EL PRINCIPIO PENAL DE INSIGNIFICANCIA Por Guido D. Cresta
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Sumario: I.- Introducción; II.- El concepto de bien jurídico y el principio de lesivida lesividad; d; III.III.- El principi principio o de insignifi insignificanc cancia; ia; IV.-Juri IV.-Jurisprud sprudenci encia: a: 1) caso caso Luce Lucero ro;; 2) caso caso Góme Gómez; z; 3) caso caso Cabr Cabrer era; a; 4) caso caso Gonz Gonzál ález ez;; 5) caso caso Sepúlveda; V.- Conclusiones
I.- Introducción
He adop adopta tado do este este tema tema para para trat tratar ar en razó razón n de que que la llam llamad ada a "peq "peque ueña ña criminalidad criminalidad"" en cuanto a su poca afectación afectación al llamado llamado "bien jurídico" no deja de ser una acción, típica, antijurídica y culpable, es decir, un "delito". Como es sabido, en toda sociedad, grande o pequeña, ocurren hechos contrarios al bien bien común: común: homi homici cidi dios, os, hurto hurtos, s, robo robos, s, esta estafa fas, s, etc. etc.., ., esto estoss suce sucesos sos que suceden en el seno social, son llamados "delitos" y por lo tanto, al afectar el bien común, de alguna manera la sociedad debe reaccionar frente a ellos. La reacción de la sociedad a través del estado y éste a través del derecho penal por la comisión de hechos delictivos de escasa afectación al bien tutelado, debe ser siempre razonable. El origen del principio de insignificancia es del año 1964, cuando el catedrático Claus Roxin lo denominó " delitos de bagatela ". Las conductas que afectan en forma mínima el bien jurídico protegido por el tipo penal, en principio, principio, por no revestir revestir una entidad entidad suficiente, suficiente, no debería intervenir intervenir el
Abogado (UBA). Secretario de Cámara Tribunal Oral en lo Criminal nº 17, Poder Judicial de la Nación Argentina 1
Estado por su acontecer. Es decir, la descarga punitiva no habrá de volcarse sobre esos comportamientos que "mínimamente" lesionan el bien jurídico tutelado. II.- El concepto de bien jurídico y el principio de lesividad
Bien jurídico penalmente penalmente tutelado tutelado es la relación de disponibilid disponibilidad ad de un individuo individuo con con un obje objeto to,, prote protegi gida da por por el Esta Estado, do, que que revel revela a su inte interés rés medi median ante te la tipificación penal de las conductas que le afectan. El bien jurídico es un concepto al que hay que acudir para hacer efectivo el principio de lesividad, pero no es un concepto legitimante del poder punitivo del Esta Estado do;; el mism mismo o tien tiene e una una func funció ión n de lími límite te o gara garant ntía ía,, la cual cual cons consis iste te precisamente en el hecho que la lesión de un bien debe ser condición necesaria, aunque nunca suficiente, para justificar su prohibición y punición como delito. El principio de lesividad impone que no haya tipicidad sin lesión u ofensa a un bien jurídico, que puede consistir en una lesión en sentido estricto o en un peligro. La legislación penal no crea bienes jurídicos, sino que estos son creados por la Constitución, el derecho internacional, y hasta si se quiere podría afirmarse que los adquirimos por el simple hecho de ser seres humanos. La ley penal solo individualiza alguna acción que afecta de cierto modo particular a cierto bien jurídico; la norma que se deduce del tipo penal no hace más que anunciar anunciar un castigo para ciertas formas particulares particulares de lesión o puesta en peligro peligro del bien. Los bienes jurídicos que aparecen detrás de los tipos penales no están tutelados por por estos stos tip tipos, os, o por por lo menos enos,, nadi nadie e pued puede e aseg asegur urar arlo lo con con cert certez eza. a. Simplemente, el derecho penal requiere que para habilitar el ejercicio del poder punitivo haya uno de esos bienes jurídicos lesionados (principio de lesividad). Al
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limitar la interpretación de los tipos penales para que no se elasticen y habiliten el ejercicio ejercicio del poder punitivo punitivo en hipótesis hipótesis no abarcadas abarcadas por el tipo o no conflictivas, conflictivas, el derecho penal tutela cualquier bien jurídico que pudiera ser lesionado por estas pulsiones de integración analógica. Entiendo Entiendo así un concepto limitativo limitativo de bien jurídico, jurídico, según el cual para permitir el ejercicio del poder punitivo del Estado debe haber una afectación significativa a dicho bien o su puesta en peligro. Para comprender los alcances del derecho penal es necesario acudir a la noción de bien jurídico. Todas las normas del derecho penal que el estado dicta lo son en función de la prot protecc ecció ión n de dete determ rmin inado adoss biene bieness juríd jurídic icos. os. El bien bien jurí jurídi dico co apare aparece ce como como indicador, indicador, para entender entender el núcleo material material de lo injusto, injusto, que es común a todo el comportamiento antijurídico. El derecho penal aparece como la defensa que el Estado hace en respuesta al ataq ataque ue a dete determ rmin inad ados os inte intere rese sess que, que, segú según n lo que que la soci socied edad ad acep acepta ta mayoritariamente en un tiempo determinado, son altamente valiosos (como por ejemplo, ejemplo, se cita la vida, la propiedad, propiedad, la integridad integridad sexual, la familia, la seguridad de la Nación, etc...). Si la sociedad considera que esos intereses son de tal magnitud e importancia, surge la necesidad de protegerlos mediante la imposición de pena a quienes lo lesionen o pongan en peligro y, desde este punto de vista, se justifica la aplicación de una sanción (pena de prisión o reclusión, multa, inhabilitación -artículo 5 del Código Penal-).
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El dere derech cho o pena penall sólo sólo se just justifific ica a cuan cuando do es nece necesa sari rio o para para prot proteg eger er las las condiciones de vida de una sociedad que se estructura sobre la base de la libertad de las personas y la forma democrática de gobierno. La Constitución Nacional es la norma que contiene las decisiones valorativas fundamentales para poder elaborar un concepto de bien jurídico, previo a la ley penal, que sea obligatorio para ella, con lo cual todo lo que atañe a la conciencia del individuo, en lo referente a la moral individual, queda fuera de cualquier amenaza penal. El objeto de las amenazas penales sólo pueden ser aquellas conductas que pongan pongan en peligro peligro o lesione lesionen n los presupue presupuesto stoss básicos básicos de la vida social. social. La protección penal a los bienes jurídicos mediante la pena, debe ser el extremo último al que debe apelar el Estado, con lo cual se advierte el carácter subsidiario del derecho penal y la necesidad de que sea la última ratio a la que se deba apelar. Así entendido el bien jurídico como estados valiosos, no hay duda que ellos pueden modificarse y, por ende, esa modificación puede influir también en lo jur juríd ídic ico. o. Cons Consec ecue uent ntem emen ente te,,
la modi modififica caci ción ón del del
bien bien jurí jurídi dico co conl conlle leva va
inmediatamente modificaciones en la protección que le otorga el derecho. La modificación, como es obvio, puede ser la inclusión de nuevos bienes jurídicos dentro de la protección del Estado o bien excluir otros. Y aun así, modificaciones en el contenido mismo del bien protegido harán que también cambie la protección penal. El bien jurídico es una unidad funcional valiosa para la sociedad, que se rige de acuerdo a la Constitución Nacional, la cual protege los derechos fundamentales del individuo, constituyendo de entre ellos, el más importante, la libertad personal.
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Polaino Navarrete sostuvo que: "...en la naturaleza de los bienes jurídicos, se incluyen tanto a los bienes en sentido material, como los que pertenecen a la esfera espiritual; el concepto se bien jurídico se integra con dos nociones básicas: bienes y valores... ".
Por bienes "...debe entenderse, en el ámbito de la caracterización técnica del bien jjur uríd ídic ico, o, todo todos s aque aquellllos os obje objeto tos s que, que, sien siendo do de util utilid idad ad para para sati satisf sfac acer er necesidades necesidades personales, personales, asumen una importancia de tal índole en el ámbito de la convivencia humana que son estimados acreedores de la máxima garantía del ordenamiento jurídico...".
Por valores, "...se considera, en el mismo plano dogmático, aquellos atributos anímicos anímicos espiritu espirituales ales de especial especial trascend trascendenci encia a para la autorre autorrealiz alizació ación n de la perso persona na en socie socieda dad, d, que reper repercu cuten ten de una una forma forma inmane inmanente nte en la propia propia estructura de la configuración del núcleo social, en cuyo círculo se provee el desenvolvimiento de las aspiraciones individuales en un orden jurídico abstracto de libertad, respeto y colaboración recíprocos.. .".
Se debe tener en cuenta que, salvo los altamente valiosos, resulta difícil dar una total protección a todos los bienes jurídicos, de manera que la cuestión consiste en la máxima cantidad de protección posible que se otorgue, sabiendo que nunca será total. Hay pues, una graduación que va de un mínimo a un máximo, según el alca alcanc nce e de la polí polítitica ca crim crimin inal al que que haya haya fija fijado do el Esta Estado do en un mome moment nto o determinado. Tant Tanto o los los indiv individ iduos uos como como la comuni comunida dad d puede pueden n ser titu titula lares res de los los bien bienes es juríd jurídico icos. s. La distin distinció ción n entre los los bienes bienes jurídic jurídicos os indivi individual duales es y los sociales sociales repercute directamente en la conformación de los tipos penales y su clasificación, y en el monto de las penas, según el valor que tenga cada bien jurídico. No es posible imponer igual sanción al hurto que al homicidio, ya que son distintos los bienes jurídicos protegidos.
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El bien jurídico es el centro tanto de la norma como del tipo penal. Cuando se reconoce un interés o valor y se lo eleva a la categoría categoría de bien jurídico, buscando buscando la sanción penal para su protección, aparece entre ambos la norma imperativa, que obliga respetar el bien jurídico. La norma surge a los efectos de proteger al bien jurídico, y es la que determina la ley penal. Dicha norma, norma, que prohíbe prohíbe realizar una acción acción u obliga a la comisión, comisión, debe necesariamente encontrar apoyatura en la ley que amenace con pena la violación del mandato contenido en ella. El tipo penal aparece como la concreción de las conductas que son disvaliosas para el bien jurídico. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha demostrado la relevancia que otorga al concepto de bien jurídico diciendo, en varios fallos que "... el derecho penal penal no protege protege cosas cosas
sino bienes bienes jurídico jurídicos, s, y que el mayor o menor valor valor
acordado a un bien jurídico depende de su capacidad para satisfacer necesidades humanas, en otras palabras, para garantizar a los hombres el campo más amplio de respeto y desarrollo de su personalidad. En este sentido el derecho penal, al pro prote tege gerr bien bienes es jurí jurídi dico cos s prot proteg ege e nece necesi sida dade des s de los los indi indivi vidu duos os.. ...y .y esas esas necesidades no pueden subsumirse en un simple cálculo contable sobre el valor pecuniario... sino el valor relativo de estas para satisfacer necesidades sociales reconocidas por la ley..." .
El bien bien jurí jurídi dico co es un obje objeto to esen esenci cial al de anál anális isis is del del orden orden penal penal,, pero pero no necesariamente un elemento exclusivamente restrictivo de la potestad punitiva. El bien jurídico es un índice para identificar el disvalor de la conducta que lo ataca, pero no es el único.
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En un sentido, el concepto de bien jurídico pretende limitar la potestad penal del Estado y ser a su vez guía de interpretación interpretación de las normas; normas; en otro sentido, sentido, el derecho penal determina y protege bienes jurídicos pero a través del orden normativo, reafirmando los valores jurídicos y la vigencia de las normas de la convivencia. El tipo penal es una muestra de la vida y del estado de civilización de un pueblo en un momento de su historia. Los tipos penales son los portadores de valores que los caracterizan. caracterizan. No se puede pensar en el tipo penal sino con criterio de valor. El bien jurídico no puede entenderse más que como expresión de un derecho penal subalternado a la moral y a la política, en el marco de un determinado momento histórico y dentro de un contexto cultural. El delito se manifiesta en el cuerpo social y sin el concepto de bien jurídico desaparece desaparece todo contenido contenido del delito delito y la tipicidad tipicidad queda privada de todo asidero racional, porque el fin del tipo es la tutela del bien jurídico, que no es una abstracción sino una realidad, cuya indeterminabilidad ha venido a constituir uno de los principales riesgos contra la seguridad jurídica. El derecho penal no es un mero instrumento coactivo, sino un orden referido a valores, valores, y la aspiración a realizar esos valores en la vida social, lo que constituye constituye la esencia misma de las normas jurídicas. El derecho quiere realizar el valor, pero no aislado sino más bien como una serie de valores polarizados en torno del valor decisivo. Este valor decisivo es el bien jurídico, y constituye el criterio de selección para elab elabora orarr el conce concept pto o pena penall indi indivi vidu dual al (fig (figura ura deli delict ctiv iva). a). Los biene bieness jurí jurídi dico coss desempeñan en la teoría del tipo un papel central, al dar el verdadero sentido teleológico a la ley penal. No son, en ese aspecto, objetos aprehensibles del mundo real, sino valores ideales del orden social; sobre ellos descansan la seguridad, el bienestar y la dignidad de la existencia de una comunidad.
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Es sabido que toda la temática de los delitos se basa en la noción de bien jurídico, y esta categoría nace con la codificación del derecho penal, cuyas bases más sólidas fueron desarrolladas en Alemania. Esta noción constituye el centro de la teoría del tipo penal. El legislador se dedica a desarrollar las normas que tienen por objeto la protección de esos valores, seleccionando una posible afectación. III.- El principio de insignificancia insignificancia
Las afectaciones de bienes jurídicos exigidas por la tipicidad penal requieren siempre de alguna alguna entidad entidad -de alguna gravedad-, gravedad-, por lo cual, no toda afectación afectación mínima al bien jurídico es capaz de configurar la afectación requerida por la tipicidad penal. Según el principio de insignificancia o bagatela las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva, y he de destacar que en casi todos los tipos en que los bienes jur juríd ídic icos os admi admita tan n lesi lesione oness gradu graduab able less es posi posibl ble e conce concebi birr acto actoss que que sean sean insignificantes. Siguiendo esta línea de pensamiento “La insignificancia de la afectación excluye la tipicidad, pero la misma sólo se puede establecer a través de la consideración conglobada conglobada de la norma: todo el orden normativo persigue una finalidad, tiene un sentido, que es el aseguramiento jurídico para posibilitar la coexistencia que evite la guerra civil (la guerra de todos contra todos). La insignificancia sólo puede surgir a la luz de la finalidad general que le da sentido al orden normativo y, por ende, a la norma en particular, y que nos indica que esos supuestos están excluidos de su ámbito de prohibición, lo que no se puede establecer a la simple luz de su consideración aislada”. IV.- Jurisprudencia
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1) Caso Lucero
El fallo al que me refiero, es aquel en el cual se condenó a “Ángel Lucero (…) por ser autor del delito de privación privación de Libertad Libertad previsto en el artículo artículo 141 del Código Penal, a la pena de un año de prisión en suspenso y dos años de inhabilitación especial para conducir automotores; de cumplimiento efectivo, con las costas de ambas instancias”. El día 17 de noviembre de 1980, Lucero –chofer de un colectivo de la línea 148impidió que dos pasajeros descendieran en las paradas que debían hacerlo, por no haber detenido el rodado en la forma reglamentaría cuando le fue solicitado y por no haber abierto la puerta del ómnibus a esos fines; he de destacar que el conductor permitió el descenso de los individuos una o dos paradas más allá de lo que estos querían efectuarlo. El doctor Eugenio Raúl Zaffaroni, quien fue el juez de la primera instancia, entendió que la conducta del chofer no configuraba la tipicidad de la privación ilegal de la libertad como pretendía el señor fiscal. Enseñó que “si bien el sentido común indica que omitir permitir el descenso de los pasajeros por una o dos paradas no es un delito de secuestro, la cuestión no es tan simple en el plano jurídico”, indicando que el problema a tratar es el de los llamados delitos de bagatela. En su fallo, explicó que los tipos exigen afectaciones de bienes jurídicos, y que las penas reflejan el disvalor jurídico de la conducta típica, por lo cual, deben guardar una proporción con la magnitud de la afectación al bien. Si la afectación es muy ínfima se quiebra la proporcionalidad revelando con ello que el tipo no ha querido abarcar abarcar dicha dicha conduct conducta a de afecta afectación ción insign insignifi ifican cante. te. Interpr Interpretó etó que en caso caso contrario, se lesionaría la disposición constitucional que prohíbe la aplicación de penas penas cruel crueles es –artí –artícul culo o 18 de la Const Constitituc ució ión n Naci Nacion onalal- por por ser dich dicha a pena pena irracional, pena no adecuada a la magnitud del injusto.
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El otro otro fund fundam ament ento o que que util utiliz izó ó para para apli aplica carr el princi principi pio o de insi insigni gnififica canci ncia a se relacionó con el principio republicano de gobierno. Este principio impone que los actos de gobierno deben ser racionales, por lo cual, obliga a que los actos del poder poder judi judici cial al entie entienda ndan n a los los tipo tiposs pena penale less en form forma a tal tal que no abarq abarque uen n conductas que aunque a la letra textual entre en su descripción, no presenten un mínimo racionalmente exigible de entidad de peligro o lesión. Por los los argu argume ment ntos os expue expuest stos os fina finalilizó zó su sente sentenc ncia ia absol absolvi viend endo o a Luce Lucero, ro, indicando que la conducta del mismo era atípica en relación al artículo 141 del Código sustantivo, en razón que la prohibición de las penas crueles –artículo 18 de nuestra Carta Magna- le indicó que la pena del secuestro es cruel por ser irracional para este caso debido a su desproporción, ergo el tipo de secuestro no quiere abarcarlo por ser insignificante; y también porque el artículo 1 de nuestra Const Constitituci ución ón Naci Nacion onal al le impon impone e desc descart artar ar de cualqu cualquier ier tipi tipici cidad dad penal penal una una conducta que no afecte con un elemental mínimo de entidad un bien jurídico, es decir, descartar de la tipicidad las nimiedades lesivas. Por medio de la apelación el caso llegó al Tribunal de alzada, cuyos miembros resolvieron condenar a Lucero. Argumentaron que basta para la existencia del delito en cuestión, que se haya ocasionado la violación del derecho de la persona para actuar físicamente, y ello con independencia de la mayor o menor duración de la privación, de sus caracteres de permanencia y de los medios empleados, circunstancias éstas que deben tenerse en cuenta al solo efecto de regular la sanción. 2) Caso Gómez
El día 15 de marzo de 2006 se dio a conocer otro fallo que sienta buena jurisprudencia, en la causa “Gómez, Justo Ceferino”.
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En dicha sentencia, sentencia, el doctor Bunge Campos reiterando su posición, posición, expuesta en la causa “Bargas, Matías” sostuvo que no toda lesión al bien jurídico configura la afectación típica requerida por un tipo penal, explicitando que el análisis de la afectación al bien jurídico no puede hacerse en forma abstracta o meramente formal. Agregó, que desde el punto de vista de la teoría del delito, la afectación a un bien jurídico cumple una función limitante de la tipicidad, de modo tal que una lesión insignifican insignificante, te, resultaría resultaría atípica atípica al no revestir revestir la entidad entidad suficiente suficiente para demandar demandar la intervención del estado, poniendo de manifiesto el carácter de última ratio del derecho penal. El magistrado, en su voto, cita al profesor García Vitor quien enseñaba: “el principio de insignificancia representa un criterio de índole interpretativa, restrictivo de la tipicidad de la conducta, partiendo de la consideración del bien jurídico – conc concep eptu tual aliz iza ado sobr sobre e la base base de los los prin princi cipi pios os de les lesivid ividad ad soci social al y fragmentariedad-, y en la medida de su lesión o puesta en peligro concreto”. En el fallo que comento, el hecho que se imputó al señor Justo Ceferino Gómez, consistió en que mientras se desempeñaba como encargado de una playa de estacionamiento en dos oportunidades, omitió liquidarle al titular de la explotación la suma de cinco pesos que un cliente de la playa le había otorgado otorgado al encargado en razón de la prestación del servicio; por lo cual, el juez de primer instancia decre decreto to su proce procesa sami mient ento o por consi conside dera rarlo rlo,, prim prima a faci facie, e, autor autor penal penalme ment nte e respo responsa nsabl ble e del del deli delito to de esta estafa fa reite reiterad rada a –dos –dos hechos hechos-- y mand mando o a traba trabar r embargo; el caso llegó a la alzada por vía de la apelación interpuesta por la defensa del encausado y los miembros del Tribunal superior resolvieron revocar el decisorio y decretar el sobreseimiento del hasta entonces procesado.
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3) caso Cabrera
En éste fallo se estableció que el principio de insignificancia que atiende al escaso valor de la cosa sustraída –vale aclarar que se le imputó a la encausada el desap desapod odera erami mient ento o de un prolo prolong ngad ador or eléct eléctri rico, co, condu conduct cta a que que se pret preten endi dió ó tipificada como hurto en grado de tentativa- no está previsto en nuestra legislación penal; y cualquiera sea la magnitud de la afectación al bien jurídico tutelado que resulte del apoderamiento ilegítimo, en tanto no se prevén grados ni límites, la conducta conducta queda comprendida comprendida dentro del tipo penal del artículo 162 del Código Código de fondo, salvo que la insignificancia sea tal que despoje a la cosa de su carácter. Se funda esta resolución en argumentos de prestigiosos autores como Fontan Balestra, quien nos enseñó que el bien jurídico lesionado por el delito de hurto no es el patrimonio, sino el derecho de propiedad, entendido en el sentido amplio que le asigna la Constitución Nacional; y estableció que el mayor o menor valor de la cosa, puede tener efecto únicamente únicamente para la graduación de la pena dentro de los límites fijados en las escalas correspondientes al hurto. Otro autor citado en la referida sentencia es Soler, quien entendió el delito de hurto, esta calificado por la ley, como delito contra la propiedad y este derecho es independiente del valor económico que el bien mismo puede tener. Asimismo, expresó basta, por lo tanto, que una cosa tenga el carácter de tal, y que este en el patrimonio de alguien, para que pueda ser objeto de hurto, aún cuando ella carezca de valor para los demás. Finalmente, señaló para nuestra ley, el derecho de propiedad debe considerarse bajo tutela aún ante ciertos casos extremos y solamente cuando la insignificancia del valor de la cosa pueda racionalmente hacer presumir presumir el consentimient consentimiento o del propietario propietario o cuando sus característi características cas autoricen autoricen a considerar considerar a la cosa como “res nullius” nullius” -aún hallándose bajo la esfera de custodia de alguien- deberá decirse que no hay hurto. También También se cita en la sentencia sentencia que crítico, crítico, el caso “Adami”, resuelto resuelto por nuestro nuestro más alto Tribunal el 25 de septiembre de 1986, aquí el hecho a juzgar consistió en
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que Horacio Daniel Vásquez Fendrick y Leonardo Esteban Adami, hurtaron tres farolitos plásticos de dos automóviles estacionados en la vía pública –situación que la Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió se encontraba probada-. En primera instancia fueron condenados a la pena de cuatro meses de prisión como autores del delito de hurto simple reiterado, sentencia que fue recurrida y los miembros de la Sala VI de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, la revocaron y absolvieron a los imputados, argumentando que debía atenderse a la circunstancia de si el bien jurídico protegido había resultado afectado con entidad suficiente para que resultará racional la imposición de la pena pena;; comp compre rend ndie iend ndo o que que en el caso caso la pena pena míni mínima ma no guar guarda daba ba proporción con la privación de bienes de tan escasa entidad como lo eran los elementos hurtados. Cont Contra ra este este pronu pronunc nciam iamie ient nto o el Mini Minist ster erio io Públ Públic ico o Fisc Fiscal al inter interpus puso o recur recurso so extraordinario y nuestra Corte Federal indicó que el artículo 162 del Código Penal repri reprime me a quie quien n “se “se apod apodera erare re ilegí ilegítitima mame ment nte e de una una cosa cosa mueb mueble, le, tota totall o parcialmente ajena”, señalando que corresponde puntualizar que la figura protege el derecho de propiedad en sentido amplísimo y que los farolitos en cuestión satisfacen satisfacen el concepto de cosa empleado empleado en el tipo; por lo cual, cualquiera cualquiera sea la magn magnit itud ud de la afec afecttació ación n del bien bien jurí urídico dico tutel utelad ado, o, que resu result lte e com como consecuencia del apoderamiento ilegítimo, en tanto no se prevén grados ni límites, hace que la conducta quede comprendida en el mentado artículo. Entendieron los integrantes de la nuestra Corte Suprema que la insignificancia sólo puede jugar cuando es tal que lleva a despojar despojar a la cosa de su carácter, carácter, porque no se atiende a la entidad de la lesión patrimonial, sino a la violación al derecho de propiedad, independientemente del mayor o menor valor de la cosa, aspecto sólo relevante a los efecto de la graduación de la pena.
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4) Caso González
Ante el Juzgado Nacional de Instrucción Criminal Nº 22 de la Capital Federal se inició el 11 de febrero de 2009, la causa Nº 5.950/09, en la que se investigó la presunta comisión del delito de robo en grado de conato, que se le imputó a Daniel Oscar González. Los hechos del sumario quedaron así determinados:" ...el día 11 de febrero del corriente año, a las 15.10 hs., aproximadamente, en el interior del supermercado "Jia Wang" sito en la Av. Monroe 2037 de esta ciudad, cuando se dirigió al sector de fiambrería, tomó un sobre de quese rallado marca "Quesabores-Sancor", lo introdujo entre su ropa y se retiró del local sin pasar por la caja. Ante esa situación, Dejin Wei, encargado del lugar, lo siguió y le dijo que devuelva el paquete, por lo que el imputado lo empujó, lo golpeó en el rostro e intentó darse a la fuga, fuga, siend siendo o dete detenid nido o por por el Agente Agente Jonat Jonathan han Sánch Sánchez ez quien quien observ observó ó la situ situac ació ión n mient ientra ras s se desp despla laza zaba ba con su vehí vehícu culo lo por por la Av. Av. Monr Monroe oe,, pr proce ocediénd iéndos ose e
al
secu ecuest estro
del
sobre bre
de
queso
rall allado
mencion ionado ado
precedentemente".
Luego de enumerar y analizar la prueba reunida en la pesquisa, el Fiscal de Instrucción entendió que los elementos de juicio aunados al sumario resultaban suficientes para tener por acreditada la materialidad del hecho como así también la responsabilidad penal que por el mismo le cupo al imputado González. Corrida la vista a la defensa en los términos del artículo 349 del Código Procesal Penal de Nación, la defensora oficial se opuso a la elevación de la causa a juicio e instó el dictado del sobreseimiento en favor de su pupilo. La defensa oficial, fundamentó su petición en los siguientes términos:
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"...una vez analizadas las constancias existentes en el sumario, entiendo que resulta conveniente conveniente hacer una breve reflexión acerca de los alcances del derecho penal. En efecto, y como lo manifiesta Abel Cornejo en su obra "Teoría de la Insi Insign gnif ific ican anci cia" a" cabe cabe preg pregun unta tars rse e si el dere derech cho o pena penall se agot agota a con con un fin fin meramente sancionador, o es el mejor resguardo de la libertad ciudadana. Esto nos lleva a preguntarnos acerca de la justificación del castigo, esto es ¿qué debe castigarse?". "Antes de continuar con la reflexión propuesta, y adelantando que es de aplicación al caso la teoría que analiza el autor mencionado en la obra señalada, esto es la insign insignifi ifican canci cia, a, cons conside idero ro que result resulta a obvi obvio o que debem debemos os aclar aclarar ar que que no se discute que no existen delitos insignificantes, nimios o bagatelares , sino que lo irrelevante son los hechos, que considerados considerados particularmente particularmente se estima que no alcanza a vulnerar el bien jurídico". "En ese orden de ideas, recordemos que bien jurídico penalmente tutelado es la relación de disponibilidad de un individuo con un objeto, protegido por el Estado que revela su interés mediante la tipificación penal de conductas que le afectan. Así, el concepto de "crímenes de bagatela" debe aplicarse a todas las infracciones penales si hay un pequeño acto condenable..." "En el caso de autos, el valor del bien en cuestión, no vulnera significativamente su patr patrim imon onio io del del suje sujeto to pasi pasivo vo,, en virt virtud ud a que que el mism mismo o pose posee e un valo valor r aproximado de $ 7, lo que a mientender excluye la tipicidad de la conducta desarrolada por mi asistido....". "...En consecuencia...1) Se tenga por contestada en legal tiempo y forma la vista conferida, conferida, conforme lo establecido por el art. 349 del CPPN. 2) Oportunamente Oportunamente se resue resuelva lva dicta dictand ndo o el sobre sobresei seimi mient ento o resp respect ecto o de mi defen defendid dido o Daniel Daniel Oscar Oscar González...".
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El magistrado de instrucción, a cargo del expediente resolvió no hacer lugar al planteo de la defensa, declaró la clausura de la instrucción y elevó la causa a juicio. Para el plenario, resultó desinsaculado desinsaculado el Tribunal Oral en lo Criminal Criminal Nº 17 de la Capital Federal, resolviendo en definitiva, concedérsele al imputado el beneficio de la suspensión del proceso a prueba por el término de un año, imponiéndosel imponiéndosele e las siguientes reglas de conducta: 1) fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato de liberados y 2) abstenerse de usar estupefacientes y de abusar de bebidas alcohólicas (artículos 27 bis incisos 1º y 3º y 76 bis y concordantes del Código Penal). A la audiencia prevista en el artículo 293 del Código Procesal Penal de la Nación, el Tribunal citó al damnificado, quien dijo que no iba a comparecer y que no le interesaba resarcimiento económico alguno por el supuesto daño ocasionado. 5) Caso Sepúlveda
Dicha decisión fue la del Dr. Antonio C. Mele, quien siendo juez a cargo del debate oral y público en el caso “Sepúlveda Lucía del Carmen” resolvió declarar de oficio la inconstitucionalidad de la pena del delito de daño, previsto en el artículo 183 del Código Penal -por el cual estaba acusada la nombrada- para ese caso concreto, por ser arbitraria por desproporción respecto al hecho incriminado; absolviendo -en consecuencia- a la encausada por encontrarse amparada en una eximente de pena; pese a lo cual, el magistrado magistrado encontró plenamente plenamente probado que el día 9 de marzo de 1999, Lucía del Carmen Sepúlveda, en el pasillo común de un complejo habitacional, luego de mantener una discusión con María E. Serrizuela, procedió a empujar con sus manos dos macetas, propiedad de esta última, rompiendo al menos tres de ellas.
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El sentenciante apeló a la aplicación del principio de insignificancia lesiva para absolver a la imputada. Expresó que “la protección penal solo se justifica si es idón idónea, ea, nece necesar saria ia y adem además, ás, no trae trae cons consig igo o cons consecu ecuen enci cias as secund secundar arias ias desproporcionadas” y que “no parece verdaderamente útil ni razonable que se impo impong nga a pena pena de pris prisió ión n a quie quien n prod produj ujo o la rotu rotura ra de 3 mace maceta tas” s”.. En su interesante fallo también enseñó que “todo ilícito penal debe tender a afectar un bien jurídico, (…) cualquier intento de afectación no es suficiente para legitimar la injerencia del Estado en el ámbito penal, sino que entre otras limitaciones, debe tratarse de un intento de afectación de cierta relevancia”. Con estos argumentos el magistrado magistrado utilizó el principio principio de bagatela bagatela para absolver absolver a la imputada y lo interesante es que no afirma que en tal caso ha operado una causa de atipicidad penal –lo cual entiendo hubiese lo correcto-, sino que acudió a la insi insign gnifific ican anci cia a como como una una exim eximen ente te de pena pena que que lo llev llevó ó a decl declar arar ar la inconstitucionalidad para el caso de la escala penal del delito de daño simple. 6) Caso Encina.
Ante el Juzgado Nacional de Instrucción Criminal Nº 34, Secretaría Nº 117, el 16 de abril de 2008 se inició el expediente Nº 16.586/2008, en el que se investigó el suceso calificado como constitutivo del delito de robo agravado por su comisión con armas en grado de tentativa. Según las constancias del auto de procesamiento dictado el 18 de junio de 2008 contra contra el imputa imputado do Dante Dante Humbert Humberto o Encina Encina,, se le imputó imputó el haber haber intent intentado ado sustraer, el 16 de abril de 2008, a las 13.45 aproximadamente, un tarro plástico de dulce de leche marca "Milkaut" de un kilogramo y cuarenta y ocho tapas de empanadas marca "Orali", del interior de la cámara frigorífica ubicada en el primer subsuelo del restaurante "La Solera", sito en Sarmiento 702 de Capital Federal, las cuales fueron dejadas allí por el imputado.
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A raíz de ello el incuso extrajo de su bolsillo una cortaplumas con una hoja de metal con la leyenda "Stainless" cuyo mango posee la inscripción "WyL", con la que que apun apuntó tó a Mart Martín ínez ez refi refiri riénd éndol ole e "vení "vení,, vení vení", ", por por lo que que el damn damnififica icado, do, temiendo por su integridad física, salió corriendo de allí siendo dicha ocasión aprovechada por el incuso para salir también y darse a la fuga por la calle Maipú en dirección hacia Perón de esta ciudad. Finalmente el imputado resultó detenido en la intersección de dichas arterias donde además se procedió al secuestro de la mencionada cortaplumas, la cual se hallaba en poder del incuso. Con respecto a la calificación legal del hecho, entendió el juez de instrucción que el mismo, en principio, encuadra en la figura de robo con armas tentado, debiendo responder el imputado como autor del mismo (artículos 42, 44, 45, 164 y 166 inciso 2º del Código Penal). Luego de analizar y valorar las pruebas de la pesquisa, resolvió dictar auto de proce procesam samie ient nto o resp respect ecto o de Dante Dante Humbe Humbert rto o Enci Encina na,, por cons consid ider erarl arlo o autor autor penalmente responsable del delito de robo con armas en grado de tentativa; trabó embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de pesos dos mil y confirmó la libertad ambulatoria de la cual gozaba. Notificada Notificada la defensa del auto de procesamiento procesamiento de Encina, Encina, interpuso el defensor defensor oficial oficial recurso de apelación. Concedido Concedido el recurso de apelación apelación por el magistrado de instrucción, instrucción, se elevó el expediente expediente a la Cámara Nacional de Apelaciones Apelaciones en lo Criminal y Correccional, quedando radicado en la Sala I del fuero. Al momento de presentar el memorial, el defensor sostuvo, entre otras tantas cosas, que no se afectó el bien jurídico tutelado.
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"...no se infiere que la conducta endilgada a mi prohijado resulte idónea para reper repercu cutir tir en el plano plano típico típico objetivo objetivo,, por cuanto cuanto en el "sub "sub lite" lite" result resultan an de indiscutible aplicación los "principios de oportunidad e insignificancia"..." "Como ya se adelantara, el bien jurídico supuestamente afectado se conecta con la conducta conducta desapo desapodera derador dora a de dos element elementos os comesti comestibles bles de escaso escaso valor valor monetario. Si traspolamos este dato objetivo y lo trasladamos al campo de la política criminal y hacemos aplicación de los principios enunciados, el caso se presenta como viable, puesto que el propio sistema de administración de justicia y los acuciantes e impostergables problemas que a diario la ponen a prueba y en crisis, lo burocratizan y en definitiva lo entorpecen, modernamente tiende -con crite criterio rio que que no es ajen ajeno o a la corrie corriente nte doct doctrin rinari aria a actua actualme lmente nte domin dominan ante te en autores alemanes, alemanes, españoles y una parte de los nacionales-, nacionales-, a la selección de los delitos que habrán de priorizarse de entre otros, consecuentemente de allí saldrán los casos que ameritan la persecución penal y las concomitantes concomitantes investigaciones. investigaciones. Veamos". "Lejos "Lejos de importar importar un planteo planteo novedoso, novedoso, la cuestión cuestión ha merecido merecido inveterado inveterado amparo doctrinario. Sobre estos extremos se ha expedido Jeschek -Tratado de Derecho Penal, Parte General, Cuarta Edición, Ed. Comares, Granada, págs. 50, 777/778-; Zaffaroni -Tratado de Derecho Penal, Parte General, Tomo III, págs. 231 y 553/557-; Cafferata Nores -Cuestiones Actuales sobre el Proceso Penal, Editores del Puerto, pág. 1 y ss.- y Caballero -Dispon -Disponibili ibilidad dad de la Acción, Acción, publicaco en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, año IV, Nº 8 A, Editorial Ad-Hoc, págs. 181/191-". "Ent "Entie iend ndo o que que la fina finalilida dad d de las las leye leyes s pena penale les s en este este punt punto o no estr estrib iba a exclusivamente exclusivamente en la sanción pura de los deberes jurídicos, jurídicos, sino precisamente precisamente en atender a aquella seguridad, asignándole celosa tutela penal al cuidado de ciertos bienes. Por tanto, toda ausencia de daño cierto a ese bien o aquellos en que aún
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de existir lo es de escasa trascendencia, debe desafectarse al suceso de una indiscriminada ingerencia judicial". "La escasa cuantía del bien jurídico afectado (propiedad), impone la viabilidad de los principios evidenciados, evidenciados, pues dentro del campo de la dogmática criminal, para estos casos están dadas las condiciones para que en la sociedad actual actual no exista un real interés público de llevar adelante el costo de una persecución; siendo el propio sistema de administración de justicia y sus necesidades actuales el que debe llevar a cabo una tarea de interpretación con eficiencia y realismo de los reque requerim rimien ientos tos de la socie socieda dad, d, prior prioriz izand ando o los los caso casos s a quien quienes es se dirige dirige la coerción y que ameritan una investigación penal y cuáles, -la del caso-, no la justifican". "Es cierto que todo ilícito penal debe tender a afectar un bien jurídico, pero no lo es menos que cualquier intento de afectación no es suficiente para legitimar la injerencia del Estado en el ámbito Penal, sino que debe tratarse de un intento de afectac afectación ión de cierta cierta relevan relevancia, cia, es decir decir respecto respecto de conduct conductas as socialm socialmente ente relevantes, relevantes, en miras de una adecuada adecuada administración de justicia, permitiendo que hechos nimios, conforme lo sostiene el distinguido doctrinario ABEL CORNEJO (Teoría de la Insignificancia, Ad-Hoc, 1997, pág. 59), no se erija en una suerte de estigma prontuarial para sus autores".
La Sala I de la Cámara Nacional Nacional de Apelaciones Apelaciones en lo Criminal Criminal y Correccional, Correccional, integrada por los Jueces Gustavo A. Bruzzone, Jorge Luis Rimondi y Alfredo Barbarosch, homologó el interlocutorio dictado por el Juez de Instrucción, ya que el cuadro cargoso existente permite, con el limitado alcance previsto para esta etap etapa a del del proc proceso eso,, tene tenerr por por acre acredit ditad ada a la mate materi rial alid idad ad del del hech hecho o como como la responsabilidad que en él le cupo a Dante Humberto Encina. Asimismo, a fin de profundizar la pesquisa, atento a la edad del imputado -83 años- debe llevarse a cabo el examen médico correspondiente. Nada dijo la Cámara respecto del principio de insignificancia introducido por la defensa.
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Completa la etapa de instrucción, se dio intervención al Ministerio Público Fiscal en los términos del artículo 346 del Código Procesal Penal de la Nación. El Fiscal de Instrucción, Instrucción, doctor Marcelo A. Solimine, Solimine, le imputó imputó a Dante Humberto Humberto Encina el siguiente hecho así descripto: "...el haber intentado sustraer el 16 de abril de 2008, alrededor de las 13:45 hs., un pote de plástico con dulce de leche marca MILKAUT de 1 Kg. y cuarenta y ocho tapas de empanadas marca ORALI del interior de la cámara frigorífica ubicada en el primer subsuelo del restaurante LA SOLERA, sito en Sarmiento 702 de esta ciudad, las cuales fueron dejadas allí por el imputado, situación que fue verificada por el empleado Martínez, quien en ese momento había descendido al baño del personal". "Así, al advertir tal empleado la presencia de Encina en el lugar, lo cuestionó sobre los motivos de ello, ante lo cual el hoy imputado extrajo de su bolsillo un cort cortap aplu luma mas s con con hoja hoja de meta metall marc marca a STAI STAINL NLES ESS S cuyo cuyo mang mango o pose posee e la inscripción WyL, con el que apuntó a Martínez refiriéndole "vení, vení", por lo que éste, temiendo por el menoscabo de su integridad física salió corriendo de allí, siendo dicha ocasión aprovechada por el encartado para salir también y darse a la fuga por la calle Maipú en dirección hacia Perón, dejando en dicho subsuelo tales comestibles que se encontraban en una bolsa de nylon". "Finalmente, Encina resultó detenido en la esquina de dichas calles -en un local de comidas rápidas en el que ingresara-, procediéndose al secuestro del aludido cortaplumas que llevaba consigo".
Finalmente Finalmente el Fiscal Fiscal de Instrucción Instrucción calificó el suceso analizado como constitutivo constitutivo del delito de robo con armas en grado de tentativa. Se tomó el trabajo el representante del Ministerio Público Fiscal de replicarle a la defensa el planteo efectuado. efectuado. En tal sentido, sentido, dijo el doctor Solimine "...lo concreto es que éste ha desplegado la conducta descripta en el tipo penal aludido e incluso se ha servido
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de un arma arma blan blanca ca para para ello ello,, por por lo que que esti estimo mo que que el deli delito to se encu encuen entr tra a configurado tanto desde lo objetivo como también desde su aspecto subjetivo, ameritando el tránsito de las actuaciones a la etapa de juicio oral y público..." .
Clausurada la instrucción, la causa se elevó a juicio y resultó desinsaculado el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 17 de la Capital Federal; ante dicha colegiatura la causa quedó radicada bajo el Nº 2919, resolviendo en definitiva, concedérsele al imputado imputado el beneficio beneficio de la suspensión suspensión del proceso a prueba por el término término de un año, imponi imponiénd éndosel osele e las siguie siguiente ntess reglas reglas de conduct conducta: a: 1) fijar fijar reside residenci ncia a y someterse al cuidado de un patronato de liberados y 2) abstenerse de usar estupefacientes y de abusar de bebidas alcohólicas (artículos 27 bis incisos 1º y 3º y 76 bis y concordantes del Código Penal). A la audiencia prevista en el artículo 293 del Código Procesal Penal de la Nación, el Tribunal citó a la parte damnificada, la cual no compareció. V.- Conclusiones
No se trata de considerar que hechos insignifica insignificantes ntes carecen de antijuridic antijuridicidad, idad, sino que ante un hecho de poca entidad, es decir insignificante, los jueces pueden aplicar este concepto como una eximente de pena. Por lo tanto su aplicación les atañe a los magistrados, quienes en cada caso concreto deberán determinar si se encuentra ante un supuesto de insignificancia, o si por el contrario, la conducta reviste entidad suficiente como para aplicar una sanción penal. Para delimitar el ámbito de aplicación de la insignificancia, el juez deberá ponderar el conjunto de circunstancias que rodean el caso concreto, a fin de establecer si la finalidad abarca la producción de peligros o lesiones relevantes para el bien jurídico o sólo afectaciones ínfimas. Entiendo que la imposición de una pena debe ser proporcional proporcional con la conducta conducta que ha desplegado el autor, y no cabe duda que
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un hecho nimio, que no afecta ni lesiona un bien jurídico determinado, no puede ni debe merecer el castigo penal. El principio republicano que surge del artículo 1º de la Constitución Nacional -pilar fundamental de nuestro estado de derecho- impone la necesidad de respetar al máximo otros principios que de él derivan, tales como los de proporcionalidad, última ratio, humanidad, razonabilidad y lesividad que deben regir entre la lesión a bien bienes es jurí jurídi dicos cos penal penalme ment nte e prote protegi gido doss y la puni punici ción ón que se apli aplicar cará á como como consecuencia de ella. Destacadísim Destacadísima a doctrina doctrina nacional nacional expuso que "...dado que el derecho penal debe escoger entre irracionalidades, para impedir el paso de las de mayor contenido, no puede admitir que a esa naturaleza no racional del ejercicio del poder punitivo se agregue una nota de máxima irracionalidad, por la que se afecten bienes de una persona en desproporción grosera con el mal que ha provocado... "(cfr. Zaffaroni,
Raúl Raúl Eugen Eugenio io;; Alagi Alagia, a, Aleja Alejandr ndro o y Sloka Slokar, r, Alej Alejan andro dro,, "Dere "Derech cho o Penal, Penal, Part Parte e General" cit., pág. 123). Precisan Precisan además estos autores que "La consideración conglobada conglobada de las normas que se deducen de los tipos penales, es decir, su análisis conjunto, muestra que tienen en general, como dato de menor irracionalidad, a prohibir conductas que provocan conflictos de cierta gravedad. No se trata sólo de una manifestación del princip principio io de última última ratio, ratio, sino del propio propio princip principio io republi republicano cano,, del que deriva deriva directamente el principio de proporcionalidad, como demanda de cierta relación entre la lesión al bien jurídico y la punición " (ibíd., pág. 472).
Asimis Asimismo, mo, del artícu artículo lo 19 de la Constit Constituci ución ón Nacion Nacional, al, deriva deriva el princi principio pio de lesividad, conforme el cual -no puede haber delito que no reconozca como soporte fáctico un conflicto que afecte bienes jurídicos ajenos-.
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En base a lo precedentemente expuesto, al momento de estudiar los casos concretos concretos que ingresan ingresan a consideración consideración del aparato judicial, no basta con realizar realizar una una subsu subsunc nció ión n mecá mecáni nica ca de los los hecho hechoss en los los eleme element ntos os del del tipo tipo pena penal,l, desprovisto de las circunstancias concretas que rodean el caso. Esto es, si bien no debe renunciarse al invalorable aporte que brinda la ciencia jurídico-penal a través de la teoría del delito para el análisis de los casos que ingresan en la órbita de la justicia penal, no pueden aislarse en el análisis de ellos los criterios de política criminal que, cada vez con mayor frecuencia, son incluídos en la dogmática penal para que deje de ser un sistema de comportamientos estancos, de carácter abstracto que deban ser automáticamente rellenados por el juez. Roxin, sostiene que "...cuando se trata de explicar cómo hay que tratar a alguien que se ha equivocado, de algún modo, respecto de la prohibición de su acción o ha desistido de consumar un delito, los problemas son de naturaleza políticocriminal y no pueden ser resueltos adecuadamente con el automatismo de los
(ver Roxin, Roxin, Claus Claus.. conceptos conceptos teóricos..." teóricos..." (ver
"Polí "Polítitica ca Crimin Criminal al y Sist Sistem ema a del del
Derecho". Ed. Hammurabi, pág. 44). Según el principio principio de insignifican insignificancia, cia, como principio interpretativo limitador de la tipicidad, tipicidad, las mínimas mínimas afectaciones a bienes jurídicos jurídicos deben quedar excluidas excluidas del tipo objetivo aun cuando formalmente quedarían encerradas por él. Ello así, en las afec afecci cion ones es insi insigni gnifi fica cant ntes es de bien bienes es jurí jurídi dico cos s no virtud de que las constituyen lesividad lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva .
Cuando la afectación de un bien jurídico es ínfima, ninguna reacción de carácter pena penall pued puede e prese present ntars arse e como como razon razonab able le y propo proporc rcio iona nal.l. Así, Así, de un jueg juego o arm armónic nico de los pres presu upue puesto stos que se desp espren renden de los princi ncipios constit constitucio ucional nales es de proporci proporciona onalida lidad, d, razonab razonabili ilidad dad y lesivi lesividad, dad, impiden impiden que aquéllas lesiones de carácter mínimo de bienes jurídicos puedan considerarse como una lesión jurídicamente relevante a los fines del derecho penal.
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Si bien es cierto que el criterio de insignificancia no cuenta con sustento legal expre expreso, so, su apli aplicac cació ión n se deduc deduce e de la armón armónic ica a interp interpre reta taci ción ón de ciert ciertos os principios constitucionales -ya referidos-, por lo que siguiendo la acertada y valiosa princip ncipio io de opinión del del docto ctor Abel Cornejo ejo, quien señal eñala a que "el pri insignificancia tiene raigambre constitucional, con lo cual su fundamento no sería legal, sino supralegal ". ".
Un hecho insignificante no produce "perjuicios a terceros" ni vulnera el bien jurídico protegido, que es necesario para legitimar la intervención del punitiva. Esa afectación afectación al bien jurídico, jurídico, para compadecerse con la exigencia exigencia del artículo 19 de la Constitución Nacional, debe ser cierta y relevante. Ello no sucede en los hechos nimios, por lo que la injerencia del Estado en el ámbito penal no estaría legitimada. Lo "insignificante" no es el delito, sino un hecho. La insignificancia, tampoco depende del bien jurídico protegido, por lo tanto, en casa caso particular, ello queda al buen criterio del operador del sistema penal.
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