Panorama de la doctrina del uso justo Nelson Efrén Díaz Pardo* *Estudiante de Doctorado en Derecho Universidad Externado de Colombia, Magíster en Diseño Multimedia Universidad Nacional de Colombia, Especialista en Derecho Administrativo y Constitucional, Abogado, Técnico en Sistemas. Docente universitar io y diseñador Instruccional en derecho.
[email protected] twitter: @nelefren
Abstrac Dentro de las posibilidades e intentos de equilibrio entre los derechos de propiedad intelectual y otros derechos, en especial con el auge de tecnologías, como internet, la doctrina del uso justo se muestra como un camino que merece ser revisado, comprendido y ajustado en nuestra realidad jurídica. Para ello se propone una revisión de la evolución de la doctrina, un análisis de los principales Tratados y Acuerdos internacionales relacionados y finalmente una precisión respecto a los puntos esenciales de la doctrina.
Introducción Frente a los recientes intentos de regulación de los derechos de propiedad en internet en Colombia, con la radicación del proyecto de ley conocido popularmente como la Ley Lleras, con la aprobación de una reforma a la Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos en la República Bolivariana de Venezuela y la Aprobación de la Ley Sinde en España, entre otros hechos, hacen necesario abrir la discusión respecto a doctrinas o posturas que alimenten y reformulen el debate en torno al equilibrio entre los derechos de propiedad intelectual y otros derechos. El uso justo surgió a principios de la historia del derecho moderno de derechos de autor. El primer estatuto de derechos de autor, “El Estatuto de Anne 1”, apareció en Gran Bretaña en 1709, que era básicamente una concesión limitada y temporal al autor para controlar la reproducción de sus obras con una ganancia económica. Los principios económicos consagrados en el Estatuto de Anne se consideran como la base de las actuales leyes de derecho de propiedad. El estatuto en comento consideraba la necesidad de establecer un equilibrio entre el incentivo a la creación y las restricciones en la difusión de conocimientos. En los primeros casos ingleses, la doctrina del uso justo era conocida como el compendio justo. En el caso Gyles V Wilcox 2 , la defensa dirigida por Lord Hardwicke consideró que donde los libros son ilustrados (coloreados), podrían ser considerados como un nuevo libro, puesto que el autor de las ilustraciones 1
El Estatuto de Anne (título corto para la Copyright Act 1709 8 Anne c.19) fue la primera ley de derechos de autor británica, promulgada en 1709 y puesta en vigor el 10 de abril de 1710. Generalmente se considera como la primera ley de derechos de autor. 2 Gyles v. Wilcox , 2 Atk. 141 ( 1740)(N. 130)
muestra en ellas su invención, aprendizaje y juicio y en muchos casos son extremadamente útiles para entender el sentido del autor del libro. La decisión concede que el uso de una obra protegida sería original sólo si se ha organizado de una manera creativa e inventiva en dónde se promueva el aprendizaje en lugar de la explotación de la obra original. Un caso más significativo dentro de la historia de la doctrina del uso justo es Cary vs Kersley 3 que trasladó al marco conceptual de la moderna doctrina del uso justo, el concepto de “resumen justo”. En el caso, un autor compone un libro de viaje o de itinerario llamado “ The Book of de Roads ”, que se parece mucho al libro del demandante en relación con los nombres de los lugares que se citan. El juez Lord Ellenborough decidió: que una parte de la obra de un autor que se encuentre en otro, no es de por sí piratería, o un hecho suficiente para iniciar una acción, un hombre puede adoptar bastante del trabajo de otro: así lo podrán hacer las personas que trabajan para la promoción de la ciencia y en beneficio del público. Pero de haberlo hecho, la pregunta será, cómo determinar que ha tomado bastante. La palabra “uso justo “es derivada de “se usa bastante”. En Estados Unidos, el caso Folson v Marsh 4 en 184, es generalmente considerado como la fundación de la doctrina de uso justo en ese país. En ese caso, la Corte consideró que el hecho que el Reverendo Charles W Upham utilizara las cartas del Presidente Washington en su libro, constituía una violación de los derechos de autor. La Corte rechazó los argumentos de uso justo de la defensa por las siguientes razones: (1) se puede citar gran parte de la obra original, siempre que se haga real y verdaderamente para establecer una crítica justa y razonable;(2) en el caso, es claro que se cita las partes más importantes de la obra, no para criticar o revisar, sino para ocultar el uso de la obra original. En este caso se sugirió por primera vez, la prueba multifactorial en que el Tribunal o Juez debe valorar: a) la naturaleza y objeto de las citas o selecciones realizadas; b) la cantidad y el valor de las selecciones o citas y c) el grado en que el uso puede perjudicar la venta, o disminuir los beneficios o el objeto de la obra original. Este caso fue utilizado para explicar los casos de uso justo por más de 150 años en los Estados Unidos hasta que fueron consagrados en la Ley de Autor de Estados Unidos en 1976. 5 A partir del caso y de la Ley de Autor de Estados Unidos, se establecieron cuatro factores para establecer si un caso puede ser considerado como uso justo, más adelante explicaremos en detalles esos factores. Lo que es importante resaltar es que la práctica jurídica norteamericana ha establecido que “los tribunales deben ser libres para adoptar la doctrina a situaciones concretas” 6, por lo tanto, para decidir un caso particular, el tribunal puede considerar otros factores además de los cuatro factores establecidos en la Sección 107 de la Ley de Autor. Además, la
3
Cary v. Kearsley, 107 Eng. Rep. 679, 681-682 (1802) 4 Esp, 168, 170. Folsom v. Marsh, 9F.Cas. 348 (Cir. Ct.Mass. 1841) 5 Ver Section 107 of the United States Copyright Act, 1976. 6 Ver Sony Corporation of America, et al., Petitioners v Universal City Studios, Inc., etc ., et al.464 US 417, 78 L Ed 2d 574, 104 S Ct774, reh den (US) 80 L Ed 2d 148, 104 S Ct 1619 [No. 81-1687]. [Hereinafter,Sony , in brief]. 4
Constitución de Estados Unidos también define la doctrina del uso justo, como la promoción de “progreso de la ciencia y de la arte s útiles”7. Los convenios internacionales y directivas regionales han repercutido en la evolución de la doctrina del uso justo. La Convención de Berna 8, Acuerdo de Comercio sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual (en adelante TRIPs por sus siglas en ingles), la Convención de Roma 9 y así como una serie de Directivas de la Comunidad Económica Europea (en adelante CE), como la Directiva CE de la Sociedad de la Información 10, Directiva CE sobre el Alquiler, entre otras. Estas directivas influyen en la legislación y en la práctica del uso justo en los países miembros de la Comunidad Económica Europea. Por ejemplo, en la Ley de Patentes, Derechos de Autor y Diseño del Reino Unido 11, se limitan los actos de uso justo a tres categorías a saber: (1) el uso justo para la investigación y el uso privado (Sección 30 -1-); (2) el uso justo para los fines de informar sobre acontecimientos actuales (sección 30-2-); (3) el uso justo con los fines de crítica o reseña, conforme a lo establecido en la Directiva CE de la Sociedad de la Información.
Tratados y Acuerdos Internacionales Para la revisión de documentos internacionales en este escrito, se va a establecer una distinción entre aquellas que consideran un “deber” establecer leyes o artículos respecto al uso justo y aquellas que dan a los Estados la opción de elegir si incluyen o no en sus legislaciones leyes o artículos relacionados con el uso justo. Uso justo como deber El artículo 9 (2) de la Convención de Berna 12, establece que: “Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión, la facultad de permitir la reproducción de dichas obras en determinados casos especiales, con tal que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra, ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor ”. Acá hay un punto a discutir, en la versión en inglés, el artículo utiliza la palabra “shall” 13, que no es muy común en Estados Unidos y que en Inglaterra se traduce como deber. Por lo tanto, el artículo debe entenderse en el sentido que es un deber para los estados establecer artículos o 7
Ver the United States Constitute, Part I.1.8. Ver Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, 1886 (1971 con revisión Enmiendas de 1979).Artículo 9 (2) afirma que "será una cuestión de legislación en los países de la Unión de permitir la reproducción de dichas obras en determinados casos especiales, siempre que tal reproducción no atente a la explotación normal de la obra y no sin razón perjuicio de los intereses legítimos del autor”. 9 Ver Convención de Roma sobre la Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y Los organismos de radiodifusión (1961). 10 Ver http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2001:167:0010:0019:ES:PDF 8
11 12 13
Ver http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1988/48/contents Ver http://www.wipo.int/treaties/es/ip/berne/trtdocs_wo001.html#P149_28191
La version en ingles: “ [i]t shall be a matter for legislation in the countries of the Union to permit the reproduction of such works in certain special cases, provided that such reproduction does not conflict with a normal exploitation of the work and does not unreasonably prejudice the legitimate interests of the author”.
leyes de uso justo como excepción a las leyes de propiedad. Con esa misma salvedad debe entenderse el artículo 10 de la Convención, que establece el deber de los estados de incluir en sus legislaciones leyes o artículos que permitan el uso de citas de textos protegidos por leyes de propiedad intelectual, sin necesidad de permiso o compensación al autor, siempre que las citas sean justas y la fuente atribuida o citada. Es indispensable hacer notar que Colombia es signataria del Convenio de Berna desde el 7 de marzo de 1988, lo que hace aplicable la interpretación aportada, en el sentido que es obligatorio para el país asumir y establecer artículos o leyes respecto al uso justo, lo que justifica el interés del autor por aclarar algunos elementos de la doctrina. En el artículo 13 del Acuerdo de Comercio, sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual, establece que los países miembros de la OMC “circunscribirán las limitaciones o excepciones impuestas a los derechos exclusivos a determinados casos especiales que no atenten contra la explotación normal de la obra, ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular de los derechos ”. El articulo 13 está redact ado siguiendo lo establecido en el artículo 9(2) de la Convención de Berna, pero además en el artículo 9(1) del Acuerdo, fija que “ Los Miembros observarán los artículos 1 a 21 del Convenio de Berna (1971) y el Apéndice del mismo …” con lo cual la interpretación fijada aplica también dentro del Acuerdo. Uso justo como opción El Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor (WCT) de 1996 establece en el artículo 10 -1- que “Las Partes Contratantes podrán prever, en sus legislaciones nacionales, limitaciones o excepciones impuestas a los derechos concedidos a los autores de obras literarias y artísticas en virtud del presente Tratado en ciertos casos especiales que no atenten a la explotación normal de la obra ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.” 14 (Subrayado fuera del texto). En esa misma línea el Artículo 15 -1- de la Convención de Roma 15, se establece que “1. Cada uno de los Estados Contratantes podrá establecer en su legislación excepciones a la protección concedida por la presente Convención en los casos siguientes: a) cuando se trate de una utilización para uso privado; b) cuando se hayan utilizado breves fragmentos con motivo de informaciones sobre sucesos de actualidad; c) cuando se trate de una fijación efímera realizada por un organismo de radiodifusión por sus propios medios y para sus propias emisiones; d) cuando se trate de una utilización con fines exclusivamente docentes o de investigación científica ”. (Subrayado fuera del texto).
14 15
Ver http://www.wipo.int/treaties/es/ip/wct/trtdocs_wo033.html#P101_11913 Ver http://www.edicion.unam.mx/pdf/ConvonRoma.pdf
En suma, podemos concluir que existen dos tendencias dentro de la doctrina del uso justo a nivel internacional, a saber: a) Tratados o Acuerdos que establecen el deber a los Estados de incluir leyes o artículos en sus legislaciones nacionales respecto al uso justo y b) Tratados o Acuerdos que dan la opción a los Estados de incluir o no leyes o artículos relacionados con el uso justo. Esto evidencia que no existe claridad para los Estados respeto al asunto. El siguiente punto a analizar es la denominada prueba de las tres etapas, que como se puede percibir en toda la primera parte del texto, son principios fundamentales dentro de la doctrina del uso justo.
Elementos esenciales de la Doctrina del Uso Justo La prueba de las tres etapas no fue reconocida como una característica de la “ley de copyright internacional” sino hasta 1967 , cuando se aprobó en el artículo 9-2 del Acta de Estocolmo de la Convención de Berna. La Primera Comisión Principal de la Convención de Berna aceptó el siguiente texto como artículo 9-2:
(2) Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión de permitir la reproducción de dichas obras en determinados casos especiales, siempre que dicha reproducción no entre en conflicto con la explotación normal de la obra ni causen perjuicios injustificados a los intereses legítimos del autor. (Subrayado fuera del texto, tener en cuenta la consideración expuesta en la primera parte) Desde entonces , la “prueba de las tres etapas” consiste en que para poder establecer que es posible considerar un uso justo es necesario verificar: a)si se trata de determinados casos especiales; b) que ese caso no entre en conflicto con la explotación normal de la obra y c) que no se causen perjuicios injustificados a los intereses legítimos del autor, ha configurado los principios esenciales de la doctrina del uso justo. En el Informe del Grupo Especial de la OMC 16, referente al artículo 110(5) de la Ley de Derechos de Autor de los Estados Unidos, se hacen las siguientes presiones respecto a las tres etapas: a) “Determinados casos especiales ”. Dada la importancia y claridad con que delimita el Informe las características e interpretación de la prueba transcribimos los apartes más relevantes del informe: El sentido corriente de "determinado" es "conocido y particularizado, pero no identificado explícitamente", "fijo, no variable; definido, preciso, exacto”. En otras palabras, el término significa que, con arreglo a la primera condición, una excepción o limitación prevista en la legislación nacional debe estar claramente definida. Sin embargo, no es necesario identificar explícitamente 16
Ver http://www.google.com.co/url?sa=t&source=web&cd=1&ved=0CBwQFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.wto.org%2Fspanish%2Ftratop_s %2Fdispu_s%2F160r00.doc&rct=j&q=Informe%20del%20Grupo%20Especial%20de%20la%20OMC%20WT%2FDS160%2FR%20%20&ei=Iv2ITuuhFITMgQfr_ez 5Cg&usg=AFQjCNHYaGoMZtaeNu2ScFIol-3JkKNAvw&sig2=F3Kb-xrD2haWva0dC8cfbQ&cad=rja
todas y cada una de las situaciones posibles a las que podría aplicarse la excepción siempre que su alcance sea conocido y particularizado. Esto garantiza un grado suficiente de certidumbre jurídica. El sentido corriente del término "caso" se refiere a "suceso", "circunstancia" o "acontecimiento" o "hecho”. El término "especial" significa "que tiene una aplicación o propósito individual o limitado", "que contiene detalles; precisos, específicos", "excepcional en calidad o en grado; inusual; fuera de lo ordinario" o "característico de alguna manera. Las limitaciones o excepciones prescritas en la 17 legislación nacional estén claramente definidas y sean de aplicación y alcance estrictos.
b) “Que no atente contra la explotación normal de la obra” . Al igual que con la etapa anterior, dada su claridad e importancia, transcribimos los aportes más relevantes del informe El sentido corriente del término "explotar" es "hacer uso de" o "utilizar para los propios fines. Observamos que el sentido corriente del término "normal" puede definirse como "que constituye o se ajusta a un tipo o norma; regular, usual, típico, ordinario, convencional…" Si la explotación "normal" equivaliera al pleno uso de los derechos exclusivos conferidos por el derecho de autor, la cláusula de excepción del artículo 13 no tendría sentido. Consideramos que una excepción o limitación de un derecho exclusivo en la legislación nacional llega a atentar contra una explotación normal de la obra (es decir, el derecho de autor o más bien todo el conjunto de derechos exclusivos conferidos por el derecho de autor), si las utilizaciones, que en principio están comprendidas en ese derecho pero se hallan exentas en virtud de la excepción o a la limitación, entran en competencia económica con las formas en que los titulares de derechos consiguen normalmente un valor económico de su derecho de la obra (es decir, el derecho de autor) y por lo tanto los priva de percibir utilidades comerciales importantes o apreciables.
c) “Ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular de los derechos”. Siguiendo l o expuesto transcribimos los aportes más relevantes del Informe: El sentido corriente del término "intereses puede abarcar un derecho o título legal a un bien o el uso o beneficio de un bien (inclusive la propiedad intelectual). También puede referirse a un posible detrimento o ventaja, y más generalmente a algo que es de cierta importancia para una persona física o jurídica. En consecuencia, el concepto de "intereses" no se limita necesariamente a una ventaja o un detrimento económico real o potencial. El término "legítimo" se refiere al carácter lícito en una perspectiva jurídica positivista, pero también tiene una connotación de legitimidad en una perspectiva más normativa, en el contexto de exigir la protección de intereses que se justifican habida cuenta de los objetivos de protección de los derechos exclusivos. Señalamos que el sentido corriente de "perjuicio" connota daño, detrimento o lesión "No injustificado" supone un umbral ligeramente más estricto que "justificado". Este último término significa "proporcionado", "dentro de los límites de la razón, ni mucho menor ni mucho mayor de lo que podía considerarse probable o apropiado", o "de un monto o tamaño justo, promedio o considerable".
Para cumplir con el propósito fijado de brindar un panorama de la doctrina de uso justo, la parte final se dedicará a indagar por los enfoques que ha asumido la doctrina del uso justo en distintos sistemas jurídicos.
17
Op cit 16 pagina 43.
Enfoques de la Doctrina del Uso Justo en Derecho Comparado En términos generales los enfoques adoptados por los países que han tomado la
doctrina del uso justo en sus legislaciones nacionales se puede dividir en tres estilos: a) un enfoque abierto o “open-ended provisions” ejemplificado por la Ley de Autor de Estados Unidos de 1976; b) un enfoque de “lista exhaustiva de excepciones ” aplicada en la mayoría de países del civil law y c) un enfoque del “trato justo” adoptado por la mayoría de los países de del common law . Veamos brevemente cada uno de estos enfoques, indicando que una descripción más profunda sobrepasa la extensión y propósito de esta reflexión: a) Un enfoque abierto o “open-ended provisions ” Como su nombre lo indica, el enfoque abierto no implementa o especifica excepciones, pero equilibra los elementos legales del uso justo caso por caso. En la práctica, el enfoque significa que el uso de una obra protegida puede ser considerado como un uso legítimo, sólo si “el tribunal está convencido de que el . Al nivel de la investigación para este escrito, los únicos países que uso es justo ”18 tienen un enfoque abierto son Estados Unidos y Filipinas. b) Un enfoque de lista exhaustiva de excepciones En contraste con el enfoque anterior, este enfoque hace una lista exhaustiva de excepciones, con lo cual el papel de los tribunales en la interpretación de la doctrina del uso justo es limitado. La mayoría de países que siguen la corriente del civil law han adoptado este enfoque en el cual las excepciones permitidas a los derechos de autor son enumeradas de manera exhaustiva. De acuerdo a las listas definidas, ciertos usos están permitidos sin necesidad de autorización legal o interpretación judicial. Como ejemplo de este enfoque podemos citar el Código de la Propiedad Intelectual Francés, el Acta de Copyright Alemana, la Ley de Copyright de Holanda y la Ley de Propiedad Intelectual de China. c) Enfoque del “trato justo” Cómo lo indicábamos, la mayoría de países del common law, excepto Estados Unidos y Filipinas han adoptado el enfoque del “trato justo”, que se define de una manera limitada a través de una lista no exhaustiva de casos en los cuales “tratar” con una obra que tiene copyright está permitido, mientras que deja un cierto margen de interpretación judicial para establecer la “justicia” de su uso. Este enfoque se origina en la Ley de Derechos de Autor del reino Unido de 1911.
18
Ver Bently and Sherman, Intellectual Property Law ,
Conclusiones Para finalizar, el autor considera indispensable establecer algunas conclusiones, que dado el nivel y extensión del artículo no se pueden considerar definitivas, pero si orientadoras de reflexiones más profundas y amplías. 1. La legislación de todo el mundo y la política de la doctrina del uso justo, se ve acosada por una falta de armonización que es evidente en la diversidad de justificaciones y prácticas del uso justo. 2. Las cuestiones relacionadas con la adopción de un plan nacional de uso justo o un intento de regulación para equilibrar los derechos de propiedad intelectual y otros derechos debe considerar, entre otros aspectos: a) la legislación que se defina debe ajustarse a las obligaciones internacionales adquiridas con la suscripción de Tratados o Acuerdos Internacionales; b) La doctrina del uso justo y las políticas públicas al respecto no deben ser un obstáculo para el libre comercio entre los países y d) cualquiera sea el enfoque que se defina para la doctrina del uso justo, este debe ser coherente con las demás instituciones jurídicas internas. Bibliografía WANG Yueyue. Fair Use and File Sharing in Research and Education. Thesis for the degree of Doctor of Philosophy March 2009. University Of Southampton. Faculty Of Law, Arts and Social Sciences. School of Law. BENTLEY, L. and Sherman, B. Intellectual Property Law . New York: Oxford University Press, 4th Ed., 2003.
