir: apreciar $ejor y con claridad el concepto del derecho a la prueba, sie$pre en un sentido constitucional< y al $is$o tie$po nos apoyare$os

(LG) Ello i$porta al $enos teórica$ente *ue no es posible su alteración o $odiicación por $edio de si$ples leyes, de lo contrario, no ser%an real$ente derechos unda$entales, sino $eros derechos le# !ales& Sobre el particular Ale8y deine los derechos unda$entales co$o 5posiciones tan i$portantes *ue su otor!a$iento o no otor!a$iento no puede *uedar en $anos de la si$ple $ayor%a parla$entaria7 (A0EZ9, Robert& Theorie der Grundrechte & JU Ed& 2ranurt, A&/&, =MMD& p& GD)& (L=) PICó  I 3.N1y, 3oan& El derecho a la prue)a en el proceso civil & osch, arcelona, =MMD, p& FM& (LF) \de$&

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en el or$ante jurisprudencial e$itido por el Tribunal Constitucional pe# ruano y el co$parado, *ue coadyu"ar: al $ejor entendi$iento del te$a en cuestión&

2.). En la doc3rina cons3i3ucional Teniendo en cuenta los di"ersos aspectos de la t'cnica le!islati"a, no es co$ún *ue una nor$a le!al describa o esboce conceptos de las institu# ciones o principios jur%dicos *ue re!ula(LJ)< puesto *ue se sostiene *ue se  pondr%a en ries!o de li$itar o para$etrar le!islati"a$ente al operador del -erecho en la aplicación de al!una i!ura jur%dica, por lo *ue ordinaria# $ente se deja esta labor al or$ante doctrinal y jurisprudencial, para *ue cubra estos 5"ac%os nor$ati"os7& Esta tendencia es se!uida con $ayor  ri!or en las Constituciones Pol%ticas, pues los constituyentes única$en# te suelen enunciar los derechos unda$entales de contenido sustancial y procesal& Sin e$bar!o, el te$a probatorio o la prueba si$ple$ente, desde una perspecti"a constitucional, se recubre o re"iste de otra conno# tación, la *ue indeectible$ente se encuentra "inculada con los derechos unda$entales *ue son el objeto de tutela constitucional& As%, en la doctrina espa;ola, *ue es donde $:s seria$ente se ha es# tudiado y anali+ado el derecho a la prueba(L), el jurista espa;ol Picó I 3unoy lo ha conceptuado co$o 5a*uel *ue posee el liti!ante consisten# te en la utili+ación de todos los $edios probatorios necesarios para or# $ar la con"icción del ór!ano jurisdiccional acerca de lo discutido en el  proceso7(LQ)&

(LJ) Al respecto, el recordado jurista espa;ol Sent%s /elendo, air$aba *ue el concepto de la prueba no hay *ue buscarlo en los códi!os 5ya *ue cuando i!uran e8presa$ente en ellos es por*ue su redacción res#  ponde a 'pocas superadas en $ateria de codiicación o a una tradición o situaciones le!islati"a y cient%i# ca especiales, en ca$bio los códi!os deben partir de conceptos ir$es de tal $anera *ue las instituciones re!uladas no ore+can dudas en cuanto a sus unda$entos, estructuras y periles& El códi!o no debe de# cirnos lo *ue se entiende por prueba< pero ello debe resultar con claridad de sus nor$as, y ta$bi'n puede ayudar, en todo cuerpo le!al, la e8posición de $oti"os7 (SENT\S /E0EN-1, Santia!o& 1b& cit&, p& JF)& (L) En la doctrina espa;ola, "'anse por eje$plo, SERRA -1/\N6.E, /anuel& 5El derecho a la prueba en el proceso ci"il espa;ol7& En4  +i)ro :omenaje a Jaime Guasp "elgado & Co$ares, 6ranada, =MH,  p& QD= y ss&< AN-R^S I_E, Perecto& 50a unción de las !arant%as en la acti"idad probatoria7& En4  +a restricción de los derechos %undamentales de la persona en el proceso penal & Cuadernos de -erecho 3udicial& C6P3, /adrid, =MMJ, p& F=Q y ss< ASENCI1 /E00A-1, 3os' /ar%a&  +a prue)a& 6arant%as constitucionales deri"adas del art%culo F&F& Poder 3udicial, NV , =MHD, p& JJ y ss& (LQ) PICó  I 3.N1y, 3oan& El derecho a la prue)a&&& 1b& cit&, pp& =H y =M&

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Por su parte el proesor de la .ni"ersidad Católica del Sa!rado Cora+ón de /il:n, 0ui!i Co$o!lio, se;ala en la doctrina italiana, *ue el derecho a probar es 5la posibilidad de hacer ad$itir y recibir al jue+ todo $edio de prueba consentido (o no e8cluido) por el siste$a, el cual sea rele"ante para la de$ostración del hecho deducido co$o unda$ento de las di"ersas pretensiones7(LD)& En otro sector de la doctrina italiana, uno de los juristas *ue $:s ha estudiado a la prueba y sus di"ersas particularidades desde una "isión co$parati"a, es el proesor /ichele Taruo, *uien al reerirse al derecho a la prueba ha se;alado *ue4 5WSXe!ún la opinión do$inante, el derecho a presentar todas las pruebas rele"antes es parte esencial de las !arant%as !enerales sobre la protección judicial de los derechos y del derecho de deensa, pues la oportunidad de probar los hechos *ue apoyan las pre# tensiones de las partes es condición necesaria de la eecti"idad de tales !arant%as7(LL)& Por otro lado, en la doctrina nacional, la jurista Ariano -eho ha $a# niestado *ue 5el derecho a la prueba, cual derecho a deenderse proban# do, "ale decir, cual derecho de poder aportar todo el $aterial probatorio necesario para producir en el jue+, ese estado de con"icción *ue le per# $itir: resol"er, presupone, por cierto, el derecho de ale!ar, de all% *ue el pri$er aspecto del derecho a la prueba es el de ale!ar y aportar los $edios probatorios reeridos a dichas ale!aciones7(LH)& -e los conceptos *ue nos brinda la doctrina, se coli!e ra+onable# $ente *ue en la actualidad, para conceptuar este derecho unda$ental, ya no es suiciente (co$o lo hac%a la do!$:tica procesal tradicional) con hacer $ención a la sencilla y $era posi,ilidad de ale!ar y probar, *ue la nor$ati"idad debe reconocer a los sujetos procesales *ue "oluntaria (de# $andante) o or+osa$ente (de$andado) participan en un proceso judi# cial& Por el contrario, un eno*ue constitucional del derecho a la prueba, i$porta necesaria$ente reconocerle un contenido $:s concreto *ue, por 

(LD) C1/160I1, 0ui!i& 56iurisdi+ione e processo nel cuadro delle !aran+ie costitu+ionali7& En4  /iv$ trim$ dir$ e proc$ civ$ , =MM, p& =GLQ& (LL) TAR.221, /ichele& 1b& cit&, p& QD& (LH) ARIAN1 -E@1, Eu!enia& 1b& cit&, p& =LM&

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un lado, restrinja la discrecionalidad del le!islador, y por el otro, "incule al ju+!ador (ordinario o constitucional) al $o$ento de estar rente a un caso concreto, "inculado con el derecho a la prueba(LM)& Por los tanto, se "eriica *ue la doctrina constitucional $oderna ha reor$ulado o replanteado el te$a en cuestión, de ser una llana posibili# dad (poder) o una responsabilidad (car!a) ha pasado a ser una necesidad (derecho)< en otras palabras, se ha lle!ado a deter$inar el derecho un# da$ental a la prueba& Por ello, la doctrina y jurisprudencia espa;ola tien# den, con toda corrección, a situarlo co$o aspecto ele$ental del derecho a una tutela judicial eecti"a(HG)&

2.+. En la jurisprudencia cons3i3ucional Si bien, co$o se ha $aniestado, en el siste$a constitucional perua# no el derecho a la prueba es coni!urado co$o un derecho i$pl%cito (al debido proceso), es decir, *ue no tiene una enunciación independiente< sin e$bar!o, la jurisprudencia constitucional (y judicial) al apreciar esta situación, se ha encar!ado, entre otras cosas, de identiicar, reconocer y construir su concepto, el cual constante$ente "iene utili+ando co$o  puerta de in!reso, cada "e+ *ue anali+a y sentencia un caso en donde se denuncie la aectación o "ulneración del derecho unda$ental a la  prueba& Por eje$plo, el Tribunal Constitucional en la STC E8p& NV HJ=# FGGQ#P@CTC (caso Rub'n Sil"io Curse Castro) ha se;alado *ue 5el de# recho a la prueba apareja la posibilidad de postular, dentro de los l%$ites y alcances *ue la Constitución y las leyes reconocen, los $edios probato# rios pertinentes para justiicar los ar!u$entos *ue el justiciable es!ri$e a su a"or (&&&)& Constituye un derecho b:sico de los justiciables producir  la prueba relacionada con los hechos *ue coni!uran su pretensión o su

(LM) En la doctrina ar!entina, "'anse4 I-ART CA/P1S, 6er$:n 3& anual de la Constitución /e%ormada& T& II, Ediar, s& As&, =MML, p& JFL< E]/E]-3IAN, /i!uel n!el& Tratado de "erecho Constitucional & T& II, -epal$a, uenos Aires, =MM, pp& JJL y JJH& En la e8periencia constitucional ar!entina, el /:8i$o Tribunal de 3usticia de la Nación, air$a *ue 5la !arant%a constitucional de la deensa en juicio re*uiere *ue, en el orden nor$al de las instituciones, los derechos de los habitantes no sean deiniti"a$ente dilu# cidados sin *ue se oi!a a sus titulares y se les per$ita in"ocar los hechos *ue considere conducentes a su deensa y de$ostrarlos de al!una $anera7 (2allos F==4=GQD y F=F4L)& (HG) PICó  I 3.N1y, 3oan& El derecho a la prue)a&&& 1b& cit&, pp& JL y JH&

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deensa& Se!ún este derecho, las partes o un tercero le!iti$ado en un pro# ceso o procedi$iento tienen el derecho de producir la prueba necesaria con la inalidad de acreditar los hechos *ue coni!uran su pretensión o deensa7(H=) & Si$ilar sentido se aprecia en la STC E8p& NV DL=F#FGGQ#P@CTC (caso /a!aly /edina) en el cual se sostiene *ue 5WeX8iste un derecho constitucional a probar, aun*ue no autóno$o, *ue se encuentra orienta# do por los ines propios de la obser"ancia o tutela del derecho al debido  proceso& Constituye un derecho b:sico de los justiciables de producir la  prueba relacionada con los hechos *ue coni!uran su pretensión o su de# ensa& Se!ún este derecho, las partes o un tercero le!iti$ado en un pro# ceso o procedi$iento, tienen el derecho a producir la prueba necesaria con la inalidad de acreditar los hechos *ue coni!uran su pretensión o deensa7(HF)& Este concepto del derecho a la prueba es se$ejante al *ue continua# $ente "iene utili+ando la Corte Supre$a del Poder 3udicial peruano, por  eje$plo en la CAS NV =FFF#GQ#AREO.IPA, cuando lo conceptuali+a co$o 5el derecho de todo sujeto procesal le!iti$ado para inter"enir en la acti"idad probatoria a *ue se ad$itan, actúen y "aloren debida$ente los $edios probatorios aportados al proceso para acreditar los hechos *ue coni!uran su pretensión o su deensa, posición asu$ida si!uiendo los a"ances de la doctrina procesal de la 'poca7(HJ)& Por otro lado, en la e8periencia espa;ola, el Tribunal Constitucional espa;ol, en reiterado y unior$e criterio jurisprudencial, "iene deiniendo al derecho a la prueba co$o 5el poder jur%dico *ue se reconoce a *uien inter"iene co$o liti!ante en un proceso de pro"ocar la acti"idad procesal necesaria para lo!rar la con"icción del ór!ano judicial sobre la e8istencia

(H=) STC E8p& NV HJ=#FGGQ#P@CTC, & j& D& (HF) STC E8p& NV DL=F#FGGQ#@CTC, & j& =Q< Cr& STC E8p& NV GQFM=#FGGM#PATC, & j& < STC E8p&  NV G=QJD#FGGH#PATC, & j& < STC E8p& NV HJ=#FGGQ#P@CTC, & j& D& (HJ) CAS& NV =FFF#GQ#AREO.IPA, & j& F, publicada en el diario  El Peruano, el GF=GFGGD& Concepto *ue ta$bi'n es utili+ado por eje$plo, en la CAS& NV JQ=#FGGD#AyAC.C@1, & j& J&

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o ine8istencia de los hechos rele"antes para la decisión del conlicto *ue es objeto del proceso7(H)& -e la $is$a $anera, en la e8periencia colo$biana, la Corte Consti# tucional en la Sentencia T#JMJ de =MM (Caso Antonio arrera Carbonell) se ha $aniestado de la si!uiente $anera4 5El derecho de toda persona de  presentar pruebas y contro"ertir las *ue se alle!uen en su contra dentro de un proceso disciplinario, constituye un derecho constitucional unda# $ental, y dado *ue la declaratoria de inconducencia de una prueba puede conlle"ar la "iolación del derecho de deensa y del debido proceso, con inne!able perjuicio para el inculpado, el in"esti!ador debe proceder con e8tre$a cautela y en caso de duda, optar por la ad$isión de la prueba7&

!7. 4,!#% &e P$%#eCC!(" C%" s#!#'C!%"al ). Con3enido esencial de los derec
(H) En la jurisprudencia espa;ola, "'anse4 STC HHFGG, & j& , del =G de $ayo de FGG< STC GJFGG, & j& Q, del = de enero de FGG< STC =JJFGGJ, & j& J, del JG de junio de FGGJ& (HQ) Cr& En la doctrina ale$ana, por eje$plo, "'ase4 @ER0E, Peter& +a li)ertad %undamental en el Estado Constitucional & 2ondo Editorial de la P.CP, 0i$a, =MML, p& ==L& En la jurisprudencia espa;ola, se air$a *ue el contenido esencial de un derecho es deter$inado 5a partir  del tipo abstracto, conceptual$ente pre"io al $o$ento le!islati"o, *ue resulta de las ideas !enerali+adas o con"icciones !eneral$ente ad$itidas entre los juristas, los jueces y, en !eneral, los especialistas en -erecho7, co$prendiendo 5a*uellas acultades o posibilidades de actuación necesarias para *ue el de# recho sea reconocible co$o pertinente al tipo descrito7 (Sentencia ===MH=, del Tribunal Constitucional espa;ol, publicada en el 1E el FQ de abril de =MH=& -isponible en4 http4```&tribunalconstitucional& es3C&ht$& (HD) As%, por eje$plo, en la STC E8p& NV =GF#FGGF#AATC, & j& F&F&&

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Sin e$bar!o, el Tribunal Constitucional, en or$a reiterada, sostiene *ue la deter$inación del contenido esencial de los derechos unda$en# tales no puede eectuarse o establecerse a priori , es decir, al $ar!en de los principios, "alores y de$:s derechos unda$entales *ue la Constitu# ción reconoce& En eecto, el contenido esencial de un derecho unda$en# tal es la concreción de las esenciales $aniestaciones de los principios y "alores *ue lo inor$an(HL), por lo tanto, su plena deter$inación o con# i!uración re*uiere un $inucioso an:lisis siste$:tico de este conjunto de bienes constitucionales, en el *ue ad*uiere participación $edular el  principio#derecho de di!nidad hu$ana, al *ue se reconducen, en últi$a instancia, todos los derechos unda$entales de la persona(HH)& Tal contenido intan!ible debe ser estricta$ente respetado por el le# !islador *ue $uy a $enudo desarrolla el contenido de derechos unda# $entales& En este sentido, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la STC E8p& NV GG=#FGGF#AITC, al sostener *ue 5(&&&) aun*ue la Constitución de =MMJ no ten!a una cl:usula se$ejante a la *ue e8iste en los ordena$ientos de Espa;a o Ale$ania, por $andato de las cuales se e8i!e al le!islador *ue respete el contenido esencial de los derechos, es claro *ue se trata de un l%$ite i$pl%cito, deri"ado de la naturale+a consti# tuida de la unción le!islati"a, *ue, desde lue!o, en $odo al!uno, puede e*uipararse a la *ue supuso el reconoci$iento del -erecho, esto es, a la del poder constituyente7(HM)&

+. Con3enido esencial del derec
(HL) Cr& /E-INA 6.ERRER1, /anuel& +a vinculación negativa del legislador a los derechos  %undamenta les& /c6ra`#@ill, /adrid, =MMD, p& =& (HH) Cr& STC E8p& NV ==L#FGGQ#PATC, & j& F=& (HM) STC E8p& NV GG=#FGGF#AITC, & j& M& Cr& STC E8p& NV GGQG#FGG#AITC, & j& JM&

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ele$entos o derechos deinitorios en *ue puede desco$ponerse el dere# cho a la prueba(MG)& Asi$is$o, debe$os se;alar *ue se trata de un derecho de coni!u# ración o co$posición e$inente$ente le!al< dicho de otra $anera, es el le!islador *uien inter"iene de $anera acti"a en la deli$itación del con# tenido constitucional$ente prote!ido por este derecho< por lo *ue ne# cesaria$ente la acotación de su alcance debe encuadrarse dentro de la le!alidad(M=)& Por ello, su constitucionali+ación de$anda de una interpre# tación le8ible y a$plia de la le!alidad en orden de a"orecer su $:8i$a "i!encia(MF)& En ese sentido se "iene pronunciando en or$a reiterada el Tribunal Constitucional espa;ol, por eje$plo en la STC FM=FGGD, de M de octu#  bre, e$itida por la Se!unda Sala(MJ), en la *ue recuerda su doctrina sobre el derecho unda$ental a la prueba consa!rado en el art%culo F&F Cons# titución espa;ola, espec%ica$ente cita la STC L=FGGJ, de M de abril, unda$ento jur%dico J, en la *ue describe4 5Puesto *ue se trata de un de# recho de coni!uración le!al, es preciso *ue la prueba se haya solicita# do en la or$a y $o$ento le!al$ente establecidos (SSTC =M=MHL, de JG de setie$bre< F=F=MMG, de FG de dicie$bre< HL=MMF, de H de junio< M=MMF, de == de junio< ==MMD< =MG=MML< QF=MMH, de J de $ar+o< FDFGGG, & j& F), siendo solo ad$isibles los $edios de prueba autori+ados  por el ordena$iento (SSTC =G==MHM, de Q de junio< FJJ=MMF, de = de dicie$bre< HM=MMQ, de D de junio< =J==MMQ< =D=MMD, de FH de octubre< =HM=MMD, de FQ de no"ie$bre< HM=MML, de =G de no"ie$bre< =MG=MML< MDFGGG, & j& F)7& Por lo tanto, al $o$ento en *ue el le!islador desarrolle nor$ati"a# $ente su alcance o contenido, de $odo al!uno debe ser $oti"o de aecta# ción el hecho de *ue sea considerado co$o un derecho i$pl%cito o no e8#  preso, ya *ue el $is$o Tribunal Constitucional nacional en la STC E8p&  NV GG=G#FGG=#AITC, ha e"idenciado *ue 5la e8i!encia del respeto del (MG) 2ERRER E0TRN, 3ordi& 5-erecho a la prueba y racionalidad de las decisiones judiciales7& En4  /evis ta& NV L, /adrid, FGGJ, p& FH& (M=) PICó  I 3.N1y, 3oan& +as garantías&&& 1b& cit&, p& =& (MF) \de$& (MJ) STC FM=FGGD, de M de octubre&

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contenido esencial de los derechos unda$entales no se deri"a de la e8is# tencia de una cl:usula *ue, e8 proeso, lo se;ale as%, sino, b:sica$ente, del di"erso ni"el en el *ue opera el poder constituyente (*ue los reconoce en nor$as constitucionales) y los poderes constituidos (*ue solo pueden li$itarlos en "irtud de leyes cuya "alide+ depende de su conor$idad con la Nor$a Supre$a del Estado)7(M)&

+.+. Eleen3os ;ue coponen el con3enido esencial Con"iene se;alar *ue el contenido constitucional$ente prote!ido del derecho a la prueba al $enos en sede nacional no ue pri$i!enia$ente desarrollado por la jurisprudencia constitucional, sino b:sica$ente por la doctrina procesal, especial$ente la co$parada& No obstante, posterior# $ente su deli$itación o alcance ha "enido siendo perilado y pereccio# nado en la $edida en *ue ue e"olucionando la jurisprudencia de nuestro $:8i$o int'rprete de la Constitución(MQ)& Pero, "ea$os cu:les son los derechos *ue constituyen o coni!uran el derecho unda$ental a la prueba& A estos eectos, acudire$os a la doctri# na co$parada, co$en+ando por los plantea$ientos reduccionistas de su contenido esencial, para posterior$ente $encionar a*uellas propuestas de $ayor a$plitud& As%, entre *uienes se identiican con el pri$era ten# dencia, en la doctrina espa;ola, encontra$os al $a!istrado del Tribunal Superior de 3usticia de Andaluc%a, el -r& S:nche+ Carrión, *uien de $a# nera su$aria sostiene *ue el contenido esencial del derecho unda$ental a la prueba, ser%a concreta$ente la posibilidad de aportación y pr:ctica de $edios de prueba de los liti!antes en el curso del proceso, sin *ue se les ocasione indeensión constitucional o, dicho de otro $odo, el derecho de deensa contradictoria de los liti!antes en el curso del proceso $edian# te la aportación y pr:ctica de $edios de prueba(MD)& En el se!undo !rupo, en la $is$a doctrina espa;ola ubica$os al -r& Abel 0luch, *uien a$pl%a el ca$po de protección un poco $:s, (M) STC E8p& NV GG=G#FGG=#AITC, & j& =& -isponible en4 http4"` `&tc&!ob&pejurisprudenciaFGGJGG=G# FGG=#AI&ht$l& (MQ) Cr& TA0AERA E06.ERA, Pablo&  +a prue)a en el nuevo proceso penal & Acade$ia de la /a!istratura, 0i$a, FGGM, p& FJ& (MD) SNC@E CARRIó N, 3oa*u%n 0& 50a "ertiente jur%dico constitucional del derecho a la prueba en el ordena$iento espa;ol7& En4 /evista de "erecho Político & NV F, /adrid, =MMD, p& =MQ&

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des!losando al derecho a la prueba en cuatro acultades, las *ue ser%an4 =) derecho a la proposición de los $edios de pruebas< F) derecho a la ad$i# sión de las pruebas propuestas, o en su caso una inad$isión $oti"ada< J) derecho a la pr:ctica de la prueba ad$itida, y ) derecho a la "aloración de la prueba practicada(ML)& Con el $is$o criterio, encontra$os al -r& 2errer eltr:n *uien plan# tea una a$pliación del espectro de protección constitucional del derecho en cuestión, indicando *ue los ele$entos deinitorios del derecho a la  prueba son los si!uientes4 =) el derecho a utili+ar todas las pruebas de *ue se dispone para de$ostrar la "erdad de los hechos *ue undan la preten# sión< F) el derecho a *ue las pruebas sean practicadas en el proceso< J) el derecho a una "aloración racional de las pruebas practicadas< y, ) la obli!ación de $oti"ar las decisiones judiciales(MH)& A su turno, la doctrina nacional "iene asi$ilando esta últi$a posición *ue desarrolla el derecho a la prueba de una $anera $:s e8tensa o a$#  plia, dejando de lado a*uellas posiciones o plantea$ientos restricti"os& En este sentido, usta$ante Alarcón ha se;alado *ue se trata de un de# recho co$plejo, en "ista de *ue su contenido se encuentra inte!rado por  los si!uientes derechos4 =) el derecho a orecer los $edios probatorios destinados a acreditar la e8istencia o ine8istencia de los hechos *ue son objeto concreto de prueba< F) el derecho a *ue se ad$itan los $edios pro#  batorios as% orecidos< J) el derecho a *ue se actúen adecuada$ente los $edios probatorios ad$itidos y los *ue han sido incorporados de oicio  por el ju+!ador< ) el derecho a *ue se ase!ure la producción o conser# "ación de la prueba a tra"'s de la actuación anticipada y adecuada de los $edios probatorios< y, Q) el derecho a *ue se "aloren en or$a adecuada y $oti"ada los $edios de prueba *ue han sido actuados y *ue han in!re# sado al proceso o procedi$iento(MM)&

(ML) AE0 00.C@, Za"ier& 5Sobre la prueba y el derecho a la prueb a en el proceso ci"il7& 1b cit&, pp& JF#J& (MH) 2ERRER E0TRN, 3ordi& 1b& cit&, pp& FL#J& (MM) .STA/ANTE A0ARC ó N, Reynaldo&  El derecho a pro)ar como un elemento esencial de un  proceso justo& ARA, 0i$a, FGG=, pp& =GF y =GJ&

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6ENAR o Al AR o "Al"ER dE 

Es del $is$o parecer la Sala Ci"il Transitoria de la Corte Supre$a, en la CAS& NV FJG#GQ#Ca$an:, del =L de $ayo de FGGD, cuando detalla *ue 5el derecho de prueba es un ele$ento del debido proceso y co$pren# de cinco derechos espec%icos4 a) el derecho de orecer las pruebas en la etapa correspondiente, sal"o las e8cepciones le!ales< b) el derecho a *ue se ad$itan las pruebas pertinentes orecidas en la oportunidad de ley< c) el derecho a *ue se actúen los $edios probatorios de las partes ad$itidos oportuna$ente< d) el derecho a i$pu!nar (oponerse o tachar) las pruebas de la parte contraria y controlar la actuación re!ular de estas< y, e) el de# recho a una "aloración conjunta y ra+onada de las pruebas actuadas, esto es, conor$e a las re!las de la sana cr%tica7(=GG)& Por su parte, el Tribunal Constitucional peruano, teniendo en cuenta la $encionada doctrina, en or$a reiterada se ha $aniestado sobre el de# recho en an:lisis, indicando *ue se trata de un derecho co$plejo, *ue est: co$puesto por el derecho a orecer $edios probatorios *ue se conside# ren necesarios, a *ue estos sean ad$itidos, adecuada$ente actuados, *ue se ase!ure la producción o conser"ación de la prueba a partir de la ac# tuación anticipada de los $edios probatorios y *ue estos sean "alorados de $anera adecuada y con la $oti"ación debida, con el in de darle el $'rito probatorio *ue ten!a en la sentencia& 0a "aloración de la prueba debe estar debida$ente $oti"ada por escrito, con la inalidad de *ue el  justiciable pueda co$probar si dicho $'rito ha sido eecti"a y adecuada# $ente reali+ado(=G=)& -e esta $anera, sinteti+ando los plantea$ientos de la jurisprudencia y la doctrina, se puede cole!ir ra+onable$ente *ue el contenido esencial del derecho a probar est: co$puesto por una serie de derechos, *ue re# or$ula lo *ue en doctrina procesal se conoce co$o el iter probatorio, iniciando por el derecho a la utili+ación u oreci$iento de todos los $e# dios de prueba *ue sean rele"antes, su ad$isión por parte del ju+!ador,

(=GG) CAS& NV FJG#GQ#Ca$an:, & j& =& Esta co$posición del derecho a la prueba, se puede apreciar de $a# nera reiterada en la jurisprudencia de la Corte Supre$a del Perú, "'anse por eje$plo4 CAS& NV =QH# GD#0I/A, & j& =< CAS& NV JMG#GD#0I/A, & j& =< CAS& NV QJF#GD#0I/A< CAS& NV J=FG#GQ#0I/A, & j& =< CAS& NV FFQD#GQ#SAN /ART\N, & j& =< CAS& NV FDD#G#ICA, & j& &< CAS& NV LFD#GQ# C.SC1, & j& & CAS& NV =GQH#GD#0A/A yEO.E, & j& =< CAS& NV G#GD#C.SC1, & j& =& (=G=) STC E8p& NV DL=F#FGGQ#@CTC, & j& =Q& Cr& STC E8p& NV HJ=#FGGQ#P@CTC, & j& L< STC E8p&  NV =G=#FGGL#P@C&

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la respecti"a pr:ctica o actuación de la prueba ad$itida y, inal$ente, su debida "aloración&

9. &erec cuen3ran -acul3ados para poder presen3ar 3odos los edios pro,a> 3orios per3inen3es= a -in de ;ue puedan crear en el órgano jurisdic> cional la convicción necesaria de ;ue sus arguen3os plan3eados son correc3os7(=GJ) (las ne!ritas son nuestras)&

(=GF) PICó I 3.N1y, 3oan& 5El derecho a la prueba en la nue"a 0ey de Enjuicia$iento Ci"il7& 1b& cit&, p& J=& (=GJ) STC E8p& NV GGHDF#FGGH#P@CTC, & j& & Este $is$o parecer se aprecia, por eje$plo, en la STC E8p&  NV DL=F#FGGQ#P@CTC, & j& =< en la *ue el Tribunal Constitucional sostiene *ue 5es $enester consi# derar *ue el derecho a la prueba apareja la posibilidad de postular, dentro de los l%$ites y alcances *ue la ley reconoce, los $edios probatorios para justiicar los ar!u$entos *ue el justiciable es!ri$e a su a"or7&

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Por su parte, desde la doctrina espa;ola, 2errer eltr:n air$a *ue el  pri$er ele$ento es el derecho a utili+ar todas las pruebas de *ue se dis#  pone para de$ostrar la "erdad de los hechos *ue undan la pretensión(=G)& -e i!ual $odo, Abel 0luch $aniiesta *ue en "irtud de tal, 5cada parte tiene derecho a proponer los $edios de prueba *ue esti$e idóneos para acreditar sus pretensiones7(=GQ)& En la doctrina italiana, /ichele Taruo air$a *ue las 5partes ten!an el derecho a probar un hecho si!niica *ue tienen la acultad de presentar  todos los $edios de prueba rele"antes y ad$isibles para apoyar su "er# sión de los hechos en liti!io& Para la parte *ue ale!a un hecho, esto si!# niica *ue debe tener la posibilidad de presentar todas las pruebas positi# "as con las *ue cuente< para la parte contraria, supone *ue debe tener la oportunidad de presentar todas las pruebas contrarias o ne!ati"as de *ue dispon!a en relación con esos derechos7(=GD)&  No obstante, con"iene precisar *ue si bien es cierto los justiciables, en el ejercicio de ese derecho, pueden presentar los $edios de prueba *ue esti$en necesarios (li,er3ad pro,a3oria), no es $enos cierto *ue lo pue# dan hacer en or$a ili$itada sustentada en su si$ple arbitrio< por el con# trario, para no !enerar co$plicaciones en el unciona$iento del proceso, estas deben estar sujetas a al!unas restricciones (=GL)& -e esta $anera, se  pone en e"idencia el proble$a suscitado en el siste$a del Common  +a., (=G) (=GQ) (=GD) (=GL)

2ERRER E0TRN, 3ordi& 1b& cit&, p& FH& AE0 00.C@, Za"ier& 5Sobre la prueba y el derecho a la prueba en el proceso ci"il7& 1b cit&, p& JF& TAR.221, /ichele& 1b& cit&, p& QD& En la doctrina italiana, Taruo air$a *ue 5las partes no deben sentirse obli!adas a presentar cual*uier   prueba *ue *uieran, ni ta$poco se les debe per$itir hacerlo, por *ue esto ocasionar%a de$oras y co$#  plicaciones en el unciona$iento del proceso7& (TAR.221, /ichele& 1b& cit&, p& JL)& En la doctrina peruana, Tala"era El!uera reiri'ndose al derecho a la ad$isión de los $edios de prueba air$a *ue4 5Conor$e a este derecho, por re!la !eneral se puede orecer cual*uier $edio de prueba  para probar cual*uier hecho objeto de prueba, sie$pre *ue no est' e8presa$ente prohibido o no per# $itido por la ley7 (TA0AERA E06.ERA, Pablo& 1b& cit&, p& F)& A ni"el nor$ati"o, la i!ura de la libertad probatoria se aprecia en el art%culo =M= del Códi!o Procesal Ci"il, el establece lo si!uiente4 50e!alidad&# Todos los $edios de prueba, as% co$o sus suced:neos, aun*ue no est'n tipiicados en este Códi!o, son idóneos para lo!rar la inalidad pre"ista en el art%culo =HH (&&&)7& Ta$bi'n lo pode$os apre# ciar en el art%culo =QL del -ecreto 0e!islati"o NK MQL#Nue"o Códi!o Procesal Penal *ue re!ula lo si!uiente4 59r3ículo )5A.> /edios de prueba =& 0os hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por cual*uier $edio de prueba per$itido por la ley& E8cepcional$ente, pueden utili+arse otros distintos, sie$pre *ue no "ulneren los derechos y !aran# t%as de la persona, as% co$o las acultades de los sujetos procesales reconocidas por la 0ey& 0a or$a de su incorporación se adecuar: al $edio de prueba $:s an:lo!o, de los pre"istos, en lo posible (&&&)7&

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reerido a la conrontación sobre el principio de %ree proo% H@I4 y las re!las *ue inte!ran el la. o% evidence& En este conte8to, la utili+ación de los $edios de prueba se encuen# tra ta$bi'n sujeta a re*uisitos o re!las le!ales de tie$po y or$a& Con# creta$ente, los justiciables pueden utili+ar los $edios de prueba en la oportunidad o el $o$ento en *ue las nor$as le!ales hayan ra+onable# $ente preestablecido para cada circunstancia& En el caso de nuestro sis# te$a procesal, al i!ual en la $ayor%a de ordena$ientos, tanto el or$an# te doctrinal y el le!islati"o han deter$inado *ue la presentación de los $edios de prueba, pueden eectuarse ":lida$ente en la respecti"a etapa  postulatoria(=GM)& -el $is$o $odo, este derecho se encuentra ta$bi'n debida$ente li$itado por los principios de rele"ancia o pertinencia& As%, para el juris# ta espa;ol Abell 0luch, reiri'ndose al derecho a la prueba en el siste$a espa;ol, air$a *ue este derecho se encuentra sujeto a tres l%$ites4 a) el deri"ado del tenor literal del art%culo F&F del CE, *ue solo ad$ite los $edios de prueba 5pertinentes7, e8cluyendo por ende las pruebas *ue no ten!an relación con el thema decidendi< b) un se!undo l%$ite es su ca# r:cter de derecho de coni!uración le!al, *ue e8i!e *ue la prueba se haya  propuesto en tie$po y or$a, y *ue est' autori+ada por el ordena$iento (=GH) Por ree proo se entiende *ue 5la prueba es libre, en el sentido de *ue todo ele$ento rele"ante puede ser e$pleado, sobre la base de los c:nones del sentido co$ún y de la racionalidad para probar los he# chos4 esta libertad corresponde a las partes, *ue tienen *ue poder usar en el proceso cual*uier ele$ento de prueba rele"ante, y al jue+ *ue tiene *ue poder deter$inar los hechos $ediante una "aloración ra# cional& Se reconoce por otra parte, *ue el principio ree proo no puede encontrar aplicación absoluta en los ordena$ientos jur%dicos concretos y opera, por tanto, única$ente de or$a tendencial, dado *ue debe ser ponderado con otros principios y "alores cuya ejecución se produce a tra"'s de las nor$as *ue inte!ran la re!la$entación jur%dica de la prueba7 (TAR.221, /ichele& +a prue)a de los hechos (t%tulo ori!inal4 +a prova dei %atti giuridice )& Traducción de 3ordi 2errer eltr:n& Trotta, /adrid, FGGF, pp& JQL y JQH)& (=GM) En se$ejante parecer, la Corte Supre$a del Perú, en la CAS NV FFH#GJ#0I/A, & j& D, (Publicada4 JG#GM#FGG) ha sostenido *ue 5conor$e al principio de e"entualidad procesal en $ateria probatoria, los $edios probatorios deben ser orecidos en la etapa postulatoria, tal co$o lo establecen los art%cu# los ciento ochenta y nue"e, cuatrocientos "einticinco inciso *uinto y cuatrocientos cuarentidós inciso *uinto del Códi!o Procesal Ci"il, sal"o las e8cepciones contenidas en los art%culos trescientos seten# ticuatro, cuatrocientos "eintinue"e y cuatrocientos cuarenta del $is$o cuerpo nor$ati"o, reeridos al oreci$iento de $edios probatorios e8te$por:neos< con este principio se busca i$pedir *ue una de las  partes, $aliciosa$ente, o$ita orecer pruebas en la etapa procesal correspondiente, procurando una de# cisión judicial en su beneicio y en perjuicio de la otra parte7& No obstante, es rele"ante puntuali+ar *ue nuestro ordena$iento procesal establece e8cepciones a dicha re!la, las cuales se encuentran contenidas en los art%culos JL, FM y G del $is$o cuerpo nor$ati"o, reeridos al oreci$iento de $edios proba# torios e8te$por:neos&

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6ENAR o Al AR o "Al"ER dE 

 jur%dico< y c) un tercer l%$ite se anuda a su car:cter de derecho procedi# $ental, *ue e8i!e *ue se produ+ca una indeensión constitucional$ente rele"ante, esto es, la parte perjudicada deber: de$ostrar *ue la prueba no ad$itida o practicada era decisi"a en t'r$inos de allo(==G)& Ade$:s, en la jurisprudencia espa;ola se sostiene *ue el justicia#  ble *ue ale!ue la aectación del derecho a la utili+ación de los $edios de prueba, debe con"encer ar!u$entati"a$ente *ue la resolución inal del proceso podr%a haberle sido a"orable& En este sentido, en la STC ==D=MHJ air$a *ue *uien in"o*ue la "ulneración del derecho a utili+ar  los $edios de prueba pertinentes deber:, ade$:s, ar!u$entar de $odo con"incente *ue la resolución inal del proceso a *uo podr%a haber# le sido a"orable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de contro"ersia(===), ya *ue solo en tal caso, co$probado *ue el allo pudo haber sido otro si la prueba se hubiera ad$itido, podr: apreciarse ta$#  bi'n el $enoscabo eecti"o del derecho de *uien por este $oti"o busca a$paro(==F)& A $anera de eje$plo, entre al!unas de las $aniestaciones concre# tas del derecho anali+ado, se puede considerar la posibilidad de orecer  yo presentar testi!os& Este supuesto se aprecia clara$ente en el art%culo H de la Con"ención A$ericana sobre -erechos @u$anos(==J), *ue entre las !arant%as judiciales se;ala *ue4 5(&&&) -urante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena i!ualdad, a las si!uientes !arant%as $%ni$as4 (&&&) derecho de la deensa de interro!ar a los testi!os presentes en el tribunal y de obtener la co$parecencia, co$o testi!os o peritos, de otras personas *ue puedan arrojar lu+ sobre los hechos7(==)& (==G) AE0 00.C@, Za"ier& 5Sobre la prueba y el derecho a la prueba en el proceso ci"il7& 1b cit&, p& JJ& (===) En la jurisprudencia espa;ola, puede "erse a $anera de eje$plo4 STC =L=MHL, de FQ de setie$bre, & j& F< STC QG=MHH, de F de $ar+o, & j& J< STC JQL=MMJ, de FM de no"ie$bre, & j& F& (==F) Sobre este criterio en particular, puede consultarse las si!uientes jurisprudencia espa;ola4 STC JG=MHD, de FG de ebrero, & j& H< STC& ==MMD, de =Q de enero, & j& J< STC& =LG=MMH, de F= de julio, & j& F< STC& =FM=MMH, de =D de junio, & j& F< STC& QFGGG, & j& F< STC& DMFGG=, de =L de $ar+o, & j& FH& (==J) Aprobada por -ecreto 0ey NV FFFJ=, del == de julio de =MLH& Ratiicada por la d'ci$o se8ta disposi# ción inal y transitoria de la Constitución Pol%tica de =MLM& El instru$ento de ratiicación por el Perú ue de =MLH& Reiterado en =MHG y "i!ente para el Perú desde =MH=& (==) Eje$plo *ue se puede apreciar en la STC E8p& NV DL=F#FGGQ#P@CTC, & j& F=, en la *ue se indica4 5.na de las $aniestaciones del derecho a probar se encuentra en la presentación de testi!os, i!ura *ue es total$ente aplicable al caso concreto& Tal co$o clara$ente lo ha e8presado el art%culo =, inciso J, ac:pite e, del Pacto Internacional de -erechos Ci"iles y Pol%ticos (posterior$ente reproducido en el ar# t%culo H de la Con"ención A$ericana sobre -erechos @u$anos), la persona acusada tendr: derecho, en

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. &erec
 plena i!ualdad, durante todo el proceso4 A interro!ar o hacer interro!ar a los testi!os de car!o y a obte# ner la co$parecencia de los testi!os de descar!o y *ue estos sean interro!ados en las $is$as condicio# nes *ue los testi!os de car!o& Sin e$bar!o, co$o todo derecho, este ta$poco es ili$itado o irrestricto, sino *ue debe estar sujeto a las propias l%neas di"isorias *ue en la nor$ati"idad se desarrollan7& (==Q) 2ERRER E0TRN, 3ordi& 1b& cit&, p& FH& En la doctrina italiana, Taruo air$a *ue deber:n ser  ad$itidos todas a*uellas pruebas *ue hipot'tica$ente puedan ser idóneas para aportar, directa o indi# recta$ente, ele$entos de juicio acerca de los hechos *ue deben ser probados& (TAR.221, /ichele& tudi sulla rilevan&a della prova & CE-A/, Pado"a, =MH, p& Q y ss&) Cr& en la doctrina italiana, "'anse,  por eje$plo, I61RITI, & Garan&ie constitu&ionali del procceso civile & 6iur, /ilano, =MLG, p& ML& (==D) AE0 00.C@, Za"ier& 5Sobre la prueba y el derecho a la prueba en el proceso ci"il7& 1b cit&, p& JJ& (==L) Si$ilar criterio ha sido aplicado por el Tribunal Constitucional, puede "erse en STC E8p& NV DL=F# FGGQ#P@CTC, & j& FD, cuando se;ala lo si!uiente4 5Para *ue los $edios probatorios sean ad$itidos deben ser presentados en su oportunidad& Ante ello, este Tribunal considera necesario eectuar un an:li# sis de la presunta "ulneración del derecho a la prueba respecto de los presupuestos necesarios para *ue el $edio probatorio orecido sea ad$itido& El derecho a *ue se ad$itan los $edios probatorios, co$o ele$ento del derecho de prueba, no i$plica la obli!ación del ór!ano jurisdiccional de ad$itir todos los $edios probatorios *ue hubieran sido orecidos&

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 por las partes, sino solo los *ue resulten pertinentes con relación al thema  pro)andum pre"ia$ente establecido7(==H)& Por este $oti"o, "%a jurisprudencial, el Tribunal Constitucional pe# ruano ha construido una serie de presupuestos necesarios para *ue el $edio probatorio orecido sea ad$itido, entre las *ue i!ura la pertinen# cia, conducencia o idoneidad, utilidad, licitud y preclusión o e"entuali# dad(==M)& Por ende, si los $edios de prueba son presentados yo orecidos en el $o$ento procesal oportuno, y es pertinente, útil y l%cita el ju+!ador  deber: cierta$ente ad$itirla(=FG)& Co$o se ad"ierte, el te$a de la ad$isión se constituye co$o uno de los principales proble$as *ue se e"idencia en el conte8to probatorio& En este sentido, Taruo air$a *ue 5el pri$er proble$a probatorio i$por# tante es establecer *ue ele$entos o $edios de prueba deben ser ad$iti# dos e incorporados al proceso& En teor%a, se podr%a usar cual*uier $edios de prueba en cual*uier tipo de proceso y la deter$inación de *u' $e# dios ser:n los *ue apoyen la decisión sobre los hechos en disputa podr%a ser al!o *ue se dejara al ju+!ador al $o$ento en *ue e$ita la resolución inal7(=F=)& Sin e$bar!o, desde el eno*ue de la ad$isión de pruebas es# tablecida en la nor$a puntuali+a el jurista italiano, el proble$a de la ad$isión o en deecto la inad$isión, se est: resol"iendo considerando al  principio de relevancia< de $odo tal *ue resultar%a inconcebible *ue las  partes puedan pretender *ue se ad$itan pruebas irrele"antes< no obstante lo *ue si pueden procurar cual*uier $edio de prueba *ue resulte alta$en# te rele"ante, para la resolución del caso(=FF)& -e la $is$a or$a, se debe considerar un te$a *ue se ha hecho $ención al anali+ar el pri$er derecho reerido al criterio le!al de opor# tunidad, *ue tiene *ue "er con el $o$ento adecuado para la postulación de los $edios de prueba, y *ue !enera en el ju+!ador su recha+o, en caso de presentarse uera del pla+o pre"isto en la nor$a le!al (preclusión)& Es (==H) ARIAN1 -E@1, Eu!enia& 5El derecho a la prueba y el Códi!o Procesal Ci"il7& 1b&cit&, pp& =HF y =HJ& (==M) Estos presupuestos de ad$isión se pueden apreciar detallada$ente en la STC E8p& NV DL=F#FGGQ#P@C TC, & j& FM& (=FG) Cr& PICó I 3.N1y, 3oan& 5El derecho a la prueba en la nue"a 0ey de Enjuicia$iento Ci"il7& 1b& cit& p& JH& (=F=) TAR.221, /ichele& 0a prueba& 1b& cit& p& JL& (=FF) Ib%de$, p& QL&

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 Nd A/ENTAl A lA PR uENA

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del $is$o criterio el Tribunal Constitucional peruano, cuando air$a *ue 5para *ue los $edios probatorios sean ad$itidos deben ser presentados en su oportunidad7(=FJ)& Sin e$bar!o, el proble$a no *ueda ah%, pues a ni"el nor$ati"o se han creado lo *ue se deno$ina re!las de e8clusión y pri"ile!ios, *ue i$piden a las partes presentar un a$plio abanico de $edios de prueba, los *ue, en t'r$inos !enerales, se contraponen o est:n en colisión con el desarrollo inte!ral del derecho a la prueba< puesto *ue su inalidad es i$pedir la presentación de al!unos $edios de prueba rele"antes& (=F) Al $is$o tie$po, se debe considerar el $ecanis$o le!islati"o de i$poner   presunciones iuris et de iuris, *ue puede constituirse en una or$a disi# $ulada de i$pedir ile!%ti$a$ente la prueba de un hecho rele"ante para la pretensión de una de las partes (=FQ)< por lo *ue, en cada caso, el ju+!a# dor deber: e"aluar y ponderar la justiicación de dichas presunciones *ue no ad$iten prueba en contrario, en relación con la protección del derecho a la prueba& Si$ilar criterio se ad"ierte en la jurisprudencia espa;ola, por eje$#  plo en la STC J=DFGGD, de =Q de no"ie$bre, de la Se!unda Sala del Tribunal Constitucional, actuando co$o ponente icente Conde /artin de @ijas< si!uiendo su unior$e doctrina ha $encionado *ue 5en rela> ción con el derec
(=FJ) STC E8p& NV DL=F#FGGQ#P@CTC, & j& FD& Este $is$o criterio se "e relejado en el art%culo =HM del Códi!o Procesal Ci"il, el cual prescribe lo si!uiente4 59r3ículo ).> 1portunidad 0os $edios probatorios deben ser orecidos por las partes en los actos postulatorios, sal"o disposición distinta de este Códi!o7& (=F) TAR.221, /ichele& 1b& cit&, p& QL& (=FQ) Cr& 61.EA.Z, 6& 50e droit a la prue"e7& En4  +a prueve en droit & Chain Perel$an y P& 2orriers (eds), E$ile ruylant, ru8elles, =MH=, p& FML&

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 pueda tacharse de $aniiesta$ente arbitraria o irra+onable7 (las ne!ritas son nuestras)(=FD)& En este conte8to del derecho anali+ado, se debe destacar la obli!a# ción *ue tiene el jue+ de pronunciarse en or$a e8presa y ta8ati"a sobre la ad$isión o recha+o, parcial o total, de uno u otro $edio de prueba uti# li+ado por las partes, a eectos de !aranti+ar su debida i$pu!nación& -e lo contrario, su o$isión, "oluntaria o in"olunta, de"endr%a en la aecta# ción del derecho a la prueba& As%, lo considera la Sala Ci"il Transitoria de la Corte Supre$a, en la CAS& NV JMG#GD#0I/A, cuando detalla lo si!uiente4 5(&&&) la sentencia de "ista ha sido e8pedida trans!rediendo el debido proceso y, particular$ente, los derechos de $oti"ación suiciente y de prueba de los code$andados (&&&), pues no se resol"ió or$al$ente los pedidos or$ulados en apelación ni ta$poco se ad$itió o desesti$ó or$al$ente la prueba orecida, circunstancia *ue no per$ite alcan+ar a  plenitud la "erdad jur%dica objeti"a< por lo tanto, la de la causal procesal debe ser a$parada7(=FL)& En realidad este derecho no solo i$plica ello, si no *ue ade$:s i$#  porta *ue tal pronuncia$iento jurisdiccional e8preso se realice en el $o# $ento oportuno establecido le!al$ente< de la $is$a $anera co$o se le de$anda a las partes al $o$ento de la presentación de los $edios de  prueba(=FH)&

C. &erec
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co$prende el derecho a la prueba, *ue es el resultado o consecuencia de los dos anteriores& Nos reeri$os al derecho a *ue las pruebas ad$itidas sean debida$ente actuadas en el proceso& Al respecto, Pico I 3unoy air# $a *ue 5no puede hablarse de un eecti"o y real derecho a la prueba si no inclui$os en su contenido la necesidad de *ue se practi*ue el $edio  probatorio inicial$ente ad$itido7(=FM)& En la doctrina, y especial$ente en al!unas le!islaciones, se suele usar ta$bi'n las si!uientes e8presiones4 5reali+ación7, 5practicar7 o 5eje# cutar7< no obstante, lo cierto es *ue desde un eno*ue procesal estos t'r$inos resultan ser se$ejantes al de 5actuación7, *ue es el *ue utili# +are$os para los ines del presente e8a$en de este derecho unda$en# tal& En se$ejante sentido, en la jurisprudencia espa;ola, por eje$plo en la STC =FJFGG, de =J de julio, se puntuali+a *ue se "ulnera el dere# cho a la prueba 5cuando habi'ndose ad$itido una prueba, la $is$a no se practica o se practica errónea$ente por causas i$putables al ór!ano  judicial7(=JG)& -e $odo tal *ue i$portar%a poco *ue los $edios de prueba aporta# dos por las partes sean debida$ente ad$itidos por el ju+!ador, si es *ue estos a continuación no son adecuada$ente actuados (=J=)& -icho de otra $anera, se aectar%a el derecho a la prueba cuando los $edios de pruebas  pre"ia$ente ad$itidos, en un caso concreto, resulten irra+onable$ente y sin $oti"o justiicable radical$ente inejecutados& En este derecho no se trata de establecer si el $edio de prueba pro#  puesto es o no pertinente yo rele"ante co$o sucede en la ad$isión de  pruebas#, sino si se ha practicado o no en la or$a preestablecida y prin# cipal$ente sin ocasionar o !enerar al!una indeensión constitucional& Por  ende, para considerar a la actuación de $edios de prueba ad$itidos cons# titucional$ente eectuada, es unda$ental *ue $%ni$a$ente se adecuen a las nor$as *ue re!ulan las leyes procesales(=JF)&

(=FM) (=JG) (=J=) (=JF)

PICó I 3.N1y, 3oan& 5El derecho a la prueba en la nue"a 0ey de Enjuicia$iento Ci"il7& 1b& cit&, p& G& STC =FJFGG, de =J de julio, 2& 3& Q& Cr& TAR.221, /ichele& tudi sulla rilevan&a della prova & CE-A/, Pado"a, =MH, p& MF& Cr& SNC@E CARRIó N, 3oa*u%n 0& 50a "ertiente jur%dico constitucional del derecho a la prueba en el ordena$iento espa;ol7& 1b& cit&, p& FG=&

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Es inne!able *ue la $ayor%a de casos sobre "ulneración del derecho a la actuación probatoria, son ori!inados por al!una actuación u o$i# sión de parte de los ór!anos jurisdicciona jurisdiccionales, les, por la posición *ue ocupa o labor *ue reali+a en torno al te$a en cuestión& En ese sentido, en la doc# trina espa;ola, S:nche+ Carrión ha $aniestado *ue se pueden presentar  los si!uientes supuestos de aectación al derecho a la actuación probato# ria, los *ue, a su consideración, ser%an4 =) cuando a pesar de establecer  clara$ente la nor$a la solución a la pr:ctica de la prueba en un supuesto concreto, concre to, el ór!ano judicial judicial adopta una decisión contraria contraria a la pr:cti pr:ctica ca de dicha prueba, ocasionando indeensión constitucional< F) cuando ad$i# tida una prueba, no se pr:ctica a causa de una inacti"idad de e8clusi"a responsabilidad del ór!ano judicial< J) cuando ad$itida inicial$ente la  pr:ctica de una prueba, el ór!ano judicial denie!a posterior$ente dicha  pr:ctica $ediante una nue"a resolución, bien de oicio o a causa de al!ún recurso de parte *ue le ha!a $odiicar su inicial decisión< y ) cuando la  prueba ad$itida se practica uera de la sede o del pla+o le!al$ente pre# "isto, a causa de ne!li!encia de los ór!anos judiciales, y no se deli$ita lue!o su unión a los autos o no se tiene en cuenta en la sentencia o reso# lución deiniti"a(=JJ)& Por consi!uiente, un correcto y a$plio sentido de este derecho i$#  porta *ue los $edios de prueba no se actúen de cual*uier $anera, sino unda$ental$ente se debe e8peditar en estricto respeto del derecho de contradicción(=J)< de este $odo, se propiciar: la participación conjunta de las partes(=JQ)& Esto si!niica *ue el derecho a la prueba conlle"a ade$:s la e8i!encia de ase!urar o tutelar la inter"ención en la actuación de la  prueba de la contraparte contr aparte con el objeto obj eto de contro"ertir la "alide+ y eicacia

(=JJ) Ib%de$, pp& FG= y FGF& (=J) En la doctri doctrina na nacional /onroy 6:l"e+ conceptúa el derecho de contradicción contradicción de la si!uiente si!uiente $anera $anera44 5El derecho de contradicción se e8presa en la i$periosa necesidad de *ue el de$andado sea inor$ado oportuna$ente de las incidencias *ue ocurran dentro del proceso en el *ue se est: discutiendo un de# recho *ue le puede aectar& Es tal la trascendencia trascendencia de est: $aniestación $aniestación del derecho de contradicción, contradicción, *ue un proceso a pesar de haber concluido or$al$ente no tendr: eectos contra a*uella persona *ue no ue a"isada de su e8isten e8istencia cia y *ue, en consecuencia, no pudo discutir su posici posición ón al interi interior or de a*uel7& /1NR19 60E, 3uan& 1ntrod  1ntroducc ucción ión al "erecho "erecho Proce Procesal sal Civil  Civil & Te$is, o!ot:, =MMD, pp& FHD y FHL& En la doctrina ar!entina se ha deinido al derecho de contradicción co$o 5el derecho de contradicción co$o un derecho público, subjeti"o, abstracto y autóno$o, ejercitable ante el Estado y del *ue es titular  todo de$andado para ser o%do en el proceso en donde ha sido e$pla+ado, y para disrutar de la opor# tunidad de proponer en su caso deensas&7 PEyRAN1, 3or!e `& y C@IAPPINI, 3ulio 1&  El proceso atípico& FU Parte, Editorial .ni"ersidad, uenos Aires, =MH, p& =JL& (=JQ) Cr& 2ERRER E0TRN, E0TRN, 3ordi& 1b& cit&, p& FH&

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de los $edios de prueba *ue las partes libre$ente consideren pertinen# te(=JD)& Esto, independiente$ente de *ue el justiciable lo haya orecido yo  presentado al proceso& Sin e$bar!o, el te$a de la contradicción probato# ria no solo se li$ita única$ente única$ente a la "aloración, "aloración, sino *ue lo encon encontra$os tra$os  presente ta$bi'n al $o$ento de la ad$isión& Por otro lado, en el conte8to del derecho anali+ado, se debe conside# rar la pr:ctica de las 5pruebas de oicio7 o iniciati"a probatoria del jue+ (dili!encias inales en Espa;a), las *ue un sector de la jurisprudencia na# cional ha considerado *ue no or$an parte del derecho a la prueba, al ser  considerado llana$ente co$o una acultad del ju+!ador y no un derecho de las partes&

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acto por el cual el jue+ "alora o ija la eicacia de cada uno de los $edios de prueba practicados, pero esta apreciación sale ta$bi'n uera del pro# cedi$iento probatorio propia$ente dicho, puesto *ue se "eriica por el  jue+ en el $is$o $o$ento en *ue decide inal$ente el proceso, esto es, dentro de la sentencia *ue e$ite(=G)& Por su parte, /ichele Taruo $aniiesta *ue el reconoci$iento del derecho de las partes a *ue sean ad$itidas y practicadas las pruebas re# le"antes para de$ostrar los hechos *ue unda$entan su pretensión, no es una !arant%a ilusoria y $era$ente ritualista, sino se ase!ura el eecto de la acti"idad probatoria, es decir, la "aloración de las pruebas por parte del  jue+ en la decisión(==)& -e la $is$a $anera, ta$bi'n Pico I 3unoy pone de $aniiesto *ue el derecho a la prueba, al tener por inalidad lo!rar el con"enci$iento del ór!ano jurisdiccional, si este no "alora o to$a en consideración los resultados probatorios est: rustrando el $encionado derecho(=F)& 0a doctrina constitucional $ayoritaria es unior$e en se;alar *ue la tutela de este derecho no i$plica or+osa$ente el derecho a un de# ter$inado resultado probatorio, pero s% a una "aloración racional de los $edios de prueba pre"ia$ente actuados(=J)& Esta e8i!encia a decir de 2errer eltr:n puede desco$ponerse en dos ele$entos distintos4 por  un lado, se e8i!e *ue las pruebas ad$itidas y practicadas sean to$adas en consideración a los eectos de justiicar la decisión *ue se adopte< y,  por el otro, se e8i!e *ue la "aloración *ue se ha!a de las pruebas sea racional(=)& Ade$:s, con"iene precisar *ue para la apropiada tutela constitu# cional de este derecho, no es suiciente *ue el ju+!ador describa en sus decisiones judiciales, los $edios de prueba ad$itidos y actuados en el

(=G) (==) (=F) (=J) (=)

eti$oló!ica$ente& 0o *ue i$porta es tener bien clara, conceptual$ente, la !ra"edad del proble$a de la "aloración dentro del proceso7& SENT\S /E0EN-1, Santia!o& 1b& cit& pp& FG y F=& 6.ASP, 3ai$e& 5-e la prueba prueba en !eneral7& En4 Actos del jue& y la prue)a civil & Editorial 3ur%dica oli# "ariana, o!ot:# Caracas# Pana$:, FGG=, p& QQH& TAR.221, /ichele& tudi sulla rilevan&a "ella prova & 1b& cit&, p& FM& PICó I 3.N1y, 3oan& 5El derecho a la prueba en la nue"a 0ey de Enjuicia$iento Ci"il7& 1b& cit&, p& F& Cr& 2ERRER E0TRN, E0TRN, 3ordi& 1b& cit&, p& FH& Ib%de$, p& FM&

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 proceso, $enos aún bastar%a con citar cada uno de los instru$entos apo apor# r# tados por las partes< sino *ue estos se "aloren en or$a racional< tal co$o se aprecia en la STC E8p& NV MQMH#FGGQ#P@CTC, en la cual se "eriica el si!uiente caso4 5-e las copias certiicadas e8pedidas por el Re!istra# dor Público de la ona Re!istral NV II de la sede Chiclayo, *ue obran en autos, aparece el docu$ento notarial (Notar%a Caballero) *ue por su na# turale+a da e pública del acta de sesión de directorio de la e$presa A!ro Industria Industr ia Pucal: S&A&, en la *ue consta la renuncia de 3ai$e /ur al car!o de 6erente de la $encionada e$presa el d%a H de $ar+o de FGGG, habien# do sido ese $is$o d%a ree$pla+ado por el se;or /i!uel /ontero 1netto< as% co$o la copia del car!o de presentación del reerido docu$ento ante el Re!istro Público, de echa FD de julio de FGGG& 2rente a este docu$en# to notarial, *ue contiene una realidad concreta, la resolución judicial se# ;ala *ue 5(&&&) el acusado en su deensa se;ala *ue a la echa del re*ueri# $iento judicial judicial ya no ejerc%a el car!o de 6eren 6erente te 6eneral, sustentando sustentando su dicho en los inor$es de la 1icina Re!istral *ue obran del olio setenta y cinco (sic) a ochenta as% co$o el olio trescientos setenta y seis (&&&)B, apreci:ndose de tal ra+ona$iento $era$ente or$al *ue los jueces de# $andados solo han $encionado el nú$ero de las p:!inas *ue se les asi!# nó a las pruebas aportadas por el recurrente, o$itiendo la "aloración *ue i$pon%a su contenido, "ulner:ndose con esa o$isión el derecho a probar  *ue asiste a todo encausado7(=Q)& En esta l%nea l%nea,, con"ie con"iene ne tener presen presente te la estre estrecha cha "inculación "inculación del de# recho a la prueba con el derecho constitucional a la $oti"ación de las decisiones judiciales, o $ejor dicho una 5debida $oti"ación7(=D), pues se sostiene *ue una correcta "aloración de los $edios de prueba se debe "er  (=Q) STC E8p& NV MQMH#FGGQ#P@CTC, & j& D& (=D) El Tribunal Constitucional en la STC E8p& NV =HG#FGGD#PATC, & j& F, ha precisado *ue 5el derecho a la debida $oti"ación de las resoluciones i$porta *ue los jueces, al resol"er las causas, e8presen las ra+ones o justiicaciones objeti"as *ue los lle"an a to$ar una deter$inada decisión& Esas ra+ones, (&&&) deben pro"enir no solo del ordena$iento jur%dico "i!ente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debida$ente acreditados en el tr:$ite del proceso& Sin e$bar!o, la tutela del derecho a la $oti"ación de las resol resoluciones uciones judiciales judiciales no debe ni puede ser"ir de prete8t prete8too para so$ete so$eterr a un nue"o e8a$en las cuestiones de ondo ya decididas por los jueces ordinarios& En tal sentido, (&&&) el an:lisis de si en una deter$inada resolución judicial se ha "iolado o no el derecho a la debida $oti"ación de las resoluciones  judiciales debe reali+arse a partir de los propios unda$entos e8puestos en la resolución cuestionada, de $odo *ue las de$:s pie+as procesales o $edios probatorios del proceso en cuestión solo pueden ser e"aluados para contrastar las ra+ones e8puestas, $as no pueden ser objeto de una nue"a e"alua# ción o an:lisis& Esto, por*ue en este tipo de procesos al jue+ constitucional no le incu$be el $'rito de la causa, sino el an:lisis e8terno de la resolución, a eectos de constatar si esta es el resultado de un  juicio racional y objeti"o obj eti"o donde el jue+ ha puesto en e"idencia e"idenc ia su independencia e i$parcialidad i$parc ialidad en la

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relejado en la unda$entación o $oti"ación *ue e8pon!a la sentencia& -e esta $anera, se "iene hablando de 5"alorar $oti"ada$ente la prue#  ba7& Inclusi"e un sector de la doctrina y la jurisprudencia(=L) lo consi# deran co$o otro derecho parte del contenido esencial del derecho a la  prueba& Sobre el particular, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en la STC E8p& NV HJ=#FGGQ#P@CTC, indicando *ue de 5los ele$entos *ue or$an parte del contenido del derecho a la prueba uno est: consti# tuido por el hecho de *ue las pruebas actuadas dentro del proceso penal sean "aloradas de $anera adecuada y con la $oti"ación debida& -e lo cual se deri"a una doble e8i!encia para el jue+4 en pri$er lu!ar, la e8i# !encia del jue+ de no o$itir la "aloración de a*uellas pruebas *ue son aportadas por las partes al proceso dentro del $arco del respeto a los de# rechos unda$entales y a lo establecido en las leyes pertinentes< en se# !undo lu!ar, la e8i!encia de *ue dichas pruebas sean "aloradas $oti"a# da$ente con criterios objeti"os y ra+onables7(=H)& Al respecto Pico I 3unoy air$a *ue 5acerca de la e8i!encia de "a# lorar $oti"ada$ente la prueba desarrollada en el proceso, no pode$os desconocer *ue en la pr:ctica judicial puede soslayarse $ediante el uso torticero del deno$inado e8pediente de la apreciación conjunta de las  pruebas, consistente en la declaración del ór!ano jurisdiccional por la *ue se li$ita a $aniestar *ue el $aterial probatorio ha sido "alorado en conjuntoB o conjunta$enteB, con o$isión de la necesaria justiicación ra# cional de las causas por las *ue se ha concedido "alide+ a los datos :c# ticos probados en el proceso, esto es, sin especiicación de las uentes y $edios "alorados positi"a o ne!ati"a$ente por el le!islador7(=M)&

solución de un deter$inado conlicto, sin caer ni en arbitrariedad en la interpretación y aplicación del derecho, ni en subjeti"idades o inconsistencias en la "aloración de los hechos7& (=L) Cr& 0a Sala Ci"il Transitoria de la Corte Supre$a del Perú, al r esol"er la CAS& NV F=G#GJ#0I/A, en la parte inal del & j& Q, ha sostenido *ue 5el derecho de prueba no solo co$prende derechos sobre la propia prueba, sino ade$:s contra la prueba de la otra parte, y aún la actuada de oicio< asi$is$o co$prende el derecho a obtener del ór!ano jurisdiccional una $oti"ación adecuada y suiciente de su decisión, sobre la base de una "aloración conjunta y ra+onada de la prueba actuada7& (=H) STC E8p& NV HJ=#FGGQ#P@CTC, & j& H& (=M) PICó  I 3.N1y, 3oan& 5El derecho a la prueba en la nue"a 0ey de Enjuicia$iento Ci"il7& 1b& cit&, p& J& En el siste$a procesal ci"il peruano, se habla de una "aloración conjunta de los $edios de prueba, tal co$o lo describe el art%culo =ML del Códi!o Procesal Ci"il4 5Todos los $edios probato# rios son "alorados por el 3ue+ en or$a conjunta, utili+ando su apreciación ra+onada& Sin e$bar!o, en

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Co$o sabe$os, en nuestro siste$a constitucional se ha aco!ido la doctrina del contenido esencial de los derechos unda$entales, se;alando *ue estos no son ili$itados, sino *ue, por el contrario, es posible estable# cer restricciones a su ejercicio, sie$pre y cuando estas no aecten su con# tenido esencial& Este criterio se aprecia en la STC E8p& NV LM#FGGQ# P@CTC, en la cual se se;ala *ue 5nin!ún derecho unda$ental en eecto  puede considerarse ili$itado en su ejercicio y los l%$ites *ue puede i$#  pon'rsele son de dos tipos< intr%nsecos y e8tr%nsecos& 0os pri$eros son a*uellos *ue se deducen de la naturale+a y coni!uración del derecho en cuestión& 0os se!undos, en ca$bio, se deducen del ordena$iento jur%di# co, cuyo unda$ento se encuentra en la necesidad de prote!er o preser"ar  otros bienes, "alores o derechos constitucionales7(=QG)& Tal co$o lo he$os adelantado, al i!ual *ue todo derecho unda$en# tal, el derecho a la prueba ta$bi'n se encuentra sujeto a restricciones o li$itaciones, deri"adas tanto de la necesidad de *ue sean ar$oni+ados en ejercicio con otros derechos o bienes constitucionales, co$o de la propia naturale+a del derecho en cuestión& En t'r$inos !enerales, el derecho a la prueba se encuentra sujeto a deter$inados principios, co$o son *ue su ejercicio se realice de conor$idad con los "alores de pertinencia, utili# dad, oportunidad y licitud& Ellos constituyen principios *ue inor$an la acti"idad probatoria y, al $is$o tie$po, l%$ites in$anentes a su ejerci# cio, esto es, deri"ados de la propia naturale+a del derecho (=Q=)& En se$ejante sentido, el jurista espa;ol Pico I 3unoy siste$ati+a los l%$ites de esta !arant%a constitucional de la si!uiente $anera4 i) los intr%nsecos, o inherentes a la acti"idad probatoria< y ii) los e8tr%nsecos, o debidos a los re*uisitos le!ales de proposición& Ade$:s, sostiene *ue

la resolución solo ser:n e8presadas las "aloraciones esenciales y deter$inantes *ue sustentan su deci# sión7& E$pero, en $uchos casos este dispositi"o le!al, es utili+ada para reali+ar incorrecta$ente $oti# "ación aparentes o !en'ricas, los cuales atenta directa$ente contra del derecho a la prueba& En el $odelo espa;ol, el art%culo F=H&F de la nue"a 0ey de Enjuicia$iento Ci"il al reerirse a la $oti# "ación de la sentencia, se;ala *ue 5se $oti"ar:n e8presando los ra+ona$ientos :cticos y jur%dicos *ue conducen a la apreciación y "aloración de las pruebas7& (=QG) STC E8p& NV LM#FGGQ#P@CTC, & j& L& (=Q=) Cr& STC E8p& NV GG=G#FGGF#AITC, & j& =M&

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dentro de los l%$ites intr%nsecos se encuentran pre"isto le!al$ente y son la pertinencia, la utilidad y la licitud(=QF)& -e nuestra parte, considera$os *ue desde una perspecti"a de in# terpretación restricti"a de los aspectos *ue li$iten el derecho a la prue#  ba(=QJ), los $:s atinados, eecti"os y únicos l%$ites *ue deben para$etrar  al derecho unda$ental de la prueba, son e8clusi"a$ente la pertinencia y la licitud(=Q)< las *ue ser:n $ateria de un bre"e an:lisis a continuación&

). Per3inencia Co$o he$os e8puesto al $o$ento de anali+ar el contenido esencial del derecho a la prueba, una de las principales li$itaciones *ue aronta este derecho unda$ental es, sin duda, la deno$inada pertinencia (al!u# nos preieren usar la e8presión4 rele"ancia(=QQ)), la *ue se presenta en la $edida en *ue el $edio de prueba presentado u orecido ten!a "incula# ción con el objeto del proceso y con lo *ue constituye thema decidendi  para el ju+!ador (=QD)& -e no suceder de esta $anera, resulta co$pleta$en# te ":lido y constitucional *ue el $edio de prueba pueda ser declarado i$pertinente y, co$o tal, sea recha+ado por el jue+ y no incorporado al  proceso(=QL)&

(=QF) PICó I 3.N1y, 3oan& 5El derecho a la prueba en la nue"a 0ey de Enjuicia$iento Ci"il7& 1b& cit&, p& & (=QJ) Al respecto, en la doctrina espa;ola se "iene sosteniendo *ue unos de los aspectos de la coni!uración objeti"a del derecho a la prueba co$porta la necesidad de reali+ar una interpretación restricti"a de los  preceptos *ue li$iten la eicacia del derecho a la prueba& (PICó I 3.N1y, 3oan& 5El derecho a la prue#  ba en la nue"a 0ey de Enjuicia$iento Ci"il7& 1b& cit&, pp& J=#J)& (=Q) Es del $is$o criterio, en la doctrina nacional la jurista Ariano -eho, *uien $aniiesta4 5Pertinencia y 0icitud& @e a*u% los únicos l%$ites *ue se pueden poner a la ad$isibilidad de los $edios probatorios orecidos por las partes co$o & j& de sus air$aciones :cticas7 (ARIAN1 -E@1, Eu!enia& 5El dere# cho a la prueba y el Códi!o Procesal Ci"il7& 1b& cit&, p& =H)& (=QQ) En la doctrina italiana TAR.221, /ichele& En4  +a prue)a de los hechos , Trotta, /ilano, FGGF,  pp& JD y ss& -e i!ual $odo en la doctrina espa;ola, 31R-I 2ERRER E0TRN& 5-erecho a la prueba y racionalidad de las decisiones judiciales7& En4 /evista& NV L& /adrid, FGGJ, p& FH y ss& (=QD) Cr& PICó  I 3.N1y, 3oan& +as garantías constitucionales del proceso& 1b& cit&, p& =D& (=QL) Sobre el particular, el Tribunal Constitucional en la STC E8p& NV MQMH#FGGQ#P@CTC, & j& Q, ha puesto en e"idencia *ue 5el jue+ deber: e$itir resolución se;alando *ue a*uellos $edios probatorios no son idóneos o *ue resultan i$pertinentes para los objeti"os del proceso& Por el contrario, las pruebas *ue no son declaradas inidóneas o i$pertinentes ser:n "aloradas en la sentencia& -esde lue!o, as% el ju+!ador   podr: obtener la cone8ión de la prueba no tachada con los hechos ale!ados por los sujetos del proceso  penal, con la correspondiente consecuencia jur%dica7&

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d EREC@o u

En la doctrina nacional la proesora Ariano -eho ha interpretado a este l%$ite con las si!uientes e8presiones4 50a pertinencia de un $edio  probatorio est: deter$inada por lo *ue se pretende acreditar con tal $edio, y a*uello *ue se pretende acreditar es el deno$inado te$a de  pruebaB (thema pro)andum ), es decir, a*uel conjunto de hechos concretos *ue constituyen en un concreto proceso objeto de pruebaB7(=QH)& Por su parte, en la doctrina espa;ola Picó I 3unoy al estudiar el dere# cho a la prueba en el siste$a constitucional espa;ol, ha se;alado *ue 5el l%$ite de la pertinencia de la prueba se halla en la propia literalidad del art%culo F CE, cuando reconoce el derecho unda$ental a utili+ar los $edios de prueba pertinentesB7(=QM)& Asi$is$o, precisa *ue 5le!al$ente la  pertinencia de una prueba se deine co$o la relación *ue !uarda con los hechos objeto del proceso (art& FHJ&I 0EC)7(=DG)& -e i!ual $anera, el Tribunal Constitucional espa;ol se ha pronun# ciado en or$a reiterada sobre la pertinencia co$o l%$ite del derecho a la prueba, por eje$plo en la STC L=FGGJ, de M de abril, & j& J, se;a# la lo si!uiente4 5Este derecho unda$ental, *ue opera en cual*uier tipo de proceso en *ue el ciudadano se "ea in"olucrado, no coprende un da en vir3ud de la cual las par3es es3/n -acul3adas para eBigir cuales> ;uiera prue,as ;ue 3engan a ,ien proponer= sino ;ue a3ri,ue solo el derec
(=QH) ARIAN1 -E@1, Eu!enia& 5El derecho a la prueba y el Códi!o Procesal Ci"il7& 1b& cit&, p& =HF& (=QM) PICó I 3.N1 y, 3oan& 5El derecho a la prueba en la nue"a 0ey de Enjuicia$iento Ci"il7& 1b& cit&,  pp&  y Q& (=DG) \de$& (=D=) STC L=FGGJ, de M de abril, & j& J&

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luIS

6ENAR o Al AR o "Al"ER dE 

Si$ilar criterio jurisprudencial se puede apreciar en la Sentencia FM=FGGD, de M de octubre, & j& , en la *ue air$a lo si!uiente4 5Cierta# $ente, el derec 3ico derec
(=DF) STC FM=FGGD, de M de octubre, & j& & (=DJ) /._1 SAATE, 0uis& T;cnica pro)atoria$ Estudios so)re las di%icultades de la prue)a en el proceso & FU ed&, Pra8is, arcelona, =MHJ, p& LQ y ss&

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 Nd A/ENTAl A lA PR uENA

d EREC@o u

Ade$:s, la deter$inación de la pertinencia o i$pertinencia de la co# rresponde al ju+!ador de pri$era instancia (a *uo), *uien en el $o$en# to establecido por la nor$a procesal, tiene la oportunidad de deter$inar  tal situación& Sin e$bar!o, esta labor ta$bi'n se puede hacer e ni"el de se!unda instancia (ad *ue$) al $o$ento de reali+ar la re"isión de los casos&

+.

lici3ud

El se!undo l%$ite reconocido en or$a pac%ica por la doctrina y ju# risprudencia constitucional es la licitud, en "irtud del cual se resalta el hecho de *ue los $edios de prueba deben respetar o tutelar los derechos unda$entales, sea en la utili+ación, ad$isión o actuación< es decir, si $ediante el ejercicio del derecho a la prueba se atenta, directa o indirec# ta$ente, contra otro derecho unda$ental, la prueba utili+ada puede ser  considerada co$o prueba il%cita y, por lo tanto, ta$bi'n ser pasible de restricción y e8clusión del proceso& As%, el Tribunal Constitucional peruano, en la STC E8p& NV DL=F# FGGQ#P@CTC#0I/A, al reerirse a la licitud ha se;alado *ue 5WnXo  pueden ad$itirse $edios probatorios obtenidos en contra"ención del ordena$iento jur%dico, lo *ue per$ite e8cluir supuestos de prueba  prohibida7(=D)& En la doctrina espa;ola, Picó I 3unoy $aniesta *ue 5otro l%$ite del derecho a la prueba lo constituye la licitud de la prueba7 y lo describe in# dicando *ue 5e8iste tal licitud cuando la prueba ha sido obtenida o practi# cada sin inracción de los derechos unda$entales7(=DQ)& Con"iene dierenciar a*uella prueba *ue ha lle!ado a disposición de la parte *ue la utili+a en or$a il%cita y a*uella cuya ad$isión proh%be la ley e8presa$ente por considerarse il%cita& Al respecto, en la doctrina italiana /auro Capelleti, al anali+ar el doble aspecto del proble$a plan# teado, e8plicaba lo si!uiente4 5El pri$er aspecto concierne a las pruebas en s% y por s% ad$isibles (rele"antes y eicaces) en juicio, las cuales, sin

(=D) STC E8p& NV DL=F#FGGQ#P@CTC, & j& FD& (=DQ) PICó I 3.N1y, 3oan& +as garantías constitucionales& 1b& cit&, p& =L&

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luIS

6ENAR o Al AR o "Al"ER dE 

e$bar!o, han sido creadas, o han lle!ado al sujeto *ue las introduce en  juicio, a tra"'s de un acto ile!%ti$o& Cabe pensar en el acto del hurto de docu$ento& En esta, co$o en hipótesis an:lo!as sie$pre a t%tulo de eje$plo la conesón arrancada a personas públicas o pri"adas $ediante tortura o chantaje (&&&)& El se!undo aspecto es en ca$bio, el de las pruebas respecto de las cuales la ley proh%be directa$ente la ad$isión en juicio& Eje$plos4 testi$onio recibido en contra de las prohibiciones de los ar# t%culos FLF= y si!uientes del Códi!o Ci"il< inspecciones eectuadas o e8# hibiciones dispuestas en oposición de los art%culos JQ= y JQF del Códi!o de Procedi$ientos Ci"iles (&&&)7(=DD)& As%, en el $odelo constitucional peruano, el apartado 5h7 del inciso F del art%culo FF de la Constitución prescribe el derecho a *ue se es# table+ca la in"alide+ de las declaraciones obtenidas $ediante el uso de la "iolencia en sentido lato& Esta acultad tiene co$o inalidad ener"ar  el "alor jur%dico de a*uellas re"elaciones o e8posiciones alcan+adas $e# diante cuales*uiera de las or$as de a!resión anterior$ente se;aladas(=DL)& 2inal$ente, es necesario considerar *ue la proble$:tica de la prueba il%cita co$o l%$ite al derecho a la prueba se puede presentar en di"er# sos conte8tos, procesos jurisdiccionales ordinarios u constitucionales& En eecto, si bien la do!$:tica procesal penal ha sido la *ue $:s ha proun# di+ado y e8plorado este te$a, no es $enos cierto *ue tal proble$:tica se e8tiende ta$bi'n en or$a objeti"a a otras disciplinas procesales, incluso las de tipo procesal ci"il(=DH)& Sobre el particular, Pico I 3unoy ha se;alado *ue 5si bien es cierto *ue la doctrina ha centrado el estudio de la $is$a en los procesos penal y laboral, debido sin duda al!una a los peculiares intereses *ue en ellos se debaten, la incidencia de la prueba il%cita en el  proceso ci"il (&&&) es indiscutible y plantea nu$erosos proble$as a los *ue deben darse adecuadas respuestas7 (=DM)&

(=DD) CAPE00ETI, /auro& +a oralidad y las prue)as en el proceso civil & E3EA, uenos Aires, =MLF, p& =JL& (=DL) Cr& STC E8p& NV FJJJ#FGG#@CTC, & j& F&Q& (=DH) As%, el $odelo procesal ci"il peruano al reerirse a los $edios de prueba obtenidas con aectación de otros derechos, los sanciona con su ineicacia& As%, se puede apreciar en el art%culo =MM del Códi!o Pro# cesal Ci"il, se;ala lo si!uiente4 5Carece de eicacia probatoria la prueba obtenida por si$ulación, dolo, inti$idación, "iolencia o soborno7& (=DM) PICó I 3.N1y, 3oan& 50a prueba il%cita en el proceso ci"il7& En4  El derecho a la prue)a en el proceso civil & och, arcelona, =MMD, p& FH&

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 Nd A/ENTAl A lA PR uENA

d EREC@o u

$ e-leB!%"es - !"ales El derecho a la prueba puede ser entendido, en !eneral, co$o el re# sultado de la inluencia de la constitucionali+ación de los derechos unda# $entales a ni"el interno e internacional, y en particular por la incidencia de la tutela constitucional del proceso< es decir, de a*uellos derechos un# da$entales de naturale+a procesal *ue co$prender%an una serie de !aran# t%as constitucionales& En ese sentido, ha *uedado su$a$ente claro *ue se trata de un de# recho unda$ental de coni!uración le!al, *ue al li$itar o restrin!ir su contenido constitucional$ente prote!ido coadyu"a o contribuye de $a# nera acti"a al le!islador, en particular al establecer las nor$as re!ulado# ras de cada espec%ico ordena$iento jurisdiccional, concreta$ente sobre las nor$as de tipo procesal& Por otra parte, el sentido *ue la do!$:tica procesal ha otor!ado al derecho a la prueba por lar!o tie$po, ha sido reor$ulado o replanteado desde una perspecti"a constitucional, *ue !ira el oco de atención del ju+# !ador a los justiciables& En ese sentido, el derecho a la prueba es un de# recho subjeti"o *ue i$porta una posición iusunda$ental de las personas de cara al ju+!ador, para re*uerir de este su ad$isión, actuación y "alora# ción de la prueba& Este derecho no tiene car:cter o naturale+a absoluta u o$n%$oda< es decir, no aculta para e8i!ir la ad$isión de todas las pruebas *ue puedan  proponer las partes en el proceso, sino *ue atribuye el derecho a la ad# $isión y actuación de a*uellas *ue sean consideradas co$o pertinentes, correspondiendo a los ór!anos judiciales el e8a$en sobre la le!alidad y  pertinencia de las pruebas solicitadas& Sin e$bar!o, en caso de *ue el ór# !ano judicial opte por la dene!ación de las pruebas propuestas, tendr: el deber i$poster!able de $oti"ar ra+onable$ente su decisión< esto con el in de e"itar *ue este derecho puede resultar "ulnerado cuando se recha# cen pruebas rele"antes para la resolución inal, sin $oti"ación al!una o $ediante una interpretación de la le!alidad $aniiesta$ente arbitraria o irra+onable& Para ter$inar, debe$os sostener bien clara$ente *ue no toda irre!u# laridad u o$isión procesal en $ateria de prueba (reerida a su utili+ación,

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luIS

6ENAR o Al AR o "Al"ER dE 

ad$isión, actuación, "aloración) !enerar: or+osa$ente por s% $is$a una indeensión constitucional rele"ante, sino *ue depender: del estudio o an:lisis racional *ue el ju+!ador y los justiciables realicen en cada caso concreto, lo *ue deter$inar: inal$ente la aectación o protección de la !arant%a constitucional de naturale+a procesal anali+ada&

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EricQ 7eraendi Elores

a ipugnación de la decisión cau3elar: 9 propósi3o de la oposición

%a impugnación de la decisión cautelar: & propósito de la oposición Er i ckVer amendiFl or es(*) 'l autor analiza las diversas ormas en que puede desenvolverse la oposi- ción a propósito de la modifcación operada en el artículo !45 del $ódigo %rocesal $ivil, norma que a su criterio 1a privilegiado un modelo de con- tradicción dierida por sobre el de contradicción previa, pero que inalmen- te resulta efciente para que el aectado con la medida cautelar ejerza su derec1o de deensa&

!"#$%&'CC!(" 0a utili+ación de las $edidas cautelares co$o $ecanis$os de coer# ción para obtener "entajas indebidas ha !enerado la preocupación del le!islador en estructurar $ecanis$os idóneos para el ejercicio de la de# ensa del aectado, toda "e+ *ue al aectado se le ijaba una contracautela *ue no respond%a a la real naturale+a de la aectación< el aectado solo ten%a una posibilidad para contradecir la decisión cautelar a tra"'s de la apelación& Ahora, la contracautela debe !aranti+ar de una or$a $:s ei# ca+ y proporcional a los e"entuales da;os y perjuicios *ue podr%a surir  el aectado& Asi$is$o, el aectado tiene dos posibilidades para i$pu!nar  la decisión cautelar, a tra"'s de la oposición y el recurso de apelación& En tal sentido, la oposición es un $ecanis$o a tra"'s del cual el aec# tado ejercer: su deensa ante el $is$o jue+ *ue e$itió la decisión cau# telar& No obstante la "i!encia de esta institución, los operadores jur%di# cos no "ienen aplicando esta institución co$o una or$a $:s eiciente

()

Abo!ado con estudios de /aestr%a en -erecho Ci"il y Co$ercial en la .ni"ersidad Nacional @er$ilio aldi+:n de @u:nuco (.N@EA0)& Cursando estudios de /aestr%a en -erecho Procesal en la .ni"ersi#

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dad de San /art%n de Porres (.S/P)& E!resado del Proa#A/A6&

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lA I/Pu6NACIÓN d E lA d ECISIÓN CAuTElAR 4 A PR oPÓSITo d E lA oPoSICIÓN

 r:pida para la deensa del aectado con una $edida cautelar& Por eso, en las si!uientes l%neas nos he$os propuestos desarrollar esta institución con la inalidad de inor$ar su contenido y contribuir el desarrollo de esta institución& En el desarrollo de este trabajo partire$os del siste$a i$pu!natorio *ue re!ula nuestro ordena$iento procesal, buscando identiicar la ubica# ción de la oposición4 >recurso o re$edio?, a partir del cual planteare$os có$o unciona la oposición en el proceso cautelar& Para ello, es i$portan# te tener en cuenta los distintos $odelos de i$pu!nación en el tra$ite de las $edidas cautelares (contradicción pre"ia, contradicción dierida, etc&)& 2inal$ente, anali+are$os la oposición dentro del tra$ite cautelar se!ún el actual te8to del art%culo DJL del Códi!o Procesal Ci"il&

!. l%s 5e&!%s !P' g"a#%$!% s 0os $edios de i$pu!nación(=) son instru$entos procesales oreci# dos a las partes para pro"ocar a*uel control sobre la decisión de jue+, y este control es, en !eneral, enco$endado a un jue+ no solo distinto de a*uel *ue ha e$itido el pronuncia$iento i$pu!nado o !ra"ado, sino ta$bi'n de !rado superior, aun cuando no est' en "erdadera y propia relación jer:r*uica con el pri$ero& No se e8cluye, sin e$bar!o, *ue en ciertos casos, en consideración al tipo de control in"ocado, este últi$o sea ejercitado por el $is$o jue+ *ue ha pronunciado la sentencia objeto de control(F)& 0a inalidad !eneral de los $edios i$pu!natorios es el con# trol !eneral de la re!ularidad de los actos procesales, la inalidad espec%# ica es el control de la acti"idad de los jueces, unda$ental$ente de sus resoluciones& Esta tiene por inalidad restablecer los derechos "iolados, conculcados, *ue causan a!ra"io a al!una de las partes o a terceros le!iti# $ados& Se conciben ta$bi'n co$o $ecanis$os de sanea$iento procesal,  pues tienen co$o $isión e"itar los errores y arbitrariedades del ju+!ador  en la sustanciación del proceso, propiciando con ello decisiones le!ales y

(=) 5(&&&) J& Sobre el derecho a la pluralidad de instancia el Tribunal ha sostenido *ue este tiene por objeti"o !aranti+ar *ue todo justiciable 5ten!a la oportunidad de *ue lo resuelto por un ór!ano jurisdiccional sea re"isado por un ór!ano superior de la $is$a naturale+a, sie$pre *ue se haya hecho uso de los $edios i$pu!natorios pertinentes, or$ulados dentro del pla+o le!al7 (&&&)7 (E8p& NK GJFD=#FGGQ#AATC)& (F) /IC@E0I, 6ian Antonio citado por @IN1STR1A /\N6.E, Alberto en Comentarios al Código  Procesal Civil , To$o I, 6aceta 3ur%dica, 0i$a, FGG, p& DL&

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ERICC "ERA/ENd I   loRES

 justas(J)& Contiene la posibilidad de denunciar la e8istencia de las irre!u# laridades y anali+ar los $ecanis$os *ue el orden jur%dico establece con $iras a superarla& Se trata de e8cluir del orden jur%dico las ile!alidades& El derecho de i$pu!nación es abstracto y corresponde a toda persona, se $ateriali+a en el correspondiente acto de i$pu!nación()& 0a doctrina "iene air$ando *ue el derecho a utili+ar los recursos co$prende el dere# cho a *ue el ór!ano jurisdiccional *ue re"ise el proceso se pronuncie tras o%r a las partes contradictoria$ente, sin *ue pueda justiicarse una resolu# ción judicial inaudita parte $:s *ue en los casos de inco$parecencia por  "oluntad e8presa o t:cita o ne!li!encia i$putable a la parte(Q)&

).

los

  edios ipugna3orios en el Código Procesal Civil

peruano

El Códi!o Procesal Ci"il peruano (en adelante CPC) re!ula los $e# dios i$pu!natorios en el Titulo ZII, art%culo JQQ y si!uientes& Estable# ce *ue los $edios i$pu!natorios tienen por inalidad anular o re"ocar, total o parcial$ente, un acto procesal presunta$ente aectado con "icio o error& 0os $edios i$pu!natorios se di"iden entre re$edios y recursos(D)& 0os reedios se or$ulan contra actos procesales no contenidos en re# soluciones judiciales(L)< son re$edios4 la tacha, oposición, nulidad& 0os recursos  pueden or$ularse por *uien se considere a!ra"iado con una resolución judicial, pudiendo ser parte en el proceso o tercero le!iti$ado,  para *ue lue!o de un nue"o e8a$en de la decisión se subsane el "icio o el error ale!ado o denunciado< son recursos4 reposición, apelación, casa# ción, *ueja& Estas pueden ser recursos ordinarios o e8traordinarios&

(J) () (Q) (D)

(L)

CARRI ó N 0.61 , 3or!e& Tratado de "erecho Procesal Civil & olu$en II, 6rijley, 0i$a, FGGL, pp& JJ#JQG& O.INTER1, eatri+ y PRIET1, Eu!enio& Teoría General del Proceso & The$is, o!ot:, FGGG, pp& QQ y QH& PICó  I 3.N1y, 3oan& +as Garantías Constitucionales del Proceso & 3os' /ar%a osch, arcelona, =MML,  p& H=& -entro de la doctrina y le!islación co$parada e8isten di"ersas clasiicaciones de los $edios i$pu!na# torios& El Códi!o Procesal Ci"il ta$bi'n re!ula otros $edios i$pu!natorios co$o la nulidad de cosa  ju+!ada raudulenta (i$pu!nación en "%a de acción), las e8cepciones procesales (i$pu!nación en "%a incidental)& 0os re$edios no tienen eectos& Cr& RA/1S /EN-ES, 2rancisco&  "erecho Procesal Civil & To$o II, osch, arcelona, =MML&

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lA I/Pu6NACIÓN d E lA d ECISIÓN CAuTElAR 4 A PR oPÓSITo d E lA oPoSICIÓN

Se!ún nuestro Códi!o Adjeti"o la oposición constituye un re$edio y la apelación un recurso& -ado *ue sobre la decisión y ejecución de la $e# dida cautelar se re!ulan por estos $edios i$pu!natorios, en las si!uientes l%neas nos reerire$os a ellas&

+.

la

oposición

-entro de la doctrina no he$os encontrado una deinición precisa de la oposición& No obstante ello, se hace una distinción entre oposición y oposición procesal& As%, la oposición es deinida co$o la $aniestación de "oluntad di# ri!ida a i$pedir el cu$pli$iento de un acto jur%dico, o a i$poner cier# tas condiciones a ese cu$pli$iento& Es todo acto cuyo objeto consiste en *ue no se lle"e a eecto lo *ue otro propone, "aya esto en perjuicio de uno $is$o o de al!uien distinto(H)& 0a oposición procesal es entendida co$o la acción y eecto de i$#  pu!nar un acto o conjunto de actos< $ediante recurso, incidente, *uere# lla, de$andando su in"alidación (Couture)& Puede tener por objeto la in# "alide+ por nulidad (deecto del acto4 error in procedendo ) o la reor$a  por i$procedencia jur%dica (deecto de aplicación del derecho4 error in iudicando )& Puede ser, ta$bi'n, la si$ple oposición a las pretensiones de la contraparte& En este sentido se habla de oposición a la de$anda, de oposición a la recon"ención, de oposición al recurso, de oposición a la ejecución, etc&(M)& En esencia, es la declaración de "oluntad del de$anda# do pidiendo al tribunal la no actuación de la pretensión del actor& Si a*uel se li$ita a ne!ar los ele$entos de la pretensión esta$os en la oposición deno$inada si$ple$ente ne!ación(=G)& 0a oposición procesal se presenta en los  juicios con3enciosos co$o todo acto cuyo objeto consiste en *ue no se lle"e a eecto lo *ue otro se propone, "aya esto en perjuicio de uno $is$o o de al!uien distinto4 co$o la oposición al a3rionio cuando e8iste al!ún i$pedi$ento para la celebración o al!una causa *ue deter# $ina su nulidad< o cuando en juicio al!uien ale!a un cr'dito preerente (H) PARE-ES IN2ANó N, 3ulio&  "iccionario de "erecho Procesal Civil peruano& Editorial San /arcos, 0i$a, =MMM, p& F=H& (M) -E SANT1, %ctor&  "iccionario de "erecho Procesal & Editorial .ni"ersidad, uenos Aires, =MM=,  pp& FQF#FQJ& (=G) RE1 -.RN, 0uis& "iccionario de "erecho & osch, arcelona, =MMQ, pp& DFG#DF=&

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ERICC "ERA/ENd I   loRES

al del ejecutante< y, en !eneral cuando no si!nii*ue allana$iento a lo  pedido por otro& En tal aspecto, la contestación del de$andado es la oposición a la de$anda, co$o eje$plo tene$os4 escrito de oposición del ejecutado, oposición en el concurso ci"il y en la *uiebra, recurso de opo# sición de tercero)(==)& A decir, de /anuel 1rtells Ra$os no constituyen $edios i$pu!natorios a*uellos actos de parte destinados a oponerse o contradecir otros actos de parte, aun*ue la le!islación las deno$ine i$#  pu!nación con ipropiedad, por*ue los actos de parte aún no han pro# ducido el eecto al *ue en deiniti"a tienden y *ue es la e$isión de una resolución judicial con deter$inado contenido, contra la cual, en su caso, s% *ue cabr: diri!ir i$pu!naciones(=F)& Sin e$bar!o, cierta doctrina re# conoce co$o $edio i$pu!natorio la deno$inada oposición inciden3al , consistente en la oposición a un acto deter$inado *ue ori!ina un inciden# te, por eje$plo, la oposición a la entre!a(=J)& -entro de la doctrina espa# ;ola se dice *ue los $edios de i$pu!nación consistentes en incidentes de oposición, ser%an el caso de oposición a la declaración de concurso o de *uiebra, y de la oposición a las $edidas cautelares decretadas sin pre"ia audiencia del de$andado& Con estos $edios de i$pu!nación se trata de co$pensar la alta de audiencia (o la audiencia insuiciente) de una de las  partes, con car:cter pre"io a la resolución *ue se i$pu!na, pues el inci# dente de oposición per$ite una instrucción (ale!aciones y pruebas) $:s a$plia *ue los $edios de i$pu!nación, y despu's de esta instrucción, in# cluso la posibilidad de una apelación(=)& -entro de nuestro ordena$iento procesal, la doctrina y la le!islación co$parada, la oposición se $aniiesta de di"ersas or$as (co$o sinóni# $o de contradicción, co$o acción, co$o recurso, co$o re$edio, etc&),  poniendo en duda la ubicación de la oposición co$o re$edio dentro de nuestro CPC& As%, el art%culo FMH del CPC re!ula la oposición del e$pla# +ado a la solicitud de actuación de prueba anticipada< el art%culo JJ del CPC re!ula la oposición or$ulado por el de$andado sobre la solicitud de desisti$iento del proceso< el art%culo QFH del CPC re!ula la oposición contra el $onto o or$a de c:lculo de la actuali+ación justipreciada de (==) CAANE00AS, 6uiller$o&  "iccionario Enciclop;dico de "erecho 9sual & To$o I, Editorial @eliasta, uenos Aires, =MHM& (=F) 1RTE00S RA/1S, /anuel&  "erecho Procesal Civil & Editora Aran+adi, Na"arra, FGGF, p& Q=J& (=J) O.INTER1, eatri+ y PRIER1, Eu!enio& Teoría General del Proceso & 1b& cit&, p& QQ=& (=) 1RTE00S RA/1S, /anuel&  "erecho Procesal Civil & 1b& cit&, p& Q=&

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lA I/Pu6NACIÓN d E lA d ECISIÓN CAuTElAR 4 A PR oPÓSITo d E lA oPoSICIÓN

la propiedad e8propiada, de la $is$a or$a se or$ula antes de resol"er  la petición& Ta$bi'n e8isten nor$as especiales *ue re!ulan la oposición,  por eje$plo, la 0ey NK FHQL, 0ey *ue re!ula el Proceso de 2iliación 3udicial de Paternidad E8tra$atri$onial, *ue re!ula la oposición del e$#  pla+ado con la solicitud de declaración de paternidad& El art%culo =G del Códi!o Ci"il re!ula la oposición a la disposición del cad:"er< el art%culo FQJ del Códi!o Sustanti"o re!ula la oposición al $atri$onio< el art%culo HLQ del $is$o Códi!o oposición del acreedor a la partición, etc& Por  tanto, se desprende de las nor$as antes $encionadas *ue la oposición no solo unciona co$o re$edio, sino la oposición co$o $edio i$pu!nato# rio ta$bi'n se $aniiesta co$o contradicción, recurso, acción& No obs# tante su "ariada $aniestación, la oposición sie$pre presenta caracter%sti# cas *ue no "ar%an, por eje$plo, *ue contradicen actos de parte& A nuestro entender la oposición procesal es un ac3o procesal de par3e des3inada a evi3ar ;ue se realice la pre3ensión de la o3ra par3e 0con3radecir1= se -orulan an3es de resolverse la pre3ensión opues3a= por ende= no se -orulan con3ra resoluciones  3ienen e-ec3o decla> ra3ivo as no revoca3orio & 0a oposición se ejerce co$o contradicción, re$edio o recurso, sea co$o incidente o "%a de acción&

2.

oposición en la 3radiccion= reedio la

edida cau3elar: se ejerce coo con> o recursoN

El se!undo p:rrao del art%culo DJL del CPC establece *ue una "e+ dictada la $edida cautelar, es decir, la solicitud cautelar or$ulada por el de$andante ya ha sido resuelta a"orable$ente, la parte aectada puede or$ular oposición, esta deensa no suspende la ejecución de la $edi# da cautelar& -e la nor$a en $ención se desprende *ue la oposición se or$ula contra una decisión judicial contenida en una 5resolución7 *ue declara undada la solicitud cautelar, est' ejecutada o no la decisión cautelar& Siendo as%, nuestra pri$era cr%tica ser%a *ue la oposición de acuer# do a la deinición propuesta no podr%a or$ularse contra una resolución, sino contra una pretensión de parte, por eso, nos pre!unta$os4 se 3ra3a realen3e de una oposiciónN  Nosotros considera$os *ue no& Nuestra  posición se justiica en *ue "eriica$os *ue la oposición se diri!e con# tra una decisión jurisdiccional contenida en una resolución, cuyos eectos )22

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son ejecuti"os& Si la decisión cautelar contenida en una resolución consti# tuye un $andato, no entende$os có$o el aectado podr%a oponerse a esta decisión& decisi ón& Por eso, considera$os considera$os *ue t'cnica$ente t'cnica$ente no debió instru$enta# instru$enta# li+arse la deensa del aectado por inter$edio de la oposición, sino otro recurso espec%ico *ue pueda atacar la resolución $is$a, por eje$plo, en la le!islación ar!entina es el recurso de reposición *ue ataca la decisión cautelar (art& =MH del Códi!o Procesal Ci"il y Co$ercial de la Nación)& Claro *ue se!ún nuestro r'!i$en de i$pu!nación la reposición no pro# ceder%a por tratarse de un auto, sin e$bar!o, ello se superar%a re!ulan# do le!al$ente su ad$isibilidad& Nuestro cuestiona$iento cobra uer+a si tene$os en cuenta *ue la oposición no tiene eectos re"ocatorios, pues conor$e "eni$os sosteniendo la oposición co$o acto procesal de parte destinada destin ada a e"ita e"itarr *ue la preten pretensión sión de la otra parte se reali realice, ce, se or$ula antes *ue el jue+ resuel"a la petición or$ulada, pues tiene eectos decla# rati"os& -ecir *ue la oposición tiene eectos re"ocatorios es contrario a su  propia naturale+a& Por ende, resulta $:s apropiado re!ular un recurso *ue ten!a eectos re"ocatorios (reposición, reconsideración, etc&)& E8a$inado el te8to del art%culo DJL del CPC, nos hace presu$ir *ue el le!islador ha incorporado la oposición, conor$e se encuentra re!u# lado en la le!islación espa;ola& -e all% *ue el proesor /anuel 1rtells Ra$os se;ale *ue la oposición no i$pu!na las actuaciones ejecuti"as de la $edida concedida, sino la propia concesión de la tutela cautelar (=Q)& Pa# recer%a *ue la doctrina espa;ola e*uipara la decisión cau3elar al an> da3o ejecu3ivo  para establecer el r'!i$en i$pu!natorio de oposición&  Nosotros no co$parti$os esa opinión& El $andato ejecuti"o se susten# ta en un t%tulo ejecuti"o *ue contiene una obli!ación cierta, e8presa y e8i!ible, donde el t%tulo ejecuti"o no est: en discusión< en tanto, en la decisión cautelar no e8iste t%tulo ejecuti"o, sino la decisión cautelar se  pronuncia sobre sobr e una cuestión contro"ertida *ue se encuentra en discusión en el proceso principal& En tal sentido, considera$os *ue la oposición unciona adecuada$ente en un $odelo de contradicción pre"ia, es decir, una "e+ *ue se corre traslado al aectado con la solicitud cautelar, este ejercer: contradicción por inter$edio de la oposición& En un $ode# lo de contradicción dierida, el aectado ejercer: su deensa contra la

(=Q) 1RTE00S RA/1S, /anuel& /anuel&  +as medidas cautelares cautelares& 0a 0ey, /adrid, FGGG, p& JQH&

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decisión cautelar contenida en resolución por inter$edio de un recurso i$pu!natorio (reposición, reconsideración, etc&)& Sin e$bar!o, el le!islador nacional ha sancionado *ue la oposición unciona co$o recurso y se tra$ita en "%a incidental, esa conclusión se deduce del hecho *ue la nor$a autori+a la oposición contra una decisión  jurisdiccional contenida en resolución& No cabe duda de *ue uera de la cr%tica planteada, la re!ulación de la oposición resulta i!ual de eiciente  para el ejercicio del derecho de deensa del aectado&

. apelación 0a apelación es un recurso& Por el recurso de apelación el ór!ano  jer:r*uica$ente superior re"isa los errores in iudicando, sean de hecho co$o de derecho, ta$bi'n los errores in procedendo relac relacionado ionadoss con la or$alidad de la resolución i$pu!nada con la inalidad de anularlos, re# "ocarlos o conir$arlos& Nuestro ordena$iento e8i!e para su ad$isibili# dad y procedencia la unda$entación, indicación de los errores de hecho y derecho y de los a!ra"ios *ue le causa al i$pu!nante (arts& JD y si# !uientes del CPC), estas re!las ta$bi'n ser:n aplicables a la apelación en el tr:$ite de la $edida cautelar& -entro del tr:$ite de la $edida cautelar, el art%culo DJL del CPC autori+a el recurso de apelación a a"or del deandan3e de la $edida cautelar en caso su petición sea recha+ada& Cabe precisar *ue este pri$er  caso, entende$os *ue la apelación solo tendr: eectos conir$atorios o nuliicantes, por las ra+ones *ue $:s adelante e8plicare$os& Asi$is$o, esta nor$a autori+a or$ular recurso de apelación contra la resolución *ue re resu suel el"e "e la op opos osic ició ión, n, e" e"en entu tual al$e $ente nte,, pu pued edee se serr o or$ r$ul ulada ada por el deandan3e o a-ec3ado (=D), se!ún a *uien perjudi*ue la decisión&

(=D) Si bien es cierto, la nor$a no precisa si la apelaci apelación ón sobre la resolución *ue resuel"e resuel"e la oposi oposición, ción, es a a"or del de$andante o aectado, se entiende *ue puede ser solicitada por a$bos, se!ún le a"ore+ca& Esa conclusión se desprende de una interpretación acorde a la Constitución, esto si!niica *ue el derecho a la tutel tutelaa jurisdiccional jurisdiccional eecti"a debe hacer eecti"a el derecho a la doble instancia instancia del soli solicitante citante de la $edida cautelar, pre"ista en el nu$eral D) del art%culo =JM de la Constitución& En tal sentido, el proe# sor 0ui+ 6uilher$e /arinoni se;ala4 5(&&&) Su deber Wdel jue+X es interpretar la re!la procesal o suplir  cual*uier e"entual o$isión le!islati"a para dar la $:8i$a eecti"idad a la tutela jurisdiccional, co$pren# diendo las necesidades del caso concreto y considerando los "alores constitucionales *ue dan protección al de$andado, co$o el derecho de deensa7 (/ARIN1NI, (/ARIN1NI, 0ui+ 6uilh 6uilher$e& er$e& "erecho %undamental a la tutela jurisdiccional e%ectiva & Palestra Editores, 0i$a, FGGL, p& FHF)&

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Planteado as% nuestro te$a, ahora in!resare$os con $:s inten# sida si dadd al tr tr:$ :$it itee de la lass $e $edi dida dass ca caut utel elar ares es,, ha haci cien endo do 'n 'na asi siss so sobr bree la oposición&

!!. !5P'g"aC!(" e" el ela a$  Ca'#el

#$4!#e &e la 5e&!&a

2rente al derecho a la tutela judicial eecti"a del de$andante para solicitar $edidas cautelares, nace el derecho de contradicción del aec# tado, co$o $aniestación del principio de i!ualdad procesal& El derecho de contradicción del aectado es la acultad procesal *ue corresponde al de$andado, a pedir *ue los ór!anos jurisdiccionales declaren cierta la e8istencia de un hecho jur%dico *ue produce eectos jur%dicos rele"antes, rente a la acción ejercida por el actor (=L)&

).

  regla general: el principio de con3radicción El principio de con3radicción no es otra cosa *ue i!ualdad entre las la

 partes, cada una de las partes debe poder hacer a*uello *ue hace la otra  para hacerse dar ra+ón(=H)& Todos los actos procesales deben reali+arse con conoci$iento de las partes, espec%ica$ente con inor$ación pre"ia y oportuna de la parte contraria, por lo *ue est: estricta$ente li!ada a la no3i-icación procesal< la idea pre"aleciente no es *ue se produ+ca en la  pr:ctica el contradictorio, sino *ue las partes ten!an el derecho pleno e irrestricto de ejercerlo, en consecuencia, el principio de contradicción es a,s3rac3o< el derecho de contradicción se e8presa ta$bi'n en la necesi# dad de *ue el de$andado ten!a el derecho de presentar ale!atos y $edios  probatorios destinados a sustentar sus posiciones, una "e+ iniciado este, su desarrollo y presencia en el proceso !enera otro derecho $ucho $:s e8tenso y co$plejo, nos reeri$os al derecho de deensa ser e$pla+a# do, o%do, poder probar, poder presentar recursos (=M)& Si no se obser"a el contradictorio el proceso ser: in":lido& Al respecto, el proesor 3uan 2& /onroy 6:l"e+ reiere *ue el derecho a la contradicción es de naturale+a

(=L) R1CC1, .!o& "erecho Procesal Civil & olu$en =, Editorial 3ur%dica .ni"ersitaria, /'8ico, -&2&, FGGF, p& =L=& (=H) CARNE0.TTI, 2rancesco&  "erecho y Proceso& Trad& Santia!o Sent%s /elendo& To$o I, Ediciones 3ur%# dicas Europa # A$'rica, uenos Aires, =ML=, p& ==J& (=M) /1NR19 60E, 3uan& Teoría General del Proceso & Palestra, 0i$a, FGGL, FGGL , pp& =LL#=LM =LL#=LM y QF&

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constitucional, por eso se;ala4 5WeXl derecho de contradicción suele e8#  presarse a tra"'s de una de las especies del derec
(FG) O.INTER1, eatri+ y PRIER1, PRIER1, Eu!enio& Teoría General del Proceso & 1b& cit&, pp& MJ#M& (F=) /1NR19 60E, 3uan& Teoría General del Proceso & 1b& cit&, pp& =JJ#=J&

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+.

el di-eriien3o del principio de con3radicción en el 3r4i3e de la edida cau3elar 0principio inaudi3a la

eBcepción:

pars1

Conor$e "eni$os se;alando, la $edida cautelar es una $anies# tación del derecho a la tutela judicial eecti"a *ue asiste al de$andante,  justiica la pos3ergación del derecho de contradicción del aectado& Se trata de una restricción le!al por el cual el de$andante solicita la $edi# da cautelar sin necesidad de *ue el jue+ ten!a en consideración los $o# ti"os *ue pueda ale!ar la contraparte para un pronuncia$iento contrario al pedido cautelar& No se trata de un desconoci$iento del principio de contradicción sino su reor$ulación, acondiciona$iento de su unción a las particularidades *ue encierra la ase cautelar en la bús*ueda por ase# !urar la eicacia del proceso, disponiendo actos $ateriales *ue neutrali# cen la a$ena+a in$inente de *ue se dis$inuya o aecte en su totalidad el derecho recla$ado por el actor& Tal necesidad se concreta en una pos> 3ergación de traslado del pedido cautelar hacia un $o$ento de $ayor   pertinencia& En los casos donde se concede una $edida cautelar inaudita altera parte, el procedi$iento no concluye, es decir, se concede la $e# dida cautelar por ra+ones de ur!encia, pero in$ediata$ente despu's se inicia la discusión sobre la "alide+ de la $edida concedida(FF)& El proesor 3uan 3os' /onroy Palacios reiere *ue el unda$ento  jur%dico del principio inaudita altera parte es la urgencia en la protec# ción de la relación $aterial objeto del proceso y la prevención rente a los actos de $ala e(FJ)& /art%ne+ otos, citando a No"ellino, air$a *ue con ello se e"ita *ue el aectado, ante el conoci$iento pre"io de su traba, pueda burlarlas o eludirlas ocultando, haciendo desaparecer bienes del peticionante(F)& 2rente al dieri$iento del derecho de contradicción del aectado, se ha buscado preser"ar la i!ualdad de los liti!antes al es# tablecer una contracautela a a"or del aectado, ade$:s de un r'!i$en i$pu!natorio(FQ)&

(FF) /1NR19 60E, 3uan& Teoría General del Proceso & 1b& cit&, pp& =JJ# =J& (FJ) Ib%de$, p& =JQ& (F) /ART\NE 1T1S, Raúl& edidas Cautelares& Editorial uni"ersidad, uenos Aires, =MM, pp& =GL# =GH& (FQ) ARAI, Roland& edidas Cautelares& Aditorial Astrea, uenos Aires, FGGL, p& QM&

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-e los plantea$ientos anteriores se desprende *ue en el procedi# $iento cautelar el derecho a la eecti"idad de la tutela cautelar del de# $andante debe pri$ar sobre los derechos de deensa del aectado& Ta$#  bi'n se desprende del $odelo de contradicción dierida asu$ida por el art%culo DJL del CPC, pues poster!a de al!una $anera el derecho de de# ensa del aectado hasta despu's de la decisión o ejecución cautelar& El  proble$a est: en identiicar concreta$ente si debe dierirse el derecho de deensa del aectado en el tr:$ite de la $edida cautelar, y si se decide  por su dieri$iento, hasta *u' $o$ento debe ocurrir ello& El dieri$iento del derecho de contradicción del aectado, a a"or  del de$andante, en su anterior te8to ha sido cuestionado ante el Tribu# nal Constitucional, en este caso se ha cuestionado la concesión de una $edida cautelar sin la notiicación del ejecutado, se;alando el $:8i$o Tribunal4 5(&&&) es claro *ue no se ha actuado de $anera arbitraria al no notiic:rsele al ahora a$parista& -e i!ual or$a, ta$poco se puede esta#  blecer *ue se le habr%a "ulnerado su derecho de pluralidad de instancias, ya *ue tal co$o se aprecia en la citada disposición, una "e+ ejecutada la $edida cautelar y notiicada esta, el sujeto aectado podr: apersonarse al  proceso y apelar tal $edida& Por consi!uiente el le!islador ordinario ha reser"ado la apelación de la $edida cautelar uera del proceso una "e+ *ue esta haya sido ejecutada, con lo *ue se estar%a !aranti+ando el dere# cho a la doble instancia& Este Tribunal Constitucional entiende *ue solo si es *ue WlXa apelación del ahora de$andante contra la ejecución de la $edida cautelar hubiera sido recha+ada arbitraria$ente ale!ando la i$#  posibilidad de cuestionar tal $edida, se habr%a coni!urado una "ulnera# ción al derecho unda$ental a la pluralidad de instancias7 (FD)& No obstante ello, considera$os *ue el Supre$o Tribunal ha perdido la oportunidad  para pronunciarse sobre la constitucionalidad del tr:$ite de la $edida cautelar, ijando los l%$ites de la aplicación de este principio  in audi ta altera pars  e8presión de la tutela jurisdiccional eecti"a, teniendo en cuenta *ue esta si!ue poster!ando suspendiendo en al!una $anera el principio de i$pu!nación y deensa del ejecutado, para lo cual pudo aplicar el tan conocido principio de ponderación(FL), de esta or$a podr%a haber establecido cu:ndo es el $o$ento idóneo para notiicar al aectado (FD) E8p& NK GQ=Q#FGGH#PATC#0i$a& /ariano Ausberto Naci$iento Ouispe&  El Peruano GL=GFG=G,  pp& JFJ=#JFJ=D& (FL) er E8p& NK GQ#FGG#PITC&

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con la decisión cautelar& A ni"el de -erecho Co$parado, el espa;ol /a# nuel 1rtells Ra$os reiri'ndose al cuestiona$iento de la poster!ación de la oposición en el tr:$ite cautelar re!ulado en la 0ey de Enjuicia$iento Ci"il espa;ola, air$a *ue el Tribunal Constitucional espa;ol ha se;ala# do *ue no es lesi"o de los derechos unda$entales por*ue se pondera la necesidad de la tutela de la parte de$andante, con la co$patibili+ación de la tutela de la parte de$andada, estableciendo un ra+onable e*uili#  brio entre ellas, el e*uilibrio se presenta en la posibilidad de oposición a  posteriori(FH)& En ese $is$o sentido, el proesor 2rancisco Ra$os Ro$eu ha precisado las ra+ones por el cual este Tribunal ha establecido la pree# $inencia de la eecti"idad en la $edida cautelar, indica4 (i) las $edidas cautelares re*uieren una respuesta r:pida< (ii) las $edidas cautelares con# tienen decisiones pro"isionales, $odiicables, re"isables, *ue no produ# cen cosa ju+!ada< (iii) en las $edidas cautelares el jue+ asu$e el deber  de controlar de oicio la concurrencia de "arios presupuestos, re*uisitos, e8i!encias tanto $ateriales co$o procesales, *ue deter$inan *ue pueda adoptarse una $edida cautelar< (i") el de$andante de la tutela cautelar  est: so$etido a un r'!i$en de incenti"os espec%ico *ue trata de paliar  los proble$as de inor$ación del jue+, es decir, asu$e la responsabilidad  por los da;os $ediante la caución(FM)& A!re!a el citado autor *ue en el tr:# $ite de la $ediad cautelar no e8iste indeensión $aterial al $o$ento de adoptar una $edida, el sujeto pasi"o podr: oponerse, apelarla, o plantear  su $odiicación, y en $uchas ocasiones, cuando or$ule su oposición, su apelación o su solicitud de $odiicación, y cuando el jue+ cono+ca sobre estas estar: ya d:ndose "irtualidad a los derechos de deensa, e8istiendo sie$pre esa posibilidad de reconsiderar la decisión, por cauces *ue !a# ranti+an suiciente$ente los derechos de deensa, la indeensión no lle# !ar: nunca a re"estir un car:cter $aterial& Reiri'ndose al test de indeen# sión(JG) sobre el derecho a ser o%do reiere4 si el no o%r a la parte antes de resol"er sobre la $edida no produce indeensión, sie$pre *ue se la pueda

(FH) 1RTE00S RA/1S, /anuel&  +as medidas cautelares& 1b& cit&, pp& FHJ#FH& (FM) RA/1S R1/E., 2rancisco&  +as medidas cautelares civiles7 An!lisis jurídico>económico& Editorial Atelier, arcelona, FGGD, pp& DJJ#DJQ& (JG) Se!ún la jurisprudencia espa;ola el test de indeensión en $ateria de actos de co$unicación re*uiere *ue se e8a$inen tres e8tre$os4 pri$ero, si ha habido la inracción de una nor$a procesal< se!undo, si hay un perjuicio real y eecti"o en las posibilidades de deensa del de$andado4 tercero, si hay una alta de dili!encia de la parte *ue ale!a indeensión&

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o%r despu's, el no citarla antes de adoptarla, o el citarla $al, no produce indeensión, sie$pre *ue se la cite bien y se la oi!a despu's(J=)&

2. odelos so,re la ipugnación de la decisión cau3elar Considera$os i$portante reerirnos a los $odelos de i$pu!nación de las decisiones cautelares por*ue ella deter$inar: los $edios i$pu!na# torios a utili+ar sea4 reposición, oposición, apelación, etc& En tal sentido, la doctrina "iene air$ando *ue el actor sorpresa "a a contribuir a !a# ranti+ar la unción de las $edidas cautelares, i$pidi'ndose con ello *ue el sujeto pasi"o de la $edida cautelar pueda actuar de tal $anera *ue la ha!a ineica+& 2rente a ello se han desarrollado di"ersos $odelos sobre el $o$ento del ejercicio del derecho de contradicción en el tr:$ite de la $edida cautelar& 9a el proesor Ra$iro Podetti(JF) air$aba *ue e8isten di"ersos $odelos para la sustanciación de las $edidas cautelares, al!u# nos to$an sin sus3anciación de nin!una naturale+a, de oicio o por pe# tición de interesado< otras re*uieren sus3anciación unila3eral , es decir, con inter"ención solo de *uien las solicita y otras *ue ad$iten o e8i!en una sus3anciación ,ila3eral& Pueden tener o no autono$%a procesal, pue# den sustanciarse por la "%a incidental o en tr:$ite independiente, su$ario o su$ar%si$o& A saber (JJ)4

2.). &ecisión so,re la edida cau3elar con con3radicción previa 0,ila3eralidad plena1& En este $odelo el jue+ debe correr trasla# do obli!atoria$ente de la solicitud cautelar al aectado, a eectos de *ue ejer+a su derecho de contradicción (oposición) pre"ia a la decisión cautelar& El ejecutado tendr: la posibilidad pre"ia a la decisión cautelar de desarrollar sus ale!atos y orecer pruebas en audiencia&

(J=) RA/1S R1/E., 2rancisco& +as medidas cautelares&&& 1b& cit&, pp& DJD#DJL y DQH& (JF) P1-ETTI, 3& Ra$iro& Tratado de las medidas cautelares & To$o I, Editorial Ediar, uenos Aires, =MQD, p& DL& (JJ) AR1NA I0AR, Sil"ia& 50as $edidas cautelares4 introducción7& En4 Cuadernos de "erecho Judicial 4  +as medidas cautelare & Editorial Consejo 6eneral del Poder 3udicial, /adrid =MMJ, pp& G#J& En ese $is$o sentido, 1RTE00S RA/1S, /anuel&  +a tutela judicial cautelar en el "erecho espaDol & Edito# rial Co$ares, 6ranada, =MMD, pp& FH y FM&

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Este $odelo es asu$ido por el tercer p:rrao del art%culo =Q del Códi!o Procesal Constitucional(J), solo en caso de $edidas cau# telares solicitadas contra actos ad$inistrati"os del :$bito $u# nicipal y re!ional, a la letra dice4 5(&&&) Cuando la solicitud de $edida cautelar ten!a por objeto dejar sin eecto actos ad$inis# trati"os dictados en el :$bito de aplicación de la le!islación $u# nicipal o re!ional, se correr: traslado por el t'r$ino de tres d%as, aco$pa;ando copia certiicada de la de$anda y sus recaudos, as% co$o la resolución *ue la da por ad$itida, tra$itando el inciden# te por cuerda separada, con inter"ención del /inisterio Público& Con la contestación e8presa o icta, el jue+ resol"er: dentro del  pla+o de tres d%as, bajo responsabilidad (&&&)7& Cabe precisar *ue la pri$era parte de esta nor$a ad$ite la concesión de $edida cautelar con contradicción dierida&

2.+. &ecisión  ejecución de la edida cau3elar con con3radic> ción di-erida 0,ila3eralidad di-erida1 & Se per$ite, respetando el  principio de contradicción, di"ersas soluciones4 i&

Contradicción dierida, una "e+ se ha acordado la $edida cau# telar (habi'ndose acordado y ejecutado esta sin contradicción  pre"ia), sin necesidad de *ue sea el de$andado *ue sure esta, el *ue lo solicite, sino de oicio por el propio *ue acordó la $edida&

ii& Contradicción dierida y a instancia del sujeto pasi"o& Esta ue acordada y ejecutada sin o%rle pre"ia$ente, pero despu's se le

(J) 9r3ículo )5.> /edidas cautelares Se pueden conceder $edidas cautelares y de suspensión del acto "iolatorio en los procesos de a$paro, h:beas data y de cu$pli$iento, sin trans!redir lo establecido en el pri$er p:rrao del art%culo J de este Códi!o& Para su e8pedición se e8i!ir: apariencia del derecho, peli!ro en la de$ora y *ue el pedido cau# telar sea adecuado o ra+onable para !aranti+ar la eicacia de la pretensión& Se dictan sin conoci$iento de la contraparte y la apelación solo es concedida sin eecto suspensi"o< sal"o *ue se trate de resoluciones de $edidas cautelares *ue declaren la inaplicación de nor$as le!ales autoaplicati"as, en cuyo caso la apelación es con eecto suspensi"o& Su procedencia, tr:$ite y ejecución depender:n del contenido de la pretensión constitucional intentada y del adecuado ase!ura$iento de la decisión inal, a cuyos e8tre$os deber: li$itarse& Por ello $is$o, el 3ue+ al conceder en todo o en parte la $edida solicitada deber: atender a la irre"ersibilidad de la $is$a y al perjuicio *ue por la $is$a se pueda ocasionar en ar$on%a con el orden público, la inalidad de los  procesos constitucionales y los postulados constitucionales& (&&&)&

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 per$ite or$ular una oposición *ue posibilidad *ue el ór!ano  jurisdiccional *ue resol"ió reconsidere, atendiendo ta$bi'n a las ale!aciones y prueba o acredita$iento del de$andado, si la $e# dida es undada& Este $odelo parece haber sido adoptado por el art%culo DJL del CPC& iii& Contradicción dierida a iniciati"a del de$andado pero instru# $entada a tra"'s de los recursos ad$isibles contra la resolución (!eneral$ente reposición  apelación)& Este $odelo restrin!e sin ra+ón las posibilidades de ale!ación y prueba(JQ)& Considera# $os *ue este es el $odelo asu$ido por la le!islación ar!entina, cuyo art%culo =MH del Códi!o Procesal Ci"il y Co$ercial de la  Nación se;ala4 59r3ículo ): Cupliien3o  recursos.> 0as $edidas precau# torias se decretar:n y cu$plir:n sin audiencia de la otra parte&  Nin!ún incidente planteado por el destinatario de la $edida  podr: detener su cu$pli$iento& Si el aectado no hubiese to$ado conoci$iento de las $edidas con $oti"o de su ejecución, se le notiicar:n personal$ente o por c'dula dentro de los TRES (J) d%as& Ouien hubiese obtenido la $edida ser: responsable de los  perjuicios *ue irro!are la de$ora& 0a pro"idencia *ue ad$itiere o dene!are una $edida cautelar ser: recurrible por "%a de repo# sición< ta$bi'n ser: ad$isible la apelación, subsidiaria o directa& El recurso de apelación, en caso de ad$itirse la $edida, se con# ceder: en eecto de"oluti"o7& Co$o se obser"a la le!islación ar!entina re!ula el recurso de reposición y la apelación subsidiaria o directa& Al respecto, Ro# nald Ara+i(JD), air$a4 5(&&&) el recurso de re"ocación WreposiciónX en $ateria cautelar ade$:s de posibilitar *ue el jue+ de pri$e# ra instancia $odii*ue la decisión sin necesidad de a!uardar la inter"ención de Ca$ara constituye el $odo útil para ase!urar  al cautelado el proceso justo constitucional& Co$o dice /orello, en la $oderna estructuración del debido proceso adjeti"o, puede

(JQ) 1RTE00S RA/1S, /anuel&  +a tutela judicial cautelar &&& 1b& cit&, p& FM& (JD) ARAI, Roland& edidas cautelares& 1b& cit&, p& DF&

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alterarse el orden usual$ente ló!ico de sus ases, si por necesida# des de eicacia y eecti"idad de los resultados útiles para la jus# ticia a alcan+ar en las sentencias se entrecru+an o altera el iter  de sus desarrollos (&&&) Por ende en la acu$ulación inal de los desarrollos la secuencia del e8pediente debe ase!urar, en concre# to, los principios de contradicción e i!ualdadB7& Continúa se;a# lando el autor *ue los ordena$ientos *ue no pre"'n el recurso de reposición contra las $edidas cautelares, presentan un se"ero d'icit contra ellas& 0os principios de bilateralidad e i!ualdad en tales ordena$ientos suren se"era $en!ua cuando tal recurso, o  posibilidad si$ilar, no se encuentra le!islado ni es incorporado  por decisiones jurisprudenciales& El recurso de reposición con# tra las decisiones cautelares per$ite articulaciones, derechos y producción de pruebas, i!uala en !ran $edida a las partes en cuanto a su posibilidad procesal, co$ple$entando debida$ente los recaudos del proceso justo constitucional en la $ateria cau# telar, posibilitando el debido e*uilibrio interno en la $ateria(JL)& /art%ne+ reiere *ue la resolución *ue resuel"e la solicitud cau# telar inaudita pars, es decir, sin pre"ia sustanciación constituyen  pro"idencias si$ples, por lo tanto, son recurribles por "%a de reposición(JH)& Air$a No"ellino *ue el recurso *ue recai!a ante el recurso de reposición har: ejecutoria, a $enos *ue dicho recurso hubiera sido aco$pa;ado del de apelación subsidiaria& Esta ad"ertencia le!al hace *ue pr:ctica$ente todos los recurrentes dedu+can la re"ocatoria aco$pa;ando con el recurso subsidiario de apelación ya *ue, de este $odo, dejan abierta otra posibilidad $:8i$a te# niendo en cuenta *ue $uy di%cil$ente el $is$o jue+ $odii*ue un criterio ya e8puesto& El indicado autor reiere *ue no obstante las $edidas cautelares en la le!islación ar!entina se tra$itan sin audiencia pre"ia de la parte aectada, al!unos tratadistas y allos recientes han establecido con relación a la $edida cautelar de !uarda no es necesaria *ue se to$e sin o%r a la parte contraria y, antes bien, parece $:s con"eniente *ue o%r a a$bas partes, dada

(JL) Ib%de$, pp& DJ#D& (JH) /ART\NE 1T1S, Raúl&  edidas cautelares& 1b& cit&, p& =GM&

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la naturale+a de la $edida y al inter's *ue en ella predo$ina *ue es e8trapatri$onial(JM)& -iscrepando de las ideas antes $encionadas, Podetti, se reiere en sentido ne!ati"o sobre la procedencia de la reposición contra el auto *ue resuel"e la $edida cautelar, considera *ue esta deci# sión tiene el car:cter de deiniti"o, decide un art%culo o una ins# tancia pre"ia, y otor!ar en su contra este recurso, no sir"e $:s *ue para co$plicar y dilatar un procedi$iento *ue debe ser si$#  ple y e8pediti"o(G)&

2.2 Poder discrecional del órgano jurisdiccional & Este $odelo  plantea *ue la decisión cautelar es decidida pre"ia contradicción (oposición) del aectado co$o regla general& 9, la contradic# ción dierida y a instancia del sujeto pasi"o de la $edida cautelar  (oposición o edios de ipugnación ), co$o eBcepción, en este caso, habr: *ue "eriicar el peli!ro !ra"e e in$inente& Ser:  pues el ór!ano jurisdiccional *uien elija, a solicitud del de$an# dante, entre ellos en atención a la concreta con"eniencia de una actuación por sorpresa& Este es el $odelo adoptado por la 0ey de Enjuicia$iento Ci"il espa;ola, art%culo LJJ, cuyo te8to es4 “9r3ículo A22. 9udiencia al deandado. EBcepciones =& Co$o re!la !eneral, el Tribunal pro"eer: a la petición de $e# didas cautelares pre"ia audiencia del de$andado& F& No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el so# licitante as% lo pida y acredite *ue concurren ra+ones de ur!en# cia o *ue la audiencia pre"ia puede co$pro$eter el buen in de la $edida cautelar, el tribunal podr: acordarla sin $:s tr:$ites $ediante auto, en el pla+o de cinco d%as, en el *ue ra+onar: por  separado sobre la concurrencia de los re*uisitos de la $edida

(JM) N1E00IN1, Nolberto 3&  Em)argo y desem)argo y dem!s medidas cautelares& 0a 0ey, Ar!entina, FGGQ, pp& L= y LJ& (G) PA0ACI1, 0ino Enri*ue&  "erecho Procesal Civil & To$o III, Editora Abeledo#Perrot, uenos Aires, =MMF, p& LJ&

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cautelar y las ra+ones *ue han aconsejado acordarla sin o%r al de$andado& Contra el auto *ue acuerde $edidas cautelares sin pre"ia audien# cia del de$andado no cabr: recurso al!uno y se estar: a lo dis#  puesto en el cap%tulo III de este t%tulo(=)& El auto ser: notiicado a las partes sin dilación y, de no ser posible antes, in$ediata$ente despu's de la ejecución de las $edidas7& A decir del proesor icente 6i$eno Sendra, este $odelo es co$pleto por*ue es co$patible con la "ariedad de $edidas cautelares y con la perentoriedad *ue e8i!e su adopción para el cu$pli$iento de sus ines& No obstante ello, precisa *ue por el  principio dispositi"o el procedi$iento a se!uir ser: una decisión del de$andante, *uien tiene la libertad de esco!er la "%a $:s per# tinente para la tutela de sus derechos e intereses(F)& 0a proesora Eu!enia Ariano -eho reiere *ue este $odelo se aplica en orde# na$ientos nor$ales, donde la no audición de la contraparte a los eectos de conceder tutela cautelar o se justiica por la e8tre$o ur!encia de cautelar una deter$inada situación jur%dica o en el

(=) 9r3ículo A2 & 1posición a la $edida cautelar& En los casos en *ue la $edida cautelar se hubiera adoptado sin pre"ia audiencia del de$andado, podr: este or$ular oposición en el pla+o de "einte d%as, contados desde la notiicación del auto *ue acuerda las $edidas cautelares& 9r3ículo A*& Causas de oposición& 1reci$iento de caución sustitutoria& El *ue or$ule oposición a la $edida cautelar podr: es!ri$ir co$o causas de a*uella cuantos hechos y ra+ones se opon!an a la procedencia, re*uisitos, alcance, tipo y de$:s circunstancias de la $edida o $edidas eecti"a$ente acordadas, sin li$itación al!una& Ta$bi'n podr: orecer caución sustitutoria, con arre!lo a lo dispuesto en el cap%tulo y de este t%tulo& 9r3ículo A)& Traslado de la oposición al solicitante, co$parecencia en "ista y decisión& =& -el escrito de oposición se dar: traslado por el Secretario judicial al solicitante, procedi'ndose se!ui# da$ente conor$e a lo pre"isto en el art%culo LJ& F& Celebrada la "ista, el tribunal, en el pla+o de cinco d%as, decidir: en or$a de auto sobre la oposición& Si $antu"iere las $edidas cautelares acordadas condenar: al opositor a las costas de la oposición& Si al+are las $edidas cautelares, condenar: al actor a las costas y al pa!o de los da;os y perjuicios *ue estas hayan producido& J& El auto en *ue se decida sobre la oposición ser: apelable sin eecto suspensi"o& 9r3ículo A+& E8acción de da;os y perjuicios& .na "e+ ir$e el auto *ue esti$e la oposición, se proceder:, a petición del de$andado y por los tr:$ites  pre"istos en los art%culos L=F y si!uientes, a la deter$inación de los da;os y perjuicios *ue, en su caso, hubiera producido la $edida cautelar re"ocada< y, una "e+ deter$inados, se re*uerir: de pa!o al solici# tante de la $edida, procedi'ndose de in$ediato, si no los pa!are, a su e8acción or+osa& (F) 6I/EN1 SEN-RA, icente& "erecho Procesal Civil & To$o II, Editorial Cole8, /adrid, FGGL, pp& QM y DG&

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*ue el conoci$iento de la otra parte puede poner en ries!o la eecti"idad $is$a de la $edida(J)& -entro de nuestro ordena$iento, este $odelo ha sido recepcio# nado en el proceso arbitral& As%, el art%culo L de la 0ey de Arbi# traje, se;ala4 5(&&&) J& El tribunal arbitral, antes de resol"er, pondr: en conoci# $iento la solicitud a la otra parte& Sin e$bar!o, podr: dictar una $edida cautelar sin necesidad de poner en conoci$iento a la otra  parte, cuando la parte solicitante justii*ue la necesidad de no ha# cerlo para !aranti+ar *ue la eicacia de la $edida no se rustre& Ejecutada la $edida podr: or$ularse reconsideración contra la decisión& (&&&)7& Sin e$bar!o, el art%culo M de la 0ey de Arbitraje establece el recur# so de reconsideración para contradecir la decisión cautelar, sea a iniciati# "a de parte o del propio Tribunal Arbitral&

. ac3ividad pro,a3oria en el r/gien de ipugnación en el 3r4i3e de la edida cau3elar En realidad no puede hablarse eecti"a$ente de procedi$iento pro#  batorio, por cuanto dada la tra$itación preerente para adoptar las $edi# das cautelares, y la rapide+ de estos, no esta$os ante una ase probatoria en su sentido estricto& Se trata de una posibilidad de aportar docu$entos *ue acrediten la justiicación de la $edida, o la no justiicación en los supuestos en *ue e8ista contradicción pre"ia obli!atoria()& El $odelo *ue se adopte sobre el r'!i$en de i$pu!nación en el tr:# $ite de la $edida cautelar inluenciar: en la acti"idad probatoria& Al res#  pecto se presentan dos posibilidades4

(J) ARIAN1 -E@1, Eu!enia& 5>.n cautelar reno"adoB?4 entre los ajustes y los te$as pendientes7& En4  anual de actuali&ación civil y procesal civil & 6aceta 3ur%dica, 0i$a, FG=G, p& FH& () AR1NA I0AR, Sil"ia& 50as $edidas cautelares4 Introducción7& En4 Cuadernos de "erecho  Judicial7 +as medidas cautelares& Editorial Consejo 6eneral del Poder 3udicial, /adrid, =MMJ, pp& J#&

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i& 0as ale!aciones deensi"as son li$itadas, se li$itan a las pruebas docu$entales capaces de undar un juicio de probabilidad& Es  posible en el $odelo de contradicción dierida& No obstante, la le!islación ar!entina ad$ite la actuación de pruebas pre"io a la decisión y ejecución cautelar, por eje$plo, las declaraciones& ii& 0as ale!aciones deensi"as son $:s a$plias, se pueden ad$itir   pruebas de actuación co$o las declaraciones testi$oniales& Este supuesto se presenta en el $odelo de contradicción pre"ia& Este $odelo se presenta en la le!islación espa;ola& -entro del tr:$ite de las $edidas cautelares re!ulado por nuestro Códi!o Procesal Ci"il, el derecho a la prueba se li$ita a su oreci$iento y "aloración& Por la su$ariedad del procedi$iento se ob"ia la ad$isión y actuación&

5. !pugnación de la edida cau3elar según el Código Procesal Civil peruano: ar3ículo 62A del Código Procesal Civil 0a le!islación nacional ta$bi'n entiende *ue la ur!encia del proce# di$iento hace *ue esta se or$ule con la sola solicitud del de$andante, suspendi/ndose el derecho de contradicción de la parte aectada, al de# "enir un peli!ro para la utilidad de la pro"idencia& En un pri$er $o$en# to la co$unicación es entre el solicitante de la $edida cautelar y el jue+,  pues la idea es *ue la pro"idencia debe lle!ar de i$pro"iso criterio de la sorpresa para e"itar *ue la otra parte opere a in de con"ertir inútil la $edida(Q)& -e $odo *ue pode$os air$ar *ue nuestro Códi!o asu$ió el $odelo de contradicción dierida y a instancia del aectado, sacriicando en al!una $anera el derecho de deensa del de$andado Wart%culo DJL del CPC(D)X& -e un lado, al de$andante le asiste el derecho de apelación, en

(Q) CARNE0.TTI, 2rancesco& "erecho y proceso& olu$en I& 1b& cit&, pp& FD#FL& (D) 9r3ículo 62A.> Tr:$ite de la $edida 0a solicitud cautelar es concedida o recha+ada sin conoci$iento de la parte aectada en atención a los unda$entos y prueba de la solicitud& Procede apelación contra el auto *ue denie!a la $edida cautelar& En este caso, el de$andado no es notiicado y el superior absuel"e el !rado sin ad$itirle inter"ención al!una& En caso de $edidas cautelares uera de proceso, el jue+ debe apreciar de oicio su inco$petencia territorial& .na "e+ dictada la $edida cautelar, la parte aectada puede or$ular oposición dentro de un pla+o de cinco (Q) d%as, contado desde *ue to$a conoci$iento de la resolución cautelar, a in de *ue pueda or$u# lar la deensa pertinente& 0a or$ulación de la oposición no suspende la ejecución de la $edida&

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caso no le con"en!a la decisión cautelar, y de otro lado, al aectado tiene derecho a oponerse contra la decisión cautelar y apelar si lo resuelto en ella, le sea perjudicial&

5.). 9n3eceden3es legisla3ivos ya el art%culo FJL del Códi!o de Procedi$ientos Ci"iles, se;alaba4

5Sie$pre *ue el jue+ esti$e procedente la solicitud de e$bar!o pre"en# ti"o, lo decretar: en el d%a, e8presando la su$a por la *ue se dicta y los  bienes en los *ue ha de recaer< y se lle"ar: a eectos sin pre"ia citación, ni audiencia del deudor, y sin ad$itirle en el acto oposición al!una7& Co$o se obser"a el anterior códi!o establec%a un r'!i$en de dieri$ien# to de la contradicción, asi$is$o, re!ulaba la oposición posterior& -esde la "i!encia del Códi!o Adjeti"o de =MMJ, el art%culo DJL del CPC "i!ente ha sido $ateria de di"ersas $odiicaciones desde su te8to ori!inal(L), siendo $odiicado en dos oportunidades a tra"'s del -ecreto 0e!islati"o NK =GDM(H) y 0ey NK FMJH(M)& El tr:$ite de la $edida cau# telar en su te8to ori!inal ue $ateria de di"ersas interpretaciones por   parte del ór!ano jurisdiccional y *ue ocasionaban perjuicio al aectado& 0os jueces interpretaban en el sentido de *ue este solo pod%a i$pu!nar  la decisión cautelar cuando la pro"idencia cautelar concedida
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ejecu3ada en su in3egridad , lo *ue era peor, aún as% el aectado haya to$ado conoci$iento del tr:$ite cautelar no pod%a or$ular su deensa a tra"'s de los $edios i$pu!natorios *ue el ordena$iento jur%dico pre"e%a (apelación)& En otros t'r$inos, la posibilidad de i$pu!nar del aectado se "e%a li$itada por el ór!ano jurisdiccional, estando supeditada a la eje# cución total de la pro"idencia cautelar& No cabe duda de *ue se trataba de una interpretación errónea(QG)& Al respecto, el proesor An%bal Ouiro!a 0eón air$aba *ue la interpretación correcta era en el sentido de *ue la interposición del recurso de apelación por parte del aectado no estaba supeditada a su ejecución sino a la notiicación del aectado, este ra+o# na$iento se desprende de la interpretación siste$:tica del art%culo JLD y JLL del CPC< el indicado autor se;alaba *ue un ra+ona$iento contra# rio era atentatorio al principio de pluralidad de instancias pre"isto en el inciso D) del art%culo =JM de la Constitución Pol%tica del Estado y el derecho a la tutela judicial eecti"a (dene!ación del recurso le!al$ente establecido)(Q=)& El proesor 6io"anni 2& Priori Posada ta$bi'n ha or$u# lado duras cr%ticas al te8to ori!inal del art%culo en co$entario, ha $ani# estado *ue en el te8to anterior el aectado con la $edida cautelar solo  pod%a or$ular apelación despu's de ejecutada la $edida cautelar y ser%a el jue+ de pri$era instancia *uien re"ise el cu$pli$iento de los re*uisi# tos de ad$isibilidad y procedibilidad para posterior$ente ele"ar al supe# rior, este procedi$iento tras!red%a el derecho a la doble instancia pre"ista en el inciso D) del art%culo =JM de la Constitución, toda "e+ *ue el ejecu# tado solo ten%a acceso a una instancia para ejercer su deensa, es decir, la apelación ser"%a de $edio de introducción al proceso de sus ar!u$entos de deensa< continúa se;alando, ese procedi$iento lesionaba el principio constitucional de i!ualdad, toda "e+ *ue por el procedi$iento inaudita  pars el ejecutante de la $edida cautelar tiene acceso a dos instancias, en tanto, *ue el ejecutado solo ten%a acceso a una instancia(QF)& 2rente a los proble$as propuestos, el proesor 6io"anni 2& Prio# ri Posada consideraba *ue no era necesaria la poster!ación del derecho de deensa del ejecutado a un $o$ento posterior de la ejecución de la $edida cautelar, propon%a *ue una $edida proporcional para poster!ar  (QG) O.IR16A 0Eó N, An%bal& Estudios de "erecho Procesal & Editorial Ideosa, 0i$a, FGGH, pp& =H y =M& (Q=) Ib%de$, p& =M& (QF) PRI1RI P1SA-A, 6io"anni 2&  +a tutela cautelar7 su con%iguración como derecho %undamental & ARA Editores, 0i$a, FGGD, pp& =HH y =HM&

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el ejercicio de derecho de deensa del ejecutado ser%a4 (i) solo en casos en *ue nos encontra$os en una situación de ur!encia tal, *ue ha!a i$#  posible esperar el tie$po necesario para *ue la contraparte ejer+a su de# recho de deensa o, en todo caso, (ii) en a*uellos supuestos en los *ue, de ejercerlos, se !enerar%a una situación de irreparabilidad en el derecho $aterial del de$andante *ue !enerar%a una aectación a su derecho a la tutela jurisdiccional eecti"a& Esta ór$ula estar%a $ejor re!ulada con una nor$a si$ilar al *ue pre"' la 0ey de Enjuicia$iento Ci"il Espa;ola en su art%culo LJJ(QJ)& -e otro lado, air$a *ue en a*uellos casos en *ue el ordena$iento considere *ue sea necesario el dictado de una $edida cautelar, sin conoci$iento de la parte aectada, este pueda, despu's del dictado de la pro"idencia jurisdiccional, es!ri$ir ar!u$entos de deen# sa ante el propio jue+ *ue dictó la $edida cautelar a in de *ue sea 'l $is$o el *ue, con base en los nue"os ar!u$entos no tenidos en cuen# ta, anterior$ente, resuel"a si $antiene o no la $edida, lo *ue es posible debido al car:cter de "ariabilidad *ue tienen las $edidas cautelares (Q)& En ese $is$o sentido, la proesora Eu!enia Ariano -eho or$ula serias cr%ticas al actual tr:$ite de las $edidas cautelares donde ri!e el princi#  pio inaudita altera pars , pues considera injustiicable *ue no se respete el contradictorio(QQ), conor$e se hace a ni"el del -erecho Co$parado(QD)&  No cabe duda de *ue al!unas de estas ideas han sido to$adas en el te8to actual& El -icta$en sobre el proyecto de 0ey NV JGLMFGGH#CR, sobre el *ue se unda la $odiicación de la nor$a en co$entario ha se;alado *ue (QJ) 0ey de Enjuicia$iento Ci"il Espa;ola en su art%culo LJJ (Audiencia al de$andado& E8cepciones), se;ala4 5=& Co$o re!la !eneral el tribunal pro"eer: la petición de $edidas cautelares pre"ia audiencia del de$andado& F& No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el solicitante as% lo pida y acredite *ue con# curren ra+ones de ur!encia o *ue la audiencia pre"ia puede co$pro$eter el buen in de la $edida caute# lar, el tribunal podr: acordarla sin $as tr:$ites $ediante auto, en el pla+o de cinco d%as, ra+onando por  separado sobre la concurrencia de los re*uisitos de la $edida cautelar y las ra+ones *ue han aconsejado acordarla sin o%r al de$andado& Contra el auto *ue acuerde $edidas cautelares sin pre"ia audiencia del de$andado no cabr: recurso al# !uno y se estar: a lo dispuesto en el capitulo III de este t%tulo7& (Q) PRI1RI P1SA-A, 6io"anni 2&  +a tutela cautelar7 su con%iguración como derecho %undamental & 1b& cit&,  pp& =HQ#=HM& (QQ) 0a indicada autora cita el art%culo L&J de la 0ey de Arbitraje, -& 0e!& N&V =GL=, se;ala4 5(&&&) J& El tri#  bunal arbitral, antes de resol"er, pondr: en conoci$iento la solicitud a la otra parte& Sin e$ba r!o, podr: dictar una $edida cautelar sin necesidad de poner en conoci$iento a la otra parte, cuando la parte soli# citante justii*ue la necesidad de no hacerlo para !aranti+ar *ue la eicacia de la $edida no se rustre& Ejecutada la $edida podr: or$ularse reconsideración contra la decisión7& (QD) ARIAN1 -E@1, Eu!enia& 5El nue"o procedi$iento cautelar7& En4 Actualidad Jurídica$  NV =HH, 6aceta 3ur%dica, 0i$a, julio, FGGH, p& =D&

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se busca *ue el tr:$ite de la $edida cautelar se con"ierta real$ente en un recurso capa+ de corre!ir los errores de juicio de la acti"idad co$eti# dos por el jue+, ya *ue con la re!ulación anterior, el recurso de apelación contra la resolución *ue ad$ite la $edida cautelar no cu$pl%a en la $a# yor%a de los casos una unción re"isora< por eso, el nue"o procedi$iento cautelar dis$inuye las li$itaciones e8istentes a ciertas !arant%as procesa# les b:sicas co$o el contradictorio y el derecho a i$pu!nar *ue e8isten en la actual re!ulación, sin *ue ello deter$ine *ue la $edida cautelar deje de cu$plir su inalidad de $edida eica+(QL)& 0a pre!unta *ue aún *ueda  pendiente de resol"er es4 la oposición previa o la oposición di-erida resul3a idónea para la cau3ela del derec
5.+. El pedido cau3elar coo con3enido de la 3u3ela jurisdiccional e-ec3iva  No podr%a$os reerirnos a la oposición sin antes reerirnos a la so# licitud cautelar& El derecho a la tutela jurisdiccional eecti"a autori+a al de$andante solicitar una $edida cautelar para !aranti+ar la ejecutabili# dad de la decisión inal a recaer en el proceso principal (art%culo DGH del CPC)& Por eso, el le!islador no puede eli$inar de $anera absoluta la po# sibilidad de adoptar $edidas cautelares diri!idas a ase!urar la eecti"idad de la $edida cautelar, de ser as% se "iolentar%a el principio de la tutela  jurisdiccional eecti"a(QH)& -esde el punto de "ista Constitucional es reco# nocido *ue el derecho a la $edida cautelar es una $aniestación del dere# cho a la tutela judicial a tra"'s de la eecti"idad constitucional$ente e8i# !ible a esta, por*ue el
(QL) http4```F&con!reso&!ob&peSicr T ra-ocEstProcC0Pro0eyFGGD&ns& JG==FG=G& (QH) PICó  I 3.N1y, 3oan& +as Garantías Constitucionales del Proceso& 1b& cit&, p& LJ& (QM) C@A/1RR1 ERNA0, 2rancisco& +a tutela judicial e%ectiva& Editorial osch, arcelona, =MM, p& FHD& (DG) 1RTE00S RA/1S, /anuel& +as medidas cautelares& 1b& cit&, p& FL=&

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art%culo DJL del CPC, $uestra *ue el le!islador pri"ile!ia el derecho a la tutelar cautelar sobre el derecho de deensa del aectado&

5.2. a solici3ud cau3elar El proceso cautelar se inicia a pedido de parte, en "irtud del princi#  pio dispositi"o (art& DGH del CPC)& 0a solicitud cautelar deber: (art%culo D=G del CPC)4 (=) e8poner los unda$entos de su pretensión cautelar< (F) se;alar la or$a de esta< () indicar, si uera el caso, los bienes sobre los *ue debe recaer la $edida y el $onto de su aectación< (Q) orecer contra# cautela, precisando or$a y cuant%a< y, (D) desi!nar el ór!ano de au8ilio  judicial correspondiente, si uera el caso& El de$andante ta$bi'n debe# r: "eriicar las re!las de co$petencia de conor$idad al art%culo DGH del CPC, ta$bi'n la le!iti$idad del aectado, etc& Ade$:s, deber: acreditar los presupuestos de la $edida cautelar (art& D== del CPC)4 "erosi$ilitud en el derecho, peli!ro en la de$ora y ra+o# nabilidad (adecuación)& El acredita$iento de la "erosi$ilitud del derecho i$portara la unda$entación de los hechos y del derecho& El peli!ro en la de$ora i$porta un juicio de necesidad para acreditar concre3aen3e la e8pectati"a de un da;o in$ediato o de di%cil reparación, o la e8istencia de un ries!o de *ue la ejecución se "ea co$pro$etida(D=), aun*ue para al!unos autores no es necesario acreditarla (DF), no co$parti$os esa posi# ción< la unda$entación de la ra+onabilidad i$porta justiicar *ue la $e# dida cautelar solicitada resulta adecuada para ase!urar la eicacia de lo *ue se resol"er: en el proceso principal, por eje$plo, ante una pretensión de obli!ación de dar su$a de dinero, la $edida cautelar idónea ser%a una $edida cautelar de e$bar!o en or$a de inscripción y no una $edida cautelar de anotación de de$anda co$o se suele conundir en la pr:ctica& 0a e8i!encia de los re*uisitos y presupuestos de las $edidas cautelares son de $ayor ri!or cuando se or$ulan $edidas cautelares anticipadas o uera del proceso(DJ)& En el caso de $edidas cautelares espec%icas y con# cretas, habr: *ue justiicar sus presupuestos espec%icos, por eje$plo, en el caso de las $edidas cautelares de inno"ar habr: *ue justiciar el perjui# cio irreparable y la e8cepcionalidad& (D=) /1RA A0ARCó N, 3os' Antonio& Proceso Civil & Editora Tirant lo lanch, alencia, FGGH, p& DH& (DF) /ART\NE 1T1S, Raúl&  edidas cautelares& Editorial .ni"ersidad& uenos Aires, =MM, p& =GQ& (DJ) PA0ACI1, 0ino Enri*ue& "erecho Procesal Civil & 1b& cit&, p& DD&

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El de$andante debe aco$pa;ar a la solicitud cautelar, las prue,as *ue acreditan su pretensión cautelar, se entiende, deben ser de actuación in$ediata (docu$entales), es decir, *ue no re*uieran actuación posterior&  Nuestra le!islación no ad$ite el oreci$iento de pruebas de actuación  posterior co$o lo hace la le!islación ar!entina y espa;ola& Ello es ló!ico debido a lo su$ario del procedi$iento y la no ad$isión de contradicción  pre"ia& -ebido a *ue solo el solicitante presenta prueba, la e8i!encia de la prueba es atenuada& -e acuerdo a la estructura de las $edidas cautelares dentro de nues# tro ordena$iento procesal, e8isten dos oen3os dierenciados para solicitar una $edida cautelar4 (i) $edida cautelar uera del proceso, si la solicitud cautelar se presenta antes de la interposición de la de$an# da se deber: or$ular en un escrito independiente (art%culos DGH, D=H y DJD del CPC)< (ii) $edida cautelar dentro del proceso4 se puede soli# citar $edida cautelar junto con la de$anda o con posteridad a ella, en estos casos, ta$bi'n se deber: solicitar la $edida cautelar en incidente correspondiente&

5.. a decisión cau3elar Para 2rancisco Cha$orro ernal la decisión de adoptar o no una $e# dida cautelar no es un acto procesal sino un t%pico ac3o jurisdiccional (D),  precisa$ente por el di%cil e*uilibrio *ue debe encontrar entre los dere# chos de *uien la solicita y los *ue ta$bi'n tiene derecho el de$andado, e*uilibrio *ue es t%pico, caracter%stico y e8clusi"o de la acti"idad jurisdic# cional(DQ)& El indicado autor resalta *ue la necesidad de acudir al proceso  para obtener la ra+ón no debe perjudicar a *uien tiene la ra+ón& El poder de decisión del ór!ano jurisdiccional sobre la solicitud cau# telar debe encontrarse debida$ente $oti"ada y debe contener un $anda# to de obli!atorio cu$pli$iento& Al ser un $andato, el aectado no podr%a

(D) 0os actos jur%dicos procesales del tribunal son a*uellos e$anados de a!entes de la unción jurisdiccional, concepto *ue no solo se a!ota en los jueces, sino en todos los uncionarios del ór!ano 3urisdiccional, constituyen un e8presión de la unción publica jurisdiccional, sujetos a los principios *ue re!ulan la e$isión de actos jur%dicos de -erecho Publico& 0os actos de decisión o las resoluciones judiciales *ue deter$inan el proceso, sea en su tra$itación, ondo, incidente o ase!urando el decurso procesal& Cr& O.IR16A 0Eó N, An%bal& Estudios de "erecho Procesal & Editorial Ide$sa, 0i$a, FGGH, p& MG& (DQ) C@A/1RR1 ERNA0, 2rancisco& +a tutela judicial e%ectiva & 1b& cit&, pp& FMG y FMJ&

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oponerse a esta decisión, por eso, "eni$os sosteniendo *ue la "%a idónea  para la contradicción del aectado es un recurso *ue tiene eectos re"oca# torios, por eso, una adecuada t'cnica le!islati"a debe re!ular un recurso (reposición, súplica, reconsideración)& Con la incorporación del nue"o presupuesto cautelar de ra+ona#  bilidad (adecuación), se incorpora a$plios poderes de adecuación de la $edida cautelar, por ende, el jue+ de oicio a la sola petición caute# lar puede adecuar la $edida cautelar a los ines del proceso principal (art& D== del CPC), aun disponiendo una $edida cautelar distinta a la solicitada por la parte, sie$pre *ue no sea $:s !ra"osa para el aectado (con!ruencia), ade$:s de a$pliar o reducir el $onto de la contracautela, entre otros& Raúl /art%ne+ otos reiere *ue la jurisprudencia ar!entina se ha pronunciado en el sentido de *ue la decisión cautelar no debe ser  restrin!ida sino a$plia a in de e"itar la posible rustración de los dere# chos de las partes y el pronuncia$iento de las sentencias *ue en deiniti# "a resulten inoiciosas o de i$posible cu$pli$iento< tanto $:s *ue rente a la hipótesis de *ue el peticionario de la $edida se haya e8cedido en el ejercicio del derecho de solicitarla, la parte aectada cuenta con la posibi# lidad de resarcirse con la contracautela orecida por a*uel& .na situación  particular es la re!ulación de la presunción de le!iti$idad de *ue !o+an los actos de la Ad$inistración Pública correspondiendo ju+!ar con cri# terio restricti"o, las $edidas cautelares re*ueridas contra ellos (DD)& Cabe  precisar *ue la decisión *ue a$para o recha+a la $edida cautelar debe estar debida$ente $oti"ada, bajo sanción de nulidad, de conor$idad a la últi$a parte del art%culo D== del Códi!o Adjeti"o& Asi$is$o, de "e# riicarse errores subsanables, acorde al principio de tutela jurisdiccional eecti"a *ue proesa la subsanabilidad de los deectos procesales, el jue+ antes de recha+ar una solicitud cautelar por deectos subsanables deber:  procurar la subsanación o reparación del deecto& Resulta trascendente precisar *ue el actual te8to del art%culo DJL del CPC, e8i!e al jue+ *ue "erii*ue de oicio su inco$petencia territorial en caso de $edidas cautelares uera del proceso& -e conor$idad al art%culo Q=&D del CPC, considera$os *ue en caso de la inco$petencia relati"a el

(DD) /ART\NE 1T1S, Raúl&  edidas cautelares& 1b& cit&, pp& =GH y =GM& En ese $is$o sentido, se ha  pronunciado PA0ACI1, 0ino Enri*ue& "erecho Procesal Civil & 1b& cit&, pp& LG#L=&

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 jue+ podr%a re$itir los actuados al jue+ co$petente, acorde con el princi#  pio de tutela jurisdiccional eecti"a&

5.5. 9pelación del deandan3e an3e la denega3oria Ante la dene!atoria de la solicitud cautelar, el de$andante tiene e8#  pedito su derecho para apelar esta decisión (art& DJL del CPC)& 0a ape# lación ser: con eecto suspensi"o& El incidente de apelación ta$bi'n se tra$ita inaudita altera pars, es decir, el aectado no ser: notiicado& Si en se!unda instancia se conir$a el recha+o de la $edida cautelar, esta habr: precluido, por ende no e8istir: posibilidad de $odiicar esta deci# sión& En todo caso el de$andante solo podr: solicitar una nue"a $edida cautelar por hechos nue"os& 0a proesora Eu!enia Ariano -eho air$a *ue esto ha dado $uchos dolores de cabe+a a los jueces de apelación *ue no saben si en caso *ue consideren *ue se dan los presupuestos de la cautela deben conceder o $:s bien anular disponiendo *ue el a *uo 5conceda7(DL)& Nosotros pro#  pone$os *ue en este supuesto el jue+ superior solo puede conir$ar o declarar la nulidad de la resolución dene!atoria de la $edida cautelar, en aplicación siste$:tica de la últi$a parte del art%culo D== del CPC (DH), se!ún el cual la resolución *ue a$para o recha+a la $edida cautelar debe estar debida$ente $oti"ada, bajo sanción de nulidad< solo de esta or$a se !aranti+a el derecho de doble instancia y deensa del aectado (DM)& En ese $is$o sentido se ha pronunciado el proesor ar!entino Aldo acre4 5(&&&) el conoci$iento de la al+ada se encuentra li$itado por la de$anda i$pu!nati"a o e8presión de a!ra"ios< por lo tanto, esta carece de potes# tad para resol"er sobre la $edida cautelar *ue no ha sido decidido en =U Instancia (&&&) este criterio cede en tanto e8ista una situación e8cepciona# l%si$a (&&&) no debe considerarse ir$e la sentencia de C:$ara *ue otor!a una $edida precautoria re"ocando la resolución del jue+ *ue la ne!aba y sin *ue hubiere inter"enido el aectado por esta& Consecuente$ente, se ha entendido *ue solo debe considerarse ir$e a*uella sentencia *ue haya (DL) ARIAN1 -E@1, Eu!enia& 5El nue"o procedi$iento cautelar7& 1b& cit&, p& =H& (DH) Art%culo D== del Códi!o Procesal Ci"il4 5(&&&) 0a decisión *ue a$para o recha+a la $edida cautelar es debida$ente $oti"ada, bajo sanción de nulidad7& (DM) ERA/EN-I 201RES, Eric& 5El recurso de apelación del ejecutado con una $edida cautelar se!ún el Códi!o Procesal Ci"il peruano7& En4 /AE Jurisprudencia& To$o M, Caballero usta$ante, $ar+o, FGGM,  pp& =Q=#=DD&

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consentido el aectado, o *ue haya sido dictada lue!o de o%r a este& Ello  por*ue deben pri$ar las nor$as constitucionales sobre el debido proceso y deensa en juicio7(LG)& En ese $is$o sentido se ha pronunciado el proe# sor 3uan 3os' /onroy(L=)& En la pr:ctica, se ha podido obser"ar dos conse# cuencias ne!ati"as cuando lue!o de re"ocarse la resolución *ue denie!a la $edida cautelar, el superior concede una $edida cautelar ordenando al jue+ de pri$era instancia *ue ejecute la $edida cautelar& En la pri$era situación, lue!o de ejecutarse la $edida, el aectado or$ulaba apelación y el jue+ de pri$era instancia declaraba i$procedente la apelación, se;a# lando *ue al ser una resolución del superior, la apelación se deb%a or$u# lar ante esa instancia& En el se!undo supuesto, al or$ularse apelación ante el ór!ano de se!unda instancia, este declaraba i$procedente por*ue al ser pronuncia$iento de se!unda instancia resulta inapelable por*ue supuesta$ente ad*uirió ir$e+a& Considera$os *ue estas situaciones son irre!ulares por*ue el tribunal en al+ada se ha pronunciado sobre la  base de ale!aciones e8clusi"a$ente aportadas por la parte actora, la so# lución contraria i$portar%a *uebrantar el derecho de deensa de la parte aectada por la $edida y desconocer la acultad recursi"a *ue le concede el ordena$iento procesal(LF)& Por ello, no obstante *ue a la echa el eje# cutado tiene la potestad de or$ular oposición a la $edida cautelar, no ser%a no"edad *ue un jue+ descuidado declare i$procedente la oposición ante una $edida cautelar otor!ada en se!unda instancia& Por ello, con# sidera$os una propuesta saludable *ue en estos casos, el superior solo conir$e o declare nula la decisión cautelar& Si pese a las ad"ertencias reali+adas se lesiona el derecho del ejecutado, este puede recurrir a la "%a constitucional "%a proceso de a$paro(LJ), ya *ue no procede recurso e8# traordinario de casación&

5.6. "ueva solici3ud cau3elar .na "e+ *ue la decisión cautelar *ue recha+a la $edida cautelar esta *ueda ir$e& Sin e$bar!o, el de$andante ante nue"os hechos hechos (LG) ACRE, Aldo&  edidas cautelares7 doctrina y jurisprudencia& Ediciones 0a Roca, uenos Aires, FGGQ,  pp& =JJ y =J& (L=) /1NR1y  PA0ACI1S, 3uan 3os'&  -ases para la %ormación de una teoría cautelar & Co$unidad, 0i$a, FGGF, p& FJJ& (LF) PA0ACI1, 0ino Enri*ue& 1b& cit&, p& LL& (LJ) E8p& NK =FGM#FGGD#PATC& El Peruano JG==FGGD, pp& MFHH#MFMM& A*u% el TC desarrolla la procedencia del proceso de a$paro en proceso cautelar&

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 posteriores *ue ca$bian las circunstancias e8istentes al $o$ento de la  petición cautelar, puede solicitar nue"a$ente una $edida cautelar& No se trata de una $odiicación de la $edida cautelar, sino de una nue"a peti# ción cautelar&

5.A. a ejecución de la edida cau3elar 0a or$a de cu$plir la decisión cautelar, depender: del tipo de $e# dida cautelar concedida& En al!unos casos bastar: con la notiicación, en otros casos, ade$:s ser: necesario la reali+ación de actos $ateriales& Por  eje$plo, las $edidas cautelares de inno"ar y no inno"ar de ordinario se ejecutan con la notiicación& 0a $edida cautelar en or$a de inscripción, con su anotación en los Re!istros Públicos y su posterior notiicación& 0a ad$inistración judicial, se ejecuta $ediante actos jurisdiccionales reali# +ados por el ór!ano jurisdiccional& El jue+ tiene el poder para solicitar el apoyo de la uer+a pública (art& D= del CPC)& >El pro,lea de la no3i-icación? El acto procesal de notiicación est: relacionado con el derecho de deensa del aectado& En principio, de#  pender: del tipo de $edida cautelar a ejecutar, esta deter$inar: la or$a de notiicación, esto es, $ediante cedula de notiicación, o, ade$:s $e# diante actos $ateriales&

En ;u/ oen3o se no3i-ica la resolución cau3elarN 0a notiica# ción al aectado del tr:$ite de la $edida cautelar es i$portante para *ue  pueda deenderse or$ulando oposición, de ser el caso, o or$ulando re# curso de apelación en caso se haya conir$ado o re"ocado la decisión cautelar& El art%culo "i!ente ha pretendido corre!ir las interpretaciones e*ui"ocadas *ue reali+aban los $a!istrados con la anterior redacción de la nor$a en $ención& No obstante ello, considera$os *ue el art%culo DJL del CPC no precisa en *u' $o$ento debe notiicarse al ejecutado la re# solución *ue resuel"e la $edida cautelar, e8i!encia *ue se desprende del art%culo =QQ del CPC& Ahora bien, considerando *ue la nor$a indica *ue una "e+ dictada la $edida cautelar el aectado puede or$ular oposición dentro del pla+o de cinco d%as desde *ue to$a conoci$iento, debe en# tenderse *ue la notiicación de la $edida cautelar se puede reali+ar e8# traproceso por 5con"alidación7, es decir, cuando el aectado to$e cono# ci$iento del tr:$ite de la $edida cautelar por hechos ajenos a la or$al notiicación, se entiende *ue la e8teriori+ación de los actos de ejecución de la $edida, por eje$plo, una entidad bancaria le co$unica *ue se ha )5A

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dispuesto la retención del dinero depositado de su cuenta bancaria, sin *ue ello i$pli*ue la aección del $onto total& Reali+ar un ra+ona$ien# to incenti"a a utili+ar irra+onable$ente las $edidas cautelares co$o un $edio de coacción en contra de los intereses del aectado& En tal sentido, considera$os *ue e8isten dos $o$entos por el cual se producir: la no# tiicación del tr:$ite de la $edida cautelar< la pri$era, se produce or# $al$ente dentro del proceso $ediante la notiicación y de$:s recaudos, una "e+ *ue se haya ejecutado la $edida cautelar re!la !eneral< y la se!unda, cuando el aectado to$a conoci$iento e8traproceso del tr:$ite de la $edida cautelar se entiende por actos de ejecución de la $edida, situación en la cual se habr%a producido la con"alidación de la notiica# ción del tr:$ite de la $edida cautelar e8cepción& No cabe duda de *ue la notiicación del tr:$ite de la $edida cautelar es din:$ica y, correspon# der: deter$inar al jue+ en cada caso concreto en *u' $o$ento se ha rea# li+ado, a eectos de co$putar los pla+os para *ue pueda or$ular oposi# ción& Al respecto, el proesor Rolando /artel Chan! se;ala *ue4 5(&&&) 0a alta de precisión sobre el $o$ento en *ue debe notiicarse la resolución cautelar puede co$plicar la ejecución de la $edida, por*ue si la notiica# ción se hace una "e+ dictada la $edida, se pone en ries!o su ejecución, al abrir la posibilidad de *ue el ejecutado pon!a a buen recaudo los bienes objeto de la $edida& /:s all: de ello, la opción de notiicar la resolución antes de ejecutarse ha *uedado alber!ada dentro de la nor$a actual, lo *ue incluso podr%a ser solicitado por el aectado *ue ya se inor$ó de la e8istencia de la $edida7(L)&

5.. a con3radicción del a-ec3ado Conor$e "eni$os se;alando, el art%culo DJL del CPC $antiene el  principio in audita pars aun*ue en $enor intensidad *ue los te8tos $odi# icados& Pues si inicial$ente el aectado pod%a cuestionar la decisión cau# telar "%a recurso de apelación, lue!o de la ejecución total de la $edida, o cuando al!una de las $edidas ejecutadas ra+onable$ente ase!uraba el cu$pli$iento de la sentencia& En el te8to actual, el aectado puede inter# "enir en el tr:$ite desde *ue se dicta o decide la $edida cautelar con# cesorio or$ulando oposición, en tanto to$e conoci$iento de la $edi# da cautelar, en caso contrario, to$ar: conoci$iento or$al$ente desde

(L) 1RTE00S RA/1S, /anuel&  +as medidas cautelares& 1b cit&, p& JQQ&

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la notiicación una "e+ *ue la $edida cautelar se haya ejecutado& Co$o  puede "erse, el ejercicio de la contradicción del aectado depender: del $o$ento en *ue to$e conoci$iento de esta concesorio o ejecución& Por lo tanto, su presencia ser: din:$ica y depender: de cada caso con# creto& 0o i$portante es *ue la relajación de este principio per$ite *ue el aectado ejer+a su derecho de contradicción con $ayor a$plitud y rapi# de+, esto es, desde *ue la $edida es concedida& -e esta or$a ta$bi'n se est: restrin!iendo en $enos intensidad el derecho de deensa del aectado y el principio de i!ualdad de las partes&

5.. a oposición del del a-ec3ado en el 3r4i3e 3r4i3e de la edida cau3elar cau3elar 0a or$ulación de la oposición por el aectado contra el concesorio, resulta una no"edad dentro del procedi$iento cautelar (art%culo DJL del CPC)& El escrito de oposición debida$ente unda$entado y prueba ane8a est: diri!ida a obtener el al+a$iento (o $odiicación) de esta por no con# currir los re*uisitos de ad$isibilidad, presupuestos de la $edida cautelar, o los re*uisitos especiales de la $edida& Esto i$plica *ue *uien se opone a la $edida no introduce un objeto procesal nue"o, distinto a la preten# sión inicial de la $edida, sino se li$ita a pedir la declaración ne!ati"a de lo pretendido por el de$andante(LQ)& -ebe recordarse *ue la oposición es potestati"a, es decir, el ejecutado tiene la libertad de hacer uso o no de esta i$pu!nación, en tal caso, la decisión cautelar *uedar: ir$e& En tal sentido, el aectado podr: or$ular oposición contra la resolución *ue concede la $edida cautelar dentro del pla+o de cinco d%as *ue to$a cono# ci$iento de esta& Con la incorporación de la oposición en el tr:$ite restituye el dere# cho a la doble instancia del aectado, la pri$era, or$ulando oposición ante el $is$o jue+, y la se!unda, por inter$edio de la apelación contra la resolución *ue resuel"e la oposición, cabe recordar *ue el te8to an# terior solo ten%a acceso a una instancia por inter$edio del recurso de apelación(LD)& 0a doctora Eu!enia Ariano -eho se;ala *ue la sustitución de la apelación por la oposición del aectado, es una "ieja idea *ue se

(LQ) 1RTE00S RA/1S, /anuel& /anuel&  +as medidas cautelares cautelares& 1b cit&, p& JQQ& (LD) Al!unas ideas al respecto he$os desarrollado en el art%culo 5El recurso de apelación del ejecutado con una $edida cautelar se!ún el Códi!o Procesal Ci"il peruano7& En4 /evista /AE Jurisprudencia Jurisprudencia& To$o M, Caballero usta$ante, $ar+o de FGGM, pp& =Q=#=DD&

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desarrollaba en el art%culo F= del Códi!o de Procedi$ientos Ci"iles de =M=F y *ue a ni"el le!islación co$parada, es el $odo tradicional de  pro$o"er el contradictorio cuando las resoluciones concesorias de tutela cautelar caute lar se e$ita e$itann inaudita altera pars< a!re!a *ue as% se pretende *ue el aectado pueda, pese a la no ejecución aún de la resolución oponerse, e"i# t:ndose el eecto per"erso a *ue daba lu!ar el te8to ori!inal del Códi!o Procesall Ci"il, en el *ue se condicionaba Procesa condicionaba el apersona$iento apersona$iento del aectado al procedi$iento cautelar a la pre"ia (or$al) notiicación de la $edida, lo *ue solo pod%a ocurrir tras la ejecución< pues en caso contrario, todas a*uellas $edidas cautelares *ue para pereccionarse re*uieran de actos $ateriales de ejecución (unda$ental$ente, e$bar!os, secuestros judi# cialess y anota ciale anotaciones ciones de de$an de$anda), da), estar%an seria$ente co$pro$etidas co$pro$etidas en su eecti"idad, si es *ue antes de su ejecución se procediera a dar 5or# $al7 conoci$iento a la contraparte(LL)& El proesor Rolando /artel Chan! se;ala *ue aun cuando la nor$a no lo se;ale, es claro *ue por aplicación del principio de i!ualdad procesal la oposición debe ser puesta de cono# ci$iento del beneiciario de la $edida cautelar, para cuyo in se le deber: correr traslado respecti"o, lue!o de lo cual con su absolución o sin ella el  jue+ deber: resol"er la oposición(LH)& Co$parti$os esta posición teniendo en cuenta lo dispuesto en el art%culo J del CPC(LM)& 0a oposición se or$ula desde la decisión cautelar, hasta la ejecución total de la $edida, lo *ue i$plica *ue se pueda or$ular rente a actos $ateriales de ejecución de la $edida sin *ue se haya ejecutado en su to# talidad& Es resuelta por el $is$o jue+ *ue decidió la $edida cautelar& 0a or$ulación de la oposición no suspende la decisión cautelar& El proesor 3uan /ontero Aroca reiere *ue4 5(&&&) cual*uier i$pu!na# ción *ue se realice por las partes contra las resoluciones *ue acuerden o *ue denie!an una $edida cautelar, habr: de encontrar su unda$entación en la ale!ación de una inracción de nor$a procesal& Incluso en el caso de *ue se or$ule oposición a la $edida cautelar, ob"ia$ente despu's de haber sido adoptado esta, esa oposición se re!ir: e8clusi"a$ente por las nor$as procesales, y lo $is$o cabe decir de la i$pu!nación relati"a a la

(LL) ARIAN1 -E@1, Eu!enia& 1b& cit&, cit&, pp& =L y =H& (LH) /ARTE0 C@AN6, Rolando& 1b& cit&, p& =& (LM) Art%culo J del Códi!o Procesal Ci"il4 50os derechos de acción y contradicción en $ateria procesal ci"il n ad$iten li$itación para su ejercicio, sin perjuicio de los re*uisitos procesales pre"istos en este Códi!o7&

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lA I/Pu6NACIÓN d E lA d ECISIÓN ECISIÓN CAuTE lAR 4 A PR oPÓSITo d E lA oPoSICIÓN

resolución *ue en la oposición se adopte (&&&)7(HG)& Esto i$plica *ue se po# dr%a or$ular oposición por inracción de las nor$as *ue re!ula el T%tulo I del el CPC, reerido a las $edidas cautelares&

5.)*. Causales de revisión edian3e la oposición -ado *ue el art%culo DJL del CPC, no restrin!e la acti"idad deensi# "a, considera$os *ue las causales de deensa deben ser a$plias, podr%a cuestionarse4 #

Incu$pl Incu$ pli$ i$ie iento nto de de los los re*ui re*uisi sito toss le!a le!ale less para para la la conc conces esió iónn de la $edida cautelar4 or$a de la $edida cautelar, los bienes sobre el cual recaer: la $edida, el $onto de la aectación, contracautela, ór!ano de au8ilio judicial, etc& (art& D=G del CPC)&

#

Incu$pl Incu$ pli$ i$ie iento nto de de la un unda da$e $enta ntaci ción ón y prue prueba bass pres presen enta tada dass por  por  el solicitante deben acreditar concreta$ente los presupuestos de las $edidas cautelares4 "erosi$ilitud del derecho, peli!ro en la de$ora, ra+onabilidad o adecuación (art& D== del CPC)& Al cues# tionar la ra+onabilidad puede cuestionarse la adecuación de la $edida cautelar, pudiendo solicitarse otro tipo de $edida caute# lar $enos !ra"osa, pero i!ual de eica+, por eje$plo, ante una $edida cautelar de e$bar!o en or$a de retención podr%a soli# citar la "ariación por una ian+a bancaria& El juicio de ra+onabi# lidad ta$bi'n i$plica un juicio de proporcionalidad, necesidad, idoneidad&

#

Plantea Plant earr *ue la la prete pretens nsió iónn princ princip ipal al se enc encue uent ntra ra suic suicie ient nte$ e$en en## te !aranti+ada, por lo tanto, la $edida cautelar es innecesaria de conor$idad con el art%culo DFL del CPC&

#

Solicitar la sustitución o "ariación de la $edida cautelar por una $enos !ra"osa (arts& D=L y DFH del CPC)&

(HG) /1NTER1 AR1CA, 3uan& Proceso Civil y Penal4 y Garantía Garantía& Tirant lo lanch, alencia, FGGD, p& FD&

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ERICC "ERA/ENd I   loRES

#

Cuesti Cues tiona onarr la or$ or$a, a, natu natural rale+ e+a, a, alc alcan ance cess de la la cont contra raca caut utel elaa (art& D== del CPC) no son suicientes para !aranti+ar los posibles da;os y perjuicios del aectado&

5.)). egi3iidad: in3ervención de suje3os 0a le!iti$idad para obtener tutela cautelar corresponde a *uien est: le!iti$ado para la tutela judicial pretendida en el proceso principal, se!ún la le!iti$ación *ue otor!ue el siste$a jur%dico& 1curre lo $is$o con la le!iti$idad del aectado&

5.)+. E-ec3os de la oposición Al respecto, la últi$a parte del art%culo D== del CPC, sanciona con nulidad la decisión *ue a$para o recha+a la $edida cautelar no se encuen# tre debida$ente unda$entado, por lo tanto, una interpretación siste$:ti# ca de estas nor$as nos hace concluir *ue planteada la oposición el jue+  podr: sancionar con nulidad la resolución por alta de $oti"ación& -e no e8istir causal de nulidad, el jue+ deber: re"isar la discrecionalidad al $o$ento de decidir la solicitud cautelar, a eectos de re"ocarla o conir# $arla, esta acultad se desprende del te8to del art%culo DJL del CPC *ue dispone *ue de a$pararse la oposición el jue+ dejar: sin eecto la $edida cautelar& 0a oposición ta$bi'n podr%a a$pararse parcial$ente, por eje$#  plo, en caso de reducirse el $onto de la aectación&

5.)2. Jue@ cope3en3e Corresponde conocer la oposición al $is$o jue+ *ue decidió la $e# dida cautelar&

5.). 9pelación so,re lo resuel3o en la oposición A*u% cabe distin!uir dos supuestos4 (i) apelación contra el auto es# ti$atorio de la oposición, y (ii) apelación contra el auto desesti$atorio de la oposición& En a$bos casos la apelación es sin eecto suspensi"o,  pues de lo contrario se des"irtuar%a la inalidad y posible$ente se har%a inútil por i$posibilidad de su ejecución posterior (H=)& El art%culo DJL del CPC única$ente reiere *ue la resolución *ue resuel"e la oposición es (H=) P1-ETTI, 3& Ra$iro& Tratado de las medidas cautelares& 1b& cit&, p& DH&

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lA I/Pu6NACIÓN d E lA d ECISIÓN CAuTElAR 4 A PR oPÓSITo d E lA oPoSICIÓN

apelable sin eecto suspensi"o, del cual se entiende *ue la apelación asis# te al de$andante y aectado& A decir del proesor Rolando /artel Chan! una "e+ apelada la resolución *ue a$para la oposición, si el superior  re"oca o declara nula la resolución e8iste el ries!o de *ue el ejecutado  pon!a a buen recaudo los bienes $ateria de e$bar!o, por lo *ue hubiera sido $:s saludable *ue en este caso la apelación sea concedida con eec# to suspensi"o& -e otro lado, no resultar%a ra+onable conceder la apelación con eecto suspensi"o en caso la oposición sea declarada inundada(HF)& En este caso, son aplicables los re*uisitos e8i!idos a todo recurso de apelación&

5.)5. !procedencia de la casación 0a re!la !eneral es *ue no procede recurso de casación contra la re# solución inal *ue decide una $edida cautelar, debido a su caracter%stica de pro"isionalidad& As%, se ha pronunciado la jurisprudencia de la Corte Supre$a4 5(&&&) se trata de un proceso cautelar, si!niicando *ue la reso# lución inal e$itida en dicho proceso y las e$itidas en or$a posterior, no ponen in a la instancia< toda "e+ *ue el $is$o re*uiere de un proceso  principal en el *ue se resuel"a el conlicto de intereses o se eli$ine la incertidu$bre jur%dica planteada por las partes en liti!io en donde puede aplicarse tal $edida cautelar< por esta ra+ón, se air$a *ue a*uella es ins# tru$ental (solo un $edio para ase!urar la decisión inal), pro"isional (no deiniti"a) y "ariable (*ue puede ser $odiicada en cual*uier $o$ento) (&&&)7(HJ)& -entro de la doctrina ar!entina se sostiene *ue si procede recurso e8traordinario en caso de *ue la ejecución de la $edida cautelar se pueda tornar irreparable(H)&  No obstante ello, su procede contra la resolución *ue decide en se# !unda instancia la inde$ni+ación por da;os y perjuicios por ejecución de $edidas cautelares innecesarias y $aliciosas (art& DF= del CPC)& Co$#  parti$os lo air$ado por /anuel S:nche+#Palacios Pai"a, para *uien  procede recurso de casación contra la resolución e8pedida en aplica# ción del art%culo DF= del CPC, pues ija o desesti$a una inde$ni+ación

(HF) /ARTE0 C@AN6, Rolando& 1b& cit&, pp& =#F& (HJ) Cas& NK FL=H#FGGM#Piura& El Peruano G=GFFG=G, p& FLJG=& (H) /ART\NE 1T1S, Raúl& /edidas Cautelares& 1b& cit&, p& ==Q&

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ERICC "ERA/ENd I   loRES

deiniti"a y inal(HQ)& As%, se han pronunciado en las Cas& NK =LF#FGGM# 0i$a(HD) y Cas& NK HHF#FGGH#Callao(HL)&

5.)6. Proceso de aparo con3ra resolución ei3ida en edida cau3elar 0a procedencia del proceso de a$paro en el proceso cautelar ha sido ad$itida por el Tribunal Constitucional en el E8p& NV =FGM#FGGD#PA TC&  El Peruano JG==FGGD, pp& MFHH#MFMM, unda$ento =F) donde ha air$ado4 5(&&&) En el caso de las $edidas cautelares, dicha ir$e+a se al# can+a con la apelación y su conir$atoria por la Sala, con lo cual, una "e+ e$itida la resolución de se!unda instancia *ueda habilitada la "%a del a$paro si es *ue la "iolación o a$ena+a continúa "i!ente& -e lo contra# rio, se estar%a creando +onas de intan!ibilidad, *ue no pueden ser contro# ladas hasta *ue concluya el proceso judicial principal& Se dejar%a de este $odo al arbitrio judicial sin nin!ún $ecanis$o de control a tra"'s de los  procesos constitucionales& En este sentido, debe recordarse *ue la tutela cautelar si bien constituye un derecho para !aranti+ar el cu$pli$iento de la sentencia *ue se dicte sobre el ondo, supone al $is$o tie$po, un ju+# !a$iento en base a probabilidades, por tanto, su potencial de constituirse en acto arbitrario es incluso $ayor al de una sentencia *ue ha $erecido una $ayor cautela y conoci$iento por parte del 3ue+& En consecuencia, el  pretender cerrar la posibilidad de su control jurisdiccional a tra"'s de los  procesos constitucionales, resulta en este sentido $aniiesta$ente incon# !ruente con los postulados b:sicos del Estado -e$ocr:tico de -erecho, entre estos, con el principio de interdicción de la arbitrariedad reconocido  por nuestra propia jurisprudencia (&&&)7&

5.)A. !pugnación de 3ercero: desa-ec3ación El tercero cuya propiedad ha sido aectado con una $edida cautelar  tiene dos posibilidades para solicitar su desaectación del bien& Pri$ero, solicitando su desaectación en el $is$o incidente cautelar de conor#

(HQ) SNC@E#PA0ACI1S PAIA, /anuel&  El recurso de casación civil & Editorial Cultural Cu+co, 0i$a, FGGF, p& JL& (HD)  El Peruano JG==FG=G, pp& FHHGF#FHHGQ& (HL)  El Peruano JG==FG=G, pp& FJLMJ#FJLM&

)6

lA I/Pu6NACIÓN d E lA d ECISIÓN ECISIÓN CAuTE lAR 4 A PR oPÓSITo d E lA oPoSICIÓN

$idad del art%culo DF del CPC& Ta$bi'n, or$ulando tercer%a en "%a de acción de conor$idad con el art%culo QJJ y si!uientes del CPC&

6. %3ras -oras de de-ensa Al inicio del presente trabajo se ha puesto de $aniiesto *ue si bien es cierto el aectado es restrin!ido, de al!una $anera en su derecho de deensa, ta$bi'n es cierto *ue nuestro ordena$iento procesal le otor!a di"ersos instru$entos para ejercitar su derecho de deensa, en las si# !uientes l%neas planteare$os al!unas de ellas&

6.). Modi-icación o variación 0a decisión sobre la $edida cautelar no constituye cosa ju+!ada& 0a caracter%stica de la $utabilidad de las $edidas cautelares, inor$a *ue cuando las circunstancias particulares, debida$ente "aloradas por  el jue+, puestas de $aniiesto por cual*uiera de las partes y aún de oi# cio, de$uestren *ue la $edida cautelar dispuesta no satisace la unción de !arant%a *ue le ha sido asi!nada o la hace deiciente$ente o produce  perjuicios innecesarios a *uien la soporta, es susceptible de $odiicarse, tanto en su o,je3o co$o en los alcances  odalidades de la $edida(HH)& -e all% *ue nuestro ordena$iento otor!ue poderes de adecuación al jue+ (arts& D== y D=J del CPC)& Ta$bi'n procede cuando "ar%e las circunstancias *ue lo deter$ina# ron& Esto es el ca$bio en las circunstancias de hecho o de derecho *ue se tu"ieron en cuenta al decretar la $edida cautelar& 0a $odiicación so# licitada por el de$andante puede consistir en4 "ariación de la or$a de la $edida cautelar, "ariación de bienes, $onto, sustitución de ór!ano de au8ilio judicial& El jue+ deber: tener en cuenta el presupuesto de adecua# ción o ra+onabilidad& 0a $odiicación se debe solicitar dentro del $is$o  proceso cautelar y pre"io traslado a la otra parte (art& D=L del CPC)&

(HH) O.EE-1 /EN-1A, Era%n I& 5/edidas cautelares7& En4  Acceso al "erecho Procesal Civil & To$o II, Editorial Platense, uenos Aires, FGGL, p& ==GQ&

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ERICC "ERA/ENd I   loRES

6.+. evan3aien3o evan3aien3o== al@aien3o al@aien3o o cancelación Ta$bi'n procede cuando "ar%e las circunstancias *ue lo deter$ina# ron& Esto es el ca$bio en las circunstancias de hecho y de derecho *ue se tu"ieron en cuenta al decretar la $edida cautelar& 0a conclusión del  proceso principal, y otras or$as especiales de conclusión del proceso, deter$inan la cancelación de la $edida cautelar (art& DJG del CPC)&

6.2. sus3i3ución Proceder: contra una $edida *ue resulte $enos !ra"osa& 0a $odii# cación se debe solicitar dentro del $is$o proceso cautelar y pre"io tras# lado a la otra parte& Podr%a darse en el caso de la aectación de bienes *ue son perecibles, en cuyo caso, podr%a sustituirse por otros bienes (art& DFH del CPC)& C%"C l's!%"es

=& 0a oposi oposició ciónn proces procesal al es un acto acto proces procesal al de part partee destin destinada ada a e"itar *ue se realice la pretensión de la otra parte (contradecir), se or$ulan an3es de resol"erse la pretensión opuesta, por ende, no se or$ulan contra resoluciones y tienen eecto declarati"o $as no re"ocatorio& 0a oposición se ejerce co$o contradicción, re$edio o recurso, sea co$o incidente o "%a de acción& F& 0a re!ul re!ulaci ación ón de la la oposic oposición ión se se debe debe dar dar en un $od $odelo elo de de con# con# tradicción pre"ia, sin e$bar!o, al art%culo DJL del Códi!o Pro# cesal Ci"il adopta un $odelo de contradicción dierida, por lo tanto, debió re!ularse un recurso con eectos re"ocatorios (repo# sición, reconsideración, etc&)& No obstante ello, la oposición re# sulta i!ual$ente e-icien3e para *ue el aectado ejer+a su deensa& J& El aect aectado ado tien tienee el derec derecho ho a la dobl doblee instan instancia cia al al habers habersee re!u# re!u# lado la oposición, ade$:s de poder apelar la decisión *ue recai!a sobre esta& 0a deensa a ejercer el aectado a tra"'s de la oposi# ción resulta $:s a$plia, ya *ue el le!islador no ha i$puesto una deensa re!lada& & .n te$a te$a pendi pendient entee de resol resol"er "er es es si nuest nuestro ro siste$ siste$aa debe debe adopta adoptar  r  un siste$a de contradicción pre"ia o, a solicitud del de$andante, una contradicción dierida& )66

9rnaldo $aos o@ada

os 3ipos de

pre3ensiones para la de-ensa de in3ereses di-usos

%os tipos de pretensiones para la defensa de intereses difusos  Ar nal doRamosLoz ada(*) Los derec1os colectivos en sentido lato 6que según alguna clasifcación doctrinaria integran los derec1os diusos, colectivos en sentido estricto e individuales 1omogneos6 son una reacción del 7erec1o rente a nuevas situaciones jurídicas dotadas de una pluralidad de titulares *indivisibilidad y que, por lo general, requieren una tutela jurisdiccional tempestiva por ser inungibles& 'l tema es muy amplio y tiene varias aristas,  y el autor del pre- sente artículo aborda una de ellas) los tipos de pretensiones que se pueden plantear para tutelar los derec1os o intereses diusos&

a&7e$ #e"C! a

A tra"'s de estas l%neas, bos*ueja$os una clasiicación de las pre# tensiones *ue pueden solicitarse judicial$ente en deensa de intereses diusos& Ante la ausencia de $aterial espec%ico en la biblio!ra%a nacio# nal, he$os to$ado co$o punto de partida las anotaciones de /orello y Sti!lit+(=), su$:ndole las citas aisladas *ue de esta clase de pedidos dan cuenta otras uentes (sobre todo de las pretensiones destinadas a i$poner  una condena de hacer o no hacer, de reparación a$biental o econó$ica), redondeando el es*ue$a con los eje$plos y notas jurisprudenciales a las *ue he$os podido acceder& El resultado inal es solo un boceto de clasiicación *ue est: sujeto a posterior re"isión y $ejora& No or$a parte del objeto de este trabajo

() 2iscal Adjunto Pro"incial Ci"il de 0i$a& (=) /1RE001, Au!usto /& y STI60IT, 6abriel A& 5Intereses diusos y acceso a la justicia7& En4  6111 

)6

 Jor nadas de "erecho 1)eroamericano procesal & Pri$era edición, Instituto de In"esti!aciones 3ur%dicas de la .NA/, /'8ico -&2&, =MMJ, p& JJJ&

)A*

loS

TIPoS d E PRETENSIo NES PARA lA d E  ENSA

d E

INTERESES d IuSoS

reali+ar un listado de pretensiones concretas *ue pudieran solicitarse ante el Tribunal para neutrali+ar la a$ena+a o lesión a los di"ersos intereses diusos, ni si*uiera de los $:s conocidos& 0os distintos procesos *ue se citan, constituyen eje$plos de có$o pudieran "iabili+arse los distintos tipos de pretensiones, pero no i$portan un cat:lo!o único de $ecanis$os destinados para ello&

!.

l% s

!"#e$ eses &!- 's%s

Se deno$inan intereses diusos a a*uellos *ue no pueden concebirse respecto a titulares e8clusi"os, en todo o en parte, sino única$ente con relación a una co$unidad, !rupo, clase o cate!or%a de personas, indeter# $inadas o de di%cil deter$inación, las cuales no se encuentran unidas entre s% por "%nculos jur%dicos, sino por $eras situaciones de hecho, *ue  pueden ser de $uy "ariada %ndole, tales co$o "i"ir en un $is$o lu!ar o deter$inadas circunstancias socioeconó$icas& Por esta ra+ón, Cappelletti sosten%a *ue nadie es titular de ellos, al $is$o tie$po *ue todos, o todos los $ie$bros de un !rupo, clase o cate!or%a son sus titulares& >A *ui'n pertenece el aire *ue respiro?7(F)& -e lo anterior$ente se;alado, se desprende *ue, para *ue un inter's sea considerado diuso, debe reunir las si!uientes caracter%sticas4

).

es supraindividual

o 3ransindividual

Oue el inter's sea supraindi"idual o transindi"idual, 5solo si!niica *ue el derecho no es indi"idual, sino *ue e8iste co$o una entidad distin# ta de cual*uier indi"iduo o !rupo de indi"iduos& Trasciende al indi"iduo y sin e$bar!o no es una $era colección de derechos indi"iduales (&&&) WpuesX pertenece a la co$unidad co$o un todo, no a indi"iduos espec%i# cos o asociaciones, ni al !obierno7(J)&

(F) CAPPE00ETTI, /auro& 52or$aciones sociales e intereses de !rupo rente a la justicia ci"il7& En4  -ole tín exicano de "erecho Comparado & Nue"a Serie, A;o ZI, NVs J=#JF, Sección de Art%culos, /'8ico, -&2&, enero#a!osto =MLH, p& =F& (J) 6I-I, Antonio&  +as acciones colectivas y la tutela de los derechos di%usos colectivos e individuales en  -rasil & 9n modelo para países de "erecho Civil & =U edición, .ni"ersidad Nacional Autóno$a de /'8ico, /'8ico -&2&, FGG, p& QJ&

)A)

ARNAldo R A/oS lo+Ad A

Esta caracter%stica enati+a *ue el inter's no recae en un sujeto indi"i# dual concreto(), sino necesaria$ente en una pluralidad colecti"a< para lo cual, apro"echa el len!uaje, dando a entender a tra"'s del preijo 5supra7(Q), *ue se trata de una cate!or%a *ue "a $:s all: de la esera $era$ente indi# "idual, *ue trasciende a 5toda $oti"ación estricta$ente  pri"ada7(D)$ En tal sentido, la preser"ación del patri$onio histórico, co$o,  por eje$plo, de los $anuscritos coloniales *ue se custodian en la iblioteca Nacional y el Archi"o 6eneral de la Nación, i$portan un inter's diuso, por*ue dicha docu$entación no sola$ente es de "al%a para los in"esti!adores *ue la anali+an o para los sucesores de *uienes son citados en ella, sino *ue son un testi$onio de una etapa de nuestra nación, y su p'rdida %sica es, a la par, la p'rdida de nuestra $e$oria colecti"a& Consecuencia de la supraindi"idualidad, la titularidad del inter's diuso no corresponde a las personas *ue inte!ran la co$unidad, !rupo, clase o cate!or%a *ue co$parte el inter's, ni ta$poco en las a!rupacio# nes, públicas o pri"adas, encar!adas de su deensa< pues ello supondr%a la e8istencia de derechos subjeti"os e8clusi"os, respecto de una parte ideal del inter's co$ún, con lo cual se desnaturali+ar%a la esencia transindi"i# dual del inter's diuso& 3usta$ente, por esta caracter%stica, la titularidad substanti"a corresponder%a a una colecti"idad cualiicada, recubierta bajo un $anto de i$personalidad(L), co$o un ente sin personalidad(H), distinto de sus partes, un centro de reerencia o ente e8ponencial de una plurali# dad de personas(M)&

()

AC@/AIER `INTER, 0orena& 50a tutela de los derechos e intereses colecti"os de consu$idores y usuarios en el proceso ci"il espa;ol7& En4 3os' 1"alle 2a"ela (coord&)&  +as acciones para la tutela de los intereses colectivos y de grupo & =U edición, Instituto de In"esti!aciones 3ur%dicas de la .NA/, /'8ico -&2&, FGG, p& J& (Q) -e acuerdo al -iccionario de la Real Acade$ia Espa;ola (F=U edición, /adrid, Espasa#Calpe, =MMF,  p& =JDJ, pri$era colu$na), el preijo 5supra7, si!niica lo *ue est: 5arriba7 o 5enci$a de al!o7& (D) P^RE R\1S, Carlos Antonio& 5Patrocinio de intereses diusos7& En4 /evista -i)liotecal del Colegio de  A)ogados de +ima& Edición icentenario =HG#FGG, A;o =, NV L, 0i$a, octubre de FGG, p& FHH (pri$era colu$na)& (L) A6.IRREAA0 6R.NSTEIN, /ait'& 5Al!unas precisiones en torno a los intereses supraindi"idua# les (colecti"os y diusos)7& En4 /evista Chilena de "erecho & ol& JJ, NV =, Santia!o, FGGD, p& L& (H) 6.ASP, 3ai$e y ARA61NESE, Pedro& -erecho Procesal Ci"il& 5Introducción y Parte 6eneral7& T& I, LU edición re"isada y puesta al d%a, Na"arra, Aran+adi S&A&, FGG, p& FF& (M) PISCI1TTI C.I001S, -o$'nico&  +os derechos de tercera generación, los intereses di%usos o colec tivos y sus modos de protección acción popular4 & Serie Tesis de 6rado H, =U edición, o!ot:, Cordillera, FGG=, pp& QD#QL&

)A+

loS

TIPoS d E PRETENSIo NES PARA lA d E  ENSA

d E

INTERESES d IuSoS

En esta cate!or%a, no tiene lu!ar la su$atoria de derechos subjeti"os si$ilares(=G) (co$o la e8istencia de $últiples de acreencias rente a un deudor co$ún, nacidas por relaciones ho$o!'neas), por*ue esto supone la e8istencia de una pluralidad de intereses indi"iduales *ue, inal$en# te, per$anecen en la esera pri"ada de cada cotitular, correspondiendo a cada uno de ellos ejercerlos o no&(==)& No tienen car:cter transindi"idual, y  por ende no i$portan un inter's diuso, los derechos *ue tienen los con# su$idores a ser inde$ni+ados por la ad*uisición de un $is$o producto *ue no responde a las cualidades anunciadas o contratadas(=F)&

+. es indivisi,le en3re los in3eresados Oue el inter's sea indi"isible entre los $ie$bros de la co$unidad, !rupo, clase o cate!or%a de personas de la cual se predica, si!niica 5*ue no puede ser di"idido en pretensiones indi"iduales independientes (&&&) *ue es i$posible *ue el derecho se di"ida en partes atribuidas a cada uno de los $ie$bros del !rupo7(=J)& Esta caracter%stica se enoca en el objeto del inter's co$ún, pues 5parte de la caliicación del bien co$o idóneo para ser objeto del inter's supraindi"idual& 0a e8istencia de un inter's de este tipo "iene dada por  la aptitud de este bien para ser disrutado por un !rupo de sujetos7(=) y no de $odo indi"idual& ajo estos linea$ientos, la protección del $edio a$biente i$porta un eje$plo t%pico de inter's diuso, por*ue se trata de un bien *ue no le pertenece a nadie en particular, sino, en todo caso, a toda la co$unidad, con prescindencia de *ue al!unos de sus $ie$bros

(=G) A estos se les deno$ina intereses indi"iduales ho$o!'neos, los cuales son 5una co$pilación de derechos subjeti"os indi"iduales, $arcados por la nota de di"isibilidad, del cual es titular una co$unidad de personas indeter$inadas $:s (sic) deter$inables, cuyo ori!en est: en las ale!aciones de cuestiones co$unes de hecho o de derecho7& Cr& 6I-I, Antonio& 5-erechos diusos, colecti"os e indi"iduales ho$o# !'neos7& En4 Antonio 6idi y Eduardo 2errer /ac#6re!or&  +a tutela de los derechos di%usos, colectivos e individuales homog;neos &  :acia un Código odelo para 1)eroam;rica & Porrúa, /'8ico, FGGJ, p& JQ, citado por A!uirre+abal& 1b& cit&, pp& HL#HH& /ayores e8plicaciones en4 6idi& 0as acciones colecti"as&&& 1b& cit&, pp& DG#D&& (==) /1NTER1 AR1CA, 3uan& "e la legitimación en el proceso civil & =U edición, osch, arcelona, Espa;a, Enero de FGGL, p& GH& (=F) 6.TI^RRE -E CAIE-ES, Pablo&  +a tutela jurisdiccional en los intereses supraindividuales7 colec tivos y di%usos & Na"arra, Ara+andi, =MMM, p& =, citado por A!uirre+abal& 1b& cit&, p& HH& (=J) 6I-I, Antonio& 1b& cit&, p& Q& (=) A6.IRREAA0, /ait'& 1b& cit&, p& LD&

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ARNAldo R A/oS lo+Ad A

no lo co$prendan as% y soporten los perjuicios sin intentar deensa al# !una(=Q), siendo una cuestión distinta el derecho indi"idual subjeti"o *ue tu"iera cada uno de los *ue hubieran resultado lesionados en su salud,  por el da;o a$biental(=D)& ale a;adir *ue, co$o resultado de la indi"isibilidad del inter's di# uso, 5los interesados se hallan sie$pre en una especie de co$unión tipi# icada por el hecho de *ue la satisacción de uno solo i$plica necesaria# $ente la satisacción de todo, as% co$o la lesión de uno solo constituye, ipso acto, la lesión de la entera co$unidad7(=L)& Por tal $oti"o, princi#  pal$ente(=H), es *ue el se8to p:rrao del art%culo HF del Códi!o Procesal Ci"il, dispone *ue 5WlXa sentencia deiniti"a *ue declare undada la de# $anda Wcolecti"aX, ser: obli!atoria ade$:s para *uienes no hayan partici#  pado del proceso7& Por esta ra+ón, la re$oción de la publicidad en!a;osa de los $edios de co$unicación, no solo beneicia a los $ie$bros de la co$unidad aectada *ue se hayan incorporado "oluntaria$ente al proce# so colecti"o, sino ta$bi'n a *uienes ni si*uiera se hubieran enterado del $is$o, pues al no haber anuncio en!a;oso al aire, este no puede tentar a nin!ún consu$idor, en !eneral&

(=Q) -R1/I, Roberto& 50e!iti$ación procesal y $edio a$biente7& En4 Estudios en ho$enaje al doctor @'c# tor 2i8 a$udio en sus treinta a;os co$o in"esti!ador de las ciencias jur%dicas& III&  "erecho Procesal & =U edición& Instituto de In"esti!aciones 3ur%dicas de la .NA/, /'8ico, -&2&, =MHH, p& =M=G& (=D) 0AN-1NI, An!el& 50a tutela jurisdiccional del consu$idor7& En4 Cuadernos de la 2acultad de "ere cho y Ciencias ociales , NV =L, Se!unda Serie4 Aspectos jur%dicos de la deensa del consu$idor, /on# te"ideo, =MM=, p& MJ, se;ala *ue 5cuando se piensa en el perjuicio causado al bien colecti"o, resulta cla# ra$ente *ue la lesión a ese bien puede si!niicar, si$ult:nea$ente, una oensa al bien colecti"a$ente considerado (derecho al a$biente, a la salud colecti"a, a la inor$ación correcta) y lesión a los di"ersos  bienes de *ue son personal$ente titulares los co$ponentes del !rupo7& (=L) AR1SA /1REIRA, 3os' Carlos& 50a iniciati"a en la deensa judicial de los intereses diusos y colecti"os (un aspecto de la e8periencia brasile;a)7& En4 /evista 9ruguaya de "erecho Procesal & NV F, /onte"ideo, =MMF, p& FJQ, citado por 1A00E 2AE0A, 3uan& 5Acciones populares y acciones  para la tutela de los intereses colecti"os7& En4  -oletín exicano de "erecho Comparado & Nue"a serie, a;o ZZZI, NV =GL, $ayo#a!osto FGGJ, p& QMG& (=H) En un trabajo anterior, he$os anotado *ue e8isten otros $oti"os (co$o de utilidad o econo$%a procesal)  para *ue todos los interesados co$partan la "ictoria del proceso colecti"o, pero esta caracter%stica ultra  partes de la sentencia, no ter$ina siendo, sino, una re!la ló!ica *ue se desprende de la propia indi"isi#  bilidad del inter's diuso& Cr& RA/1S 01A-A, Arnaldo& 50a e8tensión subjeti"a de la cosa ju+!ada en los procesos colecti"os en $ateria de consu$o7& En4 "i!logo con la Jurisprudencia& A;o =D, NV =L, 0i$a, dicie$bre de FG=G, pp& =HH (pri$era colu$na)#=MG (se!unda colu$na)&

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2. $ecae so,re suje3os inde3er inados -ebido a su car:cter supraindi"idual, no puede deter$inarse concre# ta$ente a *ui'nes ata;en los intereses diusos, ya *ue, en realidad, 5per# tenecen a $uchos en co$ún, inte!rando todos ellos un conjunto diuso, con lo *ue lo diusoB es el !rupo hu$ano *ue coparticipa en el inter's, y no tanto en el inter's $is$o, *ue se puede percibir co$o concreto7 (=M)& Reco!iendo ello de al!una or$a, el art%culo HF del Códi!o Procesal Ci"il se;ala *ue 5inter's diuso es a*uel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeter$inado de personas7, de tal $anera *ue el citado in# ter's recae sobre una co$unidad, !rupo, clase o cate!or%a de personas in# deter$inadas, con 5contornos luidos, $ó"iles e i$precisos constituyen# do (&&&) una co$unidad abierta y ca$biante7(FG)$ Sobre el particular, es preciso hacer una atin!encia4 la indeter$ina# ción de los $ie$bros de la co$unidad, !rupo, clase o cate!or%a de la cual se predica el inter's diuso, no necesaria$ente debe ser absoluta, sino *ue sea di%cil o irra+onable de alcan+ar (F=), desde un punto de "ista pr:c# tico(FF)& En tal sentido, no es correcto identiicar al inter's diuso con el inter's !eneral de la sociedad, ya *ue si bien el se!undo reúne todas las condiciones para ser considerado diuso, no se re*uiere *ue el $is$o se  predi*ue de la $ayor%a de pobladores, pudiendo e8istir intereses diusos re!ionales o, inclusi"e, de protección de $inor%as lin![%sticas, raciales o reli!iosas(FJ), en cuyo caso i!ual$ente se trata de un inter's diundido entre un !rupo de personas di%cil$ente deter$inable& (=M) 2ERNN-E SE6A-1, 2rancisco& 50a dina$i+ación de los $ecanis$os de !arant%a de los derechos y de los intereses diusos en el estado social7& En4  -oletín exicano de "erecho Comparado & Nue"a Serie, A;o ZZIII, NV HJ, Sección Art%culos, /'8ico, $ayo#a!osto, =MMQ, p& QHF& (FG) ^SC1I, Enri*ue& 5Siste$as de protección al inter's de los consu$idores y otros intereses colecti# "os7& En4 /evista de la 2acultad de "erecho de ;xico & Publicación bi$estral, NVs =JJ#=J#=JQ, /'8i# co, -&2&, enero#junio, =MH, p& QLF& (F=) 61NA0ES -E CASTR1 /EN-ES, Aluisio& 5Tutela dos interesses diusos, coleti"os e$ sentido estrito e indi"iduais ho$o!neos no rasil e e$ Portu!al7& En4 3os' 1"alle 2a"ela (coord&)&  +as acciones  para la tutela de los intereses colectivos y de grupo & =U edición, Instituto de In"esti!aciones 3ur%dicas de la .NA/, /'8ico -&2&, FGG, p& HG& En i!ual sentido, Cr& 0AN-1NI& 50a tutelak7, cit&, pp& MG#M=& (FF) 0AN-1NI S1SA, n!el& 50os siste$as de protección al inter's de los consu$idores y otros intereses colecti"os7& En4 /evista de la 2acultad de "erecho de ;xico & Publicación bi$estral, NVs =JJ#=J#=JQ, /'8ico, -&2&, Enero#3unio, =MH, p& Q=D& (FJ) CAPPE00ETTI, /auro& 50a protección de los intereses colecti"os o diusos7& En4 6111 Jornadas de "e recho 1)eroamericano procesal & =U edición, Instituto de In"esti!aciones 3ur%dicas de la .NA/, /'8ico -&2&, =MMJ, p& FL&

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. "o supone la eBis3encia de vínculos  jurídicos en3re los in3eresados

0os autores coinciden en *ue los $ie$bros de la co$unidad, !rupo, clase o cate!or%a *ue co$parte el $is$o inter's diuso, no est:n unidos entre s% por "%nculos jur%dicos, sino *ue 5reposan en circunstancias pura# $ente :cticas, recuente$ente !en'ricas, contin!entes y $utables4 pi'n# sese, por eje$plo, en el consu$o de un $is$o producto, en el !oce de un $is$o espacio naturalk etc'tera7(FP)& 0a air$ación anterior ha lle"ado a pensar, en or$a !enerali+ada, *ue es una nota caracter%stica del inter's diuso, el *ue care+can de or# !ani+ación jur%dica(FQ), co$o s% lo tienen los intereses colecti"os *ue a tra"'s de asociaciones ejercen sus derechos(FD)< sin e$bar!o, el hecho de *ue, ante una a$ena+a o lesión concreta, los aectados constituyan una  persona jur%dica para la deensa del inter's co$ún, tal co$o lo per$ite el art%culo HF del citado Códi!o Procesal Ci"il, no si!niica *ue se haya trastocado la naturale+a del inter's, "ol"iendo en pri"ati"o de la corpora# ción constituida lo *ue ata;e a la co$unidad diusa< pues el inter's diuso no se a!ota en los $ie$bros de la or!ani+ación, sino *ue se e8tiende a

(F) 2ERNN-E SE6A-1, 2rancisco& 1b& cit&, p& QDQ& Sobre lo $is$o, C& 0AN-1NI, An!el& 50a tutelak7, cit&, p& M=< 1A00E 2AE0A, 3uan&  +as accio nes para la tutela de los intereses colectivos y de grupo$ =U edición& Instituto de In"esti!aciones 3ur%dicas de la .NA/, /'8ico -&2&, FGG, pp& QHM#QMG< AC@/AIER& 1b& cit&, p& Q< P^RE R\1S, Carlos Antonio& 1b& cit&, pp& FHL (se!unda colu$na)#FHH (pri$era colu$na)< A6.IRREAA0, /ait', p& LQ< y /1NTER1 AR1CA, 3uan& 1b& cit&, pp& GM y =J& (FQ) Cr& .31SA A-E00, 0oren+o#/ateo&  +a protección jurisdiccional de los intereses de grupo & osch, arcelona, Espa;a, =MMQ, p& MM< y AC1STA EST^E 3os'& Tutela procesal de los consumidores& ar# celona, Espa;a, =MMQ, p& Q, citado por A6.IRREAA0, /ait'& 1b& cit&, p& HJ (nota M)& (FD) En cuanto a esta dierencia entre los intereses diusos y los colecti"os, cr& .31SA, 0oren+o#/ateo& 1b& cit&, p& MM< 2ERNN-E SE6A-1, 2rancisco& 1b& cit&, p& QHF< 6.ASP, 3ai$e y ARA61NESE, Pedro& 1b& cit&, p& FF< 1A00E, 3uan& 5Acciones popularesk7& 1b& cit&, p& QHM< AC@/AIER, 0orena& 1b& cit&, p& Q< y, A6.IRREAA0, /ait'& 1b& cit&, p& HL& Sin e$bar!o, Pablo 6uti'rre+ de Cabiedes air$a *ue entre los intereses diusos y colecti"os no es onto# ló!ica, sino tan solo en el 5aspecto e8tr%nseco del !rado de a!re!ación y deli$itación de la co$unidad a la *ue se reieren7& En4 6.TI^RRE -E CAIE-ES, Pablo& (0a tutela de los intereses supraindi"idua# les4 colecti"os y diusos, Pa$plona, =MMM, p& MM y ss&, citado por AC@/AIER, 0orena& 1b& cit&, p& D)& Sobre lo $is$o, 3& & Acosta Est'"e+, sostiene *ue los intereses colecti"os est:n "inculados a un $odo social de "ida y son, en realidad, una concreti+ación de un inter's diuso& En4 AC1STA EST^E, 3&& (Tutela procesal de los consu$idores, Espa;a, arcelona, =MMQ, pp& =#D< citado por AC@/AIER, 0orena& 1b& cit&, p& Q)&

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una !ran $ayor%a anóni$a(FL)< por ello, $ejor ser%a apuntar *ue si al!una "inculación jur%dica pueden tener los interesados, ser%a $uy lata(FH)&

5.

es

de ines3ia,le valor pa3rionial

2inal$ente, el pri$er p:rrao del art%culo HF del Códi!o Procesal Ci"il, a;ade co$o caracter%stica del inter's diuso, *ue sea de inesti$able "alor patri$onial, esto es, *ue no pueda ser cuantiicado, con lo cual no se hace sino enati+ar, indirecta$ente, la naturale+a indi"isible del inte# r's, ya *ue si este se redujera a la inde$ni+ación de una su$a de dinero  por el da;o causado, ser%a objeto de prorrateo entre los interesados, con lo cual estar%a$os rente a intereses particulares y derechos obli!aciona# les, y no a intereses supraindi"iduales e indi"isibles&

!!. #!P%s &e P$ e#e"s!%"es R' e P' e&e" P$%%7e$ se Pa$ a la &e-e"sa &e !"#e$ eses &!- 's%s A continuación, nos a"oca$os a es*ue$ati+ar los tipos de pretensiones *ue podr%an plantearse ante un Tribunal, para sal"a!uardar intereses diusos& Tal co$o indica$os anterior$ente, no es objeto de este pe*ue;o trabajo hacer un listado de las pretensiones concretas *ue sean útiles para ese in(FM), pues resulta e"idente *ue no e8isten ór$ulas únicas para ello, sino *ue lo solicitado al 3u+!ador depender: de lo *ue se persi!a en el caso  particular& To$ando en cuenta la e"olución del da;o al inter's diuso (*ue e$#  pie+a co$o un ries!o, pasa a ser a$ena+a, continúa co$o lesión conso# lidada(JG) y, a "eces, se torna irreparable), considera$os *ue las preten# siones *ue pueden plantearse, *uedan a!rupadas en dos rubros4 las de  protección (*ue en!loban a las de pre"ención o cese de lesión colecti"a) y las de reparación (sea en especie o pecuniaria)(J=)& (FL) .31SA, 0oren+o#/ateo& 1b& cit&, p& =GG& (FH) 0AN-1NI, An!el& 50os siste$ask7& 1b& cit&, p& Q=D& (FM) Sin e$bar!o, un esuer+o por listar al!unas posibles pretensiones para deender el inter's diuso $edio# a$biental, se encuentra en4 AN-A0. `ESTREIC@ER, Carlos&  anual de "erecho am)iental & FU edi# ción, 3ustitia S&A&C&, 0i$a, FGGM, pp& DQD#DD=& (JG) @ENA1 P^RE, 3uan Carlos& 5El derecho a un a$biente sano desde la perspecti"a constitucional colo$#  biana7& En4 Anuario de "erecho Constitucional +atinoamericano & A;o ZI, /onte"ideo, FG=G, p& QMF& (J=) PE00E6RINI& (5Aoes coleti"as para a tutela do a$biente e dos consu$idores& (A lei brasileira  NV L,JL de F de julho de =MHQ7& En4 Estudios en ho$enaje al doctor @'ctor 2i8 a$udio en sus treinta

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). Pre3ensiones de

pro3ección

El propio no$bre de este tipo de pretensiones nos da una idea clara de su inalidad& El "erbo 5prote!er7 es sinóni$o de 5deender7, y, $:s con# creta$ente, si!niica 5res!uardar a (&&&) una cosa de un perjuicio o peli!ro,  poni'ndole al!o enci$a, rode:ndolo, etc&7 (JF)< por su parte, 5res!uardar7 es 5cautelar, preca"erse o pre"enirse contra un da;o7(JJ)< por lo tanto, las  pre# tensiones de protección tienen por objeto hacer cesar la a$ena+a *ue  pende sobre ellas o la lesión *ue "ienen suriendo y *ue aún no ha inali+ado& A su "e+, estas pretensiones pueden subdi"idirse en4

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Pre3ensiones de cese de aena@a a in3ereses di-usos

Esta clase de pretensiones per$ite conjurar el peli!ro de *ue deter# $inado inter's diuso sura un da;o< por lo *ue nos encontra$os en un escenario anterior a la aparición de la lesión colecti"a, en el cual, sin e$#  bar!o, es potencial$ente ra+onable *ue se $aterialice& a;os co$o in"esti!ador de las ciencias jur%dicas& "erecho Procesal & III& =U edición, Instituto de In"es# ti!aciones 3ur%dicas de la .NA/, /'8ico, -&2&, =MHH, pp& FJJQ)& El autor se;ala *ue el objeto de las  pretensiones colecti"as pueden ser4 la reparación econó$ica, las condenas de obli!ación de hacer y de no hacer, as% co$o las $edidas cautelares& /orello y Sti!lit+ (1b& cit&, p& JJJ) dan cuenta de un proyecto de ley ar!entino, en el *ue se distin!uen tres tipos de pretensiones para deender intereses diusos4 de protección (*ue co$prenden a las de pre"ención y de cese), de reparación en especie y de reparación pecuniaria (inde$ni+ación por da;o colecti"o)& 6idi (1b& cit&, pp& QL#QH) se;ala *ue 5para la protección de intereses diusos, el tribunal puede e$itir  "arios tipos de órdenes& 0os eje$plos pueden incluir una orden para e"itar da;os uturos, una orden para restaurar el statu *uo ante, o el pa!o de una cantidad por da;os *ue co$pensen el da;o !lobal causado a la co$unidad, o todos estos re$edios, de acuerdo con las necesidades de cada caso espec%ico7< de lo cual pode$os e8traer *ue, a cada clase de $andato judicial, puede solicitarse i!ual naturale+a de pedido& Por su parte, circunscribi'ndose a la tutela del $edioa$biental, -ro$i (1b& cit&, p& =M==) sostiene *ue es posible solicitar la reparación de los da;os ocasionados, para lo cual son aplicables las re!las de la responsabilidad ci"il objeti"a, por ries!o o "icio de la cosa& Carlos Alberto, A0AR1 -E 10IEIRA& 5A amo coleti"a de responsabilidade ci"il no direito brasi# leiro7& En4 6111 Jornadas de "erecho 1)eroamericano procesal$ =U edición, Instituto de In"esti!aciones 3ur%dicas de la .NA/, /'8ico -&2&, =MMJ, pp& FLL#FHF, indica *ue, en la e8periencia brasile;a, coe8is# ten la tutela inhibitoria (pretensiones de pre"ención o cese del da;o colecti"o) y la de responsabilidad (reparación dineraria para reponer el inter's diuso lesionado)& @enao (1b& cit&, pp& QM=#QMF) nos inor$a *ue para la deensa del $edioa$biente, en la le!islación co# lo$biana, coe8isten al lado de las acciones ordinarias (penal, ci"il y contencioso#ad$inistrati"o), las constitucionales (acción popular, de tutela y de cu$pli$iento), destinadas a la reparación ci"il del da;o, la cual no sie$pre debe ser pecuniario, de tal or$a *ue pueden solicitarse pretensiones de reparación in natura, cesación o supresión de da;o o reparación si$bólica&  Nosotros he$os e8tra%do los ele$entos co$unes de estas propuestas para reali+ar una clasiicación, en tipos y subtipos, de las pretensiones para la deensa de intereses diusos& (JF) -iccionariok, p& ==MF (se!unda colu$na)& (JJ) -iccionariok, p& =FDF (tercera colu$na)&

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En "%a principal, estas pretensiones pueden encausarse a tra"'s del  proceso de a$paro colecti"o (art& G del CPC)(J), cuando la a$ena+a de lesión sea cierta e in$inente, a in de *ue judicial$ente se constituya una obli!ación de no hacer a car!o del de$andado, cesando el peli!ro de "iolación de los intereses diusos (arts& = y F del Códi!o Procesal Cons# titucional)& Esto ha sido reiterado por el Tribunal Constitucional, en el  proceso de a$paro *ue bajo el E8p& NV GHLH#FGGH#PATC, ha se!uido la E$presa iuda de /ari:te!ui e @ijos S&A& contra la Superintendencia  Nacional de Ad$inistración Tributaria (Sunat) y el Tribunal 2iscal(JQ)& 9 es *ue ra+ones para proceder de tal $anera no altan, por*ue los intereses diusos tienen e8preso reconoci$iento constitucional(JD)& Para co$probarlo, basta re$itirnos a los eje$plos *ue proporciona el art%culo HF del Códi!o Procesal Ci"il ($edioa$biente, patri$onio cultural,  patri$onio histórico o derecho del consu$idor), y encontrare$os *ue todos tienen un unda$ento constitucional directo(JL)& As%, la Constitución (J) Se deno$ina 5a$paro colecti"o7, al proceso constitucional en el cual se a$pl%a la le!iti$ación acti# "a hacia i!uras de representación colecti"a (o$buds$an, /inisterio Público o asociaciones le!al$en# te constituidas), para la deensa de intereses supraindi"iduales& Cr& 2ERRER /C 6RE61R, Eduardo& 5re"es notas sobre el a$paro iberoa$ericano& -esde el -erecho procesal constitucional co$parado7& En4  "í0aion$ /evista de Actualidad Jurídica & A;o FG, NV =Q, Ch%a (Colo$bia), no"ie$bre de FGGD, pp& =MF#=MJ& Sobre la idoneidad del 5a$paro colecti"o7 para tutelar intereses diusos, cr& ARE0A f1022, Alberto 1s"aldo& 50a tutela de los intereses colecti"os (diusos)7& En4  6111 Jornadas de "erecho  1)eroamericano procesal & =U edición, Instituto de In"esti!aciones 3ur%dicas de la .NA/, /'8ico -&2&, =MMJ, pp& JDH#JDM& En cuanto a la posibilidad de plantear procesos de a$paro en 0atinoa$'rica, para la tutela de intere# ses diusos, cr& 2IZ#A/.-I1, @'ctor& 50os derechos hu$anos y su protección jur%dica y procesal en 0atinoa$'rica7& En4 -ie!o alad's y Rodri!o 6uti'rre+ Ri"as (coordinadores)&  "erechos :umanos,  emoria del 1# Congreso 5acional de "erecho Constitucional & T& III, =U edición, .ni"ersidad Nacional Autóno$a de /'8ico, /'8ico, FGG=, p& =F& (JQ) Sentencia del Tribunal Constitucional de echa FG de $ar+o de FGGM, e$itida al interior del E8pediente  NV GHLH#FGGH#PATC, unda$ento jur%dico J=& (JD) Sobre la identiicación de los derechos constitucionales de tercera !eneración con los intereses suprain# di"iduales, cr& I-ART CA/P1S, 6er$:n 3& Teoría General de los "erechos :umanos & =U edición, .ni"ersidad Nacional Autóno$a de /'8ico, /'8ico, -&2&, =MHM, pp& JM#JQG< CARERA ACEE-1, 0ucio& 50a tutela de los intereses colecti"os o diusos7& En4  6111 Jornadas de "erecho 1)eroamericano  procesal & =U edición, Instituto de In"esti!aciones 3ur%dicas de la .NA/, /'8ico -&2&, =MMJ, pp& F=F, F= y F=H< ].NIC]A#/I0C@AS]A, :rbara& 5-erecho al $edio a$biente co$o el derecho hu$ano a la tercera !eneración7& En4 Jurídica&  Anuario del "epartamento de "erecho de la 9niversidad 1)ero americana& NV FF, /'8ico -&2&, =MJJ, p& LG< 2ERNN-E SE6A-1, 2rancisco& 1b& cit&, pp& QDJ y QDQ< P^RE R\1S& 1b& cit&, pp& FHQ (pri$era colu$na)#FHD (se!unda colu$na)< y, A6.IRREAA0, /ait'& 1b& cit&, p& LG& (JL) PRI1RI P1SA-A, 6io"anni& 50a tutela de los derechos diusos4 una apro8i$ación desde el derecho  procesal constitucional7& En4 1us et #eritas & Re"ista editada por estudiantes de la 2acultad de -erecho de la Pontiicia .ni"ersidad Católica del Perú, A;o III, NV =, junio de =MML, p& =G=&

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asi!na al Estado la obli!ación de pro$o"er 5el uso sostenible de sus re# cursos naturales7 (art& DL) y la conservación de la diversidad )iológica  y de las !reas naturales protegidasK (art& DH)< establece *ue 5WlXos ya# ci$ientos y restos ar*ueoló!icos, construcciones, $onu$entos, lu!ares, docu$entos biblio!r:icos y de archi"o, objetos art%sticos y testi$onios de "alor histórico, e8presa$ente declarados bienes culturales, y pro"isio# nal$ente los *ue se presu$en co$o tales, son patri$onio cultural de la  Nación, independiente$ente de su condición de propiedad pri"ada o pú#  blica7< ta$bi'n 5WXo$enta conor$e a ley, la participación pri"ada en la conser"ación, restauración, e8hibición y diusión del $is$o, as% co$o su restitución al pa%s cuando hubiere sido ile!al$ente trasladado uera del territorio nacional7 (art& F=)< y, 5deiende el inter's de los consu$idores y usuarios& Para tal eecto !aranti+a el derecho a la inor$ación sobre los  bienes y ser"icios *ue se encuentran a su disposición en el $ercado& Asi# $is$o "ela, en particular, por la salud y la se!uridad de la población7 (art& DQ)& Co$o eje$plo de lo anterior, pode$os citar el proceso de a$paro, se!uido por el Co$it' de -eensa Ecoló!ica del Par*ue 5Ra$ón Casti# lla7, representado por Pedro /acee Pirrale, contra la /unicipalidad -istrital de 0ince, con el objeto de *ue esta últi$a se absten!a y pro# ceda al cese de todos los actos tendientes a la ejecución de obras ci"iles del deno$inado 5Proyecto de Re$odelación del Par*ue /ariscal Ra$ón Castilla o os*ue de 0ince7, debido a *ue con ello se "ulnera su dere# cho diuso al $edioa$biente& El Tribunal Constitucional, *ue conoció la causa en últi$a instancia bajo el E8p& NV =LQL#FGGL#PATC, declaró undada la de$anda por "iolación al derecho a !o+ar de un a$biente e*uilibrado y adecuado para el desarrollo a la "ida, considerando, unda# $ental$ente, *ue el proyecto de re$odelación del par*ue au$entaba en F el d'icit de :reas "erdes del distrito de 0ince con relación a la den# sidad de pobladores, d'icit *ue de por s% era e*ui"alente a FM hect:reas& 0a$entable$ente, en este caso la justicia lle!ó tarde, por*ue aun*ue la de$anda planteó la a$ena+a de las obras, a la echa del allo, estas ya se hab%an ejecutado & )12*

(JH) Cr& Sentencia del Tribunal Constitucional de echa JG de no"ie$bre de FGGM, reca%da en el E8p&  NV =LQL#FGGL#PATC&

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A tra"'s de los procesos ordinarios, ta$bi'n se pueden "iabili+ar pre# tensiones de cese de a$ena+a a intereses diusos, tanto para obtener un $andato *ue i$pon!a al de$andado una obli!ación de abstención co$o  para e8i!ir la adopción de $edidas pre"enti"as para e"itar una utura lesión& Incluso, los procesos no contenciosos pueden encerrar pretensiones de este tipo& Es el caso, por eje$plo, de la prueba anticipada (art& FH del Códi!o Procesal Ci"il), 5para dejar establecido *ue en tal lu!ar o en tal  predio e8iste al!o *ue pueda co$pro$eter un inter's diuso (este es $o# nu$ento histórico< este es un bien cultural o art%stico< este pantano puede no conta$inar el a$biente< este por*ue se encuentra en precarias condi# ciones)& Todo lo cual puede ser lla$ado de atención para las autoridades u otros sujetos interesados7(JM)$ Ta$bi'n puede recurrirse a la acción de in"entario judicial (art& LDJ del Códi!o citado) aun*ue *ui+:, por ra+o# nes de tie$po, sea $enos eecti"o *ue el in"entario notarial para reali# +ar un cat:lo!o de los bienes históricos o culturales con *ue se cuenta, e"itando as% *ue sean sustra%dos sin poder conocer si*uiera *ue ello ha ocurrido, tal co$o ha sucedido, hace poco, con al!unos docu$entos co# loniales y republicanos del Archi"o 6eneral de la Nación, por lo cual ha cerrado la atención por no"enta d%as desde el  de $ar+o de este a;o& Escoltando al proceso principal de cese de a$ena+a de lesión al in# ter's diuso, ta$bi'n puede solicitarse la adopción de $edidas de no inno"ar, ante la in$inencia de un perjuicio irreparable (art%culo DHL del Códi!o Procesal Ci"il)& Estas $edidas tienen por inalidad $antener la situación de hecho *ue se presenta al tie$po de la interposición de la de$anda principal, de tal $anera *ue el e$pla+ado se absten!a, te$po# ral$ente, de reali+ar las acciones *ue se reputan lesi"as al inter's diuso deendido(G)& 5Cabe se;alar la i$portancia *ue en $ateria puede tener el  proceso cautelar en sentido estricto ("& !r& to$ar $edidas para *ue no se destruya un $onu$ento histórico, en tanto se dilucida si real$ente ha de

(JM) 6E0SI I-ART, Adolo& 5Intereses diusos y derecho procesal7& En4 /evista de la 2acultad de  "erecho de ;xico& T& ZZZ, NV =F#=J#=, /'8ico -&2&, julio#setie$bre, =MHQ, p& QH& (G) AC@/AIER, 0orena& 1b& cit&, p& G&

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considerarse tal) o en sentido lato, es decir en el plano sustanti"o (i$po# ner la conser"ación o recuperación del suelo de un predio, etc&)7(P=)& -e acuerdo a las re!las !enerales (arts& D=G y D== del Códi!o Pro# cesal Ci"il), el jue+ solo reali+a un e8a$en de la apariencia del derecho in"ocado y la e8istencia de una necesidad de tutela ur!ente, por lo *ue no debe to$ar $ucho tie$po para *ue se decida entre concederla o dene!ar# la, ya *ue de lo contrario no ser%a eecti"a para conjurar el da;o *ue el inter's diuso podr%a surir entre tanto(F)& Para alcan+ar ello es necesario *ue a las $edidas cautelares de no inno"ar, planteadas para ase!urar la decisión inal a recaer en los procesos colecti"os, no les sea e8i!ible las condiciones de e8cepcionalidad y subsidiariedad *ue pre"' la ley proce# sal "i!ente(J)& Esta propuesta tiene especial i$portancia por*ue Re!!iar# do y Cooper nos inor$an *ue 5$uchos jueces consideran *ue solo debe otor!arse (la prohibición cautelar de no inno"ar) una "e+ *ue sea ad$iti# da la de$anda a tr:$ite, cuando no e8ista justiicación al!una para *ue se i$pida la $edida cautelar uera del proceso co$o en el resto de situa# ciones cautelares7(PP)& 0a necesidad de recurrir a la $edida cautelar de no inno"ar, se pone de $aniiesto en lo ocurrido al interior del proceso de a$paro *ue, bajo el E8p& NV GG#FGGQ#PATC, ha se!uido 2lor /arlene Pe;a Sara"ia y otros contra el Alcalde de la /unicipalidad de Nue"o I$perial, con el objeto de *ue este últi$o se absten!a de de$oler la pileta orna$ental de la pla+a de ar$as *ue conten%a pl:stica$ente la $e$oria de la undación del poblado& En este caso, cuando el Tribunal Constitucional sentenció, la a$ena+a de "iolación del patri$onio histórico re!ional se hab%a con"irtió en da;o irreparable por*ue ya la pla+a hab%a sido de$olida hace $:s de un a;o< por ende, se declaró i$procedente la de$anda(PQ)& (=) 6E0SI, Adolo& 1b& cit&, p& QH& (F) PRI1RI P1SA-A, 6io"anni 2& 5El derecho unda$ental a la tutela cautelar4 unda$entos, contenido y l%$ites7& En4 AA&&  "erecho Procesal Civil & Estudios, 3urista Editores E&I&R&0&, 0i$a, setie$bre de FGGM, p& QGM& (J) PRI1RI, 6io"anni& 50a tutelak7, cit&, p& =GH& () RE66IAR-1 SAAE-RA, /ario y C11PER -\A#.2AN1, Ro$ina& 50a tutela procesal del a$#  biente7& En4  /evista de "erecho Administrativo& A;o J, NV D, 0i$a, a!osto de FGGH, p& =M ( pri$era colu$na)& (Q) Sentencia del Tribunal Constitucional de echa =H de dicie$bre de FGGL, e$itida al interior del E8p&  NV GG#FGGQ#PATC&

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,1 Pre3ensiones de cese de lesión a in3ereses di-usos Este tipo de pretensiones tiene por objeto detener o i$pedir la conti# nuación del da;o, toda"%a no consu$ado, *ue "iene suriendo un deter# $inado inter's diuso< por lo tanto, el $andato judicial *ue se persi!ue obtener contiene, o bien una obli!ación de no hacer por parte del de$an# dado, consistente en no continuar con los actos *ue se consideran lesi"os, o bien una obli!ación de hacer al!o tendiente a e$pe+ar a reali+ar al!o *ue no se "iene ejecutando y *ue es justa$ente por lo cual se produce la lesión& En "%a incidental se puede solicitar al jue+ *ue dicte $edidas caute# lares para e"itar *ue el da;o colecti"o, se con"ierta en irreparable< para tal in, la tutela procesal $:s idónea es la de inno"ar (art%culo DHF del Códi!o Procesal Ci"il), por*ue tiene la "irtud de hacer cesar todas las acti"idades contrarias a derecho *ue lesionan al inter's diuso *ue se pre# tende prote!er en el proceso principal(D)& Cierta$ente, esta $edida cau# telar 5tiende a alterar el estado de hecho y de derecho e8istente antes de su petición y ejecución& Esta $odiicación o "ariación se produce sea or# den:ndose *ue al!uien deje de hacer al!o o *ue se e$piece a hacer al!o *ue no se "iene ejecutando& En cual*uier de a$bos casos, co$o es ob"io, se entiende *ue el ju+!ador considera *ue la acti"idad *ue debe dejar de reali+arse o *ue la o$isión en *ue se realice la otra, es una situación con# traria a derecho7(PL)& En "%a principal el proceso constitucional resulta idóneo sobre el  papel, para hacer cesar el da;o *ue se "iene ocasionando al inter's diuso (art& = del CPC), sie$pre y cuando la acti"idad probatoria a desple!ar# se sea $era$ente docu$ental (art& M del Códi!o citado) (H)& Eje$plo de ello, es el proceso de a$paro se!uido bajo el E8p& NV =QH=#MJ#=DQ, por 

(D) Cr& ARE0A f1022, Alberto& 1b& cit&, p& JDH< y, AC@/AIER, 0orena& 1b& cit&, p& G& (L) /1NR19 60E, 3uan P& 50a $edida cautelar en el proceso de a$paro peruano7& En4  +a  %ormación del proceso civil peruano Escritos reunidos4& JU edición corre!ida y au$entada, Co$$unitas, 0i$a, FG=G, p& MM& Este art%culo ue republicado en4  +ecturas so)re temas constitucionales & NV J, 0i$a, =MHM,  pp& =GL#==M& (H) AA- 9.PANO.I, Sa$uel & 50%$ites de la tutela constitucional del derecho a !o+ar de un $edio a$biente e*uilibrado y adecuado7& En4 Asociación Peruana de -erecho Ad$inistrati"o (coordinador)&  oderni&ando el Estado para un país mejor$ Ponencias del 1# Congreso 5acional de "erecho Adminis trativo& =U edición, Palestra Editores S&A&C&, 0i$a, abril de FG=G, pp& FDF#FD&

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Ed$undo Cerna 6re!orio y otros contra 50a Casa del T%o C'sar7 y la 5Pe;a del T%o Tiburcio7 de la ciudad de @uara+, para la deensa del dere# cho a la tran*uilidad del "ecindario, pre"isto en el inciso FF) del art%culo F de la Carta Pol%tica& En este caso, la Sala de -erecho Constitucional y Social de la Corte Supre$a de 3usticia de la República declaró undada la de$anda, por*ue los ruidos $olestos *ue sal%an de los citados locales co# $erciales, atentaban contra el descanso, la salud y el sosie!o de los $o# radores del lu!ar con el a!ra"ante de *ue no contaban con licencia $uni# cipal para uncionar con posterioridad a las "eintitr's horas< por ello, el allo dispuso la suspensión de la atención nocturna hasta *ue acondicio# nen sus ne!ocios a las nor$as re!la$entarias respecti"as y obten!an la licencia de unciona$iento re*uerida(PM)& El Tribunal Constitucional ta$bi'n ha tenido oportunidad de pro# nunciarse sobre la interdicción de conta$inación sonora *ue perturba la tran*uilidad, en el proceso de a$paro se!uido bajo el E8p& NV GFDG# FGG=#AATC, por 3os' Aniceto :s*ue+ P're+ contra 1s`aldo Alberto ]au$an /edina, para *ue cesen los ruidos $olestos producidos por  los espect:culos $usicales yo bailables *ue reali+aba el 5Restaurante @uerto el 0i$onero7 de la ciudad de Trujillo, sin contar con autori+ación $unicipal(QG)& 1tro caso en el cual el proceso de a$paro sir"ió de "eh%culo a la  pretensión de cese de lesión al inter's diuso, es el se!uido bajo el E8p&  NV GMD#FGGF#AATC, por Alida Corte+ 6ó$e+ contra la e$presa Ne8# tel del Perú S&A&, a in de *ue retire una antena y e*uipos de un lote colin# dante al suyo, *ue aectaba su derecho a "i"ir de un a$biente e*uilibrado y adecuado(Q=)& A pesar de *ue en a*uella ocasión el Tribunal Constitu# cional declaró undada la de$anda, posterior$ente, en el caso si$ilar  se!uido bajo el E8p& NV FFJ#FGGD#AA, ca$bió de parecer, al indicar  *ue de acuerdo a los inor$es t'cnicos no hab%a ries!o de e8posición

:sica$ente, el $is$o te8to de este art%culo ue publicado con anterioridad, bajo el no$bre 5El derecho a !o+ar de un $edio a$biente e*uilibrado y adecuado4 0as diicultades del proceso de a$paro para su tutela7& En4 /evista de "erecho Administrativo & A;o J, NV D, 0i$a, a!osto de FGGH, pp& FG=#FGD& (M) AA- 9.PANO.I, Sa$uel& 1b& cit&, pp& FQH#FQM& (QG) Ib%de$, p& FQM& (Q=) \de$&

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radioel'ctrica y, por ende, resultar%a irra+onable y desproporcionado reti# rar la antena de la e$presa Ne8tel del Perú S&A&(QF) 0a suspensión del da;o al inter's diuso ta$bi'n puede alcan+arse a tra"'s de procesos ordinarios& Por eje$plo, puede recurrirse al conocido  proceso su$ar%si$o de desalojo, tal co$o est: docu$entado en el E8p&  NV FDM#FGG, se!uido por el Instituto Nacional de Recursos Naturales (Inrena) contra la Asociación A!ropecuaria Santa Clara 5A7 0a Paler%a, el Asenta$iento Rural 6anadero A!r%cola 50a Paler%a7 y otros in"aso# res no identiicados, a in de *ue estos últi$os desocupen el :rea natural  prote!ida, conocida co$o 5os*ue de Pó$ac7, *ue alber!a recursos na# turales de al!arrobos y otras "arias especies sil"estres, as% co$o restos ar*ueoló!icos de las culturas de Chi$ú y /oche< y si bien dicha causa  judicial ue caliicada por el autor de la nota co$o un 5proceso de de# salojo a$biental7, cual si uera una nue"a cate!or%a, no se trata sino de un proceso de desalojo co$o cual*uier otro, pero con la inalidad de tu# telar los intereses diusos del $edioa$biente y del patri$onio histórico nacional(QJ)& Ade$:s, es posible acudir al proceso de lesi"idad (nu$eral FGF& de la 0ey NV FL)(Q), para anular los actos ad$inistrati"os *ue habilitan a un particular a reali+ar una deter$inada acti"idad *ue da;e intereses diusos(QQ), sie$pre *ue hayan transcurrido $:s de dos a;os de e$itida dicha autori+ación (por*ue durante este pla+o puede declararse la nu# lidad de oicio por el $is$o ente ad$inistrati"o *ue e$itió el acto) y

(QF) AA- 9.PANO.I, Sa$uel& 1b& cit&, p& FDG& (QJ) [email protected] SAN-1A0, @enry& 5El proceso de desalojo del Santuario @istórico os*ue de Pó$ac& A propósito de la le!iti$ación para obrar en los desalojos a$bientales7& En4  "i!logo con la  Jurisprudencia$ A;o =, NV =FD, 0i$a, $ar+o de FGGM, pp& =MQ#FGG& Este art%culo ta$bi'n se encuentra  publicado en el libro del $is$o autor, Guía de "erecho Am)iental$ "octrina  +egislación  Jurispru dencia & 3urista Editores E&I&R&0&, 0i$a, junio de FGGM, pp& =GJ=#=GG& (Q) /orón .rbina, se;ala *ue el proceso de lesi"idad 5es precisa$ente el proceso judicial contencioso#ad# $inistrati"o *ue inicia una autoridad ad$inistrati"a para buscar pro$o"er la anulación en sede judicial de un acto ad$inistrati"o *ue ha causado estado, y *ue ha otor!ado o reconocido derechos e intereses a ad$inistrados7& ide, /1R ó N .RINA, 3uan Carlos& Comentarios a la +ey del Procedimiento Admi nistrativo General & HU re"isada y actuali+ada, 6aceta 3ur%dica, 0i$a, dicie$bre de FGGM, p& QH& (QQ) arela fol (1b& cit&, p&JDH) dice al respecto *ue se 5puede re*uerir del ór!ano jurisdiccional ante el supuesto de haber otor!ado licencias habilitantes para la e8plotación industrial, alta$ente conta$inante del $edio a$biente, la anulación del acto ad$inistrati"o per$isi"o a tra"'s de la acción de lesi"idad, re!ulada por nuestra ley de procedi$iento ad$inistrati"o7&

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*ue, ade$:s, no hayan pasado, desde ese entonces, dos a;os $:s en *ue opera la caducidad& En el -erecho co$parado encontra$os *ue este tipo de pretensiones ha solucionado "arios proble$as en rasil4 la i$pu!na# ción del acto *ue aprobó el proyecto de construcción del aeropuerto de rasilia, bajo el unda$ento de *ue este no ar$oni+aba con el concepto est'tico de la ciudad< la i$pu!nación de actos ad$inistrati"os relaciona# dos con el aterra$iento parcial del 0a!o Rodri!o de 2reitas, en R%o de 3aneiro, para la ediicación de predios co$erciales, bajo la ale!ación de *ue ello desi!uraba la particular belle+a paisaj%stica local< la nulidad de la resolución de la C:$ara /unicipal, en /inas 6erais, *ue autori+aba a e8traer, sin l%$ites, $adera *ue prote!%a las nacientes de las a!uas, indis#  pensables para el abasteci$iento de la ciudad(QD)&

+. Pre3ensiones de reparación -entro de los "arios sentidos *ue se le puede dar al "erbo 5reparar7, se encuentran4 5arre!lar al!o *ue est: roto o estropeado7, 5en$endar, corre!ir o re$ediar7, y $:s concreta$ente, 5re$ediar (&&&) un da;o o  perjuicio7(QL)& En tal sentido, cuando se ha $ateriali+ado la lesión al inte# r's diuso, corresponde solicitar al jue+, pretensiones destinadas a *ue se repare el da;o, sea restituyendo las cosas al estado anterior, cuando sea $aterial$ente posible, o a *ue se pa!ue una inde$ni+ación a car!o del a!resor, cuando el da;o es irre"ersible& En consecuencia, estas pretensiones pueden subdi"idirse en4

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Pre3ensiones de reparación en especie

Este tipo de pretensiones, ta$bi'n lla$ado de reparación in natura,  busca *ue el estado de las cosas sea repuesto al $o$ento anterior en *ue se inrin!ió el da;o colecti"o, de $odo tal *ue la situación de hecho pos# terior a la ejecución de la sentencia, ha!a parecer, lo $ejor posible, *ue nunca se hubiera lesionado el bien sobre el cual recae el inter's diuso&

(QD) @u$berto Theodoro 3r&, nos inor$a *ue arbosa /oreira e8trajo estos casos de la jurisprudencia, co$o eje$plos de $edidas t%picas para la tutela de intereses diusos de co$unidades, casos *ue ueron tra$i# tados en "%a de acción popular por as% per$itirlo su ley& ide T@E1-1R1 3r&, @u$berto& (5A tutela dos interesses coleti"os (diusos) no direito brasileiro7& En4  6111 Jornadas de "erecho  1)eroamericano procesal & =U edición, Instituto de In"esti!aciones 3ur%dicas de la .NA/, /'8ico -&2&, =MMJ, p&J=), (QL) -iccionariok, p& =FQD (se!unda colu$na)&

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Cierta$ente es in"iable *ue por "irtud de la sentencia, desapare+can todos los eectos del da;o colecti"o, entre los cuales est: el naci$iento de los derechos subjeti"os indi"iduales de cada sujeto lesionado< por lo *ue cuando habla$os de reparación en especie, nos reeri$os e8clusi# "a$ente a la sanación del bien colecti"o& Por estas ra+ones, el $andato  judicial *ue se espera obtener, a ra%+ de la interposición de esta clase de  pretensiones, es uno de hacer< consiste en *ue el de$andado cu$pla con reparar el bien sobre el cual recae el inter's diuso& 50a orden de hacer  (&&&) deinir: de $anera precisa la conducta a cu$plir con el in de prote# !er el derecho o inter's colecti"o (&&&) "ulnerado y pre"enir *ue "uel"a a incurrir en las acciones u o$isiones *ue dieron $'rito para acceder a las  pretensiones del de$andante7(QH)$ Trat:ndose de lesiones al inter's diuso del $edio a$biente, la repa# ración co$prende la re$ediación del da;o colecti"o y la restauración del ecosiste$a(QM)& Pese a *ue el proceso de a$paro tiene por objeto reponer las cosas al estado anterior a la "iolación constitucional (art& = del CPC), pensa$os *ue no es la $ejor herra$ienta para solicitar pretensiones de reparación en especie por la lesión a intereses diusos< pues, tal co$o se anotó an# terior$ente, depender: de la co$plejidad de la prueba *ue se re*uiera actuar, para *ue el jue+ decida si es posible obtener tutela en el proceso constitucional (art& M del CPC)& 0a idoneidad del proceso de a$paro, ta$bi'n se encuentra en un# ción a la $edida de reparación concreta *ue se pretende alcan+ar< pues es (QH) PARRA O.I3AN1, 3airo& 5Acciones populares y acciones para la tutela de intereses colecti"os7& En4  /evista 1)eroamericana de "erecho Procesal & A;o I, NV F, uenos Aires, FGGF, p& ==H& (QM) Sa"al ohór*ue+, sostiene *ue en un da;o a$biental no basta única$ente restaurar (por eje$plo, la lora del sitio sin haber re$o"ido pre"ia$ente a los conta$inantes del suelo) ni única$ente re$ediar (re$o# "er los conta$inantes sin "ol"er a plantar), sino *ue la reparación inte!ral co$prende *ue se cu$plan con a$bos "erbos& ide SAA0 1@óRO.E, Susana& 50a reparación del da;o& Aspectos t'cnicos4 Re$ediación y restauración7& En4 AA&&,  +a responsa)ilidad jurídica en el daDo am)iente$ =U edición, .ni"ersidad Nacional Autóno$a de /'8ico y Petróleos /e8icanos, /'8ico, -&2&, =MMH, pp& F==#F=F& En i!ual sentido, `illia$s 6arc%a, sostiene *ue la ór$ula de -erecho Ci"il 5el *ue da;a pa!a7, no es suiciente cuando el bien lesionado es el $edioa$biente< pues es ob"io e i$porta un $%ni$o de respon# sabilidad, *ue el conta$inador inde$nice por el da;o colecti"o, pero ta$bi'n es necesario *ue repare lo da;ado, de tal $anera *ue el -erecho A$biental debe apuntar a la ór$ula4 5el *ue conta$ina pa!a y re#  para7& ide 6ARC\A, `illia$s& (5@acia la construcción de un concepto de da;o a$biental7& En4  Ele mentos de Juicio & Re"ista de Te$as Constitucionales, A;o III, NV M, $ayo#setie$bre, o!ot:, FGGH, pp& FJ=#FJ)&

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sabido *ue para la ejecución de la sentencia, ta$poco puede desple!ar# se $ayor acti"idad& 9 es *ue el proceso constitucional per$ite obli!ar al a!resor al cu$pli$iento de una obli!ación de hacer *ue sea de sencilla ejecución, por eje$plo, *ue un $edio de co$unicación repare el derecho de los consu$idores, publicando una rectiicación de la propa!anda en# !a;osa *ue "en%a diundiendo, pues la ejecución de la sentencia se a!ota con la i$presión escrita o trans$isión por radio o tele"isión, de la nota rectiicatoria& E$pero, cuando la ejecución de la $edida de reparación es di%cil, ta$bi'n lo son los $edios de prueba para acreditar el cu$pli# $iento< de tal or$a *ue el $is$o jue+ constitucional *ue suele recha+ar   pericias contables para deter$inar el correcto c:lculo de pensiones de ju#  bilación, acepte la actuación de pericias, con oposiciones de las partes,  para deter$inar si la e$presa $inera ha cu$plido con puriicar las a!uas del r%o local, y *ue los residuos tó8icos *ue se presentan est:n por debajo del l%$ite per$itido& Por estos $oti"os, los procesos ordinarios ser%an la $ejor alternati# "a para pro$o"er pretensiones de reparación en especie< y aun*ue para los casos en los *ue el petitorio conten!a una pretensión at%pica, ser: el  propio de$andante *uien propondr: la "%a procesal(DG)< asi$is$o, consi# dera$os, dentro del plano ci"il, *ue la $ejor elección ser%a optar por el  proceso de conoci$iento(D=), por*ue en 'l se pueden actuar todo tipo de  pruebas, en especial las periciales, *ue se actúan sie$pre en Audiencia de Pruebas, en la cual los peritos absuel"en las pre!untas de las partes y del jue+, as% co$o e8ponen clara$ente y se ratiican o no de su dicta$en  pericial (art& FDQ del CPC)&

,1 Pre3ensiones de reparación pecuniaria Este tipo de pretensiones est: diri!ido a *ue el jue+ i$pon!a al de# $andado una obli!ación de dar, consistente en pa!ar una cantidad de

(DG) P^RE R\1S, Carlos Antonio& 1b& cit&, p& FHM (pri$era colu$na)& (D=) :+*ue+ Sotelo, no considera idóneas para la deensa de los intereses diusos en Espa;a, las causas judi# ciales de 5procedi$iento abre"iado7, inclin:ndose por el 5juicio ordinario7 de la 0ey de Enjuicia$iento Ci"il (*ue ser%a el $:s cercano a nuestro proceso de conoci$iento), a alta de un proceso especial para intereses supraindi"iduales& ide, O.E S1TE01, 3os' 0uis& 50a tutela de los intereses colecti"os y diusos en la nue"a 0ey de Enjuicia$iento Ci"il espa;ola7& En4 3os' 1"alle 2a"ela (coord&)&  +as accio nes para la tutela de los intereses colectivos y de grupo & =U edición, Instituto de In"esti!aciones 3ur%dicas de la .NA/, /'8ico -&2&, FGG, pp& =HG#=H=&

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dinero, en $onto suiciente para reparar el da;o colecti"o causado y adoptar las de$:s acciones necesarias para e"itar nue"as lesiones de i!ual naturale+a& Por ello, lo *ue es objeto de inde$ni+ación es el aspecto supraindi"idual e indi"isible del bien *ue es objeto de inter's diuso(DF),  pero no el derecho indi"idual subjeti"o, *ue tienen los $ie$bros de la co$unidad, !rupo, clase o cate!or%a de los cuales se predica dicho inte# r's, y *ue han sido aectados por el da;o colecti"o& Ahondando en ello, /orello y Sti!lit+ son de la opinión de *ue las su$as recaudadas podr%an contribuir a un ondo de !arant%a para los inte# reses diusos, destinado a reali+ar las obras re*ueridas para la reposición de las cosas al estado anterior del $enoscabo del inter's supraindi"idual, la adaptación de $edidas idóneas para la pre"ención de nue"as lesiones, la pro$oción y reali+ación de planes de educación e inor$ación de tipo  pre"enti"o para la protección de estos intereses y el o$ento de a!rupa# ciones pri"adas para una deensa idónea (DJ)& Este ondo de !arant%a a los *ue estos autores aluden, es el pre"isto por el art%culo HF del Códi!o Pro# cesal Ci"il, cuando indica *ue las inde$ni+aciones a *ue den lu!ar estas acciones inte!rar:n un ondo a car!o del !obierno local, destinado a la  pre"ención o reparación de los intereses lesionados& Co$o pretensión principal, esta clase de pedidos sola$ente es pro# cedente ante la i$posibilidad $aterial de *ue el bien colecti"o da;ado sea reparado en especie(D)< pues resulta ob"io *ue por el e8ter$inio del objeto sobre el cual recae el inter's diuso, el a!resor no puede *uedar  librado de cu$plir con la natural prestación sanadora de dicho inter's, y tal co$o ocurre con las obli!aciones con prestación *ue ha de"enido

(DF) Cr& RE66IAR-1 y C11PER& 1b& cit&, p& =MJ (pri$era colu$na)& /orello y Sti!lit+ (1b& cit&, p& JJJ) dan cuenta de un proyecto de ley ar!entino, en el *ue la pretensión de reparación pecuniaria 5co$prende el resarci$iento del da;o !lobal$ente producido al !rupo o cate!or%a de interesados7& Reiri'ndose a los procesos pro$o"idos en tutela de los intereses diusos o colecti"os, Al"aro de 1li"eira (1b& cit&, p& FHF) se;ala *ue4 5no se cuida de reparar el da;o surido, pero s% el da;o producido& En otras  palabras, no se li$ita a la condena de los da;os soportados por las partes, pero necesaria$ente incluye  desde una di$ensión colecti"a de la de$anda el da;o producido en su !lobalidad7& (DJ) Cr& STI60IT, 6abriel A& 5ases para le!islar sobre protección de intereses colecti"os en la pro"incia de uenos Aires7& En4  /evista Anales de la 2acultad de Ciencias Jurídicas y ociales& NV J=, 0a Plata, =MHH, pp& J=#JF< y, /1RE001 y STI60IT& 1b& cit&, p& JJ& (D) Cr& STI60IT, 6abriel& 1b& cit&, pp& J=#JF< y, T@E1-1R1 3r&, @u$berto& 5Relatório 6eral 0uso#A$e# ricano7& En4 /evista 1)eroamericana de "erecho Procesal & A;o I, NV F, uenos Aires, FGGF, p& ==J&

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en i$posible cu$pli$iento, no *ueda sino consolarse con el cobro de la inde$ni+ación& En eecto, si por eje$plo pensa$os en el da;o a una +ona ecoló!ica, las pretensiones $:s idóneas a plantear, en "%a principal, se# r%an las de cese o reparación en especie, dependiendo del $o$ento en *ue se plantea la de$anda con relación a la e"olución de lesión, por*ue 5WhXay *ue ta$bi'n to$ar en cuenta la realidad econó$ica y lo *ue en "arios casos pa!ar la reparación es $:s barato para los conta$inadores *ue cesar la acti"idad industrial *ue pro"oca la conta$inación7(DQ)$ 2inal$ente, sie$pre es posible plantear la pretensión de reparación  pecuniaria, co$o accesoria a cual*uiera de las anteriores clases descritas,  por*ue el art%culo HF del Códi!o Procesal Ci"il dispone *ue los !obiernos locales inter"en!an necesaria$ente en el proceso colecti"o para *ue, en caso de *ue se a$pare la de$anda, ad$inistren la reparación ijada en la sentencia, la cual ser: destinada a la reparación eecti"a del da;o causa# do al inter's diuso o a la conser"ación del $edio a$biente dentro de su circunscripción& C%"C l's!%"es

=& 0os intereses diusos son a*uellos *ue ata;en por i!ual a una co$unidad, !rupo, clase o cate!or%a de personas, relati"a$ente indeter$inadas& Sus caracter%sticas $:s saltantes est:n reeridas a *ue se tratan de intereses supraindi"iduales, indi"isibles entre la co$unidad de la cual se predican, y de inesti$able "alor pa# tri$onial< recaen sobre sujetos indeter$inados o de di%cil deter# $inación pr:ctica, los cuales única$ente se encuentran unidos  por circunstancias de hecho, pero no por "%nculos jur%dicos *ue  per$itan su perecta indi"iduali+ación& F& To$ando en cuenta el !rado de e"olución de la lesión al inter's diuso (ries!o, aparición de la a$ena+a, da;o colecti"o e irrepa# rabilidad de este últi$o), las pretensiones para su tutela judicial  pueden clasiicarse en dos !rupos4 de protección (*ue co$pren# den a las de cese de a$ena+a o de lesión) y de reparación (en especie o pecuniaria)&

(DQ) ].NIC]A#/IC@A0S]A, :rbara& 1b& cit&, p& LD&

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J& 0as pretensiones de protección de intereses diusos persi!uen res!uardar a dichos intereses, de la a$ena+a a la *ue se encuen# tran e8puestos o la lesión reparable de la cual "ienen padeciendo& En tal sentido, entende$os *ue esta inalidad se cu$ple cuando se solicitan los si!uientes subtipos de pretensiones4 las de cese de a$ena+a y cese de lesión a intereses diusos& 0as pri$eras (pretensiones de cese de a$ena+a), tienen por ob#  jeto detener el peli!ro de da;o colecti"o al *ue est: e8puesto el inter's diuso, para lo cual, la $ayor%a de las "eces, se re*ueri# r: *ue el $andato judicial ordene al e$pla+ado cu$plir con una obli!ación de no hacer, pero ta$bi'n cabe la posibilidad de *ue el $andato est' diri!ido a cu$plir una prestación de hacer, con# ducente a res!uardar el inter's diuso del ries!o espec%ico al *ue est: e8puesto& Pueden tra$itarse con '8ito a tra"'s de procesos de a$paro, debido a *ue los intereses diusos *ue son objeto de  protección tienen e8preso reconoci$iento constitucional& No  puede descartarse *ue las pretensiones de cese de a$ena+a se si!an en procesos ordinarios ni *ue sir"an a sus ines la justicia "oluntaria, principal$ente, a tra"'s de la prueba anticipada o el in"entario judicial& 2inal$ente, cabe resaltar *ue es connatural al  pedido de cese de a$ena+a, la interposición de $edidas caute# lares de no inno"ar, a in de $antener el estado de los hechos,  para lo cual es necesario *ue trat:ndose de la deensa colecti"a, se $odii*ue el art%culo DHL del Códi!o Procesal Ci"il para *ue no e8ija las condiciones de e8cepcionalidad ni subsidiariedad de la $edida& 0as se!undas (pretensiones de cese de lesión a intereses diu# sos), buscan detener el da;o colecti"o *ue se "iene presentando, cuando este últi$o aún no ha ter$inado de $ateriali+arse< por  consi!uiente, se pretende con ello *ue el de$andado cu$pla, o  bien con una obli!ación de no hacer, consistente en abstenerse de continuar con los actos lesi"os, o bien con una obli!ación de hacer, consistente en *ue el de$andado deje su inercia y e$piece a hacer al!o para detener el da;o colecti"o& Pueden tra$itarse,  principal$ente, co$o $edidas cautelares de inno"ar, destinadas a la suspensión del acto lesi"o, en tanto *ue en el proceso prin# cipal se deter$ina la ile!alidad de a*uel& Co$o pretensión de la ))

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de$anda principal, puede interponerse a tra"'s del proceso de a$paro, cuando la prueba de los hechos no re*uiera de actuacio# nes probatorias co$plejas, por*ue en ese otro caso, el proceso constitucional es ineiciente en $'rito del nu$eral MV del Códi!o Procesal Constitucional *ue se;ala *ue se trata de una causa sin actuación probatoria& Nada obsta para *ue estas pretensiones se tra$iten a tra"'s de procesos ordinarios t%picos, co$o la causa su$ar%si$a de desalojo de los in"asores de una reser"a ecoló!ica o de una +ona ar*ueoló!ica& 2inal$ente, el cese de la lesión a intereses diusos puede ser pedido en "%a contencioso#ad$inis# trati"a, a tra"'s del lla$ado proceso de lesi"idad& & 0as pretensiones de reparación del da;o al objeto sobre el cual recae el inter's diuso, persi!uen en$endar el da;o colecti"o causado, por lo *ue nos encontra$os en un escenario en *ue la lesión al inter's diuso ya se ha consu$ado& Para alcan+ar esta inalidad, pueden solicitarse los si!uientes subtipos de pretensio# nes, dependiendo de la re"ersibilidad del da;o4 pretensiones de reparación en especie (o in natura) y pecuniaria& 0as pri$eras (pretensiones de reparación en especie), buscan re#  poner la situación de hecho a la etapa anterior al da;o colecti"o, y aun*ue es i$posible $aterial$ente *ue desapare+can todos las lesiones causadas (entre las *ue est:n, a los derechos subjeti"os indi"iduales de los $ie$bros de la co$unidad diusa), de lo *ue se trata es de reponer el bien colecti"o da;ado lo $ejor posible<  por consi!uiente, el $andato judicial *ue se espera obtener en este caso, contiene una obli!ación de hacer, lo $:s posible$ente detallada, acerca de la or$a có$o debe procederse a la repara# ción del da;o colecti"o& Trat:ndose del $edioa$biente, dicha reparación co$prende no solo la re$ediación del da;o, sino ta$#  bi'n la restauración del ecosiste$a& Para conse!uir este objeti# "o, el proceso de a$paro se $uestra insuiciente, o lo ser: en la $ayor%a de los casos, dependiendo del !rado de co$plejidad de la prueba a actuar y de la reparación en concreto *ue se re*uie# re para el caso< pues, en el pri$er caso, el art%culo M del Códi!o Procesal Constitucional per$ite al jue+ inhibirse si se re*uiere de  prueba co$pleja para lle!ar a una con"icción, y, en el se!undo caso, si la re$ediación uera co$pleja, la prueba de la $is$a )+

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ta$bi'n lo ser:, con lo cual el jue+ del a$paro tendr%a *ue rea# li+ar acti"idad probatoria *ue escapa a la tutela constitucional& Por tales $oti"os, *ui+: la $ejor solución sea optar por encau+ar  estas pretensiones a tra"'s de procesos ordinarios, y dentro del :$bito ci"il, los de conoci$iento para los pedidos at%picos& Con las se!undas (pretensiones de reparación pecuniaria), el de$andante solo busca una reparación econó$ica del da;o co# lecti"o, esto es, el cu$pli$iento de una obli!ación de dar una cantidad de dinero, por lo *ue se trata de una inde$ni+ación colecti"a& El $onto recaudado sir"e para la reparación del bien colecti"o lesionado, y no para satisacer los derechos subjeti"os indi"iduales de los $ie$bros de la co$unidad de la cual se pre# dica el inter's diuso lesionado& Considera$os *ue solo puede ser e8i!ida co$o pretensión principal cuando la reparación en especie sea i$posible, por haberse tornado en un da;o irrepara#  ble< pero co$o pretensión accesoria, sie$pre es posible a tenor  del art%culo HF del Códi!o Procesal Ci"il *ue indica *ue los !o#  biernos locales son los *ue ad$inistran este dinero para la repa# ración eecti"a del da;o, pudiendo e8tenderse ello a la adopción de los $edios adicionales *ue sean necesarios para e"itar uturas lesiones al $is$o inter's diuso o para su $ejor preser"ación&

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$en@o !. Cavani

rain

:os “presupues3os procesales” vis3os desde la ine-icacia procesal

Crí3icas a una cl4sica lección

%os “presupuestos procesales” vistos desde la ineficacia procesal 'ríticas a una cl(sica lección

RenzoI .CavaniBr ai n(*)(**) Los llamados 8presupuestos procesales9 representan una de las construc- ciones teóricas más importantes de la ciencia del 7erec1o procesal, sien- do, inclusive, tributaria del logro de la autonomía de esta disciplina rente al 7erec1o %rivado& 0obre este tema la doctrina más autorizada 1a escrito muc1as páginas. sin embargo, el autor adopta un punto de vista distinto al que se suele ense(ar en nuestro país, a travs de un análisis desde el enó- meno de la ineicacia procesal 6que, a su vez, contiene a la nulidad proce- sal6 de gran incidencia cuando se constata un deecto en los presupuestos procesales&

P$ e5!sa 0as p:!inas *ue han tratado sobre el te$a de los 5presupuestos pro# cesales7 y las 5condiciones de la acción7 tran*uila$ente pueden ser con# tabili+adas en centenas de $illares& 9 es *ue se trata de un te$a cuya i$#  portancia no pasó desapercibida por los $:s reconocidos cultores de la ciencia del proceso, dado *ue "ieron all% uno de los ca$pos $:s ecundos  para se$brar los ci$ientos de la nue"a disciplina jur%dica& No obstante, a  pesar de *ue las posiciones doctrinarias sobre todo en cuestiones ter$i# noló!icas abundan, siendo tópicos ineludibles en toda obra sobre leccio# nes b:sicas de teor%a !eneral del proceso, cree$os *ue estos te$as aún se $antienen ruct%eros para estudios *ue no se li$iten a repetir las teor%as cl:sicas& () Abo!ado por la .ni"ersidad de 0i$a& Candidato a la /aestr%a en Teor%a de la 3urisdicción y del Proceso  por la Pontiicia .ni"ersidad Católica de Rio 6rande do Sul (P.CRS)& Editor jur%dico del periódico +a

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 +ey& () A /erc' oluarte, por su incon$ensurable a$or&

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5PRESuPuEST oS PR oCESAlES7 "IST oS d ESd E lA INE  ICACIA PR oCESAl

Aun*ue el t%tulo del presente ensayo su!iera lo contrario, no tene# $os el $:s $%ni$o inter's en re"olucionar la teor%a de los 5presupues# tos procesales7 ni $ucho $enos de reali+ar una e8posición co$pleta y e8hausti"a sobre el te$a& Por el contrario, atendiendo a *ue el objeto de nuestro an:lisis es el enó$eno de la ineicacia procesal con particu# lar rele"ancia en la nulidad procesal, nuestras in*uietudes se diri!en a en!ar+ar una siste$ati+ación de este enó$eno con a*uellos tópicos& .na pre$isa inne!able es *ue la o$isión o el deecto de las i!uras *ue co$ponen estas instituciones $acro tienen una directa inluencia en el de"enir del procedi$iento& As% por eje$plo, si e8iste inco$petencia ab# soluta (un cl:sico 5presupuesto procesal7), el jue+ deber: declarar nulo todo lo actuado e i$procedente la de$anda (art& JD del CPC)& -e i!ual $anera, a decir del CPC, si hay $aniiesta alta de le!iti$idad para obrar del de$andante, la de$anda deber: ser recha+ada y, consecuente# $ente, el proceso ser: in"alidado (arts& FL inc& F y Q= inc& Q)& Se trata de apenas dos eje$plos *ue de$uestran la i$posibilidad de ne!ar la "inculación ine8tricable entre a$bos ele$entos de la teor%a !eneral del  proceso& Sin e$bar!o, la justiicación del presente trabajo "a $:s all: de este hecho e"idente& @asta donde nos han lle"ado nuestras rele8iones, po# de$os air$ar con bastante se!uridad *ue la teor%a de los 5presupuestos  procesales7 *ue co$ún$ente se ense;a en las uni"ersidades de nuestro  pa%s y *ue tiene eco en la jurisprudencia patria no es del todo satis# actoria desde un punto de "ista de la ineicacia procesal& Esta situa# ción, sin lu!ar a dudas, tiene su relejo en nuestra le!islación, la cual orece un sólido punto de partida< sin e$bar!o, e8isten ciertos aspec# tos *ue no son si*uiera considerados cuando se abordan los tópicos en cuestión, y otros cuya uncionalidad no per$ite una adecuada or$ula# ción de una teor%a de la nulidad $ediana$ente aceptable& Es as% *ue en las l%neas si!uientes e8pondre$os al!unas conside# raciones sobre este te$a, to$ando para ello un es*ue$a $:s adecuado  para nuestros propósitos& Pero el objeti"o inal es sacar a la lu+ la rela# ción entre los 5presupuestos procesales7, y la ineicacia procesal, para as% e"idenciar los proble$as *ue e8isten en la construcción teórica de a$bos :$bitos&

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"s!&e$ aC!%"es !"#$%&'C#%$!as: "' l!&a& !"e> - !CaC!a P$%Cesal. !"e- !CaC!a es#$'C#'$ al !"e- !> CaC!a - '"C!%"al. eB!s#e"C!a= 7al!&eL !"e- !CaC!a e" el P$%Ces% C!7!l C%

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Cree$os ir$e$ente *ue en "e+ de una teor%a de las nulidades pro# cesales, debe hablarse de una teoría de la ine%icacia procesal & 0a ra+ón subyacente a ello no solo es un $ero ca$bio de deno$inación, sino la  propuesta de incorporar la nulidad procesal dentro de un espectro $:s !en'rico, *ue es precisa$ente la ineicacia procesal& Esta conclusión se e8trae del hecho *ue la distinción entre "alide+ y eicacia (*ue son cate# !or%as pertenecientes a la Teor%a 6eneral del -erecho) est: presente ta$#  bi'n en el enó$eno procesal, aun*ue a*uella la eicacia y su opuesto, la ineicacia casi no ha tenido $ayor presencia en la ciencia del proce# so& En este sentido, podr%a decirse *ue en los t'r$inos $anejados por los  procesalistas e8iste una pri$ac%a de la in"alide+ y la nulidad, en des$e# dro de la eicacia e ineicacia (estas últi$as entendidas en sentido estric# to, por supuesto)(=)& 0a ineicacia procesal hace alusión a a*uellas circunstancias en donde los eectos !enerados(F)  por actos producidos en el transcurso de un  proceso son supri$idos& As%, teniendo en cuenta *ue los actos procesales son eicaces as% est'n aectados por un "icio ul$inante (J), cuando nos en# contra$os rente a una restricción o eli$inación de la eicacia o los eec# tos de tales actos, sea por cual*uier $oti"o o ra+ón, esta$os en el terreno de la ineicacia procesal&

(=) No nos reeri$os, natural$ente, a la acepción pol%tica o socioló!ica de la eicacia& 0a pri$era alude a la satisacción o reali+ación de las inalidades u objeti"os sociales o pol%ticos para los *ue se dio una nor$a, $ientras *ue la se!unda consiste en el !rado eecti"o de cu$pli$iento por parte de sus destina# tarios, *ue "iene a ser la eecti"idad& Cr& la interesante e8posición de PRIET1 SANC@\S, 0uis&  Apuntes de teoría del "erecho & Trotta, /adrid, FGGQ, pp& HJ#MJ& (F) Es con"eniente, co$o lo hace 3os' Carlos arbosa /oreira, distin!uir e%icacia de e%ectos$ As%, la eicacia es la aptitud de producir eectos, y estos son las $aniestaciones :cticas del acto& Por tanto, un acto ine%ica& es uno *ue no es apto para producirlos, o los *ue ha producido han sido eli$inados (cr& 5Citamo da pessoa j: alecida7, citado por TES@EINER, 3os' /ar%a&  Pressupostos processuais e nulidades no  processo civil$ Sarai"a, Smo Paulo, FGGG, p& =H)& (J) -e la $is$a opinión son Carlos Antonio Ar:ujo de Cintr A< Cndido Ran!el dinA$Ar Co< y Ada PE00E6RINI 6RIN1ER& Teoria geral do processo & FFU ed& re"isada y actuali+ada, /alheiros, Smo Paulo, FGGD, pp& JD y JDQ4 5En -erecho procesal, inclusi"e las sentencias conta$inadas con los "icios $:s !ra"es, una "e+ *ue ad*uieren autoridad de cosa ju+!ada, son eicaces4 solo pierden eicacia si son re!ular$ente rescindidas (&&&)& En el proceso ci"il, ade$:s, la posibilidad de la rescisión no dura $:s *ue dos a;os a partir de la ad*uisición de cosa ju+!ada7&

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5PRESuPuEST oS PR oCESAlES7 "IST oS d ESd E lA INE  ICACIA PR oCESAl

En nuestro es*ue$a do!$:tico#conceptual, la ineicacia procesal es una cate!or%a $acro, *ue co$prende a la ineicacia estructural y la inei# cacia uncional()& Tal co$o su deno$inación indica, la ineicacia estruc# tural se "incula con a*uellos deectos presentes en la construcción del acto, en su propia coni!uración (estructura)& En ese sentido, la ine8isten# cia y la nulidad son consecuencias de un "icio (en el caso de la pri$era, en realidad se trata de una o$isión) producido en la estructura de un acto  procesal, *ue deter$ina *ue care+can de aptitud de producir los eectos le!al$ente *ueridos& 9 dado *ue atin!en a la estructura del acto $is$o, nos encontra$os en el ca$po de la ineicacia estructural& Por su parte, la ineicacia uncional, co$o resulta claro, nada tiene *ue "er con la estruc# tura o coni!uración del acto< este ya se ha creado y es eica+ (apto para  producir eectos y, de hecho, los produce en el $undo real) pero por una circunstancia posterior, de"iene en ineica+& 0a ineicacia uncional hace reerencia a un i$pedi$ento sobre"e# nido para la continuación de los eectos de un acto& En al!unos casos, esta ineicacia se produce por*ue las partes han dejado de tener inter's en los eectos del acto ("& !r&, desisti$iento de un recurso)< en otros cuando un acto es reali+ado uera del tie$po o en lu!ar distinto a los *ue la ley  pre"'< y inal$ente, en casos en los *ue es preciso supri$ir la eicacia y los eectos de un acto por ser lo $:s acorde a derecho& Pero la nota dis# tinti"a es *ue la ine-icacia -uncional ja4s se produce por un de-ec3o in3rínseco del ac3o& Ahora bien, podr%a objetarse nuestra propuesta de concebir el enó# $eno de la ineicacia procesal solo en dos planos y no en tres, co$o lo ha reconocido parte de la $:s autori+ada doctrina& En eecto, para concebir  el enó$eno jur%dico se alude a tres planos bien distintos entre s%4 e8is# tencia (rele"ancia), in"alide+ e ineicacia&

() Por su parte, debe$os conesar *ue nos sedujo adoptar un es*ue$a arrai!ado en -erecho Pri"ado *ue distin!ue la rele"ancia (juicio de e8istencia), la "alide+ y la eicacia co$o ele$entos separados entre s%& Al respecto, co$o ya se ha apuntado, nos *ueda claro *ue en -erecho Pri"ado la ine8istencia y la "alide+ no deben ser conundidas (y por ello co$parti$os el es*ue$a anterior)< sin e$bar!o, co$o sos# tendre$os en el te8to, en :$bito del proceso ci"il cree$os *ue a$bas cate!or%as s% pueden or$ar parte de la ineicacia estructural& Entre los ci"ilistas *ue hablan de ineicacia estructural y uncional pode$os $encionar los si!uientes4 ETTI, E$ilio& Teoría general del negocio jurídico$ Re"ista de -erecho Pri# "ado, /adrid, =MJ y Annoni, Eduardo&  1ne%icacia y nulidad de los actos jurídicos$ Astrea, uenos Aires, =MHD, p& =FJ y ss&, esp& pp& =FQ#=FH&

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R EN+o I& CA"ANI RAIN

Al anali+ar la vida de un acto (antes bien, de un hecho) en el $undo  jur%dico, se transita necesaria$ente por a*uellas tres di$ensiones, en ese orden& Pri$ero, se deter$ina si el acto es jur%dica$ente rele"ante o irre# le"ante, es decir, si e8iste o no jur%dica$ente (si es o no es)& As%, el an:# lisis 5*ueda circunscrito a saberse si el soporte :ctico suiciente se co$#  pone, dando oportunidad a la incidencia& Natural$ente, si hay alta, en el soporte :ctico, de un ele$ento nuclear, o inclusi"e uno co$ple$entario del núcleo, el hecho no tiene entrada en el plano de la e8istencia, donde no hay hecho jur%dico7(Q)& 0ue!o se transita al si!uiente plano4 la "alide+& Nótese *ue esta ca# te!or%a solo tiene sentido cuando el acto ya e8iste jur%dica$ente, pues es i$posible atribuir un juicio sobre la "alide+ a un noacto$ As%, la "alide+ del acto se "eriica al contrastar la or$a có$o ue producido con el so#  porte :ctico dise;ado le!al$ente para dicho acto& Si es *ue hay di"er# !encia entre una y otro, entonces esta$os ante un de-ec3o, *ue pro"iene del t'r$ino de%icio %acio4, esto es, al
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2inal$ente, si el acto e8iste y es ":lido, se e8a$ina si es eica+ o no, o sea, si es *ue eecti"a$ente produce los eectos *ue le ueron asi!nados  por ley o, de ser el caso, por las partes (por eje$plo, cuando se trata de ne!ocios jur%dicos)& Sin e$bar!o, es necesario hacer al!unas precisiones4 el acto ":lido produce eectos per se , con prescindencia de *ue e8ista al# !una "icisitud posterior *ue perjudi*ue su producción, puesto *ue el solo hecho de cu$plir con el soporte :ctico *ue habilita a la producción de las consecuencias pre"istas, ya es posible percibir la incidencia del acto en la realidad& Pero el acto deectuoso ta$bi'n produce eectos dado *ue un acto no es in":lido hasta *ue se declara, por lo *ue es posible concluir  *ue la eicacia no depende e8clusi"a$ente de un juicio positi"o de "a# lide+, sino en realidad de la e8istencia(M)& Con estas dos consideraciones cree$os *ue se distin!uen perecta$ente la "alide+ de la eicacia& Sin e$bar!o, el hecho de aceptar esta percepción tri:dica del ordena# $iento jur%dico no in"alida en absoluto nuestra propuesta de dierenciar  la ineicacia procesal en estructural y uncional, insertando el enó$eno de la ine8istencia procesal en el :$bito de la ineicacia estructural& 0a ra+ón de ello es *ue se parte de *ue la ine8istencia est: "inculada al $is$%si# $o ori!en del acto, a su propio !'nesis y, si bien es inad$isible hablar de un 5deecto7 de la estructura por*ue la ine8istencia no !enera acto ni estructura al!una es inne!able *ue a*uella es un enó$eno (o, $ejor dicho, un no enó$eno) *ue se presenta en el $o$ento en *ue dicho acto est: en proceso de creación& En todo caso, se trata de una opción *ue he$os to$ado para hacer $:s did:ctica nuestra e8posición, tal co$o ser: "isto en las si!uientes p:!inas&

i4  por consistir en nor$as de inter's público, las partes no pueden dilucidar si un acto ha sido anulado o no, siendo preciso *ue la autoridad se;ale los eectos de la declaración de ineicacia estructural< ii4 el acto "iciado produce plenos eectos y es preciso *ue estos sean supri$idos (deconstituidos) por una decisión judicial del jue+ co$petente para ello& A*u% nos encontra$os rente a la situación de ine%icacia & Esta i!ura describe perecta$ente lo *ue pro# duce la nulidad4 un enó$eno en donde los actos procesales eicaces y *ue, inclusi"e, ya produjeron eectos de"ienen en ineicaces, en tanto *ue estos últi$os son supri$idos& Esta situación de ineicacia tiene su particularidad en *ue se produce por la trascendencia de un deecto estructural en uno o $:s actos procesales ("icio)7& (M) En -erecho Pri"ado se acostu$bra reerir al lla$ado $atri$onio putati"o (art& FH CC) co$o un acto eica+ pero 5in":lido7 (cr& ESPIN1A ESPIN1A 3uan&  Acto jurídico negocial$ =U ed&, 6aceta 3ur%dica, 0i$a, FGGH, p& H)& Sin e$bar!o, en dicho :$bito no se acostu$bra a distin!uir los actos deectuosos de los in":lidos, dando a entender *ue no interesa el pronuncia$iento de in"alide+ del jue+ para reci'n considerar a un acto o ne!ocio jur%dico co$o in":lido&

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!!. P$ es'P'es#%s= $ eR'! s!#%s  C%"&!C!%"es /erece atención un interesante desarrollo do!$:tico de los ele$en# tos de los actos *ue se distin!uen en presupuestos, re*uisitos y condicio# nes(=G)& Por cierto, no solo se reiere a los actos jur%dicos ni ta$poco se restrin!e a los actos procesales, sino a cual*uier ac3o en !eneral, entendi# do co$o un 3ura ejecu3iva)& 9a en el :$bito de los ac3os reconocidos por el -erecho se destaca la i$portancia de la adecuación o 3ipicidad , *ue es la corres#  pondencia entre el supuesto $aterial$ente "eriicado y el supuesto nor# $ati"a$ente e8i!ido, a in de *ue se produ+can las consecuencias pre"is# tas& Si no hubiere tal correspondencia, habr%a inadecuación o a3ipicidadO sin e$bar!o, ello depender: de *u' tipo de acto se trate& Por eje$plo, en los ne!ocios jur%dicos pri$a la autono$%a de la "oluntad al punto tal *ue habr%a inadecuación si es *ue las consecuencias del ne!ocio no se corres#  ponden a las *ueridas por las partes& Ello no ocurre as% en los lla$ados actos jur%dicos en sentido estricto, donde el ordena$iento jur%dico es el *ue deter$ina sus consecuencias a alcan+ar y, por lo tanto, si es *ue hay o no adecuación, siendo irrele"ante la "oluntad $aniestada(=J)$ Por consi!uiente, depender: de cada acto para deter$inar si es ade# cuado o no, es decir, si se corresponde con el 3ipo pre"isto en la nor$a& Asi$is$o, los ele$entos de cada acto ser:n distintos, pero no solo ello4

(=G) Tesis propuesta por 3os' 3oa*ui$, Cal$on de Passos *ue se encuentra en su $a!n%ico trabajo& Es)oLo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades processuais$ R%o de 3aneiro4 2orense, V tiraje, FGGM, p& JQ y ss$ (==) CA0/1N -E PASS1S, 3os' 3oa*ui$& Es)oLo de uma teoria das nulidades$ 1b& cit&, p& FG& (=F) Ib%de$ , p& JQ& (=J) 0as ideas e8puestas son de 3os' 3oa*ui$, Cal$on de Passos& Es)oLo de uma teoria das nulidades$ 1b& cit&, p& FD y ss&

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el nivel de adecuación del acto depender: si sus ele$entos han sido bien coni!urados o, en todo caso, cu:l o cu:les ueron o$itidos o reali+ados deectuosa$ente, lo cual i$plicar%a su inadecuación& As%, los presupues3os se relacionan con la e8istencia o ine8istencia del acto por*ue su presencia deter$ina el propio naci$iento de a*uel& Si es *ue no concurren todos los presupuestos del acto entonces este no cu$ple con el $%ni$o e8i!ido por el soporte :ctico para in!resar  al $undo jur%dico, *uedando a lo su$o co$o un acto $aterial (=)& Por su  parte, los re;uisi3os or$an parte de la estructura del acto y su presen# cia es si$ult:nea a este, en el sentido de *ue se "eriican en el $is$o $o$ento en *ue el acto es creado& 2inal$ente, las condiciones tienen *ue "er con la eicacia, y son ele$entos *ue aectan el i$pacto del pro#  pio acto e8istente y ":lido en la realidad y, por lo tanto, se presentan en or$a sobre"enida a su creación(=Q)& Co$o puede "erse, la identiicación plena entre estas cate!or%as y los  planos del enó$eno jur%dico antes reeridos resulta de !ran rele"ancia  para deter$inar el !rado de ineicacia a *ue un acto puede lle!ar se!ún e8ista la o$isión de un presupuesto, o la o$isión o deecto de un re*ui# sito o condición& 9 cuando se trata de un acto procesal, cual*uiera de

(=) -e ah% la dierencia entre ine8istencia $aterial e ine8istencia jur%dica, sostenida por parte de la doctrina y suscrita por nosotros& As%, la ine8istencia consiste en una ausencia plena de al!ún re*uisito (rectius7  presupuesto) para *ue e8ista un acto procesal& Sin e$ba r!o, debe tenerse en cuenta *ue esta no e8isten# cia es jur%dica y no :ctica< es decir, el -erecho no le otor!a consecuencias jur%dicas a un acto ine8isten# te, sin perjuicio de reconocer *ue pueden darse consecuencias en el plano real *ue, inclusi"e, podr%an aparentar ser jur%dicas pero est:n despro"istas de tal caliicación& En otras palabras, se!ún Teresa Arru# da Al"i$ fA$bier ,  5ulidades do processo e da sentenLa& DU ed& re"isada, actuali+ada y a$pliada, Smo Paulo4 Re"ista dos Tribunais, FGGD, p& =QL, 5se trata de una realidad :ctica *ue no lo!ró transor$arse en jur%dica, en unción de su disconor$idad inte!ral con la hipótesis le!al *ue la re!ula7& (=Q) /ITI-IER1, -aniel& 5El proble$a de la in"alide+ de los actos procesales en el -erecho Procesal Ci"il  brasile;o conte$por:neo7 , trad& de Ren+o Ca"ani rain& En4 Ren+o Ca"ani rain (coord&)& Estudios so)re la nulidad procesal$  Nor$as 0e!ales, 0i$a, FG=G, p& =L, se $uestra plena$ente de acuerdo con esta  propuesta, y air$a lo si!uiente4 5(&&&) nos parece con"eniente di"idir los ele$entos del acto procesal en  presupuestos, supuestos (Cal$on de Passos alude a re*uisitosB) y condiciones& 0os pri$eros deter$ina# r%an la e8istencia del acto< los se!undos, la "alide+ y los terceros la eicacia& 0os presupuestos preceden al acto, $ostr:ndose jur%dica$ente rele"antes en la co$posición del soporte :ctico (en su suiciencia), al  paso *ue los supuestos participar%an de la estructura %nti$a del acto (Cal$on de Passos dir%a estructura ejecuti"aB), con"ocados para alejar de cual*uier deiciencia el soporte :ctico respecti"o, *uedando a las condiciones, por in, el papel de otor!ar eicacia al acto, inte!rando el soporte :ctico, d:ndole eiciencia, identiic:ndose con todo a*uello *ue es posterior al $is$o, condicion:ndole los eectos& -e esta or$a, tene$os *ue los presupuestos son precedentes y posibilitan la e8istencia< los supuestos son conco$itan# tes y proporcionan la "alide+ y las condiciones son posteriores y deter$inan la eicacia (&&&)7&

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dichas circunstancias es capa+ de producir una si3uación de ine-icacia procesal (=D)& Teniendo en $ente estas consideraciones, pase$os a desarrollar el te$a anunciado en el t%tulo&

!!!. “P$ es'P' es#%s P$%Cesales”  “C%"&!C!%" es &e la aCC!("” e" el a$C% &e la 7al !&eL &e la $ e> laC!(" P$%Cesal .na de las principales cr%ticas a estas dos instituciones es la ter$ino# lo!%a& Por un lado, ya he$os "isto *ue hablar de presupues3o alude a un hecho *ue debe darse para *ue otro eBis3aO si a*uel no acontece o nunca aconteció, entonces este ja$:s se dio $ Al reerirse a presupuestos se habla de lo *ue 5es7 o lo *ue 5no es7& Entonces, si se entiende *ue la co$pe# tencia, la capacidad procesal y los re*uisitos de la de$anda co$ponen lo *ue se conoce co$o 5presupuestos procesales7 (=L), *ueda claro *ue esta cate!or%a no releja aut'nticos presupues3os del proceso o de la relación  procesal , sino tan solo re;uisi3os para la "alide+ de esta(=H)& Por su parte, hablar de 5condiciones de la acción7 ta$bi'n es i$pro#  pio si se considera *ue la acción "iene a ser el derecho unda$ental a obtener una tutela jurisdiccional eecti"a y adecuada por parte del Estado,  pues se$ejante derecho no puede ser 5condicionado7 bajo nin!ún punto de "ista& Se!ún la concepción *ue i$pera en nuestro pa%s, las 5condicio# nes de la acción7 son la le!iti$idad para obrar y el inter's para obrar, siendo en realidad re*uisitos para la e8pedición de un pronuncia$iento

(=D) En realidad, no es ri!uroso hablar de una si3uación de ine-icacia para el caso de la ine8istencia (jur%dica),  puesto *ue este no hecho no crea nada *ue al ordena$iento jur%dico le interese de ah% *ue no le oto r!a calidad jur%dica& Al ordena$iento jur%dico s% le interesa, por el contrario, la situación de ineicacia pro# ducida por una declaración de nulidad o por un pronuncia$iento de ineicacia uncional& 0a ra+ón de ello es *ue esta situación de ineicacia parte de una situación pree8istente en donde s% se !eneraron eectos, !racias a una serie de actos *ue ten%an aptitud para producirlos, es decir, de actos eicaces& (=L) /1NR19 60E, 3uan& 5Conceptos ele$entales de proceso ci"il7& En4  +a %ormación del   proceso civil peruano$ FU ed& au$entada , Palestra, 0i$a, FGG , p& FFH y ss& (=H) No son "erdaderos presupuestos por*ue su e"entual o$isión se descubre en el $is$o proceso, con lo cual se !enera una insal"able contradicción ló!ica& Este ra+ona$iento es por de $:s conocido en doctrina&

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":lido sobre el $'rito de la cuestión principal del proceso(=M) y no 5con# diciona$ientos7 del derecho unda$ental de acción(FG)& Sobre ello no  parece haber $ayores proble$as, aun*ue, "ale decirlo, los propios ele# $entos *ue co$ponen las 5condiciones de la acción7 s% orecen di"ersas co$plejidades&

(=M) Esta idea es e8puesta por /1NR19 60E, 3uan& 5Conceptos ele$entales&&&7& 1b& cit&, pp& FJG y FJ=, *uien ta$bi'n ad$ite deiciencias en la ter$inolo!%a 5presupuestos procesales7 y 5condiciones de la acción7& Cr&, del $is$o autor, 50a reor$a del proceso ci"il peruano # Ouince a;os despu's7& En4 Código Procesal Civil & Co$$unitas, 0i$a, FGGM, pp& JF y JJ)& (FG) Es interesante apreciar por *u' en otras latitudes co$o rasil hablar de 5condiciones de la acción7 adopta un sentido di"erso& En eecto, el Código de Processo Civil de =MLJ cuyo autor ue Alredo u+aid identiica el derec
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Tal co$o ha sido estructurado el proceso ci"il peruano (F=), la inda!a# ción sobre la presencia, deecto u o$isión de los 5presupuestos procesa# les7 y las 5condiciones de la acción7 se reali+a en una ase procedi$ental *ue abarca desde el inicio del proceso con la presentación de la de$an# da hasta el auto de sanea$iento procesal, ase deno$inada pos3ulación del proceso(FF)& As%, la actuación del jue+ y de las partes se diri!e con e8# clusi"idad a dejar li$pio el ca$ino para *ue, ulterior$ente, pueda ob# tenerse un pronuncia$iento sobre el $'rito, es decir, *ue el jue+ decida sobre el pedido or$ulado por el actor en su de$anda& Si se encontraran deectos en la relación procesal, dependiendo de la !ra"edad de estos, se in"alidar: el proceso o se deber: subsanar a*uello *ue pueda ser subsana# do& Co$o ha apreciado el lector, a partir de esta idea ya pode$os intuir  lo i$portante *ue si!niican todos los ele$entos de "alide+ de la relación  procesal respecto de una teor%a *ue "erse sobre la nulidad procesal& Se!ún la or$ulación tradicional, los 5presupuestos procesales7 son a*uellos ele$entos cuya presencia coni!ura una relación procesal ":lida, $ientras *ue las 5condiciones de la acción7 est:n orientadas a obtener un  pronuncia$iento ":lido sobre el $'rito& Si se aprecia con cierto deteni# $iento sie$pre teniendo en cuenta el dise;o del proceso ci"il patrio  a$bos tópicos tienen una unción estelar en la postulación del proceso y apuntan e8acta$ente a lo $is$o4 per$itir una decisión sobre el $'rito una "e+ *ue la relación procesal se encuentre bien hecha, libre de i$pu# re+as& -istin!uir una y otra se!ún lo *ue se acostu$bra a decir es una teori+ación absoluta$ente innecesaria(FJ)& Entonces, la postulación del proceso persi!ue dos objeti"os4 5a) Constatar la "alide+ y sanear la relación procesal para *ue el jue+ y las partes se a"o*uen de all% en $:s y con e8clusi"idad al e8a$en del $'rito del proceso y, b) Si la relación procesal adoleciera de "icios in# subsanables, eli$inar pre$atura$ente de$andas cuyo tr:$ite ser%a in# útil en tanto es i$posible la e8pedición de una decisión ":lida sobre lo

(F=) Oueda claro *ue esta opción le!islati"a ta$bi'n se aplica a a*uellos procesos cuya base es el proceso ci"il, co$o el laboral, el contencioso#ad$inistrati"o, el tutelar, etc& (FF) /1NR19 60E, 3uan& 50a reor$a del proceso ci"il peruano7& 1b& cit&, p& FH& (FJ) Ib%de$, p& JQ&

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 pretendido en ellas7(F)& Sobre el particular, esta$os de acuerdo con esta estructuración en la *ue el an:lisis de la relación procesal precede al e8a# $en sobre el $'rito del proceso pues, eecti"a$ente, acilita el orden del  ju+!a$iento en el proceso y, sobre todo, busca resol"er los aspectos *ue son re*uisitos para la decisión de ondo antes *ue esta y no conjunta# $ente, lo cual si!niica un si!niicati"o paso adelante hacia una tutela eecti"a de las situaciones jur%dicas $ateriales& Asi$is$o, hay una precisión $uy i$portante *ue no debe ser dejada de lado4 la adopción de la teor%a de la relación procesal por el CPC pe# ruano no e8plica todo el proceso, 5pues en un ni"el estricta$ente operati# "o, la interposición de la de$anda $arca el inicio de la relación procesal cuyo propósito esencial es crear las condiciones necesarias para *ue el  jue+ resuel"a el conlicto lle"ado al proceso7(FQ)& 0a i$portancia de la dis# cusión sobre la valide@ de la relación procesal con todos los ele$entos *ue la co$ponen4 5presupuestos procesales7, 5condiciones de la acción7, deensas pre"ias, e8cepciones, sanea$iento procesal, etc& se orienta a conse!uir un juicio sobre lo *ue se ijó co$o objeto del proceso& Ello, a nuestro criterio, no *uiere decir *ue lue!o de haberse dilucidado po# siti"a$ente la e8istencia de una relación procesal ":lida (en el auto de sanea$iento), el concepto 5relación procesal7 ya no ten!a utilidad o *ue sea ajeno a lo *ue resta del procedi$iento< por el contrario, entendiendo *ue esta relación e8plica el "%nculo entre jue+, actor y de$andado, su inali+ación se corresponde con la del propio proceso (al in y al cabo, relación procesal y proceso , a*u%, son sinóni$os)& Precisa$ente co$o lo se;aló la doctrina *ue "eni$os si!uiendo, se trata del uso de la cate!o# r%a 5relación procesal7 en un ni"el operati"o& 0as diicultades *ue he$os podido hallar no se encuentran en el es*ue$a propuesto por el CPC& Son dos los incon"enientes *ue (F) Ib%de$, p& FM& Por su parte, se!ún 3os' Carlos, AR1SA /1REIRA& 8 novo processo civil  )rasileiro exposiLNo sistem!tica do procedimento4$ FLU ed& re"isada y actuali+ada, R%o de 3aneiro4 2orense, FGGM, p& QF, 5en la decisión de sanea$iento se contiene4 a4 un  juicio positivo de admisi)ilidad  relati"a a la acción, en el sentido *ue el ór!ano judicial, sea e8a$inando preli$inares ar![idas por el de$andado, sea conociendo ex o%%icio de la $ateria lo *ue no solo le es l%cito hacer en cuanto a la e8istencia de co$pro$iso arbitral (&&&), ad$ite la concurrencia de las condiciones *ue "uel"en le!%ti$o el respecti"o ejercicio< )4 un  juicio positivo de valide& del proceso, sea por haberse constituido y desarrollado sin "i# cios, sea por haber sido oportuna$ente saneados (&&&) los *ue e8ist%an, sea ta$bi'n  por*ue los por "entura e8istentes sean irrele"antes a la lu+ de las re!las esculpidas en los arts& FJ y s!tes7& (FQ) /1NR19 60E, 3uan& 1b& cit&, p& JF&

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detecta$os4 i4 *ue los deectos u o$isiones de los 5presupuestos proce# sales7 solo se circunscriben a la in"alide+ (sin to$ar en cuenta el enó# $eno de la ineicacia en su conjunto) y ii4 los 5presupuestos procesales7 no abarcan todo lo *ue deber%an abarcar& El pri$er incon"eniente !enera *ue, tal co$o est: conceptuada, los pronuncia$ientos ne!ati"os sobre la relación procesal solo ten!an co$o salida a la nulidad procesal, a pesar  de presentar "icisitudes *ue corresponden a otro tipo de ineicacia, des#  bordando a la cate!or%a de la in"alide+& El se!undo proble$a es *ue la teor%a de los 5presupuestos procesales7 la *ue i$pera en nuestro pa%s  no parece inte!rar a todos los verdaderos presupuestos para la or$ación del proceso& A partir del si!uiente %te$ desarrollare$os estas in*uietudes y buscare$os al!una solución al respecto&

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0os 5presupuestos procesales7 tradicional$ente considerados son, en realidad, re;uisi3os de valide@& En eecto, la co$petencia, la capacidad  procesal y los re*uisitos de la de$anda sie$pre entendidos se!ún la po# sición doctrinal i$perante no son aut'nticos presupues3os del proceso  por la si$ple ra+ón *ue estos se "eriican al interior de este& >Ello *uiere decir *ue tan solo basta con sobreentender el ca$bio de ter$inolo!%a? 0a respuesta es ne!ati"a, pues no solo interesa deter$inar los re*uisitos de "alide+ de la relación procesal, sino pre"ia$ente los ele$entos *ue deter# $inan su eBis3encia(FD)& Cree$os *ue por 5presupuestos procesales7 deben entenderse todos a*uellos 5ele$entos de e8istencia, los re*uisitos de "alide+ y las condi# ciones de eicacia del procedi$iento, aspecto or$al del proceso, *ue es un acto#co$plejo de or$ación sucesi"a7(FL)& E"idente$ente, al hablar  de 5presupuestos procesales7 se hace alusión a una cate!or%a $acro, *ue co$prende aut'nticos presupues3os (los de e8istencia), pero ta$bi'n otros ele$entos *ue est:n reeridos a la "alide+ y a la eicacia, *ue co$o "i$os, *ue los pri$eros son re;uisi3os< y los se!undos, condiciones&

(FD) Para ello to$a$os la siste$ati+ación e8puesta por 2redie -I-IER 3r& Curso de direito processual civil$ ol& I& 1b& cit& , p& FFM y ss& Ad"i'rtase *ue no pretende$os 5i$portar7 otra teor%a $:s aún teniendo en cuenta *ue se or$uló en otra latitud sino ajustar la cl:sica lección de los 5presupuestos procesales7 a los re*ueri$ientos de nuestra propuesta& (FL) -I-IER 3r&, 2redie& Curso de direito processual civil$ ol& I, 1b& cit& , p& FJG&

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Asi$is$o, los 5presupuestos procesales7 no se li$itar%an tan solo a e8pli# car la "alide+ de la relación procesal (entendida en su sentido operati"o, es decir, co$o la ase preli$inar a la *ue hici$os reerencia), sino, real# $ente, "endr%an a inor$ar todo el procedi$iento& @e a*u% un punto de  partida distinto al *ue se acostu$bra a ense;ar& Cabe ad"ertir *ue en el presente trabajo ser:n so$etidos a an:lisis los presupuestos de e8istencia y los re*uisitos de "alide+, dejando las condiciones para una pró8i$a in"esti!ación&

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En pri$er lu!ar, es preciso distin!uir los presupues3os de eBis3en> cia(FH) de los re;uisi3os de valide@ , los cuales ser:n desarrollados en el si!uiente %te$(FM)& 0os presupuestos de e8istencia son a*uellos ele$entos sin los cuales la relación jur%dica no puede eBis3ir& A*u% no cabe hablar de "alide+, pues esta solo tiene lu!ar cuando al!o 5es7, trat:ndose pues, de un estadio pos# terior al del 5ser7& Entonces, >cu:les son a*uellos ele$entos *ue son de# ter$inantes en el 5ser7 de la relación jur%dica procesal? En pri$er lu!ar, sin actor no hay proceso& Este no puede ser conce#  bido sin un sujeto *ue e8ija una conducta al Estado& Esta conducta no es otra *ue el otor!a$iento de una prestación jurisdiccional, y el $eca# nis$o $ediante el cual a*uella es pedida no es otro *ue el ejercicio del derecho unda$ental de acción, inherente a todo sujeto de derecho por el hecho de serlo& En se!undo lu!ar, tal co$o se desprende de la air$ación anterior, este sujeto debe diri!ir el ejercicio de su acción no a cual*uier  ór!ano o sujeto4 el destinatario es el Estado, personiicado en la i!ura del  jue+& En tercer lu!ar, no es suiciente *ue conluyan actor y jue+, pues la

(FH) Es precisa una consideración ter$inoló!ica4 presupues3o de eBis3encia es una tautolo!%a por*ue, tal co$o ue destacado en el te8to, un presupues3o reiere e8clusi"a$ente a la eBis3encia de algo$ Sin e$#  bar!o, usa$os la e8presión por*ue es útil para denotar una dierencia lin![%stica con los 5presupuestos  procesales7 tradicionales, conor$e "eni$os e8poniendo& (FM) 0as rele8iones *ue si!uen en el te8to est:n pensadas en la relación procesal< sin e$bar!o, los actos *ue co$ponen el procedi$iento ta$bi'n cuentan con presupuestos de e8istencia, re*uisitos de "alide+ y con# diciones de eicacia, tal co$o ue e8puesto anterior$ente&

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$ateriali+ación de la acción del sujeto se da a tra"'s de una de$anda& As%  pues, si hay actor, jue+ y de$anda, hay proceso& Podr%a pre!untarse, en este $o$ento, *u' ocurre con el de$andado, a *uien no se diri!e la acción sino la de$anda propia$ente dicha& Al in y al cabo, podr%a decirse *ue la relación jur%dica se conor$a única$en# te a partir de tres polos, ocupados por el actor, el jue+ y el de$andado&  No obstante, el hecho jur%dico (o, $:s concreta$ente, el acto jur%dico) *ue da inicio a la relación procesal es la de$anda or$ulada por el actor, *uien ejercita su derecho de acción rente al Estado pidiendo tutela juris# diccional ($:s adelante "ere$os *ue ello es independiente a lo *ue eec# ti"a$ente solicitó en la de$anda), sin *ue el de$andado inter"en!a& .n eje$plo $uy sencillo puede co$probar lo dicho& .n actor inter#  pone de$anda de obli!ación con prestación de dar su$a de dinero, la cual es declarada inad$isible por no indicar el $onto del petitorio (arts& F inc& H y FD inc& = del CPC)& Al otor!arse un pla+o para subsanar la o$isión, la de$anda ha sido caliicada ne!ati"a$ente y, por lo tanto, no es puesta en conoci$iento del de$andado (art& JG)& No obstante, trans# curre el pla+o otor!ado por el jue+ sin *ue se produ+ca la subsanación,  por lo cual la de$anda es recha+ada (art& FD in %ine), y contra este auto de i$procedencia, el actor no or$ula recurso de apelación& Tene$os a*u% *ue el de$andado ja$:s supo de la de$anda del actor& >Cabe air$ar, por tanto, *ue no hubo proceso por*ue el de$andado no inter"ino? 0a respuesta es ne!ati"a, aun*ue podr%a replicarse *ue el actor, en su de$anda, s% coni!uró la relación procesal pues indicó *ui'n era el de$andado, lo cual de$ostrar%a *ue a*uella s% e8iste solo a partir de la ijación de los tres ele$entos (actor, jue+ y de$andado)& A su "e+, no# sotros duplica$os4 >puede air$arse *ue la sola $ención de la persona del de$andado por parte del actor es suiciente para *ue este ya inte!re e-ec3ivaen3e la relación procesal? Nue"a$ente la respuesta es ne!ati# "a& >Ou' sucede si la persona se;alada por el actor co$o de$andada no e8iste? >Acaso la 5ijación7 del polo pasi"o de la relación procesal basta  para *ue real$ente el sujeto *ue supuesta$ente la inte!ra ya or$e parte del proceso? Esto, nos parece, es icción pura& Si bien el proceso es un conjunto dial'ctico de actos, no es ra+onable sostener *ue la i!ura del de$andado es i$prescindible para la e8istencia +)*

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de la relación procesal& Nótese bien *ue no *uere$os decir *ue esta surta todos sus eectos a espaldas del de$andado& Siendo el proceso un pro# cedi$iento en contradictorio, es inconcebible *ue este se $anten!a uni# lateral$ente< pero si obser"a$os su !'nesis $is$a, puede concluirse *ue sur!e a partir de la de$anda del actor, ejercitando su acción rente al jue+(JG)& .na ra+ón $:s ali$enta nuestra posición4 a*uel de$andado a *uien se le si!uió un proceso sin tener conoci$iento de este, cual*uier  decisión *ue se adopte incluida la sentencia, con prescindencia si lle!a a ad*uirir cosa ju+!ada o no, no surtir: eectos respecto de 'l& As%, el pro# ceso eBis3e, pero no es e-ica@ respecto del de$andado(J=)& Entonces, tene$os *ue actor, jue+ y de$anda son los ele$entos sine *ua non *ue dan ori!en al proceso& 0os dos pri$eros "endr%an a ser ele# $entos subjeti"os, $ientras *ue el se!undo ser%a el ele$ento objeti"o&  No obstante, los tres ele$entos deben cu$plir con ciertas caracter%sticas& En pri$er lu!ar, el actor debe contar con capacidad para ser parte, cual es la 5aptitud para (&&&) ser sujeto de la relación jur%dica procesal (proceso) o asu$ir una situación jur%dica procesal& -e ella est:n dota# dos todos a*uellos *ue ten!an personalidad $aterial o sea, a*uellos *ue  pueden ser sujetos de una relación jur%dica $aterial (&&&) Se trata de una noción absoluta4 no se concibe en al!uien *ue ten!a $edia capacidad de ser parte< o se tiene o no se tiene personalidad judicial7(JF)& As%, es preciso *ue el actor sea una persona natural, concebido, persona jur%dica, patri# $onio autóno$o, sociedad de hecho, ór!anos del Estado, etc&, pero no  podr%a ser, por eje$plo, un ani$al o un $uerto& En eecto, no se puede concebir la e8istencia de una relación procesal si el actor 5no es7& Resulta

(JG) -e la $is$a opinión es 2redie -I-IER 3r& Curso de direito processual civil$ ol& I& 1b& cit& , p& FJG4 50a relación jur%dica procesal e8iste sin de$andado< para 'l, sin e$bar!o, solo tendr: eicacia, sola$ente  podr: producir al!una consecuencia jur%dica, si uera ":lida$ente citado7& En sentido radical$ente dis# tinto piensa Teresa Arruda Al"i$ fA/IER&  5ulidades do processo e da sentenLa$ 1b& cit&, pp& QF y QJ, para *uien la e8istencia de la citación (e$pla+a$iento) es un 5presupuesto procesal de e8istencia7< y la "alide+ de la citación, un 5presupuesto procesal de "alide+7& Se!ún la autora, 5el proceso es relación  jur%dica *ue se or$a !radual$ente y, aun*ue puede haberse or$ado entre el actor y el jue+, no habr:  proceso en relación al de$andado $ientras este no sea citado7& 9 contra la objeción de la e8istencia de actos practicados por el jue+ antes de la citación, la autora dice *ue 5el hecho de prac3icarse ac3os no si!niica *ue el con3eB3o en *ue se hayan practicado sea  jurídicaen3e cali-ica,le co$o un proceso7 (las cursi"as son del ori!inal)& Esto si!niica, en otras palabras, *ue la e8istencia  jurídica (y no si$ple# $ente $aterial) de los actos reali+ados antes de la citación est: condicionada a *ue esta e8ista& (J=) En el $is$o sentido, 3os' /aria TES@EINER& Pressupostos processuais, cit&, p& F& (JF) -I-IER 3r&, 2redie& Curso de direito processual civil$ ol& I& 1b& cit&, p& FJJ&

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indispensable *ue este cuente con capacidad para ser parte< lo contrario ser%a *ue el actor descalii*ue co$o sujeto para conor$ar la relación  procesal y, por lo tanto, esta no podr%a si*uiera e8istir& Al respecto, "'ase có$o la or$ulación tradicional de los 5presu#  puestos procesales7, co$o ele$entos para la valide@ de la relación proce# sal, co$prende a la capacidad procesal (*ue, en eecto, es un re*uisito de "alide+ co$o "ere$os $:s adelante), dentro de la cual se acostu$bra a distin!uir la capacidad para ser parte *ue, por cierto, es reconocida e8pre# sa$ente por el ordena$iento jur%dico(JJ)& Pero la distinción de a$bas ca# te!or%as en el plano de la "alide+ es, a nuestro criterio, e*ui"ocada& Esto ser: aclarado al hablar sobre la capacidad procesal& En cuanto al jue+, este debe detentar la unción jurisdiccional& As%, 5son no jueces4 a*uel *ue no ue in"estido de jurisdicción por la posesión del car!o, en "irtud de no$bra$iento o concurso< a*uel *ue, a pesar *ue haya reali+ado concurso o haya sido no$brado, aún no to$ó posesión< el $a!istrado jubilado o en disponibilidad7(J)& En eecto, no se puede conce#  bir la e8istencia de la relación jur%dica en la *ue el Estado no inter"iene< no hay presencia estatal cuando un jue+ no puede ejercer   jurisdicción, por cual*uier ra+ón *ue uere& As%, un supuesto $uy co$ún de ine8istencia, reconocida por buena parte de la doctrina (aun no adoptando el es*ue$a *ue "eni$os desarrollando) es la interposición de una de$anda ante un sujeto particular& Co$o resulta claro, no puede haber   proceso sin ór!ano jurisdiccional(JQ), el ordena$iento descaliica co$pleta$ente esta situación& 2inal$ente, nos encontra$os con la e8istencia de una de$anda o, en t'r$inos $:s espec%icos, el acto inicial del procedi$iento *ue introdu+ca el objeto de la decisión& En este caso, la de$anda 5debe ser co$prendida co$o continente (el acto de pedir) y no co$o contenido (a*uello *ue se  pide)& El acto de pedir es necesario para la instauración de la relación

(JJ) -ice el art%culo QL CPC4 5Toda persona natural o jur%dica, los ór!anos constitucional$ente autóno$os y la sociedad conyu!al, la sucesión indi"isa y otras or$as de patri$onio autóno$o, pueden ser parte $aterial de un proceso7& (J) -I-IER 3r&, 2redie& Curso de direito processual civil$ ol& I& 1b& cit&, p& FJ& (JQ) Co$o ya lo ad"erti$os, los actos *ue inte!ran el procedi$iento ta$bi'n cuentan con presupuestos para su e8istencia& .no de ellos, co$ún a todos, es la e8istencia de un jue+ con jurisdicción& As% por eje$plo, si un jue+ es destituido y, lue!o *ue la resolución *ue lo destituye es eica+, e$ite un acto, este es jur%di# ca$ente ine8istente&

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 jur%dica procesal es su hecho jur%dico7(JD)& As%, la deanda debe ser en# tendida a*u% co$o el ejercicio del derecho de acción y no co$o pedido ni ta$poco co$o el instru$ento en donde consta la de$anda (escri3o de deanda o pe3ición inicial)(JL)& 0a i$portancia de la de$anda es notoria4 si el actor no pide tutela jurisdiccional, no puede haber nin!ún "%nculo entre a*uel y el Estado& En s%ntesis, para *ue e8ista la relación jur%dica#procesal es preciso *ue un sujeto con capacidad para ser parte solicite tutela jurisdiccional al Estado, personiicado por el jue+, *uien deber: estar in"estido de juris# dicción& Estos son los presupues3os de eBis3encia , los cuales se pueden clasiicar en su,je3ivos  o,je3ivos O los pri$eros conciernen al actor y al  jue+, $ientras *ue la de$anda inte!ra al se!undo&

). !ne-icacia procesal  presupues3os de eBis3encia >Cu:l es la i$portancia de los presupuestos de e8istencia en el e# nó$eno de la ineicacia procesal? ya he$os "isto *ue se distin!uen los  planos de e8istencia, in"alide+ y eicacia, pero cuando al!uno de estos hechos tiene su $aniestación en el proceso, los dos pri$eros or$an  parte de la ineicacia estructural, $ientras *ue el :$bito de la eicacia se identiica con la ineicacia uncional& Ahora, si bien ine8istencia e in"ali# de+ co$parten una $is$a cate!or%a, sus ele$entos, coni!uración y con# secuencias no pueden ser conundidos& Al conceptuali+ar los presupuestos de e8istencia de la relación jur%# dica#procesal, he$os *uerido relejar los supuestos en *ue esta no puede ser concebida& Si se diera al!una o$isión de estos ele$entos nos encon# tra$os rente al enó$eno de la ine8istencia jur%dica en el :$bito del (JD) -I-IER 3r&, 2redie& Curso de direito processual civil$ ol& I& 1b& cit& , p& FJ& (JL) 5Se lla$a de$anda al acto por el cual al!uien pide al Estado la prestación de la acti"idad jurisdiccional& Por la de$anda co$ien+a a ejercerse el derecho de acción y se da causa a la or$ación del proceso (&&&)& A tra"'s de la de$anda, la parte or$ula un  pedido, cuyo tenor deter$ina el objeto del liti!io y, consecuente$ente, el :$bito dentro del cual toca al ór!ano judicial decidir la lid (&&&)& Al proerir la sen# tencia de $'rito, el jue+ aco!er: o recha+ar:, en todo o en parte, el pedido del autor (&&&)& Instru$ento de la de$anda, en el siste$a del Códi!o, es la  petición inicial , en *ue el autor or$ula por escrito el  pedido (&&&) Al interponer la de$anda, el autor  pide al ór!ano judicial *ue to$e deter$inada pro"idencia4 declare la e8istencia o la ine8istencia de una relación jur%dica, anule este o a*uel acto jur%dico, condene al de$andado a pa!ar tal o cual i$porte, a practicar o dejar de practicar cierto acto, etc&7 (AR1SA /1REIRA, 3os' Carlos& 8 novo processo civil )rasileiro exposiLNo sistem!tica do procedimento4, FLU ed& re"isada e atuali+ada& 2orense, R%o de 3aneiro, FGGM, pp& == y =F)&

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R EN+o I& CA"ANI RAIN

-erecho procesal& El trata$iento de esta cate!or%a y de la in"alide+ es $uy distinto, por lo cual deben darse respuestas distintas *ue se adecuen a las "icisitudes propias de cada $aniestación de la ineicacia& En este punto, *ueda claro *ue la teor%a de los 5presupuestos proce# sales7 i$perante en el Perú no ha prestado la debida atención a los pre> supues3os de la relación procesal, no per$itiendo *ue los ele$entos de e8istencia del proceso sean debida$ente identiicados&

7!. $eR'! s!#%s &e 7al !&eL .na "e+ deinidos los presupuestos de e8istencia de la relación pro# cesal, corresponde ahora hablar de sus re*uisitos de "alide+, los cuales  pueden ser su,je3ivos u o,je3ivos & -entro de los pri$eros tene$os a*ue# llos reeridos a los polos acti"o y pasi"o de la relación jur%dica (partes, representantes, abo!ados, *ue son la capacidad procesal y la capacidad pos3ula3oria $ Asi$is$o, son re*uisitos de "alide+ objeti"os la cope> 3encia y la iparcialidad , los cuales atin!en al ór!ano jurisdiccional& Por su parte, ta$bi'n tene$os los re*uisitos intr%nsecos y todos a*ue# llos ele$entos *ue co$ponen los re;uisi3os eB3rínsecos o ta$bi'n ($al) lla$ados presupues3os procesales nega3ivos $ aya$os en orden&

). $e;uisi3os de valide@ su,je3ivos En pri$er lu!ar tene$os la capacidad procesal, e8i!encia atribui#

 ble no solo a las partes, sino ta$bi'n a sus representantes, e inclusi"e a sus abo!ados& Se trata de a*uella aptitud para reali+ar actos procesales ":lidos y eicaces por uno $is$o, es decir, sin depender de nin!ún otro sujeto& 0as dierencias entre la capacidad procesal y la capacidad para ser   parte en el proceso sur!en a la "ista, $:s all: *ue una sea un re*uisito de "alide+ y la otra presupuesto de e8istencia4 el actor sie$pre debe contar  con capacidad para ser parte, pero puede no tener capacidad procesal(JH)& (JH) 50a capacidad procesal presupone la capacidad de ser parte& Es posible tener capacidad de ser parte y no tener capacidad procesal< la rec%proca, sin e$bar!o, no es "erdadera7 (-I-IER 3r&, 2redie& Curso de direito processual civil$ 1b& cit& , p& FJ)&

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En este caso particular, re*uerir: necesaria$ente *ue otro sujeto realice los actos procesales en su no$bre, co$o por eje$plo uno de los padres o el tutor co$o representante le!al de un ni;o incapa+< el curador respecto de la persona incapa+< etc (JM)& Oueda claro *ue *uien actúe en no$bre del incapa+ procesal debe contar con capacidad procesal(PG)& El se!undo re*uisito de "alide+ de la relación procesal es la capa> cidad pos3ula3oria 0ius pos3ulandi1 $ Para co$parecer correcta$ente al  proceso no basta *ue las partes cuenten con capacidad para ser parte ni ta$poco con capacidad procesal& Es preciso *ue la pr:ctica ":lida de los actos procesales sea a tra"'s de una capacidad t'cnica (=), *ue habilita al sujeto *ue cuenta con ella a actuar ":lida$ente& >Oui'nes cuentan con capacidad postulatoria? En nuestro pa%s la tienen los abo!ados, los isca# les, los procuradores públicos y todas a*uellas personas a *uienes la ley le aculta actuar directa$ente, esto es, en los casos en los *ue la deensa cauti"a no es e8i!ida(F)& Respecto a los abo!ados, "ale decir *ue no todos ellos cuentan con capacidad postulatoria, pues es preciso cu$plir con los (JM) Citando un caso de un ni;o incapa+ en donde su $adre actúa por 'l, 3uan /1NR19 60E, 5Con# ceptos ele$entales de proceso ci"il7& 1b& cit& ,  p& FFM, se;ala lo si!uiente4 5En un proceso *uien es parte $aterial es parte procesal, nor$al$ente& Sin e$bar!o, bien puede ser *ue por ra+ones de i$posibilidad (co$o en el caso antes descrito), por ra+ones de econo$%a procesal ("arias personas en calidad de de# $andante o de$andada) o por ra+ones de con"eniencia, *uien es parte $aterial no desee participar en un proceso& En cual*uier de estos casos, es i$prescindible el uso de otro instituto *ue se conoce con el no$bre de representación procesal7& (G) A esto se reiere el art%culo D inciso F CPC, cuando per$ite al de$andado denunciar la incapacidad del de$andante o de su representante a tra"'s de una e8cepción y, si esta uera declarada undada, *ue se suspenda el proceso hasta *ue el actor incapa+ co$pare+ca al proceso le!al$ente asistido o representado (art%culo Q= inciso =)& (=) 5Al!unos actos procesales, sin e$bar!o, ade$:s de la capacidad procesal, e8i!en del suje# to una capacidad t'cnica, sin la cual no es posible su reali+ación ":lida& Es co$o si la capa# cidad, re*uisito indispensable para la pr:ctica de los actos jur%dicos, uese bipartida4 a) capa# cidad procesal< b) capacidad t'cnica& A esa capacidad t'cnica se da el no$bre de capacidad  postulatoria& Res:ltese4 hay actos procesales *ue no e8i!en la capacidad t'cnica (por eje$plo, el acto de testiicar y el acto de indicar bienes para el e$bar!o)< la capacidad postulatoria sola$en# te es e8i!ida para la pr:ctica de al!unos actos procesales, los postulatorios (por los cuales se solicita del Estado#jue+ al!una pro"idencia)7 (-I-IER 3r&, 2redie& Curso de direito processual civil$ 1b& cit& , p& FJL)& Al respecto, Teresa Arruda Al"i$ fA/IER,  5ulidades do processo e da sentenLa, cit$,  p& QG, se;ala *ue en "e+ de capacidad postulatoria, deber%a aludirse a legitimidad postulatoria, no solo para superar posibles conusiones entre capacidad y le!iti$idad, sino ta$bi'n 5por*ue no basta haber un abo!ado, gen;ricamente habilitado para el ejercicio de la abo!ac%a, actuando en el proceso& Es necesario *ue sea procurador del actor, por tanto, legitimado rente a la situación concreta7& Sea uno u otro t'r$i# no, la idea es *ue, en la !ran $ayor%a de casos, no basta con la capacidad para ser parte ni ta$poco con la capacidad procesal para actuar ":lida$ente en el proceso& (F) Es el caso del proceso de ali$entos (art%culo F inciso == CPC, y el art%culo =D del Códi!o de los Ni;os y Adolescentes), del proceso de h:beas corpus (art%culo FD del Códi!o Procesal Constitucional), de los  proce# sos laborales conor$e al art%culo =D de la Nue"a 0ey Procesal del Trabajo (0ey NV FMML), entre otros&

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re*uisitos pre"istos en el art%culo FHQ de la 0ey 1r!:nica del Poder 3u# dicial, la cual habla de los re*uisitos del patrocinio4 i4 *ue hayan obte# nido el t%tulo de abo!ado< ii4 *ue ejer+an sus derechos ci"iles< iii4 tener  inscrito el t%tulo proesional en la Corte Superior correspondiente< y iv4 estar cole!iado& Asi$is$o, de acuerdo al art%culo FHD, no puede ejercer   patrocinio el abo!ado *uien i4 ha sido suspendido en el ejercicio de la abo!ac%a por sentencia ir$e< ii4 ha sido suspendido por el Cole!io donde encuentra inscrito o se halle inh:bil por al!una otra ra+ón< iii4 ha sido inhabilitado para ejercer la abo!ac%a por sentencia ir$e< iv4 dentro de los cinco a;os si!uientes a la aplicación de la sanción de destitución de un car!o público< y v4 se encuentre cu$pliendo pena pri"ati"a de la libertad ordenada por sentencia condenatoria ir$e& Puede "erse clara$ente *ue el ordena$iento jur%dico ha establecido re*uisitos $uy se"eros en cuanto a la capacidad postulatoria de los abo!ados(PJ)&

(J) 6ran parte de la doctrina brasile;a as% co$o una i$portante tendencia jurisprudencial de dicho pa%s no ha or$ulado $ayor reparo al concluir *ue la capacidad postulatoria es un aut'ntico presupuesto de e8is# tencia& 0a ra+ón de ello radica en el art%culo JL del CPC brasile;o4 5Sin instru$ento de $andato, el abo# !ado no ser: ad$itido a procurar en el juicio& Podr:, sin e$bar!o, en no$bre de la parte, intentar acción, a in de e"itar la caducidad o prescripción, as% co$o inter"enir, en el proceso, para practicar actos repu# tados ur!entes& En estos casos, el abo!ado se obli!ar:, independiente$ente de la caución, a e8hibir el instru$ento de $andato en el pla+o de =Q (*uince) d%as, prorro!able por otros =Q (*uince), por despacho del jue+& P:rrao único& 0os actos no ratiicados en el pla+o, ser:n tenidos por ine8istentes, respondiendo el abo!ado por costas y p'rdidas y da;os7& As%, se!ún el te8to literal de la ley, los actos reali+ados por el abo!ado sin poder y *ue no ueron ratiicados en el pla+o establecido, ser:n tenidos por ine8istentes& 0a interpretación es estricta$ente le!alista y no colisionar%a con el art%culo  del Estatuto de Abo!ados de rasil (0ey NV HMGD del  de julio de =MM), el cual se;ala4 5Son nulos los actos pri"ati"os de abo!ado  practicados por persona no inscrita en la 1A, sin perjuicio de sanciones ci"iles, penales y ad$inistra# ti"as& P:rrao único& Son ta$bi'n nulos los actos practicados por abo!ado i$pedido en el :$bito del i$pedi$ento, suspendido, licenciado o *ue pasara a ejercer acti"idad inco$patible con la abo!ac%a7& 0a ra+ón de esta no colisión ser%a por*ue esta nor$a habla de nulidad, $ientras *ue la otra, de ine8isten# cia (esta es la posición de Teresa Arruda Al"i$ fA/IER&  5ulidades do processo e da sentenLa, cit$,  pp& QG#Q=)& No obstante, esta tesis no puede ser aceptada& ale la pena dar a conocer las objeciones de 2redie -I-IER 3r& Curso de direito processual civil$ ol& I& 1b& cit& ,  pp& FJM#FG, *ue sinteti+a$os a continuación4 i4 E8iste capacidad postulatoria por*ue es el abo!ado *uien actúa< lo *ue alta es el $edio  probatorio *ue acredite la representación, es all% donde est: el "icio, el cual es subsanable< ii4 es iló!ico hablar de 5ratiicación7 de un acto ine8istente< iii4 es iló!ico colocar al proceso ine8istente co$o soporte :ctico del deber de inde$ni+ar< iv4 esta interpretación da co$o resultado una situación si$ilar a la ins# tauración del proceso por una parte ile!%ti$a, tal co$o si el abo!ado estu"iera discutiendo un derecho ajeno al de su cliente< y v4 todo a*uello *ue acontece despu's de la producción del acto (co$o la e8i!en# cia para *ue surta eectos jur%dicos) opera en el plano de la eicacia< en este caso, el acto surte eectos y estar%a sujeto a condición resolutoria& Por nuestro lado, cree$os *ue la nor$a del CPC brasile;o en cuestión es clara$ente deiciente pues !enera +o+obras en la doctrina, al punto tal de e*uiparar la e8i!encia de jurisdicción o la e8istencia del  pedido con la e8i!encia de ratiicación de los actos reali+ados por abo!ado sin poder& Nosotros no tene# $os un dolor de cabe+a si$ilar, pues el art%culo FQ inciso F del CPC establece *ue es un ane8o de la de$anda el docu$ento *ue contiene el poder para iniciar el proceso cuando se actúe por apoderado< y el art%culo FD inciso F dispone *ue, si no se aco$pa;aran los ane8os e8i!idos por ley, la de$anda ser: declarada inad$isible (con posibilidad de ser subsanado el "icio)&

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Por su parte, es e"idente a*u% *ue nos des"ia$os de la cl:sica lec# ción de los 5presupuestos procesales7& Aun*ue al!uien podr%a decir *ue los re;uisi3os de la deanda inte!ran esto *ue "eni$os diciendo, ello se des$iente al apreciar *ue el re*uisito al cual se hace reerencia es la -ira de la par3e= su apoderado o del a,ogado , pero no se hace alusión a la capacidad postulatoria $is$a& Sobre el te$a, $:s bien, es rele"ante el art%culo =JF del CPC4 5El escrito debe estar autori+ado por Abo!ado cole!iado con indicación clara de su no$bre y nú$ero de re!istro& -e lo contrario no se le concede# r: tr:$ite7& A*u% el supuesto es claro4 a*uellos escritos *ue deban estar  autori+ados por abo!ado no podr:n ser in!resados al siste$a si no cuen# tan con estas e8i!encias& -e i!ual $anera, si el jue+ lo recibe deber: re# cha+arlo y no pro"eerlo, pues la parte *ue lo suscribe no tiene capacidad  postulatoria& Pero el te$a pasa por ad"ertir *u' sucede si el escrito !ene# ra eecti"a$ente un acto procesal, debido a *ue el jue+ as% lo per$itió& Entonces, a*u% se produce un "icio del acto, el cual podr%a producir una nulidad< no obstante, su eecti"a producción depender: del caso concreto& 0a $ejor $anera de e8plicar la or$a en *ue conluyen las tres ca#  pacidades es el proceso de ali$entos& I$a!ine$os *ue una $adre de = a;os de$anda el otor!a$iento de una pensión ali$enticia a a"or de su hijo e8tra$atri$onial& 1bser"a$os *ue el ni;o (*ue es el de$andan# te) cuenta con capacidad para ser parte en el proceso, pero es procesal# $ente incapa+, por lo cual su $adre "iene a ser su representante le!al& Ella, por su parte, cuenta con capacidad procesal dado *ue puede actuar  en el proceso sin necesidad de ser asistida o representada () y, ta$bi'n, con capacidad postulatoria pues no re*uiere de abo!ado para participar  ":lida$ente&

() No es correcto identiicar la capacidad procesal con la capacidad de ejercicio del -erecho Ci"il, aun*ue en $uchos casos a*uella est: condicionada por la e8istencia de esta& As%, un incapa+ judicial$ente decla# rado (incapa+ relati"o) es procesal$ente incapa+, ocurriendo lo $is$o con un $enor de edad< sin e$bar# !o, ser%a un error establecer una si$ilitud entre a$bas cate!or%as& El caso de los ali$entos es un eje$plo de ello, pues los padres s% tienen capacidad procesal aun*ue no capacidad de ejercicio (*ue puede ser  ad*uirida por las causas establecidas en el art%culo D del CC)& Asi$is$o, e8isten re!las particulares de capacidad procesal respecto de la curador%a procesal, lo cual se li$ita estricta$ente al proceso (ar# t%culo D= del CPC y a los *ue se re$ite)& Puede concluirse entonces, co$o bien lo hacen 3uan /1NR19 60E& 5Conceptos ele$entales de proceso ci"il7, cit$, p& FFH y 2redie -I-IER 3r& Curso de direito  processual civil$ ol& I, 1b& cit& , p& FJL, *ue la capacidad procesal la deter$ina la propia nor$a procesal, siendo un concepto autóno$o e inconundible con la capacidad de derecho $aterial&

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Para concluir este te$a, es preciso indicar *ue *uien posee eecti# "a$ente capacidad postulatoria, sie$pre cuenta ta$bi'n con capacidad  procesal&

+. $e;uisi3os de valide@ o,je3ivos 0os re*uisitos de "alide+ objeti"os son la co$petencia y la i$parcia# lidad, a$bos co$o e8i!encias le!islati"as del derecho unda$ental a un  proceso justo, $:s concreta$ente del derecho a un jue+ natural& A con# tinuación e8pondre$os a$bos re*uisitos, con un 'nasis especial en el se!undo de ellos puesto *ue, co$o diji$os al inicio de este cap%tulo, no es nuestra intención desarrollar a proundidad los conceptos pertenecien# tes a la teor%a !eneral del proceso, sino solo para lo *ue uera de utilidad en el te$a $ateria de in"esti!ación& Por consi!uiente, procurare$os no detenernos en de$as%a al hablar de la co$petencia, el pri$er re*uisito de "alide+ objeti"o& Se acostu$bra deinir la co$petencia co$o la aptitud para el ejerci# cio ":lido de la jurisdicción< sin e$bar!o, se trata $:s bien del ejercicio de la jurisdicción se!ún los l%$ites dise;ados por el ordena$iento jur%di# co& 0os criterios para establecer la co$petencia "ar%an, y la justiicación de ello responde casi con e8clusi"idad a un orden deseable respecto a la or$a có$o los ór!anos detentan la unción jurisdiccional, lo cual depen# der: de cada ordena$iento& 0a distribución de la co$petencia se da desde la Nor$a 2unda$ental hasta las nor$as inrale!ales& En el Perú, por eje$plo, la Constitución reconoce *ue el uero $ilitar y arbitral co$o co$petencias distintas de lo *ue se conoce co$o 5jurisdicción ordinaria7 (art%culo =JM inciso =)(Q), y

(Q) 0a i$propiedad ter$inoló!ica contenida en esta nor$a constitucional es cla$orosa, puesto *ue juris# dicción, co$o $aniestación del poder estatal, es una sola, por*ue este es uno solo& Esta constatación se desprende de conceptos ele$entales *ue pueden encontrarse en cual*uier $anual de ciencia pol%tica& -e esta $anera, es e*ui"ocado hablar de 5jurisdicciones7 cuando se reiere a cope3encias& No es *ue haya una jurisdicción ordinaria al lado de una jurisdicción ar,i3ralO sencilla$ente se trata de jueces perte# necientes a distintos :$bitos con co$petencias distintas& Por otro lado, aun*ue no es $o$ento para pro# undi+ar, es inad$isible hablar de 5jurisdicción arbitral7 puesto *ue el arbitraje no puede ostentar dicha calidad& En eecto, tal co$o se;ala 3uan 3os' /1NR1y PA0ACI1S& 5Arbitraje, jurisdicción y proce# so7& En4 /evista Peruana de "erecho Procesal$ Z, 0i$a4 Co$$unitas, FGGH, pp& =J y =, el principio de unidad de la jurisdicción , 5lejos de aplicarse solo a los jueces *ue conor$an la estructura del Poder  3udicial, ad$ite ade$:s la e8istencia de otros jueces estatales, sie$pre y cuando la reerida unidad se e8presa en al!una de sus dos especies4 a4 *ue haya unidad org!nica, co$o el caso de la justicia $ilitarB,

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ade$:s coniere al Tribunal Constitucional di"ersas co$petencias, co$o conocer en !rado único los procesos de inconstitucionalidad y el conlic# to de co$petencias o atribuciones, o ju+!ar en últi$o !rado las resolucio# nes dene!atorias en los procesos de h:beas corpus, a$paro, h:beas data y cu$pli$iento (art& FGF)& Por su parte, en la 0ey 1r!:nica del Poder 3udi# cial y en el Códi!o Procesal Ci"il pueden encontrarse innu$erables nor# $as *ue dise;an criterios de atribución de co$petencia& 2inal$ente, las resoluciones e8pedidas por los ór!anos ad$inistrati"os del Poder 3udicial son $uy i$portantes en deter$inar co$petencias, co$o ue el caso de la creación de la subespecialidad co$ercial dentro de los ju+!ados ci"iles de 0i$a en el a;o FGGQ& Se acostu$bra dierenciar la co$petencia en absoluta y relati"a se!ún el in3er/s  predo$inante(D)& As%, sin perjuicio de los criterios adop# tados en cada ordena$iento jur%dico, las nor$as *ue consa!ran una co$#  petencia absoluta se corresponden con el inter's público< por el contrario, las *ue se reieren a la co$petencia relati"a contienen un inter's pri"a# do& En eecto, en las pri$eras no hay nin!ún tipo de disponibilidad por  el jue+ ni por las partes, consistiendo en cualidades con *ue debe estar  necesaria$ente pre$unido el jue+ *ue diri!e el proceso& Por su parte, la co$petencia relati"a per$ite *ue el jue+ adole+ca de ella, y otor!a a las  partes la posibilidad de $odiicarla o, inclusi"e, aceptar a un jue+ relati# "a$ente inco$petente, precluyendo as% la oportunidad de cuestionarla en el uturo& 0a inco$petencia relati"a no puede ser in"ocada de oicio& En nuestro pa%s, la co$petencia absoluta est: co$puesta por la $a# teria, el !rado, la cuant%a y el territorio, cuando este uera i$prorro!a#  ble (art& JQ del CPC)< $ientras *ue la co$petencia relati"a se identiica

sobre la cual es i$perati"o *ue se creen ór$ulas de control eecti"o por parte de la jurisdicción ordi# naria< o )4 unidad sustancial, representada por una necesaria ho$o!eneidad entre jueces ordinarios y especiales, co$o los *ue conor$an el Tribunal Constitucional& En eecto, unos y otros no solo resuel"en contro"ersias, sino *ue ejercen unciones públicas y poseen el i$perio necesario para *ue sus decisiones ad*uieran la autoridad de cosa ju+!ada y sean susceptibles de ejecución& A estas alturas se habr: ad"ertido *ue el arbitraje no puede constituir una e8presión de la jurisdicción pues, sal"o *ue el concepto se utilice en senti# do lato, su coni!uración contiene intr%nseca$ente una renuncia a esta y ade$:s, por*ue el :rbitro es incapa+ de desarrollar unciones de car:cter público& Si as% uera, se *uebrar%a el principio de unidad de la  jurisdicción y hasta donde sabe$os en nin!una parte del $undo de postula ello7& (D) -I-IER 3r&, 2redie& Curso de direito processual civil$ ol& I& 1b& cit&, p& =FL y ss&

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única$ente con el territorio(L)& Si un jue+ es absoluta$ente inco$petente el proceso debe ser declarado in":lido, concluido sin declaración sobre el $'rito e i$procedente la de$anda (arts& JD y Q=, inc& Q, del CPC) (PH)& Esta inco$petencia puede ser atacada por e8cepción pero la !ra"edad del "icio e8i!e *ue el jue+ la declare de oicio& Si el jue+ a *uien el actor diri!e su pedido de tutela jurisdiccional es relati"a$ente inco$petente el de$andado podr: cuestionar la inco$pe# tencia, e8cluyente$ente, por e8cepción o a tra"'s de una contienda de co$petencia& En cual*uier caso, si prospera al!uno de los re$edios se;a# lados la solución no ser: la in"alide+ sino la re$isión de los actuados al  jue+ co$petente, esto se conoce co$o 3raslación$ Por su parte, si el inte# resado no recurre a nin!uno de los $ecanis$os se;alados habr: prórro!a t:cita de la co$petencia y no podr: ser cuestionada $:s adelante(PM)& Para inali+ar sobre este te$a, es correcto air$ar *ue la co$petencia es al jue+ co$o la capacidad procesal a la parte, no necesaria$ente solo  por el hecho de ser a$bos re*uisitos de "alide+ sino por*ue constituyen ele$entos consustanciales a cada uno de dichos sujetos& 0a i$portancia de a$bos re*uisitos es tal *ue su correcta presencia es un actor condi# cionante de la idoneidad de los actos del procedi$iento& Al lado de la co$petencia, la i$parcialidad es un re*uisito de "ali# de+, $:s *ue de la relación procesal, de los actos practicados *ue est'n aectados de parcialidad& Aun*ue no est: e8presa$ente conte$plada

(L) En eecto, hay casos en donde la co$petencia territorial es i$prorro!able y, por tanto, se "uel"e absolu# ta& En nuestro CPC hay "arios eje$plos de ello, co$o el caso del jue+ del do$icilio en $ateria sucesoria (art& =M)& (H) Co$o cuestión adicional, esta solución nor$ati"a no es la $is$a en el derecho brasile;o& As%, el art%culo ==J  F del CPC dispone *ue 5declarada la inco$petencia absoluta, sola$ente los actos decisorios ser:n nulos, re$iti'ndose los autos al jue+ co$petente7& A nuestro criterio, esta nor$a (*ue deber%a estar con# sa!rada en nuestro CPC) releja la preocupación del le!islador brasile;o por hacer per"i"ir al $:8i$o  posible los actos procesales, li$itando la irradiación de los eectos de la declaración de nulidad& 'ase có$o a pesar de un "icio tan !ra"e co$o la inco$petencia absoluta, aun es posible hacer pre"alecer el  principio de instru$entalidad de las or$as& (M) Se!ún los art%culos FQ y FD del CPC, hay prórro!a con"encional cuando las partes se so$eten a un jue+ distinto al *ue corresponde, sie$pre *ue sea un caso de co$petencia relati"a& Por su parte, hay prórro!a t:cita para el de$andante cuando este plantea su de$anda ante el jue+ relati"a$ente inco$petente< y  para el de$andado, cuando no or$ula e8cepción o contienda de co$petencia&

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en nuestra Constitución (pero s% en el Pacto de San 3os' (QG)) el principio de i$parcialidad est: contenido en el derecho a la tutela jurisdiccional eecti"a, y "iene a ser una de las $:8i$as !arant%as con *ue cuentan los  justiciables para "er solucionado su conlicto de intereses& Asi$is$o, constituye uno de los deberes *ue debe cu$plir el Estado (personiicado en el jue+) para lo!rar con los objeti"os del siste$a de i$partición de  justicia& -e la $is$a $anera, la parcialidad en el jue+ bien puede ser la $ayor traición a su propia unción dado *ue de la propia deinición de ju# risdicción se tiene *ue *uien resuel"e el conlicto es un tercero i$parcial& Se!ún una autori+ada doctrina, 5la i$parcialidad debe ser entendida en el sentido4 a) *ue e8istan partes, un actor y un de$andado< b) *ue el  jue+ no sea una de ella, pues nadie es jue+ en causa propia (nemo iudex in rem suam)< c) *ue el jue+ sea independienteB, esto es, no subordina# do ni al actor ni al de$andado< lo *ue i$plicar%a, en últi$o an:lisis, la transor$ación de una de las partes en jue+& 3urisdicción i$plica, pues, heterorre!ulación4 re!ulación de relaciones e8tra;as al ju+!ador< no de relaciones en *ue sea parte7(Q=)& Entonces, >en *u' casos habr%a parcialidad? Entendiendo *ue la ido# neidad del jue+ reside en no encontrarse en"uelto en el conlicto de las  partes ni *ue pueda e8istir al!ún actor o conducta *ue ha!a dudar de su i$parcialidad ni *ue lo ha!a obrar en or$a parcial puede haber $uch%si# $os casos en donde se "erii*ue *ue el jue+ "e aectado su juicio y, eec# ti"a$ente, actúa con parcialidad& Cierta$ente, todo depender: del caso concreto, $:s aún cuando la i$parcialidad pro"iene, por lo !eneral, de conductas il%citas& Sin e$bar!o, debe tenerse en cuenta *ue en este %te$ no esta$os hablando de a*uellas circunstancias *ue ha!an sospechar *ue la i$par# cialidad del jue+ podr%a "erse aectada, a*u% se trata de actos concretos en donde el jue+ habr%a incurrido en parcialidad y *ue deter$inar%an la in"alide+ de dichos actos& 0as hipótesis son distintas pues, tal co$o se

(QG) Art%culo H& 6arant%as judiciales& =& Toda persona tiene derecho a ser o%da, con las debidas !arant%as y dentro de un pla+o ra+onable, por un  jue+ o tribunal co$petente, independiente e i$parcial, establecido con anterioridad por la ley (k)& (Q=) TES@EINER, 3os' /ar%a&  Elementos para uma teoria general do processo & 1b& cit&, p& JL&

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encuentra dise;ado nuestro siste$a procesal, $ientras *ue para co$batir  las circunstancias *ue podr%an hacer dudar de la i$parcialidad del ju+!a# dor hay $ecanis$os co$o la recusación y la abstención< en los casos en *ue e8isten actos reali+ados por un jue+ parcial se busca eli$inarlos y,  posterior$ente, reno"arlos& Esto últi$o es a lo *ue nos reeri$os cuando ubica$os a la i$parcialidad co$o re*uisito de "alide+ del procedi$iento& Se trata de dos re$edios procesales $uy distintos& En eecto, el ar# t%culo JGQ del CPC establece causales ta8ati"as de i$pedi$ento *ue constituyen un aut'ntico deber para a*uel jue+ *ue incurre en al!una de ellas, deber *ue consiste en apartarse del proceso y re$itirlo al jue+ *ue deba ree$pla+arlo (art& JGD del CPC)& Asi$is$o, el art%culo JGL del CPC establece di"ersas causales las cuales, en caso el jue+ se encuentre in$er# so en al!una de ellas, la parte puede recusarlo y apartarlo del proceso(QF)& Si el jue+ acepta la recusación, al i!ual *ue el i$pedi$ento, debe e8cu# sarse de se!uir inter"iniendo en el proceso y re$itir el e8pediente a *uien deba ree$pla+arlo (art& J=G del CPC)& Co$o puede "erse a*u% la in"alide+ no inter"iene& 0o *ue es $:s, el CPC no establece e8presa$ente *ue los actos aectados de i$parciali# dad constituyan un "icio ni $ucho $enos sean pasibles de ser declarados nulos y, de tal $anera, eli$inar sus eectos& A pesar de este claro "ac%o le!al cree$os *ue ello no sea un óbice en el plantea$iento de salida de la in"alide+&  No obstante, al!uien aun podr: decir *ue la solución del CPC sobre la i$parcialidad judicial se restrin!e a la sola re$isión del e8pediente en caso *ue el jue+ se aparte del proceso "%a i$pedi$ento o abstención, o *ue la recusación prospere& Pon!a$os el si!uiente eje$plo4 .n jue+ es plena$ente conciente *ue se encuentra i$pedido por*ue $antiene "%nculo consan!u%neo con el actor, y obra con plena parcialidad hasta *ue saneó el proceso, $o$ento donde 5ad"ierte7 su i$pedi$ento& >Ou' su# cede con todos los actos e$itidos por este jue+? >asta con una si$ple re$isión del proceso a otro jue+ y proble$a resuelto?(QJ) Oueda claro *ue esta (QF) Cabe resaltar *ue el art%culo J=F del CPC autori+a a las partes a or$ular recusación contra un jue+ *ue no ha cu$plido con el deber de apartarse del proceso si incurre en al!una causal de i$pedi$ento& (QJ) Co$parti$os plena$ente lo dicho por Teresa Arruda Al"i$ `A/IER&  5ulidades do processo e da sentenLa& 1b& cit&, p& F=G, cuando critica su le!islación y propone al!unas soluciones al respecto4

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solución carece del $%ni$o de 'tica e8i!ida por el ordena$iento jur%dico en la i$partición de justicia& Es as% *ue, partiendo desde un punto de "ista a ni"el le!islati"o cree# $os *ue no basta con re$itir el proceso a otro jue+, *ue el ori!inal in# curre en i$pedi$ento o es recusado& 0os re$edios del i$pedi$ento, la recusación y la abstención responden a una perspecti"a de parcialidad in a,s3rac3o , independiente$ente de lo *ue haya acontecido con deter$i# nados actos& Son $ecanis$os por los cuales un jue+ puede apartarse del  proceso, re$itirlo para *ue otro jue+ lo tra$ite y as% !aranti+ar el princi#  pio constitucional de i$parcialidad de ese $o$ento en adelante& Pero al lado de a*uellos re$edios se encuentra la solución *ue el -erecho (no necesaria$ente la le!islación) orece para los actos e$itidos por un jue+  parcial, la cual no es otra *ue la posibilidad de in"alidarlos& Todos los actos jurisdiccionales deben encontrarse pre$unidos de i$parcialidad y, co$o se co$prender: $ejor cuando trate$os sobre el "icio, cuando esta se encuentre ausente, el acto padecer: un deecto en su estructura *ue  per$itir: su in"alide+&

2. $e;uisi3os de valide@ in3rínsecos  eB3rínsecos ya he$os "isto con relati"a proundidad lo *ue si!niica -oraliso

en el proceso ci"il& En or$a id'ntica a la $anera co$o ue conceptua# do, 2redie -idier 3r&, lo adopta para deinir a los re*uisitos intr%nsecos de "alide+4 respeto al or$alis$o procesal(Q)& As%, si este es "ulnerado entra a tallar la nulidad procesal& No obstante, tal co$o he$os se;alado esta cate!or%a se li$ita a la contra"ención de la or$a en sentido estricto, la

solución de la ley deber%a ser por lo $enos i!ual a la dada para la inco$petencia absoluta4 nulos los actos decisorios& Pero, te8tual y literal$ente, no es& El único acto decisorio *ue el jue+ i$pedido no  puede practicar, por la letra de la le y, es proerir sentencia, *ue ser: nula, cabiendo, inclusi"e, contra ella, acción rescisoria& A otra conclusión se lle!a, sin e$bar!o, por interpretación siste$:tica y teleoló!ica, a la lu+ de lo *ue dispone el art%culo =J del CPC& Se!ún este dispositi"o le!al, en el caso del i$pedi# $ento est: prohibido al jue+ ejercer sus uncionesB, lo *ue abarca, se!ún nuestro entendi$iento, no solo la sentencia, sino todos los actos decisorios proeridos a lo lar!o del proceso& Es la conclusión a *ue se lle!a, ta$bi'n, cuando se piensa *ue, en "erdad, el i$pedi$ento es "icio intr%nseca$ente $:s !ra"e *ue la co$petencia absoluta, a pesar de *ue el le!islador haya pre"isto e8presa$ente la consecuencia de la nulidad de los actos decisorios de este jue+ (absoluta$ente inco$petente) y no de a*uel (i$pedido)& Teniendo en cuenta esta circunstancia, parece real$ente inconcebible dar un trata$iento $:s blando a un "icio $:s serio7 (las cursi"as son del ori!inal)& (Q) -I-IER 3r&, 2redie& Curso de direito processual civil$ Teoria geral do processo e processo de conhe cimento& ol& I, =FU ed&, Sal"ador4 3us Podi"$, FG=G, pp& F= y FF< y del $is$o autor,  Pressupostos  processuais e condiLMes da aLNo & 1b& cit&, p& =DQ y ss&

++

loS

5PRESuPuEST oS PR oCESAlES7 "IST oS d ESd E lA INE  ICACIA PR oCESAl

cual, a su "e+, es un ra!$ento del or$alis$o& -e esta $anera, se!ún nuestro es*ue$a resultar%a inadecuado identiicar el cu$pli$iento del or$alis$o con un re*uisito de "alide+ cuando, desde el espectro de la ineicacia procesal, son $uy dis%$iles las consecuencias *ue pueden pro# "enir dicha "iolación& Sin e$bar!o, es posible "eriicar la e8istencia de di"ersas eBigen> cias previs3as legalen3e *ue sir"en para adecuar el procedi$iento& -ichas e8i!encias est:n a lo lar!o de todo el cauce procedi$ental sea  principal o incidental, y son $uy di"ersas entre s%, al punto tal *ue la "iolación de al!unas puede producir una nulidad y otras una declara# ción de ineicacia& -entro de esta a$plia !a$a de e8i!encias tene$os,  por eje$plo, las re!las de acu$ulación de pretensiones, la posibilidad %sica y jur%dica del petitorio, los re*uisitos y ane8os de la de$anda, la cone8ión ló!ica entre los hechos y el petitorio, etc& En este punto, al# !uien podr%a pre!untarse en *u' se dierenciar%a con los 5re*uisitos de la de$anda7 (uno de los 5presupuestos procesales7 tradicionales)& 0a res#  puesta no es di%cil de hallar4 dado *ue he$os optado por apartarnos de la teor%a de los 5presupuestos procesales7 *ue i$pera en nuestro pa%s, y habiendo asu$ido *ue estos deben ser entendidos co$o a*uellos presu#  puestos de e8istencia, re*uisitos de "alide+ y condiciones de eicacia *ue inor$an 3odo el procedi$iento, no basta con hablar de 5re*uisitos de la de$anda7& 0a de$anda es tan solo un acto del procedi$iento (uno de los $:s i$portantes, es "erdad) *ue posee re*uisitos propios, pero estas eBigencias a las *ue nos "eni$os reiriendo no se restrin!en a a*uella< $:s bien, sus re*uisitos inte!ran esta in$ensa "ariedad de eBigencias$ En eecto, al lado de los re*uisitos de la de$anda *ue he$os enu$erado al a+ar, encontra$os los si!uientes4 respeto al contradictorio, re*uisitos de ad$isibilidad de los actos procesales en !eneral ("& !r& tasas judiciales), or$alidades de la subasta, acti"idad de una parte cuando ha perdido la titularidad del derecho discutido, actuación conjunta de apoderados, etc& En su$a, se trata de todas las re!las contenidas en el procedi$iento tal co$o ha sido coni!urado por ley lo cual de por s% alude a un nú$ero enor$e& Cierta$ente, es posible encuadrarlas dentro de la i!ura 5respeto al or$alis$o procesal7 puesto *ue, siendo el procedi$iento la espina dorsal de este, al in y al cabo se trasluce con claridad lo *ue se pre# tende decir& Inclusi"e, hablar de re;uisi3os in3rínsecos ta$poco resulta inadecuado, pero lo *ue no pode$os aceptar es *ue ellos se diluyan en la ++5

R EN+o I& CA"ANI RAIN

cate!or%a de la "alide+< por tanto, de nin!una $anera pueden encontrarse en el $is$o plano *ue los re*uisitos objeti"os de "alide+& En todo caso,  podr%an ser deno$inados re;uisi3os in3rínsecos del procediien3o con la inalidad de dierenciarlos de a*uellos(QQ)$ 9 as% co$o se habla de re*uisitos in3rínsecos , se tiene asi$is$o a los re*uisitos eB3rínsecos ta$bi'n lla$ados presupues3os procesales nega3ivos , 5conocidos co$o re*uisitos ne!ati"os, pues son hechos *ue no pueden ocurrir para *ue el procedi$iento se instaure ":lida$ente& Son hechos e8tra;os a la relación jur%dica procesal (de ah% el adjeti"o e8tr%n# secoB), *ue, una "e+ e8istentes, i$piden la or$ación ":lida del proceso (procedi$iento)7(QD)& 0os eje$plos *ue encuadrar%an en esta cate!or%a son la litispendencia, la cosa ju+!ada, la caducidad, la prescripción e8tinti"a, la e8istencia de con"enio arbitral e, inclusi"e, la e8istencia de una reso# lución *ue concluyó un proceso id'ntico por conciliación, transacción o desisti$iento de la pretensión, entre otros(QL)& 0a e8plicación por la cual estos re*uisitos ne!ati"os esto es, hechos *ue no deber%an presentarse  para *ue el proceso discurra con nor$alidad est:n a!rupados en torno a una cate!or%a co$ún es *ue, eecti"a$ente, son eB3rínsecos , ajenos al  propio procedi$iento< inclusi"e son hechos anteriores al inicio del proce# so, y no conte$por:neos ni posteriores& 'ase *ue estos re*uisitos est:n identiicados con la "alide+ del pro# cedi$iento, si ellos acontecieran el procedi$iento estar%a "iciado y de#  ber%a ser declarado in":lido pues, en principio, se trata de "icios $uy !ra"es& Aun*ue se trata de una solución discutible *ue la co$probación de todos ellos produ+ca un aut'ntico "icio y, por consi!uiente, una

(QQ) 0o *ue he$os con"enido en deno$inar re*uisitos intr%nsecos del procedi$iento es, cierta$ente, una ca# te!or%a e8cesi"a$ente diusa, $as no por ello inadecuada& 0o *ue se *uiere resaltar es todo un espectro dierente de los presupuestos de e8istencia y de los re*uisitos de "alide+ subjeti"os y objeti"os tal co$o ueron considerados, puesto *ue los re*uisitos intr%nsecos contienen, ta$bi'n, otros re*uisitos de "alide+, ade$:s de condiciones de eicacia& 0o *ue se *uiere poner en e"idencia es *ue el procedi$iento, en su estructuración le!al, est: pla!ado de estas e8i!encias& Por otro lado, cree$os *ue su trata$iento ta$poco resulta inapropiado desde una perspecti"a cient%ica puesto *ue la teor%a de la ineicacia procesal es el co$ple$ento perecto para deter$inar su actuación en el proceso& (QD) -I-IER 3r&, 2redie& Curso de direito processual civil & ol& I& 1b& cit&, p& FF& (QL) 0os eje$plos $encionados son, por decirlo de al!ún $odo, t%picos por*ue son ar!u$entos *ue pueden ser $ateria de e8cepciones se!ún nuestra le!islación&

++6

loS

5PRESuPuEST oS PR oCESAlES7 "IST oS d ESd E lA INE  ICACIA PR oCESAl

declaración de nulidad(QH) , nuestro CPC establece *ue esa es la conse# cuencia *ue debe ser adoptada ("& arts& FL y Q=, inc& Q)& Sin e$bar!o,  por el $o$ento lo i$portante es distin!uir los re*uisitos e8tr%nsecos de los intr%nsecos, y estos de los re*uisitos de "alide+ objeti"os y subjeti"os& Asi$is$o, no debe perderse de "ista *ue todos estos ele$entos constituyen la cate!or%a $acro *ue he$os deno$inado 5presupuestos  procesales7&

. !ne-icacia procesal  re;uisi3os de valide@ Es e"idente la i$portancia de los re*uisitos de "alide+ y de los re*ui# sitos intr%nsecos e e8tr%nsecos con la ineicacia procesal& Si no se reali+an o se reali+an deectuosa$ente, pueden deter$inar la conor$ación de un "icio y dar ori!en a un pronuncia$iento de nulidad o, en todo caso, sin incidir en la estructura del acto, una circunstancia en donde este se "ea  pri"ado de sus eectos& No obstante, la $aniestación de la ineicacia pro# cesal es distinta dependiendo de la propia uncionalidad de los re*uisitos en el acto o en el procedi$iento, y ta$bi'n del trata$iento le!islati"o *ue se le ha dado a cada uno de ellos& 0a capacidad procesal y la capacidad postulatoria son re*uisitos de "alide+ de cada uno de los actos del procedi$iento, cuyo deecto u o$i# sión !enera un "icio, el cual inclusi"e puede no e8istir al $o$ento del (QH) 0as ra+ones son a$plias y bien podr%an $erecer un e8hausti"o ensayo, pero es posible enunciar nuestras  preocupaciones4 las decisiones en donde se constata la prescripción, la caducidad o la alta de le!iti$i# dad para obrar por decir tres eje$plos no consisten en pronuncia$ientos sobre la "alide+ sino, por  el contrario, sobre el $'rito& En los dos pri$eros casos, por*ue se trata de dos instituciones de derecho $aterial $ediante las cuales se e8tin!uen situaciones jur%dicas por el transcurso del tie$po, i$portando solo en el caso de la prescripción y la "oluntad del beneiciado& As%, si se de$anda el pa!o de una deuda, tan decisión sobre el ondo es *ue el jue+ di!a 5el derecho e8iste, y debe ser satisecho7, *ue 5el derecho no e8iste por*ue operó la prescripcióncaducidad7& En el caso de la le!iti$idad para obrar el te$a es $:s co$plicado, pues $uchas "eces se lle!a a deter$inar la correlación indebida entre las partes de la relación $aterial con las de la relación procesal despu's de la ase probatoria& Sin e$bar!o, nótese *ue cuando el jue+ le dice al actor *ue no est: le!iti$ado para de$andar en el proceso de rei"indicación iniciado en realidad le est: diciendo *ue no es propietario, pues no detenta la parte acti"a en la relación sustancial& /:s all: de estas apreciaciones es preciso dejar en claro *ue no nos parece incorrecto *ue las situaciones *ue la prescripción, la caducidad y la alta de le!iti$idad para obrar producen sean deter$inadas con an# terioridad a tra"'s de e8cepciones& 0o *ue no pode$os ad$itir, desde una perspecti"a do!$:tica, es *ue se "incule el "icio y la nulidad con estos ele$entos *ue aut'ntica$ente son de $'rito& En otras palabras, el dise;o del CPC y el a!rupa$iento de los ele$entos en el saco de la 5"alide+ de la relación procesal7 es e*ui"ocado e i$posible de sustentar desde una ri!urosa perspecti"a de la teor%a de la ineicacia proce# sal, tal co$o busca$os desarrollar&

++A

R EN+o I& CA"ANI RAIN

inicio de a*uel (pi'nsese en el actor *ue en transcurso del proceso es in# terdictado por sentencia ir$e, o en a*uel abo!ado *ue es suspendido en su ejercicio proesional)(QM)& Entonces, junto a estos re*uisitos de "alide+ actúa la ineicacia estructural (nulidad), pero esta no sie$pre acontece& Es $:s, por deinición la capacidad procesal coni!ura un "icio subsana#  ble ("& art& Q=, inc& = del CPC)& Por su parte, los "icios producidos por la capacidad postulatoria pueden lle!ar a ser $:s !ra"es co$o el caso de la reali+ación de actos procesales por *uien no es abo!ado, situación *ue conlle"a casi irre$ediable$ente a una declaración de nulidad, pero todo depender: del caso concreto& 0a co$petencia ta$bi'n es un re*uisito de "alide+ y si no est: ade# cuada$ente coni!urada, produce un "icio en todos los actos del proce# di$iento& Pero dependiendo de *u' co$petencia se trate el "icio tendr: otro desen"ol"i$iento& As%, si esta$os ante la co$petencia absoluta es $uy probable *ue el "icio de!enere en nulidad de acuerdo a los estrictos  par:$etros de la le!islación patria, $as en el caso de la co$petencia re# lati"a (co$petencia territorial prorro!able se!ún el CPC), e8iste el "icio  pero su constatación no produce nulidad bajo nin!una circunstancia sino la re$isión de los actuados al jue+ co$petente& Por su parte, cuando relaciona$os i$parcialidad con ineicacia pro# cesal habla$os de a*uellos actos practicados por un jue+ obrando con  parcialidad, lo cual desde una perspecti"a do!$:tica produce un "icio *ue puede decantar en nulidad, y desde un punto de "ista a8ioló!ico su in"alidación se justiica plena$ente por "iolar las !arant%as $%ni$as de i$partición de justicia& 0o *ue s% es i$portante ad"ertir es *ue la distin# ción de la parcialidad es ardua aun se haya co$probado *ue la parcia# lidad del ju+!ador puede haber aectado a los actos practicados hasta el $o$ento de su aparta$iento del proceso& I$a!%nese un jue+ *ue caliicó  positi"a$ente la de$anda de su e8 cliente y lue!o se declaró i$pedido& >Todos los actos deben ser in"alidados? Cree$os *ue a*u% ju!ar%an un  papel $uy i$portante los lla$ados 5principios de la nulidad7 (*ue en realidad son, en su $ayor%a, re!las), pues bajo la aplicación de al!uno

(QM) Ello en lo absoluto i$plica air$ar *ue se trata de un "icio 5sobre"enido7, pues todo "icio es conte$po# r:neo al acto aectado& To$ando el eje$plo de un abo!ado suspendido ten%a plena capacidad postulatoria en un inicio pero lue!o la perdió, deter$inando *ue los actos deectuosos sean a*uellos *ue e$itió cuan# do ya no los pod%a e$itir&

++

loS

5PRESuPuEST oS PR oCESAlES7 "IST oS d ESd E lA INE  ICACIA PR oCESAl

de ellos el de proporcionalidad o ra+onabilidad, por poner un eje$plo  se podr%a per$itir la super"i"encia de los actos aectados, sie$pre *ue se deter$ine *ue la decisión es correcta desde un punto de "ista objeti# "o (*ue no es otra cosa *ue decidir si hubo perjuicio o no)& Pero no es con"eniente se!uir proundi+ando $:s sobre esto, tan solo debe tener# se en cuenta *ue la nulidad no es una irre$ediable consecuencia de la  parcialidad& En cuanto a los re*uisitos intr%nsecos, el "icio y ta$bi'n su e"en# tual subsanación acontecer: dependiendo de la "iolación de la or$a tal co$o est: pre"ista le!al$ente para a*uellos re*uisitos *ue conte$plen a la nulidad co$o una consecuencia& -e otro lado, los re*uisitos cuyo in# cu$pli$iento no aecte la estructura del acto sino su eicacia y sus eec# tos producidos (co$o los actos reali+ados "iolando las nor$as concer# nientes al tie$po y lu!ar), se tendr: una declaración de ineicacia& Al ser  tan "asta la cate!or%a de 5re*uisitos intr%nsecos7, la solución depender: de cada uno de los re*uisitos pre"istos t%picos o no en cada uno de los actos procesales& 2inal$ente, la e8istencia de los re*uisitos e8tr%nsecos o ne!ati"os  tal co$o han sido planteados !enera un "icio *ue, por su !ra"edad,  bien puede pro"ocar una declaración de nulidad pero esta solución !ene# rali+ada es tan discutible a ni"el do!$:tico *ue se opone dr:stica$ente a la or$a có$o se ha estructurado la le!islación& Es decir, desde un punto de "isto estricta$ente teórico la presencia de cual*uier re*uisito e8tr%n# seco producir%a nulidad aun*ue la inle8ible consecuencia pre"ista por la le!islación es una barrera $uy di%cil de superar& Pon!a$os un eje$plo4 si un sujeto de$anda rei"indicación a pesar de haber perdido un proceso con id'ntico objeto, >por *u' la e8istencia de cosa ju+!ada ya or$ada sobre una $is$a relación debe acarrear la nulidad del nue"o proceso? A*u% es donde, a nuestro criterio, se pierde de "ista *ue el pronuncia# $iento *ue pondr: in al se!undo proceso, en estricto, constituye un au# t'ntico pronuncia$iento de $'rito *ue se li$ita a constatar la e8istencia de otra decisión *ue ha recibido la autoridad de cosa ju+!ada, y lo $is$o ocurre con la transacción, conciliación o desisti$iento de la pretensión& Sincera$ente cree$os *ue nuestra le!islación atribuye la consecuencia de nulidad para estos pronuncia$ientos cuando no hay nin!una necesi# dad de anular& Pero este te$a ser: $oti"o de una in"esti!ación aparte con la proundidad *ue se $erece& ++

8ndice general

Índice general Presentación ................................................................................

5

J. María Elena Guerra Cerrón Proceso único de ejecución: una vía “privilegiada”

introducción .................................................................................

9

i.

Principio de buena fe y el

11

ii.

“Vía privilegiada” ..........................................................................

13

iii.

Proceso nico de e!ecución

15

1.

diferencia con el proceso de conoci"iento .........................

1#

$.

título

1%

3.

el "andato al e!ecutado ......................................................

19

&.

garantía del

19

5.

actividad probatoria en el proceso nico de e!ecución........

e!ecutivo.....................................................................

contradictorio...................................................

$$

5.1. 'unda"entos del recurso .................................................... $3

+2)

% Nd ICE 6ENERAl

iV.

5.$. 'unda"entos de la decisión casatoria ................................

$&

5.3. Voto en discordia de los !ueces supre"os "iranda "olina y aranda

$5

una vía ")s privilegiada ............................................................. $# c onclusiones

.............................................................................. $*

Martín Alejandro Hurtado Reyes El recurso de casación civil español y su relación con el modelo peruano

introducción .................................................................................

33

i.

s iste"a !udicial

3&

ii.

a

ntecedentes ...............................................................................

3*

iii.

el recurso de casación confor"e a la ley n, -1$--- ................

&-

iV.

el recurso e/traordinario por infracción procesal 0r epip............

&$

espa+ol

1.

causales o

"otivos..............................................................

$.

e/igencia adicional

3.   Preparación del

&& &5

&.   Presentación del r epip........................................................

&#

5.   elevación de los actuados e inad"isión del r epip..............

&*

#.   Vista de la causa..................................................................

&*

*.

+2+

r epip

&$

sentencia

.............................................................................

&%

% Nd ICE 6ENERAl

V.

e

l recurso de casación

1.

&9

co"petencia........................................................................

&9

$.   "otivo de casación

5-

r e2uisitos de

51

3.

a.

procedencia...................................................

cuando se

dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales e/cepto los 2ue reconoce el artículo $& de la constitución ....................................... 51

b.

cuando

recaiga en asuntos cuya cuantía e/ceda de 15-.--- euros .............................................................. 5$

c.

cuando la sacional

resolución del recurso presente interés ca-

........................................................................ 53

&.

s i"ultaneidad del

recurso ...................................................

5.

Preparación del recurso....................................................... 5#

#.

Presentación del recurso .....................................................

5*

*.

r e"isión de

actuados .........................................................

5%

%.

ad"isión del recurso ...........................................................

5%

9.

traslado de

59

la ad"isión del recurso y vista.........................

1-. sentencia .............................................................................

5#

#-

Vi.

el régi"en provisional ................................................................. #-

Vii.

s e"e!an(as y

y el peruano

diferencias entre el recurso de casación espa+ol #3

+22

% Nd ICE 6ENERAl

Luis Genaro Alfaro Valerde Derecho fundamenal a la prue!a: garanía consiucional de naurale"a procesal

i.

ii.

iii.

introducción .................................................................................

#9

de la tutela constitucional de derec4os a la tutela de la prueba .

*1

1.

tutela

constitucional de derec4os .......................................

$.

tutela

constitucional del proceso......................................... *3

3.

tutela

constitucional de la prueba ....................................... *%

la

*1

prueba co"o derec4o i"plícito............................................... *9

1.

derec4o i"plícito o derec4o autóno"o6 ...........................

*9

$.

derec4o co"o resultado de la interpretación ......................

%$

3.   7ustificación de su vinculación al debido proceso ...............

%&

concepto del

derec4o a la prueba...............................................

1.

Perspectivas del derec4o a la prueba.................................. %*

$.

sentidos desde

el derec4o Procesal y del derec4o cons8

titucional...............................................................................

%%

$.1. sentido procesal de la prueba .............................................

%%

$.$. sentido constitucional de la prueba .....................................

91

doctrinal y !urisprudencial ....................................

9$

3.1. en la doctrina constitucional ................................................

93

3.

concepto

3.$. en la !urisprudencia constitucional....................................... 95

+2

% Nd ICE 6ENERAl

iV.

 "bito de protección constitucional ............................................ 9* 1.

contenido

esencial de los derec4os funda"entales ...........

9*

$.

contenido

esencial del derec4o a la

9%

$.1.  "bito de aplicación............................................................

9%

$.$. ele"entos 2ue co"ponen el contenido esencial................. 1--

V.

a.

derec4o a utili(ar los "edios de prueba

b.

derec4o de ad"isión de los "edios de prueba ........... 1-*

c.

derec4o a la actuación probatoria

d.

derec4o a la valoración de los "edios probatorios ..... 113

li"itaciones al

1-3

11-

derec4o a la prueba

11*

1.

Pertinencia ...........................................................................

11%

$.

licitud...................................................................................

1$1

r efle/iones

finales.......................................................................

1$3

Eric! Vera"endi #lores #a impugnación de decisión cauelar: $ propósio de la oposición

i.

introducción .................................................................................

1$*

los

1

%$1.

"edios i"pugnatorios los "edios

i"pugnatorios en el código Procesal civil pe8

ruano.................................................................................

1$9

+25

% Nd ICE 6ENERAl

$.

la

3.

la

&. ii.

oposición .......................................................................

oposición en la "edida cautelar: se e!erce co"o con8 tradiccion re"edio o recurso6 a

pelación............................................................................

13-

13$ 13&

i"pugnación en el tr)"ite de la "edida cautelar ........................ 1.

la

regla general: el principio de contradicción ................... 135

$.

la

3.

"odelos sobre la i"pugnación de la decisión cautelar  ...... 1&-

e/cepción: el diferi"iento del principio de contradicción en el tr)"ite de la "edida cautelar 0principio inaudita $ars 13*

3.1. decisión sobre la "edida cautelar con contradicción previa

0bilateralidad plena

1&-

3.$. decisión y e!ecución de la "edida cautelar con

contradicción diferida 0bilateralidad diferida

1&1

3.3

Poder discrecional del órgano !urisdiccional ...................... 1&&

&.

actividad probatoria en el régi"en de i"pugnación en el tr)"ite de la "edida cautelar ............................................. 1&#

5.

i"pugnación de la "edida cautelar segn el código Procesal civil peruano: artículo #3* del código Procesal

1&*

5.1.   antecedentes legislativos

1&%

5.$. el pedido cautelar co"o contenido de la tutela  !urisdiccio8 nal efectiva

151

5.3.

la

solicitud cautelar............................................................

15$

5.&.

la

decisión cautelar............................................................

153

5.5.   apelación del de"andante ante la denegatoria ................. 155 5.#. nueva solicitud cautelar ..................................................... 15#

+26

% Nd ICE 6ENERAl

5.*.

la

e!ecución de la "edida cautelar  .................................... 15*

5.%.

la

contradicción del

5.9.

la

oposición del afectado en el tr)"ite de la "edida

15% 159

5.1-. causales de revisión "ediante la oposición ...................... 1#1 5.11. legiti"idad: intervención de su!etos .................................. 1#$ 5.1$. efectos de la oposición.......................................................

1#$

5.13. 7ue( co"petente ................................................................

1#$

5.1&. apelación sobre lo resuelto en la oposición ....................... 1#$ 5.15. i"procedencia de la casación

1#3

5.1#. Proceso de a"paro contra resolución e"itida en "edida

1#&

5.1*. i"pugnación de tercero: desafectación.............................. 1#& #.

otras

for"as de defensa

#.1. "odificación o variación #.$.

levanta"iento

1#5 1#5

al(a"iento o cancelación.......................... 1##

#.3. sustitución ..........................................................................

1##

c onclusiones

1##

...............................................................................

+2A

% Nd ICE 6ENERAl

 Arnaldo Ra"os Lo%ada #os ipos de preensiones para la defensa de inereses difusos

a

i.

dvertencia ..................................................................................

los

intereses difusos ...................................................................

1*-

1.

es supraindividual o

1*-

$.

es indivisible entre los

1*$

3.

r ecae

1*&

&.

no supone la e/istencia de vínculos !urídicos entre los inte8 resados

5. ii.

1#9

sobre su!etos

1*5

es de inesti"able valor patri"onial ..................................... 1*#

tipos de

pretensiones 2ue pueden pro"overse para la defensa de intereses difusos ..................................................................... 1*# 1.   Pretensiones de protección ................................................. 1** a   Pretensiones de cese de a"ena(a a intereses difusos 1** b   Pretensiones de cese de lesión a intereses difusos .... 1%$ $.   Pretensiones

de

reparación  .................................................

1%5 a   Pretensiones .......................

de

reparación

1%5 b   Pretensiones

de

en

especie reparación

pecuniaria........................ 1%* c onclusiones

+2

............................................................................... 1%9