EL FRAUDE A LA LEY INTRODUCCIÓN El Derecho Internacional Privado, presentando como característica esencial el fenómeno de la extra territorialidad del Derecho, no sólo persigue asegurar la proyección en el espacio de las leyes internas, sino que tiende también al reconocimiento del derecho extranjero. La aplicación de este derecho extranjero se convierte en un instrumento de cooperación entre los Estados, de respeto mutuo de soberanías y de justicia, pues permite la aplicación de las normas sustantivas del derecho más próximo al caso concreto. Sin embargo, dicha aplicación debe respetar ciertos límites constituidos fundamentalmente por el orden público internacional y el fraude a la ley. Este último tiende a garantizar la autoridad legítima inherente a cada soberanía, sin perjuicio de propugnar la aplicación de las leyes extranjeras contribuyendo a la aproximación de los países y a facilitar la vida jurídica internacional. La noción del fraude a la ley busca conseguir que las leyes internas sean respetadas por los Jueces de los países extranjeros cuando dichas leyes sean declaradas competentes por la norma de conflicto. El presente estudio abarcará solo el aspecto doctrinario de la institución, pues el fraude a la ley no ha sido recogido en nuestro Código Civil, sin embargo ha sido receptado por la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, de Uruguay de 1979, ratificada por nuestro país. Si bien fue previsto por la Comisión Reformadora, no ocurrió lo mismo con la Comisión Revisora que desechó la postura de la Dra. Delia Revoredo en cuanto proponía el reconocimiento de la excepción de fraude a la ley, como una fórmula de protección de nuestras normas de Derecho Internacional Privado, asignándole un carácter relativo y no absolutista, consistente en la exigencia del perjuicio a un tercero para su procedencia. Sin perjuicio de abordar la discusión sobre su reconocimiento en nuestro país, el presente trabajo tratará los aspectos que definen la institución, recurriendo al efecto a textos y revistas de Derecho Internacional Privado, que nos permitan arribar al panorama actual de la excepción del fraude a la ley.
DEFINICIÓN En el ámbito del Derecho Internacional Privado, se reconoce la aplicación del Derecho extranjero, sin embargo, esto encuentra limitación en el orden público internacional y, en los países que lo reconocen, en el fraude a la ley. Es esta alusión a la excepcionalidad de la no-aplicación del derecho extranjero, lo que permite encuadrar la conceptualización del fraude a la ley dentro de la característica negativa del tipo legal. Como cualquier norma, la de Derecho Internacional Privado prevé un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. El supuesto de hecho está conformado por el caso con elementos extranjeros y los hechos subyacentes a los puntos de conexión (domicilio, nacionalidad, lugar de celebración, etc.), mientras que la consecuencia jurídica está referida a la designación del punto de conexión aplicable para cada caso. En efecto, la norma de conflicto describe un aspecto del caso con elementos extranjeros, conteniendo los hechos en que se basa la consecuencia jurídica para indicar el derecho aplicable (aspecto positivo del tipo legal). Tales características son las que desencadenan la consecuencia siempre que no haya fraude (aspecto negativo del tipo legal). Así, la inexistencia de fraude a la ley es condición de aplicabilidad del derecho extranjero conectado por la norma de colisión. En este sentido, señalan María del Carmen y Javier Tovar Gil , que el Fraude a la Ley consiste en la elusión de un ordenamiento jurídico nacional, natural o normalmente competente, mediante la artificial constitución de un punto de contacto previamente establecido por los intervinientes en el acto. Es decir, consiste en una maniobra premeditada de constitución artificial de un punto de contacto con el exclusivo y único propósito de eludir la ley que normalmente hubiere resultado aplicable. Por su parte, Marco Gerardo Monroy Cabra , precisa que el supuesto de fraude a la ley consiste en que una persona, fraudulentamente, consigue colocarse en una situación tal que puede invocar las ventajas de una ley extranjera, a la que, normalmente, no podía recurrir. Para Dreyzin de Klor y Saracho Cornet el fraude viene a representar una desnaturalización de la norma de colisión pues con él, esta norma se convierte en una instrumento para alcanzar un resultado no querido, ni tal vez previsto por el legislador, y para crear artificialmente una modificación en el mismo supuesto de la relación. Uno de los defensores de la noción de fraude a la ley, Niboyet señala que el fraude a la ley está destinado a sancionar en las relaciones internacionales abstracción hecha de toda cuestión de orden público- el carácter imperativo de las leyes. Indica que es preciso que el respeto de la ley imperativa interna quede
asegurado, no solamente en derecho interno, sino también en Derecho Internacional. Las leyes dictadas en el ordenamiento jurídico interno con un carácter imperativo, no pueden quedar a merced de aquellos mismos a quien debe ligar, los cuales no han tenido idea más apremiante que la de ver el modo de librarse de ella. La autonomía de la voluntad no llega hasta ahí. Siendo necesario sin embargo, establecer una diferencia entre los individuos que celebran un contrato en un país extranjero, en condiciones normales, y los que se trasladan al mismo con el propósito exclusivo de realizar un acto un tanto delictivo. Termina precisando que la naturaleza de la noción del fraude a la ley es un remedio destinado a sancionar las leyes imperativas, pues hay que evitar que, en las relaciones internacionales, la ley imperativa se convierta en facultativa. Como corolario de las posiciones reseñadas, podemos concluir indicando que el Fraude a la Ley es un supuesto de excepción a la aplicación de la norma sustancial del derecho extranjero, declarada aplicable al caso, cuando su elección es resultado de la actitud maliciosa del sujeto tendiente a la alteración de los puntos de conexión para evitar de este modo la aplicación de la ley del ordenamiento normalmente competente y conseguir la aplicación de otra más favorable. Resulta claro así que el concepto está dividido en dos aspectos: uno objetivo referido a una sucesión de conductas lícitas y, un elemento subjetivo concretado en la intención de conseguir un resultado no querido por el ordenamiento interno. Considerándose adicionalmente que la noción sólo debe ser utilizada en ausencia de cualquier otro medio idóneo para neutralizar los resultados queridos por las partes.
ELEMENTOS El Fraude a la ley, según Fernando Zavaleta Cuba , se aproxima a la noción de “abuso del derecho”, por cuanto la persona que lo comete, conoce de antemano
los efectos jurídicos de la ley bajo la cual desplaza la situación jurídica, que es una ley que mejor le conviene a sus intereses. Entre las características del fraude a la ley, encontramos: Manipulación del factor de conexión : Frente a una regla de conflicto existen
varias leyes susceptibles de aplicarse, es el factor de conexión el que decide cuál es la ley a aplicarse en base a las circunstancias. El agente modifica esas circunstancias, sin que exista variación en la regla de conflicto. Estamos frente a una legalidad aparente ya que la regla de conflicto no ha variado. Lo que ha variado ha sido la circunstancia, en virtud a la manipulación del agente.
Cuando se habla de una manipulación del factor de conexión, no se alude al acto de cambiar los factores de conexión, sino al acto de modificar las circunstancias sobre las cuales se basa el factor de conexión para designar la ley aplicable. Sólo puede existir el fraude a la ley en aquellos dominios de la regla de conflicto donde los factores de conexión son susceptibles de ser afectados por los actos de los individuos, como son la “nacionalidad”, el domicilio”. En estos casos los individuos cambian de nacionalidad con el fin de situarse en una ley que mejor les convenga. Estamos pues, frente a una alteración, mediante un procedimiento técnicamente regular, del punto de conexión. Nada impide que una persona cambie su domicilio, adquiera una nueva nacionalidad, celebre un acto jurídico, etc. Estas conductas, consideradas en sí mismas, son lícitas e inobjetables. Pero el cambio debe ir acompañado de un segundo elemento, que es el que citamos en el siguiente punto, el de la intención fraudulenta.
b.- Intencionalidad del Agente : No puede existir fraude a la ley, si es que no existe una “intencionalidad dolosa”. Lo que algunos llaman “mala fe” del agente.
Es preciso el elemento psicológico, la malicia, el propósito de eludir la aplicación de la ley normalmente competente. Probar este elemento es muy difícil ya que estamos frente a un elemento subjetivo. Se debe probar la relación de causalidad entre la “voluntad dolosa” y el
resultado. La única manera de probar este aspecto subjetivo es en base a indicios objetivos, que en su conjunto permitan apreciar la intencionalidad del agente.
c.- Existencia de una Norma Prohibitiva o Imperativa : El sujeto apela al cambio de régimen legal, lo cual le va a permitir que su situación jurídica varíe. La existencia de esta norma prohibitiva o imperativa va a ser un elemento importante para apreciar la intencionalidad del agente. Es preciso que el derecho normalmente competente antes de la alteración del punto de conexión, sea coactivo. No incurre en fraude a la ley quien elude las reglas de derecho supletorio, puesto que estas sólo se aplican en defecto de una manifestación de voluntad expresa. El Principio de la Autonomía de la Voluntad impide que se sancione lo que está permitido: elegir la ley a la cual se someten voluntariamente las partes. La existencia de esta norma imperativa, hace que a esta figura se le equipare como norma de “Orden Público”, entendiéndose como norma de or den público interno.
Adriana Dreyzin de Klor , jurista argentina, al analizar la figura que nos ocupa,
establece, desde el ámbito sociológico, algunos puntos importantes a tener en cuenta:
1.-
Presupuestos Básicos o Condiciones de la Aplicación de Fraude a la Ley Internacional Como ya hemos visto, la noción implica, además del animus fraudis, la sustracción de la ley normalmente competente. Para los juristas franceses Batiffol y Lagarde , la intervención de la noción implica: 1. La utilización voluntaria de la regla de conflicto. 2. La intención de eludir una ley. 3. Una ley violada, eludida, omitida, que puede ser del foro o de un sistema jurídico extranjero. La finalidad de quienes cometen el fraude es evadirse del imperio de una norma desplazando la reglamentación a la órbita de otra más favorable que les facilita la realización del propósito y que la norma evadida, obstaculizaba y sancionaba. Según Jean Paul Niboyet , las condiciones para poner en práctica la noción de Fraude a la Ley son dos: Que exista un fraude : Cuando algún individuo pretende cometer un
fraude a la ley, lo que busca es sustraerse, mediante hábiles manejos, a la acción de una ley que le contraría, sometiéndose al imperio de una ley más tolerante. El fraude que interesa es la intención, la voluntad de burlar una ley que contiene una disposición que prohibe realizar el acto proyectado. Por lo tanto, la intención es la de no respetar la ley. Los interesados se ponen bajo el imperio de otra ley con el único objeto de burlar la primera, y no para vivir normalmente bajo el imperio de la segunda ley. Ausencia de cualquier otro remedio : “El fraude a la ley es subsidiario”. Es considerado como un remedio, destinado a impedir que
se produzca una anormalidad que se produciría a consecuencia de la aplicación de la ley extranjera. Es preciso que este remedio sea “necesario”; es decir, que no se ha de recurrir a éste sino en el caso de
que no se disponga de otro medio. Cuando interviene el Orden Público Internacional es innecesario recurrir al fraude porque la norma desecha la aplicación del derecho extraño. Y cuando el punto de conexión ha sido simulado, bastará con destruir la apariencia.
Se dan entonces, a decir de Niboyet , dos hipótesis: a) El fraude puede ser sancionado sin recurrir a la noción de “Fraude a la Ley Internacional”: Aunque efectivamente exista un fraude, se
dispone de medios para sancionarlo sin necesidad de recurrir a la noción de Fraude a la Ley Internacional. b) Si no se aplica el Fraude a la Ley Internacional, el fraude quedaría impune. El Derecho Internacional Privado tiene por objeto asegurar la proyección, en el espacio de las leyes interna; pero lo que debe constituir su ideal, es precisamente, conseguir que las leyes internas sean respetadas por los Jueces de los países extranjeros cuando dichas leyes sean las competentes. Si el fraude quedase impune, las leyes imperativas en derecho interno se convertirían en facultativas, en las relaciones internacionales, cuando la ley, que es imperativa en el derecho interno, ha de continuar siendo imperativa en Derecho Internacional.
2.- CONFIGURACIÓN TEMPORAL Los momentos esenciales que se producen en el proceso del fraude a la ley son: a) b)
c)
Constitución artificial y maliciosa de la conexión. Localización de la relación en un ordenamiento extranjero o nacional. Pretensión de que la reglamentación dada por el citado ordenamiento (sentencia dictada, derechos adquiridos, etc.) sea reconocida como válida por el ordenamiento cuya norma ha sido defraudada .
El fraude se constituye por el cauce de la conexión artificial y maliciosa. Y sufre su prueba en el momento en que se pide del ordenamiento defraudado el reconocimiento de la situación creada.
3.-LA PRUEBA La prueba se dificulta por el hecho de acreditación del elemento subjetivo. Goldschmidt nos propone acudir a los indicios más importantes de la intención fraudulenta que son la expansión espacial de las conductas -las partes aparecen en un país extranjero donde no se pueden justificar su actuación- y la contracción temporal -las partes obran muy aceleradamente La excepción del fraude a la ley se relaciona íntimamente con una resistencia a la compresión social; la sociedad comprime en una tabla de valores el patrón de vida que intenta imponer a través del legislador y el individuo intenta escaparse de la tabla de valores mediante la conversión de un hecho o un acto jurídico en un negocio jurídico.
En esta excepción, estamos frente a la confrontación de dos intereses. Por un lado se encuentra la libertad, la autonomía de la persona; y por otra está la protección de la imperatividad de ciertas normas. Pero, ¿cuál es el límite de la autonomía? La autonomía vale como la libertad, en los marcos que la justicia exige libertad; pero esta libertad no se debe confundir con la utilidad. “Autonomía debe entenderse como realizadora del valor cooperación, no distante de la solidaridad, valores sobre los que se apoya la justicia integrada con la utilidad”.
III.-
CLASES
Aunque no hemos encontrado en las diversas obras y autores consultados, mención a las clases de Fraude a la Ley Internacional, creemos pertinente citar a María Ester Gobetti , cuyo artículo sobre el tema encontramos al recurrir a Internet. De acuerdo a la citada articulista, podemos hablar de tres tipos o clases de Fraude a la Ley Internacional:
a.- Retrospectivo: Cuando se comete para eludir las consecuencias de un acto que se realizó en el pasado con total sinceridad. Ejemplo: es el que cometen los cónyuges casados en Argentina, que luego han obtenido el divorcio vía México y contraído nuevo matrimonio en otro país, pues su domicilio está en Argentina. b.- Simultáneo: Cuando se falsean los hechos ya al llevarlos a cabo, a fin de esquivar consecuencias inmediatas del acto perpetrado con sinceridad. Ejemplo: quienes constituyen una sociedad en el extranjero dándose los indicios del fraude porque sustituyen los hechos sinceros por los fraudulentos en el mismo momento en que quieren realizarlos. c.-
A la Expectativa: Cuando se manipulan los hechos, no porque el acto sincero por el momento produciría consecuencias inmediatas que desea descartar, sino porque teme que en el porvenir puedan darse tales secuelas que por ello, provisoria y eventualmente resuelve apartar. Ejemplo: los solteros que viven en Argentina y se casan en México para que cuando quieran divorciarse puedan disponer del matrimonio mexicano y no del argentino que es indisoluble (antes lo era).
IV.- NATURALEZA JURÍDICA En principio, existen dos criterios opuestos con relación a la aceptación de la noción de fraude a la ley.
a.- Teoría que rechaza la noción del Fraude a la Ley : Precisa que cuando dos personas piden que se les aplique su ley nacional, el Juez no tiene para qué buscar los móviles o intenciones por los cuales han querido invocarla. Lo importante es determinar si pueden o no invocarla.
En este sentido, se pronuncia Balestra para quien el fraude a la ley es una cuestión sin entidad suficiente como para constituirse en un problema propiamente dicho en nuestra materia.
b.Teoría que admite la noción de Fraude a la Ley: Considera que obra como un remedio necesario para que la ley conserve su carácter imperativo. Incluso dentro de ésta corriente de pensamiento, se ha considerado que solo es aplicable el fraude a la ley con relación a determinadas materias, como contratos y formas de los actos, empero no, respecto al cambio de nacionalidad, aún cuando este el caso típico que lo caracteriza. Sobre el particular se señala que en el cambio de nacionalidad siempre hay un interés, a no ser que se trate de un hecho absurdo, puesto que de lo contrario la persona conservaría su anterior nacionalidad. De otro lado, sobre la naturaleza jurídica de la institución se han manifestado las siguientes posiciones:
a.-
Posición que considera que existe relación entre el Fraude a la Ley y el Orden Público Internacional Bartin , sostuvo que el fraude a la ley no era sino un caso particular del orden público. Cuando interviene el orden público, la evicción de la ley normalmente aplicable resulta del objeto mismo de la ley, porque su contenido es inconciliable con los principios fundamentales de nuestra legislación. Cuando interviene el fraude a la ley, dicha evicción se produce de una manera accidental, de la intención que la persona interesada en la relación jurídica litigiosa ha tenido de eludir las disposiciones de su estatuto personal. Estas disposiciones, en virtud de la intención fraudulenta de la persona que pretende sustraerse a las mismas, adquieren entonces de hecho, el carácter de disposiciones de orden público. En el mismo sentido, Miaja de la Muela considera que el fraude a º la ley es otro supuesto integrante del orden público, ya que ambos tienen por finalidad el conservar la absoluta imperatividad de ciertas leyes materiales del foro cuando falta el mínimo de equivalencia entre las instituciones de diversos países y ofrecen el peligro común de una aplicación exorbitante por parte de los tribunales. Sin embargo, la noción de orden público internacional como límite a la aplicación del derecho extranjero tiene una connotación distinta a la del fraude. El orden público internacional está constituido por el conjunto de disposiciones legales o consuetudinarias inalienables de nuestro ordenamiento jurídico que hacen a la existencia misma de nuestra comunidad y se manifiesta como voluntad del Estado cuando la ley extrajera contraría un interés superior. Señala Basadre Ayulo citando a Carlos Vico (Curso de Derecho Internacional Privado) que en el fondo de toda norma de Derecho
Internacional Privado se halla implícita una cláusula de reserva, porque la norma extranjera declarada competente por la regla de conflicto puede hallarse en abierta pugna con principios morales, sociales o jurídicos esenciales para el Estado en cuyo territorio ha de recibir aplicación. En tales casos, el Estado pone una valla a la aplicación de la ley extranjera: el orden público. Cada país tiene su propio concepto de orden público, el mismo que es variable y cambiante pues evoluciona históricamente. Está dado por principios morales, sociales o jurídicos esenciales para el Estado. Este orden público internacional es diferente al orden público interno que comprende todas las disposiciones coactivas que no pueden ser dejadas de lado por voluntad de las partes. El orden público en el plano interno es limitar la autonomía de la voluntad en forma imperativa. En cambio, en el Derecho Internacional Privado, limita la aplicación de la ley extranjera a ciertos casos. Así, una ley extranjera puede oponerse al orden público interno, pero no necesariamente puede contrariar los intereses superiores del país que conforman el concepto de orden público internacional. Por su parte, el fraude a la ley se configura con la modificación intencional de los puntos de conexión que genera la designación de una ley extranjera que normalmente no resultaría aplicable al caso.
b.-
Posición que relaciona el Fraude a la Ley con el Conflicto Móvil En el conflicto móvil nos encontramos ante una relación jurídica creada por la voluntad humana, en virtud de la cual el sujeto puede elegir celebrar uno o más actos jurídicos en condiciones particulares, cambiando de nacionalidad o de domicilio o desplazando un bien de un país a otro, originando así la concurrencia de varias leyes que pueden ser aplicables al caso. Si bien en el fraude a ley también se presenta esta situación de conflicto móvil, lo relevante aquí es la intencionalidad del sujeto de querer sustraerse de una ley, para situarse dentro de otra ley que le convenga mejor a sus intereses. Ahora bien, en la medida que no exista dicha intención o ésta no pueda probarse, queda excluido el fraude y nos encontramos solo ante un conflicto móvil. También se considera como conflictos móviles los derivados de la aplicación temporal de la norma, como consecuencia de su modificación en el tiempo. En estos casos se trata de indagar que ley resulta aplicable.
c.-
Posición que considera el Fraude a la Ley como Abuso del Derecho El abuso del derecho consiste en hacer uso de una facultad legal con el exclusivo fin de perjudicar a alguien (concepto moral); o hacer uso de una facultad legal con un fin diverso al fin social previsto por el legislador (concepto social). Se advierte en este último aspecto un parentesco entre ambas nociones, ya que el fraude a la ley constituye el ejercicio de una facultad legal (cambiar el punto de conexión), pero orientada hacia una finalidad distinta de la que inspira la norma indirecta local y el derecho privado coactivo. Sin embargo, hay autores como J. Maury , que consideran que el fraude a la ley es una aplicación particular de la teoría general del abuso del derecho.
V.-
EFECTOS Los efectos del Fraude a la Ley se relacionan con su sanción que consiste en tener por no efectuada la maniobra y aplicar el derecho que se quiso evadir, negando todas las consecuencias derivadas de la acción fraudulenta. Consideraremos los siguientes tipos de efectos: a.-
Efectos del Fraude a la ley con respecto de la víctima del Fraude
b.-
Efectos del Fraude a la Ley con respecto al país defraudado
En este caso se puede afirmar que el punto de conexión no se realizo y se niegan las consecuencias derivadas del fraude. En este caso el País cuyo derecho ha sido evadido aplicara la sanción con las consiguientes consecuencias. Debiendo entenderse estas como el no-reconocimiento de las consecuencias derivadas del hecho fraudulento adquiridas en el sistema jurídico extranjero. La relación jurídica es reintegrada al imperio de la ley que normalmente la regía, ello puede ocasionar la declaración de invalidez del acto cometido en fraude a la ley, pero esta consecuencia no es esencial a la noción que tratamos; si la ley evadida exige mayores formalidades, bastara con que se cumplan estas. Esto puede verse por ejemplo en el famoso caso Bauffremont , que analizaremos más delante pero que sobre este punto se puede decir que a propósito de las naturalizaciones, las cortes judiciales francesas declararon que la Princesa de Bauffremont, no dejo nunca de ser francesa, no siendo válida su naturalización fraudulenta. Pero el tribunal de Casación de Francia, no admitió esa tesis, estableciendo en su lugar otra distinta, que es la que ha prevalecido en la práctica. Otorgada la nacionalización por un gobierno extranjero, un Tribunal Francés no tiene derecho a decir que la naturalización no es válida con respecto a la Ley extranjera que la ha otorgado. Lo único que el tribunal puede hacer es negarse a deducir ciertas consecuencias. La princesa quiso
ser alemana y llego a serlo válidamente, ante lo cual Francia nada tenía que decir, ¿pero la princesa en que medida quiso violar la ley francesa? Únicamente para divorciarse. Luego solamente su divorcio era inadmisible y como consecuencia de ello su segundo matrimonio era igualmente nulo. c.-
Efectos del fraude con respecto al país a cuyo derecho se acoge el fraudulento
Estos van a diferir en la medida que se considere la excepción del Fraude a la Ley: a) Como un concepto autónomo ó b) como una especie dentro del orden público;
Si consideramos al Fraude a La Ley como un caso de aplicación del Orden público, entonces los estados tendrán que reconocer la noción dado que es su propia ley la que se invoca; ahora en el supuesto de que se parta de una noción distinta a la de orden público esta entendido como un concepto autónomo, a saber de que la noción del fraude tiene por objeto sancionar toda ley imperativa, hay que admitir que en los diversos estados habría que sancionar la ley imperativa de cualquiera de ellos desde el momento en que esta ley fuese competente, e incluso internacionalmente competente.
d.-
Efectos del Fraude a la Ley en relación con terceros países Para estos la sanción del fraude a la ley dependerá siempre del fundamento y el fin que se le asigne a este instituto. Si la asimilan al orden público internacional, los terceros países procuraran restablecer el imperio de la ley violada que armonice con la propia noción del orden público. Si le reconocen autonomía deberán sancionar el fraude y aplicar la ley imperativa eludida, ya que esta era la internacionalmente competente.
VI.-
SANCIÓN Respecto a la sanción del fraude a la ley la doctrina refiere dos posiciones distintas. Una de ellas es la que opina que deben declararse nulos tanto el acto cometido en forma fraudulenta, así como sus efectos legales. La otra opina en cambio que la sanción debe ser únicamente respecto a los efectos legales. Sin embargo no se puede sancionar el fraude a la ley, cuestionando la validez del acto jurídico considerado legítimo por la autoridad extranjera que lo amparó.
En el caso de la princesa de Beauffremont, respecto a la nacionalidad nueva y al segundo matrimonio existía un dilema, mientras que para la ley alemana el cambio de nacionalidad y el segundo matrimonio eran válidos, para la ley francesa dichos actos eran nulos. Pues para el cambio de nacionalidad se requería la autorización expresa del esposo; y en cuanto a las segundas nupcias esto era un imposible jurídico por cuanto la legislación gala prohibía expresamente las segundas nupcias. En consecuencia el poder jurisdiccional del Juez se encuentra limitado a su propio ordenamiento jurídico a su propio dominio territorial. Es así que los tribunales franceses lo comprendieron. En tal sentido dichos tribunales no cuestionan la validez de dichos actos a la luz de la ley alemana. En cambio ellos se sitúan desde el punto de vista de la ley francesa. No encontrando válidos dichos actos sino que habiendo comprobado que dichos actos tenían como objeto escapar a las prohibiciones de la ley francesa. Los tribunales franceses, deciden declarar nulo tanto dichos actos, como sus efectos legales. Ahora bien las decisiones del tribunal del foro no tienen validez fuera de su territorio, por lo que sus efectos legales, es decir las nulidades se limitaran al territorio del país del juez del foro.
VII.- EL CASO DE LA PRINCESA DE BEAUFFREMONT El 1° de Agosto de 1874, La Corte de París pronuncia la separación de Cuerpos entre el Príncipe de Beauffremont, ciudadano francés y su esposa de origen belga, que devino francés por matrimonio. En aquella época la ley francesa aplicable al caso no admitía el divorcio, esta prohibición no convenía a la princesa. Aprovechando que esta separación de cuerpos le permite vivir en un domicilio separado, ella viaja temporalmente al Ducado de Sax-Altenbourg cuya nacionalidad obtiene el 03 de Mayo 1,875. A partir de entonces como ciudadana alemana ella recupera su libertad para volverse a casar gracias a su nueva ley nacional que considera como divorciados a los católicos separados de cuerpo. Entonces la princesa puede casarse con aquel que preparo su viaje a Alemania; por lo que el 24 de mayo de 1,875, contrae nuevas nupcias con el Príncipe Bibesco, ciudadano rumano. Dados los hechos el Príncipe de Beauffremont, que mantiene su nacionalidad francesa y que por tanto según la legislación francesa continua casado con la Princesa, entabla un Proceso para esclarecer su situación solicitando al Tribunal Francés la anulación de la naturalización obtenida sin su consentimiento y la anulación del segundo matrimonio.
En Primera Instancia : el Tribunal dicta sentencia el 10 de Marzo de 1876, favorable al príncipe.
El primer argumento declara que la princesa de Beauffremont, sin la autorización del marido, no puede legalmente adquirir una nacionalidad extranjera…….. y que por tanto ella continua siendo francesa en el momento de su segundo matrimonio. El segundo argumento considera que en el hipotético caso que el marido haya dado su consentimiento. El cambio de estado civil deseado por la mujer no habría resultado del “ejercicio legítimo de una facultad conferida por la ley…….que sería un abuso……….y que pertenece a la justicia rechazar los actos contrarios a las buenas costumbres y a la ley”.
En Segunda Instancia: Habiendo apelado la princesa la Corte de Apelación, constata que el debate tiene por objeto no la validez de la naturalización extranjera, sobre la cual ella se declara incompetente. En cambio dicho tribunal se declara competente respecto a “ los efectos legales de dicha naturalización desde el punto de vista de la ley francesa”. En su sentencia del 17 de Junio de 1876, dicho Tribunal sostiene que sin autorización del marido la adquisición voluntaria de la nacionalidad extranjera no permitía a la princesa de liberarse de la nacionalidad francesa; y agrega que si los esposos hubieran estado de acuerdo, ellos no hubieran tenido la voluntad de eludir, gracias a un cambio de nacionalidad “las disposiciones de orden público de la ley francesa que las rige”. Es así como la Corte de Apelación, establece dos argumentos para declarar el acto de naturalización “inoponible al esposo” y confirmar la sentencia que declara aún valido el primer matrimonio.
En Tercera Instancia: Por decisión del 18 de Marzo de 1878, la Corte de Casación, se juzga incompetente para conocer sobre la regularidad y el valor jurídico del acto de naturalización realizado en Alemania y del segundo matrimonio. Que situándose únicamente desde el punto de vista de la ley francesa, la princesa de Beauffremont, no estaba autorizada por su esposo para adquirir una nacionalidad extranjera y por consiguiente tampoco estaba autorizada a invocar la ley de su nueva nacionalidad, transformando su condición de separada a divorciada. Ni mucho menos debe sustraerse ala ley francesa que es la única que rige los efectos del matrimonio de sus ciudadanos, la misma que declara el vinculo matrimonial indestructible. Además agrega que la princesa había solicitado y obtenido la nueva nacionalidad no para ejercer sus derechos y deberes naturales que deriven de dicha nacionalización; sí no más bien con el único objeto de escapar a las prohibiciones de la ley francesa, contrayendo segundas nupcias; para luego renunciar a dicha nacionalidad, una vez logrado su objetivo. Que el acto efectuado en fraude a la ley francesa, no es oponible al príncipe de Beauffremont y la sentencia del tribunal inferior no ha violado ninguna de las disposiciones invocadas por el recurso.
VIII.- EL FRAUDE A LA LEY EN CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 El Código Civil Peruano no reconoce la excepción de fraude a la ley. Señala la Doctora Delia Revoredo Marsano , en sus Comentarios al Código Civil, que el artículo 2008º del Proyecto de la Comisión Reformadora, del cual ella formó parte,
disponía: “No producen efectos en el Perú las
situaciones jurídicas creadas de conformidad con el Derecho extranjero, que eludan fraudulentamente la ley peruana competente”. Sin embargo, al
publicarse el Código Civil pocos meses después, el dispositivo no aparecía en su texto ni ningún otro precepto similar o análogo. Citando a la Doctora Revoredo , ella nos dice “Recordemos que el fraude en el Derecho Internacional Privado constituye una excepción a la aplicación de la ley extranjera; es decir, hay ciertos casos en los que, a pesar de que el Derecho Internacional Privado del juez peruano ordena a éste aplicar un derecho extranjero, el juez debe dejar de aplicarlo… ello,
cuando las partes involucradas, fraudulentamente provocaron la aplicación de la ley extranjera por convenir mejor a sus intereses, evadiendo la ley nacional que era la “naturalmente” aplicable. Así, si una persona quiere casarse válidamente a los 16 años y la capacidad nupcial se regula por la ley del domicilio, entonces cambia su domicilio a Escocia, cuya ley permite casarse a los 16; ó, si quiere adquirir por prescripción la propiedad de un cuadro y, sabiendo que en Bélgica el plazo posesorio para adquirir es menor que el peruano, y que los derechos reales se rigen por la ley del país donde están situados, traslada el cuadro a Bélgica y se convierte en dueño (se ha provocado la realización del factor de conexión del domicilio en el primer caso, y de la situación de los bienes en el segundo). En estos casos, si se prueba la intención de evadir la ley peruana que era naturalmente aplicable, - a fin de acogerse a una ley extranjera- como excepción, indica la doctrina e indicaban los Proyectos del Código Civil y la jurisprudencia nacional, no se aplica dicha ley extranjera sino la peruana. El Código Civil de 1984, no sólo ha silenciado, sino que ha suprimido la regulación del fraude a la ley”.
Citando la posición de la hoy miembro del Tribunal Constitucional, María del Carmen y Javier Tovar Gil , en su libro Derecho Internacional Privado, nos señalan que la Dra. Revoredo optaba por que se regulara el fraude a la ley como excepción a la aplicación de la ley extranjera, recogiendo lo dispuesto en el artículo 6º de la Convención Interamericana sobre Normas Generales del Derecho Internacional Privado de 1979, pero exigiendo además, para la procedencia de la excepción la existencia probada del perjuicio a un tercero. Según los autores citados, Tovar y Gil, aunque no existen documentos públicos que permitan conocer el razonamiento de los miembros de la Comisión Revisora, asumen que los argumentos coinciden con los
generalmente utilizados para sustentar la posición contenida en nuestro Código. A saber, las razones subyacentes a la decisión adoptada son: 1) Se sostiene que una persona al acogerse a una ley distinta a la normalmente aplicable no se guía por un ánimo fraudulento de evasión a la ley, sino, por el contrario, la conducta del individuo está guiada por un ánimo positivo y lógico de buscar la ley que le es más favorable. 2) No existe el elemento de ilicitud necesario para sancionar el acto jurídico realizado acogiéndose a la ley nacional más favorable, sino una libre modificación de los factores de conexión, basado en la libertad de desplazamiento y acción. 3) Aceptar la excepción de fraude a la ley implica la creación de un elemento de inseguridad jurídica que puede perturbar gravemente el sistema global del Derecho Internacional Privado.
4) La excepción de fraude a la ley es innecesaria pues el ordenamiento jurídico está suficientemente protegida mediante la excepción de orden público y la institución de abuso del derecho. Carece de sentido negarle eficacia a un acto que no atenta contra nuestro orden público internacional y que no constituye abuso de derecho .
IX.-
FRAUDE A LA LEY INTERNACIONAL EN EL CÓDIGO DE 1936 El Código Civil de 1936, no contenía norma expresa para aplicar el Fraude a la Ley Internacional, aunque recogía la Excepción de Orden Público en el Art. X del Título Preliminar; en el Art. XXIII del mismo Título Preliminar se establecía que “en divergencia de la ley, los jueces aplicarán los Principi os del Derecho. Sin tener que recurrir a la Excepción de Orden Público, se podía recurrir al Art. II del Título Preliminar que señalaba que “la ley no ampara el abuso del derecho”. Este Código empleaba el factor de conexión “nacionalidad” para el caso de
estado y capacidad, derecho de familia, relaciones personales, régimen de bienes de los bienes de los cónyuges y sucesiones de peruanos.
CONCLUSIONES 1) Opinamos que la figura del Fraude a la Ley no necesita ser incluida como institución autónoma del Derecho Internacional Privado, al existir otras figuras jurídicas como la excepción de Orden Público y el Abuso del derecho que dan solución a las situaciones creadas por esta. 2) La modificación del factor de conexión que ocasiona un perjuicio a tercero, constituye un abuso de derecho. No se puede pretender valer un derecho extranjero, salvo que se hubiera obtenido regularmente, cuya aplicación acarrea un perjuicio, aún cuando la conexión con dicha ley se hubiera obtenido válidamente. 3) Por constituir un abuso de derecho, debe atenderse únicamente a los elementos objetivos que configuran la responsabilidad civil. Debe probarse el perjuicio ocasionado, por la modificación del factor de conexión y el Vínculo de causalidad. 4) La modificación del factor de conexión así realizado debe llevar a que no se admitan sus efectos, sin perjuicio de la indemnización que pudiera corresponder a la víctima
