LA ANALOGÍA JURIS La analogía es un procedimiento comparativo, es también un razonamiento comparativo de carácter lógico. Este procedimiento comparativo puede ser utilizado para interpretar la ley o para integrarla. A esto llamamos, genéricamente, analogía. En tanto la analogía legis opera de la norma jurídica a otra, después de haber obtenido mediante comparación algo que se aplica a otra norma concreta, la analogía juris opera de manera abstracta, de lo particular a lo general; y al obtener un principio general, mediante subsunción, lo aplica a lo particular. Toma entonces como base una pluralidad de disposiciones particulares análogas y extrae de ellas principios generales, los cuales se aplican ahora a casos análogos que no caen bajo ninguna de las disposiciones de alguna ley, de ahí su carácter integrador. Algunos autores la denominan, respectivamente, analogía simple o individual, en este caso se refieren a la analogía legis; y analogía compleja, sistemática o conjunta, a la analogía juris. a.
Fundamento axiológico de la analogía juris
Con un mayor grado de concreción al mundo de la justicia y de los valores, se superpone el anterior fundamento de la analogía, el que generalmente es enunciado como tal y al que nosotros hemos denominado fundamento axiológico. El mismo consiste n la existencia en nuestra naturaleza de un sentimiento de igualdad que nos lleva a considerar y tratar igualmente a los seres y casos que son iguales. Esta idea de igual tratamiento de los casos iguales en la esencia se enuncia a través del brocárdico, continuamente aludido en materia de analogía, ubi eadem ratio, ibi eadem iuris dispositio. b.
Clases de lagunas susceptibles de integración por analogía, según
Enneccerus: 1. Laguna técnica. Cuando la ley sólo da al juez una orientación general, señalándose, expresa o tácticamente, hechos, conceptos o criterios no determinados en sus notas o características particulares y que el juez debe estimar e investigar para el caso concreto. Aquí se presenta una laguna
técnica, muy común en derecho, porque generalmente el legislador considera establecida ya esa figura o ese concepto y lo asume en el cuerpo de la ley 2. Laguna normativa. Cuando l ley calla en absoluto, ya intencionadamente, intencionadamente, ya porque no se previó el caso, ya porque de ningún modo podía resolverse, por no suscitarse la cuestión hasta después de dictada la misma 3. Laguna de conflicto. Cuando hay dos leyes que, sin preferencia alguna entre sí, se s e contradicen haciéndose recíprocamente ineficaces. 4. Laguna axiológica. Cuando una norma es inaplicable por abarcar casos o acarrear consecuencias que el legislador no habría ordenado de haber conocido aquéllos o sospechado éstas. Hablamos entonces de investigación correctora del Derecho. Comenzaremos, en primer lugar, con el estudio de los dos primero supuestos de laguna: 1) Cuando la ley sólo da al juez una orientación general. 2) Cuando la ley calla en absoluto. Estos dos casos se llaman lagunas verdaderas o propias, porque realmente hay un vacío legal, falta una norma, al menos como norma concreta. El primer tipo se denominaría laguna técnica. El segundo supuesto podría considerarse como el caso típico de laguna normativa. La analogía, como procedimiento para colmar lagunas, tiene lugar, tanto en unas como en otras, si bien el examen de los distintos modos de integración sea llevado en gran medida a cabo únicamente en función de las del segundo tipo. En segundo lugar, podemos citar, como supuesto de laguna interesante en materia de analogía, el que Enneccerus enuncia en tercer término. Son las lagunas como antinomia, también denominadas “lagunas lógicas”, “de conflicto” o “colisión”. En estos casos la solución quedaría en manos del intérprete, que podría optar por: a) Mostrar, a través de una interpretación correctiva, que no existía tal antinomia o que se trataba de una contradicción meramente aparente. b) Dar
preferencia a uno de los enunciados, enunciados, implicando implicando el otro. c) Considerar que uno de los dos enunciados se eliminan recíprocamente. En los dos primeros casos de la laguna de conflicto existiría una ley directamente aplicable; en el tercero habría vacío y, por tanto, sería posible la solución analógica. Sin embargo, parece aconsejable, antes de acudir a esta tercera vía, haber probado a solucionar la laguna por alguna de las dos anteriores. Esto se debe a que, en realidad, partimos de una situación en que la laguna no es por defecto de norma, sino por exceso de ellas, no por omisión, sino por concurrencia. Por ello, siempre que resulte adecuada una integración por vía de una ley directamente aplicable, sería preferible ésta a tener que acudir a una ley aplicable sólo indirectamente o por analogía. En cualquier caso, el juez no resuelve el conflicto entre los enunciados normativos, sino que decide únicamente del caso concreto cuál es el aplicable. En tercer término, queremos referirnos referirnos ese supuesto de laguna que en la enumeración de Enneccerus ocupa el cuarto puesto. Dentro de este concepto pueden englobarse las llamadas lagunas axiológicas, críticas, ideológicas, de lege ferenda o falsas, que son aquellas que tienen lugar cuando existe una norma aplicable, pero la solución de la misma se considera injusta. Estas lagunas significan una imperfección del orden normativo, no de lege data, sino desde lo que podría ser un Derecho mejor. En las lagunas de este tipo sólo se puede hablar de vacío en un sentido impropio o falso, referido más bien al debe ser. En realidad existe una norma, pero injusta. En estas hipótesis, el juez, sometido como el resto de los poderes públicos al principio de legalidad, no puede, so pretexto de injusticia, n aplicar el Derecho existente. Por tanto, estas lagunas no pueden ser eliminadas por vía de aplicación analógica, sino por medio de una regla jurídica nueva que derogue por vía legalista la anterior.
Requisitos o vacío de de existencia de la analogía juris 1) La laguna o vacío legal, primer requisito de la existencia de la analogía juris. c.
Al observarse la existencia de un vacío en la ley, de una laguna, surge también un proceso de integración de la misma que, bien puede darse por las mismas leyes, por el orden positivo o bien por el derecho natural, la equidad o los
principios generales del derecho. La ausencia entonces de una ley aplicable al caso contrato origina el proceso de integración; la laguna o vacío legal y la integración de la ley constituyen un binomio lógico para la existencia de la analogía, la aplicación de la analogía por el juzgador es necesariamente uno de los procesos de integración de la ley y este proceso de integración se denomina analogía juris porque no es tomada de una ley en particular sino de un cuerpo de leyes, de resoluciones judiciales aplicadas y de ahí obtiene el juzgador el principio principio jurídico a aplicar aplicar y de ahí obtiene obtiene el juzgador el principio principio jurídico a aplicar al caso concreto motivo de controversia. Luego entonces el primer requisito para la existencia o uso de la analogía juris se refiere a la ausencia evidente de una ley vigente aplicable a un caso.
La ratio decidendi, segundo requisito para la existencia de la analogía juris Bajo las expresiones eadem ratio y ratio decidendi se hace referencia al que se 2)
considera requisito esencial de la analogía y en cuya delimitación radica la mayor dificulad del procedimiento analógico. La ratio decidendi debe reunir tres características: ser fundamento de la analogía y no una consecuencia de ella; darse entre casos, es decir, entre el supuesto de hechos regulado y el caso no regulado, y no entre la ley y un caso o sólo en la ley; y por último ser externa, es decir cualitativamente diferente a la semejanza entre casos, si bien relacionada con ella. El carácter de semejanza ha sido puesto como importante por toda la doctrina y debe agregársele los adjetivos relevante o esencial, para considerarla analogía juris; es decir, se trata de una semejanza relevante o esencial y no de cualquier similitud.
La existencia de una disposición jurídica análoga como tercer requisito de la analogía juris 3)
Como tercer presupuesto necesario para existencia de la analogía, nos explica Falcón y Tella, se exige que halla una disposición jurídica análoga al supuesto no regulado. Este requisito es la contrapartida del de la existencia de una laguna, la norma a aplicar por vía analógica ha de buscarse de manera objetiva, nunca por la propia apetencia del intérprete. Cabe la extensión
analógica de toda disposición jurídica, no solo de la ley en sentido estricto, sino incluso de la norma consuetudinaria. Debe puntualizarse que en la jurisprudencia emanada de los órganos competentes, no puede tener cabida la analogía juris o extensión analógica.
La existencia de una voluntad del legislador contraria, como cuarto requisito de la analogía juris 4)
La voluntad contraria del legislado puede manifestarse expresamente, de usar en ciertos casos el argumento analógico, tal como se da en la materia penal; por ello, se dice que para que exista la analogía juris debe darse la inexistencia de una voluntad del legislador contraria a este razonamiento d. La analogía como como prohibición constitucional constitucional en materia materia penal Por disposición constitucional está prohibido utilizar cualquier argumento analógico en la imposición de las penas. Lo anterior se concibe en el marco del principio de causalidad jurídica conocido con el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege; sin embargo puede acudirse a la analogía para favorecer al inculpado. El párrafo tercero del artículo 14 constitucional tiene dos prohibiciones, una para la analogía legis y otra para la analogía juris. En palabras o conceptos lógicos, está prohibida la analogía en materia penal, sea esta legis o juris.
LA EQUIDAD EN LA INTEGRACION DE LA LEY Desde los tiempos de Aristóteles, el concepto de equidad ha quedado definido de acuerdo con la opinión expresa presentada en su libro Ética Nicomaquea, del libro V, de la justicia, sección x, entrecomillamos sus pensamientos:
“En seguida debemos hablar de la equidad y de lo equitativo, y de la relación que guardan la equidad con la justicia y lo equitativo con lo justo. Como resultado de su examen, percíbese que no son cosas absolutamente idénticas, pero tampoco diferentes genéricamente. Porque unas veces alabamos lo equitativo y al varón equitativo a tal punto que por vía de
alabanza extendemos el concepto a todas las otras virtudes y llegamos a sustituir el término de bueno por el de equitativo, mostrando lo más equitativo como lo mejor. De estas razones, poco más o menos, viene la dificultad en el caso de la equidad. En certo modo, sin embargo, todas esas expresiones son correctas y no hay en ellas nada contradictorio. Lo equitativo, en efecto, siendo mejor que cierta justicia, es justo; y por otra parte, es mejor que lo justo no porque sea de otro género. Por tanto, l justo y lo equitativo son lo mismo; y siendo ambos buenos, es, con todo, ssuperior uperior lo equitativo. Por tanto, lo equitativo es justo, y aun es mejor que cierta especia de los justos, no mejor que lo justos justos en absoluto, sino mejor mejor que el error resultante resultante de los términos absolutos empleados por la ley. Y ésta es la naturaleza de lo equitativo: ser una rectificación de la ley en la parte en que ésta es deficiente por su carácter general.” Azúa Reyes opina que: La referencia a la equidad en os textos legales suele encontrarse de dos formas, la primera es una referencia expresa, la segunda es sobreentendida, tácida. La primera forma no requiere por supuesto de mayores análisis ni comentarios, en cuanto a la segunda, con frecuencia se nos presenta en forma evidente y en muchos casos, sólo es posible ver su presencia mediante el análisis cuidadoso que hace el jurista de las múltiples relaciones que se presentan en un sistema jurídico dado, en estos casos, la equidad pasa desapercibida para el no versado en la materia.
LOS PRINCIPIOS GENERAL DEL DERECHO EN LA INTEGRACION DE LA LEY Adentrarse en el problema de los principios en el derecho es una tarea arriesgada. No hay acuerdo sobre la esencia de los principios, y las opiniones sobre su papel se confunden a menudo. Aquí los veremos en su utilización como argumento lógico para la integración del derecho, ese análisis exige, para manejar un concepto aunque sea aproximado, de principios, por ello nos ayudaremos del concepto majeado por Jerzy Wroblewski.
El profesor polaco enumera cinco tipos principales de principios regla en el derecho, y con ello nos da una respuesta conceptual, aunque descriptiva de los principios generales del derecho. 1. PPJ. Principio positivo del derecho, a saber, la norma explícitamente formulada en el texto jurídico, es decir, una disposición legal o construida con elementos contenidos en esas disposiciones. 2. PIJ. Principio implícito del derecho, a saber, una regla que es considerada premisa o consecuencia de disposiciones legales o normas. 3. PEJ. Principio extrasistémico del derecho, es decir, una regla que no es ni PJD ni PJI. 4. PNJ. Principio nombre del derecho, a saber, un nombre que caracteriza los rasgos esenciales de las instituciones jurídicas. 5. PCJ. Principio construcción del derecho, a saber, construcción del legislador racional o perfecto presupuesto en la interpretación jurídica. Nos apoyaremos también en la síntesis que al respecto nos proporciona Sergio T. Azua Reyes: Los identifica de la manera siguiente: Son principios de derecho natural. Principios dictados por la razón y admitidos por el derecho Derecho universal común, generado por la naturaleza. Pautas normativas o directrices de lo que debe ser. Principios o aforismos del derecho romano. Normas directas o principios cardinales que orientan la justicia de un sistema. Normas fundamentales del derecho o normas base de la ciencia jurídica.
Tomando en cuenta las afirmaciones anteriores y el punto de vista de otros juristas avezados en el tema, podemos considerar que la mayoría coincide en los siguientes apartados que se identifican con los principios generales del derecho: a)
Derecho natural: Equivalen a las normas del derecho natural, esto es, son normas que no han encontrado formalidad conceptual ni sanción estatal, pero que poseen innegable vigencia, validez y obligatoriedad,
por formar parte de un sistema superior divino, puesto en el corazón de todos los hombres. b)
Derecho positivo inmerso en los sistemas orgánicos jurídicos o en el orden vigente de un Estado: Son los principios que informan el
derecho positivo y que son presupuestos lógicos y necesarios. Pertenecen a todo el sistema orgánico de un Estado y pueden ser vigentes o haber sido vigentes en otra época, pero que siempre han estado en la esencia de una norma jurídica obligatoria, válida y eficaz. c) Aforismos o principios jurídicos del derecho romano: Constituyen las reglas, brocárdicos, aforismos o máximas dictadas por los jurisconsultos romanos y que al no estar insertos en el derecho positivo, orientan la función jurisdiccional, en ausencia de una ley completa. Cuando en la práctica judicial se argumenta invocando los principios, se puede estar aludiendo a cualquiera de estos tres grandes apartados, con dos finalidades correctoras: En primer lugar, los principios – de de cualquiera de los tipos señalados- son utilizados para solucionar lagunas legales, y su funcionamiento y los problemas que plantea son muy similares a los de la analogía: la diferencia estribaría en que, mientras en la analogía el implícito que queda cubierto por el postulado del legislador racional, es la similitud de identidad de razón de los supuestos, en caso de los principios es su propia enunciación la que, debe ser referida a la voluntad del legislador racional. En segundo lugar, los principios son también utilizados con otra finalidad correctora: ante la pluralidad de significados de un enunciado, so optará por aquel que mejor se adecue a lo establecido por el principio. La razón es que el sistema jurídico elaborado por el legislador racional es coherente, no sólo en cuanto que sus preceptos son consistentes, sino, en un sentido más fuerte, en cuanto que sus normas responden a criterios (principios) inspiradores comunes. De cualquier modo el problema fundamental que plantean los principios, e incide directamente en la virtualidad justificativa del postulado del legislador racional, es la de corregir los defectos del sistema. Para
abordarlo es preciso distinguir los tres tipos de principios señalados al comienzo; siguiendo a Wrobleswski:
- Los principios positivos de derecho, son los que a primera vista
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plantean menos necesidad de justificación en la medida en que son normas positivas. Sin embargo, en el caso de principios expresamente recogidos en un enunciado, habría que justificar por qué razón esa norma es más importante que otras para que sea elevada a la categoría de principio. En el caso de los principios – normas, normas, construidas a partir de varios enunciados-; sería necesario justificar tanto el razonamiento constructivo del principio, como la elevación del resultado al nivel de principio. En ambos casos, la colaboración del postulado del legislador racionales intimidable ya que, por su intervención, el juez puede limitarse a declarar que ha constatado la existencia de un principio enunciado por el legislador, no ha hecho más que traducir la voluntad de éste. Con los principios implícitos de derecho pasa algo parecido. Recordemos que podían ser tanto premisas como consecuencias de normas. Pues bien, las problemáticas operaciones de inferencia o deducción, para obtener la norma y la no menos problemática cuestión del motivo por el que, al resultado de la operación presuntamente lógica se le asigna la etiqueta de principio, quedan ocultas por el postulado del legislador racional; así, el juez no ha creado nada, sino que ha desvelado la lógica oculta del legislador. Por último los principios extrasistemáticos de derecho, son los que a primera vista menos pueden ser conectados con la idea del legislador racional, ay que están fuera del ordenamiento jurídico. Sin embargo, también ellos pueden ser reconducidos a esta figura. Por un lado, los principios basados en reglas sociales (moral, buenas costumbres, etc.) platean el problema de determinar en cada momento su contenido, pero pueden ser atribuidos genéricamente al legislador racional que ordenaría comportarse conforme a ellos. Por otro, los principios basados en la comparación de diversos ordenamientos pondrían de manifiesto la existencia de lo que podría denominarse un súperlegislador racional o que no sólo articula un ordenamiento jurídico positivo perfecto, sino
que es capaz de crear grandes familias suprasistemáticas coherentes y racionales. En el momento en que un principio es atribuido a la voluntad de ese supralegislador, su capacidad de justificación es todavía mayor porque se entiende que ocupa un lugar jerárquicamente más elevado en el sistema de los principios jurídicos. En definitiva, gracias al postulado del legislador racional, cuando el juez utiliza este argumento, en primer lugar, sólo consta de principios que le son impuestos por el legislador y, en segundo lugar, cuando los utiliza, está, o bien colaborando a eliminar lagunas aparentes del ordenamiento y respetando la voluntad del legislador de dar solución a todos los casos jurídicamente relevantes, o bien atribuyendo a los enunciados, dudosos significados que coinciden con la voluntad del legislador y que ponen de manifiesto que el ordenamiento jurídico es un sistema coherente. En síntesis: A la pregunta ¿qué debemos entender por principios generales del derecho?, debemos responder con la siguiente afirmación: Es la razón o argumento lógico expresado por el juzgador, en ausencia de una normal legal específica aplicable al caso concreto. En cuanto al método de elaboración de los principios generales del derecho, Giorgio del Vecchio afirma: el método para descubrir los principios generales del derecho, consistiría en ascender por vía de abstracción, de las disposiciones particulares de la ley a determinaciones cada vez más amplias; continuando con esta generalización creciente, hasta llegar a comprender en la esfera del derecho positivo, el caso dudoso. En suma, un razonamiento lógico-deductivo. lógico-deductivo.
