El Abuso de Autoridad

EL ABUSO DE AUTORIDAD: ASPECTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES (Fidel Rojas Vargas) 1.

INTRODUCCIÓN

Junto al peculado y el cohecho, ambos igualmente delitos cometidos por funcionarios, nos encontramos –desde la perspectiva mayoritaria en el Derecho– frente a uno de los más recurrentes delitos contra la administración pública, el más extendido, el que se halla a todo nivel de las interacciones público-estatales, el que se encuentra por lo general limítrofe y conviviendo con infracciones administrativas, el que despierta más la indignación inmediata al incidir directamente sobre derechos de las personas, sean éstas naturales o jurídicas. El abuso de autoridad en tanto figura delictiva es un tema obligado a tratar en un país como el Perú, donde aún no existe la debida internalización conceptual y valorativa por los funcionarios acerca de sus deberes con relación a los destinatarios de los servicios y funciones públicas, ni de sus límites en el abordamiento de las normas jurídicas con relación a los casos administrativos concretos y a los conflictos sobre los cuales tendrán que decidir; es en suma materia a tomar muy en cuenta para poner de manifiesto las relaciones entre funcionariado y sociedad civil, entre deberes de función y administración pública. Y se entiende la importancia de las relaciones entre funcionariado y sociedad civil, si nos percatamos de que es a este segundo elemento de toda sociedad hacia donde se dirigen los cometidos funcionales, debiendo por lo mismo contextualizarse éstos bajo estándares de racionalidad, respeto a la condición humana, eficacia-eficiencia, y evaluación por resultados de servicio óptimo. Por su parte, las relaciones internas entre funcionariado y administración pública se hallan caracterizadas por estar sometidas a estrictas reglas formales de sujeción a normas jurídicas y a principios de derecho, cuando no lo sea a directivas administrativas y criterios discrecionales, en situaciones de excepcionalidad para este último caso. Este marco de relaciones internas a diferencia de lo que sucede con las externas, es el que define estrictamente la base normativa de responsabilidad por los actos de abuso cometidos.

2.

CARACTERÍSTICAS GENERALES

A. Ningún otro delito como el abuso de autoridad define mejor el grado de consolidación o de incipiencia o en el peor de los casos de inexistencia del Estado de Derecho en un país, al entrar en juego la obediencia al ordenamiento jurídico y el respeto a la dignidad del ciudadano. Sociológicamente, mientras más incidencia de conductas abusivas de funcionarios públicos existan, más autoritaria o despótica se mostrará la sociedad. Y lo que es peor aún, jurídicamente, en la medida que la impunidad o la lenidad normativa o la displicencia jurisdiccional sean las reglas de respuesta frente a los numerosos supuestos de hecho abusivos cometidos por los funcionarios públicos tendremos reflejadas con verdadero patetismo las características de un ordenamiento jurídico y de un sistema de prácticas circulares que nos mostrarán las limitaciones evidentes de sociedades autocráticas y sumidas en el salvajismo jurídico. B. Pocos son los países, en los dos siglos que tenemos de codificación y comienzos del tercer milenio, que hayan pretendido elevar, a través de la normatividad jurídica, al delito de abuso de autoridad como indicador o referente de respeto por los derechos humanos fundamentales de la persona y por lo mismo del Estado de Derecho. Destacan en esta tendencia Francia y España. El primero por haber planteado desde el principio, vale decir con el Código Penal Napoleónico de 1810, un sistema de regulación doble para dicho delito, uno de

cuyos extremos se caracteriza por conminar con penas altamente severas la violación de los derechos ciudadanos con las detenciones injustificadas (opción y singularidad político criminal que se mantiene en un hilo de continuidad en el reciente cuerpo punitivo francés de 1993). El Código Penal español de 1995 variando radicalmente la sistemática asumida en la numerosa relación de cuerpos punitivos sucedidos en los dos siglos precedentes, ha optado por considerar al delito de abuso de autoridad una especie múltiple de ilícitos penales que contravienen las garantías constitucionales y la libertad individual (artículos 529 al 533). C. Tres son los modelos que existen en función a las variables genérico-específico en el Derecho comparado al momento de ofrecer tipos penales reguladores del abuso de autoridad: En primer lugar, el diseño que establece un marco genérico y otro específico de abusos de autoridad (Italia, Suiza, Francia). Modelo que plantea un tipo innominado y lo suficientemente amplio como para comprender una vasta gama de supuestos fácticos que no puedan ser subsumidos por los tipos específicos o menos generales de abuso de autoridad, los cuales por lo general se hallan concentrados en un capítulo determinado al interior de la sistemática del Código Penal. En segundo término, un modelo difuso de abusos de autoridad, sin que exista normativizado un tipo genérico (Alemania y España). Modelo que se inspira en la idea de adecuar las formulaciones típicas a los mandatos de determinación y taxatividad, huyendo de las formulaciones vagas o muy amplias, de modo que las conductas resulten plenamente subsumibles en dichas formulaciones de tipicidad. Un tercer modelo caracterizado por la presencia triple de mecanismos reguladores del abuso de autoridad (Francia), por el cual se da un tipo genérico con dos variantes, una de las cuales toma a la administración pública como objeto de tutela (modelo tradicional), mientras que la otra recoge a los individuos como objeto de protección de la acción u omisión abusiva cometidas por los funcionarios públicos. Este modelo no prescinde necesariamente de formulaciones genéricas sino que combina igualmente lo genérico y lo específico de los modos delictivos de abuso. D. Por lo general los Códigos Penales europeos y los que se adscriben a su ámbito de irradiación, que en el caso de América Latina son casi todos, hacen uso técnico legislativamente del tipo penal genérico de abuso de autoridad para definir una orientación político criminal que pretende cerrar el mundo posible de comportamientos penalmente relevantes por abuso funcional, en el caso de fracasar en tal empeño los tipos especiales de abuso. Tal contenido subsidiario e innominado de dicha figura penal, sin embargo, a efectos de limitar la vaguedad de dicho esquema ha sido complementado con diversos filtros de tipicidad objetiva que deben darse además de la conducta típica para configurar delito. E. En lo que concierne a la ubicación de las diversas modalidades de abuso de autoridad, en la sistemática mayoritaria de los Códigos Penales se adopta el conocido esquema que combina los sistemas concentrado y difuso de figuras delictivas, es decir, se agrupa en un capítulo especial a las más significativas conductas de abuso, por lo general dentro del rubro de los delitos contra la administración pública, mientras que en otros títulos o secciones a lo largo del Código Penal se regulan igualmente una gran cantidad de tipos penales de abuso de autoridad específicos, configurando estos últimos en gran parte los denominados delitos especiales impropios, al ir como agravantes de tipos comunes de abuso no funcional, o constituyendo propiamente delitos de abuso que comportan infracción del deber funcional. F. Con la solitaria excepción del Código Penal francés (que establece agravantes y penas que van desde los 5 hasta los 30 años de prisión y multa que corre desde los quinientos mil hasta los tres millones de francos), los tipos penales de abuso genérico o específicos observan una mínima criminalización, tanto a nivel de formulaciones típicas, que conservan únicamente un modo básico, es decir sin circunstancias agravantes o cuando existen éstas no comportan agravaciones significativas del injusto penal, cuanto con las penas que son usualmente muy bajas y que no van a comportar penalidad de prisión efectiva.

Con el abuso de autoridad se pone de manifiesto el mensaje tradicional del espíritu de cuerpo institucional y normativo que no ha considerado necesario conminar normativamente con penas de relativa gravedad, por no decir graves a los abusos funcionales. Corriente de opinión político criminal que merece revisión a la luz del actual estado de la defensa de los derechos ciudadanos y de la sociedad en su conjunto frente al abuso de poder por parte de quienes representan y expresan la voluntad estatal. Sin embargo esta aparente situación de correspondencia con criterios de mínima penalización tiene su contraparte en la existencia del tipo genérico innominado de abuso de autoridad, que cumple la función de cajón de sastre, donde pueden ingresar los comportamientos que no reunieron las exigencias de tipicidad de las figuras de abuso específicas. Por supuesto, no de modo indiscriminado sino ateniéndose a determinadas condiciones de tipicidad. G. En realidad todos los delitos cometidos por funcionarios públicos pueden ser considerados como de abuso de autoridad o si se quiere desde una perspectiva más generosa en delitos de abuso de poder y de corrupción. Ambas clasificaciones se muestran lo suficientemente comprensivas para abarcar toda la miscelánea posible de ilícitos penales imputables a los funcionarios públicos y que suponen tanto la infracción del deber funcional como la violación de las expectativas ciudadanas afincadas en los funcionarios. Todo acto de infracción del deber funcional, ya se trate por ejemplo de malversación de fondos, peculado, concusión o cohecho pasivo, tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito, abandono de cargo, incumplimiento de deberes, etc., supone un abuso funcional por parte del sujeto público, por cuanto éste se aprovecha de la posición de ventaja que le da el cargo para practicar actos delictivos, esto es, las atribuciones que posee por su vinculación con la administración pública sufren un deterioro en su destino. Como es sabido para abusar del poder o de la autoridad se tiene que poseer previamente y como condición sine qua non dicho poder o autoridad, términos que aplicados al delito que nos aboca tienen idéntico significado. Incluso los cohechos practicados por funcionario público suponen ya una abusiva orientación, dado el poder que se tiene al ser funcionario, a efectos de enriquecerse ilícitamente. También en estos casos se puede concluir que en la base de dicha conducta desleal se hallan abusos funcionales, obviamente con los matices diferenciadores del caso.

3. ASPECTOS ESPECÍFICOS DEL TIPO PENAL DE ABUSO DE AUTORIDAD: CÓDIGO PENAL ARTÍCULO 376 A. Nuestro diseño normativo de abuso de autoridad contenido en el artículo 376 tiene gran similitud con el modelo de abuso contenido en el artículo 175 del Código Penal italiano de 1889 (en la actualidad derogado y sustituido por el Código de 1930), el mismo que hacía referencia al abuso del cargo y al acto arbitrario y aludía expresamente –aquí reside una diferencia con el modelo peruano actual– al factor de subsidiaridad del mismo cuando señalaba que el acto arbitrario no debía hallarse contemplado como infracción en una disposición especial de la ley. El modelo peruano de abuso de autoridad difiere de otros diseños técnico legislativos, como por ejemplo del argentino, cuyo artículo 248 (Código Penal de 1922 vigente) concentra la conducta típica de abuso en el dictar resoluciones u órdenes contrarias a las Constituciones o leyes nacionales o provinciales, o en ejecutar las órdenes o resoluciones de esta clase existente o en no ejecutar las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere. Como es fácil darse cuenta aquí no estamos propiamente ante un tipo genérico y subsidiario con las características anotadas para tal diseño legal, ni tampoco frente a un tipo penal que enfatice directamente la defensa y protección de los derechos fundamentales de la persona, pese a que ello pueda inferirse indirectamente y en parte de la tutela de la legalidad de las resoluciones y de las órdenes y de la legalidad en su ejecución; ha sido más bien una suerte de abuso prevaricador el que ha interesado al legislador argentino. Si lo comparamos con la fórmula italiana actual o con la portuguesa igualmente vigente, notaremos que ambas a diferencia de la peruana condicionan la consumación del delito a la existencia de finalidades tan equidistantes que causa sorpresa al analista de la legislación comparada. En efecto, el Código Penal italiano (1930) en su artículo 323 señala que el abuso del poder no debe estar orientado a buscar fines

patrimoniales, mientras que el Código Penal portugués (1982) a través de su artículo 382 indica que el abuso de poder o la violación de deberes inherentes a sus funciones sea cometido con la intención de obtener para sí o para un tercero beneficio ilegítimo o causar perjuicio a otra persona. B. El primer problema de interpretación que hay que encarar en la fórmula peruana está relacionado a si estamos propiamente ante un abuso de autoridad o frente a un abuso de atribuciones inherentes a la función. Si nos adscribimos a la primera orientación tendremos como consecuencia una gran restricción del círculo posible de autores, ya que no todos los funcionarios se hallan dotados de autoridad, esto es, de poder ejercido en una jurisdicción y de capacidad de obligar a la ejecución de las órdenes (coerción), sino sólo los señalados en la Constitución (artículo 100) y en las leyes de modo taxativo. La autoridad como facultad de ius imperium le estaría reservada en exclusividad a determinada clase de funcionarios. En consonancia con esta interpretación restrictiva sólo ellos podrán cometer abuso de autoridad. La segunda lectura interpretativa más conforme con el ámbito de tutela de la norma penal, parte de considerar a la denominación “abuso de autoridad” un nomen iuris clasificatorio caracterizado por su alto valor histórico, por lo mismo sin que ello sea implicante para excluir al vasto rango de funcionarios que no reúnen las condiciones inherentes a la autoridad; y ello se colige además del elemento normativo contenido en los tipos penales de abuso que aluden al funcionario público, no a la autoridad; un tercer argumento de orden sistemático lo podemos encontrar en el hecho de que determinados tipos penales de abuso específico no sólo están referidos al funcionario sino también al servidor público, lo cual de ser válida la tesis de la autoridad como único sujeto activo del delito de abuso innominado o genérico con base al nomen iuris generaría un intrincado problema de interpretación, pues no sabríamos a qué tipo de funcionario se estarían refiriendo las normas especiales de abuso (por ejemplo el artículo 380 del Código Penal), teniendo que concluirse para ser coherentes con la tesis reduccionista que tiene que tratarse de una autoridad, lo cual es de por sí una apreciación errónea. C. Manteniendo una línea político criminal objetable el Código Penal peruano vigente sólo toma como sujeto activo del delito al funcionario, no así al servidor público. Esta restricción realizada en función del sujeto activo del delito tiene el inconveniente de mantener una amplia franja de impunidad para un vasto sector de agentes públicos que igualmente gozan de cuotas de poder en sus relaciones con los destinatarios de los servicios públicos. El razonamiento de que sólo los funcionarios tienen poder del cual abusar se torna hoy insostenible en una sociedad donde las atribuciones basadas en el cargo o empleo se hallan repartidas también horizontalmente y de modo estratificado en amplios sectores de servidores públicos. Esta orientación político criminal positivizada en tres tipos penales de abuso de autoridad (376, 377 y 379) que sintomáticamente mantiene un perfil punitivo exiguo, no guarda coherencia con el ámbito de tutela de la norma penal ni con el bien jurídico protegido que se fundamenta en las pautas de corrección en el desempeño exigidas a los agentes públicos que poseen atribuciones y actúan a nombre del Estado o de las reparticiones públicas en general. Pero además se halla al margen de la tendencia comparada de Derecho que amplía a los servidores públicos al círculo de autores de los delitos de abuso de autoridad tanto genéricos o innominados como específicos. Ahora bien, ingresando al terreno de la tipicidad objetiva, la inexistencia de funcionario público descarta la relevancia penal por abuso de autoridad del acto lesivo arbitrario cometido por el sujeto. Así se grafica en la resolución del Expediente 7120-97 (ver pág. 15), en la cual los jueces consideraron que la agresión física sufrida por la víctima, no constituye abuso de autoridad, pues si bien el agresor fue un efectivo de la Policía Nacional, las circunstancias que rodearon al hecho no permiten colegir que hubiera abuso de atribuciones, al contextualizarse en un marco de desavenencias y discusiones. D. La base jurídica del delito genérico de abuso de autoridad está casi siempre en conexión con actos administrativos adoptados o decididos en sede institucional, vale decir que, del análisis remisivo de los actos arbitrarios encontraremos mayoritariamente órdenes

ejecutadas en atención a resoluciones adoptadas administrativamente y por lo mismo factibles de análisis y evaluación por el operador jurídico acerca de su licitud o irregularidad. La existencia de legalidad en la orden y por lo tanto en el acto administrativo hará atípico el acto arbitrario cometido, es más dejará de poseer dicho acto tal condición de arbitrariedad. Pero obviamente el carácter administrativo de la orden ejecutada no exclusiviza el marco relevante de esta parte de la conducta típica, pues la misma puede manifestarse igualmente sin necesidad de estar precedida de documentación alguna que hacia ella retrotraiga su mensaje penalmente comunicativo, ya que en efecto el abuso puede manifestarse con actos de ejecución inmediata y sin que exista de por medio decisión formal establecida documentalmente, sino tan sólo la materialización instantánea de actos abusivos de consumación inmediata (es ejemplo de esto último el caso que trae consigo el Expediente 6919-97 (ver pág. 15) en el cual se patentiza la conducta arbitraria del Policía Nacional que abusando de sus atribuciones, en estado de ebriedad y aduciendo razones no probadas agredió a dos ciudadanos a quienes condujo a la delegación policial). Lo administrativo, si bien es una de las más usuales expresiones de base del supuesto delictivo por abuso de autoridad –muy frecuente en sedes burocráticas de decisión o en las diversas reparticiones de la administración pública– sin embargo no agota el mundo posible de remisiones de la antijuridicidad. El Expediente 572-97 (ver pág. 16) se presenta especialmente ilustrativo para mostrarnos cómo un acto administrativo adoptado de conformidad a derecho no puede generar acto arbitrario típico de abuso de autoridad; lo que para el caso concreto implicó la retención del cheque de remuneraciones por parte del funcionario para quien había solicitado vacaciones sin goce de haber; la denuncia por abuso de autoridad planteada por esta persona “afectada” carecía de legitimidad para atribuir delito, máxime si no existió en autos resolución que conceda licencia al agraviado, como bien señala la ejecutoria. E. Los temas concernientes a la autoría y participación en el delito de abuso genérico de autoridad se rigen por las teorías conjuntas del dominio del hecho y la infracción del deber funcional, siendo esta última la determinante para configurar el marco de autoría, ya que es ella la que da sentido al dominio sobre el hecho que tiene que ejercer el autor, ya sea ejecutando él mismo el acto arbitrario que genera perjuicio o disponiendo que sean otros los que lo lleven a cabo, pero en cumplimiento de sus órdenes; en ambos casos hay dominio del hecho, pues reside en el funcionario público que abusa de sus atribuciones poder detener o acelerar el curso causal. El ámbito de la complicidad está reservado para quienes no siendo funcionarios colaboren o incluso ejecuten materialmente el acto arbitrario, ya sea en fase preparatoria o en la de ejecución-consumación. Pero pueden ser también cómplices otros funcionarios o servidores públicos que colaboran dolosamente con los actos del autor; con la condición de que no deban hallarse en la capacidad de disponer administrativamente el acto arbitrario o no estar en el ámbito de sus facultades la comisión o el ordenamiento de dicho acto, pues de suceder esto último se definirán como coautores. La complicidad se rige aquí por la tesis de la accesoriedad limitada, que permite imputarle al cómplice responsabilidad por el delito cometido por el autor, superándose de tal forma la tesis de la autonomía de la imputación. Precisamente la Consulta 106-97 (ver pág. 17), permite a los magistrados supremos (vocales y fiscales, siendo estos últimos quienes ofrecen la fundamentación para la ejecutoria) efectuar las precisiones sobre quién es el sujeto activo en el delito de abuso genérico de autoridad y advertir acerca de la imposibilidad de imputar responsabilidad penal a título de cómplice con relación a los auxiliares coactivos, quienes actuaron bajo las órdenes del autor del delito, en un contexto de comportamiento no doloso. Si bien fueron dichos auxiliares quienes ejecutaron materialmente el acto arbitrario al embargar bienes que no podían ser objeto de tal medida, esto es, practicaron un acto arbitrario, el hecho de haber actuado a órdenes del ejecutor coactivo les exime de la calidad de autores, al no reunir las características del elemento normativo del tipo funcionario público. La imputación por autoría o coautoría para los auxiliares evidencia así una atipicidad absoluta; en lo que concierne a la imputación por complicidad, la misma hubiera sido plenamente válida si se hubiera demostrado que los auxiliares tuvieron conocimiento de lo arbitrario del acto ordenado por el ejecutor coactivo y con la presencia de dicho elemento cognoscitivo determinaron su voluntad para materializar el acto arbitrario. Con base a las consideraciones del fiscal supremo, de hallarse amparado el

procedimiento de embargo en el ordenamiento jurídico y no encontrarse dolo en el accionar de los auxiliares, se tendría solamente una irregularidad administrativa, siendo el ejecutor coactivo en su condición de funcionario público quien debe responder penalmente por haber ordenado la ejecución material del acto arbitrario perjudicial por parte de terceros, poseyendo control funcional sobre el curso causal. La ejecutoria junto al dictamen son correctos en términos generales, sin embargo de lo escueto de su texto no se puede derivar vinculación directa acerca de si al practicar los auxiliares el embargo sobre bienes no pertinentes, fue esa una decisión ya comprendida en la orden del ejecutor coactivo o fue acaso un acto de decisión no vinculante asumido por aquéllos, es decir, si lo embargado fue un exceso de exclusiva responsabilidad de los auxiliares o si ello fue previsto y autorizado por el ejecutor. Tema en el que nos puede orientar el lugar donde se practicó el embargo: el domicilio del agraviado y no el gimnasio donde debió haberse practicado la medida. El abuso de atribuciones es una de las condiciones objetivas establecidas en el tipo penal para ulteriormente continuar con la evaluación de si el acto cometido fue o no arbitrario, pues como es lógico entender el abusar de la función aún no es condición suficiente para derivar consecuencias penales, si es que tal abuso no se concreta en un acto arbitrario perjudicial a alguien. Resultan así indisolublemente vinculados el acto arbitrario como acto material irregular y el abuso de atribuciones como factor causal; relación que se constituye en el núcleo de la tipicidad objetiva del delito que explica la relevancia penal del supuesto de hecho. En el expediente 7362-97 (ver pág. 18) el abuso o exceso en la disposición de actos administrativos irregulares –consistentes en calificar como impuestos materias que no lo son, cursar órdenes de pago cuando concernía la emisión de resolución de determinación, notificar la orden de pago sin que se haya producido el vencimiento del plazo acordado y ejecutar medida cautelar– se muestra particularmente ostensible ya que el ejecutor coactivo rebasando y haciendo mal uso de sus atribuciones cometió actos arbitrarios que resultaron perjudiciales formalmente a la administración pública y materialmente a las personas afectadas. En el Expediente 7963-97 (ver pág. 20) el abuso de atribuciones que generó acto perjudicial contra un ciudadano está expresado en la detención ilegal que practicó un efectivo policial al no permitir que quien fue citado para dar su manifestación ante una denuncia verbal por faltas, pueda hacer uso de su libertad para abandonar la delegación policial, con el argumento de esperar la respuesta de requisitorias. Otro caso de abuso de atribuciones y de presencia de acto arbitrario perjudicial lo encontramos en el Expediente 236-97 (ver pág. 21), en el cual nuevamente son efectivos policiales quienes premunidos de armas de fuego practicaron actos abusivos al intervenir un taxi donde iba un grupo de personas a quienes intimidaron y dirigieron palabras soeces, introduciendo a la fuerza (jalándole de los cabellos) a una de las pasajeras al interior del vehículo policial. La existencia de dolo es una exigencia imprescindible para acreditar la consumación del delito de abuso de autoridad, en cualquiera de sus variedades, al no existir en nuestro ordenamiento penal el abuso funcional por culpa, el mismo que se halla regulado en el ámbito de la relevancia administrativa, en la cual se sanciona a través de un variado elenco de consecuencias, desde la amonestación hasta las destituciones, los comportamientos infuncionales, negligentes o de ligereza perjudicial a terceros en los que incurran los funcionarios públicos. Y se aprecia dolo en el funcionario cuando éste deliberadamente hace un mal uso de las atribuciones de las que goza para ir en contra de los deberes de su cargo que le obligan a desempeñarse de acuerdo a criterios de corrección y respeto por las leyes y normas jurídicas en general, buscando perjudicar la situación jurídica, administrativa, de imagen, económica, etc., de la víctima material directa, es decir, del “alguien” (persona natural o jurídica, e incluso otro funcionario o servidor público) a quien se refiere el tipo penal 376. El dolo es así un dolo directo o de intención, o como se diría coloquialmente de mala intención. Al no concurrir dolo en el comportamiento del funcionario público, existiendo en el supuesto de hecho abuso de funciones, acto arbitrario e incluso efectos lesivos a terceros, nos encontraremos ante una figura de atipicidad subjetiva que descarta la presencia de delito pero deja subsistente la respectiva valoración del ilícito en sede administrativa, e incluso la posibilidad de derivar responsabilidad civil por el daño causado

ELEMENTOS NORMATIVOS DEL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD (Robert José PÉREZ ARMENDÁRIZ(*)) CÓDIGO PENAL

Artículo 376.- AUTORIDAD “El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años (…)”. JURISPRUDENCIA “En cuanto al delito de abuso de autoridad imputado a los procesados, al haber privado de manera arbitraria de la libertad a los procesados sometidos a investigación preliminar por el delito contra la Fe Pública - Falsificación de Documentos, por más de veinticuatro horas, al no haber sido puestos a disposición de la autoridad fiscal en el término de ley, (…) debe destacarse que no se advierte de autos que haya existido una actitud dolosa de parte de los efectivos para prolongar la detención de los procesados antes referidos (...), no estando penado en nuestra legislación vigente algún tipo de negligencia que se hubiera cometido en el proceso investigatorio; máxime si se tiene en cuenta que la intervención de los procesados se ha debido a una acción de inteligencia de la policía y que se haya comunicado oportunamente la detención de los procesados al Ministerio Público (…)” (Exp. Nº 2358502-Lima Norte - 8º Juzgado Especializado en lo Penal, del 13/04/2004).

COMENTARIO I.

CONSIDERACIONES POLÍTICO-CRIMINALES DEL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD El delito de abuso de autoridad es un tipo penal genérico y subsidiario a todos los delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios públicos. En la actualidad, es un delito cometido con mayor frecuencia por los funcionarios públicos. Asimismo, existe un gran desarrollo jurisprudencial de la materia como bien puede apreciarse de los múltiples fallos jurisdiccionales últimamente publicados. Sin embargo, hasta el momento no se logra determinar con precisión y claridad el contenido de los elementos que conforman este tipo penal, específicamente, es el caso de lo que atañe al “acto arbitrario”. El acto arbitrario, como requisito central del tipo penal de abuso de autoridad, necesita de ulteriores reflexiones jurídico-penales que le permitan cumplir la función delimitadora del injusto penal.

II. ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL TIPO PENAL DE ABUSO DE AUTORIDAD

1. El tipo penal objetivo El delito de abuso de autoridad busca garantizar la regularidad y especialmente la legalidad de los actos de los funcionarios en las actividades propias de su cargo, cuyas violaciones no son castigadas por otras disposiciones legales, sino por medio de la norma penal. La estructura del tipo penal señala dos exigencias normativas bien definidas: a) el funcionario debe abusar de su cargo y b) debe realizar un acto arbitrario. Para determinar estos elementos, la doctrina mayoritaria establece que se debe recurrir a las normas extrapenales, las mismas que instauran las facultades y obligaciones de los funcionarios (contenido del ilícito); por tal razón, el delito de abuso de autoridad sanciona la “infracción de deberes funcionales”(1), sea mediante acción como por omisión. En realidad, el delito de abuso de autoridad es un delito de infracción de deber, ya que, el sujeto activo está unido a un determinado bien jurídico mediante una relación positiva que obliga a su cuidado y fomento mediante un deber especial (2). Los delitos de infracción de deber suponen la existencia previa de una norma extrapenal que sirve de presupuesto para la imputación de la lesión de un determinado bien jurídico, en el sentido que el Derecho Penal es una parte del ordenamiento jurídico y que, como tal, está en una relación de interdependencia con las otras ramas jurídicas; así pues, todas las partes del ordenamiento jurídico se complementan recíprocamente, generando una relación de subsi-diariedad. El principio de subsidiariedad, en materia penal, rige para aquellos grupos de delitos (delitos de infracción de deber) cuya relación con otras ramas del derecho (normas extrapenales) es tan estrecha que mal se pueden precisar sus presupuestos sin acudir previamente a ellas(3). Por ello, tiene razón el profesor alemán Maurach, cuando precisa que “frente a las restantes ramas del derecho, el derecho penal, en principio, es independiente en sus efectos y relativamente dependiente en sus presupuestos” (4). La conducta típica del delito bajo análisis es una sola: el funcionario público debe cometer o disponer un acto arbitrario que perjudique a alguien por excederse en sus atribuciones correspondientes a la función pública. No obstante, la norma penal prevé tres actos materiales que configuran dicha conducta(5):

a.

Abuso de atribuciones,

b.

Comisión de acto arbitrario con perjuicio y

c.

Orden impartida

A continuación pasaremos a determinar el significado y alcance de estas tres condiciones: a. El abuso de atribuciones es una de las condiciones objetivas establecidas en el tipo penal y que su contenido deberá determinarse en el caso concreto teniendo como condición lo que ha de entenderse por “acto arbitrario” el mismo que produce un perjuicio en contra de alguien(6). El abuso de atribuciones es el elemento central del abuso funcional, toda vez, que emplea la autoridad recibida para violar la Constitución y las leyes. El autor debe hacer un mal empleo de la autoridad pública que legalmente posee(7).

b. El acto arbitrario comporta el ejercicio incorrecto y desviado de las atribuciones públicas del funcionario en detrimento de la misma administración y de los particulares(8). La determinación del acto arbitrario se logrará observando si existe una infracción a un deber funcionarial establecido en sus normas o reglamentos que regulan sus funciones (norma extrapenal). La doctrina penal peruana entiende por “acto arbitrario” como todo acto realizado por un funcionario público en el marco de sus funciones contrario a lo que las normas y leyes de su sector mandan u ordenen. Así, Abanto Vásquez señala: “La arbitrariedad consiste en la oposición del acto a las leyes; en la cual el funcionario sustituye la ley por su propia voluntad. No habrá voluntariedad, si la propia ley ampara las decisiones del funcionario”. Para Rojas Vargas, el “acto arbitrario es toda decisión personal que sustituye o reemplaza lo mandado o contemplado por la ley y reglamento; en tal sentido es lo que carece de legitimidad y se aparta del derecho. La conducta funcional del funcionario no está guiada por los intereses públicos y la ley sino por finalidades distintas” (9). Desde otra perspectiva y empleando un contenido normativo de la extralimitación funcionarial, García Navarro(10), señala que el “acto arbitrario” debe comprenderse a través del aumento del riesgo que categóricamente controla los parámetros de la norma; es decir, se presentará un acto arbitrario cuando el funcionario supere los márgenes de riesgos de su función regulada por ley. De lo expuesto, se infiere que para determinar la configuración del delito de abuso de autoridad es necesario constatar en la conducta del funcionario público la presencia de un “acto arbitrario”, lo que únicamente se determinará si previamente se identifica la norma extrapenal que casi siempre está en conexión con los actos administrativos adoptados o decididos en sede institucional, vale decir, que del análisis remisivo de los actos arbitrarios encontraremos mayoritariamente órdenes ejecutadas administrativamente y por lo mismo factibles de análisis y evaluación por el operador jurídico acerca de su licitud o irregularidad(11), que permitirá determinar el presupuesto de la acción típica del delito de abuso de autoridad. Respecto al “acto arbitrario” puede presentarse de dos formas: 1) mediante el dictado de una resolución y 2) mediante la dación de una orden. En ambas formas, se puede presentar dos supuestos: a) cuando ello importa una facultad que ni la Constitución ni las leyes atribuyen al funcionario porque expresamente ha sido prohibida o no ha sido concedida a funcionario alguno (la resolución o la orden es jurídicamente imposible) y b) cuando la actividad del funcionario, si bien se apoya en una facultad concebida por la ley, en el caso concreto, se le ejerce arbitrariamente por no darse los presupuestos de hechos requeridos para su ejercicio (la resolución u orden es arbitraria)(12). La orden o resolución arbitraria puede ser emitida por un único funcionario o por un colegiado; siempre y cuando, tengan competencia funcionarial sobre los actos administrativos que expidan, quienes responderán a título de autores por tratarse de un delito de infracción de deber. En los casos que la orden o resolución arbitraria sea emitida en el contexto de organizaciones o instituciones públicas de estructura jerárquica por un funcionario subordinado, solo los superiores responderán en su calidad de garante si tuvieron el deber de vigilancia o de control y pudieron evitar por medio de su actuación que la conducta arbitraria de su subordinado se materialice. En estos casos la responsabilidad penal alcanzaría al superior mediante las reglas de la omisión impropia c) Por otro lado, para la configuración del delito de abuso de autoridad se requiere la existencia de una orden específica. Generalmente, esta orden específica se da a través de la realización de un acto administrativo; por lo tanto, debe distinguirse entre el acto administrativo dado mediante una resolución o por medio de una orden. Por resolución se entiende como todo documento que expresa la existencia de un acto instrumentado en función de una reglamentación o de la decisión de un caso particular; mientras que la orden es una comunicación a que se actúe o se deje de actuar de una determinada manera(13).

Además, es necesario señalar que el tipo penal del abuso de autoridad requiere para su configuración el perjuicio que es una concreta afectación de los derechos de personas reconocidas por la ley y por la Constitución. Causar un perjuicio es una particularidad del Código Penal peruano que parece convertirlo en tipo de resultado. Así, las cosas, lo usual en la práctica será que casi todos los actos abusivos dirigidos contra personas tenderán a causar un perjuicio a alguien. Además, debe haber una relación entre el acto arbitrario y el perjuicio para alguien: el acto debe ser realizado precisamente para perjudicar a una persona concreta(14). No existirá el delito de abuso de autoridad si con la conducta contraria a lo que exige la norma pertinente cuando no se causa un perjuicio. Cabe resaltar que el perjuicio en contra de alguien que señala la norma puede ser tanto un perjuicio dirigido a una persona natural o una persona jurídica (15).

2.

El

tipo

penal

subjetivo

La imputación subjetiva del delito de abuso de autoridad está conformada por la presencia del dolo en el sentido que se requiere conocimiento y voluntad en la realización de los elementos objetivos del tipo; es decir, tenga conocimiento que estáabusando de sus atribuciones (haciéndolo u ordenando a otro) en perjuicio de alguien mediante un acto arbitrario cualquiera y con voluntad de realizarlo. Así, se imputará la presencia de conocimiento cuando el funcionario público deliberadamente hace un mal uso de las atribuciones de las que goza para ir en contra de los deberes de su cargo que le obliga desempeñarse de acuerdo a criterios de corrección y respeto por las leyes y normas jurídicas en general, buscando perjudicar la situación jurídica, administrativa, de imagen, económica, etc.(16).

III.

CONCLUSIÓN

De lo expuesto, se infiere que para determinar la configuración del delito de abuso de autoridad es necesario constatar en la conducta del funcionario público la presencia de un acto arbitrario, lo que únicamente se determinará si previamente se identifica la norma extrapenal vulnerada por el funcionario al momento de realizar la acción típica del delito de abuso de autoridad.

NOTAS: (1) ABANTO VÁSQUEZ. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano. Palestra, Lima, 2000, p. 186. (2) y ss. (3)

SÁNCHEZ-VERA. Delito de infracción de deber y participación delictiva. Madrid, 2002, p. 25

MUÑOZ CONDE. Introducción al Derecho Penal. Bosch, Barcelona, p. 69.

(4) MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal (Traducción de Córdoba Roda). Tomo I, Barcelona, 1962, p. 33. (5) Vide PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la Administración Pública. Primera edición, Editorial Jurídica Portocarrero, Lima, 1996, p. 107 y REYNA ALFARO, Luis Miguel. “La detención Arbitraria como supuesto de abuso de autoridad”. En: Cuadernos jurisprudenciales. Abuso de autoridad. Nº 9, Año 1, Gaceta Jurídica, marzo del 2002, p. 12. (6) ROJAS VARGAS, Fidel. “El abuso de autoridad. Aspectos legales y jurisprudenciales”. En: Cuadernos jurisprudenciales. Abuso de autoridad. Nº 9, Ob. cit., p. 7.

(7) BUOMPADRE, José Eduardo. Delitos contra la Administración Pública. Editorial Mave, Argentina, 2001, p. 137. (8) ESCOBAR LÓPEZ, Edgar. Delitos contra la Administración Pública. Editorial Leyer, Bogotá, 1998, p. 255. (9) 233. (10)

ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. 4ª edición, Grijley, 2007, p.

GARCÍA NAVARRO, Edward. El delito de abuso de autoridad. Grijley, 2007, p. 97.

(11) ROJAS VARGAS, Fidel. “El abuso de autoridad. Aspectos legales y jurisprudenciales”. En: Cuadernos jurisprudenciales. Abuso de autoridad. Nº 9, ob. cit., p. 7. (12)

CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte especial. Tomo 2, Astrea, Buenos Aires, 1990, p 257. (13)

(14)

Ibídem,

p.

258.

ABANTO VÁSQUEZ. Ob. cit., pp. 188-189.

(15) ROJAS VARGAS, Fidel. “El abuso de autoridad. Aspectos legales y jurisprudenciales”. En: Cuadernos jurisprudenciales. Abuso de autoridad. Nº 9, Ob. cit., p. 8. (16)

Ibídem, p. 9

EL ACTO ARBITRARIO EN EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD. Hacia una definición de imputación (Edward GARCÍA NAVARRO(*)) En el presente artículo, el autor estudia el concepto del “acto arbitrario” propio del delito de abuso de autoridad (artículo 376 del Código Penal) y sus componentes: la extralimitación funcionarial (que entraña un riesgo no permitido de actuación normativamente establecido) y la producción de un perjuicio a un tercero. COMENTARIO Cuando se ejecuta una función pública, abusando de las facultades que concede la ley, se llega al sentido del delito de abuso de funciones genérico (artículo 376, Código Penal), el acto arbitrario(1). Al inicio, la ley brinda el marco de facultades y prohibiciones que regulan la conducta funcionarial esperando que el funcionario público se sujete a ello. Por eso, se entendería que se parte de actos funcionariales legítimos, pero la intervención de este vuelca el sentido administrativo de los actos, y de lo que antes estaba inmerso en un ámbito de regularidad, se diverge a uno de ilegitimidad: el acto funcionarial se vuelve un acto arbitrario. En el abuso de funciones se parte de un acto de función para convertirlo en un acto arbitrario, logrando alcanzar la aptitud injusta en el sentido de desvalor de la conducta. El producto acto arbitrario no es más que la conducta idónea a la generación del perjuicio de terceros(2) y a la corroboración de haber ingresado a la irregularidad funcionarial (imputación objetiva de la conducta), por lo que resulta necesario determinar cómo se llega a lo arbitrario y cuál es su definición(3). Empero, es oportuno informar, en propias palabras de Chirinos Soto que “siendo la arbitrariedad la esencia de la figura, es, al mismo tiempo, la guía y la inspiración de no pocas

de sus aplicaciones en el ámbito judicial. Particularmente en los últimos tiempos, hemos podido comprobar que al afán a veces observa de incriminar a ex funcionarios políticos, lleva a los acusadores al extravío de involucrar dentro del abuso de autoridad, cualquier acto ejecutivo en el ejercicio de la función pública”(4). Por ello, se han planteado diferentes tesis a las que cabe hacer mención referencial. Así, Carrara sostiene la tesis del sentido ontológico-jurídico del abuso(5). Para el autor, el abuso conlleva per se un doble sentido, por un lado, lo ontológico en el que “se abusa de una cosa siempre que se emplea para un servicio diverso de su destino natural”(6), y por otro, lo jurídico por el que “se abusa de una cosa aunque se la emplee según su destino, si esto se hace de modo ilícito o por fines ilícitos”(7). Por ello, el “abuso de autoridad” se somete a estos significados y se afirma que “puede abusarse de la autoridad en sentido ontológico cuando se usa de un poder público traspasando los límites que el cargo concede, y a pesar de esto puede no cometerse delito, es decir, no haberse abusado en sentido jurídico, por no ser criminoso ni el fin ni los medios, y así el hecho queda, a lo sumo, dentro de los límites de la mera falta disciplinaria. En cambio, puede no haber abuso en sentido ontológico porque la autoridad concedida se ejerce dentro de los límites del poder respectivo, y sin embargo hay abuso de autoridad en sentido jurídico por la maldad del fin o de los medios”(8). De todo ello, Carrara identifica que la esencia del abuso encontraría su origen por las circunstancias materiales como intencionales del agente, pues establece que un acto ejercido con opinión razonada de legitimidad puede ser delictivo si lo que impulsa ello es el odio o el favor ajeno(9), y desde ya Carrara rescataba la división objetiva y subjetiva del abuso que más adelante se daría profundidad dogmática. La tesis del sentido objetivo-subjetivo sería desarrollada posteriormente por los autores italianos Maggiore y Manzini y tendría mayor acogida en las doctrinas latinamericanas(10). Para Maggiore una definición general de acto arbitrario se sujeta a un sentido objetivo y a un sentido subjetivo. “Se tiene el primero cuando el acto es sustancial o formalmente contrario a la norma que regula el campo de la actividad funcional, en que el funcionario se mueve para cometer el hecho acriminado, sea que exceda los límites de su propia competencia, sea que no observe las formalidades prescritas por la ley. La arbitrariedad se presenta también en el acto discrecional, no solo cuando se violan las normas para el ejercicio de él, sino cuando se realiza por un fin distinto de aquel para el cual ese poder fue conferido (détournement de pouvoir). Esto sucede cuando el móvil del acto discrecional es contrario al interés público, o cuando coincide con algún interés privado (de secta, de enemistad, de venganza, de prepotencia). En tal caso, la arbitrariedad objetiva coincide con la subjetiva, que es la conciencia de violar las normas que regulan la propia actividad funcional”(11). En todo caso, establece Maggiore que se debe partir de las normas del Derecho Público que definen la esfera de competencia del funcionario público para establecer la arbitrariedad del acto(12), y así admitir que la fórmula del abuso de funciones constituye también una norma penal en blanco. La jurisprudencia ya ha admitido tal característica: “Respecto al delito de abuso de autoridad, previsto en el artículo 376 del Código Penal, es menester efectuar las siguientes precisiones (...) c) que el precepto debe ser integrado por las normas de otras ramas del derecho público que son las que fijan las funciones de los órganos de la Administración, y consiguientemente determinan la forma y los límites dentro de los cuales puede el funcionario ejercitarlas lícitamente”(13). A ello, Manzini ha señalado algunas reglas interpretativas del doble significado objetivo/subjetivo del acto arbitrario. Primero, si un hecho es objetivo y subjetivamente legítimo, no existe abuso si los actos subsecuentes o concomitantes sí lo son(14), por ejemplo, el empleo de injurias y lesiones por el funcionario en el cumplimiento legítimo de un acto, solo permite observar lo actos accesorios como delitos diferentes, mas el acto principal no es abuso de autoridad. Segundo, si un hecho es subjetivamente legítimo en el momento en que se lo ejecuta, no se convierte en abusivo por el solo efecto de la subsiguiente declaración de su ilegitimidad objetiva(15), por ejemplo, la corrección de la medida impuesta del superior jerárquico a quien lo impuso, no convierte a la medida en arbitrario. Tercero, ejercicio de poderes no discrecionales (abuso objetivo), siendo al abuso objetivo como tal cuando es sustancialmente o aun solo formalmente contrario a las normas, y sin necesidad de recurrir a actos del superior jerárquico o de una competencia de control(16). Cuarto, ejercicio de poderes

discrecionales, además de la arbitrariedad objetiva se suma la subjetiva, esta última, aun cuando en las condiciones formales previstas en la ley, se actúa por una “finalidad distinta de aquella con miras a la cual le fue encomendado dicho poder discrecional”(17). Quinto, ejercicio de poderes monocráticos o colegiales en el sentido del ejercicio arbitrario no solo individualmente sino por un colegiado(18). La propuesta de la tesis de la falsedad y simulación se rescata de los fundamentos de Soler. Parte el autor manifestando los motivos, en general, que hacen a un acto abusivo: por ser contrario la constitución o la ley, en sentido formal, siendo una acción que no concede la ley; y, por ser un acto sustancialmente improcedente en concreto, aun cuando sea posible en derecho(19). Sobre ello hace unas precisiones refiriendo que “el abuso de autoridad en el primer sentido es posible; pero raro, porque son excepcionales los actos que, externamente considerados, resultan excluidos de toda posibilidad jurídica. (...) El interés teórico y práctico se concreta, por lo tanto, no ya a los casos en que la orden o la disposición es jurídicamente imposible, sino a los actos en que el hecho consiste realmente en un abuso, esto es, en el uso incorrecto, arbitrario e improcedente de una facultad jurídica”(20). En ese sentido, el acto arbitrario va a consistir en algo que el funcionario puede hacer y cuyos fundamentos los considera falsos o simulados. “El abuso de autoridad presenta pues la doble forma del ejercicio de una facultad que se sabe inexistente como tal, y la del ejercicio de una facultad inexistente en condiciones conocidamente falsas. En ambos casos hay una especie de falsedad: en un caso, se afirma y ejerce un poder que se sabe ilegal; en el otro, se afirman o suponen hechos que se saben falsos como condiciones del acto de autoridad. En un caso se traiciona la ley abiertamente, en el otro se simula obedecerla, y esta última es la forma más perniciosa de abuso de poder, porque este se ejerce dentro de la esfera que la ley, como principio abstracto, debe dejar librado a la conciencia y honestidad de los funcionarios, los cuales guardan la apariencia de la legalidad para traicionar a la ley en su sustancia. Solamente desde este ángulo [concluye el autor] es posible comprender en qué consiste al fisonomía propia de este delito”(21). Con similar apreciación de lo arbitrario, la jurisprudencia nacional ha descrito su definición: “Lo esencial en esta figura delictiva es el obrar in fraudem legis del funcionario concernido, pues su actuación se basa en una falsedad consciente; el acto debe ser objetivamente ilegal – afirmación y ejercicio de un poder que se sabe ilegal, y afirmación y suposición de hechos que se saben falsos, como condición del acto de autoridad ejercitado– y, fundamentalmente, con conocimiento de esa falsedad, a sabiendas que se actúa vulnerando la ley. El funcionario, por consiguiente, realiza una conducta dentro de su ámbito de dominio funcional, pero lo hace en situaciones que no corresponde, conducta que está completada por el conocimiento de esa improcedencia”(22). Contraria a la tesis anterior, en la doctrina argentina, Creus propone una tesis de desobediencia para comprender el acto arbitrario. Se entiende que “en el abuso, la ley debe ser rotundamente negada en sus manifestaciones jurídicas o excluida en su aplicación”(23). En ese sentido, la construcción del delito debe partir bajo el aspecto de una desobediencia(24). Por otro lado, se deriva la tesis de la infidelidad en los postulados de Laje Anaya al entender que “el abuso de cargo supone que el funcionario al violar la ley ha cometido una cierta y seria infidelidad: burla a quienes le dieron crédito; a quienes creyeron y depositaron en él su confianza porque creyeron que era capaz de la realización virtuosa de la ley”(25). En realidad, las concepciones mayoritarias adoptan la idea de la extralimitación de funciones para entender al acto arbitrario(26). La extralimitación funcionarial implica, acorde con las clásicas tesis italianas, no solo el ejercicio de funciones no precisadas en la ley(27), sino también el mal uso de sus funciones(28). Con respecto a lo primero, se entiende que el funcionario público al ejercer sus funciones rebasa legalmente sus atribuciones y logra resultados que la ley no amparaba, pudiendo ello producir perjuicios ajenos, se deduce que esta extralimitación de exceso de competencia(29) no implica invadir la competencia de otro funcionario público, pues sino se estaría ante un delito de usurpación de funciones(30) (ejercicio de funciones públicas correspondientes a cargos diferentes)(31). Lo que se debe entender por esta forma de extralimitación es que se afecta elementos objetivos del acto de función, a saber, los límites de lo prohibido y las atribuciones de la ley. En el caso de la extralimitación por el mal uso de facultades, se observa en el funcionario que se halla sujeto a

las exigencias objetivas del acto de función(32) lo que sucede es que se brinda un destino o fin distinto que la ley le ha facultado. Se ejecuta una conducta funcionarial legítima, pero que cambia dicho estado al desviar su objeto de ley a otro diferente. Aquí la afección se dirige al elemento subjetivo del acto de función, el acto discrecional del funcionario (en el sentido impropio). Jurisprudencia: “Es obvio que en los actos vinculados a la expedición de los dos decretos supremos cuestionados no se realizó, por parte de los acusados, el ex Presidente de la República y un ex ministro, conducta arbitraria alguna. Esas normas, como se ha acotado, no son objetivamente ilegales ni entrañaron una arbitrariedad lesiva al interés público. Además, según expresaron los funcionarios que han declarado en autos, los imputados no los presionaron ni sugirieron siquiera que realicen un acto funcional en algún sentido. El hecho que el ex ministro convoque al Vice Ministro de Hacienda, ante la comunicación del Ministro de Defensa, para que acelere los trámites administrativos referidos al endeudamiento externo, de ninguna manera puede tipificar un acto arbitrario, de abuso de autoridad, pues constituye en todo caso una llamada de atención para que acelere o cumpla un trámite urgido por el Sector Defensa. Por lo demás, esa precisión no era para que se apruebe a como dé lugar el endeudamiento externo, sino para que se culminen con celeridad los análisis técnico administrativo correspondientes”(33). Para nosotros la definición del acto arbitrario, a partir de las variantes de la extralimitación, debe comprenderse a través del aumento del riesgo que categóricamente controla los parámetros de la norma. Como se sabe, la norma define los actos funcionales (señalamiento legal de facultades y atribuciones), tanto reglando su forma de actuación como el sentido de los mismos, por lo que demarca o fija el parámetro de lo que se debe o no hacer. Sabemos que los actos funcionariales muchas veces involucran derechos de ciudadanos y otros empleados públicos, por lo que su actuación implica riesgos asumidos para el logro de su efectividad. La actuación del funcionario compromete la prosecución de derechos y, en ese sentido, se busca de ella su regularidad. Ese estadio de riesgo, de alguna manera, se encuentra controlada por las normas que regulan la actuación funcionarial y cuando fija su forma y objeto cierra su legitimidad como un parámetro de riesgo funcionarial. Por eso, cuando la ley define atribuciones, competencias y reglas implícitamente da a informar de lo que no se debe realizar por ser indicio de irregularidad de funciones. Entonces, si el ejercicio de un funcionario público involucra directamente intereses ajenos –a diferencia de los servidores–, su sujeción previa por la ley es, al final de cuentas, una delimitación del riesgo de función que conlleva. Entiéndase pues que la norma señala los parámetros de riesgos de función, dividiendo de lo permitido y lo no permitido de los actos funcionariales. Jurisprudencia(34): “No se encuentra acreditada la comisión del ilícito investigado ni la responsabilidad penal de los procesados, toda vez que no se ha demostrado durante la instrucción que estos aprovechándose de sus cargos hayan perjudicado los intereses de los agraviados, máxime si las decisiones cuestionadas fueron tomadas en aplicación de las normas y facultades delegadas a los concejos distritales por decreto de alcaldía y la Ley Orgánica de Municipalidades en materia de saneamiento físico legal de los asentamientos humanos”(35). En otro caso: “El delito de abuso de autoridad imputado al alcalde provincial, quien expidió resolución municipal por el cual se ordena el pago de tributos a los comerciantes mayoristas que utilizaban los mercados y mataderos de propiedad del municipio, tributo que habría sido creado indebidamente, no se ha configurado, por cuanto el procesado ha actuado dentro de las facultades establecidas en la Ley de Municipalidades que permite la creación de tributos por el uso de mercados y mataderos públicos, limitándose a delegar el cumplimiento de dicha resolución a su co-encausado, quien se desempeñaba como director de rentas”(36). En un tercer caso: “No existen elementos de cargo idóneos que corroboren la materialidad de los ilícitos, al estar acreditado que la resolución de alcaldía número setecientos veinticuatro de fecha doce de noviembre de mil novecientos noventínueve, por la cual se dispuso la limpieza y erradicación del área de terreno ubicado entre el cruce de las avenidas Separadora Industrial y de Evitamiento, se expidió y ejecutó en virtud de las facultades conferidas por ley, no constituyendo actos arbitrarios”(37). En un cuarto caso: “Ha quedado desvirtuada la responsabilidad penal del acusado en la comisión del delito de abuso de autoridad; por cuanto si bien fue sindicado que, en calidad de director del centro educativo de mujeres número veintidós mil trescientos diecinueve, del distrito de Parcona – Ica, cobraba por concepto de

derecho de examen y separación de matriculas, contraviniendo con ello el decreto supremo número cero cero siete – dos mil uno; sin embargo su conducta se encuadra dentro de las normas de carácter administrativo, lo cual no ameritan una sanción penal”(38). Ahora bien, se logra el acto arbitrario cuando el funcionario supera los parámetros de riesgos de su función regulada por ley. La conducta operada se adecua al riesgo no permitido de función y es potencial de generar perjuicio y convertirse a la irregularidad, satisfaciéndose la imputación objetiva de la conducta. Ese aumento de riesgo de función no es más que la extralimitación funcionarial en cualquier de sus dos variantes. Por ejemplo, el agregado de actos en reemplazo de los exigidos por la ley como extralimitación por exceso de competencia genera el aumento de riesgo de función, pues dicho desbordamiento de atribuciones es el de los parámetros del riesgo de función, del que se exigía objetivamente que el agente cumpla con realizar todos los elementos para lograr un acto de función legítimo. El parámetro de riesgo de la norma precisa de elementos objetivos desprovisto de calidades arbitrarias, por lo que el agente nos los acoge –en todo o en parte–, y los reemplaza por otros, excediéndose del parámetro de riesgo. Jurisprudencia: “La retención de haberes del agraviado dispuesta por el procesado en su calidad de Jefe del Órgano de Control Interno del Sector Educación, con pretexto de que tenía pendiente el descargo del pliego de cargos debe ser analizado a la luz de las pautas administrativas que orientan el sistema de control y que estaba obligado a ejecutar; que la decisión del procesado obedecía en razón a la inoperancia del agraviado en las labores encomendadas para el funcionamiento del programa no escolarizado de primaria para adultos, y dada la condición de fiscalizador adoptó dicha medida; que de consiguiente la conducta del procesado se halla dentro de los parámetros de las disposiciones administrativas, no habiéndose probado los excesos en sus funciones”(39). Por otro lado, el destino o fin legítimo de los actos de función se encuentran también previstos en el parámetro de riesgo de función de la norma, por lo que se espera que el agente por sus actos discrecionales como funcionario se sujete a ellos y no le brinde un sentido diferente (v. gr. motivos personales, contradictorios). La ejecución de un acto de función que cumple con las exigencias objetivas del parámetro de riesgo de función, puede convertirse en arbitrario si no satisface ahora las exigencias subjetivas. En atención a la mayoría de circunstancias en las que la ejecución de un acto de función es inminente, la labor de adecuación de un acto de función conforme al parámetro de riego de función no siempre resulta una labor fácil. Sin embargo, se comprende que todo acto de función se guía por el fin primordial de servicio de la administración pública, y, en ese sentido, los principios de proporcionalidad, necesidad y razonabilidad de actuación deben primar y ser reglas demarcadoras de las conductas funcionariales que ingresan o no al marco normativo de riesgo de función. Jurisprudencia(40): “Al haber el querellante promovido escándalos en el local del despacho judicial y pese a la exhortación del juez, de persistir en sus propósitos sin observar el debido respeto, la actitud del magistrado, de solicitar la garantía de la fuerza pública y disponer la detención del querellante por el término de veinticuatro horas, se encuentra inmersa en el principio de proporcionalidad entre el hecho ocurrido y la sanción aplicada, por tanto la conducta descrita no constituye ilícito de abuso de autoridad”(41). En otro caso: “Si bien a la directora de rentas y el ejecutor coactivo de la municipalidad se les atribuye haber trabado embargo sobre los bienes de una entidad pública (Instituto peruano de seguridad social), que por ley Nº 24786 son inembargables, debe considerarse que dicho comportamiento no fue doloso, debiendo igualmente precisarse que un procedimiento administrativo o jurisdiccional conducido por funcionario público de manera regular y con las garantías de ley que le asisten al involucrado y consecuente agraviado, no puede devenir en arbitrario”(42). Las únicas conductas neutrales en el ámbito de actuación funcionarial son las que se limitan a los actos acogidos en el parámetro de riesgo de función, por ello no es posible alegar prohibición de regreso por otras conductas extrañas al ámbito típico del acto propio de función. Y es que resultaría absurdo que el agente-funcionario alege la atipicidad de su conducta si su

proceder era ab initio una práctica habitual aceptable, por así decirlo “socialmente” (aunque, en realidad, de un sector reducido), si esta no se encuentra ajustada al parámetro de riesgo de función de la norma, y, más aun, cuando es idónea a la causación del perjuicio, inclusive, si este devenga latentemente de particulares que se conforman de ello. En general, actos propios de función son conductas regladas al parámetro de riesgo y sí solo sí conductas cotidianas exclusivamente reglamentadas. Jurisprudencia(43): “De la investigación realizada se aprecia que el procesado actuó en el ejercicio de sus funciones al ser requerido de sus servicios, no encuadrándose su conducta en un acto arbitrario, sino en un acto en ejercicio de sus funciones, que es el reguardar el orden público”(44). En otro caso: “Al haber los procesados, en su calidad de funcionarios públicos de la municipalidad, procedido a clausurar el local comercial del agraviado, se han limitado a cumplir con sus deberes de función, ejercitando sus atribuciones y autoridad dentro de los límites y con el procedimiento que la ley señala, no constituyendo su accionar delito de abuso de autoridad”(45). En un tercer caso: “No comete delito de abuso de autoridad el funcionario policial que en ejercicio de sus funciones ordena la comparecencia de grado o fuerza, para unas investigaciones, de una persona a la que se imputaba delito de ejercicio ilegal de la abogacía”(46). En un cuarto caso: “No se encuentra acreditada la comisión del delito ni la responsabilidad penal de los encausados toda vez que estos han intervenido en cumplimiento de sus funciones como miembros policiales y ante la existencia de un hecho delictuoso que debía ser esclarecido(47). En un quinto caso: “No comete delito de abuso de autoridad el Inspector de Enseñanza que en ejercicio de sus atribuciones eleva con informe la denuncia interpuesta contra una maestra, determinando la destitución de esta”(48). Como hemos descrito supra, es la norma, por lo general, con rango de ley, la que fija el parámetro del riesgo de función(49). Pero suele suceder que la ley conlleve elementos arbitrarios en la definición del acto funcional y, en realidad, tergiversaría el parámetro de riesgo, y se podría decir, a primera vista, que la ley ampara lo arbitrario, no siendo necesario hablar de extralimitaciones. El abuso de función legislativa, que no es extralimitación sancionable penalmente(50), indirectamente permitiría la generación de verdaderos actos arbitrarios, muchas veces en la fórmula de autoría mediata, salvo que su ejecutor pueda advertir la inconstitucionalidad de la misma, y de tener posibilidad de ejercer el control difuso, evitar ser admitido como autor inmediato del abuso funcionarial. En estos casos, el parámetro de riesgo de función viene a ser complementado por una norma de rango superior, vale decir, la Constitución y los tratados. Por eso, en caso la ley contenga elementos de arbitrariedad, para definir el parámetro de riesgo de función, se tiene que recurrir a la Constitución y los tratados, salvo que exista un pronunciamiento de inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional en la que ya se acoge la adecuación interpretativa de la norma. El agente solo es imputable si se percata de los signos de arbitrariedad de la ley y contando con medios jurídicos posibles, persiste en aplicar la normatividad de su conducta funcionarial. Quien carece de estas posibilidades de advertencia de arbitrariedad actúa confiado bajo un parámetro de función de arbitrariedad extremadamente de riesgo, por lo que cabe invocar principio de confianza, siendo indiferente a la responsabilidad penal si luego se declara la inconstitucionalidad de la norma(51). En lo general, siendo que los parámetros de riesgo de función se ubican en normas con rango de ley, especialmente en aquellas vinculadas al derecho administrativo (v. gr. leyes orgánicas), surge ahora el problema en admitir a las normas de rango inferior a ley como portadoras de los parámetros de riesgos, con mayor razón cuando estas reglamentan o detallan el contenido de la ley (v. gr. ROF, MOF, reglamentos internos). Al respecto, en la doctrina argentina se ha tomado el tema de manera reservada, más aun cuando su fórmula penal hace mención expresa de la Constitución y de la ley. Para Villada se tiene que excluir tales normas “pues la prohibición de interpretación analógica o de extender el ámbito de punibilidad de la ley in malam partem limitan toda responsabilidad al respecto”(52). Mas, Boumpadre comprende que el término ley “debe entenderse en sentido amplio, es decir, que abarca la Constitución de la Nación (...), las leyes nacionales y provinciales, sus reglamentos y las ordenanzas municipales”(53). Pero, en opinión de Creus, “no se puede sostener que cualquier reglamento u ordenanzas quede comprendido entre los objetos de la violación, sino solo los que delimitan la competencia de los funcionarios”(54). Esta incomodidad técnica no se aprecia en nuestra fórmula nacional al no hacer referencia de los parámetros de riesgo de

función, por lo que deja a consideración del magistrado a bien definir el concepto de acto arbitrario, y así no generar problemas en cuanto a la acogida en leyes y/o reglamentos para determinar el parámetro de riesgo de función y efectuar la imputación penal de la conducta. Muchas veces, la norma no suele atender la solución administrativa de problemas particulares requiriéndose de actos funcionariales aunque legítimos no abarcados por la norma. Por lo que, ante dicho vacío se da la oportunidad al funcionario para actuar mediante acto discrecional (lata sensu). “Lo discrecional define (...) un marco de libertad del que gozan los funcionarios para decidir actos -ante la deficiencia, vacíos o insuficiencias de reglas expresas en la normatividad- frente a supuestos de hecho que requieren solución”(55). Aquí, la discrecionalidad no tiene sujeción en la ley o reglamento, pues su causa no ha sido amparada, por lo que se le brinda libertad decisiva de actuación. Ante esta aparente falta de parámetro de riesgo de función, es posible también incidir en acto arbitrario aprovechándose del vacío legal. Solo cabe remitir la medición del riesgo de función a la Constitución y tratados. Inclusive, puede tratarse de actos revisables por vía superior, la que evaluará y determinará el parámetro de riesgo de función. Aun cuando constituya un acto fuera de la competencia funcionarial, no resulta ser abuso funcionarial, pues sí se ha ajustado al fin administrativo y es legítimo(56). Por último, aquellos actos funcionariales que carecen de normas que sean su parámetro de riesgo de función, como los actos discrecionales propios, son pasibles de ser revisados por un órgano jerárquico superior quien definirá el aumento o no del riesgo de función y, de ser así, calificará el acto arbitrario. De tratarse de una situación de impugnación o revisión de actos de función con efecto suspensivo, no se podría afirmar la consumación del delito –pero sí la tentativa inacabada- pues no concurriría el elemento perjuicio siempre que se trate de una modalidad conductual de cometer, pero si la elevación conlleva sin efecto suspensivo y se procede a la ejecución de la función, su declaratoria posterior de nulidad no le quita el carácter de injusto de la conducta(57), siempre que el agente pudo prever lo arbitrario de su conducta. En el primer caso, si, empero, persiste la arbitrariedad al admitir el órgano superior la regularidad del acto funcionarial, es posible invocar que el agente funcionarial ha ejecutado el acto en un ámbito de confianza de estar actuando dentro de los parámetros de riesgo de función y así excluir la imputación objetiva de la conducta (principio de confianza).

NOTAS: (1) Por eso, entiende Chiossone que “el acto arbitrario viene a ser una consecuencia del abuso de funciones” (Manual de Derecho Penal venezolano, Colección Cursos de Derecho. Universidad Central de Venezuela. Caracas, 1972. Pág. 528). (2) En ese sentido, no resulta nada extraño que la jurisprudencia exija la concurrencia conjunta de ambos elementos estructurales de imputación: “El delito de abuso de autoridad requiere de un acto arbitrario y de un perjuicio para alguien; si no se acreditan dichos presupuestos cabe la absolución. En el presente caso al no haberse acreditado la arbitrariedad del acto de asignación en el número de horas académicas a la docente, procede absolver a la procesada”. Ejecutoria Suprema del 14 de noviembre de 1996, Exp. Nº 3436-96-Lambayeque. En Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias Supremas penales. Legrima. Lima, 1997. Pág. 234. (3) Es común identificar en las legislaciones penales la esencia del desvalor de la conducta como acto arbitrario en sentido general, tales son los casos del artículo 416 del Código Penal de Colombia (aunque adiciona el rasgo “injusto”), el artículo 331 del Código Penal de Costa Rica, artículo 320 del Código Penal de El Salvador (aunque adiciona el rasgo “ilícito”), el artículo 418 del Código Penal de Guatemala (aunque adiciona el rasgo “ilícito”), el artículo 336 del Código Penal de Panamá, el artículo 162 del Código Penal de Uruguay, el artículo 204 del Código Penal de Venezuela. Aunque es de apreciar otras expresiones como en el artículo 255 del Código Penal de Chile que emplea la expresión “cualquier vejación injusta contra las personas o usare de apremios ilegítimos o innecesarios para el desempeño del servicio respectivo”. Aunque suele acontecer de lege data que se haga referencia formas genéricas de actos arbitrarios, como se observa en el artículo 133 del Código Penal de Cuba que identifica el ejercicio de funciones del cargo manifiestamente contrarias a ley y el exceso arbitrario de los límites de la competencia (“ejerza las funciones inherentes a su cargo de modo

manifiestamente contrario a las leyes, o se exceda arbitrariamente de los límites legales de su competencia”). (4) Chirinos Soto, Francisco. “Código Penal”. 2ª ed. Rodhas. Lima, 2004. Pág. 769. “El texto estaría violentando el principio de legalidad al tenerse un precepto que abarca todas las conductas imaginables donde no se puede establecer de manera clara los límites entre lo permitido y lo prohibido contrariando el mandato de certeza” (Francia Arias, José, “Apunte sobre el delito de abuso de autoridad”. En: Apuntes de Derecho, Año II Nº 1, UNMSM, Lima, 1997. Pág. 162). (5) Guiado por la influencia de la tesis de Carrara, la legislación penal colombiana distingue dos productos del abuso funcionarial: acto arbitrario y acto injusto. En principio, todo acto arbitrario siempre es injusto, pero no toda injusticia es acto arbitrario (Acevedo Blanco, Ramón. “Manual de Derecho Penal”. Temis. Bogotá, 1983. Pág. 330). Mientras que lo arbitrario es la negación del derecho como orden existente, y por ello, negación de la legalidad, lo injusto sí lo reconoce pero lo valora para contradecirlo (Ferreira Delgado, Francisco José. “Delitos contra la administración pública”. 3ª ed. Temis. Bogotá, 1995. Págs. 150-151). El acto arbitrario desconoce la ontología del derecho, pero lo injusto sí lo acepta aunque lo direcciona para infringir el orden legal. Por eso se dice que el acto injusto es de menor entidad que el acto arbitrario (Parra Gutiérrez, William René. “Delitos contra la Administración Pública”. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá, 1997. Pág. 192) y este último más específico (Bernal Pinzón, Jesús. “Delitos contra la Administración Pública y asociación para delinquir”. Temis. Bogota, 1965. Pág. 170). Mas un simple acto injusto no tendría asidero punitivo, según Martínez López, por lo que debería ser también arbitrario e ilegal (“Régimen penal de la función pública”. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá, 1997. Pág. 171). Vide otros planteamientos de diferenciación: Ferreira Delgado. “Delitos contra la Administración Pública”. Ob. cit. Págs. 150151; Peña Ossa, Erleans de Jesús. “Delitos contra la Administración Pública”. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 1995. Pág. 232; Pabón Parra, Pedro Alfonso. “Manual de derecho penal general y especial”. 2ª ed. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 1995. Pág. 368; Bernal Pinzón. “Delitos contra la Administración Pública y asociación para delinquir”. Ob. cit. Pág. 169; Pérez, Luis C. “Derecho Penal colombiano. Parte especial”. Vol. I. Temis. Bogotá, 1956. Pág. 222; Martínez López. “Régimen penal de la función pública”. Ob. cit. Pág. 171. En la doctrina nacional, Abanto Vásquez reconoce ambas formas de abuso funcionarial en la fórmula del tipo penal (“Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano”. Palestra. Lima, 2003. Pág. 232). Gran parte de la doctrina argentina interpreta el acto de dictar resoluciones u ordenar como abusivos, partiendo también de los postulados de Carrara, y así identifican dos supuestos. El acto prohibido ya que comporta una facultad que ni la Constitución ni la ley le atribuye al funcionario, sino más bien expresamente le está vedado o se le ha concedido a otro funcionario. El acto arbitrario se entiende a la conducta del funcionario que si bien se apoya en la facultad concedida en la ley, su ejercicio es arbitrario por no sujetarse a los presupuestos de hecho, lo abusa en su sustancia. En síntesis, se entiende que el primer caso es imposible jurídicamente, mientras que el segundo es arbitrario (Cfr. Creus, Carlos. “Derecho Penal. Parte especial”. T. II. 5ª ed. 1ª reimpr. Astrea. Buenos Aires, 1996. Pág. 257; Donna, Edgardo Alberto. “Delitos contra la Administración Pública”. RubinzalCulzoni editores. Buenos Aires, 2002. Pág. 164; Boumpadre, Jorge E. “Derecho Penal. Parte Especial”. T. III. Mario A. Viera editor. Buenos Aires, 2003. Pág. 155; Laje Anaya, Justo. “Comentarios al Código Penal”. Vol. III. Depalma, Buenos Aires, 1981. Pág. 787; Fontán Balestra, Carlos. “Derecho penal. Parte especial”. 14ª ed. Abelardo-Perrot. Buenos Aires, 1998. Pág. 838. (6) Carrara, Francesco. “Programa de Derecho Criminal, parte especial”. Vol. V, Nº 7, 4ª ed. Traducción de José J. Ortega Torres/Jorge Guerrero. Temis. Bogotá, 1980. Pág. 58. (7)

Loc. cit.

(8)

Ibídem. Págs. 58-59.

(9)

Ibídem. Pág. 59.

(10) En la doctrina nacional lo acogen García del Río (“Manual de Derecho Penal, parte general y parte especial”. Ediciones Legales. Lima, 2002. Pág. 513) y Rojas Vargas (“Delitos contra la Administración Pública”, 3ª ed. Grijley. Lima, 2002. Pág. 144). En la doctrina uruguaya: Reta Sosa, Adela. “Derecho Penal, segundo curso”. T. I. Oficina de Apuntes del Centro de Estudiantes de Derecho. Montevideo, 1963. Págs. 181-182). (11) Maggiore, Giuseppe. “Derecho Penal. Parte especial”. Vol. III. Traducción de José J. Ortega Torres. Temis. Bogotá, 1955. Págs. 210-211. (12) Ibídem. Pág. 210. Para Bernal Pinzón (“Delitos contra la Administración Pública y asociación para delinquir”. Ob. cit. Pág. 167), Febres Cordero (“Curso de Derecho Penal, parte especial”. Talleres Gráficos Universitarios. Mérida, 1966. Págs. 183-184), García del Río (“Manual de Derecho Penal, parte general y parte especial”. Ob. cit. Pág. 512) y Reta Sosa (“Derecho Penal, segundo curso”. T. I. Ob. cit. Pág. 183) constituye el elemento determinante para la fijación de lo arbitrario. (13) Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima de 12 de setiembre de 2000, Exp. Nº 1897-2000, en Rojas Vargas, Fidel. “Jurisprudencia penal y procesal penal”. Idemsa. Lima, 2002. Pág. 730. (14) Manzini, Vicenzo. “Tratado de Derecho Penal”. Tomo VIII. Segunda Parte, De los Delitos en especial, Volumen III, Delitos contra la Administración Pública I, traducción de Santiago Sentis Meleno/Marino Ayerra Redín. Ediar. Buenos Aires, 1961. Pág. 304. (15)

Loc. cit.

(16)


(17)

Ibídem. Pág. 305.

(18)

Ibídem. Pág. 306.

(19) Soler, Sebastián. “Derecho Penal argentino”, T. V, 3ª ed. 8a. reimp. TEA. Buenos Aires, 1978. Págs. 137-138. (20)

Ibídem. Pág. 138.

(21)


(22) Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de fecha 18 de octubre de 2005, “Caso Mobetek”, Exp. N° 20-2003-A.V. (23) Creus, Carlos. “Delitos contra la Administración Pública”. Astrea. Buenos Aires, 1981. Pág. 196. (24)

Ibídem. Pág. 203.

(25)

Laje Anaya. “Comentarios al Código Penal”. Vol. III. Ob. cit. Pág. 77.

(26) Y asimismo se observa también en la jurisprudencia: “Que el abuso de autoridad genérico o innominado se encuentra previsto en el artículo 376 del Código Penal y se caracteriza porque el funcionario público se extralimita en sus atribuciones, cometiendo un acto arbitrario que ocasiona un perjuicio para alguien”. Ejecutoria Superior de 11 de mayo de 2006, Res. 718-2006, Exp. Nº 625-2005. Primera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Una forma particular de entender la extralimitación se observa en los tres supuestos que invoca la siguiente jurisprudencia: “No se ha acreditado la

hipótesis que el delito de abuso de autoridad exige, actuación del funcionario cuando la ley no le permite hacerlo, de no actuar cuando le obliga a hacerlo o de actuar de un modo prohibido por la ley o no provisto por ella. Esta última circunstancia no menoscaba el principio de reserva, ya que la actividad administrativa –edil o municipal en el caso del alcalde acusado– es una actividad reglada estrictamente, y la que no está es, en principio, prohibida, lo cual explica, por otra parte, el carácter subsidiario de la figura, que únicamente funciona cuando el abuso no es la acción propia de un tipo distinto”. Ejecutoria Suprema del 26 de enero de 2005, R. N. 36392003-La Libertad. (27) Jurisprudencia: “Se advierte que el procesado, con el fin de que la sentencia dictada quedara consentida y surta sus efectos legales, actuando de manera irregular y vulnerando normas del debido proceso, declaró consentida la sentencia desestimando los recursos presentados por los afectados declarando improcedente la nulidad deducida por estos mediante resolución de fecha 6 de marzo de 2004, para posteriormente con fecha 19 de marzo resolver aclarar dicha sentencia en cuanto a la pena impuesta a los procesados precisando que era de seis jornadas de prestación de servicios comunitarios las que cumplirá conforme lo establece el reglamento respectivo, y en vía de integración les impuso reglas de conducta, como si se tratara de un delito, pena que no contempla las infracciones por faltas por cuanto solo se aplican como autónomas cuando estén específicamente señalados para cada delito, abusando así de sus atribuciones en perjuicio de los agraviados, por lo que en autos se encuentra debidamente acreditados los delitos de abuso de autoridad y prevaricato”. Sentencia de 20 de enero de 2006, Quinta Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, Exp. Nº 784-04. En otro caso: “Lo que reprime el artículo 376 del Código Penal, es justamente el abuso de las atribuciones inherentes al funcionario público, en el caso en examen, al haber procedido al decomiso de los bienes que se comercializan en zonas rígidas en excesivo uso de violencia por parte del inculpado, lo cual se concretiza en las lesiones sufridas por la agraviada”. Ejecutoria Superior de 20 de enero de 1998, Sala de Apelaciones con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, Exp. Nº 7484–97. En un tercer caso: “La orden de embargo contra una cuenta bancaria de una municipalidad, realizada por funcionarios del Instituto Peruano de Seguridad Social, constituye una medida arbitraria. al existir prohibición legal expresa de este tipo de embargos, constituyendo estos hechos delito de abuso de autoridad”. Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín de 23 de abril de 1999, Exp. Nº 97-0116- 151201JP04, Serie de jurisprudencia, Nº 4, Academia de la Magistratura, Lima, 2000. Pág. 409. (28) Cfr. Francia Arias. “Apunte sobre el delito de abuso de autoridad”. En: Apuntes de Derecho. Ob.cit. Pág. 165; Bernal Pinzón. “Delitos contra la Administración Pública y asociación para delinquir”. Ob. cit. Pág. 167; Peña Ossa. “Delitos contra la Administración Pública”. Ob. cit. Pág. 231; Ferreira Delgado. “Delitos contra la Administración Pública”. Ob. cit.. Págs. 149-150. Vide. Ranieri, Silvio. “Manual de Derecho Penal”. T. III Parte especial, De los delitos en particular, traducción de Jorge Guerrero. Temis. Bogotá, 1974. Pág. 286. Modalidad definida también en la jurisprudencia: “Respecto al delito de abuso de autoridad, previsto en el artículo 376 del Código Penal, es menester efectuar las siguientes precisiones: (...) b) la conducta abusiva presupone la facultad o poder de ejercer la función pública, de la cual hace un uso excesivo el funcionario público, siempre dentro del marco de las facultades conferidas por el ordenamiento jurídico”. Ejecutoría Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima de 12 de setiembre de 2000, Exp. Nº 1897-2000, en Rojas Vargas. “Jurisprudencia penal y procesal penal”. Ob. cit. Pág. 730. En otro caso: “Constituye abuso de autoridad haber citado el acusado en su calidad de miembro policial mediante notificación a un ciudadano sin que exista denuncia policial previa”. Ejecutoria Suprema de 21 de enero de 1998, Exp. Nº 1094-97-Callao, en Rojas Vargas, Fidel. “Jurisprudencia penal”. T. I, Gaceta Jurídica. Lima, 1999. Pág. 636. En un tercer caso: “Comete delito de abuso de autoridad el funcionario municipal que dispone un desalojo, sin observar un debido proceso y no contar con autorización judicial”. Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura del 8 de Enero de 1997, Exp. Nº 443-97. En: Serie de Jurisprudencia, Nº 4. Ob. cit. Pág. 427. (29) Cfr. Antolisei, Francesco. “Manuale di diritto penale, Parte speciale”. T. II. 4ª ed. Multa Paucis. Milano, 1960. Pág. 655; Abanto Vásquez. “Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. Ob. cit. Pág. 229; Frisancho Aparicio, Manuel/Peña

Cabrera, Raúl A. “Delitos contra la Administración Pública. Fecat. Lima, 2002. Pág. 260; Portocarrero Hidalgo, Juan. “Delitos contra la Administración Pública. Editorial Portocarrero. Lima, 1997. Pág. 114. (30) Cfr. Fontán Balestra. “Derecho Penal. Parte especial”. Ob. cit. Pág. 837. Creus. “Derecho Penal. Parte especial”. T. II. Ob. cit. Pág. 260; Laje Anaya. “Comentarios al Código Penal”. Vol. III. Ob. cit. Pág. 77; Martínez López. “Régimen penal de la función pública”. Ob. cit. Págs. 170-171; Donna. “Delitos contra la Administración Pública”. Ob. cit. Pág. 164; Breglia Arias, Omar/Gauna, Omar R. “Código Penal y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado”. T. II. 5ª ed. Astrea, Buenos Aires, 2003. Pág. 602; Moreno, Rodolfo (h.). “El Código Penal y sus antecedentes”. T. VI. Tommasi. Buenos Aires, 1921. Pág. 172; Hugo Álvarez, Jorge B. “Delitos cometidos por funcionarios públicos contra la Administración Pública”. 2ª ed. En: Gaceta Jurídica. Lima, 2002. Pág. 20. Vide. dificultades para dicha distinción en Escobar López, Edgar. “Función administrativa y delitos contra la Administración Pública”. Leyer. Bogotá, 2000. Pág. 291. (31) Ya la jurisprudencia ha definido los alcances típicos de ambos delitos a fin de diferenciarlos: “El funcionario público que abusando de sus funciones ordene o cometa un acto arbitrario cualquiera en perjuicio de otro o haga mal uso de su función comete delito de abuso de autoridad. El delito de usurpación de autoridad consiste en el ejercicio ilegítimo de la autoridad pública, esto es, que se asuma o ejerza funciones públicas sin título o nombramiento expedido por autoridad competente”. Ejecutoria Suprema de 12 de mayo de 1993, Exp. Nº 1917-92-Junín, Rojjasi Pella, Carmen. “Ejecutorias Supremas penales”. Legrima. Lima, 1997. Pág. 236. En otro caso: “Existe nulidad en la sentencia que por error condena al acusado por delito de abuso de autoridad pese a que el auto de enjuiciamiento, la acusación fiscal y parte de los considerandos de la sentencia se refiere al delito de usurpación de autoridad, delito cuyas características típicas no se adecuan al comportamiento del acusado”. Ejecutoria Suprema de 2 de octubre de 1997, Exp. Q. 5691-96-Huánuco. (32) Cfr. García del Río. “Manual de Derecho Penal, parte general y parte especial”. Ob. cit.. Pág. 512; Boumpadre. “Derecho Penal Parte Especial”. T. III. Ob. cit. Pág. 155; Abastos. “Derecho Penal. Segundo Curso” (apuntes de clases), T. II. UNMSM, s/f. Pág. 47; Hugo Álvarez. “Delitos cometidos por funcionarios públicos contra la Administración Pública”. Ob. cit. Pág. 20. (33) Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de fecha 18 de octubre de 2005, “Caso Mobetek”, Exp. N° 20-2003-A.V. (34) “Al corresponder los excesos, consistentes en utilizar violencia en la intervención, decomiso y retención de la mercadería de la vendedora de ambulante agraviada, a actos propios de competencia de los policías municipales, no existiendo suficientes medios probatorios que permitan establecer que el director municipal haya ordenado decomisar a sus coprocesados la mercadería a la agraviada, corresponde en consecuencia confirmar el sobreseimiento dictado a su favor, ante la ausencia de vinculación causal imputable entre el acto arbitrario y los actos u orden del funcionario edil”. Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima de 9 de noviembre de 1998, Exp. Nº 2730-98. Rojas Vargas, Fidel. “Jurisprudencia penal comentada”. Gaceta Jurídica. Lima, 1999. Pág. 848. En otro caso: “La imputación contra la encausada estriba en que, en su condición de Jefa de Oficina de Rentas de la Municipalidad no cumplió con tramitar las solicitudes de licencia especial de funcionamiento en perjuicio del agraviado, pese a que era su obligación hacerlo; pero se le absuelve de tal delito, al no haber quedado en autos con prueba idónea su responsabilidad penal en el ilícito imputado, pues la no expedición de la licencia obedeció a las observaciones que se habían efectuado a la documentación presentada, las cuales se encuentran sustentadas en la ley y en la ordenanza municipal expedida”. Ejecutoria Suprema del 23 de abril de 2003, Exp. Nº 3121-2002 Cañete, en Salazar Sánchez, Nelson. “Delitos contra la administración pública, Jurisprudencia penal”. Jurista Editores. Lima, 2004. Pág. 104; Pérez Arroyo, Miguel. “La evolución de la jurisprudencia en el Perú (2001-2005)”. T. II. Iuris Consulti/Edit. San Marcos. Lima, 2006. Pág. 1290.

(35) Ejecutoria Superior de 30 de junio de 1998, Sala de Apelaciones con Reos Libres de la Corte Superior de Lima, Exp. Nº 918–98. (36) Ejecutoria Suprema de 5 de diciembre de 1995, Exp. Nº 3556-Arequipa, en Gómez Mendoza, Gonzalo. “Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema”. T. II. Idemsa, Lima, 1996. Pág. 353. (37)

Ejecutoria Suprema de 19 de setiembre de 2003, R. N. 972-2002-Lima.

(38)

Ejecutoria Suprema de 12 de enero de 2004, Exp. Nº 3500-2002-Ica.

(39)

Ejecutoria Suprema de 7 de octubre de 1997, Exp. Nº Q. 4908-96-Huánuco.

(40) “El hecho de haber la Directora del Colegio Nacional dispuesto el no ingreso a dicho centro educativo a los anteriores directivos de la asociación de padres de familia (Apafa) con el fin de salvaguardar los bienes de la referida asociación no constituye hecho punible”. Ejecutoria Suprema de 5 de marzo de 1998, Exp. Nº 2610-97-Chimbote, en Rojas Vargas. “Jurisprudencia Penal”. T. I. Ob. cit. Pág. 638. “No configura el delito de abuso de autoridad el hecho de haber oficiado el Agente Fiscal a la policía para que practicara investigaciones y le diera cuenta del resultado, con motivo de una denuncia que recibió en el sentido de que el marido de la denunciante había abandonado el hogar, fugándose con otra mujer, y dejándola sin medios de subsistencia para ella y sus menores hijos”. Ejecutoria Suprema del 4 de junio de 1955, en Espino Pérez, Julio D. “Código Penal”. Gráfica Morsom. Lima, 1982. Pág. 397. “Las autoridades municipales al ordenar la destrucción de obras mediante las cuales se pretendía desviar sin autorización alguna un camino público, no cometen delito de abuso de autoridad”. Ejecutoria Suprema de 16 de mayo de 1950, en Espino Pérez. “Código Penal”. Ob. cit. Pág. 396. “No se ha llegado a establecer el abuso de autoridad pues el agravio que alega haber sufrido el denunciante no constituye un perjuicio injusto, producto de la arbitrariedad y del dolo de abuso de atribuciones que tenía el denunciado como presidente del comité de evaluación para nombramiento de plazas docentes, es más, si el denunciante no ha acreditado tener título pedagógico que el concurso requería, razón por lo que la conducta del denunciado no debe tener consecuencias penales”. Ejecutoria Suprema de 17 de agosto de 2005, R. N. 1395-2005Huánuco. (41) Ejecutoria Superior de 9 de marzo de 1999, Sala Penal de Apelaciones con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, Exp. Nº 4063-98. (42) Ejecutoría Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 20 de abril de 1998, Exp. Nº 7648-97, en Rojas Vargas. “Jurisprudencia Penal”. T. I. Ob. cit. Pág. 846. (43) Expedir resolución en un expediente administrativo, negando o accediendo a una solicitud, no constituye delito previsto y penado en el Código Penal, por el contrario, resulta un acto no solo lícito y dentro de las facultades de la autoridad accedida, sino también el cumplimiento de sus obligaciones edilicias, menos aún delito de abuso de autoridad, que solo perpetra, de conformidad con el artículo 376, el que conste u ordena un acto arbitrario, en modo alguno el que expide resolución dentro de un trámite administrativo regular. Ejecutoria Superior del 19 de enero de 1998, Sala de Apelaciones con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Exp. Nº 6329–97-A. (44) Ejecutoria Superior de 25 de marzo de 1992, Exp. Nº 604-91-Lima, en Frisancho Aparicio, Manuel. “Jurisprudencia Penal, Ejecutorias supremas y superiores 1998-2001”. Jurista editores. Lima, 2002. Pág. 459. (45) Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 14 de diciembre de 1998, Exp. 137-98, en Baca Cabrera, Denyse/Rojas Vargas, Fidel/Neira Huamán, Marlene. “Jurisprudencia Penal, Procesos Sumarios”. T. II. Gaceta Jurídica. Lima, 1999. Pág. 506.

(46) Ejecutoria Suprema de 28 de junio de 1963, en Espino Pérez. “Código Penal”. Ob. cit. Pág. 397. (47) Ejecutoria Superior de 11 de diciembre de 1997, Sala de Apelaciones con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Exp. Nº 7062–97. (48) Ejecutoria Suprema de 23 de noviembre de 1951, en Espino Pérez. “Código Penal”. Ob. cit. Pág. 397. (49) Vide Hugo Álvarez. “Delitos cometidos por funcionarios públicos contra la administración pública”. Ob. cit. Pág. 21. (50) Entiéndase que los congresistas “no son responsables ante autoridad ni órgano jurisdiccional alguno por las opiniones o votos que emiten en el ejercicio de sus funciones” (artículo 93, Constitución). Aunque dicho beneficio no cabe a los integrantes del Poder Ejecutivo que por delegación del Poder Legislativo tienen facultada para legislar. No obstante, Rojas Vargas refiere, sin mención de distinciones, que “no puede ser abuso de autoridad, un acto legislativo por injusto que sea” (“Delitos contra la Administración Pública”. Ob. cit. Pág. 136). (51) Vide. Godoy Lemos, Roberto. “Delitos contra la Administración Pública”. En: Estrella, Oscar Alberto/Godoy Lemos, Roberto. “Código Penal, parte especial: de los delitos en particular, análisis doctrinario. Jurisprudencia seleccionada 3”. Hammurabi. Buenos Aires, 2000. Pág. 370. (52) Villada, Jorge Luis. “Delitos contra la función pública: concordado con códigos latinoamericanos”. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1999. Pág. 218. (53)

Boumpadre. “Derecho Penal Parte Especial”. T. III. Ob. cit. Pág. 157.

(54)

Creus. “Derecho Penal, parte especial”. T. II. Ob. cit. Págs. 258-259.

(55)

Rojas Vargas. “Delitos contra la Administración Pública”. Ob. cit. Pág. 124.

(56)

Cfr. Ibídem. Pág. 137.

(57)

Maggiore. “Derecho Penal, parte especial”. Vol. III. Ob. cit. Pág. 213.

LA DETENCIÓN ARBITRARIA COMO SUPUESTO DE ABUSO DE AUTORIDAD (Luis M. Reyna Alfaro(*)) I.

APROXIMACIÓN INICIAL

Uno de los ámbitos de la función pública más duramente debatidos por la colectividad es el correspondiente a la función de la Policía Nacional del Perú que, según precisa el Reglamento de su Ley Orgánica: “es una institución del Estado que garantiza el orden interno, el libre ejercicio de los derechos fundamentales de las personas y el normal desarrollo de las actividades ciudadanas”(1). Dentro de su esfera funcional, la Policía Nacional del Perú tiene como una de sus labores principales: “Prevenir, combatir, investigar y denunciar los delitos y faltas previstas en el Código Penal y leyes especiales, que sean perseguibles de oficio”(2). Para cumplir con esta función,

los miembros de la Policía Nacional del Perú se encuentran irrogados de la capacidad de: “Detener a las personas sólo por mandato judicial o en caso de flagrante delito”(3). Aparece así el riesgo para el ciudadano de ser detenido aun cuando no se dé ninguno de los requisitos antes referidos (4). Pues bien, ante estos casos es posible recurrir a la figura de “abuso de autoridad” como instrumento jurídico-penal para resguardad la libertad del ciudadano y el correcto funcionamiento de la Administración Pública.

II. DOCTRINA GENERAL A través del delito de abuso de autoridad, contenido en el artículo 376(5), Sección I, Capítulo II, Título XVIII del Código Penal, el legislador penal peruano de 1991 da inicio a la rúbrica de los “delitos cometidos por funcionarios públicos”. Precisa Portocarrero Hidalgo que a través de esta figura (artículo 376 del C.P.), conocida también como “abuso innominado de autoridad”, se logra la punición de todas aquellas conductas no comprendidas específicamente en los diversos artículos referidos al abuso de autoridad(6). Ésta era la técnica legislativa utilizada en el artículo 337 del C.P. de 1924 que hacía referencia a la conducta del: “funcionario público que abusando de sus funciones ordenara o cometiere en perjuicio de otro un acto arbitrario cualquiera, no clasificado especialmente en la ley penal (...)”. Ahora bien, la supresión de la expresión “no clasificado especialmente en la ley penal”, bien pone de manifiesto Portocarrero Hidalgo, no supone que la tipificación del abuso de autoridad en el actual Código Penal haya variado: “pues no se requiere de tal especificación para interpretar técnicamente que se refiere a conductas ajenas a las que ya tienen tipo”(7). A tal interpretación abona el principio penal de especialidad. El bien jurídico genéricamente tutelado en este delito resulta ser “el adecuado funcionamiento de la Administración Pública”(8), ubicándose así en los denominados bienes jurídicos colectivos, genéricos o institucionalizados(9). Sin embargo, como bien pone de manifiesto Rojas Vargas, al comprender el concepto “Administración Pública” una serie de elementos e intereses, existen objetos específicos de tutela penal en cada tipo(10). En el caso del delito de abuso de autoridad, según el propio Rojas Vargas, dicho objeto específico de tutela vendría a ser “la legalidad del acto funcional del funcionario en ejercicio”(11). En primer lugar, ingresando ya al estudio del tipo de lo injusto, debemos tener presente que el abuso de autoridad se ubica dentro de los “delitos cometidos por funcionarios públicos”, precisión que nos permite limitar el círculo de posibles sujetos activos del tipo a quienes ostentan la calidad de “funcionarios públicos”(12). Estamos ante un delito especial propio. El sujeto pasivo es el Estado. Esta afirmación nos permite mantener coherencia con la identidad del bien jurídico penalmente tutelado. Algún sector de la doctrina(13) estima que incluso la persona afectada directamente por el acto abusivo puede ser calificada como sujeto pasivo, sin embargo, dicha apreciación no es del todo precisa en tanto confunde a la víctima – particular directamente afectado con la conducta y sobre quien recae la misma– con el sujeto activo –titular del bien jurídico–(14). La conducta material es una sola: cometer o disponer un acto arbitrario que perjudique a alguien excediendo las atribuciones correspondientes a la función pública. Así, resulta inexacta la afirmación de Portocarrero Hidalgo al precisar que “La ley prevé tres actos materiales”, pues aunque gramaticalmente la enunciación de la conducta típica contiene los tres elementos señalados por el Prof. Portocarrero (abuso de atribuciones, comisión de un acto arbitrario con perjuicio y la orden respectiva)(15), el acto material sigue siendo uno solo(16). Desde el punto de vista subjetivo tenemos que el delito de abuso de autoridad exige la presencia de dolo en el agente.

La conducta se agota con la realización del acto arbitrario. La presencia del perjuicio es un elemento propio de la conducta típica, sin incidencia en el iter criminis, de allí que no sea necesario que éste se produzca (17). El marco penal del delito de abuso de autoridad es sumamente leve: dos años de pena privativa, lo que supone la obligatoriedad de la apertura de instrucción con mandato de comparecencia, al no darse uno de los requisitos contenidos en el artículo 135 del Código Procesal Penal (penalidad superior a los cuatro años de privación de libertad), y la posibilidad de aplicar la reserva del fallo condenatorio o la suspensión de la ejecución de la pena, cuando se cumpla con los requisitos contenidos en los artículos 62 y 57 del C.P.

III. LA DETENCIÓN: REQUISITOS En el caso específico del delito de abuso de autoridad por detención arbitraria la interpretación del tipo objetivo requiere su remisión a los preceptos constitucionales que fijan excepciones al derecho a la libertad personal del ciudadano. La Constitución Política de 1993, en su artículo 2.24, literal f), señala: “Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez y por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. [...] Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. En tales casos las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días [...]”. Dicho precepto reconoce dos modalidades de medidas restrictivas preliminares privativas de libertad: la detención preliminar realizada por autoridades policiales y la detención judicial(18). La detención preliminar realizada por autoridades policiales sólo puede ser admitida cuando estemos frente a un caso de flagrante delito(19), supuesto en el cual el detenido deberá ser puesto a disposición, dentro de 24 horas o en el término de la distancia, del órgano jurisdiccional correspondiente. Dichos términos varían respecto a los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, en cuyo caso, y sin prescindir de la exigencia de flagrancia(20), la detención podrá extenderse hasta por el término de 15 días naturales. Recientemente la Ley N° 27379 incorpora una serie de medidas preliminares limitativas de derechos cuya imposición queda sujeta a resolución del órgano de justicia penal, con lo cual, al menos formalmente, las disposiciones contenidas en la Ley N° 27379 se ajustan al mandato constitucional que predica “Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez”(21). Esta medida de detención preliminar sólo puede ser aplicada en casos de “estricta necesidad y urgencia”(22).

IV. ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA Como hemos precisado líneas atrás, dentro de la competencia funcional de la Policía Nacional se encuentra la capacidad de detener a las personas, sin embargo, dicha faculta sólo es legítima –según nuestro texto fundamental y la reglamentación de policía– cuando media mandato judicial o en caso de flagrante delito, fuera de dichas fronteras cualquier restricción de la libertad personal resulta indebida y arbitraria. Ahora bien, frente a la posibilidad de una detención arbitraria existen dos vías de orden legal, una inmediata y otra mediata: el Hábeas Corpus y el delito de abuso de autoridad. El Hábeas Corpus resulta ser un medio eficaz e inmediato pues, por la celeridad procedimiento, permite la restitución de la libertad individual al estado anterior a violación(23), sin embargo, sus efectos se limitan a dicho ámbito, es decir, a restaurar derechos de libertad individual afectados, el castigo de quien realizó la afectación materializa a través del tipo de abuso de autoridad.

del su los se

Las circunstancias en que la intervención y detención policial se producen son irrelevantes, así se observan supuestos de lo más diversos, por citar sólo algunos, como los casos de indocumentados: “los acusados antes mencionados se encontraban de servicio a bordo de un patrullero policial cuando intervinieron sin mediar motivo justificado al agraviado [...], solicitándole sus documentos personales, y como quiera que el agraviado en mención no traía consigo documento de identidad es obligado a subir al vehículo policial”(24) a pedido de los presuntos agraviados –sin mediar flagrancia–, inconcurrencia a declarar ante la autoridad policial, “en su declaración N.L.T. [...], refiere que se citó al agraviado para el día treintiuno de mayo de mil novecientos noventicinco; pero a solicitud de F.W.O.V. fue intervenido y detenido el agraviado”(25). Tampoco resulta necesaria la concurrencia de violencia física en el accionar policial, pues resulta ser un elemento no comprendido en el tipo legal del abuso de autoridad(26). Es punible también a título de abuso de autoridad la conducta del funcionario policial que, habiendo detenido legalmente a una persona, excede el término de 24 horas para ponerlo a disposición de la autoridad judicial(27). Finalmente, cabe mencionar que cuando la conducta del agente es realizada como parte de su ámbito funcional, se descarta la existencia del delito de secuestro(28), pues el dolo del agente tiene otra naturaleza.

NOTAS: (1) Así el artículo 4 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Policía Nacional del Perú (D.S. N° 008-2000-IN), del 6 de octubre de 2000. (2)

Artículo 9.3 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Policía Nacional del Perú.

(3)

Artículo 11.7 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Policía Nacional del Perú.

(4) Al respecto, señalan Álvarez Yrala y Villavicencio Cárdenas: “La detención en nuestro país lejos de configurarse como una práctica aislada responde en nuestra experiencia reciente al clima de violencia política y social”; así: ÁLVAREZ YRALA, Edwar & VILLAVICENCIO CÁRDENAS, Miguel. “El Hábeas Corpus y la Detención Arbitraria. El caso Castillo Paez”. En: “El Jurista. Revista de Derecho”. Año I. N° 3. Pág. 269. Lima. 1991. (5) Artículo 376 del C.P. vigente: “El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio “de alguien, un acto arbitrario cualquiera, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”. (6) PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. “Delitos contra la Administración Pública”. Primera edición. Editorial Jurídica Portocarrero. Lima, 1996. Pág. 105. De la misma opinión: ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “Los Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano”. Primera edición. Edit. Palestra. Lima, 2001. Pág. 181; HUGO ÁLVAREZ, Jorge. “Delitos cometidos por Funcionarios Públicos contra la Administración Pública”. Primera edición. Gaceta Jurídica. Lima, 2000. Pág. 18; ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”. Segunda edición. Edit. Grijley. Enero, 2001. Pág. 109. (7)

PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Op. cit. Pág. 106.

(8) Así, sin pretensión de exhaustividad: ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Op. cit. Pág. 12; BRAMONT-ARIAS, Luis & BRAMONT- ARIAS TORRES, Luis Alberto. “Código Penal anotado”. Tercera edición. Edit. San Marcos. Lima, 2000. Pág. 454; FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. “Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal español de 1995: Consideraciones

generales, nuevas figuras delictivas y modificación de otras conocidas”. En: “Revista Peruana de Ciencias Penales”. N° 7/8. Lima, 1999. Pág. 700; FRISANCHO APARICIO, Manuel. “Delitos contra la Administración de Justicia”. Primera edición. El Jurista. Lima, 2000. Pág. 14. (9) ROJAS VARGAS, Fidel. Op. cit. Pág. 18; GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. “Delito de Enriquecimiento Ilícito”. Primera edición. Idemsa. Lima, 2001. Pág. 3. (10) ROJAS VARGAS, Fidel. Op. cit. Pág. 20. Por esta razón Muñoz Conde sostiene acertadamente: “La Administración Pública [...] no es más que el marco en el que se realizan los delitos que en él se tipifican, pero luego hay que identificar en cada caso el aspecto de la Administración que en cada uno de ellos se cuestiona”; MUÑOZ CONDE, Francisco. “Derecho Penal. Parte Especial”. Duodécima edición. Tirant lo Blanch. Valencia, 1999. Pág. 922. (11) ROJAS VARGAS, Fidel. Op. cit. Pág. 113. De similar opinión Hugo Alvarez, así señala: “Se busca que la legalidad del acto oficial no pierda legitimidad por el accionar arbitrario”; HUGO ÁLVAREZ, Jorge. Op. cit. Pág. 22. A nivel jurisprudencial, en similar línea, la Ejecutoria del 18 de marzo de 1998 (Exp. 7362-97) sostiene: “El delito de abuso de autoridad tiene como objeto jurídico de tutela penal el interés público, en el sentido de que las funciones de las que están investidos los funcionarios públicos no sean utilizadas por éstos en la comisión de hechos ilegítimos”; extraída de: DIVISIÓN DE ESTUDIOS LEGALES. “Guía rápida de Jurisprudencia penal y procesal penal”. Primera edición. Gaceta Jurídica Editores. Lima, 2001. Pág. 131. (12) Sería muy extenso tratar aquí quiénes reúnen dicha condición, por lo que me remito a las aportaciones hechas por Abanto Vásquez, Portocarrero Hidalgo y Rojas Vargas en sus respectivas obras. (13)

Entre otros: PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Op. cit. Pág. 107.

(14) En similar línea de ideas: ROJAS VARGAS, Fidel. Op. cit. Págs. 20-21/ 114-115. Así a nivel jurisprudencial: las Ejecutorias Supremas del 18 de abril de 2000 (Exp. 430-99/ Huánuco) disponible en: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 6. N° 27. Gaceta Jurídica Editores. Lima, 2000. Pág. 317; del 27 de enero de 1998 (Exp. 7104-97) y del 28 de mayo de 1996 (Exp. 949-96/ Puno) disponibles en: DIVISIÓN DE ESTUDIOS LEGALES. “Guía rápida de jurisprudencia penal y procesal penal”. Gaceta Jurídica S.A. 2001. Págs. 132-133. (15) 107.

PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. “Delitos contra la Administración Pública”. Pág.

(16) Aunque coincidente en el resultado, Rojas Vargas estima que los elementos del delito de abuso de autoridad vienen a ser: a) la calidad de funcionario público, b) el abuso de atribuciones y c) las modalidades delictivas: cometer u ordenar; así en: ROJAS VARGAS, Fidel. Op. cit. Págs. 115-117. (17)

De similar opinión: ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Op. cit. Pág. 192.

(18) SAN MARTÍN CASTRO, César. “Derecho Procesal Penal”. Vol. II. Reimpresión de la primera edición. Edit. Grijley. Lima, 1999. Pág. 803. (19) Al respecto véase: SAN MARTÍN CASTRO, César. Op. cit. Pág. 806; también, en referencia a la Co.P.P. de 1979: VÁSCONES VEGA, Ricardo. “Las medidas coercitivas en el proceso penal peruano y la nueva Constitución”. En: HURTADO POZO, José (Ed.). “La Nueva Constitución y el Derecho Penal”. Eddili. Lima, 1980. Pág. 25 y ss. (20) SAN MARTÍN CASTRO, César. Op. cit. Pág. 811; MONTOYA, Yván & FRANCIA, Luis. “Apuntes de Derecho Penal y Procesal Penal para defensores de oficio”. Comisión Andina de Juristas. Lima, 2001. Pág. 100.

(21) Brevemente sobre dicho principio: REYNA ALFARO, Luis Miguel. “Apuntes sobre la motivación escrita de las resoluciones judiciales en la Jurisprudencia Penal de Costa Rica”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Año 3, Nº 8. Edit. Normas Legales. Trujillo, 2001 Pág. 43 y ss. (22) Al respecto, con mayor detenimiento: REYNA ALFARO, Luis Miguel. “Comentarios a la Legislación Anticorrupción”. Primera edición. El Jurista. En prensa. 2002. (23) Un estudio detallado de la cuestión en: ETO CRUZ, Gerardo. “Régimen Legal de Hábeas Corpus y Amparo”. Primera edición. Gaceta Jurídica. Lima, 1999; sobre su evolución en el Perú: GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “La evolución legislativa del Hábeas Corpus en el Perú”. En: HURTADO POZO, José (Edit.). Ob. cit. Pág. 67 y ss. (24) Dictamen Supremo del 19 de agosto de 1997 (Exp. 1552-97/Lima, ver pág. 23); disponible en: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 6, N° 23. Gaceta Jurídica Editores. Lima, 2000. Pág. 173. (25) Ejecutoria Superior (Sexta Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres), del 6 de noviembre de 1997 (Exp. 6642-97); disponible en: LA ROSA GÓMEZ DE LA TORRE, Miguel. “Jurisprudencia del Proceso Penal Sumario”. Primera edición. Edit. Grijley. Lima, 1999. Pág. 471. (26) Así la Ejecutoria del 27 de enero de 1998 (Exp. 7104-97, ver pág. 24) señala: “el tipo penal del artículo trescientos setentiséis (abuso de autoridad) del texto punitivo reprime la conducta arbitraria del funcionario público, y esto no significa que dicho acto deba realizarse necesariamente de manera violenta”; disponible en: DIVISIÓN DE ESTUDIOS LEGALES. “Guía rápida de jurisprudencia penal y procesal penal”. Pág. 133. (27) Véase la Ejecutoria Suprema del 03 de julio de 1997 (Exp. 3425-96-Lambayeque, ver pág. 25), disponible en: DIVISIÓN DE ESTUDIOS LEGALES. “Guía rápida de jurisprudencia penal y procesal penal”. Pág. 133. (28) Así la resolución del 15 de mayo de 1998 (Exp. 5878-97, ver pág. 25), disponible en: DIVISIÓN DE ESTUDIOS LEGALES. “Guía rápida de jurisprudencia penal y procesal penal”. Pág. 134.

EL REDESCUBRIMIENTO DEL TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE EN LOS DELITOS DE ABUSO DE AUTORIDAD. Breves reflexiones desde la victimología (Félix Enrique RAMÍREZ SÁNCHEZ (*)(**)) Desde la perspectiva de la victimología, el autor determina quién debe responder civilmente y asumir la reparación civil en un proceso penal cuando un funcionario público incurre en delito de abuso de autoridad, principalmente, a efectos de verificar cómo actúa y se concibe al tercero civilmente responsable en procesos de este tipo. En su opinión, a la Administración Pública solo se la debe considerar tercero civilmente

responsable, al solo serle imputable la responsabilidad civil solidaria por las acciones ilegales de sus funcionarios. I.

UNA BREVE INTRODUCCIÓN

“(...) los derechos de las víctimas y perjudicados por un hecho punible gozan de una concepción amplia –no restringida exclusivamente a una reparación económica– fundada en los derechos que ellas tienen a ser tratadas con dignidad, a participar en las decisiones que las afecten y a obtener la tutela judicial efectiva del goce real de sus derechos, entre otros, y que exige a las autoridades que orienten sus acciones hacia el restablecimiento integral de sus derechos cuando han sido vulnerados por un hecho punible. Ello solo es posible si a las víctimas y perjudicados por un delito se les garantizan, a lo menos, sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación económica de los daños sufridos” (el resaltado es nuestro). Corte Constitucional colombiana. Sentencia Nº C-228 del 03/04/2002 recaído en el Expediente Nº D-3672, magistrado sustanciador Manuel José Cépeda. El presente artículo de investigación pretende realizar un estudio desde una óptica victimológica sobre quién o quiénes deben asumir, dentro de un proceso penal, la reparación patrimonial ocasionado por el daño sufrido ante la comisión del delito de abuso de autoridad por parte de un funcionario público; y es a partir de este análisis que se intenta redescubrir al tercero civilmente responsable en este tipo de procesos. Para entender mejor el tema es importante realizar un vistazo a nuestra realidad, en donde los funcionarios públicos en el ejercicio del poder público –que ejercen por mandato de la Constitución y la ley– realizan actos administrativos que desbordan y exceden lo legalmente permitido cometiendo actos de ilegalidad, perjudicando con ello a terceros –ya sean personas naturales o jurídicas– en sus derechos y/o patrimonios; comportamientos que se encuentran tipificados en el artículo 376 de nuestro ordenamiento penal como delito de abuso de autoridad(1). Es indudable que ante la presencia de un ilícito penal se active –a iniciativa de parte o de oficio– el sistema de justicia penal a través de un proceso penal, la que tiene como finalidad hacer efectivo el “ius puniendi” o potestad punitiva del Estado, sancionando a los partícipes del abuso del poder con la imposición de una pena y obligando a la reparación patrimonial tanto al autor del delito como al tercero civilmente responsable, si lo hubiera. Es así, que en la praxis, observamos que en los procesos penales tramitados por la comisión de los delitos de abuso de autoridad se incluye al(os) funcionario(s) como presunto(s) autor(es) del delito y como agraviado a la víctima directa del ilícito penal, es decir a la persona natural o jurídica que se ha visto afectado en sus derechos o patrimonio por el acto arbitrario, y en algunos casos se incluye también como parte agraviada al ente administrativo, pero en ninguna de ellas se encuentra incluida al ente público como tercero civilmente responsable, determinando que la justicia penal no reconoce la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública por actos funcionales(2). Sin embargo, observamos que la víctima acude muchas veces a la justicia civil a exigir la reparación por el daño causado por un ilícito penal –abuso de autoridad–, abandonando dicha pretensión en el proceso penal, donde dejó de constituirse en parte civil. Es en estos procesos de naturaleza civil que la acción se entabla contra aquellos que por ley están obligados a responder por el daño ocasionado por un acto ilícito, y es en ese sentido, que las salas Civiles –Permanente y Transitoria– de la Corte Suprema, en pronunciamientos uniformes(3) han reconocido que no solo recae la responsabilidad patrimonial en el funcionario que causó el daño, sino también en el ente administrativo al cual pertenece dicho funcionario, ya que este actuó en ejercicio del cargo, reconociendo de esta manera el principio de “responsabilidad patrimonial de la Administración Pública”, la que se encuentra acogida en el artículo 238 de la Ley Nº 27444-Ley General de Procedimiento Administrativo General(4).

Estas complicaciones descritas constituyen un problema focalizado por la jurisprudencia contradictoria y disímil existente ya que en los procesos penales, –donde se ventila también la pretensión civil por el daño causado– no se incluye a la Administración Pública como tercero civilmente responsable; por el contrario, en los procesos civiles sobre indemnización por daños y perjuicios derivados de estos actos ilícitos sí se le reconoce al ente administrativo su responsabilidad patrimonial. Esto evidenciaría, en apariencia, que existe un trato diferenciado sobre un mismo tema, lo que no es concebible dentro de una sociedad democrática que impera el estado de derecho y donde el principio de uniformidad de criterio del Poder Judicial debe ser un principio vigente, ya que asegura una correcta administración de justicia. La realidad descrita nos motiva a plantearnos las siguientes incógnitas: ¿Debe la Administración Pública participar en los procesos penales de abuso de autoridad cometidos por sus funcionarios públicos? y ¿en calidad de qué participaría: de agraviado o tercero civilmente responsable? Es así, que el presente trabajo pretende encarar –desde la óptica de la víctima– estos problemas originados por el tratamiento procesal diferenciado que se viene dando en este tipo de procesos penales por parte de los juzgadores.

II.

LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL PERUANO

Desde la edad media, el proceso penal, al igual que toda las ciencias penales –influenciado por la criminología– solo ha mostrado una atención obsesiva por el delincuente, y es por ello que la litis se desenvuelve con la finalidad de determinar la verdad de los hechos y la responsabilidad penal de los autores del delito, y donde el juez actúa como un garante de los derechos de los delincuentes, en la medida que pretende garantizar en todo momento su derecho a un debido proceso; sin embargo casi nada se actúa para satisfacer las necesidades que busca la persona afectada por la conducta delíctiva (víctima), dejando a este último en el baúl del olvido y convirtiéndose, como lo sostiene el jurista argentino Julio Meier, en un convidado de piedra en el sistema penal(5). Al respecto, la jurista Ana Isabel Pérez Cepeda, desnuda con gran exactitud esta realidad al afirmar que “lamentablemente, la atención estatal y general se centra en el delincuente, lo que produce con toda razón la irritación de todos los criminólogos. Sus argumentos son insoslayables y muchos de ellos de gran validez. Se trata hoy de proteger al delincuente para no decretar su detención sin los debidos recaudos procesales, dado que existe una presunción de inocencia de su culpa hasta que una sentencia pruebe lo contrario presunción que en la práctica se invierte convirtiendo al victimario en víctima del sistema penal”, luego la autora aclara “y a todo esto nadie recuerda que fue lo que acontece con la víctima una vez producido el delito que los perjudica”(6). Esta realidad no es ajena al sistema de justicia penal peruano, donde la víctima –actor civil– tiene una participación mínima y casi periférica, donde se le priva de algunas prerrogativas, tratándolo de manera desigual a todos los demás sujetos del proceso, lo que evidencia claramente que no solo se ha postergado a la víctima en su intervención en el proceso, sino que ha consolidado una forma de desconocimiento a sus derechos como persona humana(7). Verbi gracia (i) El actor civil o el agraviado no puede interponer recurso impugnatorio contra la sentencia condenatoria, en cuanto a los años impuestos al autor del delito, solo se le limita a impugnar el monto de la reparación civil; o (ii) que su intervención directa o a través de su abogado defensor es limitado en la etapa probatoria, donde no puede intervenir en la declaración instructiva del imputado, tal como se evidencia en la lectura del artículo 122 del Código de Procedimientos Penales. Este olvido social, científico y legislativo que ha padecido la víctima en el sistema de justicia penal –causado por la concepción ortodoxa y clásica de la dogmática penal y la criminología de que el centro de atención es el delincuente– originó la necesidad de rescatarlo de dicho abandono y replantear esta situación de desconocimiento de su dignidad humana surgiendo una nueva rama del saber jurídico como es la victimología(8), la que instituye que la víctima merece y necesita la protección-jurídica penal, tan igual que al delincuente o procesado, y quien debe tener una participación activa dentro del proceso, donde debe ventilarse no solo lo referente al delito sino el daño producido a la víctima y su resarcimiento.

Dentro de este contexto, es necesario definir a la víctima, para lo cual hemos acogido la definición vertida por la ONU en 1986, quién puntualiza que es “aquella persona que ha sufrido un perjuicio (lesión física o mental, sufrimiento emocional, pérdida o daño material, o un menoscabo importante en sus derechos), como consecuencia de una acción u omisión que constituya un delito con arreglo a la legislación nacional o del Derecho Internacional”(9). Como se aprecia esta definición acoge dentro de él tanto el concepto de agraviado como de perjudicado del hecho ilícito, ya que el primero es aquel quien directamente ha sufrido un daño criminal, y el perjudicado, es el sujeto pasivo del daño indemnizable o el titular del interés directa o inmediatamente lesionado por el delito(10). Sin duda la víctima tiene intereses o motivaciones que hacen que se mueva y tenga una participación activa dentro del proceso penal y a la cual el Estado está en la obligación de satisfacer. Al respecto, la Corte Constitucional colombiana, en el fallo emitido en la Sentencia Nº C-228 del 03/04/2002 (Expediente Nº D-3672, magistrado sustanciador Manuel José Cépeda), precisa que dichos intereses se traducen en tres derechos relevantes y estos son: “1.- El derecho a la verdad, esto es, la posibilidad de conocer lo que sucedió y en buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real. Este derecho resulta particularmente importante frente a graves violaciones de los derechos humanos, tal como lo ha expresado La Corte Interamericana de Derechos Humanos, quien reconoce la vigencia de este derecho y resalta que es contrario a la Convención Americana aquellos instrumentos legales desarrollados por los Estados partes que le nieguen a las víctimas su derecho a la verdad y a la justicia(11). 2. El derecho a que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que no haya impunidad; y 3. El derecho a la reparación del daño que se le ha causado a través de una compensación económica, que es la forma tradicional como se ha resarcido a la víctima de un delito. Casi todos los sistemas jurídicos reconocen el derecho de las víctimas de un delito a algún tipo de reparación económica, en particular cuando se trata de delitos violentos. Esa reparación puede ser solicitada bien dentro del mismo proceso penal (principalmente en los sistemas romano germánicos) o bien a través de la jurisdicción civil (generalmente en los sistemas del common law)”(12). Aun cuando tradicionalmente la garantía de estos tres derechos le interesa a la víctima, es posible que en ciertos casos, esta solo esté interesada en el establecimiento de la verdad o el logro de la justicia, y deje de lado la obtención de una indemnización; o viceversa. Ello puede ocurrir, pero sin duda existe la obligación de las autoridades de orientar sus acciones hacia el restablecimiento integral de los derechos de la víctima cuando han sido vulnerados por un hecho punible. Es bajo esta óptica moderna sobre la participación de la víctima en el Derecho Penal, que nos vamos a avocar exclusivamente al estudio de uno de sus derechos: el de la reparación del daño, por lo que resulta importante investigar quiénes son los sujetos obligados a reparar el daño en los diferentes tipos penales.

III. LA ACCIÓN CIVIL EX DELICTO Y LOS OBLIGADOS A INDEMNIZAR La reparación del daño causado por la conducta punible supone la compensación de las consecuencias del hecho con el fin de restituir la paz jurídica; para ello, como lo señala Huber, “son tan apropiadas las prestaciones monetarias como los regalos, las disculpas, los encuentros de reconciliación o la prestación de servicios, la devolución de la cosa hurtada, reparación monetaria, etc”.(13) Este concepto amplio de reparación entiende como tal, a cualquier solución que objetiva o simbólicamente restituya la situación al estado anterior a la comisión del hecho y satisfaga a la

víctima; concepto que evidentemente prohíja la concepción de justicia restaurativa. De esto se infiere que la reparación no es lo mismo que restitución económica o indemnizatoria patrimonial, sino que esta es una forma de aquella; sin embargo solo nos referiremos a esta última por cuestiones pedagógicas y de interés para el análisis de la problemática arriba planteada. La comisión por parte del agente de un hecho ilícito –tipificado como delito– acarrea una sanción de carácter penal (pena o medida de seguridad), sin embargo en algunos casos puede lesionar intereses o derechos subjetivos de particulares, causando un daño a la víctima, lo que tiene que ser resarcido para paliar o restituir –total o parcialmente– del menoscabo sufrido(14); dando origen a la llamada acción civil derivada del delito o acción civil ex delicto, la que indudablemente tiene un fin reparador. Nuestro Código Penal vigente reconoce, como en otros países, la naturaleza privada de la pretensión civil resarcitoria, pero a su vez permite –conforme se infiere de la lectura de su artículo 92– su acumulación con la acción penal; por lo tanto podemos inferir que en el proceso penal se ventilan tanto el interés público orientado a la aplicación de la pena y el interés privado del titular del bien orientado a lograr la reparación del daño causado; sin embargo es importante precisar que ambas pretensiones para que sean acumulables deben provenir del mismo hecho histórico, constitutivo del delito(15). Definitivamente al finalizar el proceso penal, el Juez Penal debe contar con todos los elementos de juicio necesarios para pronunciarse con relación a la responsabilidad penal del agente, así como con toda la información necesaria para pronunciarse respecto a los elementos y factores integrantes de la responsabilidad civil. Esto es –como lo afirma Tomás Aladino Gálvez Villegas– “se encontrará en la posibilidad de determinar la materialidad del hecho causante del daño, del resultado producido, la relación de causalidad existente entre el hecho y el daño, así como también podrá identificar al autor del hecho, establecer el factor de atribución de responsabilidad civil y finalmente podrá pronunciarse sobre la reparación o indemnización correspondiente(16). Ahora bien, para preservar el derecho de la víctima a ser reparado por el daño causado por el delito, se debe tener como un objetivo fundamental en el proceso penal: la de identificar quiénes están obligados a indemnizar dicho daño –ya sea patrimonial y/o extramatrimonial–, ya que no solo recae la obligación de indemnizar sobre aquellos que han participado directamente en la comisión del hecho –en calidad de autores, cómplices o cualquier otra forma de participación directa– sino sobre terceros que, si bien no han participado directamente en la producción del hecho delictivo, están llamados por imperio de la ley a responder solidariamente. Verbi gracia el empleador frente a su empleado, el propietario del vehículo a través del cual se causó lesiones o la muerte de una persona, etc. La reparación civil en un proceso penal rompe el principio de personalidad recogido en el Derecho Penal, ya que no solo se le imputa la obligación de indemnizar al autor del delito, sino al tercero civilmente responsable, así lo prevé el artículo 95 de nuestro Código Penal, que señala que “la obligación de la reparación civil es solidaria entre los responsables del hecho punible y los terceros civilmente obligados”. En suma, podemos definir al tercero civilmente responsable como aquel sujeto procesal que sin ser autor o partícipe de la comisión de la conducta punible tiene la obligación de indemnizar patrimonialmente a la víctima, de conformidad con lo que establece las normas sustantivas. En cuanto a este punto, precisamos que hablamos de indemnización patrimonial y no civil –como denominan otros autores–, porque la responsabilidad de indemnizar económicamente el daño no solo surge de las normas civiles, sino también de normas establecidas en la Ley General de Salud, Código Procesal Civil –en el caso de responsabilidad de los jueces–, Ley de Procedimientos Administrativos Generales, entre otros. La vinculación y participación del tercero civilmente responsable al proceso penal debe llevarse –por parte del órgano jurisdiccional– asegurando su derecho a la defensa y al debido proceso que le asiste a este sujeto procesal, para lo cual deberá notificársele con la resolución

que lo incluye en el proceso penal como tal, a efectos de que este realice su descargo, ofrezca y cuestione las pruebas existentes, impugnar las decisiones que lo afecten e intervenir en las distintas etapas procesales; permitiéndole demostrar que está exonerado de responder solidariamente por el daño causado(17). Eduardo Font Serra precisa que procede la responsabilidad solidaria del tercero civilmente responsable, siempre y cuando cumplan con dos requisitos: “a).- El responsable directo o principal está en una relación de dependencia (el responsable principal no debe actuar según su propio arbitrio, sino sometido –aunque sea potencialmente– a la dirección y posible intervención del tercero), y b).- El acto generador de la responsabilidad haya sido cometido por el dependiente en el desempeño de sus obligaciones y servicios”(18). Agrega, Moreno Catena, que la relación de dependencia puede ser onerosa o gratuita, duradera o permanente o puramente circunstancial y esporádica de su principal o al menos, la tarea, actividad, misión o servicio o función que realiza cuenten –como se ha precisado– con beneplácito, ausencia o aquiescencia del tercero civil obligado. Es un imperativo para el juez penal, al aperturar un proceso penal, incluir en el proceso al tercero civilmente responsable –si existiera–, según el tipo de delito que se investigue, debiendo para tal efecto determinar si concurren los requisitos para participar como tal. A continuación realizaremos el análisis de la víctima en los procesos penales donde se investiguen el ilícito penal específico como es el de abuso de autoridad, por ser de importancia de la presente investigación.

IV.

LA VÍCTIMA EN EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD

No hay duda que el delito de abuso de autoridad o “abuso innominado de autoridad”–como lo mencionan algunos doctrinarios–, es un tópico recurrente en los últimos años, debido al aumento significativo del porcentaje de procesos penales existentes en el Poder Judicial, en la medida que este injusto penal se halla presente en todo nivel de las interacciones públicas estatales y sobre todo porque incide sobre los derechos e intereses de las personas, sean estas naturales o jurídicas. Indudablemente la presencia de estos injustos penales en una sociedad constituye un referente de un Estado autocrático, en la cual el respeto al ordenamiento jurídico y sobretodo a los derechos fundamentales de las personas, por parte de quienes ejercen el poder, es dejado de lado, creando un salvajismo jurídico, contrario a una concepción moderna de Estado Constitucional de Derecho. Es por ello que resulta de importancia que los ordenamientos jurídicos penales tipifiquen dichos actos de arbitrariedad a efectos de aplicar el ius puniendi del Estado para restablecer el orden social y jurídico resquebrajado(19). El Código Penal peruano vigente, en su artículo 376 utiliza –al igual que el Código Penal derogado de 1924– la denominación de “abuso de autoridad”, tomando como modelo la legislación frances e italiana, allí señala que: “El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete y ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”, agrega la norma: “Cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años”(20). Hugo álvarez define con precisión a este injusto penal: “Aquel delito de connotación genérica y subsidiaria, básicamente de acción dolosa, que consiste en hacer uso indebido o abuso del ejercicio de la función pública”(21). Aclaramos en este punto que la naturaleza jurídica de subsidiaridad del delito de abuso de autoridad, se debe a que en ella se incluye todas aquellas conductas que no se encuentran comprendidas en los, demás tipos penales

específicos establecidos en el Capítulo II, TÍTULO XVII de nuestro Código Penal: Delitos cometidos por Funcionarios Públicos (usurpación de unciones, la concusión, peculado, corrupción de funcionarios, etc.), o en otras disposiciones especiales(22). No es de nuestro interés –al menos por ahora– realizar un análisis profundo de este tipo penal, sin embargo sí nos detendremos en un punto interesante y polémico como es el de determinar quién es la víctima en el delito de abuso de autoridad. Para la dogmática penal moderna existe dos posiciones bien marcadas: la primera, denominada “reduccionista,” la cual propugna el considerar como víctima o sujeto pasivo del delito de abuso de autoridad a la Administración Pública, teniendo como fundamento que el bien jurídico tutelado es la correcta Administración Pública(23). La segunda posición –que es la que ha empezado a tener más aceptación en la doctrina– sostiene que debe expandirse la titularidad del sujeto pasivo, a las personas afectadas directamente con el acto abusivo, sean estos de manera individual o colectiva; es decir, que tanto la Administración Pública como el particular deben considerarse como sujeto pasivo primario, el primero y sujeto pasivo secundario el segundo, no siendo relevante la participación del particular. La crítica que realizamos, desde la victimología, es que ambas posiciones carecen de un fundamento integral para analizar este injusto penal, ya que o dejan de lado a la persona que directamente ha sufrido el perjuicio –daño en sentido amplio– por los actos abusivos que se cometen, o minimizan su presencia; lo que estaría atentando contra su derecho a conocer la verdad de los hechos, como de alcanzar una justicia y la reparación del daño dentro de un proceso penal; para lo cual debe garantizarse la tutela jurisdiccional efectiva penal al perjudicado, derecho constitucional que está plenamente reconocido(24). Por ello, es que propugnamos nuestra tesis victimológica que el sujeto pasivo, o la víctima en los casos de delito de abuso de autoridad, es únicamente la persona particular afectada directamente con el ilícito penal cometido y que incluso el artículo 337 de nuestro Código lo señala “(…) comete u ordena en perjuicio de alguien (...)” (el resaltado es nuestro), aclarando que se trata de una particularidad dentro de los demás tipos penales que tienen que ver con delitos cometidos por funcionarios públicos(25). En ese sentido Abanto Vásquez apunta: “Lo usual en la práctica será que casi todos los actos abusivos dirigidos contra personas tenderán a causar algún perjuicio a alguien. Además debe haber una relación entre el acto arbitrario y el perjuicio para alguien: el acto debe realizarse precisamente para perjudicar a una persona concreta”, por lo tanto no puede haber delito de abuso de autoridad sino existe un perjuicio a un particular, distinto del propio Estado. En cuanto a la Administración Pública, si bien es cierto se ve afectado por la ilegalidad del accionar por parte de sus funcionarios, esta viene a ser una afectación indirecta, irrelevante para este tipo de injusto penal, no pudiendo ser considerado como sujeto pasivo, ya que el acto abusivo realizado fue en nombre de la entidad estatal y no a nombre propio del funcionario; ya que el acto abusivo debe darse como consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que brinda (es por ello que el tipo penal refiere “abusando de sus atribuciones”)(26). En buena cuenta, por el carácter personalísimo del Derecho Penal no se le puede imputar a la Administración Pública como ente público –persona jurídica de derecho público– como sujeto activo del tipo penal, pero sí es imputable civilmente a efectos de ser considerado como tercero civilmente responsable por los daños que se pueda producir por el acto delictivo cometido por sus funcionarios. Visto de esa manera, parece evidente que el negar la participación de la persona afectada por el acto arbitrario en un proceso penal por abuso de autoridad contraviene con los derechos de la víctima a la tutela jurisdiccional efectiva y a un debido proceso, pero sobretodo a que se conozca la verdad de los hechos y logre la reparación del daño causado.

V. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SU PARTICIPACIÓN COMO TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE Tal vez se piense que lo propuesto líneas arriba sea una herejía –sobre todo si se analiza solo desde la perspectiva de la dogmática penal–, en tanto se excluye a la Administración Pública como sujeto pasivo en los delitos de abuso de autoridad; sin embargo, somos de la opinión que su participación se halla en el proceso penal que se apertura, pero como tercero civilmente responsable, ya que solo le es imputable la responsabilidad civil solidaria por las acciones materializadas ilegalmente por sus funcionarios que actúan en nombre de ella. Fortalece nuestra opinión, el hecho de que algunas legislaciones penales modernas del mundo, como el Código Penal español vigente, reconozca como tercero civilmente responsable a la Administración Pública, y que a la letra dice: “Artículo 121. “El Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla, el municipio y demás entes públicos, según los casos, responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando estos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria” (el resaltado es nuestro). Se consolida nuestra tesis, por los fundamentos que pasamos a sintentizar: 1.- Como ya se ha mencionado el papel de la responsabilidad, como principio elemental del Estado de Derecho, está referido a la efectividad de la necesaria sumisión del Poder al derecho. Tal sumisión comprende, de manera principal, el control de la legalidad de los actos de los órganos que ejercen el poder –interdicción de la arbitrariedad–, y por vía de consecuencia, pero no por ello menos importante, la obligación de resarcir los daños causados por la actividad licita o ilícita de su accionar, siendo esta última la que tiene importancia para el Derecho Penal(27). 2.- Que, en el proceso penal se acumulan dos pretensiones principales que tienen conexidad como son la acción penal y la acción civil, por lo tanto los sujetos activos y pasivos deben ser los mismos en ambos. Es decir que no se puede considerar que la Administración Pública sea sujeto pasivo en la acción penal por abuso de autoridad y sujeto activo en la acción civil, o viceversa; ya que lo contrario implicaría negar categóricamente que ambas pretensiones pueden acumularse en un proceso; lo que es inconcebible para la tendencia moderna del Derecho Penal y Procesal Penal. 3.- Un tercer argumento radica en el orden sistemático y de unidad de nuestro ordenamiento jurídico en general, negándose así la existencia de normas contradictorias en un mismo ordenamiento jurídico; en tal sentido no se puede concebir que las normas que regulan el sistema de justicia penal no acepten la acción civil ex delicto contra la Administración Pública y que las normas de orden público sí. Es así que en el caso concreto, nuestro sistema legal ha recogido en el artículo 238 de la Ley Nº 27444 - Ley de Procedimientos Administrativos Generales, la premisa que sobre la Administración Pública recae la responsabilidad patrimonial cuando ha causado un daño en el ejercicio de su función, conjuntamente con el funcionario; de lo que se colige que en un proceso penal por abuso de autoridad la Administración Pública debe actuar como tercero civilmente responsable(28). 4.- Se suma a ello, que el funcionario público, autor del delito, actúa en el ejercicio de sus funciones y se encuentra bajo dependencia o subordinación de la institución pública a la que representa, en cuanto a este último se encuentra definido claramente el artículo 1 de la Ley Nº 28175 - Ley de Marco del Empleo Público(29); por lo tanto se cumplen los dos presupuestos que establece Eduardo Font Serra, para que sea considerado como tercero civilmente

responsable: que el responsable directo del delito esté en una relación de dependencia del tercero civilmente y que el acto generador de la responsabilidad haya sido cometido por el dependiente en el desempeño de sus obligaciones (Supra III). 5.- A mayor abundamiento, las Naciones Unidas en Asamblea General del año 1985 aprobó la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y de abuso de poder, estableciendo en su punto 11 la responsabilidad del Estado, que a la letra dice: “Cuando funcionarios públicos u otros agentes que actúen a título oficial o cuasi oficial hayan violado la legislación penal nacional, las víctimas serán resarcidas por el Estado cuyos funcionarios o agentes hayan sido responsables de los daños causados. En los casos en que ya no exista el gobierno bajo cuya autoridad se produjo la acción u omisión victimizadora, el Estado o gobierno sucesor deberá proveer al resarcimiento de las víctimas”; norma que por referirse al derecho a ser indemnizado, que es considerado como derecho humano, por tanto tiene plena vigencia en nuestro ordenamiento jurídico, otorgándole el carácter constitucional en aplicación del artículo 3 y IV Disposición Final de nuestra Constitución Política(30).

VI.

A MANERA DE REFLEXIÓN

Finalmente, podemos establecer que ninguna institución, por sí, tendrá efectos positivos, sin la obra de los hombres que representan, por así decirlo, el alma de toda institución. El Derecho Penal moderno, y con él la justicia, requiere jueces capaces de elevarse a la altura de una nueva gran tarea y del nuevo reto como es la desmarginalización de la víctima en el proceso penal y de reconocer la responsabilidad patrimonial del daño por parte de la Administración Pública en los delitos de abuso de autoridad cometidos por funcionarios en el ejercicio de sus funciones, ya que ello implica mirar a estos injusto penales desde una óptica más integral y donde, el reconocimiento de los derechos del delincuente y la victima constituyen pilares fundamentales para lograr una verdadera justicia penal.

NOTAS: (1) Artículo 376 Código Penal peruano “El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete y ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. (…)”. (2) Verbigracia. (i) Resolución de vista recaída en el Expediente Nº 7963-97, donde confirma la sentencia en primera instancia, la que condena a Javier César Rosales Bartola por el delito contra la Administración Pública –abuso de autoridad– en agravio de Gildemeister Torres Gonzales a un año de pena privativa suspendida y fija como reparación civil la suma de setencientos nuevos soles; sanción que fue impuesta únicamente al procesado por su actuación como Suboficial de Segunda de la Policía Nacional del Perú por detención arbitraria; (ii) Resolución de vista recaída en el Expediente Nº 657-98, ejecutoria en la cual se confirma la sentencia en primera instancia donde se absuelve a Elsa Hermoza La Fuente por el delito contra la Administración Pública - Abuso de autoridad en agravio de Karina Yataco Calderón; en dicho proceso se le aperturó a la procesada porque supuestamente negó arbitrariamente la ratificación de la matrícula a la menor agraviada, en su calidad de Directora del Centro Educativo. (Sentencias publicadas en la Revista de Cuadernos Jurisprudenciales: “abuso de autoridad”. Año 1. Número 9. Gaceta Jurídica. Lima. Marzo de 2002. En ambas sentencias se puede observar que no se incluyó a los entes administrativos del cual formaron parte los procesados; (iii) Expediente Nº 596-2005 tramitado ante el Segundo Juzgado Penal de Tarapoto, en donde se apertura al señor Arturo Ruiz Chapillequen, en su calidad de Presidente de la Comisión Reorganizadora de la Universidad Nacional de San Martín por haber cometido presuntamente el delito de abuso de autoridad en agravio del señor Jacinto Ramos Araujo, por la expulsión arbitraria como alumno de la Universidad. En dicho proceso se incluyó como parte agraviada tanto al alumno como a la Universidad Nacional de San Martín. (3) Ver Casación Nº 2773-2003-HUARA en los seguidos por Hermilda Belba Díaz contra la Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión sobre indemnización por daños y perjuicios, donde determina que es obligación de dicho ente autónomo de indemnizar el daño

causado por un acto arbitrario de despido originado por la Comisión Reorganizadora de dicho ente estatal. En igual sentido se encuentra la Casación recaída en el proceso seguido por Héctor Romero Camarera contra la Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión sobre indemnización por daños y perjuicios (publicado en el diario oficial El Peruano el 17/09/2004) . (4) Artículo 238 de la Ley Nº 27444- L.PAG.: Disposiciones Generales: 238.1. Los administrados tendrán derecho a ser indemnizados por las entidades de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en casos de fuerza mayor, siempre que el perjuicio sea consecuencia del funcionamiento de la Administración (el resaltado es nuestro). (5) La víctima no solo sufre al momento de la comisión del delito, sino también un daño por el abandono y desamparo que sufre en el proceso penal, implicando daños psíquicos, físicos, sociales y económicos, adicionales, como consecuencia de la reacción formal del sistema represivo estatal derivada del hecho. No son pocos los autores que afirman que esa reacción trae más daños efectivos a la víctima que el perjuicio derivado del delito practicado anteriormente. Ver: MAIR, Julio B.J. “La víctima y el sistema penal”. En: De los delitos y de las víctimas (compendio). Traducción de Elena Carranza. Ad hoc. Buenos Aires, 1992. Pág. 186. (6) Ver: “Victimodogmática en Derecho Penal”, ponencia publicada en el Cuaderno del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad de Córdova. Nº 3. España, 2000. Pág. 123. (7) Esta realidad casi de olvido de la víctima, es una pandemia que sufre el proceso penal en casi todos los sistemas jurídicos del mundo, desde la edad media –en que sí tenía una mayor participación en el proceso penal–, dejando de ocupar una posición de destaque, ya que se le facultaba recurrir a la venganza o la compensación. Con la evolución social y política y la desaparición de la venganza privada el Estado pasó a ser el titular de la persecutio ciminis y la víctima migró de una posición central a una posición periférica junto al Derecho. Ver: LELIO BRAGA CALHAU “Víctima, justicia penal y cuidadanía”. Ponencia presentada en el IV Seminario de Ciencias Humanas, Letras y Artes, promovido por las Universidades de Minas Gerais, en Vicosa (MG) en el área “Política, Estado y ciudadanía”. (8) El I Simposio Internacional de Victimología organizado por la Sociedad Internacional de Criminología en 1973 en Jerusalén, acuñó por primera vez la palabra victimología, definiéndola como el estudio científico de la víctima en el delito; pero sin lugar a dudas comenzó a tener forma a partir de los años 40 de este siglo, con la obra de Mendelshon y Von Hentig. (9) Ver: MACHUCA FUENTES, Carlos. “El agraviado en el proceso penal ”En: Revista Actualidad Jurídica. Tomo 145. Gaceta Jurídica. Lima, Diciembre 2005. Pág. 116. (10) Nuestro nuevo Código Procesal Penal, el que aún no entra en vigencia, pero que han acogido esta nueva tendencia al acoger en el artículo 94 el concepto de agraviado como aquel que resulta directamente ofendido por el delito o perjudicado por sus consecuencias. Ver: SOLE RIERA, Jaime: “La tutela de la víctima en el proceso penal”. José María Bosh Editor. Barcelona 1997. Pág. 65 y CUBAS VILLANUEVA, Víctor. “El nuevo Código Procesal: ¿Revolución Penal?” Aliarte Gráficos Publicaciones SRL. Lima, 2004. Pág. 56. (11) Al respecto el Tribunal Constitucional peruano ha reconocido como derecho constitucional el derecho a la verdad, pues señala que es una expresión concreta de los principios constitucionales de la dignidad humana, del Estado Democrático y Social de Derecho y de la forma republicana de gobierno. Es un derecho que se deriva directamente del principio de dignidad humana, pues el daño ocasionado a las víctimas no solo se traduce en la lesión de bienes tan relevantes como la vida, la libertad y la integridad personal, sino también en la ignorancia de lo que verdaderamente sucedió con las víctimas de actos criminales. El desconocimiento del cómo sucedieron los hechos, quiénes fueron los responsables, sea tal vez una de las formas más perversamente sutiles, pero no menos violenta, de afectar la conciencia y dignidad de los seres humanos. (Sentencia recaída en la acción de hábeas corpus. Exp. Nº 2488-2002-HC/TC-Piura. Caso Genaro Villegas Namuche. Publicado en el diario oficial El

Peruano 29/03/2004) . Así mismo, la doctrina alemana reconoce que el proceso penal busca encontrar la verdad material y no construir la verdad (que es formal). Kart Heinz Gossel critica a la verdad formal: “Quien quiere solo reconocer una verdad legitimadora llamada la verdad procesal, se mantiene solo en el plano formal de la tramitación de la imagen judicial conforme a las normas del procedimiento, renunciado a una determinación substancial de la verdad y con ello de la justicia”. Ver: KARL-HEINZ CÖSSEL. “El proceso penal ante el Estado de Derecho”. Trad. por el Dr. Miguel Polaina Navarrente. Edit. Grijley. Lima, Julio 2004. Pág. 188. (12) Cit. HORTA DIA, Jaime. “Justicia restaurativa”, Trabajo presentado en el seminario: El nuevo sistema penal colombiano en la práctica (Ley Nº 906 de 2004) realizado en Bogotá D.C. del 21 al 26 de setiembre de 2004, organizado por la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales y el Colegio de Abogados la Universidad Nacional (CAUN). (13) Cit, por SILVA SÁNCHEZ, Jesús Marí. “Sobre la relevancia jurídica penal de la realización de actos de reparación” y BOVINO, Alberto “Participación de la víctima en el procedimiento penal”. En: AAVV. “Victimología y Victimodogmática”. Edit. Ara Editores. Lima, 2004. Págs. 308 y 596. (14) Al respecto debemos aclarar que no todo delito puede ocasionar un daño y por lo tanto no procedería la reclamación de la acción civil por indemnización, tales como los delitos de imperfecta realización o de los delitos formales de peligro abstracto. (15) Precisamos en este punto, que nuestra legislación penal ha adoptado el sistema del ejercicio conjunto alternativo de la acción civil resarcitoria; en tanto se permite la acumulación de la pretensión penal y civil en el proceso penal, pero que ello no es óbice para que, a solicitud de la víctima o los legitimados (según sea el caso) puedan tramitar la pretensión civil por separado y en forma independiente en la vía civil. Ver: PALACIOS MELÉNDEZ, Rosario. “Reparación civil y proceso penal. ¿Segunda Victimización?” En: AA.VV. Revista Actualidad Jurídica. Tomo 133. Gaceta Jurídica Editores. Diciembre 2004. Pág.134. (16) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. “La reparación civil en el proceso penal”. 2ª edic. Edit. Idemnsa. Lima, 2005. Pág. 68. (17) El procedimiento, las acciones y recursos que se aplican a la intervención del tercero civilmente responsable se encuentran en el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y en lo no regulado por estos, en las normas de procedimiento civil que no sean incompatibles con la naturaleza del proceso penal. (18) Cit. por SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. “Derecho Procesal Penal”. Volumen I. Edit. Grijley. Lima, 1999. Pág. 209. (19) Indudablemente toda la Administración Pública ostenta el poder conferido por la Constitución y la Ley; cuya actuación se da a través de sus funcionarios y autoridades públicas, las que están obligadas a proceder conforme al principio de legalidad y discrecionalidad, pilares fundamentales para preservar todo Estado Constitucional de Derecho. Por el contrario, aquellos actos de poder que no estén acorde con el principio de legalidad, constituirán actos de arbitrariedad e ilegalidad, que evidencia el grado incipiente o inexistencia de dicho Estado Constitucional de Derecho. (20) Artículo modificado por la Sétima Disposición Final de la Ley Nº 28165 del 10/01/2004. (21) Ver HUGO ÁLVAREZ, Jorge B. “El delito de abuso de autoridad descrito en el artículo 376 del Código Penal”. En: AA.VV. Actualidad Jurídica. Tomo 147. Gaceta Jurídica Editores. Lima, Febrero 2006. Pág. 21 (22) Ver al respecto: PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. “Delito contra la Administración Pública”. Edit. Jurídica Portocarrero. Lima, 1996. Pág. 105; ABANTO VÁSQUEZ, Manuel “Los

Delitos contra la Administación Pública en el Código Penal peruano”. Palestra. Lima, Perú. 2003. Pág. 224; REYNA ALFARO, Luis M. “La detención arbitraria como supuesto de abuso de autoridad”. En AAVV. Cuadernos Jurisprudenciales. Nº 09. Año 1. Gaceta Jurídica. Lima, Perú, Marzo 2002. Pág 10; y OBREGÓN VERGARA, Vilma Jelen. “Abuso de autoridad”. En la revista electrónica “Voces del Derecho”, en http://www.voces del derechoperucom/02pdpenal/abusodeautoridad.htm. (23) Ver entre otros a PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Op. cit. Pág. 107 y REYNA ALFARO, Luis. Op. cit. Pág. 11. (24) El artículo 44 de la Constitución Política del Perú, establece como deberes primordiales –entre otros– la de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, dentro de los que están incluidos a un debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva. (25) Solo, a modo de ejemplo, podemos establecer que en el caso del delito de peculado el afectado o la víctima es justamente el Estado, el cual no desconocemos. (26) Las diferentes instituciones que conforman la Administración Pública constituyen personas jurídicas de Derecho Público, que actúa, investidos de prerrogativas a través de hechos, actos, los que se materializan a través de sus órganos o funcionarios, vale decir mediante la “representación orgánica”, sin perjuicio de lo cual deben ceñirse a lo establecido en las normas que la regulan. (27) La doctrina más moderna, acoge la teoría de la responsabilidad objetiva del daño en el accionar de la Administración Pública. Al respecto Rafael Barell Madrid afirma: “El régimen jurídico de Derecho Público de la responsabilidad del Estado se refiere a las situaciones en las que sus órganos y funcionarios actúan en el campo del Derecho Público. Esta responsabilidad puede generarse tanto por la actividad lícita como por la actividad ilícita o contraria al Derecho”; en cuanto a la responsabilidad por actos ilícitos, tenemos los ilícitos administrativos y/o penales. Ver la ponencia del autor titulada “Responsabilidad patrimonial del Estado en Venezuela”, dictada en el II Congreso Iberoaméricano de Derecho Civil “Principales aspectos de la responsabilidad civil y del Estado en los umbrales del III milenio” realizado en la ciudad de Salta-Argentina. 29 de agosto de 2001. (28) Artículo 238 de la Ley Nº 27444-LPAG “238.1. Los administrados tendrán derecho a ser indemnizados por las entidades de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en casos de fuerza mayor, siempre que el perjuicio sea consecuencia del funcionamiento de la administración”. (29) Artículo 1 de la Ley Nº 28175 - Ley Marco del Empleo Público. Establece que la relación Estado-empleado “Es la relación que vincula al Estado como empleador y a las personas que le prestan servicios remunerados bajo subordinación. Incluye a las relaciones de confianza política originaria”. (30) Constitución Política del Perú: “Artículo 3.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la divinidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno” “Cuarta Disposición Final y Transitoria.- Las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú”.

El Abuso de Autoridad

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