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BIBLIOTECA DE JURISPRUDENCIA, FILOSOFÍA É HISTORIA
DERECHO PENAL DR. A. MERKEL mOríSOB
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TEADUCCrÓN DEL ALEMÁN
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DORADO
Profeior de Derecho en la Uní Tersidad de SaUmuncaí
TOMO
PRIMERO
LA E S P A Ñ A MODERNA Calle de Fomento, uúm. 7.
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ADVEETENCIA
El presente libro tiene por objeto exponer, con la mayor brevedad y claridad posibles, y en sus fundamentales principios, el contenido esencial de aquella rama jurídica á, la que damos el nombre de derecho penal. El público echa de menos un tratado de esta indold, que pueda ponerse al lado de las obras doctrinales de gran extensión y satisfaga las necesidades que éstas no pueden satisfacer. No es otro mi propósito al darlo á luz. P a r a completar sus vacíos en materias de historia jurídica, de derecho comparado y de casuística, remito al lector ante todo á mis liecciones.
E18 PROPIIBDAD
ESTABLECIMIENTO TIPOGRÁFICO DE IDAMOR MORENO Tutor, gil.—Teléfono S.OOO.
W-827
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ABREVIATURAS USADAS EN LA OBRA
AT!íCH.=Archiv für Strafreeht (Archi?-o de Derecho penal), fundado por Goltdammer y continuado por Meves. B E . = B e r n e r , Lehrbuch des deutschen Strafreehts (Tratado del derecho penal alemán), 15.' edición. Br., H.=Binding-, Handhueh-des Strafrechts (Manual de derecho penal). Bi., N.=Binding-, J)ie Normen und ihre Uebertretung (Las normas y su violación). 'E¡Gi.= Einfiihruíigsgesetz (Ley de introducción del Códig-o penal). (jr,^=Geseiz (LeyJ. GS.=:Der Oerichtssaal ( L a A u d i e n c i a ) , (jue publica hoy Stenglein. H . = Halscliner, Das gemeine deutsche Strafreeht ( E l derecho pen a l común). HH.=-ffa«d6Mc/¡, des deutschen Strafreehts (Manual de derecho penal alemán), publicado en forma de monografías por varios autores, bajo la dirección de F . vou Holtzeudorff. H M . = H . von Meyer, Lehrbuch des deutschen Strafrechts ( T r a t a do de derecho penal alemán), é." edición. JíFu.^= Sechtslexikon (Diccionario de d e r e c h o ) , publicado por r . von Holtzendorff. J E . = M e r k e l , Juristische EnzyMopddie (Enciclopedia jurídica). V L . ^ F . von Liszt, Lehrbuch des deutschen, Strafrechts (Tratado de derecho penal alemán), 3.° edición. O . = 0 1 s h a u s e n , Kommentar zum Strafgesetzbuch für das Deutsche Beich ( C o m e n t a r i o a l Código penal del Imperio a l e m á n ) , 3." edición. 'RG.=^Reichsgericht (Tribunal imperial). S,STBG.=Strafgesetzbuch für das Deutsche Beich (Código penal del Imperio alemán).
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BlB.-'PROZ'Eas-O. = Strafproxessordnung (Ley de procedimientocriminal). VW. = von Wáoliter, Vorlesungen über das d'eutsche Strafrecht (Lecciones sobr» el derecho penal alemán). Z. = Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissensehaft (Revista de derecho penal general), publicada por von Liszt, von Lilienthal y von Benneke. '
INTRODUCCIÓN
§1 Concepto del derecho penal. 1. El derecho penal en amplio sentido comprende aquellas prescripciones del derecho del Estado que tienen por objeto las acciones punibles—los delitos en su amplia acepción—j el castigo de las mismas. Divídese «n derecho penal en sentido estricto, ó derecho penal sustantivo, y en derecho procesal penal, ó derecho penal adjetivo, formal. El primero resuelve las cuestiones relativas á saber qué acciones han de ser consideradas punibles y qué consecuencias deben producir las mismas desde el punto de vista de su punición; el segundo determina las personas á quienes corresponde aplicar el derecho penal sustantivo Á los casos concretos y la manera como esta aplicación ha de llevarse á. cabo.
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En este libro se trata del derecho penal en sentido estricto, pei-o sólo tal y como rige en el Imperio alemán, 6 sea del derecho penal común alemán. 2. El contenido propio de esta rama del derecho r e sulta, pues, formado, principalmente, á tenor de lo que acabamos de decir, por el concepto de las acciones punibles y el de las penas. Son acciones punibles en el sentido del mismo:
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a) Aquellas que, estando en oposición con intereses que el Estado debe proteger, se hallan prohibidas per una ley. b) Aquellas que se hallen declaradas como delictuosas por disposición de una ley de Estado (tomando la palabra ley en el sentido amplio, de manera que comprenda también los deci-etos y reglamentos). La más precisa y exacta determinación de estas acciones forma el contenido de la sección primera de la parte general. Las penas pertenecen al número de las consecuencias jurídicas (Bechtsfolgen) de los actos antijurídicos, ea decir, al número de las reacciones que el derecho orden¡i céntralos elementos enemigos de su soberanía y de los intereses cuya protección le está encomendada; imponiéndose las uíismas cuando dichos elementos hayan ejecutado efectivamente actos antijurídicos y esta comisión haya quedado demostrada. Mediante la amenaza de las penas, y de su imposición cuando el caso llegue, quedau aseguradas, en contra de los referidos elementos hostiles al derecho, las condiciones indispensables para que éste impere y cumpla su misión (JE,, §§ 274-310). De la especial naturaleza de las penas se habla en los §§ 64 y sigs. de esta obra. 3 . El derecho penal mantiene con las restantes ramas jurídicas una doble relación de auxilio y complemento. a) De un lado, completa el sistema de los preceptos y de las prohibiciones jurídicas, y el de las obligaciones do esta misma índole establecidas por aquél. Desde el momento en que amenaza con una pena determinadas acciones, no hay duda alguna de que las declara terminantemente pi'ohibidas. En el principio siguiente: «Las injurias son punibles», se halla lógicamente contenido este otro: «No debes cometer injurias». Pero aquí se dan di-
ferentes posibilidades. Muchas veces, los correspondientes actos están ya marcados por otras esferas jurídicas como merecedores de prohibición, de manera que, por este aspecto, el derecho penal no establece nada nuevo. Así, por ejemplo, el hurto, la estafa y el daño en las cosas se hallan ya prohibidos por el derecho privado. No pocas veces, las leyes penales remiten, de un modo expreso ó tácito, á semejantes prescripciones jurídicas que quedan fuera del círculo de su competencia (Cf., por ejemplo, EStrG., §§ 145, 360, núm. 9, 366, núm. 1°, 367, núms. 2 y 15, 368, núms, 1." y 2.°, etc.). La aplicación de la ley penal depende en tales casos de que las correspondientes prescripciones jurídicas continúen en vigor, pues la cesación de las mismas privaría á aquélla do su objeto. Por el contrario, la derogación de la ley penal no afecta á la validez de las prohibiciones contenidas en aquellas otras disposiciones jurídicas. Pero también hay no pocos casos en que, al contrario de lo que ocurre en los que se acaban de citar, los actos que llevan consigo la amenaza de una pena son directamente prohibidos por esta amenaza misma, es decir, por la ley pena!. Tal ocurre, por ejemplo, con las ofensas al honor, á la salud y á la libertad de otras personas, ofensas que solamente están jurídicamente prohibidas entre nosotros por las leyes penales. En esta materia, pues, las otras esferas del derecho son complementadas en cuanto se refiere á las prohibiciones por ellas establecidas. b) De otro lado, el derecho penal, por medio de sus amenazas penales, completa el sistema de las adisposiciones jurídicas secundarias» ó sanciones, es decir, el sistema de aquellas disposiciones relativas á la violación de los preceptos jurídicos, las cuales ordenan la aplicación ó empleo de las consecuencias jurídicas de tal violación. Las
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amenazas penales {sandiones poenales) desempeñan aquí una función complementaria, en cuanto que, por una parte, se i'efieren á muchas violaciones del derecho, que, á no ser por eso, no traerían ninguna consecuencia jurídica (á esta esfera pertenecen, v. g., al presente las injurias, como tales), y por otra parte, ae refieren también á ciertas violaciones del derecho, que si bien producen consecuencias jurídicas de otra índole (pensemos, v. g., en el hurto, el robo y la estafa), sin embargo, estas otras consecuencias jurídicas, dada la significación y la trascendencia de las violaciones de referencia, no podrían por sí solas conseguir el fin de toda consecuencia jurídica, según lo indicado en el núm. 2 (JE., §§ 294 y sigs.; véase más adelante el § 67). 4. El derecho penal del Estado moderno es una parte de su derecho público, puesto que las penas ordenadas por el mismo son objeto de una acción penal ejercitada por el Estado y sirven de expresión á los intereses públicos. (Sobre esto véase más adelante §§ 67 J72.) §2 Lepes jpenales del Imperio alemán. 1. Según el art. 4, núm. 13, de la Constitución del Imperio, la «legislación penal común» corresponde al poder central. Ahora, qué es lo que debe ser y entenderse por legislación común en esta materia, es cosa que el mismo poder central determina. (Cf. el § 3.) 2. La más importante de todas las leyes penales dadas por el poder federal ó central, la que forma el núcleo de todo el derecho penal vigente en la actualidad en Alemania, es el «Código penal para el Imperio ale-
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nián» (EStrG.). Fué puesto en vigor en todos los territorios de la Confederación, de la propia manera que la ¡ny de introducción publicada al efecto, desde 1.* de Eaero de 1872. Su origen se remonta á un acuerdo del Reigstag 6 Dieta de la Alemania del Norte, tomado en 17 de Junio de 1868, y por virtud del cual se procedió á ia elaboración de un proyecto, que luego fué i-evisado muchas veces. Al resucitarlo se tuvo en cuenta, ante to
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DERECHO PENAL
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tle Junio de 1869, modiíieada frecuentemente por leyes especiales, y últiiiraoiente por la de 6 de Julio de 1887; ley sobre las Aduanas de la Unión, de 1.°
§3
El derecho penal imperial y el derecho penal en sus relaciones mutuas.
territorial
Paentes: Heieze, Relaciones entre el Código penal del Imperio y el derecho penal territorial {Das Verháltnis des BStrG.s zum Landessirafrecht), 1871. HH., IV, p. 1 y siga. (Kaiser). Bi., H,, I, p. 270 y sigs. H., I, p. 89|y sigs. O., I, p. 8 y sigs. 1. El derecho penal del Imperio es anterior al derecho territorial. Por lo tanto, las disposiciones de este último que contradigan al primero no tienen valor. No es nece-
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saria una derogación de las mismas. La legislación territorial no tiene tampoco facultades para hacer una interpretación auténtica de las prescripciones legales del Imperio, ni puede impedir que los tribunales establezcan en casos dados que existe una contradicción ú oposición de la índole mentada, y que, por lo tanto, en los casos de referencia no pueden tener aplicación los preceptos del dei'echo territorial. 2. La cuestión relativa á saber de qué manera han de ser determinados, en los casos concretos, los límites que separan al derecho imperial del derecho territorial, hay, pues, que contestarla por la vía de la interpretación de los preceptos del primero; sobre el particular, merece ser tenido en cuenta especialmente el § 2 de la ley de introducción (aun cuando sólo se refiere inmediatamente á las relaciones entre el EStrGr. y el derecho vigente á la aparición del mismo). Según este precepto, todas las materias que s<>an objeto del RStrG. quedan sustraídas al derecho penal territorial. De conformidad con esto, se ha establecido, entre otras, la regla de que aquella clase de actos de que se ocu pe el KStrG. y, en general, el derecho penal imperial, quedan fuera del derecho penal territorial. Esta regla es aplicable, por ejemplo, á la alta traición y la traición á la patria, al homicidio y el asesinato, al robo, al incendio, á la falsificación de moneda, al perjurio, al rapto y á la coacción. Respecto á éstas y á la mayor part e de las otras especies de delitos, el derecho territorial no puede introducir modificación alguna ni en lo que toca á las condiciones generales 6 especiales de la punibilidad y de la responsabilidad, ni en lo relativo á las consecuencias penales de los actos reguladas por el derecho imperial. El derecho territorial no puede aumentar ni disminuir estas consecuencias penales. Tampoco
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es posible separar caso alguno de los que caigan bajo el concepto de las mentadas especies de delitos para hacerles objeto de una especial manera de tratar»iento, ni tampoco incluir casos realmente análogos que el derecho imperial no se propusiera comprender en sus definiciones, ó que hubieran sido omitidos en la redacción del mismo, para someterles á amenaza penal en el sentido de completar tales definiciones. Esta regla sufre, no obstante, algunas limitaciones. Así pasa con ciertas leyes territoriales enfrente de las citadas como ejemplos en el § 2 de la EG. (leyes de policía de imprenta, de correos, de impuestos, de aduanas, de pesca, de caza, de montes, de policía rural, sobre loa hurtos campestres y forestales y sobre los derechos de reunión y asociación). Estas leyes territoriales tienen vigencia en cuanto no contradigan á otras leyes correspondientes del Imperio, y la tienen aun con respecto á aquellos delitos por ellas considerados que puedan ser lógicamente incluidos bajo los conceptos definidos por el líStrG., y que, por lo tanto, pertenezcan á aquellas especies de actos que éste contempla. Así, por ejemplo, las leyes particulares relativas al hurto campestre y á la policía rural se refieren muchas veces á sustracciones que revisten todos los caracteres del hurto contemplado en el § 242 del RStrG., y que deberían ser castigadas con arreglo á este artículo si no estuviesen en vigor aque lias leyes especiales. Por interpretación auténtica, estas sustracciones, no obstante aquel su carácter, se han considerado como no pertenecientes á la materia del hurto. Cuando el RStrG., en sus definiciones, presupone la violación de determinadas leyes ú ordenanzas del dere<--lio territorial, ó la violación de derechos ú obligaciones cuya regulación se haya dejado entregada al derecho te-
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rritorial, entonces este último, en caso de ser restringí dos 6 ampliados tales derechos ú obligaciones, ó en caso de que aquellas leyes ú ordenanzas vengan modificadas 6 derogadas, puede restringir ó ampliar realmente la esfera de acción y de aplicación del derecho imperial. 3 . Los principios generales establecidos por el fíStrG. para la punición de los delitos en general (§§ 7, 9, 11, 12, 13-79) tienen también aplicación á aquellos otros delitos que las leyes territoriales conminan con penas. Esta regla está fuera de discusión en cuanto se refiere á nquellos casos en que las leyes territoriales no contengan nada que se aparte de dichos principios generales. Pero es discutible si los cuerpos legislativos territoriales tienen facultades para dictar disposiciones que alteren esos principios. Esta cuestión no puede resolverse, ni con una afirmativa ni con una negativa generales y absolutas. Lo que más bien se debe hacer es investigar (sin que obste para ello la pobreza de contenido del caso) si cada uno de los particulares principios está ó no está formulado en un sentido exclusivista. La primera hipótesis es la que hay que admitir, por ejemplo, tocante á las disposiciones generales relativas á la naturaleza de Jas diferentes especies de penas. La legislación territorial no puede dar á las penas de prisión y arresto, cuando las aplique, ningún otro carácter más que el que las uiismas deben tener, según el RStrG. Lo propio hay que decir respecto de aquellas disposiciones que sirven de expresión á convicciones generales sobre la inadmisibihdiid de ciertos actos de la justicia penal (§§ 9, 11, 12), ó respecto á las condiciones generales de una punición legítima (§§ 61.56, 58, 66). Pues tanto en el RStrG,, como en la EG, del mismo, está bien claro el propósito' de cuidarse de que toda la administración de justicia alemana esté regida por unos mismos principios funda-
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mentales; propósito con el cual es incompatible la suposición de que al derecho territorial pueda consentírsele ponerse en pugna con las mencionadas convicciones generales. Por el contrai'io, no es posible impecbir á la legislación territorial que, dentro de su propio campo, determine los límites de lo punible con mayor rigor de lo que lo ha hecho el derecho penal imperial. Así, en delitos que dicha legislación conmina con penas, puede dejar impunes el auxilio para el delito y el encubrimiento; puede abreviar el plazo de la prescripción; puede atribuir la significación de causa de inimputabilidad á una forma del estado de necesidad de que no hable el EStrG., etc. 4. Cuando la legislación territorial está autorizada para amenazar con pena algunas acciones, independientemente, queda, sin embargo, limitada en lo que toca á^ la especie y medida de las penas que debe aplicar
(Ea., §§ 5, 6): a)
Por lo que á la especie de la pena se refiere, sufre
limitaciones eu cuanto: a) Las especies de penas que no admite el RStrG. no pueden tampoco ser admitidas por la legislación t e rritorial, salvo el empleo del trabajo forestal y del t r a bajo comunal en vez de las penas de cárcel y de las penas pecuniarias (EG., § 62); p) No puede la legislación territorial imponer la pena de muerte, la de reclusión ni la de deteucióa eu una fortaleza. h) Por lo que respecta á la medida de la pena, las limitaciones consisten en que la legislación territorial no puede amenazar con la pena de cárcel más que cuando ésta sea inferior á dos años. Esta regla no es aplicable á aquellas leyes territoriales que estaban ya vigentes al entrar en vigor el RStrG., y que vigentes continuaron.
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5, Las reglas expuestas no tienen aplicación alguna al derecho penal disciplinario de los Estados confederados. Los límites del mismo no están especialmente determinados en el derecho penal imperial. Sin embargo, el conminar las faltas puramente disciplinarias con penas de aquellas que, por causa de su gravedad, no se permite al derecho territorial hacer uso de ellas con respecto á los delitos comunes, sería cosa sin duda alguna contraria á los propósitos claramente manifestados en el derecho imperial. 6. El derecho imperial ha sustituido al derecho territorial, en cnanto este último tiene que ceder ante el primero; de modo que allí donde antes había que atenerse á disposiciones, ya de naturaleza pública, ya de íudole priviida, correspondientes al derecho territorial, hoy en día, hay que someterse á otros preceptos que realmente pertenenen al derecho penal imperial. APÉNDICE.—Obras doctrinales, comentarios, ediciones de leyes, colecciones de sentencins: Manual de derecho penal alemán, publicado por F . v. Holtzendoiff, cuatro tomos, 1871-1877. — A. F . Berner, Tratado de derecho penal alemán, 15." ed., 1888. — B. Scliüfcze, Tratado de derecho penal alemán, 2." ed,, 1874.—H. Meyer, Tratado, é.^ ed., 1886, 1889. — F . V. Liszt, Tratado, 3^ ed., 1888. — K. Binding, Manual de derecho penal, 1." ed., 1884. — L . V. Bar, Manual, I, 1882. — H . Halschner, El derecho penal común alemán, dos tomos, 1881-1887.— Kostlin, Sistema del derecho penal alemán, 1855.—Geib, Tratado, dos tomos, 1861, 1862.—Compendios de K. Binding, 3.=^ ed., 1887, A. Geyer, 1885 (en ambos hay abundantes indicaciones bibliográficas, á las cuales podemo« remitirnos), R. Louing, 1855. — Entre los numerosísimos Comentarios del Código penal del Imperio alemán
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(v. Schwarze, Meyer, Kirchman, Rnbo, Rüdorff, Oppenhof£ y otros), sobresalen los de Olshausen.—De las ediciones de leyes, oon notas, la de Eiidorff, 14."' ed.—Revistas: «Arcliiv für Strafrecht», fundado por Goltdammer y ahora editado por Meves. aG-ericbtssaal», que se publica desde 1849; editado por O. v. Scbwarze, y después de su muerte por v. Holtzendoff, muerto también no hace mucho, «Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaf t», publicada por v. Liszfc y v. Lilieuthal desde 1 8 8 1 . — De los tiempos antiguos, debemos citar el «Archiv des Kriminalrechts», 1799-1857.
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PA-RTE aENERA-L SECCIÓN PRIMERA DE LAS ACCIONES P U N I B L E S ' »
CAPÍTULO
PEIMEEO
GENERALIDADES F u e n t e s : J E . , § § 229 y sigs., 260-310.—A. Merkel, Disertaciones criminalistas (JCriminalische Ahhandlungen), I , 1867.—El mismo, Z. I , p. 580 j s i g s . ^ L . T. Bar, Los fundamentos del derecho penal {Die Gh-undlagen des Strafrechts), 1869.—Bi., Las normas y su violación (Die Normen und ihre Uebertretung), 1,1872; I I , 1877.—H. Halsoliuer, La doctrina de la injusticia y sus diferentes formas (Die Lehre vom Unrecht und seineii verschiedenen Formen), 1860.—El mismo, en «Gericlitssaalr, 1876. E . Hertz, La injusticia y las doctrinas generales del derecho penal (Das Unrecht und die allgemeinen Lehren des Straftrechis), 1880.— H r . Horowiez, Ideas fundamentales del derecho penal {Grimdbegrijfe des Strafrethts), 2.» ed., 1882.—Kostliii, Nueva revisión de las ideas ftmdamentales del derecho criminal {Neue Revisión der Grundbegriffe des Kriminalrechts), 1845.—Los Manuales y Tratados citados antes. I.—Su
OBJETO
§ 4 Las acciones punibles, como lesiones de los intereses y del derecho. Las acciones punibles—ó sea los delitos en su sentido amplio—son aquellas acciones (cuando empleemos esta palabra ha de entenderse que con ella abarcamos (1) La mayoría de los tratadistas hacen preceder á esta sección otra relativa al concepto yfinde la pena. Se puede justificar esta 2
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t a m b i é n las omisiones, á menos de que del c o n t e x t o r e -
c o n d u c t a que contradice á los intereses que t i e n e n su e x p r e s i ó n en el derecho, i n t e r e s e s que no afectan p u r a m e n t e á un p a r t i c u l a r individuo, sino que son siempre i n t e r e s e s de u n a colectividad y que t i e n e n poder b a s t a n t e p a r a h a c e r s e valer como comunes.
sulte lo contrario)
que el derecho del E s t a d o p r o h i b e
bajo la a m e n a z a de u n a p e n a por ser incompatibles con d e t e r m i n a d o s i n t e r e s e s . Nosotros vamos á
considerar
a q u í , a n t e todo, aquella propiedad de las m i s m a s p o r causa de la cual son ellas p r o h i b i d a s , ó lo que es i g u a l , su relación con d e t e r m i n a d o s i n t e r e s e s , y después su propiedad de c o n t r a v e n i r á las prohibiciones i m p u e s t a s por el E s t a d o . 1.
lia acción punible,
como lesión de
intereses.—Para
que u n a acción sea prohibida y c a s t i g a d a por el E s t a d o , se a t i e n d e siempre á las relaciones (que el legislador presupone) de la m i s m a con d e t e r m i n a d o s i n t e r e s e s , ó sea con aquellos intereses que a)
p u e d e n h a c e r s e valer en el E s t a d o con el c a r á c -
t e r de comunes, y q u e h)
p u e d e n y t i e n d e n á hallar u n a protección por m e -
dio de la a m e n a z a penal y de la i)ena, conforme á las concepciones d o m i n a n t e s en el E s t a d o . Sobre el e x t r e m o a. E l delito puede ser c a r a c t e r i z a do como u n a «conducta antisocial», es decir, como u n a conducta diciendo que, en el orden lógico, el concepto de la pena precede al del delito. Una prueba suficiente de ello la tenemos, según C. Beaussire (Les principes du droit, 1888), en el nombre que lleva esta rama del derecho. Pero hay en esto tanta lógica como si del nombre de las ciencias médicas se quisiese concluir que el concepto del medicamento es anterior al de la enfermedad y que, por consiguiente, los estudiosos de la medicina deben aprender primero los medicamentos y su aplicación, para entregarse después al conocimiento de las enfermedades. La opinión de referencia solamente es consecuente en aquellos que creen que la esencia del delito se caracteriza por ser una aceión conminada con pena. Pero esta opinión no es más consistente que pudiera serlo la de un estudioso de medicina que creyese poder llegar á determinar la naturaleza de las enfermedades definiéndolas como acontecimientos ó hechos que dan ocasión á la intervención de los médicos.
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El derecho, en todas sus p a r t e s , es un ó r g a n o de t a les i n t e r e s e s . Ellos son los que sirven de criterio d e t e r m i n a t i v o para saber h a s t a dónde y en qué formas se d e b e o t o r g a r u n a protección j u r í d i c a á los bienes de los p a r t i c u l a r e s , h a s t a d ó n d e y de qué m a n e r a se h a n de p o n e r limitaciones j u r í d i c a s á la libertad, y por fia, cómo se deben c o m b a t i r las e x t r a l i m i t a c i o n e s de estas l i m i t a ciones, y especialmente aquellas que consideramos como delitos en sentido amplio. L a m a n e r a , pues, como e s t o s intereses vengan afectados por el delito será el motivo d e t e r m i n a n t e del t r a t a m i e n t o que á este ú l t i m o h a y a de sev aplicado, y tal t r a t a m i e n t o p e r s e g u i r á siempre el fin de a s e g u r a r los m e n t a d o s i n t e r e s e s . E n ellos e s t á , por c o n s i g u i e n t e , de un lado, el objeto que en ú l t i m a i n s t a n cia decide de la agresión 6 a t a q u e , y de otro lado, el o b j e t o de la protección j u r í d i c o - p e n a l . Sobre el e x t r e m o h. A la cuestión t o c a n t e á s a b e r q u é clase de intereses r e c l a m a n u n a protección p e n a l , no puede contestarse con n n a fórmula genera!; s o l a m e n t e es posible c o n t e s t a r esa p r e g u n t a con relación al est a d o de c u l t u r a de un d e t e r m i n a d o pueblo y de u n a d e t e r m i n a d a época. Débese considerar al efecto, p r i m e r a m e n t e , la i m p o r t a n c i a que d e t e r m i n a d o s intereses t i e n e n en un pueblo, y después—lo que no suele t e n e r s e e n c u e n t a b a s t a n t e — l a relaéión en que se h a l l a la n a t u r a leza específica del medio j u r í d i c o protector, y e n especial la de los que p r o p o r c i o n a el d e r e c h o p e n a l , con las condiciones de que, en d e t e r m i n a d a s situaciones de c u l t u r a d e p e n d e en realidad, ó s e g ú n las concepciones d o m i n a n -
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tes, la satisfacción de aquellos intereses. Pero todo estoestá en evolución constante. Imaginémonos, v. g., los intereses religiosos y eclesiásticos, 6 el interés de que imperen opiniones y teorías legítimas y exactas acercade la moral, el derecho, lapolítiea, sobre Dios, la inmortalidad y la libertad, y hagámonos cargo de la situación del derecho penal frente á estos intereses. Si el derecho penal •no puede al presente otorgar protección á estos intereses, al revés de lo que ha acontecido en anteriores épocas de la historia, débese el fenómeno, no ya á qne la vida social de nuestros días uo les coaceda importancia alguna, sino á que los medios de protección concedidos por el derecho penal nos parecen por su propia naturalezp^ inadecuados para garantizar y promover verdaderamente esos intereses. Efecto de la evolución progresiva de la vida espiritual, la misión del Estado con respecto á la misma cambia, y un aspecto del progreso en la esfera de su actividad se caracteriza cabalmente por una delicada adaptación de sus medios y de sus procedimientos de acción á las condiciones bajo las cuales puede en cada caso y momento cumplir la indicada misión. De estas mudanzas en el derecho poniíl depende, en una determinada dirección, la decadencia ó la desaparición del mismo, y en otra dirección un crecimiento, y correlativamente ciertos cambios en su espíritu, en sus medios y en las formas de su aplicación. 2. La acción funihle, como violación del derecho.—Las lesiones causadas á los intereses sociales no son punibles sino en cuanto contradicen á una norma que en la sociedad se estima vigente y obligatoria, y, por consiguiente,. en cuanto se oponen á un juicio público que las desaprueba; únicamente allí donde el derecho haya llegado á adquirir sustantividad frente á otras fuerzas que también tienen su imperio en el orden de la vida común (religión.
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moral, costumbres), donde la norma que las lesiones de que se trata hayan violado revista los caracteres especiales de un precepto jurídico, solamente allí es donde se encontrará el referido juicio desaprobatorio, 6 sea un re•conocimiento del derecho, bajo la formado derecho objetivo. Los delitos adquieren con esto propiedades nuevas y que les son esenciales. Al número de las mismas pertenece la circunstancia de que, por su oposición con un precepto jurídico, el delito supone una falta de obediencia á la voluntad qne se manifiesta en el derecho. Con lo que pone en cuestión la autoridad de esta voluntad y de sus preceptos, así como también las condiciones de su x-ealizaeión futura. Ataca, por lo tanto, á la vez que los intereses por el derecho protegidos, al poder que los ha tomado bajo su protección. De donde resulta que la lucha contra el delito tiene significación para el derecho mismo. Se trata de asegurar á éste, mediante ella, las condiciones que hacen posible el desempeño de su misión.
§5 Continuación. 1. De los intereses comunes cuyo órgano es el derecho, se puedeu distinguir los objetos, circunstancias y ralaClones, de cuyo estaUecimiento, subsistencia é inviolabilidad depende la satisfacción de aquellos intereses, y los cuales por efecto de esta su conexión con los últimos, se hallan también bajo la protección del derecho. De esta clase son, v. g., la integridad de la salud, de la vida, de la hbertad y de la honra de los particulares. E s a integridad participa en determinadas condiciones de una
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protección juiídicn; y cuando esto ocurra, puede ella constituir el objeto 6 materia directa del ataque delictuoso. La conexión de este objeto con los intereses doniinantas en los que mandan puede ser más próxima ó más remota, lo cual tiene su expresión en la diversidad de las aludidas condiciones. Así, por ejemplo, la lionra de un particular individuo no es objeto de protección penal en general, sino cuando se trate de ataques intencionales c o n t r a í a misma, que no estén justificados por ciertos intereses legítimos (§§ 192, 193 del RStrG.), y sólo cnando pida la persecución el lesionado, mientras que la protección que, entre otras cosas, encuentra la vida humana no está ligada con IHS condiciones dichas. Poi* su parte, el mantenimiento de la paz pública halla la protección del derecho penal con otras condiciones que la propiedad individual. Y así en otros casos. Semejantes diferencias no dependen de que, por decirlo así, el brazo del derecho se ponga en movimiento unas veces •por los intereses comunes, y otras veces por el interés de los individuos perjudicados. El derecho en ninguna de sus partes tiene el carácter de un instituto privado. Si, por ejemplo, auxilia á A en una contienda con B por la posesión de una cosa determinada, no ocurre esto porque acaso tenga A un especial y grande interés en dicha posesión, 6 porque para el derecho en sí tenga importancia el que A ó B puedan encontrar satisfacción en esta posesión, sino porque las circunstancias en la» cuales y basándose en las cuales ha pretendido A el apoyo judicial para su petición, y los principios de cuya aplicación en el caso se trata, ponen en claro la conexión que mantienen los intereses privados de A con los intereses generales del orden y la seguridad del comercio, y para la existencia de la, paz pública. En el mismo sentido protege el derecho penal al individuo en su po-
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sesión frente á determinados ataques, y esta posesión, como en general los d^inás bienes del mismo individuo, quedan desamparados de protección frent;e á otros ataques, tales, V. g., como los que,, por sus caracteres generales ó por darse determinadas circunstancias, no se puede considerar que causen quebranto inmediato ni mediato á los intereses comunes. (Sobre esta clase de relaciones, véase más adelante los §§ 58 y sigs.) 2. Desde el instante en que el derecho concede protección á determinados bienes ó intereses, pone con ello de resalto una relación jurídica, cuyos elementos constitutivos se ve que son, ante todo, una obligación de no lesionar dichos bienes ó intereses, y en segando lugar, una fuerza jurídica correlativa á esta obligación, y cuyo objeto es compeler á que se cumpla. A semejante fuerza jurídica es á lo que en determinadas condiciones aplicamos el concepto y el nombre de derecho subjetivo. (Cf. J E . , §§ 153 j sigs.) Los delitos afectan de este modo á múltiples relaciones, supuesto que lesionan, á la vez que los correspondientes intereses, aquella obligación y esta fuerza jurídica, es decir, este derecho subjetivo. Así, el hurto, la estafa, la distracción de fondos, el daño en las cosas, son lesiones de derechos patrimoniales subjetivos, carácter que se ve bien njiínifiestamente en las definiciones legales de estas especies de delitos. Por el contrario, los intereses afectados por la blasfemia, el maltrato de los animales, la sodomía, el incesto, no están protegidos bajo la forma de derechos subjetivos especiales. Sin duda que aun en estos casos aparece violado el derecho general que la voluntad del Estado tiene á que sus preceptos sean obedecidos (§ 4, infine); pero no se atenta al mismo tiempo que á él á los especiales derechos subjetivos que aquí nos ocupan.
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DERECHO PENAL
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3. Como quiera que el delito viola obligaciones que el derecho funda 6 ha sancionado, claro es que se pone en contradicción con ciertos factores morales que apoyan en un determinado pueblo la soberanía de su derecho y que exigen el cumplimiento de aquellas obligaciones. La importancia de esta conexión que el delito mantiene será objeto de ulteriores desarrollos.
§6 Controversias
y puntos de vista
opuestos.
Fuentes: Además de las citadas en el § 4, v. Buri, La causalidad y iiis relaciones en materias penales (Die Kausaliiát und ihre strafrechttichen Beziehungea), 1885.—R. Kessler, El consentimiento de la víctima, desde el punto de vista penal (Die Einwilligung des Verleízten in ihrer strafreclitlichen Bedeutuug), 1884.— H. Mey»r, La justicia en el derecho penal (Die Oerechtigheit im Strafreehte), 1881. — E. Loning, Coynpendio (Grundriss).— Zitelmann, El dereclw consuetudinario y el error {Gewohnheitsrecht und Irrtum), en el «AroMv für ziv. Praxiss, t. 66.
Con lo hasta aquí expuesto quedan eliminadas muchas de las teorías que tienen su representación en la literatura moderna, y las cuales desconocen, de una ó de otra manera, la doctrina que hemos asentado. También quedan implícitamente resueltas numerosas cuestiones que vienen siendo muy discutidas, y entre las cuales hay algunas de la mayor importancia. 1. Quedan eliminadas uua multitud de teorías, contradictorias ó diferentes por otra parte unas de otras, pero todas las cuales coinciden en no encontrar justificada la consideración del delito como una lesión de los intereses sociales. a) A este grupo pertenece la llamada teoría de las
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«Oí-mas, la cual es merecedora de un especial examen, ora por la brillantez con que su autor (Binding) la ha expuesto y desarrollado, ora por el gran número de secuaces que ha tenido. Según esta teoría, lu única materia que es objeto de la violación que el delito implica es el derecho de obediencia que -.d Estado le corresponde. De consiguiente, los delitos, por su propia naturaleza, no pueden ser otra cosa sino desobediencias. La importancia social, y en general la importancia real de las correspondientes acciones, no tiene, para esa teoría, nada que ver con la propiedad que las mismas tienen de ser delitos, y por lo tanto, dicha importancia no puede proporcionar la base ni la medida para hacer efectiva la justicia penal. Es cierto que tales acciones deben ser prohibidas por causa de su inconsiüabíüdad con determinados bienes; pero el criterio utilizable j)ara la prohibición de las mismas no tiene valor de ninguna clase para su punición. Así, por ejemplo, la usura debe ser prohibida por la trascendencia que tiene con relación á ciertos bienes económicos ó de otra índole; pero para castigarla no se tiene en cuenta sino la desobediencia que implica. Cuando se castiga una injuria no se persigue la garantía, y en su caso el restablecimiento del honor del ofendido, ni dar á éste una satisfacción, ni asegurar especiales intereses públicos que acaso inspirau simpatía (pensemos, V. g., en una calumnia sobre la actividad pública de los funcionarios), sino que tan sólo se busca fortificar el derecho que el Estado tiene á que se le obedezca. Según esta teoría, las normas jurídicas, consideradas desde el punto de vista del Estado que castiga, aparecen desempeñando un papel característico, el papel del sómbrelo de Gessler (Tüon), al cual deben las gentes prestar obediencia ostensible, por cuanto la diferencia real que exista entre las normas y el sombrero colgado es cosa
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que no debe ser tenida en cuenta desde este punto de vista. P e r o la verdad es que lo esencial para la prohibición lo es también para el castigo. La teoría de las normas, entre otros efectos, produce el de hacer ininteligible la diferencia de tratamiento penal á que se someten las varias especies de delitos. Pues este diverso tratamiento responde á la diversidad de juicios y apreciaciones que se hacen valer tocante á las varias clases de delitos. Tal sucede con el tratamiento, v. g., del homicidio, el hurto y los delitos contra la honestidad, en contraposición al que se aplica al duelo, las injurias, etc., según la manera con que estos hechos son juzgados y apreciados por el pueblo, Pero estos juicios y apreciaciones se refieren á la significaeión total de los delitos, tal y como en el pueblo han ido tomando arraigo en virtud de experiencias colectivas; no se refieren tan sólo á la relación de tales delitos con el derecho que el Estado tiene de ser obedecido. De aquí provienen las numerosas diferencias que existen en cuanto á la especie y medida de la punición. Los grados posibles en la desobediencia no se tienen para nada en cuenta al efecto. Si la esencia de todos los delitos dependiera de este único elemento, ¿cómo sería posible que tratásemos ciertos delitos como deshonrosos ó infamantes, mientras que otros, tanto leves como graves, los castigamos con nuestra «custodia honesta», la detención en una fortaleza?—Del mismo modo resultarían inexplicables las variaciones históricas en la manera de juzgar y apreciarlos delitos, porque estas variaciones se hallan conexionadas con otras tocantes á la importancia social de aquéllos (§ 1 1 , más abajo).—Incomprensible resultaría especialmente la misión atribuida al juez para graduar la pena. La gran latitud que á este efecto se le concede no puede ser justificada sino bajo el supuesto de que el
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hecho concreto de que se trate ha de ser apreciado por el juzgador en todas sus particularidades y conexiones sociales, y de acuerdo con la totalidad de los juicios y opiniones que hayan llegado á ser reconocidos por el derecho. h) Pertenecen también al mismo grupo las teorías penales éticas (idénticas en lo esencial á las llamadas teorías penales absolutas; véase más abajo el § 70), que no se fijan sino en las relaciones morales del delito, y según las cuales, por lo tanto, la materia objeto de ataque en estos últimos no debe buscarse en la violación de los intereses sociales, sino en la de las obligaciones morales, y la misión que á la justicia penal corresponde debe ser considerada como de índole específicamente moral. Estas teorías, entre otras cosas, no pueden trazar los límites dentro de los cuales ha de moverse la actividad penal del Estado, ni explicar las variaciones históricas, las cuales no coinciden en manera alguna con los cambios en las concepciones dominantes sobre la extensión del horizonte de las obligaciones morales. Ponen, además, al derecho penal en una contraposición imposible con las otras parles del derecho, Pero la misión del derecho es única, y todas sus funciones se hallan dominadas por los mismos principios, Y es una cosa que salta á la vista el que las demás partes del derecho (pensemos, V, g., en el mercantil, el hipotecario, el relativo á los concursos y quiebras, el político, el administrativo, etc.) no tienen que cumplir una misión moral específica (aun cuando para todas ellas tiene la misma importancia el garantir su conformidad con las concepciones éticas dominantes). Es absurda la idea de que el derecho, en cuanto establece preceptos y prohibiciones de carácter público y privado, sea un órgano de los intereses sociales, y que, por el contrario, en cuanto refuerza
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estos preceptos j prohibiciones con amenazas penales, sea una institución encargada de hacer cumplir mandatos morales. (Véanse más amplios desarrollos de esta materia en el § 70.) c) Tiene también aquí su lugar la opinión de aquéllos, según ¡os cuales, los intereses colectivos constituyen el criterio decisivo y regulador solamente para ciertos delitos, siéndolo, por el contrario, para otros los intereses privados. Respecto del particular ya se ha dicho arriba lo necesario. Igualmente, corresponde á este grupo la opinión de los que juzgan que el motivo de la amenaza penal de los delitos, que reside en los intereses sociales, se debe distinguir rigorosamente del objeto que por medio de esta .amenaza ha de ser protegido (Kessler). Este punto de vista se combate con la pregunta siguiente: ¿cómo es posible que resida en aquellos intereses el motivo de una reacción contra el delito si este último no los lesiona ni los pone en peligro, si, por consiguiente, el delito no ofreciera el objeto de la lesión ó del peligro, y si la conminación del delito con pena no tuviese importancia alguna para los dichos intereses ni presentara el carácter de una medida protectora de los mismos? 2. Aquellas teorías que atribuyen la conveniente importancia al hecho de ser los delit.os acciones antisociales no llegan á justificar la mayoría de las veces las relaciones éticas en virtud de las cuales son aquéllos algo más que acciones puramente dañosas ó de hostilidad. T sin embargo, de estas relaciones dependen los conceptos fundamentales del derecho penal, y sobre todo los de imputación, imputabilidad, culpa y pena, de modo que aquellos que no consideran como esencial el aspecto ético de los delitos no pueden atenerse á los referidos conceptos sino poniéndose en contradicción consigo mismos.
De esta clase son la mayoría de las llamadas teorías penales relativas. (Sobre esto pueden verse más amplios desarrollos en los §§ 65 y sigs., 69 y sigs., 26 y sigs.) 3. Muchas veces se ba objetado que el derecho mismo sea lo que constituye el objeto del ataque delictuoso, y que se defienda por sí propio mediante la lucha contra éste. En lo cual se ha encontrado, aparte de otras cosas, un «círculo vicioso». Pero en cuanto se demuestre que la idea de la autodefensa ó autoprotección no es una idea sin sentido, se verá cómo es posible que se apoye sobre ella la opinión de que ahora se trata. El derecho penal, por su significación práctica, puede ser comparado á la erección de una fortaleza destinada á proteger territorios y personas. T el punto de vista que combatimos puede ser equiparado á la afirmación de quien supusiera que es ilógico decir que, mediante la construcción de aquella obra, á la vez que quedan defendidos territorios y personas, se defiende también á sí misma la fortaleza. Hay otra objeción más importante todavía contra el concepto dicho de autodefensa. Casi todo el mundo admite hoy que el derecho, por su propia naturaleza, no puede ser violado. Y ya se sabe que lo inviolable no ha menester de protección alguna y no puede, por consiguiente, ser considerado como objeto de la agresión delictiva. Si se quiere reducir esta cuestión á un mero juego de palabras y verla con claridad (por ejemplo, que los preceptos y las reglas en sí no pueden sufrir daño alguno), no hay más sino hacerse cargo de que aquí, lo mismo que en otra multitud de asuntos relativos á la esfera jurídica, se ponen frente á frente dos concepciones del derecho. Según una de estas concepciones, el derecho es de naturaleza específicamente teórica, es un conjunto de juicios hipotéticos, algo así como el inventario i n t e l e c tual de un centro de informaciones para aquellos que
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quiei'an saber lo que habrá de ocurrir en la vida del E s tado, en casos ó hipótesis diferentes. La forma de los preceptos y de las prohibiciones en que se presentan los principios jurídicos, los motivos que esos preceptos y prohibiciones nos ofrecen para nuestra conducta práctica, la multitud de medios coercitivos de que el derecho dispone, son, según este criterio, algo accidental y ajeno á la esencia misma del derecho. De la violabilidad de un derecho así concebido, es claro que no se puede h a blar, del propio modo que no se puede hablar tampoco de la violabilidad de los principios doctrinales contenidos en nuestros compendios jurídicos. Pero un derecho pensado de este modo es también incapaz de protección. Los sistemas de ideas no pueden sufrir lesiones, ni pueden tampoco ser defendidos de ellas. Por lo tanto, aquellos que combaten la idea de la violabilidad del derecho no deben hablar de una protección que el mismo asegura para nadie ni para nada. Según la segunda concepción, el derecho es una organización de fuerzas sociales, cuya esencia se halla caracterizada en primer término, no ya por j uicios hipóte ticos, sino por manifestaciones de voluntad y de fuerza, de las que sin duda se obtienen múltiples noticias sobre lo que en determinadas condiciones habrá de acontecer, pero las cuales, por su efectiva realización, prestan garantía á lo ya acontecido; una organización que nos e n seña á conocer el engranaje ó sistema de la vida social, pero no como cosa independiente de tal organización, sino como un sistema que esa organización misma mol dea y lleva en su seno; una organización, pues, que se afirma como una fuerza activa y que, por su propia n a turaleza, no se sustrae al influjo de otras fuerzas enemigas 6 amigas, sino que más bien es susceptible de acrecentamiento y de aminoración, de peligro y de asegura-
POB EL DB. A. MEEKEL
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miento ó garautización, y que únicamente se llama derecho en cuanto afirma y mantiene el campo enfrente de los elementos que constantemente combaten contra el referido sistema y contra su soberanía. El hablar de una inviolabilidad de esta fuerza no tendría sentido. Esta última concepción corresponde al abogado y su ex ictitud está implícita ó supuesta en la presente obra (Cf. J E . , §§ 42-69). Aun puede ponerse aquí la cuestión de si la desobediencia contenida en las acciones punibles ha de ser referida al derecho objetivo ó, como algunos quieren, al derecho subjetivo de la voluntad del Estado que se manifiesta en aquél; cuestión que, sin embargo, no presenta otra significación sino una significación puramente escolástica. En realidad, viene á ser entei-amente lo mismo que preguntar si pensamos que el objeto de la violación es el derecho objetivo ó este derecho subjetivo; se trata siempre de la misma fuerza espiritual, sin más diferencia sino que unas veces nos representamos el poder de un determinado sujeto (de la voluntad del Estado), y otras veces pensamos en un poder que se afirma bajo determinadas formas (leyes, resoluciones judiciales, etcétera). La cuestión tiene el mismo valor que esta otra: si la desobediencia de los hijos debe ser considerada como una desobediencia contra el mandato paterno, ó contra los padres que mandan, y en su caso contra el derecho que los padres tienen á mandar.
Continuación. _ Se cuestiona, tocante á esta materia, sobre si el objeto inmediato de la protección jurídica y el délas agresiones dehctuosas son los hieues ó los intereses. ¡Lucha
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BEEECHO PENAL POR EL DB. A. MERKEL
estéril! En la mayoría de las especies de los delitos, se puede señalar como objeto del ataque delictivo tanto el uno como el otro concepto, sin que por eso hubiéramos de ponernos en contradicción con el contenido de las correspondientes prescripciones jurídicas. Como materia del ataque delictuoso se puede mostrar, en lo referente á lesiones personales, la integridad corporal del individuo sometida á protección jurídica. Pero tal integridad no goza de protección jurídica sino en cuanto participa de la naturaleza de bien humano, y no es un bien sino por su importancia para los intereses humanos. De donde viene á resultar que se dice lo mismo cuando se afirma que el derecho protege el bien de esta integridad, ó el interés en conservarla, 6 simplemente la integridad misma. Pero cuando se trata de determinar cuál de las dos cosas es la más eficaz, entonces la primacía corresponde al concepto del interés. Así, el delito coniemplado por el § '¿60, ijúm. 10, del EStrG. lesiona el interés público que hay en la evitación y apartamiento de los peligros comunes, interés que, en la descripción del delito, no podría ser sustituido sino de manera violenta por el concepto de un correlativo bien. Pero lo esencial es estimar que la integridad corporal, la libertad, etc., solamente" son objeto posible de los delitos bajo las condiciones señaladas en los párrafos anteriores. A esta conexión se hace referencia cuando se habla de «bienes jurídicoi-» como materia de ataque en los delitos. Llamamos bienes jurídicos á la libertad, la salud, etcétera, cuando las mismas se hallan y hasta donde se hallan bajo la protección del derecho á causa del enlace que mantienen los intereses particulares con los generales, y entonces es cuando pueden ser objeto de una agresión antijurídica. Esta fecundísima expresión ha originado, por desgracia, no pocas controversias difícilmente
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explicables, y hasta verdaderos y propios errores. Así, se habla de bienes jurídicos como de objetos merecedores de la protección del derecho, siendo así que los bienes humanos no se convierten en jurídicos sino por medio de esta protección, sea ella de índole privada, sea de naturaleza penal. La esencia de la pena se determina diciendo que es (da protección jurídica por causa de lesióu á algún bien jurídico», siendo así que los bienes á los cuales lesiona la justicia penal, cuando tal cosa acontece, no se hallan bajo la protección del derecho y, por lo tanto, no son lesionados en cuauto bienes jurídicos. Además, estos bienes deben ser algo de abstracto. También han expresado algunos la opinión de que los bienes jurídicos no son bienes de uno ó de muchos protegidos por el derecho, sino bienes del derecho mismo, eu lo que no se puede pensar nada determinado, etc. Cuando estos bienes encuentran protección en la forma de un derecho subjetivo, entonces puede ser conveniente designar el objeto del ataque con el nombre de este derecho, pues de esa manera se refiere uno más sencillamente á los límites dentro de los cuales puede el bien de que se trate ser objeto de ataque antijurídico: Mas es erróneo querer hallar la esencia de todo delito en una violación de los derechos subjetivos (R. Lomng). Reside aquí el mismo error que en el § 6 hemos visto en la teoría de las normas: la importancia y significación que los delitos ofrecen para los intereses sociales puede desaparecer ante las relaciones de los mismos con la construcción del derecho (normas, derechos subjetivos), es decir, ante las formas y los medios de segundad de estos intereses.
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DEBECHO PENAL
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POB EL DE. A. M E B K E L
m i s m a . El cuidado de la salud del a l m a del i n d i v i d u o , I I . — L A S ACCIONES P U N I B L E S
MISMAS
así como el de la elaboración ideal de su vida i n t e r n a , se lo d e j a e n c o m e n d a d o el derecho, f u n d a m e n t a l m e n t e ,
Fuentes: Además de las ya citadas, véase Jellinek, Importancia ético-social del derecho, la injusticia y la pena (Die sozial-ethische Bedeutung van Recht, Unrecht, Strafe), 1878. — Krápelin, La abolición de la medida penal {Abschaffung des Strafmasses), 1880. —Lombroso, El hombre criminal, edición alemana de Frankel, 1887.—E. Brusa, Saggio di una dottrina genérale del reato, Turín, 1884. — A. Merkel, Sobre el idealismo en la ciencia del derecho penal (Ueber den Idealismus in der Strafrechtswissenschaft), en Z., I, p. 553 y sigs.
por lo m e n o s hoy, á o t r a s fuerzas. E n t a l s e n t i d o , p a r a n u e s t r o derecho no hay, por lo t a n t o , n i n g ú n «punto d e v i s t a subjetivo» (Cf. los §§ 10, 4 4 y sigs.). E l c r i t e r i o r e g u l a d o r de las funciones
del derecho, lo m i s m o d e las
del d e r e c h o p e n a l que de las del p r i v a d o , n o es lo q u e n u e s t r o s hechos repj-esentan d e n t r o de n u e s t r o m u n d o s u b j e t i v o y p a r a nosotros, sino lo que significan p a r a los i n t e r e s e s de o t r o s . Como s e g ú n el derecho privado n o es la índole de n u e s t r a voluntad e n sí lo que se t i e n e e n cuenta
8u
naturaleza.
para engendrar
y determinar
la
culpa,
sino
n u e s t r o s actos, a u n cuando claro es que d e p e n d i e n t e s d e ia m i s m a , igual pasa s e g ú n el derecho p e n a l por lo q u e
L a esencia del delito r e s u l t a , en lo f u n d a m e n t a l , de lo dicho a n t e r i o r m e n t e acerca de su o b j e t o . Sin e m b a r -
se refiere á las obligaciones por él r e g u l a d a s . 2.
Aspecto psicológico.—De
o t r o l a d o , el h a c e r corpo-
go, se h a c e preciso que d e t e r m i n e m o s mejor a q u í ciertos
r a l de un h o m b r e , j u n t a m e n t e con los cambios por
aspectos de la m i s m a .
m i s m o producidos en el m u n d o exteriorj v. g., el
1.
Aspecto físico.—A
todo delito corresponde u n d e -
el
haber
c a u s a d o á o t r o la m u e r t e de u n a cuchillada, n o los t o m a
t e r m i n a d o h a c e r 6 no h a c e r , es decir, una d e t e r m i n a d a
« n c u e n t a la j u s t i c i a penal, sino en c u a n t o
c o n d u c t a del cuerpo d u r a n t e u n cierto t i e m p o . E n
mu-
d e la v o l u n t a d del a g e n t e el n o h a b e r realizado los c o -
chos delitos h a y , a d e m á s , ciertos efectos fuera del cul-
r r e s p o n d i e n t e s actos, y en c u a n t o esa realización sea ca-
pable, provocados por la condticta r e f e r i d a . L o s h e c h o s
r a c t e r í s t i c a de t a l voluntad y de su relación con las obli-
dependiefa
que n o salen del m u n d o i n t e r i o r , los p e n s a m i e n t o s y p r o -
g a c i o n e s s a n c i o n a d a s por el d e r e c h o . E s t a m b i é n c r i t e -
pósitos malos no son delitos — «los p e n s a m i e n t o s n o p a -
rio d e t e r m i n a n t e p a r a el ejercicio de la j u s t i c i a p e n a l la
g a n a d u a n a » , — por c u a n t o n o c o n t i e n e n lesión a l g u n a
i m p o r t a n c i a que de e s t a conexión r e s u l t e p a r a d i c h a s
de aquellos i n t e r e s e s p a r a p r o t e g e r y defender los cuales
o b l i g a c i o n e s . Si u n o , por ejemplo, d e s t r u y e a l g u n a cosa
e s t á el derecho p e n a l , á lo m e n o s el del E s t a d o
a j e n a por m e d i o de un m o v i m i e n t o corporal al que se le
moder-
n o . Tampoco los h e c h o s exteriores son j a m á s delitos, so-
h a forzado m e c á n i c a m e n t e , ó si t a l efecto lo realiza u n
l a m e n t e porque d e n u n c i e n malos s e n t i m i e n t o s 6 malos
n i ñ o que n o conoce obligaciones j u r í d i c a s , y, por lo t a n -
p e n s a m i e n t o s . E l p u n t o de vista del derecho n o es el
t o , no puede lesionarlas, ó u n a d u l t o , pero de modo i m -
del confesonario, n i el de la conciencia individual, los
p r e v i s t o y de consiguiente no característico de su volun-
cuales aprecian la c o n d u c t a í n t i m a de u n h o m b r e en sí
t a d , la cual no h a d e t e r m i n a d o el hecho, en todos e s t o s
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DERECHO PENAL
casos lo acontecido no tiene trascendencia á los ojos de la justicia penal, j esta justicia no encuentra entonces ocasión ni materia para ponerse en acción. Asemejantes actos externos les es, por lo tanto, aplicable lo mismo que se ha dielio de los internos á que se refiere el número anterior, es decir, que para el derecho penal carecen sencillamente de valor. Es posible que lesionen intereses sociales, pero no obligaciones sociales, ni tampoco preceptos por medio de los cuales hayan alcanzado éstas una sanción jurídica. Sólo aquellos males que procedan de una conducta voluntaria antijurídica son los que pueden ser combatidos por medio de la pena (§§ 65 y sigs.). Hay otros que, en determinadas circunstancias, pueden interesar á la administración de justicia civil y ser objeto de compensación de esta misma clase, pero que para la justicia penal no tienen valor alguno. Esta sólo tiene que tener en cuenta un factor, el de la voluntad humana, y una sola actividad del mismo determinadamente realizada, y cuyo carácter consiste en su contradicción con aquellas obligaciones. Por consiguiente, el delitOj por razón de su naturaleza, pertenece al campo psicológico. Es una afirmación de la fuerza espiritual de una persona, por medio de la cual se ponen en cuestión, en algunos de sus puntos ó partes, las condiciones de una vida colectiva ordenada y próspera que se hallan en el círculo de las representaciones y de los sentimientos del agente. Así, por ejemplo, el ofender realmente á alguien no es delito porque el autor de éste haya obrado mecánica 6 inaterialmejite sobre el ofendido, ó en virtud de los movimientos musculares de que haya hecho uso, sino tan sólo por los efectos espirituales que se enlazan con estos hechos externos gracias á la afirmación de la voluntad que en el fondo de los mismos reside, y que les da la significación dicha. Solamente en esos efectos es
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en los que hay que pensar cuando se habla de la reacción contra el delito por medio de la pena. 3. Estos efectos espirituales del delito son, por una parte, múltiples y complicados. Tienen una importancia general, por ejemplo, en la conciencia de los inmediatamente interesados: el sentimiento de la enfermedad sufrida, una aminoración del sentimiento del valor social, •el temor á lesiones ulteriores, el odio contra el delincuente y un mayor ó menor deseo de retribución: en la conciencia de otros individuos más remotamente afectados por el delito, el temor de que se repitan parecidas lesiones, la reprobación moral y la aversión contra el delincuente y contra el grupo social, el partido ó la confesión á que el mismo pertenece; la aminoración del respeto á las normas violadas y de la confianza en la fuerza del derecho, la inclinación á castigar ó retribuir uno mismo, por sí y ante sí, al reo: en la conciencia del delincuente mismo, un fortalecimiento de los impulsos criminales y una debilitación de la fuerza de resistencia contra los estímulos á delinquir; y en la conciencia de las gentes que participan de los mismos sentimientos que el delincuente, una incitación á seguir el ejemplo que éste les ha dado. Por otra parte, estos efectos son, en importantes direcciones, variables, tanto en su especie como en su extensión y alcance. Dependen del carácter de los perjudicados por el delito y de todas las cn-cunstnncias espirituales por las que los mismos atraviesen, por lo que, variando mucho estas circunstancias t.ene q,e vanar también la significación y el valor de! dehto y, consiguientemente, su tratamiento penal. La historia de este tratamiento y de las concepciones que el j s m o tiene por base sirve, por lo mismo, para indicar e proceso de la evolución espiritual de un pueblo y J ^e la evolución de su vida pública. (Cf. §§ 7^ y 72 )
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Aquella complicación y esta variabilidad de los efectos espirituales del delito explican en parte la coexistencia y la sucesión en su caso de una multitud de diversas^ doctrinas, de que apenas si se puede prescindir, acerca del fundamento, el fin y la medida de las penas.
§9 Continuación. El Estado en general, y especialmente los organismos encargados en su nombre de la administración de la Justicia penal, pueden también considerar los delitos bajo un doble aspecto: de un lado, en cuanto producen males y peligros; de otro lado, en cuanto hacen ostensihles estos males y peligros. Lo primero, pues, con relación á sus efectos; lo segundo, con respecto á las relaciones en que encuentran ellos mismos su explicación^ y que, si continuaran existiendo, podrían convertirse en. una fuente de ulteriores delitos. Al lado de la significaci6n real de los delitos, que es la que se lia tenido en cuenta preferentemente basta abora, se les atribuye de este modo también una significación sintomática. Esta última la tienen de común con otras acciones. Así, por ejemplo, las acciones de los niños, que, según el § 5o y en su caso del § 56 del RStrG., no se consideran punibles, tienen la significación sintomática de que tratamos, y por eso dan origen á medidas de preservación semejantes á las que se toman cuando se cometen delitos. (Cf. el EStrG., §§55, párrf. 2.°, y 56, párrf. 2.°) De donde resulta que esta significación sintomática no pueds imprimírsela á un delito ningún liecbo en sí. Va implícita esencialmente en la pregunta relativa á saber qué
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consecuencias lian de llevar consigo ios delitos. Hay que distinguir dos casos: a) La importancia ó significación que al hecho de un individuo, ya Considerado ese hecho aisladamente, ya en relación con otros hechos y con toda la vida anterior de tal individuo, se le debe dar como prueba de determinadas inclinaciones y estados peligrosos de dicho individuo. Unos mismos hechos, realizados por diferentes personas, pueden muy bien, en este respecto, tener distinto valor, y eu tal sentido delitos leves ofrecer más importancia que los graves. Pero entre las inclinaciones ó estados que se deben tomar ea cuenta eu la hipótesis que nos ocupa tienen especial iAnportancia las propensiones que muestran los delincuentes habituales á cometer delitos de determinada especie, el estado de desamparo espiritual de algunos sujetos, la debilidad mental, la irritabilidad anormal y la defectuosa evolución del sentido moral. Estas y otras inclinaciones y estados pueden y debeu ser teuidas en cuenta al elegir j organizar las penas que han de ser aplicadas, de igual modo que se deben también tener presentes al tomar otras medidas, ora colaterales á la actividad penal del Estado, ora consiguientes á ella. Sin embargo, como ya diremos más al pormenor, el derecho vigente uo ha llegado á una organización satisfactoria en este respecto. fe) La general significación sintomática de los delitos. Estos, por su especie y su número, son característicos de la situación social del momento en que se cometen. Sus causas residen en la condición de los hombres y de las relaciones dentro de las cuales viven y que encierran en sí los motivos de las acciones que aquéllos ejecutan. Dicha condición misma depeude, hasta cierto punto, de la situación social en que los hombres han nacido y crecido, y de cuyos efectos no pueden ellos libra rar-
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se. Por eso, tales situaciones se proyectan en la estadística de los delitos. Allí donde las primeras son relativamente constantes, allí no ofrecen estos últimos variaciones apreciahles ni en cuanto á la especie ni eu cuanto al número. Por el contrario, un aumento de delitos en determinada dirección puede implicar variaciones más ó menos profundas en las relaciones sociales. Por lo t a n t o , mientras el Estado pueda dominar estas relaciones y su persistencia, los cambios en el «presupuesto de los delitos» ofrecerán una medida con la que apreciar su actividad en este orden. 10
Concepciones divergentes. El criterio desaiTollado en las páginas anteriores acerca de la naturaleza del delito tiene frente á sí cuatro concepciones fundamentales, que más ó menos consciamente profesadas, y habiendo logrado una expresión más ó menos completa, desempeñan un papel en la literatura penal. Son las siguientes: 1. La concepción ético-subjetiva («punto de vista subjetivo»), la cual, contra lo que hemos expuesto anteriormente (§ 8, núm. 1), coloca el centro de gravedad del delito en el aspecto interno del hecho, y atribuye á la voluntad que en el hecho se manifiesta y á las propiedades de la misma una significación independiente y hasta decisiva para la efectividad de la justicia penal administrada por el Estado. Tal concepción no tiene sentido sino bajo el supuesto, ya rechazado, de que el punto de vista de esta parte de nuestra justicia ha de tener un carácter específicamente moral, pues solamente desde dicho punto de vista es como puede atribuirse un valor
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positivo ó negativo independiente á las propiedades de nuestra voluntad. 2. La concepción naturalista objetiva («punto de vista objetivo»), la cual reconoce una significación independiente á los hechos exteriores, y por lo mismo sólo toma en consideración aquellos males que los hechos exteriores llevan consigo, independientemente de la intervención de la voluntad de una persona y de la naturaleza de esta intervención; por consiguiente, si se trata, por ejemplo, de delitos de homicidio, no hay que tener eu cuenta, según esta concepción, sino el hecho de haberse dado muerte á un hombre. Como este mal es el mismo cuando haya sido causado por uu loco que cuando lo haya sido por un hombre sano, claro está que esta concepción lleva lógicamente á la siguiente alternativa: 6 hay que penar también á los locos, ó hay que abolir en general las penas. Uno y otro extremo han encontrado sus representantes. La mayoría, sin embargo, de los que en los delitos no ven más que los males exteriores llegan á la conclusión de que la administración de la justicia penal no se debe atener á los efectos de las acciones punibles. Como con la imposición de las penas no se devuelve la vida á ningún muerto, ni se puede volver á su primitivo estado una cosa destruida, piensan estos tales que se debe adoptar el criterio subjetivo mencionado en el número anterior ó el de que se habla después en el número 4. La concepción que nos ocupa responde, por lo demás, al punto de vista del hombre primitivo, el cual no era caPaz de apreciar las lesiones que sufría sino por el mal exterior contenido en ellas, por lo que reaccionaba de Igual modo contra ios daños voluntarios que contra loa "Voluntarios que otros individuos le hubieran causado:
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punto de vista análogo al del niño, que lo mismo golpea á la silla contra la que se ha tropezado, que al hombre que le haya producido un dolor. Mucho más prudente es, cuando experimentamos algún efecto dañoso, procurar apreciar las fuerzas causadoras del mismo y la significación que le d a l a índole de estas fuerzas, del propio modo que también contrarrestar adecuadamente esa significación. 3. La concepción dualista, que reconoce una significación independiente tanto al aspecto subjetivo del delito como al objetivo, pensado este último con el criterio referido en el número anterior. Esta concepción es más profunda por el respecto científico, en cuanto que abarca las dos anteriores y reúne y pone frente á frente los defectos que las caracterizan. Tal ocurre, v. g., cuando encuentra el fundamento y la medida de la pena, de un lado, en la voluntad culpable del delincuente, y de otro lado en las acciones dañosas derivadas de su conducta^ así pasa ó debiera lógicamente sucederles á todos aquellos que consideran la culpa y la causalidad como dos cosas que se sostienen y reclaman sencillamente la una á la otra (véase después el § 27). No resulta aquí claro de qué manera puede ser elemento determinante de la punición una actividad separada de la culpa, sea la que sea la extensión en que lo haga.—Además, hay que saber si la amenaza penal de algunas formas del delito han de ser referidas al punto de vista objetivo, y otras, sobre todo la tentativa de delito, al punto de vista subjetivo. 4. Muchos consideran el delito tan sólo como un medio que -prueba el grado de peligro 6 la necesidad de mejoramiento de su autor. La significación real del hecho, según queda expuesta anteriormente, es por ellos desconocida, ó bien combaten la idea de que la pena pueda
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t ener en esto su justificación. Para dichos escritores, no son las condiciones del hecho, sino las de su autor, á las que sirven de señal aquéllas, lo único que debe valer como
criterio decisivo para la determinación de la pena El hombre peligroso, y no la acción peligrosa, es lo que debe preocupar á la justicia. Es evidente, para todo el que conozca y entienda algo de derecho penal, que el coatenido tradicional de éste se halla en notoria y fuerte oposición con la concepción á que nos estamos refiriendo. Precisamente por eso, los representantes de semejante teoría reclaman reformas en el derecho penal tradicional. Mas no es una reorganización del derecho penal, sino una abolición del mismo, lo que deben pedirlos defensores del punto do vista indicado. Pues de un lado, es para ellos cosa sin sentido armonizar las medidas de carácter preservativo 6 educativo con los requisitos que presupone el delito, toda vez que las condiciones que requiere la fundamentación de tales medidas no pueden ser ofrecidas sencillamente por el hecho del delito; y en segundo lugar, se abusa de la palabra llamando penas á las medidas de esta índole, las cuales no deben hallar su justificación en ninguna acción antijurídica, como tal. Cuando se encierra á un maníaco, á fin de que no cause daño alguno, esta medida reviste esencialmente todos los caracterel de la pena, según la concepción que nos ocupa; pero, á decir verdad, no entra la misma dentro del concepto de la pena (véase abajo §§ 65 y sigs.). Del derecho penal acomodado á esta concepción, habría, pues, que proscribir la Idea de pena, y la ¡dea de delito perdería su importancia á los ojos del mismo. Consecuentemente con esto, el contenido propio del derecho penal vendría á desaparecer, para dejar el sitio á un derecho administrativo de carácter esencialmente policiaco. Ahora no
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t r a e r í a m a l a l g u n o el que el derecho p e n a l q n e h a s t a
Vra, e r a n c o n s i d e r a d o s como actos de hostilidad realizados c o n t r a las personas i n m e d i a t a m e n t e lesionadas y c o n t r a sus p a r i e n t e s c o n s a n g u í n e o s , es d e c i r , como dañ o s ofensivos causados á sus bienes y á la consideración que se les debía; y tales hechos provocaban la ejecución de o t r a s acciones de análogo c a r á c t e r — a c t o s d e v e n g a n z a — c o n t r a el agresor y c o n t r a su g r u p o de p a r i e n t e s . L a colectividad popular se m o s t r a b a en tales casos n e u t r a l , salvo el exigir la observancia de ciertas r e g l a s p a r a la v e n g a n z a . Su c o n d u c t a era aquí a n á l o g a en muchos respectos á la que observa la c o m u n i d a d de los m o d e r n o s E s t a d o s d e c u l t u r a ligados por el d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l f r e n t e á los hechos malos que u n o de estos E s t a d o s realice c o n t r a o t r o .
el p r e s e n t e h a venido e x i s t i e n d o n o p u d i e r a h a l l a r b a s e ni f u n d a m e n t a c i ó n a n t e el foro d e la ciencia penal m o d e r n a . P e r o los que sostienen e s t a opinión h a b r á n d e p e r m i t i r que les digamos que desconocen el s e n t i d o y la significación v e r d a d e r a de e s t a r a m a del derecho.
11 Sobre la historia
del
delito.
Fuentes: R. v. Ihering', Espíritu del derecho romano en los diferentes momentos de su evolución (Geist des romiscken Reehts auf der verschiedenen Stufen seiner EntwicTcelung), en diversas ediciones.—El mismo, El elemento de la culpa en el derecho privado roinano {Das Schuldmorroent im rómischen Privatrechi), 1867. H. H., I.—V. Bar, Manual {Hdb.), I.—Geib, Tratado (Lehrb.), I.—Post, Los cimientos de una ciencia general del derecho {Bausteinefür eine allgemeine Rechtswissenschaft), 1880, 1881.—Koh1er, Shakespeare ante el foro de la Jurisprudencia {Shakespeare vor dem Forum der Jurisprudenz), 1884.—Bernlióft, El Estado y el derecho romanas de la época de los reyes {Staat und Becht der rómischen Kónigszeit), 1882.—Wilda, El derecho penal de los germanos (Bas Strafrecht der Oermanen), 1842.—Du Bois, Histoire du droit criminel des peuples anciens, 1845; des peuples modernes, 1854-74.— Tissot, Le droit penal, etc., 1880. — Bibliografía {Berichte) por R. Loning, en Z.—A. Merkel, Para la reforma de la legislación penal (Zur Reform der Straf-G.), 1889.—El mismo, El concepto de la pena históricamente considerado {Der Begriff der Strafe in seinemgeschiehtliehen Beziehungen), en «OesterreichisohenWocliensclirift» («Revista kebdomadai-ia austriaca»), 1872. — V. Liszt, La idea de fin en el derecho penal {Der ZwecTegedanJce im Strafr.), en la Z., I I I . — Las obras de Schroder, Bruner y otros acerca de la historia del derecho alemán. Y., por lo demás, en cuanto á la bibliografía bistórica, los Compendios citados. 1.
E n los pueblos p r i m i t i v o s , aquellos hechos malos
q u e no a f e c t a r a n i n m e d i a t a m e n t e á los b i e n e s c o m u n e s , como a f e c t a b a , por e j e m p l o , la t r a i c i ó n d u r a n t e la g u e -
2. E n los pueblos que llevan u n a vida comúu y a m á s desarrollada, la i m p o r t a n c i a q u e los hechos de r e f e r e n cia t i e n e n , p o r sus efectos m e d i a t o s , p a r a la c o m u n i d a d y p a r a la m a r c h a del pueblo se hace valer de diversas m a n e r a s , y d a ocasión p a r a q u e , j u n t o á los intereses i n m e d i a t a m e n t e lesionados, t o m e n p a r t i d o los i n t e r e s e s c o m u n e s , t e n d i e n d o á lograr u n a o r d e n a d a compensación de lü acontecido. E l acto de hostilidad viene así á ponerse en relación pon el delito, y respecto de este ú l t i m o se f o r m a n d e t e r m i n a d a s apreciaciones y juicios que vienen á t e n e r su e x p r e s i ó n en lo t o c a n t e á la especie y medida de su cast i g o . Sobre las relaciones que ejercen a q u í su influjo, véase más a d e l a n t e §§ 71 y sigs. (.^uando la acción se d i r i g e i n m e d i a t a m e n t e contra los bienes de u n p a r t i c u l a r - c a s o al cual nos referimos a h o r a , _ r e v ¡ s t e por r e g l a g e n e r a l , a n t e todo, la forma de delito privado, esto e s , de un perjuicio j u r í d i c o causado p r i n c i p a l m e n t e y e n p r i m e r t é r m i n o al p a r t i c u l a r ofendido y á su g r u p o d e p a r i e n t e s , perjuicio que d a origen á u n a p e n a s i e m p r e
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que los directamente lesionados soliciten su imposición; y esta pena debe ser adecuada al género y entidad de la lesión que las víctimas liajan sufrido, y en su caso á las condiciones necesarias para el restablecimiento de la paz en los grupos activa y pasiva,mente interesados (el del ofendido y el del ofensor), y debe ser objeto de una petición jurídica de índole privada. El reconocimiento de esta petición y la intervención del Estado al intento de ponerla en práctica estriban, sin embargo, aquí, como siempre que se trata de peticiones privadas, en el encadenamiento de los intereses particulares con los de la colectividad, y el interés colectivo encuentra aquí especialmente su expresión en el hecho de la persistencia y mantenimiento de la paz dentro de la comunidad. En cuanto lesiones de la paz, presentan, ante todo, aquellos hechos una conexión con la voluntad que tiene por misión mantener la paz y con la exigencia de esta voluntad de que sus preceptos pacificadores sean obedecidos. Por otra parte, los hechos de referencia son objeto de desaprobación moral y religiosa en la medida en que los intereses comunes sienten la importancia que los mismos tienen y la que tienen los propósitos y sentimientos qvie se anidan en su fondo, y en la medida en que existan, al lado de los intereses generales, ciertas concepciones comunes éticas y religiosas. 3. La evolución progresiva posterior se caracteriza, ante todo, por los siguientes acontecimientos: a) La importancia que el delito tiene para las personas inmediatamente afectadas por el mismo cede el puesto preferente, en las concepciones dominantes, á la importancia que el mismo ofrece para los intereses comunes y para la voluntad del Estado, por lo que el delito privado, de conformidad con esto, se cambia en pu-
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hlico, esto es, en delito que afecta inmediatamente á estos intereses, y que con arreglo á tal punto de vista debe ser tratado. De aquí, ante todo, la desaparición de la importancia de los antignos grupos 6 uniones de parientes y de la capacidad de hacer y recibir prestaciones que á los mismos correspondía, y de aquí también la concentración de la vida política y el aumento de la fuerza dominadora de la voluntad del Estado. h) A las variaciones en el carácter del Estado y de su derecho corresponden otras variaciones paralelas en la significación del delito, j en su caso de determinadas especies de éste. • Así, á la formación del Estado teocrático y de su Jus sacrum corresponde una fuerte acentuación del valor religioso del delito. Este último, en la mayoría de los pueblos donde el derecho penal del Estado ha llegado á una elaboración amplia, presenta ya un cierto grado de desarrollo. Es un hecho histórico de significación muy general el que el sentimiento de la importancia que deter minadas reglas de la conducta tienen para la colectividad depende de representaciones ó concepciones reli-^iosas y que estas reglas son concebidas como manifestaciones de una voluntad sobrehumana y como obligatorias por razón de su origen, y que, por consecuencia, las infracciones de as mismas son ofensas á dicha voluntad, faltas contra los dioses ó la divinidad, de modo que sé las castiga como tales faltas y en nombre de estos seres
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secularizaeióti. Ahora ya, ese dereelio procura fundamentar su contenido y su validez y fuerza obligatoria por su conexión con los intereses humanos, y las relaciones religiosas ocupan ante su foro un lugar secundario. Por lo demás, estas y otras variaciones en el carácter del derecho del Estado encuentran expresión, no sólo en la circunstancia de haber cambiado el concepto y la manera de tratar todos ó la mayoría de las especies de delitos, sino también en la de haber sido delimitado de otra forma el campo del derecho penal, habiendo sido ampliado éste en ciertos respectos y restringido en otros (tal, V. g., la eliminación de los delitos propiamente i'eligiosos del campo del derecho penal). c) Efecto de una mayor elaboración de las instituciones públicas y de un aumento en la perennidad de su acción, el delito ha adquirido igualmente un carácter más abstracto; es decir, que la significación de cada pürticular delito, la que al mismo, aisladamente consi'ierado, le corresponde por razón de sus inmediatos efectos, pasa á segundo lugar, frente á aquella otra significación que se funda PM la circunstancia de ])erteneeer el mismo á una especie determinada de acciones y en la relación de esta especie determinada de acciones con una regla de determinado valor social. Este hecho encuentra su expresión, entre otras cosas, en que los sentimientos y pasiones provocados por trn acto particular ejercen por regla general influjo en la imposición de un castigo, merced al principio de la persecución de los delitos de oficio y en virtud de un encargo ó comisión legal (véase, sin embargo, los §§ 86 y siguientes), del propio modo que ejercen también un influjo inmediato para determinar la especie y la medida de la pena la posición de independencia del juez y la obligación que el mismo tenga de atenerse á una ley
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anterior al delito mismo. Otra expresión del propio hecho la encontramos en la postergación del fin de satisfacción personal atrib.iído á la pena y en la concepción de la misma como un medio de restablecerlas relaciones de paz entre las partes opuestas que intervengan en cada caso particular. Una notable antítesis con nuestras modernas penas la forma, bajo este respecto, entre otras cosas, lo que sucedía en la Edad Media, en que las consecuencias de los delitos dependían del acuerdo que para la composición celebraran las partes interesadas, acuerdo que confirmaba el juez; y así, por precisa regulación de la ley, se determinaba de una manera detalladísima y especial las relaciones concretas que á consecuencia del hecho cometido nacían enti-e las dichas partes interesadas, ó sea el ofensor y el ofendido, y se fijaba la conducta futura que uno y otro habían de seguir. También es otra expresión de lo mismo el haber quedado relegada y proscrita la necesidad deque á cada caso penal se diera la mayor ostentación y publicidad posible, en el sentido de la ejemplaridad, sobre todo haciendo que la ejecución de las penas sirviera de espectáculo público. d) Otra evolución análoga puede ser mostrada y reconocida por lo que toca á aquella significación de los delitos á que hemos dado el nombre de sintomática. Por la misma consideración ya expuesta, cada particular delito presenta como elementos integrantes una serie de fenómenos análogos en la vida del delincuente que lo ha cometido y hechos semejantes de otros, y el conjunto de estos hechos se convierte en objeto de estudio por el que, ateniéndonos al supuesto de que imperen ciertas leyes psicológicas, se adquiere el conocimiento de las causas del delito, y especialmente de los fundamentos sociales de donde provienen el hombre propenso á delinquir y el delito mismo.
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e) De conformidad con la evolución que queda bosquejada, se forma la doctrina de los requisitos 6 condiciones generales de la imputación penal. Tan pronto como se sienten los efectos psicológicos del delito de una manera amplia y según su importancia general, se proporciona un relieve creciente á las condiciones de las que dependen aquella importancia y su medida, y especialmente á aquellas condiciones que residen en la voluntad y en la capacidad mental del agente. (Véase, por lo demás, los §§ 68 y siguientes.)
I I I . — E L E M E N T O S CONSTITUTIVOS T DIVISIONES DE LAS A C C I O N E S P U N I B L E S
§12 Les elementos constitutivos de los delitos, según la ley. Fuentes: / JSJ., §§ 206 y sigs., 229 y aigs., 260 y sigs., 725 y sigs.— Bi. H., §§ 209 y sigs.-Bi., N., I, §§ 15 y sigs. 1. Las acciones, cualquiera que sea su índole, no son punibles, según el derecho vigente, sino cuando las mismas hayan sido declaradas tales por una ley (RStrG., § 2), es decir, cuando puedan ser referidas al concepto de alguno de los delitos incluidos en nuestra legislación. 2. Los caracteres reales que sirven de criterio para tal efecto forman «los elementos constitutivos de los delitos, según la ley». En este sentido usa la expresión el RStrG. (§ 59), y en ese mismo sentido la usaremos nosotros en lo sucesivo. 3. Los caracteres constitutivos del delito pueden dividirse en referentes al aspecto interno del hecho y re-
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ferentes al aspecto externo. Los primeros forman los elementos subjetivos ó internos del delito, y los segundos los objetivos ó externos. 4. Pueden, además, dividirse estos caracteres en comunes á todas las especies de delitos y propios de algunas especies. Los primeros son los elementos constitutivos generales del delito, y los segundos los elementos constitutivos particulares de la especie de que se trate. A los primeros pertenece, V. g., la condición de que el hecho sea «jecuíado por un individuo de doce años de edad por lo menos, la de que no se haya ejecutado obedeciendo á coacción material, etc. Y es, por ejemplo, un requisito 6 «lemento especial del homicidio el de que la acción haya producido la muerte de un hombre, y que esta muerte haya sido causada intencionalmente y con reflexión. Los diferentes caracteres tienen, en realidad, igual valor. La existencia de un delito de determinada especie depende lo mismo de los elementos constitutivos generales que de los especiales. El que ciertos caracteres de la especie en cuestión sean ó no comunes con los de otras especies de delitos no afecta para nada al problema del valor real de estos caracteres, sino tan sólo al problema tocante á saber de qué manera será más oportuno y adecuado representar y hacer valer lo relativo á los caracteres del delito de que se trate para distinguir de los demás; s. será mejor estudiarlo al tratar de las d a ! ses particulares de delitos, ó en una parte general , de ™ a vez por todas. Depende, por consiguiente de errónea inteligencia el querer ver en los T !' ™* rales de los delitos tan sólo abst L d o n Í " ^'"^jurídicas (v. Liszt). '''^'°^«°«« ^ apreciaciones 5. Los elementos constitutivos d^ 1^ ^ ,de b „ , c „ l „ , » „ t . toao en U , C l Z l T
'''°°'
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especiales, principalmente en las definiciones que las leyes dpn de las correspondientes especies de delitos. Sinembargo, la legislación penal encuentra muclias veces complemento, por lo que á esta materia de los caracteres de los delitos se refiere, en el contenido de otras ramas del derecho, y hasta se refiere á menudo á esta acción complementaria. Esto es lo que hace cuando en sus definiciones admite el carácter de la antijuridicidad {BechtswidrigJeeit),. Eefiérese entonces á las circunstancias de lieclio que eu otras ramas jurídicas están más concretamente determinadas, y gracias á esta referencia se ahorra entraren la descripción del carácter dicho. Cuando, por ejemplo, el daño en las cosas se define en el § 303 del EStrG., como perjuicio ó destrucción intencionados y antijurídicos de una cosa ajena, la voz «antijurídica» representa una serie de circunstancias de hecho de que se nos habla en el derecho patrimonial, y cuya descripción hubiera parecido superfina en el RStrG. H a n sostenido algunos la opinión de que las leyes penales presuponen en general, con respecto á las accioBes que las mismas conminan con penas, una antijuridicidad que tiene su fundamento independientemente de esas leyes (teoría de las normas; véase más atrás el § 6), de conformidad con lo cual sería menester añadir siempre mentalmente un «antijurídico» á las circunstancias de hecho que van expresa ó implícitamente incluidas en las definiciones penales. Mas no es así, en verdad. Cuando las leyes penales amenazan con penas las acciones por ellas descritas, declaran implícitamente que las mismas quedan prohibidas y que son, por lo tanto, antijurídicas. El que tales acciones fueran antijurídicas, aun independientemente de la referida amenaza, es cosa en sí indiferente para la interpretación y
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la aplicación de la ley penal; para la cuestión de que se trata no se tiene en cuenta más que si al hacer la des•cripción de las acciones que deben ser conminadas con pena, en el sentido indicado, es posible contentarse con una. breve referencia á las otras disposiciones jurídicas. 6. Son caracteres constitutivos de los delitos solamente aquellos caracteres que presupone la ley penal; no lo son aquellos otros que el hecho adquiere en virtud de esta ley misma; no lo es, por lo tanto, la circunstancia de hallarse tal hecho prohibido por la ley penal y conminado con una pena. Así, por ejemplo, son elementos constitutivos de la usura los caracteres de hecho determinados en el § 302 a del EStrG., mas no lo es la circunstancia de que la usura esté prohibida bajo la amenaza de una pena. 7. Hay que distinguir también de los caracteres constitutivos de los delitos ciertas condiciones para su punibilidad que no son inherentes al hecho mismo, sino que quedan fuera de él, como sucede, v. g., con la ínterposición de la querella en los llamados delitos privados.
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SO ha de enlazarse necesariamente ó por regla general diclia punición. Algunas veces, sus definiciones legalea no nombran ni una sola vez el objeto ó relación que lia. de ser inmediatamente atacado con el delito de que se trate. Así, v. g., las definiciones de los delitos de juramento no dan á conocer inmediatamente este objeto. D ^ aquellas definiciones no puede inferirse si el objeto en cuestión sea el interés que existe en que subsista la fuerza probatoria de la forma del juramento en la esfera de la administración de justicia, ó quizás el interés religioso que en el asunto se mezcla, ó los intereses privados que sufren lesión en cada caso particular por efecto de este delito; y la lesión de tal interés no es un elemento constitutivo de estos delitos, aun cuando si se t o me en cuenta para la punición. La concepción exacta de las mencionadas relaciones ofrece suma importancia par a comprender bien multitud de disposiciones de esta. parte del derecbo.
De las circunstancias que en el respecto último ofrecen alguna importancia é interés, tenemos que hablar en este párrafo sobre aquellas que no pueden ser estudiadas convenientemente cuando nos ocupemos de las materias especiales.
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§13 Bases de división. Fuentes: A. Merkel, Disertaciones penales (Krim. AVh.), I I , p. 68^ ysigs.—JS.,% 729.—Bi., JV., I.—Lóning, Compendio [Gnmd"88)) § § 3 8 y sig.
1. En los conceptos y definiciones de las diversas clases de delitos se encuentran incluidas acciones que, por sus caracteres reales y por su significación jurídica, consienten y aun exigen que se las trate de una manera equivalente en lo relativo á las condiciones necesarias para su punibilidad y en lo relativo á las consecuencias penales que las mismas llevan consigo; y, por el contrario, bay otras con las que sucede lo opuesto.
2. La importancia mayor, dentro del sistema general referente al concepto del delito, le corresponde por este respecto á la diversidad de los intereses inmediatamente afectados por la acción punible y protegidos por el derecho. Desde este punto de vista se pueden hacer, ante todo, tres grupos de delitos, cada uno de cuyos miembros se subdivide de nuevo en atención á este mismo criterio de división; y así tenemos: Delitos cuyo objeto ó materia de ataque consiste en los intereses específicamente políticos; Delitos cuyo objeto de ataque lo constituyen los intereses generales de naturaleza no específicamente política, y Delitos cuyo objeto ó materia de ataque son intereses, como depositarios de los cuales hay que considerar, exclusiva ó predominantemente, á determinados individuos. Al primer grupo pertenecen, v. g., la alta traición y la traición á la patria; al segundo, el incesto, la blasfemia, la falsificación de documentos; al tercero, el homicidio, el hurto, la estafa. 3. Como segunda base 6 criterio de partición se debe tener presente la diversidad de relaciones en que pueden hallarse las acciones punibles con los intereses de que se trate (el perjuicio positivo, en oposición al simple no exigir; el daño, en oposición al puro peligro, etc • véase más abajo, §§ 14 y sig.), así como también la di versa srgnificación y alcance del delito con respecto d estos %ntereses.
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4. La especialidad del medio empleado por el d e lincuente no tiene ninguna importancia propia y sustantiva frente á los mentados criterios de división (v. Liszt piensa de otra manera). Cuando la l e j hace de la aplicación de un detei*minado medio un elemento constitutivo del delito, lo hace 6 porque esa aplicación imprime al acto una dirección contra intereses de determinada especie ó contra determinado sujeto, dirección que en otro caso no habría aquélla seguido (pensemos, v, g., en el abuso del poder público para la comisión de un delito contra la libertad, lo que hace que el hecho contenga á la vez un agravio contra los intereses políticos), ó porque la aplicación de que se trata comunica al ataque contra determinados intereses ó al peligro en que los coloca una significación mayor (ejemplo, el uso de veneno en los ataques contra la salud de otro). No es posible encontrar un tercer fundamento al fenómeno que nos ocupa. §14 Delitos por acción y delitos por omisión. Puentes: A. Merkel, Disertaciones penales, I.—Bi., N'., I.—Sohwalbach, en GS., 1879,1881.=v. Eokland, Discursos conmemorativos de Dorpat (Dorpater Festrede), 1885.—Véase la bibliografía del § 41. 1. El Estado exige, por una parte, que nosotros no lesionemos ni pongamos en peligro los intereses que se hallan bajo su protección, y al efecto prohibe determinadas acciones y modos de obrar. Por otra parte, exige también de nosotros que fomentemos positivamente, por multitud de acciones y modos de obrar, aquellos intereses, y en su caso el cumplimiento de los fines que á loa
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mismos les están asignados, para lo cual establece los correspondientes preceptos. A esta diversidad de exigencias por parte del Estado, responde la división de los delitos en delitos de acción ó comisión y delitos de omisión. Los primeros son violaciones de prohibiciones, mientras los segundos son violaciones de preceptos; aquéllos producen una situación que no debe ser establecida, 6 un acontecimiento que no debe ser producido, y por éstos se deja culpablemente de fundar una situación ó de originar un acontecimiento que debieran venir á la vida. Según esto, el homicidio, la alta t r a i ción, el robo, son delitos por comisión, y, por el contrario, el no impedir la realización de estos delitos es un delito por omisión, siempre que se den las condiciones requeridas al efecto por el § 139 del RStrGr. 2. Nuestro EStrG. castiga preferentemente los delitos de acción, mientras que, por el contrario, en las leyes especiales se encuentran contenidos muchos delitos de omisión. En general, los intereses que se hallan bajo la protección del Estado están protegidos de una manera más amplia por medio de prohibiciones que por medio de preceptos. Así, por ejemplo, la vida de unos individuos ñente á otros se encuentra protegida de la manera más amplia por medio de prohibiciones, y al revés, el salvar de un peligro la vida ajena no constituye obligación jurídica sino en reducidos límites. La violación de las prohibiciones da también origen, por lo general, á un grado de puuibilidad mayor que la violación de los correspondientes preceptos. Así, el asesino, V. g,, es castigado con la pena de muerte, mientras que, por el contrario, aquel que intencionadamente no impide el asesinato en circunstancias en que debía y poimpedirlo, solamente es castigado con la prisión
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(EStiG., § 139). Sobre esto contiene una especialidad el § 60 de nuestro Código penal militar. Con muchísima frecuencia, las violaciones de los preceptos no traen consigo más que medidas de coacción ó ejocutivas. 3. Las ¡prohibiciones del derecho incluyen por lo general ciertos preceptos, lo cual sucede de dos modos, á saberí a) Mandando dirigir nuestra atención á evitar las violaciones de las prohibiciones. Del incumplimiento de este precepto puede resultar la infracción de una prohibición, de la cual se nos hace responsables. Trataremos más especialmente de esto al ocuparnos de la imprudencia punible (§§ 32 y sigs.). b) Mandándonos poner las condiciones necesarias para que nuestros actos en sí jurídicos ó lícitos se concilien con las prohibiciones. Se trata, por consiguiente, en tales casos de acciones que, á causa de los acontecimientos que las acompañen, pueden producir una lesión de intereses ajenos ó de prohibiciones jurídicas (v. g., la tenencia de animales fieros), lo que debe ser evitado (por ejemplo, con aparatos ó procedimientos mediante los cuales se conjuren los peligros que de otra manera engendraría la tenencia de aquellos animales). Las violaciones de tales preceptos, productoras de dañosas consecuencias, se llaman, cuando son punibles, falsos delitos de omisión. Para más detalles acerca de los mismos, véase después los §§ 36 y 41. Las correspondientes acciones complementarias de que aquí se trata pueden convertirse en objeto de preceptos especiales (véase, por ejemplo, el § 867, núm, 11 del EStrG.). Y en tal caso, la omisión de tales acciones da ojigen por sí misma á un delito de omisión. Si de esa omisión resultaran consecuencias perjudiciales, entonces al anterior delito de omisión se uniría un delito más grave de comisión.
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4. Los preceptos implican, por lo regular, ciertas prohibiciones; es á saber: prohibición de realizar aquellos actos mediante los cuales se haría imposible al agente el cumplimiento de los preceptos, ó mediante los cuales se imposibilitaría á los órganos del Estado el ejercicio de la coacción para constreñir á tal cumplimiento. Estos actos se convierten de nuevo muchas veces en objeto de prohibiciones independientes que coexisten al lado de los dichos preceptos, y que van acompañadas de sanciones penales propias. Tal ocurre cuando al lado del precepto de comparecer ante los tribunales, en determinadas circunstancias, como testigo, como jurado, como escabino, como perito (Código de procedimiento criminal de Alemania, §§ 50, 77), se coloca la prohibición de hacer inútil el derecho de coacción que le corresponde al Estado, alegando excusas ó hechos falsos (EStrG., § 138), 6 cuando junto al precepto que manda cumplir con la obligación del servicio militar se pone la prohibición de hacerse inútil para este servicio, mutilándose (EStrG., § 142). Estas prohibiciones forman la antítesis de los preceptos mencionados en el núm. 3. 5. Muchos creen que la diferencia entre causar un mal y nc impedirlo se borra desde el momento en que la ley declara antijurídicas ambas cosas. El no impedir un mal—dicen—viene á ser lo mismo que causarlo, en atención al incumplimiento que entraña, de una obligación; y así, por ejemplo, el que faltando á su obligación no impide un incendio, viene á producirlo y á ser, por lo tanto, autor de un delito de comisión. Este criterio no responde al del ESiiG., como resulta de lo dicho en el número 2. Pero, además, es en sí ilógico. AI legislador no le está prohibido, naturalmente, juzgar y tratar del mismo modo á aquel que no salva la vida á un semejante, y á aquel otro que lo mata. Pero el suponer que esta
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equiparación en el juicio j en el tratamiento de dos casos á los que corresponde diversa significación causal implica la abolición de la interna diversidad qne entre los mismos existe, no depende de otra cosa sino de la falta de ideas claras.
necesite el juez comprobarlo y establecerlo, que lesionan efectivamente aquellos intereses. Así ocurre, v. g., con el matrimonio por sorpresa, el adulterio, la bigamia, el incesto, la pederastía, etc. El nombre de delito de lesión ó de resultado, aplicado á las especies de delitos de que se trata, se emplea en una acepción restringida que puede inferirse de lo dicho anteriormente; pues, por una parte, es cosa esencial á todos los delitos el lesionar algunos intereses, y por otra parte, todos los delitos producen algunos resultados ó efectos. 2. Delitos de agresión.—Es elemento constitutivo de muchas especies de delitos el envolver un ataque ó agresión encaminado á lesionar los referidos intereses, ataque que aparece como peligroso en circunstancias dadas (véase después el núm. 4) ó por sus caracteres específicos (véase después el núm. 5). Si la violación de aquellos intereses es efectiva, necesario se hace, ó que se le aplique el concepto de oti-a especie de delitos, ó bien que esa violación sólo sea considerada como circunstancia agravante de la penalidad en los delitos de ataque. Pertenecen á esta esfera, v. g., el delito de traición á la patria que entra dentro del concepto del § 87 del EStrG., y el de envenenamiento que debe ser castigado con arreglo al § 229 del mismo cuerpo legal. También pertenecen á ella la mayoría de las tentativas punibles de delito (véase los §§ 42 y sigs.).
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§ 15 Delitos de lesión, de peligro y de otras
clases.
Puentes: A. Merkel, Disertaciones penales, I, p. 95 y siga.—y. Bar, Fundamentos del derecho penal (Orundlagen des Strafr.), p. 20 y sigs.—Bi., N., p. 179 y siga.—W. v. Bohland, El peligro en el derecho penal {Die Gefahrim Strafr.), 2." ed., 1888.—I. v. Kries, Sobre el concepto de la posibilidad objetiva {Ueber den Begriff der ohjeMiven MoglichJceitJ, 1888.
Las relaciones de los delitos de comisión con los intereses que, frente á los mismos, forman el objeto inmediato de la protección jurídica, se pueden determinar de muy diferente manera. Los elementos constitutivos de estos delitos, según, la l e j , no están moldeados, bajo este respecto, conforme á un solo tipo, y las diferencias que desde semejante punto de vista existen son más variadas de lo que se suele suponer. Vamos á dar cuenta de las principales formas de aquellas relaciones. 1. Delitos de lesión ó de resultado,—Muchas especies de delitos presentan un daño de aquellos intereses, daño que hay que determinar en cada caso concreto. Así sucede, entre otros, en el homicidio y el asesinato, el daño en las cosas y la estafa, la privación de la libertad y el rapto violento. Al lado de los mismos están aquellos otros delitos que producen un resultado fácil de señalar, y respecto de los cuales supone el legislador, sin que no obstante
^ 3. Delitos preparatorios.—Muchos delitos se caracterizan por ser realmente preparatorios de ataques punibles. Tal ocurre, por ejemplo, con aquellos de que tratan los §§ 83, 84, 86, 146, 151 del EStrG. 4. Peligros coMcreíos.—Es esencial en muchos delitos el qne los mismos, dadas las circunstancias que concurren en el caso especial de que se trate, ofrezcan un pe-
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ligro (ora por parte de la intención del autor, ora derivado de sus descuidos 6 imprudencias), un peligro para los intereses jurídicamente protegidos, sin que en ellos se presuponga, como pasa en los delitos de ataque, un propósito encaminado á lesionar estos intereses. No es sostenible la opinión (de Baumgartea, entre otros), según la cual, el poner intencionadamente en peligro determinados bienes implica siempre uu propósito eventual de causar lesión; ya lo demostraremos al ocuparnos del dolo y de sus relaciones con las más graves especies de la culpa 6 imprudencia (§§ 29 y sigs.). Pero el carácter de la peligrosidad concreta lo tienen de común, según ya se lia dicho, mucbos delitos de ataque con los delitos de peligro de que ahora se trata, y debemos ocuparnos del mismo aquí sin perder de vista á los prime ros. Al poner de realce este elemento, como carácter esencial de los delitos, las leyes usan unas veces las palabras «peligro», «peligroso», y semejantes, y otras veces describen una manera de obrar que tiene como característica el establecimiento de un peligro para determinados bienes. Esto último, por ejemplo, lo hacen hablando del abandono de una persona que se encuentra en situación de desamparo, ó diciendo que la acción habría de ser «adecuada» para producir un efecto perjudicial de determinada especie. Ahora, una acción dada se nos aparece como peligrosa para determinados intereses—pensemos, v. g., en el envenenamiento de una persona ó en un atentado ejecutado con armas mortíferas—cuando la misma, en circunstancias que se deben tomar en consideración desde cierto punto de vista, favorece de un modo notable la realización de una lesión de estos intereses, de tal manera, que el enlace de esta lesión con alguno d e los elementos constitutivos de uu delito de tal índole pone de
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resalto la huella de lo típico y normal en contraposición á lo puramente accidental y se incorpora los juicios concluidos sobre la realidad de determinadas fuerzas y sobre el lazo legal que existe entre determinados acoutecimientos. No hacemos aquí objeto de nuestro estudio, de ninguna manera, todas las particularidades de la supuesta disposición de las cosas, ni todas las circunstancias que influyen en el curso concreto de éstas, determinándolo —para una inteligencia que se explicara la totalidad de estas circunstancias, no podría haber ninguna acción peligrosa, sino tan sólo acciones dañosas y acciones no dañosas;—más bien, en esta materia, se ha prescindido siempre de ciertas particularidades. Ahora bien, cuáles sean las particularidades á las que puede ser aplicable lo que se dice, es una cuestión que no puede ser contestada siempre y en general del mismo modo. Según sea el punto de vista en que nos hallemos colocados al hacer el estudio, así podrá ser determinada y deslindada de diferente manera la extensión de lo que, al tratar de la peligrosidad de una acción, tenemos presente y la de aquello otro de que prescindimos, y por consecuencia, el juicio de que la acción ofrece peligro podrá tener un sentido más restringido ó más amplio. Ahora, qué especial importancia se atribuye al elemento de la peligrosidad cuando este elemento debe, según la ley, ser considerado como un carácter esencial del delito concreto, es cosa que tendrá que ser investigada de una manera'especial en cada caso, por medio de observaciones y determinaciones diligentes. Pero el resultado de estas investigaciones habrá de ser que no se toman aquí en cuenta más que dos especies de modificaciones del concepto de la peligrosidad á saber: '
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a) Una, á consecuencia de la cual se debe admitir que la acción es peligrosa cuando la producción del mal se hubiera evitado por medio de acontecimientos ó relaciones que no enti-an de ordinario en los cálculos y previsiones de los hombres. El juez, al examinar la cuestión, debe tener en cuenta todas las circunstancias Jijamente establecidas que concurrieron en el instante de la realización del acto culpable, igual si las mismas eran ó pudieron ser conocidas del agente que si no lo fueron ni pudieron serlo, y negará la peligrosidad en el caso de que el conjunto de estas circunstancias no represente un peligro. En esta modificación del concepto de peligrosidad debei'ía pensarse siempre que la ley exige de un modo expreso la existencia de un peligro como consecuencia de la acción. (RStrG,, §§ 312-816, 321, 323, 330; ley de explosivos, § 5). h) Según la segunda de las modificaciones del referido concepto, sólo se deben tomar en cuenta, al trat a r de la peligrosidad de una acción, las circunstancias de que el agente tuviera conocimiento en el instante de la comisión del hecho. Debe contestarse afirmativamente la cuestión relativa á si estas circunstancias sirven de base á un pensamiento sano y recto para calcular por ellas la probabilidad del resultado, no obstante de que puedan también haber existido otras conocidas posteriormente que, si hubieran sido conocidas en un principio, hubieran dado desde luego la seguridad de que e! resultado no había de producirse. En este amplio concepto de la acción peligrosa hay que pensar, á mi juicio, con relación á aquellos delitos en que solamente se presupone una capacidad de la acción para producir determinado mal, ya se haga uso expreso de esta misma expresión, ya se indique el hecho de otra cualquier manera. Pero, sobre todo, hay que decir que á la tentativa punible de
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delito le es esencialmente inherente la peligrosidad de que ahora se trata, conforme veremos más al por menor en el § 46. La apreciación de la peligrosidad, en cualquiera de los dos sentidos expuestos, lo mismo en el restringido que en el amplio, como un carácter constitutivo del delito, claro es que no puede tener lugar sino bajo el supuesto de que al considerarla estudiamos una circunstancia objetiva, y que ha de ser fijada y determinada en cada caso. Esto es también, sin duda, lo que sucede. La peligrosidad de ciertas maneras de obrar, por ejemplo de los atentados mencionados antes, para determinados bienes, es una magnitud objetiva que, por su misma naturaleza, es susceptible de un cómputo cuantitativo con el auxilio de la estadística. Se ha combatido esto, afirmando que el juicio de que una acción es peligrosa no representa nada más sino la expresión de un proceder subjetivo del que juzga, y que, por lo tanto, no nos dice nada acerca de la índole objetiva de esta acción. Esta afirmación, entre otras cosas, es contradicha por los métodos y los resultados del cálculo de las probabilidades. Si fuese exacta, no se comprendería tampoco, aparte de otras muchas cosas, por qué razón conmina con penas la ley los delitos culposos. Pues semejante conminación no tiene sentido sino bajo el supuesto de que hay acciones que por su índole objetiva se reconocen como peligrosas, y las cuales, en atención á esta propiedad suya, pueden evitarse y deben ser evitadas. ^ 5. Delitos de peligro SfemeraL—Muchas clases de acciones cuyos caracteres generales representan cierto peigro para determinados bienes son penadas por el legislador, ya de un modo exclusivo, ya en atención á esta propiedad de las mismas, sin que, no obstante, su peligrosidad tenga relación en cada caso concreto con las
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exigencias seguras y las circunstancias del hecho ejecutado. El legislador puede haber prescindido de estas exigencias: a) Porque la ordinai-ia peligrosidad de las acciones concretas puede ser causa de que se considere superfino el establecer ó comprobar semejante propiedad eu general, en lo que puede haber influido, ante todo, la circunstancia de que las acciones de que se trata son objeto de una reprobación común, y, por consiguiente, no se juzga injusto someterlas á castigo, aun independientemente de que se compruebe ó no su peligrosidad concreta. De esta clase es, por ejemplo, la quiebra simple {§ 210 de la ley de concursos), la venta de votos de los acreedores (§ 213 de la misma), los juegos prohibidos (§ 284 del EStrG-.)h) Porque se estima ofrecer una grandísima dificultad el llegar á establecer una distinción segura y simétrica entre aquellos casos en los que reside un peligro concreto y en que tal peligro se ha pi'oducido de un modo culpable, y aquellos otros en los que esto no sucede, y porque con ello se recargaría la obligación del juez, de proceder á tal distinción enti-e unos y otros casos, con pesquisas é investigaciones que le robarían el tiempo, sin llegar á ningún resultado satisfactorio, y á la vez se liaría perder buena parte de su fuei'za preventiva á las prohibiciones de que se tratara. Este punto de vista es el que se hace valer entre otros casos para la delimitación de un gran número de delitos incluidos en el título 6 sección X X I X del EStrGr. De tal especie son, por ejemplo, las infracciones de las Ordenanzas de policía en lo relativo á los enterramientos antes de tiempo, la preparación ilícita de venenos ó.medicamentos, el llevar con velocidad exagerada los carruajes ó las caballerías por el interior de las ciudades ó aldeas, etc. Los
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<;aracteres generales de estas acciones se refieren, sin duda, á determinados peligros que el legislador quiere prevenir por medio de la amenaza de los primeros; pero es muy posible, y no habría de considerarse nunca como caso especialmente excepcional, el que las circunstancias que rodearan á cada hecho y de las que su autor tuviese conocimiento pudieran hacer que la acción concreta de que se tratare apareciese como privada absolutamente
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§ 16 Faltas de disciplina y contravenciones
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administrativas.
ihientes: HH., III, p. 339 y sigs. (Meves). —v. Bar, Manual,!^ p. 353 y sigs.— Lalband, Derecho político del Imperio alemcm (Staatsrecht des Deiitschen BeicJis), I, p. 462 y sigs.—v. Liszt, en el Diccionario de derecho {Rechtslexicon) de v. Holtzendorff. art.: Penas administrativas y penas disciplinarias {Ordnxing=: und Disiiplinarstrafen). 1. Bajo el nombre de faltas disciplinarias se comprende un grupo de infracciones de muy diferentes especies. Hay faltas de disciplina dentro de determinados órdenes de la vida sometidos á una organización especial. De esta clase de órdenes son: la escuela y la casa, las Universidades, las iglesias y otras personas sociales, el servicio del Estado, el Ejército, el cuerpo de prisiones, la Armada, etc., etc.; y son faltas de disciplina: los actos de insubordinación, otras violaciones del orden peculiar á cada una de las mentadas agrupaciones, la indolencia en el cumplimiento de determinadas obligaciones, y, en suma, un género de vida que no se armoniza con la situación del agente dentro de un círculo dado de individuos, 6 que puede parecer inconveniente para la marclia y la prosperidad del mismo. La característica común á todas estas Paltas de disciplina consiste en su relacióti con las condiciones dentro de las cuales pueden cumplir su misión especial los respectivos organismos. A esto responde la existencia en ellos de un poder que el Estado les ha concedido ó qu^ les ha reconocido y trazado los límites de su acción, po* der que se manifiesta bajo diferentes formas, ó sea g'<^rantizando aquellas condiciones, estableciendo los pi'^'
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ceptos oportunos y amenazando á los infractores de los mismos en la medida en que lo exige el peculiar interés de base. Por lo demás, este derecho disciplinario tiene diferente extensión y e s t ' ''" ^ *^^' formado, según la importancia de los organismos á quien corresponde y la naturaleza de sus fines. Su carácter depende también de la naturaleza jurídica de la relación entre los individuos y los organismos de que se trate, así como de la índole y especie de su fundamento. Las acciones correspondientes á esta esfera disciplinaria pueden tener una importancia que sobrepase las relaciones del círculo particular que ellas suponen, y dar -origen á una responsabilidad ordinaria que estribe en loa preceptos de las leyes penales comunes. La responsabilidad basada en el derecho penal disciplinario no excluye esa otra de que acabamos de hablar. (Véase RGr. de m de Marzo de 1873, § 78.) Sin embargo, no es posible, en general, hallar justificado un doble proceso. En muchos crímenes y delitos que, según el RStrG., deben ser penados, por ejemplo, en funcionarios públicos, se presenta el atentado contra la disciplina como un elemento integrante, en el sentido de que parece contribuir al castigo de aquéllos. Así sucede, por ejemplo, en el caso de la corrupción ó cohecho pasivo, castigado en el § 331 del EStrG. Esta infraccióa es, por su fondo, una falta disciplinaria, y solamente se ha llevado al sistema del derecho penal en atención á su especial importancia. Las faltas de disciplina cometidas por militares, las cuales están reguladas por la ordenanza penal mil'itar del Ejército, fecha 81 de Octubre de 1872, y por la de la Marina, fecha 23 de Noviembre de 1873, se distinguen de los delitos militares, los cuales, si se presentan, eu el «aso concreto de que se trate, como hechos relativameu-
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te leves, pueden ser penados por la vía disciplinaria (EG. del Código penal militar, § 3). Trátase aquí, sencillamente, de una particulai-idad del procedimiento, y ¡¡o de especiales puntos de vista del derecho penal discipji. nario. 2, Muchas clases de infracciones jurídicas insignificantes entran dentro del concepto de contravenciones administrativas (Ordnungswidrigheiten), concepto que, por lo demás, es difícil determinar de una manera precisa. Las penas que se imponen por tales infracciones se denominan asimismo penas administrativas {Ordmingsstrafen). Pero estos conceptos son también variables, y se' refieren á consecuencias jurídicas de diversa significación. Las contravenciones administrativas pueden revestir los especiales caracteres de las faltas de policía, de los delitos por omisión, de las faltas disciplinarias, ó los de otras clases de hechos; pero todas ellas tienen como característica común el que las mismas no son objeto, sino en limitada medida, de una reprobación moral, por lo que no afectan al honor del culpable ó lo afectan muy poco. Al castigarlas se hace frecuente uso de las presunciones de culpabilidad.
§77 Crímenes, delitos y faltas. 1, En el derecho penal vigente en Alemania, de acuerdo en esto con numerosas legislaciones extranjeras, se dividea las acciones punibles en tres grupos, a saber: crímenes en sentido estricto, delitos en sentido estricto y faltas ó contravenciones en sentido estricto^ atendiendo al diferente contenido de las penas con que
se hallan conminadas. En tal concepto, son «crímenes» (Verhrechen) los delitos castigados con la muerte, con la reclusión 6 con la detención en una fortaleza por más de cinco años, es decir, con las penas más graves; son «delitos» {Vergehen) las acciones punibles castigadas con detención inferior á cinco años, con prisión 6 con multa superior á 150 marcos, por lo que se les caracteriza como delitos menos graves ó de gravedad media; y son «faltas» 6 contravenciones {Uebertretimgen) las acciones castigadas con las penas más leves, á saber: con arresto ó con multa inferior á 150 marcos. 2. Esta división de los delitos tiene una importancia general; las acciones que las leyes especiales del Imperio 6 las leyes territoriales conminan con penas se incluyen también en las indicadas categorías, conforme á los mencionados caractei'es. Sin embargo, hay ciertas particularidades que tienen valor conforme al Código penal militar (§ 1), por cuanto, según el mismo, son también «crímenes» militares aquellos delitos que estén conminados con pena de prisión superior á cinco años, y los «delitos» se caracterizan por la «pena de privación de libertad» {Freiheitstrafe), propia de este Código. 3. Los principios generales establecidos porelEStfG. son los que, en caso de duda, valen de igual modo para todas tres categorías de acciones. Hay, sin embargo, algunos principios á los cuales la ley atribuye expresamente un valor exclusivo para una sola de las dichas categorías, ó también para dos de ellas. (Cf., en cuanto á los «crímenes», los §§ 43 y 49 a; en cuanto á los «crímenes y los delitos», los §§ 43, 49 y 257, y en cuanto á las «faltas», los §§ 6, 28, 37, 40, 42, 57, 67, 70, 77 y 78 del RStrG.) 4. El criterio para resolver si una acción punible ha e ser incluida en uno ó en otro de los tres conceptos re-
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feridos es la pena más alta que se permita imponer á la especie ó subespecie correspondiente de delitos, y, por lo tanto, no aquella pena que se liaya efectivamente impuesto 6 decretado en el caso concreto de que se trate. Solamente cuando haya que aplicar aquellas leyes que condenan al pago del múltiplo ,del importe de un impuesto 6 contribución que se ha querido eludir es cuando se atenderá, para que sirva de criterio, á la pena impuesta en el caso concreto. Cuando se trate de una pena compuesta de varias otras que puedan imponerse alternativamente, habrá que atenerse á la especie penal más grave de todas. Para este efecto no se tienen en cuenta las penas accesorias, como el comiso de determinados objetos. Tampoco influyen para resolver la cuestión las disposiciones especiales relativas á las «circunstancias atenuantes», al aprecio de la juventud para los efectos de la punición (RStrG., § 57), á la manera de tratar la simple tentativa en oposición al delito consumado, y á la manera de castigar la complicidad 6 el auxilio para el delito en oposición á la comisión directa de éste.
CAPÍTULO I I EL SUJETO DE LAS ACCIONES PUNIBLES
§ 18
Las personas colectivas, como sujeto de las acciones punibles. Fuentes: v. Kries, De delictis uníversitatum, 1876.—Gierke, El derecho de las ¡personas sociales{Oenossenschaftsrechi), I I , p . 522, I I I , p. 168 Y siga., 234 y sigs., 342 y sigs., 402 y sigs.—VL., § 26.
1. Todo delito tiene un sujeto por quien el mismo parece cometido: un sujeto, pues, en el que residen aquellas propiedades de las que depende, en el sentido de nuestro derecho vigente, la capacidad para cometer delitos. 2. Según el derecho vigente, estas propiedades no se dan sino en los individuos humanos, no en las corporaciones y sociedades. Tal principio no admite excepción alguna, según el RStrG. Lo demuestra así la existencia, por un lado, de los requisitos 6 condicioiiGS, y por otro, la de las consecuencias de la imputación jurídica, tal y como aquel Código las determina: lo primero, en cuanto se requiere la demostración de que el culpable ha procedido con dolo ó con culpa personales; y lo segundo, en cuanto preceptúa la sustitución de las penas pecuniarias, en el caso de que no las pueda hacer efectivas el autor, por las de privación de la libertad, del propio modo que aplica también dicho Código otras penas que solamente pueden ser eje-
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evitadas contra individuos, no contra personas colectivas. 3. Con todo, al derecho actual no le es completamente extraña la responsabilidad de estas últimas. Tanto las leyes del Imperio como las leyes territoriales admiten una responsabilidad subsidiaria de tales personas para el caso de penas pecuniarias, responsabilidad que se hace efectiva en los gerentes ó representantes puestos al servicio de las mismas. (Cf., por ejemplo, la ley sobre la unión aduanera, § 163, núm. 2.) Esta responsabilidad es de derecho público, no de índole privada, como muchos piensan, y su objeto constituye una pena. También tiene carácter penal la disolución con que se conmina á ciertas asociaciones para el caso de que incurran en determinadas infracciones legales ((código industrial, §§ 103, 104, y ley de 4 de Julio de 1868 sobre las sociedades, § 35). Algunas legislaciones extranjeras (como la francesa y la belga) admiten una responsabilidad penal de los municipios por causa de los hechos violentos que dentro de sus respectivos términos puedan cometer los individuos en tropel ó tumulto. En la Edad Media se exigía responsabilidad con mucha extensión á las corporaciones por las infracciones jurídicas que hubieran cometido los órganos de las mismas ó que hubieran sido ejecutados en el círculo de su acción (tal acontecía, según el Espejo de Sajonia y según la Bula de Oro), y todavía hoy acontece lo mismo en el campo del derecho internacional. 4. La regla de nuestro actual derecho interno antes mencionada no se apoya sobre fundamentos doctrinales^ según se suele creer ordinariamente, sino sobre motivos de índole práctica, No es «doctrinalmente imposible» que la voluntad colectiva que se manifiesta en la conducta de una corporación se exteriorice ejecutando algún acto peligroso 6 dañoso para los intereses protegi-
dos por el derecho, y prohibido en lo tanto por éste; ni tiene tampoco nada de irracional el que las reacciones jurídicas, incluso las que tienen el carácter de penas, se impongan al individuo 6 agente por medio del cual se ha ejecutado aquel acto. Los individuos que constituyan la persona social son en tal caso indirectamente afectados en la medida de su participación en el obrar y en los intereses de dicha persona. Sin embargo, es en general más conforme con los fines del derecho penal el que cada particular asociado sufra directamente la pena que le corresponda en atención á la culpabilidad personal que se demuestre haya tenido, suponiendo naturalmente que esta determinación se considere factible, lo que por lo regular no suele acontecer.
§19 La
imputaiilidad.
P u e n t e s : A . Berner, Líneas fundamentales de la doctrina de la imputación criminal {Grundlinien der Ttrim. Imputationslehre), 1842.—Jessen, So6re la imputabilidad {TJeber ZureehniingsfágigTceit), 1870.— V. E ó n n e , La imputación criminal (Die hrim. Zurechnung), 1870.—Hoppe, La imputabilidad {Die ZurechnungsfaMgJceit), 1877.—Bruck, Doctrina de la imputabilidad criminal {Lehre van den hrim. Zurechnungsfahigheit), 1878.—Walilberg, Mscritos [Schriften), 1,1876.—HH., I I , p. 157 y sigs. (Soliaper). — H . , I , p . 201 y sigs. — V L . , p. 147 y sigs. — H M . , I , p. 180 y sigs. — Téase también las fuentes de los §§ 26 y sig., y 28 y sigs.—Volkmann v. Volkmar, Tratado de psicología (Lehrbuch der Psychologie).— E . Laas, La causalidad del yo {Die Kausalitat des Ich), en la «Kevista de filosofía científica» [Z.für wissenschaftliche Fhilosophie), 1880.
Solamente puede ser sujeto de un delito aquel individuo á cuya voluntad puedan atribuirse desde el punto de vista penal ciertos salientes acontecimientos, por pro-
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ceder de la misma y caracterizarla, efecto de lo cual se ponen á cuenta y cargo de ella. El conjunto de las propiedades de un individuo, que son decisivas en esta materia en el sentido de nuestro derecho vigente, constituye su imputabilidad y su culpabilidad. A estas propiedades pertenecen: 1. La facultad jurídica del discernimiento (Untercheidungsfahiglceit), esto es, la facultad de reconocer loa caracteres constitutivos de los liecfios de que se trate, ó lo que es lo mismo, su cualidad de dañosos 6 de peligrosos y su oposición á las normas vigentes en el Estado. 2. La interna capacidad espiritual, ó sea la facultad de afirmar nuestra individualidad espiritual conforme con el dicho reconocimiento, y, por lo tanto, de reaccionar contra las excitaciones á la acción que tal reconocimiento favorece, de una manera que responda á nuestra índole espiritual y á los intereses que en la misma tienen su raíz. La facultad de discernimiento y la capacidad espiritual sirven de base al poder que una persona tiene para hacerse valer en la vida social como un factor independiente y que obra de conformidad con su propio criterio. Pero estas facultades forman el supuesto en virtud del cual podemos hacer responsable á la persona referida de cualquier cosa que realice en esta esfera, es decir, de que podemos ponerle en cuenta lo que ha hecho. El mentado poder implica «la libertad del querer». Pues esta libertad no es otra cosa sino la ausencia de obstáculos en una persona para exterioi-izar ese poder, para ser activa con arreglo á su propio criterio. Con las dichas propiedades se halla enlazada normalmente la actividad de las fuerzas morales, y, por lo tanto, la del motivo del deber, ó lo que es lo mismo, la conciencia. De esto depende el que la oposición preestable -
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cida entre un acto y las reglas obligatonas que lo xigen pueda en sí misma obrar como un motivo. Sin embargo, este elemento no coincide lógicamente con el antes mencionado: ninguna repugnancia interna hay en atribuu-al diablo la facultad de discernimiento y la facultad de determinarse por sí mismo á obrar, y á la vez la total carencia de inclinaciones morales. Lo único sobre que se poede cuestionar es lo siguiente: «) Si la carencia 6 defecto del sentido moral («moral insanity») puede demostrarse que sea realmente compatible con la existencia de aquellas otras propiedades; h) Si, cuando tal suceda, los individuos de quienes se trate deben ser considerados inimputables en el sentido de nuestro derecho vigente. A la primera de estas preguntas hay que contestar de un modo afirmativo; sobre la segunda volveremos más adelante (§ 23, núm. 2).
§ 20 Continuación, P u e n t e s : A . Merkel, Ponencia al noveno Congreso de los jurisconsultos aleinanes sohre el proyecto del Código penal imperial [Gutachten fiir den 9 deutschen Juristentag iiber den Entiv. des BStrG.s). — JoUy, Sohre la, imputabilidad atenuada (TJeber gemindere Zurechnungsfakigheit), en la «Revista de psiquiatría» (Z. für PsycMatrie), t . X L I V .
1. Las propiedades de que en el párrafo anterior se habla presentan una magnitud relativa. Pueden las mismas estar más 6 menos desarrolladas y afirmadas, y su actividad puede hallarse más ó menos exenta de obstáculos y trabas. Estas diferencias producen una distinta medida de la responsabilidad con respecto á un determi-
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nado hacer, á una conducta determinada. Cuanto mayores sean la independencia espiritual y la libertad de una persona, tanto más completamente se le podrán poner en cuenta en todo caso los hechos punibles. 2. El requisito de la imputabilidad representa un mínimo en relación con la posesión de aquellas propiedades, mínimo del cual depende la responsabilidad jurídica de los hechos que nos interesan. Ese mínimo puede ser distinto, según las varias clases de hechos y según las diversas direcciones de la responsabilidad jurídica, y así ocurre en nuestro derecho vigente. Por ejemplo: la medida de desarrollo espiritual que se requiere en el círculo de la administración de justicia civil para que nuestros hechos originen responsabilidad jurídica y para que las declaraciones de nuestra voluntad adquieran fuerza obligatoria, no es la misma que se requiei'e en el círculo de la justicia penal, y en el campo de esta última un mismo individuo puede tener suficiente facultad de discernimiento, etc., en relación con ciertos hechos y relaciones, y ser al mismo tiempo considerado como incapaz para otros. 3. El mínimo de referencia existe, por regla general, en el hombre adulto y sano, con respecto á toda clase de delitos, y por lo mismo, no hay necesidad de que su existencia quede especialmente comprobada, de no haber circunstancias peculiares que den margen á duda. Por eso es por lo que las leyes caracterizan este estado de cosas de una manera meramente negativa, ó sea i n dicando aquellas circunstancias que deben excluir la imputabilidad. 4. Entre estas circunstancias: a) Hay unas que hacen aparecer las propiedades de que hemos hablado más atrás como todavía insuficientemente desarrolladas, 6 como desprovistas en general de
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todo desarrollo. A esta esfera pertenece, sobre todo, la menor edad. h) Hay otras, como, por ejemplo, la enfermedad men tal, que hacen aparecer aquellas propiedades como abolidas 6 como suspendidas. 5. Los sujetos en quienes se da el referido mínimo pueden ser divididos en dos grupos, que no presentan en verdad contornos muy netos y pi'ecisos, á saber: unos, cuyas facultades psíquicas y cuya situación espiritual alcanza la normal medida humana, y otros, ea quienes aquella situación y aquellas facultades se han quedado por debajo de la dicha medida. Al último grupo, con el cual parece necesario hacer uso de un tratamiento más benigno, j muchas veces de otro tratamiento específicamente distinto que con el primero, pertenecen los individuos jóvenes, que han alcanzado sin duda el grado conveniente de imputabilidad, pero cuyo carácter se nos ofrece todavía como insuficientemente maduro (cf. más abajo el § 22, núm. 2). Pertenecen también al mismo grupo diferentes clases de personas, las cuales, con agravio de las mismas, no han hallado una consideración especial en el derecho vigente, como pasa, sobre todo, con los débiles de espíritu de una manera constante, en quienes se da, sin embargo, el referido mínimo espiritual, así como también con aquellos sujetos que presentan alguna anomalía ó perturbación morbosa de las funciones psíquicas, pero sin que por eso se pueda decir que a imputabilidad está en ellos excluida del todo (véase luego el § 24). ^
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§ 21 La menor edad. Fuentes: Baumert, La imputahilidad y el castigo de las personas jóvenes {ZurechnungsfiihigTceii und Beslrafung jiigendlicher Personen), 1877.—GS., 1874, 1868, 1881 (v. Holtzendorff y ScliTTar. ze).—TJllmann, en la Revista general de dereeho {Z.für das ges. Becht), de Gríinhut, III, 1877. 1. La menor edad presenta ante nuestra vista ua proceso evolutivo, del cual resulta, en condiciones normales, la edad madura, y con ella la imputabilidad. En dicho proceso se pueden distinguir, en general, los siguientes aspectos: a) La evolución intelectual, que conduce á la adquisición de la facultad de discernimiento exigida por la ley. Pertenece á este orden la elaboración de un sistema de representaciones tocantes al mundo exterior, y en especial tocantes al mundo social y político, á nuestra posición dentro del mismo y á las leyes naturales, morales y jurídicas que en él dominan, así como tambiéu á las relaciones de nuestro propio hacer ó no hacer con estas leyes. h) La formación de la voluntad y de las energías del ánimo. Aquélla representa la íntima capacidad espiritual de que anteriormente hemos hablado, y éstas pueden convertir en vivas aquellas energías en que encuentra su sostén la actividad de las leyes éticas y jurídicas, 6 sea las energías de la conciencia individual. 2. No todo el mundo adquiere la madurez de la edad en el período de la vida dicho. A esto obedece el que el legislador consienta al juez una cierta amplitud para que pueda tomar en cuenta las diferencias y particularidades que en la materia existan en los varios casos.
Por otra parte, no hay caracteres exteriores que marquen la adquisición de la edad madura de tal manera, que para una aplicación uniforme de las leyes pudiera ser suficiente con indicar al juez que hiciera un examen del sujeto en cuestión viendo si era ó no ya mayor de edad. Más bien, sólo puede obtenerse dicha uniformidad cuando el legislador señale ciertos límites positivos que restrinjan el arbitrio judicial, en vez de hacer mención de las señales naturales exteriores, antes mentadas, que no existen. A estos dos criterios responde, en general, la conducta seguida por la legislación moderna. 3. De conformidad con tales criterios, la mayoría admite tres períodos en la edad: o) ü n período de inimputabilidad absoluta. Aquí se aplica el mínimo antes mencionado, y por consiguiente, la imputabilidad queda sin más excluida. b) Otro período de madurez problemática. Aquí queda el juez obligado á examinar en cada caso concreto si existe ó no existe la madurez de edad. c) El período de la madurez presunta.
§ 22 Continuación. El RStrG. se hace cargo de la menor edad especialmente en los §§ 55-57, estableciéndolos siguientes principios acerca de los distintos períodos á que acabamos «e referirnos: 1. La edad de la inimputabilidad se extiende, según «', en general, hasta los doce años cumplidos. El menor «e doce años no es penalmente imputable, y por consi6
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guíente, «no se le puede perseguir criminalmente» por causa de sus actos. Estos actos mismos, aunque i'evistan los caracteres exteriores de alguna especie de delitos, no han de ser considerados como tales en el sentido del derecho penal (el EG. es de otra opinión). Pero á los órganos del poder eíi los Estados confederados se les reserva el derecho de tomar las medidas que crean convenientes para la «corrección y vigilancia» de los correspondientes individuos. Sobre todo, pueden decretar su reclusión ^en un establecimiento de educación ó de corrección, siempre que las autoridades tutelares hayan declarado comprobado el hecho y conveniente la reclusión, después de un examen circunstanciado del caso. La reglamentación especial de lo que debe hacerse queda encomendada á las legislaciones territoriales. El principio según el cual los menores de doce años no pueden ser objeto de procedimiento penal vale también con respecto á los delitos contemplados por estas últimas legislaciones. Pai'a la exclusión del pi'oceso sirve de criterio decisivo el que la acción haya sido ejecutada antes de que el agente haya cumplido el decimotercero aniversario del día de su nacimiento. 2. El período de la madurez problemática se extiende, según el EStrG., desde los doce hasta los diez y ocho años cumplidos. En estos casos, la regla es que se debe proceder á la formación de causa ci-iminal sobre las respectivas acciones y á la pronunciación de sentencia por el juez. Solamente en el caso de incesto contemplado en el § 173, párrafo 4.° del EStrG., es cuando no se puede incoar causa contra estos sujetos, así como tampoco en el de perjurio; pero con respecto á este último hay que decir que no habrá causa cuando el agente no hubiera cumplido todavía diez y seis años, y por tanto no tuviera capacidad para prestar juramento. Siempre que se enta-
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ble proceso, es necesario que antes de la sentencia se haga un examen previo para resolver si el culpable tenía al tiempo de realizar el acto «el desarrollo mental necesario para reconocer la punibilidad del mismo», ó lo que «s igual, la capacidad jurídica de discernimiento en relación con el hecho concreto ejecutado. El resultado de tal examen puede ser la declaración de quemo ha existido el discernimiento necesario. En este caso, el inculpado debe ser absuelto. Su acción no aparece entonces como delito, igual que las realizadas por los menores de doce años. También ahora pueden tomarse medidas de vigilancia y corrección, y en caso necesario recluir á los menores de que se trata en un establecimiento educativo ó correccional. Pero la resolución respectiva ha de adoptarla el juez en su misma sentencia absolutoi'ia. Cuando tenga lugar el envío á un establecimiento, el enviado puede permanecer en él, al arbitrio de la autoridad administrativa que lo dirija, hasta que haya cumplido veinte años. Pero el resultado del dicho examen puede ser también la declaración de que el discernimiento ha existido. En este caso, ai sujeto de que se trata se le impondrá una pena, aun cuando con aplicación de las disposiciones dulcificadoras del § 57 del EStrG. Por esto, en lugar de la pena de muerte ó de las penas perpetuas de privación de libertad que se impondrían si se tratara de mayores de edad penal, los menores sufrirán la temporal de privación de libertad; en lugar de la de reclusión a de prisión, y en lugar de las penas que á los adultos se les hubieran impuesto por los delitos menos graves olas <=ontravenciones cometidos, los menores de edad sufrirán por causa de hechos leves una simple reprensión, i'or lo demás, la pena habrá de determinarse entre los extremos del mínimo legal de la clase de pena con que
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esté conminado el hecho en cuestión y la mitad del máximo de la pena qne, en igualdad de circunstancias, hubiera podido serle impuesta á los adultos. Las penas contra el honor, que en otros casos pueden acompañar como accesorias de las que se impongan por los correspondientes delitos, no recaen sobre los menores, ni tampoco la sujeción á la vigilancia de la policía, que igualmente es permitida con respecto á los adultos. Es también de notar que las penas de privación de libertad cuando se imponen á los menores qne nos ocupan, deben cumplirse en establecimientos ó lugares destinados especialmente á este fin. Es esto una expresión de la exigencia según la que la justicia penal tiene, frente á las personas de que se trata, una misión especial. Significa qne los efectos de la penalidad han de ser mantener apartados á estos delincuentes de otros de más edad, y qne hasta donde ello sea posible se dé á las penas un carácter educativo. Conveniente sería (mirando al precedente del derecho inglés) una reserva de las medidas y cuidados que persiguen los fines dichos; por medio de ella podría adquirir y mantener carácter de persistencia y continuidad, regulada por el Estado y sustraída al influjo de la trasformación qne hasta aquí se ha ejercido sobre las personas de que se trata, la acción de la obra educativa complementaria que se aplica después de la expiación de la pena. Los principios establecidos por el RStrG. con respecto á este período de la madurez problemática no se aplican á la esfera regulada por el Código penal militar, según cuyo § 50, la edad no tiene influjo alguno sobre la paniciÓQ. La consecuencia de ello es que, con respecto á los crímenes y delitos militares, los individuos son incondicional y plenamente responsables y penables desde el momento en que cumplen diez y siete años.
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§ 23 CasoK de swfensión
de desarrollo.
1. Puede, en general, dudarse si la sordomudez ea 6 no causa que estórbala posesión de la facultad suficiente de discernimiento. Por eso es preciso, según el § 58 .del RStiG., tratar de poner en claro esta circunstancia en cada caso concreto, habiendo de imponer pena únicamente cuando se baja declarado, mediante decisión judicial, la existencia de la «capacidad mental necesaria» para comprender la punibilidad de la acción. Cuando esto ocurra, son de aplicar las disposiciones generales del derecho penal. Si en un determinado individuo concurre la indiciicia capacidad mental, pero sin embargo, su desarrollo psíquico se ha quedado dentro de la medida normal, entonces la sordomudez sólo puede ser tomada en consideración como circunstancia influyente en la medida de la pena (véase más abajo el § 94), hasta donde la ley lo permita. Cuando se niegue la existencia de la capacidad mental necesaria, el inculpado habrá de ser absuelto. El derecho imperial no contiene regla alguna «ncaminada á prevenir ulteriores hechos dañosos por parte del mismo sujeto. 2. El idiotismo moral, caracterizado en el § 19, no ha «ncontrado lugar en el derecho vigente. Según él, como no se trata de situaciones patológicas, no carecen las personas en cuestión ni de la capacidad indispensable para distinguir las acciones jurídicamente prohibidas tajo la amenaza de una pena de las demás acciones, ni J e la libre determinación de su voluntad. Ahora, estas ormas de capacidad son las que, dado el sentido en que se halla informado nuestro derecho, sirven de base á la
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imputabilidad y á la culpabilidad. Si por «capacidad mental necesaria para comprender la punibilidad de la acción», de que liablan los §§ 56 j 58 del RSfcrGr., se quiere entender, no tan sólo la referida facultad de discernimiento (que es una propiedad intelectual), sino también facultad de sentir la injusticia como tal (lo que es una propiedad afectiva), y si, consiguientemente, se pretende mirar esta facultad como un elemento de la imputabilidad en el sentido del EStrG., en ese caso las personas de que se trata tendrán que ser absueltas. Mas esta interpretación no es, á juicio mío, acertada. Si en los propósitos del legislador hubiera estado el que los casos de que se trata diesen lugar á la absolución, entonces debería haber determinado lo que habría que hacer con estos individuos absueltos. El ponerles de nuevo en completa libertad, teniendo la seguridad de que los mismos, sin temor á incurrir en pena, podrían ejecutar las acciones que bien les pareciere, hubiera sido una locura que no podía estar en aquellos propósitos. T no existen disposiciones preventivas de ningún género para este caso en nuestra legislación. 3. El cretinismo excluye la facultad jurídica de discernimiento, y, por lo tanto, la imputabilidad. 4. El defectuoso desarrollo {AusMldung) de las facultades psíquicas es considerado siempre como fundamento para la exclusión de la culpa y de la punibilidad, si ese defecto hace imposible en un caso dado el comprender su injusticia y su carácter punible, sean cualesquiera las especiales circunstancias que sirvan de fundamento al defecto de que se trate. Falta aquí uno de lo» supuestos de la imputabilidad de la acción, supuesto de que nos ocuparemos después (§§ 26 y sig.).
POR EL DE. A. MBEKEL
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§24 Enfermedades mentales. F u e n t e s : v. K r a f f t - E b i n g , Tratado depsicopatologíapidM^^ der gei-ichUichen Psychopafhologie), 2.» e d , 1 8 8 1 . - E 1 mismo, PrZipios de psicolooia crin^^na^Orund.ügederKr^.n^^^^^^^^ chologie), 2.« e d , 1882.-Maudsl«y, La tmputaUhdad de lo, enfermos mentales {Bie Zurechnu,igsfcMgheit der Ge.^sterUanhhe^. fen) trad. alem. de Rosenthal. 1 8 7 5 . - L i m a n , Los estados de espiritu dudosos ante el tribunal {Zweifelhafte Geisteszustándevor Gericht), 1 8 6 9 . - S t r z e c k a , en el H H . TI, p. 219 J s % s . - M o l i , Sobre los criminales locos (Ueber irre Verbrecher), 1 8 8 8 . - K a s par Liman, Manual de medicina legal [Handb. der gericUhchen Jfefiizim).—Wharton, A treatise on mental insoundress, Filadelfia, 1873.—Sobre esta obra véase v. B a r en «G-rünliut», 1875, p. 1.—Lombroso, El hombre delincuente, citado.
1. Según el § 61 üe¡ EStiG., no se da imputabilidad cuando el hecho haya sido cometido en una situación de perturbación morbosa de la actividad espiritual que haya impedido al sujeto el determinar libremente su voluntad. En lo cual se presuponen dos cosas, á saber: a) Una perturbación morbosa de la actividad espiritual. Semejantes perturbaciones entran dentro del concepto de la enfermedad, es decir, dentro de un concepto perteneciente á las ciencias médicas, y para cuya aplicación habrá el juez cié pedir dictamen, por regla general, á los peritos médicos. La clase de enfermedad de que aquí se trata se caracteriza, bajo su aspecto fisiológico, por un padecimiento del cerebro, como el órgano de las funciones espirituales, y bajo su aspecto psíquico, por anomalías de la conducta espiritual, que pueden presentarse predominantemente en la esfera de la inteligencia, en la de los afectos, en la de la voluntad, ó en todas ellas al mismo tiempo. Dada la conexión que existe en-
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tre todos estos factores de la vida espiritual, no es admi. sible una enfermedad que interese exclusivamente la inteligencia, ó la parte afectiva, 6 la voluntad, Pero la enfermedad espiritual puede ser más ó menos intensa y afectar por sus efectos en proporción distinta á los varios campos de la vida espiritual. Toda enfermedad de esta naturaleza perjudica el dominio psíquico de la personalidad, sobre el que se funda la responsabilidad de las acciones y omisiones, ó lo que es lo mismo, la voluntad libre, y por consecuencia, debe ser tomada en consideración al aplicar la ley penal. Pero no toda enfermedad de éstas excluye por completo aquel dominio, ni lo liace descender en su caso por debajo del mínimo indispensable para que pueda tener aplicación la ley penal. h) Una perturbación morbosa de tal intensidad que excluya la libre determinación de la voluntad. Es evidente que no hay que entender aquí por libre determinación de la voluntad una voluntad libre en el sentido del indeterminismo— el liberum arbitrium indifferentiae. Pues este elemento, por lo mismo que se halla fuera del horizonte de nuestro saber experimental y comprobable, no puede ser objeto de investigaciones procesales por parte del juez. Por lo demás, véase, respecto al mismo, el § 28. De lo que aquí se trata es tan sólo de la ya mencionada ausencia de trabas ú obstáculos para que el sujeto afirme su individualidad espiritual, ó sea, expresándolo políticamente, del poder de esta última para un género de actividad adecuado á la misma. Si aparece que en el momento de la comisión del hecho una enfermedad hacía imposible la existencia de este poder, entonces falta la conexión necesaria entre el hecho y aquella individualidad espiritual, conexión de la que depende que nosotros podamos ponerle en cuenta á esa individualidad lo acón-
tec:do, como una manifestación de su esencia. Deheho lo que en este caso se expresa es la ex.stencxa de la ^ L l l d , no el carácter del autor Por lo demás n es preciso exigir la exclusión de aquel poder en un sen i d :bsoluto.'para la absolución de un loco que haya sido procesado por harto ó por hom.cxd.o, no se puede exigir que la personalidad del mismo apareciera en el momento de la ejecución del hecho paralizada en absoluto, sobre lo que en machos casos sena ademas imposible llegar á saber nada. Tampoco se requiere una prueba positiva de que no ha concurrido la libre determinación de la voluntad. Basta con que el jaez haya adquirido el convencimiento, mediante la investigación procesal llevada á cabo, de que el individuo no gozaba de su libertad al tiempo de realizar el delito. La circunstancia de haber sido ejecutado éste con reflexión tiene tan poca fuerza probatoria de que ha existido libertad, como la conciencia del autor de que el hecho está prohibido y conminado con pena. 2, Hay que distinguir del influjo de las perturbaciones espirituales las manifestaciones de un carácter mal inclinado, yapar causa congénita, ya por causa adquirida. Aun prescindiendo del caso de idiotismo moral, ya mencionado, pueden darse otros de tal semejanza exterior con él, que sólo mediante una diligente investigación acerca del estado espiritual de la persona de que se trate sea posible resolver la cuestión relativa á saber si tiene uno que habérselas con un enfermo ó con un criminal. Desde este punto de vista, ofrecen dificultades ciertos hechos, para cuya ejecución no se encuentra en su autor motivo alguno que la experiencia psicológica general explique de un modo suficientemente satisfactorio. Pero la resolución de aquella cuestión es, como se comprende perfectamente, de la mayor importancia. Pues
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las anomalías del carácter, tales como el desarrollo parcial 6 unilateral de las dotes afectivas 6 de las de la voluntad (la codicia, la ambición, los celos, etc.), la falta de simpatía ó la obtusidad general de los afectos, no excluyen, como sucede con las enfermedades mentales, la conexión entre el becho ejecutado y la individualidad espiritual de su autor, y, por lo tanto, no estorban la posibilidad de hacer al primero objeto de imputación. Para el caso es indiferente el que dichas propiedades hayan sido ó no heredadas, y el que paralelamente á ellas existan ó no existan anomalías físicas. Con esto no se toca en lo más mínimo á la diferencia entre personas que disponen de limitados medios morales y de pequeña fuerza de resistencia con que oponerse á las incitaciones al delito, y personas privadas por causa de perturbaciones morbosas de dichos medios. Así, pues, se distinguen los llamados «delincuentes natos», de los cuales se habla mucho en la moderna literatura, ó sea las «naturalezas criminales», como se las debe llamar, y los «locos criminales». Pues estas naturalezas criminales, entre las que se recluta el grupo más peligroso de los delincuentes por hábito, forman la antítesis más acentuada con los locos delincuentes, supuesto que la misión que la justicia criminal tiene respecto de los primeros es de suma trascendencia y significación, mientras que, con relación á los locos, esa justicia no tiene que hacer absolutamente nada. Y semejante antítesis no se borra porque en las naturalezas crimin*''" les exista también, en un número relativamente crecid® de casos, una predisposición á las enfermedades mentales, y porque, juntamente con una excitación morbosa a ejecutar el hecho, concurran manifestaciones de un carácter defectuoso en los sujetos correspondientes, i^® aquí no se sigue mas sino que, tratándose de procesa-
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todas cuantas per sonas intervengan dos de esta especie, delos procesos y en la punición de tales individuos en el cumplimiento de ben poner un especial cuidado en sus sus obligaciones obligaciones áá este este respecto, respecto, es es decir, en cuanto , . A se A. refiere á la determinacióai de su estado de salud ó de enfermedad mental. ^ Si fuese verdad lo que C. Lombroso afirma, a saber, que en el delincuente tenemos que habérnoslas con un hombre «el cual, sea por suspensión de desarrollo, sea por enfermedad adquirida, sobre todo por enfermedad de los centros nerviosos, está colocado, desde antes de su nacimiento, en una situación anormal semejante á la de los locos»; en una palabra: si fuese verdad que «el delincuente es un hombre que padece de enfermedad crónica», en ese caso la distinción á que nos hemos referido pierde su importancia y significación. Sólo que esta afirmación, la cual, considerada en su entero y absoluto valor, nos llevaría á decir en el fondo que la perversidad, 6 en su caso la debilidad moral, es una misma cosa con la enfermedad, carece de fundamento (véase más adelante el § 28). Por lo demás, la tendencia á aproximar en el campo de las concepciones jurídicas los delincnentes con los enfermos es una tendencia que se ha presentado muchas veces y bajo formas diversas en los tiempos modernos. Partiendo de un doble punto de vista y apoyándose en un doble paralogismo, se ha llegado efectivamente á negar á la antítesis existente entre ellos la significación que le corresponde. Primeramente, se ha hablado de supuestos ó reales descubrimientos anatómicos y fisiológicos, de particularidades corporales propias de los delincuentes, á las que se daba un valor
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delincuentes depende de situaciones 6 propiedades corporales de los mismos, y se ha pensado en la necesidad de considerar el delito como un producto natural, como nna función necesaria, dadas ciertas condiciones, función frente á la que era tan imposible bailar fundament o para la responsabilidad, como lo es encontrarlo para la conducta del loco. Sobre lo insostenible de esta concepción véase después el § 28. En segundo lugar, se atiende á la semejanza exterior de los hechos malos ejecutados por los locos y por los criminales, y se concluye afirmando la igualdad del valor social de unos y otros. Se juzga así de acuerdo con la doctrina dominante, supuesto que esta última, por lo mismo que considera que la culpabilidad y la efectividad del delito son dos cosas que se sostienen recíprocamente la una á la otra, no se halla tampoco en disposición de demostrar que exista una diferencia de valor enti-e el hacer dañoso de un loco y el de un criminal (véanse sobre esto los §§ 10 y 27). §25 Inconsciencia, Fuentes: Schwatser, El estado de inconsciencia, como causa que excluye la pena (Die Bewusstlosigkeitszustande ais Strafausehliessungsgrunde), 1878.—Schwarze, GS., 1881. 1. Según el § 51 del RStrG., no existe tampoco imputabilidad en el autor de un hecho cuando el mismo se hubiere encontrado en un «estado de inconsciencia que le haya privado de la libre detei'minación de su voluntad». Aquí, al revés de lo que pasa con los fenómenos estudiados en el párrafo precedente, se piensa en perturbaciones pasajeras, ya de índole morbosa, ya no (em'
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.Haguez, delirio febril, excitaciones anormales del ání^ mo ¡ t e ) las cuales producen el efecto dado. La palabra : I t c - e n c i a » es p r l i s o que ,a ^nterpret^nos aqu. c . . ,rano salis. No se trata de una ext.nc.ón total de a conciencia. Más bien, á lo que la ley se refiere es a toda ofuscación ú oscurecimiento de la misma conciencia, que impida á la voluntad determinarse libremente. 2 La causa que mayor importancia ofrece, de entre las aludidas, es la embriague,. Pero, con respecto a la significación jurídica de la misma, pueden distinguirse tres grados: la pura ebriedad, la embriaguez simple Ó incompleta, y la embriaguez completa ó total. La «simple ebriedad» produce generalmente un aumento de la actividad espiritual, sia que por eso se oscurezca la conciencia. Por lo tanto, no perjudica en general á la libertad de determinación de la voluatad, y por eso mismo apenas si influye en la apreciación y juicio penal de los delitos cometidos en tal estado.—Por el contrario, con la palabra «embriaguez», sin aditamento alguno, solemos designar una situación que se caracteriza por excitaciones apasionadas, por una cierta incoherencia ó disgregación de las representaciones, por la perturbación del equilibrio entre las mismas y por una lucidez limitada de la conciencia; la capacidad de la persona para obrar adecuadamente disminuye de un modo notable, y en la medida en que esto sucede hay que estimar la embriaguez como circunstancia atenuante dentro del margen que para ello concedan las leyes. Y hay que hacerlo así aun en el caso de que la embriaguez en sí misma y como tal sea imputable, á menos de que el sujeto hubiera podido prever la posibilidad de cometer un delito cuando se hallare en el estado de embriaguez (véase sobre esto más abajo el § 35). El Código penal militar, en su § 49, no admite, sin embargo, que se tenga en cuenta la embria-
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guez culpable para juzgar las acciones punibles cometidas en actos del servicio 6 en forma de infracciones del deber de la subordinación.—Finalmente, llamamos «embriaguez completa ó total» una situación en la cual la persona está privada por completo de «los sentidos», esto es de la conciencia de su estado y de su relación con el mundo exterior, y en la que ha perdido la capacidad nativa de dirigir sus energías espirituales y corporales. Claro es que aquí no existe imputabilidad (véase, sia embargo, el § 35). Hay ciertos casos especiales en que la embriaguez coincide con el influjo de situaciones patológicas. Ocurre entonces que se dan las apariencias de un obrar conscio y reflexivo, mientras que la libertad de la voluntad no existe, niel agente conserva ningún recuerdo del lieclio realizado, que ni él mismo comprende ni se explica. La gran importancia que á la embriaguez—al «alcoholismo»— se atribuye en nuestro campo, como se le atribuye también en general, en cuanto fuente de males sociales, ha provocado una multitud de esfuerzos encaminados á aumentar las energías de la lucha contra la misma por parte de los poderes públicos, y esos esfuerzos debieran influir en nuestra legislación. Pero lo fundamental de las correspondientes disposiciones (por ejemplo, sobre incapacidad de los ebrios habituales, sobre limitaciones del derecho de entregar á los mismos bebidas espirituosas) no tiene un carácter propia y especialmente penal. (Véase, sin embargo, el § 361, núm. 5 del EStrG.)
CAPÍTULO
LA
III
IMPUTACIÓN Y LA CULPABILIDAD
I.—GKNEBAHDADES Fuentes: Berner, Teoría de la imputación (Imvutationslehre) 1843. -Kvug Sohre el dolo y la culpa {Ueber dolus imd calpa), 1854. - L u c a s , La inculpación subjetiva en el actual derecho penal de Alemania {Die subjektive Verschuldung im heutigen deutschen Strafrecht), 1 8 8 4 . - B Í . , N., I I . - B ü n g e r , Sobre la representación, la voluntad y la acción, como elementos de la teoría del delito y de la pena {Ueber Vorstellung, Wille und Hmidlung ais elemente der Lehre vom Verbrechen und von der Strafe), 1888. —Glaser, La imputabilidad, la voluntad libre, el conocimiento y la pena (Zurechnungsfáhigkeit, Willensfreiheit, Oewissen und Strafe), 1887.—HH., I I , p . 151 y s i g s . - H . , I , p. 227 y sigs. —Be., §§ 62 y sigs.—HM., I , p. 192 y sigs.—VL., p. 160 y sigs. — E . Laas, La causalidad del yo y La retribución y la imputación (Die Kausalitdt des Ich, und Vergeltung und Zureclinung), en la «Revista t r i m e s t r a l de Filosofía científica» {Vierteljahrssehrift fiir wissenschaftliche Philosophie), I V y V.—Sigwartf, El concepto de la voluntad y su relación con el concepto de causa (Der Begriff des Wollens und sein Verhaltnis zum Begriff der Ursache), 1879. § 26
Concepto de la
imputación.
1. Un hecho que revista los caracteres exteriores de delito no entra dentro de la esfera del derecho penal, sino en cuanto io que una persona haya realizado exterior-
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mente se halle ligado con una disposición de su volun, tad no armonizable con las exigencias del derecho. Solamente bajo este supuesto es como un resultado exterior puede ponerse en sentido jurídico á cargo de su autor, 6 lo que es igual, serle imputado. Este acto de la imputación, que es lo que constituye el punto central de las funciones del juez penal, requiere un estudio más detallado. 2. Siempre que imputamos á alguien un hecho, sea en sentido moral, sea en sentido jurídico, esta imputación lleva consigo un juicio doble, á saber: a) Un juicio causal, al que antes nos hemos referido, en virtud del que podemos atribuir el hecho á la voluntad del agente, que es lo que lo caracteriza. h) Un juicio distributivo, que tiene por objeto poner en cuenta al autor del hecho, y en virtud de la conexión causal que entre ambos existe, la significación del hecho mismo, su valor positivo ó negativo, con el fin de apreciárselo para lo futuro como servicio 6 como deuda. La imputación tiene de especial en la esfera del derecho penal que, al tratar de ella, se trata de un acontecimiento que reviste los caracteres exteriores de un delito, y que el acto de la imputación misma se determina bajo el influjo regulador de las disposiciones del derecho penal vigente. 3. El juicio causal antes mencionado presupone especialmente, con relación al delito: a) Que la voluntad del inculpado haya entrado en acción y que dependiera de la misma la realización del hecho. Lo cual no sucede, aparte de otros casos, cuando la persona haya sufrido alguna coacción física ó mecánica que haya influido sobre su voluntad para obligarla á hacer lo que ha hecho (EStrG., § 52), 1) Que obrando normalmente el motivo del deber, 6
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sea la voluntad recta de la persona para cumplir sus obligaciones respecto del Estado y la sociedad, el hecho delictuoso no hubiera llegado á realizarse. 4. La necesaria dependencia en que ha de hallarse el hecho con relación á una actividad voluntaria antijurídica solamente existe cuando el agente pueda comprender: a) Que su conducta puede llevarle á la realización de los elementos característicos del delito, y b) Que su conducta se presenta bajo este respecto como antijurídica. Lo que no conocemos 6 no comprendemos no nos puede servir de norma, de la propia manera que no puede tampoco pouer en acción el motivo del deber ni caracterizar á nuestra voluntad. En los hombres sanos y de completo desarrollo espiritual, se halla ligado de un modo inseparable las más veces el requisito designado en la letra b, por lo que toca á la mayoría de los modos de obrar que debemos nosotros tomar en cuenta, con el requisito mencionado en la letra a. Esos hombres no pueden representarse los caracteres constitutivos de un hurto, una estafa, un homicidio, un estupro, un incendio, una exacción ilegal, etc., sin que la significación de los mismos respecto á los intereses ajenos y en relación con las obligaciones sancionadas legalmente entren en juego en su mentalidad, 6 por lo menos, sin que insistentemente pidan traspasar el umbral de su conciencia. Sin embargo, esta regla no es aplicable en modo alguno á todas las acciones amenazadas con pena. Más bien es preciso reconocer con respecto á no pocas de ellas, que no todo el mundo comprende sin más la importancia y significación de las mismas en sus relaciones con los intereses protegidos por el derecho y en sus relaciones con el derecho mismo. Si á esto se añade que hay acciones de esta 7
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especie prohibidas por disposiciones legales no conocidas suficientemente, 6 que están en olvido, 6 que los ineducados no entienden, claro está que tendremos como cosa muy fácil que el requisito indicado en la letra 6 de este número no exista en el autor del delito, no obstante la completa claridad con que estén detalladas las circunstancias de hecho que caractericen el delito de referencia. Se establece, por ejemplo, la prohibición de transitar durante un tiempo determinado por un camino, al objeto de repararlo, y la prohibición va acompañada de pena; pero el anuncio en que se consignaba la prohibición ha sido arrancado por quien no debía. En este caso, evidentemente, no es-posible hablar de imputación, y el castigar las acciones coiTespondientes no tendría sentido. 5. Que lo hasta ahora expuesto responde á la concepción de nuestro derecho positivo y que, por consiguiente, según este mismo derecho, no se puede hablar de imputación cuando el agente no haya podido conocer lo antijurídico de su conducta, es cosa que resulta del conjunto de disposiciones legales relativas al aspecto 6 elemento interno de los delitos. Pero desde este punto de vista, el § 59 del EStrG. ofrece una importancia especial. Por lo mismo que ese precepto dispone que no deben ser imputadas las circunstancias de hecho que pertenezcan á los elementos constitutivos de los delitos cuando, sin culpa por parte del autor, éste las ignorase, visto es que reconoce de una manera inequívoca el requisito en cuestión, pues una ignorancia que no es atribuíble á conducta antijurídica es una ignorancia no culpable. Resalta de especial modo este requisito en los §§ 56 y 58 del EStrG. {verhis: «el discernimiento necesario para comprender su punibilidad»), relativos á los jóvenes y á los sordomudos. Claro está que no se ha hecho
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esto en el sentido de que el requisito de que se trata sólo tenga importancia con relación á estas dos clases de personas, sino en el de que, respecto de ellas, parece indicado el proceder en cada caso á un examen circunstanciado de la existencia del mismo y á una determinación expresa de tal existencia, examen que, con reíación á las demás personas, no tendría fundamento. 6. Pero la importancia que al requisito que nos ocupa se le concede en el derecho penal vigente disminuye por la razón de que la ley da por supuesta la existencia del mismo en algunas especies de delitos, y lo hace, ya permitiendo destruir la fuerza de dichas presunciones, ya no admitiendo tal acción destructora (cf., por ejemplo, el § 190 del EStrG., el § 8 de la ley de 9 de Junio de 1884 sobre los explosivos; los §§ 20, núm. 2, y 21 de la ley de imprenta; los §§ 137, 138, 146, núm. 2, 148, núm. 2, de la ley sobre las aduanas; el § 66, número 2, de la ley de 8 de Julio de 1868 sobre el impuesto sobre el aguardiente; el § 3 de la ley de 21 de Mayo de 1878 sobre las epidemias infantiles; el art. 249 a de la ley de 11 de Junio de 1879 sobre las sociedades por acciones). El EStiG. da entrada á tales presunciones principalmente con relación á ciertas consecuencias de los delitos que sirven para aumentar la penalidad. Sobre esto véase más abajo el § 34. 7. No es lo mismo la posibilidad de comprender la importancia que una acción tiene con relación á los intereses protegidos por el derecho y la que ella misma ofrece como acción antijurídica, que el conocimiento efectivo de los preceptos que la dicha acción viola. Esto último no constituye un requisito general de la imputación. Un sentimiento defectuoso relativo á dichos intereses y al derecho mismo puede muy bien manifestarse en el hecho de no haberse proporcionado un conocimiento suficiente
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de las normas reguladoras de una determinada esfera de la vida. T si se permitiera alegar semejante ignorancia como causa de inimputabilidad, vendría con ello á premiarse el indicado sentimiento defectuoso. De lo que se trata aquí, en general, es tan sólo de que exista una conexión entre lo acontecido y un estado de ánimo que á los ojos del derecho es defectuoso. Y esta conexión no deja de existir porque en el caso concreto de que se trate haya habido ignorancia de los preceptos violados. Consecuentes con su criterio, defienden otra solución distinta de la nuestra aquellos que ponen la esencia del delito enteramente en una desobediencia frente á la pi-etensión del Estado á ser obedecido, y que refieren por eso esta pretensión á las particulares normas que contravienen los diversos delitos. Pues esta desobediencia presupone, según ellos, la exigencia teórica de que sean conocidas las normas violadas. Ya antes (§ 6) nos hemos referido á la uuilateralidad de este punto de vista. E n el cual reside una inversión de los enlaces naturales de las cosas. El Estado combate y pena normalmente determinados modos de obrar porque le parecen dañosos y punibles, y, por consiguiente, en atención á propiedades que no dependen de sus propias prescripciones y del conocimiento que de las mismas tenga el agente. No se derivan, por el contrallo, en primer término, de los preceptos legales las propiedades de las acciones humanas sobre las que ha de resolver la conducta del legislador. Como los hechos de una persona son laudables y útiles por causa de las propiedades que en ellos mismos existen y obran, y no por el aplauso que al autor de tales hechos se tribute, é independientemente de que se conozca ó no este aplauso, de la propia manera son culpables y dignos de pena en genei'al los hechos por aquella persona realizados, por su propia naturaleza, y no en primer término
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por la desaprobación que sobre ellos recae ó por la expresión que sus propiedades encuen ren en los respectivos \ A.^ deiecuo, /lPv»-cho cé independientemente de que se preceptos del t^ , f,. pYoresión. De la situación especial en conozca 6 no esta expiesiou. r _ oue se hallan bajo este respecto ciertas contravenciones 6 faltas, se ha tratado ya antes en el § 15 8 Cuando existan los indicados requisitos ó condiciones para la imputación de un delito, entonces se da siempre la comisión de este delito en el sentido de nuestras leyes penales, ya sea la comisión culposa 6 ya dolosa. En esta última, además de los requisitos generales de la imputación en una dirección determinada, existe un nuevo elemento que demuestra una participación más intensa de la voluntad. De qué manera se determina este elemento y cuáles han de ser los criterios que se tengan en cuenta en general para saber qué delitos se cometen dolosamente y cuáles otros culposamente, son cosas que •expondremos después, en los §§ 29 y sigs. § 27 Concepto de la
culpahilidad.
1. La imputación de los hechos que á nosotros se nos presentan como reprobables y atentatorios al orden, ya desde el punto de vista moral, ya desde el jurídico, contiene un juicio tocante á la «culpabilidad». Pues «culpabilidad» es el obrar ó no obrar antijurídico de una persona que, según los criterios corrientes, constituye a. ésta, como tal, en deuda. Es una culpabilidad jurídica, por cuanto la pretensión violada y la medida que se aplica para apreciar su valor son de naturaleza jurídica. Ouando se dice: «A es culpable de esta desgracia», «la
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culpa es de A...», es lo mismo que si se dijera: «A ba causado el mal contraviniendo á una obligación, bien moral, bien jurídica, y por consiguiente hay que cargar lo hecho en su cuenta moral ó jurídica». Decir: «El acusado es culpable del homicidio», significa lo mismo que decir que ha efectuado los elementos 6 caracteres de! homicidio y ha puesto en su cuenta el valor negativo de este hecho, medido con el criterio ó medida del derecho. Los conceptos de culpabilidad y hacer culpable se corresponden con los conceptos de mérito y hacer meritorio. Cíuando se dice: «esto es mérito mío», se expresa, lo mismo que cuando se dice «esto es culpa mía», una relación causal con determinados acontecimientos, y también el enlace de su valor con la propia persona, con la diferencia de que una vez se trata de un valor positivo, y la otra vez de un valor negativo. Pero algunas veces, cuando pronunciamos las palabras culpabilidad, culpable, mérito, merecedor, pensamos en las consecuencias prácticas que pueden sacarse de aquella atribución ó imputación del hecho, para el tratamiento futuro del culpable, en armonía con los criterios comunes dominantes. Esto significan las tesis; «Es culpable de la muerte», «ha merecido una distinción». Pero en el campo del derecho penal, rara vez se emplea la vez «culpabilidad» en este sentido, por lo que se hace necesario que prescindamos de tal acepción en lo sucesivo. 2. Según lo dicho, la culpabilidad no es algo existente al lado de la conducta causal del culpable, algo iu' d ependiente de esa conducta, algo como formado de una especial materia, sino que es la misma conducta causal, apreciada con arreglo á los criterios dominantes y digu* de imputación según estos criterios. Hay que evitar dos errores en esta materia. El pi'^'
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mero consiste en hacer depender indebidamente el problema de la causación ó producción de un acontecimiento del problema de la inculpación. Sobre esto puede verse el § 39. El otro, más trascendental aún, consiste en hacer el problema de la inculpación independiente del de la causación. La culpabilidad y la causalidad deben, según esto, subsistir la una al lado déla otra, como cosas heterogéneas. El criterio predominante es el último, y el mismo considera esta separación como una conquista científica del mayor alcance. En realidad de verdad, todo cuanto se ha aducido en favor de tal punto de vista puede reducirse á una pura conclusión engañosa. P a r a resolver si A ha dado muerte á B de un tiro, ó lo que es igual, para saber si ha causado su muerte, es, á no dudarlo, indiferente el que la conducta de A sea ó no sea culpable. Pero de esto no se sigue que la causalidad y la culpabilidad sean dos cosas sustaneialmente distintas, lo que únicamente se podría concluir en el caso de que el concepto de causalidad abrazase meramente la producción del hecho externo antes citado, y no á la vez la actividad de las energías espirituales. Verdad es que, por lo tocante á los efectos mortales de aquel tiro, es indiferente conocer la causa productora de este último» y especialmente si y cuáles energías espirituales han entrado en juego como factores causales de él; pero ni estas energías se hallan fuera del sistema de enlaces causales de las cosas, aun cuando así se haya afirmado (v. Eohland) y así debiera afirmarse de ser exacto el criterio que nos ocupa, ni la intervención activa de las mismas es indiferente para nosotros, por cuanto de ellas depende precisamente y en absoluto aquella significación y aquel alcance del hecho que determinan la intervención de la justicia penal. La cuestión para nosotros decisiva es la de saber si la actividad violadora de los intereses
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sociales y de las normas jurídicas debe ser referida á la voluntad de un hombre, esto es, si esa actividad tiene su causa adecuada en la afirmación de la individualidad de éste. Pero desde el momento en que se conteste afirmativamente á esta pregunta, afirmada queda la cuipabili- , dad de este hombre, culpabilidad que, por lo tanto, no / puede ser cosa independiente de la dicha afirmación de la individualidad. La mentada separación entre la causalidad y la culpabilidad hace imposible llegar á entender la conexión jj existente entre el delito y la pena. Pues es tan imposible | comprender de qué manera ha de conseguir el Estado f' acomodar sus penas á la actividad criminal, si esta acti-/j vidad no tiene parte alguna en la culpabilidad del agenV J te, como lo sería el comprender que el Estado se preocupara de la inculpación del delito, si esta inculpación no tuviese que ver nada con el dañoso efecto que el delito haya causado en los intereses sociales que el Estado tiene bajo su custodia. 3. El concepto de la culpabilidad se refiere al sujeto agente, no al sujeto de una representación, como tal. Las falsas representaciones no dan lugar, por sí mismas, á culpabilidad alguna, como tampoco las representaciones exactas, sean cualesquiera los acontecimientos á que se refieran. Por lo tanto, la culpabilidad no puede ser ideática á «la relación entre la vida representativa del agente y el resultado producido» (YL., p. 163).
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§ 28 La culpabilidad y la libertad de la voluntad. Puentes: H e r b a r t , Obras {Werke), I X , p. 241 y sig'S. - Bi-, N 1 1 , p 3 y s Í K S . - M e r k e l , Sobre el idealismo en la ciencia del derecho penal {Ueber den Idealismus in der Strafrechtmssenschaft), en la X., I, p . 653 j sigs. - Bünger, hc^ c i t - J a n k a , Fundamentos de la culpabilidad penal (Die Grundlagen der Strafschuld), 1 8 8 5 . - E é e , La ilusión de la libertad de la voluntad (Die Illusion der WilUnsfreiheit), 1 8 8 5 . - M a c h , La libertad de la voluntad en el hombre {Die Willensfreiheit des Menchen), 1887.—Druskowitz, De qué manera es jiosible la responsabilidad y la imputabilidad sin admitir la libertad de la voluntad {Wie ist Verantwortung und Zurechnung ohne Annahme der Willensfreiheit müglich?), 1887.
Los supuestos de que parten las doctrinas acerca de la imputación y la culpabilidad anteriormente desarrolladas son: que las acciones y el carácter no se hallan entre sí en una relación meramente accidental, sino que más bien este último se revela y manifiesta en aquéllas, de tal modo que el agente puede llegar á reconocerse en su hecho, bien así como si éste fuera espirita de su espíritu; y que, por el contrario, las acciones se refieren al carácter, en eLcual encuentran su explicación causal. Pues sólo en tanto que así sucede, es como se puede dar un sentido racional al enlace que se establece entre el valor negativo ó positivo de un hecho y la personalidad de su autor; sólo así se le puede poner á éste en cuenta y buscar la medida y manera del tratamiento que hemos de aplicarle. Esta doctrina, y el derecho sobre cuyos fundamentales preceptos da ella noticia, parten, por lo tanto, del principio según el cual la ley de la causalidad se hace valer aun en la esfera del obrar humano, pues de tal ley es de lo que depende la conexión dicha
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entre las acciones y el carácter. Con lo cual entramos á mi parecer, en el campo del llamado determinismo. En acentuada oposición con lo dicho se halla la concepción reinante, pues esta concepción niega, en primer término, que la ley de la causalidad se cumpla en la esfera del obrar humano, y en segundo lugar, considera cabalmente como supuesto de toda responsabilidad la circunstancia de hallarse las acciones humanas fuera del dominio de dicha ley. Solamente es permitido imputar tales acciones al agente y considerar á éste mismo como ser imputable, en cuanto se establezca que las dichas acciones implican resoluciones que, por derivar de la libre elección humana, podrían haber tenido un contenido opuesto al que ahora tienen, y que, por lo tanto, son accidentales con relación al carácter del agente, no encontrando en él su explicación. Bien merece esta antítesis que nos fijemos en ella un poco más detenidamente. Según las dos concepciones opuestas de que se trata, la ídibertad de la voluntad» es un supuesto necesario para la imputación jurídica y un elemento de la imputabilidad. Pero cuando se pronuncian semejantes palabras, no todo el mundo piensa en la misma cosa. Según la concepción determinista, que es la que el autor defiende, la libertad de referencia no es otra cosa sino el poder que tiene una individualidad para obrar conforme á sus propias condiciones ó naturaleza. Por el contrario, según la segunda concepción, ó sea la indeterminista, la libertad del querer es el poder de una individualidad para ejecut a r actos independientemente de sus propias condiciones y naturaleza, y hasta en contradicción con las cualidades de la misma. Según la primera de estas concepciones, al imputar un acto nos dirigimos contra el sujeto del mismo, porque y en tanto que, á causa del acto, tenemos que habérnoslas con el propio sujeto, con el poder
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j la índole de su ser; mientras que, por el contrario con arreglo á la segunda, si ponemos el hecho á cargo del gen'te es porque y en tanto que el mismo no esta enlaJ d o con el ser del individuo por ningún vínculo causal. El abismo que en esta concepción existe entre la naturaleza del agente y el hecho por él realizado, ya que aqm el hecho se produce sin cansa, ese abismo sn^e de puente para la imputación. Para la concepción determinista, hay que hablar de libre manifestación de la voluntad en un sentido tanto más completo cuanto mas completamente pueda explicarse lo acontecido por el carácter del individuo agente, y en esa misma medida hay que imputar á éste lo realizado. Al revés, según la concepción indeterminista, puede hablarse tanto menos de libre determinación de la voluntad cuanto más libre y completamente se manifieste el carácter del agente en lo que el mismo haya hecho, y en esa misma medida aparecerá disminuida la responsabilidad del propio agente. Ahora, que esta última manera de concebir el problema se opone al contenido del derecho vigente, es cosa que resulta clara de todo cuanto acerca de las condiciones y de la medida de la inculpación jurídica según nuestro derecho positivo hemos dicho antes y diremos en las siguientes páginas. La primera de las referidas concepciones es la del hombre que obra (handelnden). Ella es la que reside, en el fondo, en el círculo de la vida activa de nuestros juicios y de nuestra conducta en general. La segunda, por el contrario, es, en general, la de los hombres reflexivos. Las condiciones bajo las cuales alabamos nosotros 6 censuramos, según las enseñanzas de la experiencia, determinadas acciones, y bajo las cuales nos hace responsables de algo por nosotros ejecutado nuestra conciencia, y de lo cual hace responsables á los demás, cuando son
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los demás quienes lo ejecutan, nuestro sentimiento moral; esas condiciones, en atención á las cuales acomodamos nosotros nuestra conducta práctica al referido sentimiento moral, no contienen nada que se halle lógicamente encadenado con la condición ex lege de las acciones humanas. Para despertar nuestro sentimiento de estima ó admiración moral frente á un hecho noble, lo que ejerce influjo decisivo son las propiedades ó cualidades que en él se han puesto en actiridad. La suposición de que el agente, dadas las mismas condiciones, hubiera podido obrar también de otra manera, aun innoblemente, es un dato que no interviene para nada en dar origen y contenido al mentado sentimiento de estima, ni tampoco en hacer que nosotros, de conformidad con este sentimiento, atribuyamos el hecho á mérito 6 á gloria de su autor y pongamos nuestra conducta frente á él en armonía con ese sentimiento. Si nos admira la conducta de Sócrates en presencia de su muerte, no es porque supongamos que hubiera podido mostrarse también cobarde y egoísta, sin dejar por eso de ser el mismo (!) que era, sino porque en esta manera de obrar nos encontramos con propiedades ó cualidades que producen una satisfacción inmediata á nuestro sentido moral, lo mismo que una obra de arte satisface á nuestro sentido estético. Cosa análoga acontece con relación á los hechos malos. También sirven como criterio decisivo del sentimiento de reprobación que ellos provocan y para la imputación de los mismos en sentido de culpa y censura las cualidades ó propiedades que hayan originado la producción de tales hechos. Pero tan pronto como nos ponemos á reflexionar sobre estas cosas, nos colocamos bajo el influjo de representaciones ó ideas tradicionales que conscia ó inconsciamente ha respirado cada uno durante su educación.
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Hay una asociación de ideas de significado esencialmente pedagógico, á la que nosotros nos oponemos aquí, y que ha encontrado su expresión dogmática en la doctrina de la unión indisoluble entre la culpabilidad de las acciones humanas y la ausencia de causalidad en las mismas. La moral, á partir del hogar doméstico, en los pueblos como en las aulas, se nos presenta bajo la forma de mandatos autoritarios, cuya fuerza motriz viene de su carácter de absolutividad; y con relación á cada uno de los individuos á los que aquéllos se dirigen tiene gran significación la idea de que cada uno de ellos podría contestar, en todos los momentos y circunstancias, en el sentido que indica ei siguiente principio: «puedes, luego debes». Una conciencia desarrollada no necesita la dirección moral de semejantes apoyos. Muchos piensan, en nuestros días, que la lucha entre la teoría determinista y la indeterminista acerca de la culpabilidad no tiene importancia práctica, y que lo mejor sería por eso que los criminalistas se abstuviei-an de examinarla. Pero en esta apreciación hay alguna verdad, mezclada con muchos errores. Solamente sería exacta en el caso de que fuesen iguales las consecuencias que de ambas concepciones resultasen para el tratamiento de los delitos, y si la concepción falsa no pudiera ejercer influjo alguno dañoso en la teoría ni en la práctica. Pero no sucede así. El hecho de que tanto los pueblos como los individuos hagan responsables de las acciones humanas á aquellos sujetos de que las mismas proceden; el de que estas acciones vayan acompañadas de su aplauso ó su reprobación según que pueblos 6 individuos encuentren afectados por las mismas sus intereses, sus sentimientos, sus concepciones y apreciaciones; el hecho de que fomenten 6 combatan las fuerzas que de este modo se ponen de
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manifiesto, adaptando las contrarreacciones á las cualidades y al valor de las mismas, y el hecho de que imputen las acciones aludidas con arreglo á las experiencias y convicciones que tengan, todo ello son cosas independientes de las opiniones doctrinales. Estos hechos pertenecen á un orden real, psicológico, que se puede desconocer, pero que aun cuando se desconozca no se puede proscribir del mundo, como no se le puede tampoco privar de su significación práctica. Y esto es también aplicable á aquellas reacciones que van contra las humanas acciones que se ejecutan en la forma de ejercicio de la actividad penal por parte del Estado. Las opiniones equivocadas sobre las condiciones ó i-equisitos de esas reacciones no pueden traer consigo ni la supresión de las mismas, ni ningún cambio esencial de su carácter. Pero en concreto y en detalle pueden las mismas obrar en todo caso perturbadoi'a y embrolladamente y dar ocasión á esfuerzos locos y á experimentos perjudiciales. Ahora, la doctrina indeterminista tradicional se ha presentado como peligrosa eu un doble sentido. En primer lugar, ha producido obstáculos y suscitado dificultades para una elaboración científica de las teorías relativas á la imputabilidad y á la imputación, y en cierto respecto también (sobre todo por lo que toca á la imputabilidad atenuada) para una correspondiente trasformación del derecho positivo (véase sobre esto la Z., 1, p. 587 y sigs.). Por suerte, hasta ahora las consecuencias de este mal sólo en limitada medida han tenido representación en la práctica. Sobre todo, la consecuencia antes indicada, es á saber, que la culpabilidad de un delincuente se ha de estimar tanto más pequeña cuanto más completamente se pueda explicar el hecho realizado mediante el carácter del autor, no se ha hecho valer hasta ahora de un modo consciente.
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Por otra parte, ha ejercido tal concepción indeter..inista un influjo perturbador sobre multitud de personas que se han desprendido de la creencia según a nue el obrar humano es un obrar sustraído a la ley de la causalidad. Pues, en efecto, al haber esas personas quedado bajo el peso de la excomunión de la doctrina tradicional de la culpabilidad, han creído que era necesario arrojar por la borda, á la vez que la dicha creencia, toda la doctrina criminalista relativa ala culpabilidad. Su razonamiento es el siguiente: La culpabilidad presupone un obrar humano desligado de causas; ahora, como no existe un obrar humano de esta índole, no pxiste tampoco culpabilidad alguna. Si no hay culpabilidad, las penas no tienen sentido. De aquí la lucha que en los tiempos presentes se ha originado (aun cuando casi siempre bajo el nombre de ansias de reforma) contra el fondo y la esencia de la justicia penal que hasta ahora se ha venido ejerciendo, lucha que promueven muchos de los que se tienen por ilustrados. Tal es el carácter que tienen, entre otros, los esfuerzos de la escuela italiana de antropología criminal, la cual se significa por su celo científico y su correspondiente fecundidad, pero no de igual modo por su prudencia crítica; y lo propio sucede con los que sostienen criterios afines al de esta escuela en Eusia, Francia, Austria y Alemania. Su punto de vista crítico de la justicia penal ejercida por el Estado se caracteriza, ante todo, por apoyarse en el falso razonamiento antes mencionado, que por lo mismo de ser falso se manifiesta como insostenible. T un error que conduzca por una vía equivocada los esfuerzos de hombres doctos eminentes y las concepciones de los mismos que tienen gran influjo sobre dilatados círculos sociales, no es un error indiferente. Combatir el indeterminismo no es, ciertamente, cosa propia de los criminalistas, pero sí
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es misión suya la de librar del influjo indeterminista á la doctrina penal de la culpabilidad j la de poner bien en claro sus inatacables fundamentos. Todo el que mire lo que pasa á su alrededor observará que la concepción determinista se va difundiendo cada vez más, merced á la labor de las ciencias naturales, y la cuestión tocante á saber si el derecho penal puede en sus supuestos y en sus principios fundamentales conciliarse con ella, se halla puesta en nuestra orden del día de tal manera y con tales apremios, que no es posible dejarla á un lado y prescindir de ella. La indicación de que hay que contestarla afirmativamente es clara. Pero para la doctrina y la ciencia de un país sería oprobioso el declararse neutral frente á la misma. En relación estrecha con el falso razonamiento arriba mencionado se halla otro, en virtud del cual se cree que ciertas investigaciones realizadas en el campo antropológico, y los resultados efectivos ó presuntos de las mismas, han introducido un fermento revolucionario en nuestra ciencia. Trátase aquí de la pretendida conexión existente entre las propiedades del carácter de muchos delincuentes y ciertas particularidades relativas á la formación ó desarrollo de su cerebro y á las funciones de diversas partes del cuerpo, conexión que se cree poder aducir en favor de una concepción determinista del obrar humano y de los prejuicios teóricos enlazados con ella. Pero, aun en el supuesto de que pudiera conseguirse por este lado más de lo que efectivamente se ha conseguido (ya que, hasta ahora, ni se ha demostrado la existencia de ninguna anomalía corporal propia tan sólo de los delincuentes, ni se ha puesto en claro tampoco la. unión de alguna de tales anomalías con el delito), el resultado no tendría la menor importancia para la teoría del derecho penal. Aun cuando, por ejemplo, se hubiera»
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lleofado á estable'er de uu modo segxiro como carácter somático de la criminalidad la disminución de cierta parte del cerebro, como lo prometió en Viena Benedikt hace algún tiempo, no por eso se habría, en manera alguna, originado «un movimiento hasta en zonas remotas y remotas épocas», que hubiera llevado «la doctrina sobre el derecho y la justicia bajo la bandera éticamente libre de la antropología». Pues hasta ahora ninguna persona instruida ha dudado de que entre el cuerpo y el espíritu existen las más íntimas relaciones, y de que, sobre todo, la índole y propiedades del cerebro se hallan esencialmente enlazadas con la conducta espiritual. Pero para fundamentar una concepción determinista, no necesitamos acortar la porción posterior del cerebro.
1 1 . — E L DOLO Y LA OULPA
§ 29 La comisión de delitos con
dolo.
Puentes: Gessler, Concepto y especies del dolo {Begriff und Arten des dolus), 1860. — Herrmann, Sohre la intención y el dolo {TJeber Absicht und Forsaíz), en el «Archivo de dereolio criminal» [Arcliiv des Krim. R.s.), 1856. — Bi., .í/'., I I . — Bünger, . loe. cit.
1. Entiéndese por dolo en general la dirección de la voluntad hacia una actividad ó una inactividad de determinado género. En donde se presupone una representación de los caracteres distintivos de este hacer ó no hacer. Los hechos dolosos son hechos conscientes. Pero la relación de la voluntad con los caracteres del becho que el agente se representa puede ser varia. 8
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o) La efectuación de estos caracteres puede ser el fin de la afirmación ó posición de la voluntad (Willens. hethatigung), ya el fin último, ya un fin medio de la misma. La posición de la voluntad tiene lugar porque la misma ha de haber presupuesto el resultado que obtiene, ó lo que es igual, porque «su fin» era ó «en su intención» estaba el causarlo. h) La efectuación de determinados caracteres puede estar fuera del fin perseguido por el agente, 3' presentarse á su conciencia como mera consecuencia posible de su acción. La efectuación dicha tiene lugar entonces, no JO. porque el autor haya previsto las correspondientes consecuencias, sino d pesar de haberlas previsto. Así, el que provoca un duelo sabe que la consecuencia de esta acción puede ser la muerte propia. Tal muerte no es el fin que él persigue, sino una: consecuencia eventual que puede muy bien producirse. Semejantes consecuencias de las acciones decimos también que han sido causadas, lo mismo que las de que trata el anterior númei"0 a, voluntaria y «dolosamente», por cuanto las mismas (piénsese, v. g., en la muerte de un hombre, no originada con propósito directo, pero sí previsto, por el agente, que es uno que ha hecho encallar un barco asegurado) tienen trascendencia práctica para los intereses del agente ó de un tercero, trascendencia que puede servir para poner un impedimento psicológico á la afirmación de la voluntad en la dirección determinada de que se trate, por lo que la necesidad de que este impedimento sea vencido se presenta como un elemento de la volición de la que el acto resulta. 2. Se ha querido distinguir el concepto del dolo del elemento voluntario, considerando al dolo como «la representación de la causalidad del hacer ó del no hacer». (VL. Véase el § 27, núm. 3.) De esta manera venimos á
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Donernos en contradicción con el lenguaje común, sin fundamento alguno. Concebir algo como «doloso» es más •aue representarse puramente este algo; y cuando decimos de alguien que ha causado intencionada 6 dolosamente la muerte de un hombre, no queremos indicar coa la palabra «dolosamente» algo que quede fuera de la correspondiente actividad del agente, sino que señalamos esta última como la afirmación ó posición de un factor determinado, que es la voluntad consciente del hombre _ También se pretende no reconocer la relación de la, voluntad con el resultado de nuestras acciones, y se afirma que lo querido es siempre tan sólo nuestros movimientos corporales, mas no sus efectos (Bü iger). Solamente que nosotros no conseguimos nuestros fines sino porque nuestra voluntad obra en la dirección de estos últimos, y tal dirección no es cosa extraña á la misma y á su propia dirección, sino algo que la caracteriza. Por lo tanto, el lenguaje común está en su derecho cuando, á la pregunta relativa á saber qué es lo que ha sido querido por una persona, contesta no refiriéndose tan sólo á los movimientos corporales de esa persona, sino también, y hasta exclusivamente, al resultado perseguido por la misma. 3. El concepto del dolo es en sí mismo un concepto incoloro, tanto por el respecto ético como por el jurídico. El hacer doloso no implica por sí una voluntad mala 6 antijurídica, lo mismo que no implica tampoco una voluntad laudable. Sobre todo, el concepto del hacer doloso "o tiene que ver nada en sí con el de la violación consciente de preceptos jurídicos. Existía una usura percibida "Olosamente, aun en la época en que la usura no estaba prohibida por la ley, y en que, por tanto, no era posible lablar de que con la misma se violaba conscientemente derecho; del propio modo sería posible una revelacióa
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dolosa de secretos del Estado á otro Estado enemigo nuestro, aun en el caso de que esa revelación no estuviera prohibida como acto de traición á la patria. La doctrina hasta, ahora dominante acei'ca del dolo ha sufrido el influjo de la tendencia que pretende identificar el dolo ó intención con el dolus malus del derecho romano, el cual tenía ciertamente un determinado color ético y jurídico. En el concepto de este dohts malus hay reunidos elementos (la dirección de la voluntad á la realización de un hecho determinado, y una especial cualificación ético-jurídica de la voluntad) que no pueden ser distinguidos meramente por su aspecto lógico, sino cuya coexistencia lógica y en el lenguaje responde á un interés práctico. Pues puede existir, y existe á menudo, una necesidad de conminar con pena, ó de señalar de algún otro modo, la realización voluntaria de determinados hechos (v. g., la usura, ó el llevar corriendo con velocidad exagerada caballos ó carruajes dentro de ciudades 6 pueblos), sin que ello presuponga el conocimiento délos correspondientes preceptos jurídicos y una violación consciente de los mismos. Pero la satisfacción de esta necesidad se dificulta en gran manera desde el momento en que para que exista el dolo se requiere el carácter de violación consciente del derecho, y en qwe por lo mismo se hace imposible encontrar este elemento en los actos antes aludidos. 4. El dolo, en su relación con el delito, es la dirección de la voluntad á la comisión de una de las acciones previstas en las leyes penales; por lo tanto, la comisión dolosa de un delito snpone la efectuación voluntaria de los caracteres constitutivos de ese delito, ó, dicho nins exactamente—puesto que las situaciones internas pertenecientes á él no hay necesidad de que sean causadas dolosamente,—la efectuación voluntaria de los caracteres exteriores constitutivos del dicho delito.
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5. Por virtud de lo dicho, la cuestión tocante á saber gi en un hecho que se presenta para ser juzgado debe buscarse un deliio doloso, es una cuestión que no puede ser contestada sino en atención á los elementos constitutivos que á las diferentes especies de delitos señala la ley. Se trata, pues, de saber si aquellos canicteres del hecho, cuya efectuación ha querido el agente, cumplen ó no las condiciones por la ley señaladas al designar los caracteres constitutivos de la especie de delitos de que se trate. El saber, por ejemplo, si uno que ha causado un daño en las cosas ajenas por llevar corriendo con velocidad exagerada un coche en un pueblo ha incurrido «n responsabilidad por un delito doloso que envuelve peligro ó por haber violado culposamente ciertos preceptos, es cosa que no puede resolverse sino en vista del concepto que ¡a ley formule del delito en cuestión. Lo mismo hay que decir del caso en que uno entregue á otro dolosamente sustancias perjudiciales, y á consecuencia de ello le origine la muerte sin querer. 6. Siempre que la ley requiere pai-a que haya delito una acción dolosa, el requisito de tal manera señalado por ella hay que hacerlo extensivo tanto á aquellos caracteres que pertenecen á los elementos generales constitutivos del delito como á, aquellos otros que pertenecen a los particulares caracteres constitutivos de la especie tiehctuosa de que se trate. La solución contraria, según la cual el requisito sólo puede referirse á estos últimos elementos constitutivos, tiene por base el más arriba mencionado desconocimiento de la equivalencia real de os elementos constitutivos generales y de los especiales ^ • El saber en cuáles especies de delitos requiere la ^J la intervención del dolo para su comisión es un proenia de interpretación legal, para cuya resolución no
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da la ley ninguna regla concreta y suficiente, ni establece tampoco presunciones, y el cual, por lo tiuito, debe solTentarse en vista de cada especie concreta de delitos y de conformidad con las reglas generales de interpretación. Lo prcfpio debemos decir tocante á la cuestión relativa á saber si la ley conmina toda conducta dolosa,. 6 solamente la de que hemos hablado antes en el número 1, letra a.
Es preciso distinguir de estos casos aquellos otros casos de errores ó de cambios que no afectan á los caracteres considerados por la ley como pertenecientes á los elementos constitutivos del delito. Por ejemplo: el ladrón cree que la cosa de A, que él ha robado, pertenece á B , por consideraciones que nada tienen que ver con los elementos constitutivos del hurto. No hay que equipai-ar la simple duda acerca de la existencia ó no existencia de una circunstancia esencial con el desconocimiento de esta última. La duda no excluye un querer eventual del hecho caracterizado por la circunstancia indicada. 2. Cuando el agente presupone la existencia de relaciones cuya no existencia pertenece á los eataeteres señalados por la ley al delito (caracteres negativos de éste), como, por ejemplo, relaciones que si hubieran existido habrían servido para justificarla comisión del hecho por causa de legítima defensa (RStrG., § 53). A los casos mencionados en los números 1 y 2 pertenece también el caso de que el error afecte á la existencia de un precepto de derecho, 6 de una orden obligatoria, 6 de una permisión de las autoridades, siempre que la existencia del precepto ó de la orden, ó la no existencia de una permisión, figure legahnente en el número de los elementos constitutivos de la correspondiente especie de delitos (Cf,, por ejemplo, los §§ 145, 367 y 368 del RStrG.). Lo cual es aplicable, bajo igual supuesto, á la antijuridicidad ó ilicitud de la acción, conceptos que juegan á menudo en numerosas definiciones de los delitos. Otra cuestión, que aquí no vamos á examinar, es la de SI la Ignorancia de las circunstancias referidas hace, en cada uua de las especies de delitos, que sea el delito en general lo que desaparece, ó tan sólo la comisión dolosa del mismo.
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§ 30 El dolo y el
error.
P u e n t e s : Pfotenliauer, Ivflujo del error sobre la punihilidad (Der Einjluss des Irrtums aufdie Strafbariceit), 1838.—Heiaze, Sohre el error de derecho (TJeber Bechtsirrtuvi), en el G8., 1861.—Oetker, Sohre el influjo del error de derecho en el derecho penal (Í7eber den Minfluss des Rechtsirrtums im Strafrecht), 1876.
El delito cometido dolosamente se caracteriza, según lo dicho, por una coincidencia 6 ecuación que existe entre la voluntad y la conciencia por una parte, y los caracteres exteriores esenciales del hecho por otra. Véase sobre el particular el § 59 del EStrG. Por lo tanto, no puede decirse que haya delito doloso en los siguientes casos: 1. Cuando el agente no tiene en cuenta, en el momento de la comisión del hecho, circunstancias que pertenecen á los elementos constitutivos del delito, según la ley, como, por ejemplo, ciertas propiedades esenciales de las personas sobre quien recae aquél (supongamos, V. g., las ofensas al monarca), ó de la materia objeto del ataque en la especie de delitos de que se trate (ejemplo: en el duño sobre las cosas, que la cosa perjudicada es ajena), ó de su acción misma (como en la estafa la inexactitud de las afirmaciones hechas).
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3. Cuando el resultado producido, tal y como ha tenido lugar, y que pertenece á los elementos constitutivos del delito, según la ley, no ha sido previsto ni, por consiguiente, querido por el agente; v. g., cuando una acción causa la muerte de un hombre impensadamente. Por lo demás, no es necesario que el resultado pi'oducido sea querido en manera expresa y exclusiva; basta solamente con que, por sus caracteres esenciales, se halle incluido en realidad dentro de lo querido por el agente. Basta, además, con que el resultado haya sido querido eventualmente, ó sea para el caso de que el mismo no debiera poderse evitar. 4. Cuando ha sido querido un resultado de la especie correspondiente, pero no el que concretamente ha tenido lugar. A, V. g., se propone matar á B; pero en lugar de descargar el golpe sobre éste, lo descarga impensadamente sobre C. Aquí no es posible hablar de un homicidio; pues C no ha sido muerto dolosamente, y B no lo ha sido de ninguna manera. Deben distinguirse de estos «casos de aberración» aquellos errores y cambios que no excluyen el que la voluntad se dirija á producir los caracteres esenciales del resultado concreto. Tal ocurre, V. g., cuando uno apuñala á otro por detrás sin saber si es A ó B, ó en el erróneo supuesto de que es B. El que efectivamente ha resultado apuñalado lo ha sido en este caso dolosamente.
de los acontecimientos presupuestos por el agente, aun cuando éste no lo conozca de un modo especial en sus detalles; con esto presta á su voluntad un elemento complementario. Otra cosa es cuando, como ocurre en el ejemplo aducido, la única conexión prevista y querida por el agente ha venido á ser destruida por la intervención inesperada de alguna otra causa intermediaria.
5. Cuando no haya sido querida la manera como el resultado ha sido producido. A quiei'e matar á B por medio del veneno; al envenenado lo llevan á un lazareto, donde muere de una enfermedad epidémica. No se requiere, sin embargo, un conocimiento exacto de los medios que hacen posible la obtención del resultado querido. Basta con que la acción se una con el curso
§ 31
Continuación. No son casos que excluyan la comisión de un delito con dolo los siguientes: 1. La existencia de un error relativo á condiciones de la punibilidad exteriores al hecho, como por ejemplo, en el delito de que trata el § 102 del RStrG., la suposición equivocada de que en los demás Estados no se le garantiza la reciprocidad al imperio alemán. 2. Cuando el agente no atribuye su hecho al concepto del delito de que se ha de hacer aplicación. Verbigracia, cree que su hecho es un hurto, siendo así que se le debe incluir dentro del concepto del robo. Este error no es causa de exclusión del dolo perteneciente á ests último delito. o. Cuando el agente cree que el hecho en general no esta conminado con pena (pensemos, v. g., eu el auxilio para la comisión de injurias, ó en una estafa cometida contra un descendiente, y la cual se figura que es tratada Igual que el hurto cometido contra un descendiente, á tenor del § 247, párrafo segundo, del ESfcrG.). • Cuando el agente considera que el hecho no está en general prohibido, á causa de que la definición legal
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del mismo no presupone una correspondiente prohibición y, por lo tanto, esta última no figura en el número de los caracteres constitutivos del delito. Si así fuese, no podría inculparse, v. g., ningún hecho de usura á aquellos individuos que desconociesen la reintroducción en la ley de los preceptos prohibitivos de la usura, ni ningún acto de proxenetismo á los que hubiesen apreciado erróneamente la relación en que sus acciones se hallaban con las prohibiciones contenidas en los §§ 180 y 181 del EStrG., ni ningún acto de maltratamiento á los animales á los qne juzgaran que estos malos tratos no eran violaciones del derecho, y así sucesivamente. 5. Cuando el agente ei-ea que su acción no es merecedora de pena, separándose, por tanto, del legislador en la manera de apreciar el valor ético de la misma. Podemos suponer que una persona, ante las insistentes súplicas de otra, da muerte á. ésta por compasión, creyendo que con ello ha ejecutado una buena obra. Esta creencia no excluiría la aplicabilidad del § 216 del RStrG. (relativo á la muerte intencionada de uno que ha rogado al matador que le mate). Todos los principios que acabamos de establecer en los números 2-5 pueden resumirse en uno solo, á saber: que el dolo ó intención se refiere á los hechos descritos por la ley penal, y no al juicio 6 api-eciación que á esta ley merecen los mismos, ni tampoco á las propiedades qne de esta manera adquieren tales hechos.
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§ 32 La comisión de delitos con culpa. Fuentes: v. Bar, en la revista de Grüahut, III, p. 21 y sigs.— Bruk, Sobre la doctrina de la culpa (Zur Lehre von der FahrUissigkeit), 1885.
1. La realización culposa de un delito no es, ciertamente, una realÍ2sación querida del mismo, pero sí una realización resultante de inadvertencia ó de indiferencia en el cumplimiento de las obligaciones. El hecho aquí tiene sus raíces en una determinación de la voluntad que se caracteriza porque, si bien es cierto que con ella no se lesionan los intereses protegidos por el derecho ni sus pretensiones, también lo es que no se ha querido evitar, como se debía, dicha lesión. Pero el derecho no se satisface, en general, con la condición negativa de que nosotros no queramos tal lesión, sino que pide también que dirijiímos de un modo positivo nuestra volunta d á evitar aquélla (véase antes, § 14, núm. 3). Es evidente, para los hombres escrupulosos y de conciencia despierta, la necesidad de dirigir sus cuidados á evitar dentro de lo posible colisiones con los intereses de los demás y con las pretensiones ó exigencias del derecho; ahorn, esto mismo se halla constituido, dentro de ciertos límites (ef. más abajo el núm. 2, letra S), en objeto de obligación jurídica. Así lo han establecido, en efecto, aquellas disposiciones pertenecientes á las más diversas esferas del derecho, las cuales hacen á uno responsable de las consecuencias derivadas de su conducta contraria a las mismas, y así lo han hecho especialmente las prescripc iones de nuestras leyes penales acerca de la punición de los delitos culposos.
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2. Estos Últimos, conforme á la definiciÓQ dada, se caracterizan por dos elementos, gracias á los cuales se les distingue, por una parte, de los delitos dolosos, y por otra, de la conducta exenta de culpabilidad. a) En los delitos culposos no ha sido querida la realización de los caracteres constitutivos del correspondiente delito, ó a l ó m e n o s la de alguno de ellos; y no ha sido querida por lo mismo que, respecto al carácter 6 caracteres referidos, ha existido error 6 ignorancia. De aquí proviene una antítesis, cuyos términos son, de uu lado, el conocimiento j la voluntad, y de otro el hecho acontecido; antítesis que origina la exclusión del dolo. Todo error que haga imposible la presencia de este último, y por consiguiente todo error que caiga dentro de las especies de él estudiadas en el § 30, puede ser tomado en cuenta para los efectos de que ahora se trata. b) Pero también en estos delitos se verifica la efectuación de los caracteres constitutivos del hecho por causa de una defectuosa disposición de la voluntad; ó lo que es lo mismo, aun en ellos existen las condiciones 6 supuestos generales de la imputación. De donde resulta lo siguiente: a) Que,para que pueda hablarse de un delito culposo, es preciso que el error 6 la ignorancia fueran evitables, pues cuando el agente no haya podido conocer las consecuencias y propiedades de sus acciones faltan los requisitos necesarios para la imputación. P) Que el error y la ignorancia debieran haber sido e vit;ibies en aquellas circunstancias en que el agente se encontraba al tiem2>o de ejecutar el hecho. Es preciso, pues, que existieran situaciones reales claras y coucluyeutes, ácuya exacta apreciación hubiera llegado fácilmente el agente, pudiendo entonces comprender que su conducta podría muy bieu arrastrar tales y cuales consecuencias y
engendrar tales y cuales estados 6 propiedades; ó lo que es lo mismo, es preciso que existieran situaciones reales claras, por cuya observación hubiera llegado á comprender el agente que el ejercitar su conducta en una determinada dirección pudiera resultar peligroso para otras personas. Juega uno con un arma, descárgase ésta por sí misma, y cae muerta una persona. Los hechos ó situaciones concluyentes á cuya apreciación se alude, los constituyen aquí la índole del arma, de la que el agente sabía que estaba cargada, ó de cuyo estado descargado no había procurado adquirir seguridad alguna, y la cercanía de otras personas. y) Que el error ó la ignorancia debieran ser evitables para el agente en la medida de sus fuerzas. La capacidad y alcances intelectuales de cada uno ponen restricciones á su responsabilidad jurídica. Ultra fosse, neme tenetur. o) Que el error ó la ignorancia debieran haber sido evitables para el agente, dada la medida del esfuerzo de sus energías espirituales, y dada aquella dirección de su atención que en determinadas circunstancias producen la conducta de un individuo que cumpla con sus deberes. No basta que el error hubiera podido evitarse, fuese cual fuese el esfuerzo de las energías referidas. A nadie se le puede exigir que esté constantemente prestando la atención más concentrada á todas las cosas. Nuestra obligación en esta materia es limitada y de muy diversa extensión, según las diferentes relaciones y circunstancias en que uno se encuentre. Pero tocante á esta extensión y á los limites consiguientes entre la conducta culposa y la con«ucta exenta de toda culpa, las leyes no nos dan noticias ni criterios de decisiva seguridad. Emplean ellas el concepto de la culpa, inadvertencia, imprudencia, descuido, etc., sin desarrollarlo, con lo cual nos indican que
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el eonteuido exacto de este concepto liemos de tomarlo á las representaciones ó ideas de la vida corriente. Pero, según ésta, todo el mundo está obligado á observar y apreciar en todas las circunstancias de !a vida aquellas condiciones bajo las cuales se hace compatible su conducta, de acuerdo con las enseñanzas de la experiencia, con los intereses jui-ídicos de los demás, y, por consiguiente, á dirigir sus cuidados y diligencias en tal sentido y á emplearlos en tal medida, que no linya otro remedio sino reconocer experimentalniente que lia cumplido con su deber. Las aludidas enseñanzas de la experiencia lian tomado cuerpo en numerosas reglas de los Usos y las costumbres, en multitud de precaucioaes y medidas usuales en el ejercicio de las diversas industrias 6 en la práctica de las profesiones, en los hábitos de los hombres dedicados ordinariamente á los negocios, en principios doctrinales sentados por las distintas ciencias, y en muchísimos preceptos jurídicos de carácter administrativo y de policía. Para saber si una forma de terminada de conducta debe ó no estimarse como culposa, hay que atender, ante todo, á los indicados criterios de juicio, es decir, á criterios objetivos. Si, por ejemplo, con motivo de la construcción de un edificio se han producido infracciones que quebrantan l&s reglas generalmente reconocidas como propias del arte de construir (RStrG., § 330), 6 si se hubiera causado la muerte de tin enfermo porque el médico que le trató dejara de observar las reglas reconocidas como necesarias en el arte de curar, ó si el origen de un incendio fuese debido a l desconocimiento de las disposiciones relativas á la policía de incendios, entonces todas las consecuencias que se acaban de indicar podrían regularmente ponerse en cuenta á nna conducta culposa. Por lo menos, en estos casos existe el requisito objetivo de la misimi, ó sea la
oposición con una exigencia obligatoria que se refiere al empleo de nuestras fuerzas espirituales; sólo queda el nroblenia de saber si en el caso concreto de que se trate no se ha encontrado el agente en la imposibilidad de corresponder á esta exigencia, v. g., á consecuencia de una perturbación mental morbosa. 3. Muchas veces se amenaza con pena una conducta de la especie referida, iudependientemente de que produzca ó no consecuencias dañosas. Así, la mayor parte de las amenazas penales contenidas en los §§ 366-369 del EStrGr. se refieren á maneras de obrar, en las cuales, por regla general (Cf., sin embargo, más atrás el § 16, núm. 5), se dan los indicados caracteres (un peligro para los intereses ajenos, que puede advertirse poniendo la atención á que uno está obligado). Sin embargo, esta consideracióu de las respectivas acciones con carácter independiente no envuelve ningún supuesto para que se impute como culposo cualquier daño que se haya efectivamente producido. 4. El error perteneciente á los delitos culposos suele ser considerado como un error culpable. Pero esto puede ser origen de una mala inteligencia. El error en sí no es aquí culpable ni punible. La pereza del pensamiento, la ignorancia y la falta de curiosidad no son delitos. El que por arrojar algo desde una ventana hiere inadvertidamente á un transeúnte sufre pena, pero no la sufre por no haberse informado sobre quién y qué cosas se encontraban en la calle. Se imputa este hecho ai agente, no por causa de su error, sino á pesar de su eiTor. Al error se le priva ahora de su significación de circunstancia eximente que tiene en otros casos, porque se halla conexionado con una conducta voluntaria opuestíi al deber, y se le pdna porque esta conducta ha originado consecuencias dañosas para otros. De esta manera
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queda resuelta en sentido negativo la cuestión relativa á si la esencia de la imprudencia, inadvertencia 6 culpa La de buscarse en un defecto de la inteligencia ó, en su caso, del conocimiento. 5. Por virtud de lo diolio en el número 2, letra S, se comprenderá que el concepto del hacer culposo no puede ser incoloro, como hemos visto que lo es el concepto del hacer doloso. TJn concepto de culpa que correspondería exactamente á este último sería el que comprendiera los caracteres señalados en los números 1 y 2, letras a-y. Pero no disponemos de un nombre especial para designar este concepto (el de un efecto no querido, pero previsible), ni lo necesitamos tampoco, por cuanto al mismo no le corresponde una significación independiente y sustantiva, á lo menos para el derecho penal.
§ 33
Continuación. 1. El número de las especies de delitos cuya comisión culposa amenazan con pena nuestras leyes penales es más reducido que el de aquellas otras en que la comisión dolosa sirve de base para imponer penas. Las razones de tal fenómeno son las siguientes: a) Que los intereses protegidos por el derecho sólo en limitada medida se hallan expuestos á ser perjudicados por las acciones culposas. Pensemos, v. g., en los intereses lesionados por un acto que perturbe la paz pública, 6 por una coacción ó una reclusión injustas. 1) Que los daños causados culposamente á los intereses ajenos tienen por lo general una importancia y un alcance psicológicos limitados, por lo que ponen ante lo»
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tribunales de justicia unos problemas de menos significación qae los derivados de los daños dolosos. No hay niás que pensar, v. g., en el delito de daños en las cosas causados por inadvertencia. Para estos hechos, como asi bien para otras numerosas violaciones culposas, hay bastante con las reglas y las medidas ordenadas por las otras esferas del derecho que no sean la penal. c) Que el dar una gran extensión al campo del derecho penal en lo que á las acciones culposas se refiere traería consigo grandes dificultades para la aplicación del derecho, y á la vez originaría peligros para la libertad de los ciudadanos, peligros y dificultades que no corresponden á la utilidad que resultar pudiera de las penas que se aplicasen. Pensemos, v. g., en que los peligros que por actos culposos pudieran originarse á la seguridad y al orden públicos ó á las instituciones públicas vinieran á ser conminados con penas con la misma amplitud con que se imprime el carácter de delitos á los ataques intencionados ó dolosos contra tales objetos y á los peligros de aquella clase producidos de un modo consciente. 2. Siempre que nuestras leyes hablan de la culpa ó imprudencia, establecen, por lo regular, al lado de la realización dolosa de los correspondientes caracteres, y como una clase especial distinta de los delitos dolosos
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tos, § 18, y la ley sobre los derechos del autor de modelos, § 14.) 3. Por regla general, la comisión culposa de un delito origina un grado de ciilpabilidad tanto mayor cuanto ináa se aproxima á la comisión dolosa. Desde este punto de vista, se distinguen dos grados de culpa ó imprudencia; a) La culpa «inconsciente)) ó inadvertencia {culpa levis), que se caracteriza por no haber estado en la conciencia del agente la idea de la peligrosidad de su conducta, bien por causa de distracción, ó por descuido, ó por estolidez. Tal es, por ejemplo, el caso cuando un farmacéutico distraído entrega, por efecto de nn cambio de medicamentos, un medicamento distinto del solicitado, y el cual ha causado un daño en el caso que se supone. Para la apreciación y resolución de los casos correspondientes, hay que tener en cuenta la conexión más próxima ó más remota que guarden las situaciones ó hechos concluyentes (véase antes el § 32, núm. 2, letra ¡5) conocidos por el agente con la realización de los caracteres ó elementos constitutivos del delito, y además la fuerza de los motivos residentes en aquéllos. h) La culpa «gruesa», ó sea la temeridad {luxuria, culpa, lata). Esta clase más grave de la culpa se caracteriza porque el agente tiene conciencia de la peligrosidad de su acción ó, por lo menos, de la de semejante género de acciones; pero, sin embargo, no creía que en el caso concreto de que se trata hubiera aquélla producido consecuencias perjudiciales. Tiene su raíz esta culpa en la confianza que pone el hombre ligero, arriesgado, atolondrado, en que ha de acompañarle fortuna ó destreza suficiente para salir bien en los casos en que andan comprometidos intereses ajenos. Tal es el caso en que un tirador, confiando en su habilidad, quisiera con nn tiro
lanzar la pipa de la boca á un campesino, pero, en lugar de pegar en la pipa, pegase en la cabeza del labriego. Esta especie de cnlpa está muy próxima al dolo eventual (véase el § 30, núms. 1 y 3). Es común á la una y al otro la conciencia de la peligrosidad de la acción. Pero es propia del dolo la afirmación eventual de las consecuencias dañosas, mientras que cuando se trata de culpa
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§ 34 El dolo y la culpa con respecto á las cangas agravantes. Tocante á la cuestión de saber qué es lo que, bajo el respecto subjetivo, consideran las leyes penales como motivos de agravación, debemos distinguir dos casos: 1. Como ya se ha dicho (§ 26, núm. 3), cuando existan circunstancias agravantes en las consecuencias del oelito, no se necesita, en general, ninguna prueba de que las mismas pueden ser previstas; más bien implica esto una presunción de culpa. Son excepciones lo dispnesto en el § 206 del EStrG. y en el § 6, párr. 3, de la 'ey de 9 de Junio de 1884 sobre las sustancias explosivas. Sobre los límites dentro de los cuales son consieradas como agravantes las correspondientes circunstandas, véase más abajo el § 38, núm. 3. ^- Respecto á otros motivos de agravación, es aplicable la regla establecida en el § 53 del EStrG., según
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la que, en los delitos cometidos dolosamente, es también aquel dolo necesario (cf. por ejemplo loa §§ 215 y 222^ párr. 2), y en los cometidos culposamente lo es la culpa (cf. por ejemplo los §§ 822, párr. 2, y 230, párr. 2).
§ 35
«Actio libera in causav y otras afines. En aquellos casos en que no existe imputabilidad,. puede muy bien originarse, en ciertas circunstancias, una responsabilidad por lo acontecido, fundada en la precedente conducta del sujeto. El supuesto de que al efecto se parte es que la conducta antecedente se halla en conexión causal con el resultado producido, y que éste se presenta como imputable, ante todo, en atención á la índole de tal conducta. De la propia manera, puede ser tomada en cuenta la conducta precedente en ciertos casos de imputabilidad limitada, quedando privados de importancia para los efectos penales los estados intermedios enti-e esa conducta y el resultado de que se trate. Bajo este respecto ofrecen interés práctico principalmente los estados de embriaguez completa y de simple embriaguez. Podemos distinguirlos casos siguientes: 1. El de haberse uno colocado dolosamente en estado de embriaguez completa (la cual excluye la imputabilidad), con el propósito de cometer un delito, habiendo Juego llegado á realizar efectivamente el designio criminal. Aquí pueden darse varias hipótesis, á saber: a) Que se trate tan sólo de una omisión que ha de ser producida en estado de embriaguez, ora sea un delit o de omisión legítima, ora uno de omisión ilegítima ¡o
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oue se halle en cuestión. Estos casos no ofrecen dificultad alguna. h) Que se trate de ciertos movimientos corporales realizados en estado
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5. Cuando no haja preexistido ningún designio eri^ rainal, entonces la embriaguez simple, j a haya sido causada dolosamente, ya culposamente, puede ser considerada como una circunstancia atenuante, de conformidad con los principios generales que rigen la materia de medida y aplicación de la pena. Sin embargo, eu el terreno del Código penal militar no se admite esta regla, segúu lo que prescribe ei § 49 del mismo.
todas sus partes, 6 que solamente haya servido de elemento decisivo de la culpa el haber olvidado algunas reglas ó medidas de las que se requieren para que un edificio se mantenga en pie. Tampoco hay que atender á si las medidas puestas en olvido debieran haberse tomado al comienzo, al fin ó eu un período intermedio de la edificación. Del propio modo, habrá que pouer á carao de un cirujano el mal éxito de una operación, cuando por negligencia del mismo se hubiera prescindido aun cuando no sea más que de una de las precauciones esenIciales al efecto, cualquiera que fuese el lugar que esta precaución hubiera debido tener en la serie de los actos indispensables para llevar á cabo la empresa con buen éxito. Basta, pues, en general, con que los preceptos contenidos en las respectivas disposiciones prohibitivas del homicidio, el daño en las cosas, etc. (§ 14, núm. 3, letra h), hayan sido violados culpablemente en cualquiera dirección. Claro está que, por lo que al dolo se refiere, no son aplicables en este punto reglas distintas de las aplicables á la culpa. Si la omisión culposa de una precaución esencial es suficiente para poner en cuenta el resultado perjudicial de una obra al autor de ella, ¿con cuánta mayor razón no se debe decir lo mismo de las omisiones dolosas? El cirujano que, después de realizada una operación, deja de aplicar los oportunos medios antisépticos, por haber surgido en su mente en este momento el propósito homicida, es, por consiguiente, culpable de homicidio ó en su caso de asesinato, siempre que el resultado previsto, ó sea la muerte del operado, hubiera tenio lugar. Ko es fácil desconocer que esta manera de juz&íir las acciones que nos ocupan respoude al pensamiento general de las gentes. Pero el justificarla desde el punto de vista científico parece ofrecer muchas dificul-
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§ 36
La im'putación en los delitos de omisión impropios. Fuentes: véase las citadas en el § 37. Las condiciones generales de la imputabiiidad de un hecho delictuoso, tratándose de delitos por omisión ilícita (§ 14, núm. 3, letra 6, y § 41), son las mismas que en los otros delitos por comisión. Igual que en éstos, se trata en aquéllos de saber únicamente si la producción del resultado depeude de la voluntad del autor y de su conducta opuesta á sus obligaciones [pfiichwidrige Terhalten). Para este efecto, es indifei'onte el que la actividad del culpable se halle determinada por uua disposición viciosa [pflichwidrigé) de su voluntad, disposición que le acompañe desde un principio y eu todas sus direcciones y manifestaciones, ó que, por el contrario, dicha disposición solamente influya para que falte una de las condiciones de las que depende la legitimidad ó licitud de la actividad dicha y la evitación del resultado dañoso. Asi, por ejemplo, para saber si la ruina de una casa puede serle imputada culposamente al constructor de la misma, es indiferente el que la conducta práctica de e»e constructor haya sido culposa desde los comienzos y e»
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tades. Téngase en cuenta que en casos como el mencionado últimamente el dolo ó propósito es posterior á la actividad causadora de la muerte, y esta actividad no puede dar origen ex post á una culpabilidad. El dolo únicamente puede ser considerado como proviniente en Terdad de atrás, cuando la actividad antecedente liubiera ya antes tenido su carácter decisivo para el derecho (como una actividad opuesta á la prohibición de matar), lo cual no ocurre en las condiciones supuestas hace poco, por cuanto, en el caso citado, la actividad del cirujano no reviste carácter antijurídico hasta que no tiene lugar la omisión de los medios antisépticos. Las teorías que se han formulado para vencer aquella supuesta dificultad son, por tanto, á pesar de toda su ingeniosa agudeza, tentativas para resolver un problema imaginario. (Véase, por lo demás, sobre el aspecto subjetivo de estos delitos, el § 41, núm. 8.)
CAPITULO IV EL
A S P KCT O
EXTERIOR
I . — G E N E RAUDA U E S
§ 37 La acción y el resultado. Fuentes: v. Bar, La doctrina de la conexión causal (Die Lehre vom Kausalzusarmnenhang), 1871.—v. Biiri, Sobre la causalidad y su responsabilidad (Ueber Kausalitcit und deven Verantwortung), 1873. — E l mismo, La causalidad y sus relaciones penales {Die Kausalitat und ihre strafrechtlichen Beziehungen), 1855.— Bi., N., I , p. 39 y sigs. — LammasoU, La acción y el resultado (Handlung und Erfolg), en la revista de Grrünhut, I X , p. 221 y siguientes.—Birkmeyer, El concepto de causa y la conexii'jn causal {Ursachenbegriff und Kausahusainmenhang), 1885.—J. Grlaser. Disertaciones sobre el derecho penal austríaco {Abhandl. aus , dem (isterr. Strafrecht), I , 1858, p. 287 y sigs. — A . Merkel, Disertaciones penales, I , p. 7ii y sigs. — v. B u r i , en el GS., 1869, 1875, 1876, 1880. - O r t m a n n , en el GS., 1874, 1875, 1876, 1880. Bi., JV., I I , p. 224 y sigs. — v. Berger, Sobre el obrar por omisión {Ueber Bewirhen durch Unterlassen), en la revista de Griinnut, I X , p. 734 y sigs. — Aldosser, Los delitos por omisión {Unterlassungsdelikte), 1882.— S t u r m , Delitos de comisión por omisión (Kommissivdelihte durch Unierlassung), 1833.—v. Rholand, La omisión punible {Die strafbare JJnterlassung), I, 1887.—HH., I I . p. 118 (Scliaper), I V , p. 92 (Geyer). — H . , I , p. 227 y s i g s . — HM., I , p. 226 y sigs.—VL., p. 116 y sigs.
I- El aspecto exterior del delito merece que le dediqwemos un estudio especial, sobre todo en lo tocante á ' ^''^llos delitos de comisión en los cuales hay un resulta-
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do distinto del acto mismo, y el eiiiil constituye unas veces uno de los elementos esenciales del hecho, segúu la ley (delitos de resultado 6de lesión; véase arriba el § lo)y otras veces se convierte en circnustancia agravante. Hay, pues, que resolver la cuestión de saber de qué manera debe ser concebida la conexión entre el acto de uu inculpado y un determinado mal que se considera como resultado del delito, para que ese mal pueda serle puesto en cuenta á aquél por estimarse que es él quien lo ha producido. Ahora, esta cuestión debe ser contestada, diciendo, ante todo, que una condición para que el mal se produzca ha de haberla realizado el inculpado exteriorizando sus fuerzas en una dirección dada. Pero esto supone dos cosas: 1. El inculpado debe haber realizado una condición del resultado. Es preciso que podamos juzgar que el mal producido no habría tenido lugar en su efectividad concreta, en cuanto ésta supone un interés jurídico, si no hubiera partido del agente algún género de actividad. Supongamos que se ha ahogado un hombre. A le ha empujado al agua; B y C estaban por casualidad en las proximidades, y observando una actitud completamente pasiva, se' limitaron á presenciar cómo aquél hacía por la vida. A ha puesto aquí una condición para que el mal se produzca; por el contrario, B y O no han puesto ninguna. Por lo tanto, á estos últimos no se les puede imputar el mal de referencia como producido por ellos. Es indiferente para el caso el que su conducta pueda ó no parecer como digna de reprobación y de pena según las concepciones éticas y jurídicas dominantes. 2. El inculpado debe haber realizado una condición del mal, condición que se halle fuera de su propia conciencia, lo que supone el haber realizado una condición por
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medio de actos corporales. Aquellos acontecimientos que 11 o hayan salido de su conciencia y pertenezcan meramente á la misma no tienen la menor importancia desde el punto de vista jurídico, aun cuando dejen comprender que existe una relación causal entre ellos y el mal producido. Supóngase que de los espectadores arriba mencionados, B tuviese un deseo que dentro de él se manifestaba de salvar al que se ahogaba, deseo que luchaba con voluntarios motivos de conveniencia. En esta lucha podría reconocerse una relación causal con el resultado producido, por cuanto en ella se ve un obstáculo para ejercitar fuerzas que hubieran ido encamiuadas á impedir dicho resultado. Pero no por esto se habría convertido B en un homicida. No se le hubiera podido imput a r la muerte del ahogado como obra suya, sencillamente porque para la producción de tal resultado era indiferente del todo el que B hubiera ó no existido en el mundo, ya que podemos perfectísimamente prescindir de él, sin que por efecto de esa abstracción nos veamos obligados á suprimir de nuestra mente, á pensar de otro modo que como ha tenido lugar, ó á dar otros efectos jurídicos al curso de los acontecimientos origiuadores de la muerte del ahogado en cuestión. Pero lo que no depende de nuestra existencia no lo podemos fácilmente considerar como hecho nuestro, ui tampoco es posible tratarlo como tal desde el punto de vista jurídico. La concepción contraria queda juzgada con sólo mostrar sus consecuencias. Supongamos que, en el caso autes referido, C, como hombre rudo, no ha sentido dentro de sí ninguna angustia interior que le oprimiera é hiciera desear la salvación del arrojado al agua, y que, por lo tanto, no ha experimentado ninguna lucha interna. Si una conexión causal fundada meramente en acontecimientos internos pudiera ser bastante para considerar que un in-
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dividuo ha producido uu mal de los que traen cousifo responsabilidad penal, y para imponerle la correspondiente pena, sería preciso ea las circunstancias referidas castigar á B como homicida y absolver á C, gracias á su rudeza, lo cual repugna á uu entendimiento sano. La verdad es que la intervención de B eu el hecho, intervención que consiste en haberse paralizado y estado quieto, y que, por consiguiente, se refiere á la relación consigo mismo, con sus propias fuerzas, no tiene significación penal, ni tampoco ninguna significación jurídica en general, porque el derecho toma siempre en cuenta á la persona en sus relaciones con otras, y aquí como una unidad.
§ 38 Contmtiación. 1. Todo suceso se halla enlazado con un número indefinido de condiciones. Por lo tanto, cada condición de éstas no tiene de por sí más que una importancia insignificante, aunque puede corresponderie un valor especial por algún otro motivo. Se ha admitido por eso que solamente relaciones de condicionalidad de especial naturaleza, existentes entre la acción y el resultado, son las que ofrecen importancia jurídicii, y eu su caso importancia penal. De hecho pueden segregnrse, desde diversos puntos de vista que vamos á 2)oner de relieve en seguida, algunas relaciones de condicionalidad desprovistas de importancia por el aspecto penal. Pero en lo que toca á esta segregación, se han formulado y hecho valer numerosa s concepciones, tan insostenibles como productoras de consecuencias peligi'osas (véase sobre esto el § 39). E s ,
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íinte todo, erróneo suponer que solamente debe hacerse responsables de un resultado á aquellos que hayan tenido una participación de primer orden y de especial iiuportancia en la producción del mismo, ó que hayan realizado una exteriorización de fuerzas de especial energía, ó que hayan prestado un concurso mecánico de especial poder y predominio. Más bien debe decirse que la magnitud ó pequenez de este concurso no tiene en sí ninguna trascendencia, á lo menos para la imputabilidad del resultado. TJn ligero movimiento de los ojos ó de la mano puede ser suficiente para que se produzca una relación causal, de que el derecho penal debe hacerse cargo, entre el agente y el resultado. Frente al conjunto de todas las demás formas de concurso mecánico que sean necesarias para que se pueda producir un determinado efecto, la acción del culpable no ofrecerá, en ningún caso, más que una inapreciable magnitud. 2. Sin embargo, la administración de la justicia pemil atribuye á la acción del culpable mayor importancia que á ninguno de los demás factores que contribuyen á la producción del resultado; pero esto estriba en la circunstaucia de que dicha administración de justicia establece una conexión entre una conducta voluntaria opuesta al deber y el resultado producido, con lo que euliiza el suceso con aquellas propiedades y relaciones en liis que encuentra su fundamento la pena (§ 8). La acción del homicida, en sí misma, sea cualquiera el modo como por lo demás ella puede tener lugar, no tiene en la muerte de la víctima una parte más preponderante que la que corresponde á todos los demás factores del homicidio, pero sí la tiene desde el puuto de vista de la importancia psicológica y social de lo acoutecido, que es el ««•iterio decisivo para los tribunales de justicia. Con lo acontecido tienen las fuerzas espirituales que se mani-
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fiestan en la acción del sujeto una relación inuj distinta de la que tienen con los restantes factores del hecho. Pues la justicia penal no reacciona contra, una actividad mecánica, sino contra una actividad psíquica. Y aunque el ejercicio de esta última actividad depende del concurso que le prestan las fuerzas físicas, sin emhargo no tiene en estas fuerzas su fundamento explicativo. El derecho penal, por tanto, sólo se ocupa, regularmente, de las relaciones de condicionalidad entre las acciones humanas y un suceso considerado como efecto de un delito, cuando esas relaciones de condicionalidad sirven de fundamento á la conexión ya mencionada entre el dicho suceso y una conducta voluntaria opuesta al deber: conexión que hemos explicado detalladamente al ocuparnos de la imputación. 3. El derecho penal no se ocupa sino de aquellas relaciones de condicionalidad en las cuales puede reconocer la experiencia una importancia general. Aquí hay que tomar en cuenta un doble punto de vista: a) Los enlaces completamente singulares de acciones y de consecuencias de acciones no dan origen á ninguna responsabilidad penal por causa de las últimas. Esta responsabilidad penal presupone más bien una acción que al pensamiento justo y recto le puede parecer como propia para favorecer notablemente la producción del resultado dañoso en las circunstancias concretas de que se trate, ó á lo menos por sus caracteres generales, y, por consiguiente, propia para originar un peligro en esta dirección (véase antes el § 15, núms. 4 y 5). Si uno, á consecuencia de haber recibido un daño en su salud, se ha visto obligado á diferir su marcha de un lugar determinado, y luego, en este lugar, resulta muerto por una teja que el viento haya volado de un tejado, é bien se ahoga al tomar un baño, claro está que existe
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relación de condicionalidad entre el daño que causaron á la salud del lesionado y la muerte de éste; pero, sin embargo, dicha muerte no puede imputársele al culpable como un hecho producido por él. El § 226del RStiG,, Que es el que de una manera especial habría que tomar en consideración, no es aplicable á este caso. Y la razón <3e la no aplicabilidad del mismo no dei)ende de la imposibilidad de prever la consecuencia mortal que de tal modo ha traído consigo el daño causado á la salud de la víctima, pues, como ya se ha dicho, la responsabilidad por causa de semejantes consecuencias en los casos de lesiones corporales y en otra porción de especies de delitos no está ligada á la previsibilidad de las mismas (§§ 26, núm. 4, y 34, núm. 1). El fundamento de que no se aprecie la relación causal entre la acción culpable y las consecuencias originadas consiste más bien en la naturaleza singular de esa relación. Cuando la ley considera como circunstancia agravante en una especie de delitos determinadas consecuencias que la acción del sujeto haya producido, que es lo que ocurre en el caso del citado § 226 y en muchos otros, piensa, sin duda alguna, únicamente en una conexión que se explica por virtud de la naturaleza general de las correspondientes especies de delitos, siendo característico de tales especies de delitos el tener una significación particular y típica. Así lo demuestra la circunstancia de que las consecuencias en cuestión solamente revisten el carácter de agravan tes en aquellas especies de delitos en las que se encuentra la mentada conexión típica, como sucede, v. g,. cuando las lesiones corporales ó el incendio han traído como consecuencia la muerte de alguien, mientras que no acontece lo mismo en los casos de estafa ó de distracción de fondos. Por otra parte, si uno contra quien se ha dirigido
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una tentativa de liomicidio demora por causa de ella su permanencia en el lugar donde la misma se lia realizado, al intento de ajudar á la persecución del delincuente, y efecto de esta demora perece en aquella localidad en la manera que hemos supuesto antes, el criminal, en este caso, no habrá de ser castigado como autor de homicidio consumado, aunque es verdad, en primer término, que su acción iba encaminada á causar la muerte de una persona, y en segundo término, que esa acción se encuentra ligada en relación de condicionalidad con la muerte que efectivamente se ha producido. También en este caso el enlace que existe entre la acción y el resultado es"uu enlace singular, y, por consiguiente, un enlace que la experiencia no parece que muestra como adecuado para producir los efectos que ha producido dadas las circunstancias que han rodeado al delincuente al rt^ilizar su acción 6 los caracteres generales de la accióu misma. Por eso, á. tal enltice uo se le atribuye importancia desde el punto de vista del derecho penal. Pero en los casos de esta naturaleza (donde se trata de na resultado que la ley considera como perteneciente á los elementos constitutivos de la especie de delitos en cuestión, y no meramente de una circunstancia agravante) no tiene el requisito de una conexión de general importancia entre la acción y el resultado la misma significación sustantiva é independiente para la aplicación del derecho, que la que tiene en los casos de la especie antes mencionada; y no, ciertamente, porque la ley sólo permita imputar el resultado que forme parte de los elementos constitutivos de una especie de delitos cuando el mismo haya sido causado dolosa ó culposamente. Pero con este último requisito se da ya el nombrado en primer término, es decir, el de la conexión de general importancia. Pues cuando la conexión causal es un a conexión singular de la índole de la
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ane hemos supuesto primeramente, no puede decirse que el resultado haya sido producido dolosa ni culposamente. En el caso de que el acometido por un ataque homicida venga á pei-ecer ahogado posteriormente, este ahogatniento podrá parecerle al culpable como una consecuencia que él deseaba que produjese su acción, pero no como un resultado de la misma comprendido en su intención dolosa, no como un resultado hijo de su conocimiento y de su voluntad. Mas el concepto de la culpa ó imprudencia no es aplicable allí donde la conexión entre la acción y las consecuencias de ella es de tal modo singular, que, aun prestando toda la atención posible á las circunstancias en medio de las cuales ha tenido lugar la acción referida, no hubiera habido otro remedio que considerarla como inadecuada para dar origen al resultado producido. Por lo demás, respecto á la capacidad general, á que nos venimos refiriendo, de una acción para producir efectos de determinada índole que interesen al derecho penal, véanse los §§ 15, 45 y 46. h) En los casos en que varias personas hayan participado, dolosa ó culposamente, en la producción de los resultados del delito, algunas de ellas quedan impunes en ciertas circunstancias, atendiendo á la poca importancia general de su intervención en el resultado del delito. En estas ocasiones tiene lugar nna especie de selección, por cuanto se toman en cuenta aquellas especies de intervención causal, á las cuales se debe atribuir en general ó en determinadas clases de delitos una gran importancia para el orden del derecho. Tal es el motivo a que obedece el que el RStrG. deje impunes: la ayuda prestada culposamente para la comisión de los delitos Q general, la prestada dolosamente para la comisión 6 lag contravenciones 6 faltas y la ayuda prestada al 18
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instigador como tal en todos los casos. El fundamento de que tales formas de intervención causal en ol resultado se dejen á un lado, es esencialmente distinto de la falta de general aptitud ó adecuación por parte de la acción, estudiada poco hace en la letra a. Pues estas formas de auxilio para el delito que quedan impunes no carecen en manera alguna de tal aptitud ó adecuación (para facilitar la producción del resultado en la manera dada). Sólo que á esta adecuación ó aptitud se le presta poca atención j poca importancia, porque las indicadas maneras de auxilio para la comisión del delito tienen lugar raras veces, y porque las circunstancias en que de ellas se hace uso requieren que se atribuya en general al auxilio mucho menos valor y menos trascendencia que á la comisión del delito mismo. (Véase sobre esto los §§ 48 y sigs.) 4. No debe confundirse, por más que frecuentemente así se haga, con la cuestión relativa á saber qué participación causal en la producción del resultado de un delito ha de tomar en cuenta el derecho vigente, la otra cuestión de saber qué debe entenderse, atendiendo al lenguaje de la ley, por causaeión {Verursachen) del resultado. Pues, en efecto, unos aplican esta palabra en un sentido estricto, según el cual no abarca de ninguna manera todas las formas de intervención causal en que ellos piensan, sino tan sólo la intervención causal que caracteriza la «comisión» del delito en el riguroso sentido de esta palabra (ejecución material). Según este modo de hablar, ha «causado», por ejemplo, la muerte de un hombre aquel que la produce directamente, BO aquel que ha prestado el arma para el fin de ejecutar el delito, ni tampoco aquel que ha determinado al honH' cida á realizar su acción, no obstante que á los nombrados últimamente les corresponda una intervención cau-
sal en la efectuación de la muerte, y no obstante que, ^n virtud de esta intervención, se les haya imputado también á ellos la muerte acontecida. Este modo de hablar se halla ligado con aquel otro según el cual en la vida corriente no solemos llamar homicida sino á la persona nombrada antes en primer término (la que produce directamente la muerte), únicamente de la cual decimos que ha «matado» á otro, y á la que únicamente llamamos «autor» del delito, á pesar de que tambiéa otras personas hayan tenido su participacióa en éste. Todo esto significa una manera de designar aquellas acciones que pertenecen al concepto de una determinada clase de empresas ó formas de la actividad humana, y especialmente al concepto de determinadas clases de delitos, y que sirve para indicar inmediatamente la efectuacióa de los caracteres específicos de éstos. (Sobre el concepto 4e la causa, véase luego el § 40.)
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§ 39 Criterios divergentes. -t. Como ya se ha dicho, los más de los doctos admiten que la conexión que el derecho penal presupone como existente entre la acción y el resultado debe ser en general más estrecha é importante que la que ofrece el concepto de una mera relación de condicionalidad. Se istingue la «causa» de la «condición», y se pretende poner en cuenta á uno el mal que haya provenido de su propio hecho únicamente cuando él haya puesto la cau5 uo cuando haya puesto una mera condición volunta^la para que el mal se produzca. Ahora, qué es lo que '•epresenta la causa frente á la mera condición, es cosa os escritores determinan de muy diferente manera.
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a) Según un antiguo punto de vista, se encuentra la. causa en aquella condición que debiera producir el resultado de un modo absoluto, es decir, en cualesquiera circunstancias. Este criterio está descebado hace ya mu^ cho tiempo, y si hemos hecho mención de él es tan sólo por el perjudicial influjo que ha ejercido. b) Representa el punto de vista contrario á éste,, aquella teoría según la cual ha de ser considerada como causa aquella condición gracias á la cual la circunstancia favorable al resultado ha adquirido predominio sobre las que se oponían á la realización del mismo (Binding). Esta teoría tiene el defecto de partir de un supuesto imaginario, á saber: que existe en general una condición como la que aquí se designa con el nombre de causa. El predominio referido proviene, en verdad, del conjunto de factores favorables á la producción del resultado, en su relación con el conjunto de resistencias^ vencidas. Y esta relación estaba fundada desde el comienzo de la vida universal. Solamente en la forma de acontecimiento maravilloso, que quebranta el curso regular de la vida del mundo, es como podría ser pensado un suceso que hasta el momento presente no ha adquirido virtualidad interna para producir necesariamente un resultado 6, lo que es lo mismo, un suceso cuyos factores determinantes no han tenido predominio hasta ahora. Pero un suceso de esta índole no lo podemos admitir como requisito de la conexión causal. Esta teoría debe ser referida á la unión de dos órdenes de ideas. Se piensa aquí, á mi juicio, por un lado, en aquella condición mediante la cual hemos nosotros reeonocide el predominio de los elementos favorables á la producción del resultado—carácter con el que no se da aquí comienzo á nada,—y por otra parte se piensa en la condición más eficaz, de la cual habremos de ocupar-
después. Se representa uno una marcha de las cosas n donde A consigue la victoria, y realiza entonces en pensamiento la investigación del modo por virtud del rual ha dado A el predominio á los elementos favorables AQ la victoria. Cuando no se atiene uno al efecto á la averiguación de los procederes en los que se puede reconocer aquel predominio, ó de aquellos otros en que reside la más poderosa exteriorización de fuerzas, entonces es tan imposible conseguir un resultado como lo es acaso también conseguirlo con una investigación relativa á averiguar las partes del cuerpo de un carnero que predominan al pesarlo en una báscula.
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Una concepción vaga é indeterminada del pensamiento que hemos combatido es la única que cabe suponer en quienes denominan causa aquella acción que «da á las circunstancias existentes la dirección decisiva para lograr el resultado» (H. Meyer). c) TJn criterio más amplio (representado por Birkmayer, entre otros) es aquel que encuentra la causa en la condición más activa y más eficaz del resultado. Ahora, aquí no nos encontramos simplemente con un elemento imaginario. Entre los factores de un efecto, puede parecemos uno de ellos más eficaz que otros, igual que entre las partidas de una cuenta puede tener una de ellas una intervención en el total resultado mayor que las demás, ó como entre los fundamentos de una convicción puede uno de ellos aparecer más fuerte que los restantes. Sólo que este carácter no debe ser apreciado en la manera que el escritor aludido pretende que lo sea. Ante todo, es un carácter que no está suficientemente determinado. De entre el infinito número de condi<>iones con las que todo efecto se halla ligado, y que siempre permanecen desconocidas para nosotros á causa
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de su multiplicidad, es en todo caso imposible concretar cuál de ellas tenga mayor eficacia. Nosotros podemoscomparar la eficacia de A con la de B, pero no podemos compararla con la de todos los demás factores que desde el comienzo del mundo deben estar obrando, y gracias á los cuales se ha podido producir un efecto dado. Debería,^pues, tratarse, ante todo, de determinar y definir exactamente los factores á los cuales debe hacerse extensiva la comparación. Además, habría que determinar la medida con la que se debe graduar la eficacia de los distintos factores. ¿Habrá que poner esta medida en las resistencias mecánicas que haya habido que vencer, ó en alguna otra cosa? Por otra parte, ni de legeferenda ni de lege lata es posible descubrir un fundamento en virtud del cual solamente deba ser tenida en cuenta la condición más activa» A y B echan á tierra indebidamente un árbol, estando el trabajo prestado al efecto por A con relación al prestado por B en la proporción de 2 : 1. El primero aparece aquí como la fuerza más activa. Pero ¿podrá decirse por eso que haya causado él solo el derribo del árbol? Lo» mismos individuos envenenan conjuntamente á una persona. A ha proporcionado á la víctima más de la mitad del veneno necesai-io para causar su muerte. ¿Deberá^ por consiguiente, ser absuelto B, ó en su caso ser considerado como un individuo que no mantiene con la muerte del envenenado una conexión causal? En lo» casos en que cooperan varias personas á la producción de un resultado delictuoso, no es fácil i-econocer una participación matemáticamente igual de todas ellas. ¿Habremos, por lo tanto, de admitir aquí, como regí» general, que sólo ha cnnsado el efecto del delito aquel individuo que haya ejercitado una actividad preponderante, V. g., el «jefe de la conjuración», y en el caso de
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Que uo sea posible determinar nada sobre el particular habrán de ser absueltos todos los que hayan intervenido en el delito, por cuanto no es factible aducir prueba alguna relativa á la causación del resultado? Finalmente: -•qué habremos de hacer en el caso de que varias personas hayan tenido intervención en causar la muerte de un hombre, pero sólo en una de ellas concurran las condiciones exigibles para la imputación, tanto más cuando esta única persona sea cabalmente la que haya puesto la condición menos eficaz? Pondremos un ejemplo. A ha comprado un toro á D, toro que hace conducir por sus criados B y C hacia el lugar N . A no da á sus criados cuerda suGcieute á tal objeto, ni tampoco D suple esta falta, lo que, sin embargo, no estorba á aquéllos el procurar la realización del encargo recibido. El toro se suelta y se planta en la plaza del mercado de N . El funcionario E, con ocasión de un servicio oficial, envía al ordenanza F á dicha plaza. Este ordenanza, á pesar de habérsele advertido del peligro, franquea la plaza, donde es acometido y herido por el toro. ¿Quién ha puesto aquí la condición más activa para que la lesión se produzca? Aparentemente, el toro; pero la condición más activa para la acometida del toro se encontrará en el acto de F . Sólo que sería absurdo el hacer recaer la responsabilidad de lo acontecido sobre F , que ha cumplido con su obligación. Toda la cuestión relativa á saber cuál sea la condición más activa es una cuestión ociosa. Esa cuestión no nos puede sacar más de nuestro apuro de lo que hemos visto puede hacerlo la otra de saber qué acción ha engendrado el predominio de las circunstancias favorables á la prouncción del efecto, ó la dirección decisiva hacia éste. íi realidad de verdad, de lo que aquí se trata es de decrminar en qué persona se ha dado una relación de
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condicionalidad para el resultado, la cual tenga su raíz en una conducta culposa, d) Hay otra teoría (v. Bar), según la que, en el sentido jurídico, debe ser un hombre considerado causa de un fenómeno cuando se le pueda pensar como aquella condición á la cual es debido que el curso de los fenómenos de la vida humana, que, á no ser por ella, nos lo imaginaríamos como un curso regular, venga á verificarse de otra manera. Según esto, no pueden caer dentro del concepto de causa en el sentido jurídico aquellos impulsos impresos en el curso de referencia, los cuales no manifiesten ó produzcan alguna desviación en la aregla de la vida». Ante todo, es de combatir aquí la idea de que el derecho no conozca la conexión causal más que en la esfera del hacer contrario á la regla. El derecho no se aleja tanto de las concepciones generales como lo que de esta manera se supone. La causa de la existencia de una obra hay que buscarla, sin género alguno de duda, aun en el sentido del derecho, en la actividad de su autor. ¿Cómo sería posible de otra manera que el derecho llegara á reconocer los derechos de autor? Y, sin embargo, al elaborar y dar origen á obras intelectuales, no se trata de chocar contra la regla de la vida. Además, esta teoría conexiona las reglas de la vida, y por tales hay que entender, ante todo, las normas del derecho, de la moral y de las costumbres, con el problema tocante al enlace causal de diferentes acontecimientos, de una manera que lógicamente no puede hacerse. Las reglas de la vida, en cuanto son reconocidas directa 6 indirectamente en el derecho, pueden presentar como justificada la causación de un resultado dañoso; pero eso no excluye el que semejante resultado sea un resultado causado. El médico que despedaza un fruto humano en
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1 cuerpo de la madre con el fin de salvar la vida de ésta no puede ser condenado por destrucción de feto, ya que ha obrado en cumplimiento de un deber profesional y, or lo tanto, de conformidad con una regla de la vida. Y ^quién querría concluir de aquí que el referido médico no ha causado la muerte de este fruto humano? Por lo demás, esta teoría va por el buen camino, en cuanto que no coloca el centro de gravedad de la cuestión en la importancia de las diferentes condiciones de las que depende la producción del resultado concreto, sino en las relaciones generales de aquéllas. Además, el representante de esta teoría llega con ella á conclusiones en su mayoría exactas cuando delimita el campo de las relaciones causales que ofrecen interés. Cómo se explica esto, es cosa de que al presente no nos podemos ocupar.
§40 Continuación. 2. Forma contraste con las teorías que solamente consideran importante, desde el punto de vista penal, la existencia de ciertas relaciones de condicionalidad, como las estudiadas antes, entre la acción y el resultado, otra opinión, según la cual todas las condiciones de un resultado tienen sencillamente el mismo valor, y, por consiguiente, todas las diferencias que á este efecto se han establecido son puramente imaginarias (v. Buri, entre otros). Esta teoría, en su forma ó dirección indicada más atrás, en el § 38, núm. 1, origina resoluciones acertabas; pero es en sí misma insostenible, y sirve de fuente á numerosos errores.
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Trátase en esta teoría, naturalmente, no de la tesis tautológica, según la cual el resultado depende de todas las condiciones, es decir, que está condicionado por cada una de ellas, y que, por lo tanto, bajo este respecto todas las condiciones tienen igual valor, sino de la opinión de que toda^ las actividades que condicionan la producción de un resultado tienen igual importancia positiva, tanto por el respecto cuantitativo, como por el cualitativo, para engendrar el resultado dicho, y desde el punto de vista del derecho penal. Aquí no se establece diferencia alguna entre las actividades físicas ó mecánicas y las espirituales. Fácil es comprender que si esta teoría fuese exacta, tendría que poseer una trascendencia grandísima, mayor de la que puede corresponder á cualquiera teoría científica. Si las condiciones productoras de un suceso concreto tuvieran igual valor cualitativa y cuantitativamente, en este caso, como todos los sucesos de la vida presente están ligados á numerosas condiciones comunes y pueden ser considerados, con respecto á ellas, como un acontecimiento único, aun cuando complejísimo, claro está que todas las condiciones de esta vida habrían de valer lo mismo por el respecto causal. Y como á esas condiciones pertenece el contenido total de la vida antecedente con todos sus factores y propiedades, resultaría la equivalencia de todos estos factores y propiedades. Pero entonces, el contenido de todas las ciencias que tienen como objeto de estudio la vida real podría quedar reducido á esta tesis: todo es igual. Detallando un poco, podemos oponer á la teoría que Hos ocupa, mirada especialmente en sus relaciones con el derecho penal, las observaciones siguientes: a) No tiene sentido ninguno el vencer obstáculos de diferente entidad y de diferente especie, que se oponen
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á la realización de un resultado, cuando se declara todo de igual importancia desde el punto de vista causal, Pero tal cosa no es verdad en general, y no lo es especialmente desde el punto de vista del derecho penal. Cuaato mayor sea la importancia de aquellos obstáculos Y por consiguiente, la medida de la energía necesaria para vencerlos, energía que en cada caso particular se pone en acto en una dirección contraria al derecho, tanto mayor es también el interés que existe en contrarrestarla con una enérgica reacción jurídica. Por eso se pena el hurto de ocasión más débilmente que aquel otro en que el agente no ha podido llegar hasta donde se hallaba la cosa sino después de un gasto grande de energías. h) Entre los factores de un acontecimiento, pueden distinguirse aquellos de los cuales dependen las propiedades específicas de éste, ó sea aquellos que por su significación jurídica, ética, estética, social, etc., tienen una eficacia decisiva, de aquellos oti'os factores que solamente parece que han intervenido en la producción del acontecimiento de i-efereneia en un momento dado y en un determinado lugar. Supongamos, por ejemplo, la impresión estética que á uno le haya producido la madonna sixtina. La índole característica de esta impresión se explica por las propiedades de la obra, y éstas se refieren al espíritu de su autor, Rafael. Pero á hacer posible que fií espectador pueda recibir en un momento dado aquella impresión deben haber contribuido muchos hombres y ®n las más variadas maneras, como, por ejemplo, aquellos que en un tiempo llevaron la imagen á Dresde y la colocaron en la Galería de este lugar, y aquellos otros ^lie han hecho posible al visitante el contemplarla en un Daento dado en la sala correspondiente. Bien claro es a actividad de estas personas no ha puesto ninguna
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parte en la índole característica de la impresión de referencia, y mucho menos una actiridad equivalente á la actividad artística de Rafael. Lo propio debe decirse con respecto á los factores que intervienen en la producción de un delito. Las propiedades en que se funda la significación decisiva del mismo á los ojos del derecho penal tienen su fuente en las energías espirituales que el delincuente ha desplegado. Por el contrario, á que un hecho de la referida significación haya podido verificarse en tal determinado lugar y en tal determinado momento han contribuido con participación causal innumerables personas, v. g., la víctima misma y sus padres y antepasados. Pero la actividad de tales personas no se halla en conexión alguna con aquellas propiedades del hecho, ni puede contribuir tampoco nada á la explicación causal de estas propiedades. Esa actividad ha prestado su ayuda para la producción (el Dass) del acontecimiento (para el hic et nunc de esa producción), pero no para la esencia (el Wass) del mismo (para su cualidad de perturbación del derecho), que es lo que á nosotros nos interesa. No es posible, por tanto, hablar de la equivalencia de todos los factores que intervienen en la causación del delito, c) La significación ó importancia que para el derecho penal tienen las acciones'de las que depende un resultado determinado no debe medirse simplemente por lo que las mismas hayan contribuido á la producción del resultado de referencia. Acciones que en este determinado respecto parecen equivalentes, pueden representar en otro un valor causal muy distinto, que el derecho penal debe tener en cuenta; el resultado correspondiente no es, en efecto, nunca más que uno de los elementos que entran en la apreciación penal de las acciones antijurídicas. Así, por ejemplo, el autor de un delito e s , en general, castigado más gravemente que su cómplice ó auxi-
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liador, aun cuando no se pueda demostrar que haya sido diferente la intervención causal de ambos para la producción del resultado delictuoso concreto. Esto pasa con respecto á la distinta importancia general de las formas de actividad que dan origen á que se llame autores á unos delincuentes, y cómplices 6 auxiliadores á otros [Thaterschaft und Beihilfe). 3. rinalmente, en contraposición á todas las teorías hasta aquí mencionadas, hay una opinión según la cual no tiene en general que ver nada con la relación de condicionalidad entre la acción y el resultado el problema que se discute; pues puede muy bien existir una conexión causal en el sentido del derecho aun allí donde aquella relación no existe, es decir, donde el agente hubiera podido impedir la producción del resultado, pero no lo hizo, faltando con ello á una obligación jurídica (v. Rohland). (Sobre esto, véanse los §§ 14, núm. 5, y 41.) 4. Como quiera que el concepto de causa desempeña un papel sobremanera importante en las teorías á que nos acabamos de referir y en toda la literatura respectiva, vamos ahora, como complemento de lo dicho, á añadir algunas observaciones generales acerca de él. Cuando nosotros preguntamos por la causa ó por la causación de un evento determinado, lo que entonces pretendemos no es de ningún modo adquirir noticia del inconmensurable é impenetrable conjunto de todas las condiciones de que el tal evento depende, ni tampoco referirnos á 'ilguna de tales condiciones, cualquiera que ella sea. Mas bien se responde al interés que en tal caso existe, es decir, á lo que se busca, poniendo en claro ciertas condiciones completamente determinadas. Lo cual está ®n relación con esta otra circunstancia, á saber: que lempre hay determinados aspectos, relaciones ó propie* es del evento 6 suceso, los cuales, despertando núes-
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tro interés 6 llamando nuestra atención, dan origen á aquella px'egunta. Es decisiva siempre á este efecto la relación que mantiene el evento con una determinada representación ó imagen mental relativa al curso 6 marcha de las cosas. Cuando existe alguna desviación de este tipo que nos tenemos formado, es cuando buscamos el factor ó elemento que nos explique tal hecho. Esta imagen mental puede responderá lo que nosotros, desde el punto de vista de nuestros intereses j dado nuestro conocimiento de la disposición de las cosas, tememos, esperamos ó deseamos ver producido, ó también á lo que un observador aguardaba como efecto regular de fuerzas que le son conocidas. Observamos nosotros, v. g,, que un cuerpo que se movía en dirección á un punto determinado cambia de repente esta dirección, y entonces preguntamos por la cansa de tal fenómeno. No es ello otra cosa sino preguntar por un factor causal que, en la espectativa de que el cuerpo perseveraría en su dirección, no hemos visto ni tenido en cuenta, y cuya intervención nos hace entender que la marcha seguida haya sido diferente de la que nosotros habíamos previsto. Nos podemos explicar, por ejemplo, que habiendo el cuerpo en cuestión sufrido el choque de otro, se ha visto por ello compelido á cambiar su primitiva dirección. De este modo se completa nuestro conocimiento de las fuerzas y actividades en juego, de manera que ahora ya atribuímos el cambio repentino de dirección á la intervención de fuerzas conocidas, y lo podemos someter á leyes también conocidas. Al factor que de tal manera satisface nuestra necesidad de explicación causal le damos el nombre de causa del fenómeno. Cuando preguntamos por la causa del retardo de un tren, claro está que no nos interesa el conjunto de todas las condiciones productoras del suceso, ni tampoco sería suficiente con que se nos
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indicara una condición cualquiera elegida arbitrariamente (por ejemplo, el nacimiento de fogoneros). En tal caso pensamos exclusivamente en aquellos factores, de entre los que han intervenido en producir el curso de las cosas sin cuya interposición este curso hubiera respondido á nuestra espectativa de la llegada del tren á su tiempo. La causa puede haber sido un desprendimiento de tierras, un temporal de nieves, la falta de cumplimiento del deber por parte de un empleado, con efectos trastornadores, etc. Ponemos á la cuenta del factor respectivo, como «causado» por él, todo lo que entendemos que, por efecto de su intervención, ha venido á añadirse á los resultados producidos por las otras actividades ya conocidas y presupuestas por nosotros. En el caso de enfermedad repentina de un hombre, puede ocupar el puesto del factor indicado un envenenamiento de este hombre, cuya noticia hayamos llegado á adquirir, y entonces podemos considerar como «causadas» por el mismo todas las consecuencias, V. g., la muerte del envenenado (cf. el § 229, párr, 2 del RStrG.), cuyo enlace con la ingestión de veneno en el cuerpo de un hombre admite fácilmente nuestra experiencia. La experiencia común admite con facilidad que el incendio de una casa habitada puede traer consigo la muerte de un hombre que se encuentre dentro de ella en el instante de nacer el incendio. El RStrG. habla por eso, con relación á estos casos, de la «causación» [Verursachmig) de la muerte por el incendio (§ 307, núm, l.o). (Véase más atrás el § 38, núm. 3, letra a.) En todos los delitos de resultado se toma en cuenta, como factor causal decisivo de la especie que estamos eterminando, una acción humana que guarda con el resultado 6 evento una relación de condicionalidad. ues lo que á los tribunales de justicia penal les intere-
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sa de estos resultados lo pueden hacer derivar sencilla, mente de este factor. En efecto, es ante todo por aquelia acción sin la cual'es imposible cometer un delito de la especie respectiva, por la acción principal que inmediata y directamente hace aparecer los caracteres cons^ titutivos del delito de que se trata, por lo que se pregunta cuando se busca la causa del resultado. Al modo de hablar del RStrG., con respecto á la materia que ahora nos ocupa, hemos hecho ya referencia más arriba (§ 38, núm. 4). Pero siempre que se habla de la cuestión de la causa, trata uno de darse cuenta exacta del medio por el cual puede lograrse poner en claro la relación causal, y en primer término, de saber si lo que ha de considerarse como criterio para resolver el problema ha de ser sencillamente la posibilidad de determinar un suceso por sus circunstancias de tiempo y de espacio, ó ha de serlo alguna otra cualidad real (véase antes el núm. 2, letra &). Por no haber tenido en cuenta esta distinción, han caído en muchos errores criminalistas y filósofos.
§ 41 Delitos aimpropiosT) de omisión. Puentes: véanse las citadas en el § 37. 1. Hay muchas acciones que únicamente son compatibles con el derecho y con los intereses por el derecho protegidos, bajo el supuesto condicional de que existan otras acciones que marchen á la par de ellas, las sigan 6 las precedan. Así, se permite el ejercicio de muchas industriá,s y muchas profesiones, en el supuesto de qu® se han adquirido ciertos conocimientos y ciertas aptitU"
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nue se han adoptado ciertas pi-ecauciones ó se han • talado ciertos aparatos, y que en determinados casos direcciones se ha prestado cierta atención y cuidado; todo ello porque la experiencia enseña que, cumpliendo con estos requisitos, no de todo ejercicio de la índole dicha resultan perjuicios para los intereses ajenos. Así la edificación de una casa solamente puede conciliarse con los derechos y los intereses de los demás, con la condición de que se hayan tomado todas las medidas de que, según enseña la experiencia, depende el que la casa no se venga abajo y quede sepultadas entre sus escombros á las personas que se encuentren en ella. Así también, la práctica de una operación quirúrgica es una cosa compatible en general con los preceptos jurídicos, solamente con relación á aquellos sujetos que hayan adquirido la necesaria aptitud, y solamente bajo la condición de que se observen aquellas i-eglas de las cuales depende, según lo que la experiencia enseña, que no resulte la destrucción de una vida humana, en lugar de resultar la salvación de la misma. De la propia manera, el encargarse de cuidar á un niño ó á un enfermo, la custodia de un fuego, la dirección de un barco ó de un tren, el servicio de guardaagnjas y otros mil actos análogos, son partes de un acontecimiento que, en tanto se armonizan con los fines del derecho, en cuanto den origen á determinadas acciones ulteriores de las cuales depende que no se causen á otras personas resultados perjudiciales. En estas otras acciones distintas de las nombradas residen las condiciones complementarias para la licitud de aquéllas. La omisión de estas acciones es, por causa de tal propiedad, opuesta al deber. Es lo mismo que si sie dijera de ellas que condicionan la licitud de una empre^> o que el omitirlas al realizar esta empresa es contra11
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rio al deber, 6 también que la práctica de las mismas constituye una obligación siempre que la empresa se lleve á cabo.
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3 Estos delitos por comisión tienen de común con los de omisión más arriba (§ 14) estudiados la circunstiHcia de que en ellos hay que tomar en cuenta ana omisión opuesta al deber del sujeto. Pero la importancia de tal omisión es diversa en unos y en otros. En los /verdaderos) delitos de omisión, el delito reside en la omisión misma, ó en la inacción, y su carácter de contraria al deber se deriva directamente de un precepto qne exige una determinada actividad 6 una determinada operación. Por el contrario, en el grupo de delitos de comisión que ahora nos ocupa, la omisión no tiene sino una importancia mediata, derivada de una conducta activa, y su carácter de contraiúa al deber lo recibe de que permite á esta última forma de conducta tomar un color y exteriorizar unos efectos que contradicen á alguna prohibición.
Para sentar la obligación de practicar dichas acciones complementarias, no hemos menester, por lo tanto acudir á ninguna fundamentación legal, aparte de la conexión á que acabamos de referirnos. Tiene esa obligación fundamento suficiente en la misma conducta activa de las correspondientes personas, por cuanto esta conducta, sin aquel complemento, trae como resultado lesiones á los intereses protegidos por el derecho y á las prohibiciones relativas á estas lesiones. Así, el cirujano está obligado á tomar las medidas de precaución dichas, porque, de no hacerlo, su actividad operatoria produciría la muerte del paciente, y con ello una lesión á la prohibición de matar. Las prohibiciones del derecho contienen, como ya queda dicho más ariñba (§14, núm. 3), ciertos preceptos tocantes á dichas relaciones, es decir, preceptos que mandan realizar aquellos actos de los que depende el que de una determinada forma de conducta activa no resulten infi-acciones de las primeras.
Estos delitos de comisión se llaman delitos de omisión <(impropios», y también delitos de comisión per omissionem, con lo que se hace referencia, por un lado, á lo que los mismos tienen de común con los delitos de omisión propiamente dichos, y por otro lado, á la oposición esencial existente entre éstos y aquéllos.
2. En el caso de que se omita culpablemente la i-ealización de las acciones complementarias, y por efecto de tal omisión se produzcan las consecuencias dañosas á que nos liemos referido, aparece un delito de acción ó comisión. Así, es culpable de un delito de homicidio el cirujano que haya descuidado hacer una ligadura ó tomar cualquiera otra medida de precaución reconocida ó reconocible como necesaria, y á consecuencia de ello hayan venido á tomar las fuerzas puestas en juego una dirección contraria á la vida del paciente. Para el efecto dicho es indiferente el que las medidas previsoras de que se trata debiei'an haber precedido á la operación, ó que la debieran haber acompañado ó haberla seguido-
4. Los delitos de omisión impropios tienen de especial, frente á los otros delitos de comisión, que la conducta activa del sujeto de los mismos, considerada en sí, €s de tal naturaleza (pensemos, v. g., en la actividad edificadora de casas, en la actividad del médico, en la ocupación de determinados puestos, etc.), que pudiera "luy bien constituir un elemento de un hacer lícito, y asta puede ser pensada como teniendo ante todo este ^•racter, y si ha llegado á tener la propiedad opuesta es por no haberse cumplido las condiciones complementabas de su licitud ó conformidad con el derecho.
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La causa del resultado ó evento en estos delitos
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debe verse, no en la omisión en sí misma, sino en la conducta activa del sujeto, con inclusión de las propiedades que lian hecho su aparición como efecto de ella,. Un no hacer, una inacción no puede, por su propia índole, producir ningún efecto; los efectos presuponen alguien que obre, j este alguien es imposible encontrarlo, igual en la esfera del obrar humano como en la de los fenómenos físicos ó mecánicos, en fuerzas que no existen, 6 que, existiendo, no se ponen en actividad. Sin embargo, una impropia manera de hablar permite denominar causa, en los casos referidos, á la inacción, cornosucede, verbigracia, cuando se indica como causa de la ruina de una casa el no haberla cimentado suficientemente. En tales ocasiones, aplicamos la palabra causa al punto aquel en que nuestras suposiciones, en cuya virtud esperábamos que las cosas siguieran otro curso, no han coincidido con la realidad. Nosotros suponíamos que la casa estaba suficientemente cimentada, y como no ocurría así, se explica la diferencia entre lo que ha ocurrido y lo que nosotros esperábamos. Sustituímos asi la causa del fenómeno con el punto de partida de nuestra errónea espectativa respecto del mismo. 6. Muchas veces ha sido desconocida, tratándose de estos delitos de omisión impropios, la relación existente entre la causalidad y la obligación, habiéndosela cambiado justamente con la contraria. Mientras la conducta del culpable aparece aquí en verdad como contraria a sus obligaciones, por consecuencia de la importancia causal de la misma para los intereses protegidos por el derecho, se ha hecho, por el contrario, provenir esta importancia causal de que la conducta del culpable es contraria á sus obligaciones (v. Roland, entre otros). Según este criterio, la nodriza que priva al niño que lacta del ¡necesario alimento no obraría en contra de su obligación,,
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causar de esta manera la muerte del niño, sino que el 'ño se moriría por ser la conducta de la nodriza contraña á su obligación. Al maestro de obras no se le reprocharía el olvido de sus obligaciones por haber expuesto á la ruina una casa, sino que la casa se derrumbaría poroue el maestro de obras había faltado á sus obligaciones. Una consecuencia de este criterio es que se hace pre<¡iso que exista, en general, un especial fundamento legal de cada obligación respectiva, ó lo que es lo mismo, un precepto especial no contenido en las prohibiciones tantas veces citadas. Sólo existiendo tales preceptos es como podría darse una violación de aquellas prohibiciones en los casos de que al presente se trata. Pero, en realidad de verdad, no hemos menester de tales preceptos, y cuando los misinos existen, no pueden producir ni reemplazar la causación que falte por otras razones. 7. No son, ciertamente, extraños á nuestro derecho preceptos semejantes. De esta clase son multitud de prescripciones (pensemos, v. g., en las que contienen nuestras ordenanzas de policía urbana), que mandan de una manera especial, con respecto á determinadas obras y actos, la ejecución de reglas 6 medidas de la clase de las mencionadas antes en el núm. 1, y cuya omisión amenazan con penas, independientemente de que se haya ó no producido daño alguno (cf., por ejemplo, el 4 330 del EStrG.). Pero no sucede así para que, de esta manera, en el caso de que se produzca un daño, se pueda establecer la necesaria conexión causal, cosa que es preciso admitir conforme al criterio mencionado en el número anterior, sino con un propósito preventivo, ó sea para indicar, del modo más eficaz posible, lo peligrosas que son ciertas acciones si no se observan las reglas correspondientes. ^-
Por lo demás, la conducta activa de una persona
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sólo da origen á obligaciones de la especie que nos ocupa en el supuesto de que, á no hacerlo así, nuestros actos producirán efectos jurídicamente obligatorios para, nosotros mismos, y sólo origina esas obligaciones dentr» de los límites establecidos por los principios generales relativos á las acciones jurídicas y á sus efectos legales. Así, en la cuestión tocante á la especie y extensión de las obligaciones que nacen de las empresas ú operaciones realizadas por los maestros de obras, los cirujanos, etc., solamente se tiene en cuenta la índole y el alcance de esas empresas ú operaciones, tal y como puedan ser reconocidas al tiempo en que se ejecuten, y no un peligro cualquiera que pueda originarse posteriormente por efecto de una concatenación eventual. La obligación que tiene, v. g., un maestro de obras, de guardar las precauciones bajo las cuales se hace compatible la ejecución de su obra con los intereses jurídicos de lo» demás, sólo se extiende á aquellas condiciones que puedan ser reconocidas al tiempo de ejercitar su actividad, y no puede llevarse más allá de este límite, cuando, en relación con sucesos imprevisibles, por ejemplo, un terremoto, se colocase en estado de ruina iuminente lo edificado, amenazando la vida de sus moradores.
bras en sí mismas, tomadas aisladamente, significan, iuo á lo que, en virtud de las circunstancias que en aquel momento las rodean, significan para los intereses, los fines, las exigencias con que nosotros las comparamos. Y hacemos por esto responsable al agente, en cuanto y hasta donde se dan las condiciones generales de la imputabilidad del obrar humano.
9. E a esta materia es aplicable, con relación á todas las esferas de la actividad humana, el mismo principio, á saber: que un determinado modo de obrar, según que se enlace ó no se enlace con otros determinados modos de obrar, puede llegar á tener una significación diversa. Una acción militar, según vaya ó no vaya acompañada de ciertas reglas ó medidas, puede conducir á la victoria 6 á la derrota; una mediación, según que lleve ó no Ueve^ incluso un «no», puede provocar efectos contraproducentes, etc. Pero nuestro juicio, en todos estos casos, no se contenta con atenerse á lo que las acciones ó las pala-
I I . — D E L I T O CONHUMADO Y TENTATIVA DE DELITO Fuentes: Zacharia, Doctrina de la tentativa de delito (LeJire vom Versucke der Verhr.), 1836, 1839.—Luden, Disertaciones {Ahh.), I , 3836.—Krugf, Doctrina de la tentativa {Lehrevom Versuche'), 1855.—V. Bar, ^oire la doctrina de la tentativa y la complicidad (Zur Lehre vom Versuch und Teilnahme), 1859.—Seeger, La elahoración de la doctrina de la tentativa en la ciencia de la Mdad Media {Die Aushildung der Lehre vom Versuch in der Wissenschaft des Mittelalters), 1869.—El mismo, La tentativa según el derecho romano (Versuch naeh romischen Recht), 1879. Hertz, Sobre la tentativa con medios inidóneos {TJeber der Versuch mit imtaugliehen Mitteln), 1874.—Lammasch, El elemente del peligro objetivo en el concepto de la tentativa de delito (Das Moment objehtiver Oefcihrlichkeit iin Begriff des Verhrechensvetsuchs), 1879.—L. Colín, Sobre la teoría de la tentativa de delito y del delito imperfecto {Zur Lehre von versuchten und unvollendeten Verbrechen), 1880.—El mismo, Prineipios fundamentales sobre los elementos constitutivos del delito (Die Grundsiitze über den Thatbestand der Verbrechen), 1889.—Baumgarten, Doctrina de la tentativa de delito [Lehre vom Versuch der Verbrechen), 1888.—J. T. Kries, Sobre el concepto de la posibilidad objetiva [Ueber den Begriff der objektiven Móglichkeit), 1888.—HH., I I , P- 267 y sigs.—H., I , p. 331 y s i g s . - V L . , p. 189 y sigs.
§ 42
La oj>osición de conceptos y su
importancia.
disposiciones de la parte especial del EStrG. y de las leyes yes penales especiales están calculadas para caso en que el delito cometido presente todos los ca-
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racteres que según la l e j pertenecen á los elementos constitutivos de aquella determinada especie de delitos y por consiguiente, para el caso en que exista completamente un lieclio que responda al concepto que de aquel delito tenga especialmente la ley. Cuando esto ocurre, tenemos lo que se denomina técnicamente delito consumado 6 completo. Tal es el caso, v. g,, en que uno se liaja apoderado injustamente de una cosa mueble ajena con el designio de apropiársela, coa lo que habrá hecho aparecer los caracteres que según el § 242 del RStrG. forman los elementos constitutivos del hurto. Con el delito consumado forma contraste el caso en que la voluntad encaminada á la comisión de un delito de determinada especie no haya llegado sino á un «comienzo de ejecución», y esto es la mera tentativa de delito: § 43 del RStrGr. Cométese la tentativa cuando, por ejemplo, alguien ha puesto la mano sobre la bolsa ajena con propósito de hurtarla, pero se ha visto impedido de apoderarse de ella. 2. Como son muchos los criterios que se hacen valer en lo relativo á la delimitación de los elementos que según la ley constituyen las varias especies de delitos (véase antes el § 12), resulta que no presentan los delitos consumados ningún carácter uniforme. El carácter común que en todos aparece completamente con respecto á los elementos constitutivos de una especie de delitos, según la ley, es de naturaleza puramente formal y no autoriza para sacar ninguna conclusión sobre un parentesco ó comunidad real {sachliche Vericandlschaft), esto es, sobre una coincidencia de algunos caracteres esenciales que tengan importancia desde el punto de vista penal. Si prescindimos de lo que tienen de común en cuanto violaciones culpables de preceptos del derecho.
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110 encontramos ningún carácter real y de esencia que presenten todos los delitos consumados. Es de advertir especialmente, lo cual se olvida á menudo que la cuestión del delito consumado no tiene nada que ver con la otra tocante á saber si el hecho del delincuente, considerado desde el punto de vista de su propio interés y de su fin, se presenta como una operación de buen éxito, definitiva, consumada ó completa. Los conceptos legales de los delitos no están formados en atención á estos criterios, sino con la vista puesta en la misión que corresponde á la aJministración de la justicia penal; por lo tanto, la coincidencia que puede existir entre la ejecución completa de los caracteres exigidos por la ley para un delito y la completa realización de los designios del delincuente no pasa de ser accidental. La consumación en este último sentido no tiene ni siquiera importancia para el derecho penal. 3. Pai'a la tentativa de delito son especialmente necesarios estos requisitos: a) Resolverse á ejecutar una acción que ha de dar por resultado la realización de los caracteres constitutivos de un «crimen» ó de un «delito». ^ Confirmar esta resolución con actos [cogitationis poenam nemo patitur), No basta al efecto con que la resolución se haya hecho conocer á un tercero de cualquier modo, V. g., por indicaciones confidenciales. Es necesario que se haya llegado á expresar por medio de acciones qne tengan por objeto poner condiciones para la realización de dicha resolución. *^J Que la resolución sea confirmada por medio de ^^ íicción que implique un comienzo de ejecución del elito á que tiende el sujeto. Para este efecto, se debe «ntender por acción: I Aquella que vaya dirigida á dar forma concreta á
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la acción principal correspondiente al concepto del delito respectivo ó á una parte de ella. p) Aquella que, por sus caracteres generales y pollas circunstancias del caso concreto, conocidas por el agente, puede parecerle á una inteligencia recta (conforme á la experiencia) como adecuada al fin, pero que por lo mismo da origen á un peligro en lo que respecta á la efectuación de los caracteres constitutivos del delito.
en otras es bastante limitado (tal, por ejemplo, en la bigamia, en el perjurio, en el hurto simple), y en otros, por fin, desaparece completamente (ejemplo: en la alta traición y en la clase de delitos de que se ocupa el § 139
Los límites definidores de la tentativa que de aquí resultan serán desarrollados más al pormenor en los §§ 45 y sigs, d) Que no se hayan realizado todos los elementos constitutivos asignados al delito por la ley. Por lo menos, uno de estos elementos tiene que quedar sin ejecución. En la tentativa de hurto, mencionada en el núm. 1, pueden reconocerse con facilidad todos estos requisitos. 4. La tentativa de delito, según la definición que de ella hemos dado, solamente puede existir en aquellas especies de delitos uno de cuyos elementos esenciales es el dolo, y en ellos forma contraste, por una parte, con el delito consumado, y, por otra parte, con aquellas acciones las cuales no implican un ocomienzo de ejecución». El momento de la consumación y el de este comienzo son los que limitan su propio campo. Como ni el uno ni el otro momento pueden ser determinados, en cada especie de delitos, sino con relación á los elementos constitutivos de ella, según la ley, claro es que la mayor ó menor extensión de este campo depende siempre de esos elementos constitutivos. Por 1© cual, en varias especies de delitos, se muestra este campo couio muy extenso (v. g., en las especies del hurto de que trata el § 243, párrafos 2-4 y 7 del RStrG.), mientras q«e
del RStrG.). 5. Aquellas acciones que dan origen á una tentativa de delito eu el caso de tener por base una resolución criminal (v. g., el disparar un tiro en la dirección de un hombre, el cual se ha apartado), pueden aparecer en todo caso como punibles eu el supuesto de ser ejecutadas culposa ó imprudentemente. Pero estas acciones no se encuentran agrupadas ni tratadas en lugar aparte de las leyes, y tampoco disponemos de un nombre común con que designarlas. §43 Continuación. 1. La tentativa de un delito concreto se diferencia del delito consumado de su misma especie, porque en la primera se Jia ido menos adelante, en una dirección contraria al derecho, que en el último (compárese una tentativa de homicidio con un homicidio consumado). A esto obedece el que, en igualdad de las restantes circunstancias, se la castigue con menos rigor que al delito consumado (véase después el § 47 bis). 2. Por el contrario, el grupo general de las tentativas de delito solamente se diferencia del grupo general áe los delitos consumados por un carácter formal, consistente en que en los delitos consumados se han llevado ^ ejecución completa los caracteres constitutivos exigidos por la ley para una clase de delitos, cosa que no acontece en general con la tentativa. Mas no hay una
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nota esencial que los separe y que corresponda á este distintivo meramente formal. No liay mi solo carácter específico y esencial á todos los delitos consumados, carácter que falte á todas las tentativas de delito. La separación total entre ambos grupos y la sumisión de todo el grupo de las tentativas á especiales principios fundamentales (§§ 43 y sigs. del RSfcrGr.) es cosa que tiene un fundamento técnico. Cuando se definen las especies de delitos en general, al modo como lo hacen los §§ 81, 82, .105, 114, 122, párr. primero, 159, 357 del EStrG., todas las especies de tentativa desaparecen. De igual manera se las puede hacer desaparecer por medio de preceptos particulares que conviertan en clases especiales de delitos las diversas categorías de acciones que de otro modo constituirían tentativas, como lo han hecho nuestras leyes penales con ciertas acciones meramente peligrosas y también con algunos actos preparatorios de mucha importancia. Contra ambos métodos se pueden alegar motivos de conveniencia. Contra el primero, la vaguedad de las definiciones correspondientes; contra el segundo, que conduce á una no recomendable prolijidad de nuestras leyes, que de este modo no pueden ser abarcadas con una mirada. La agrupación de multitud de acciones punibles en la categoría complementaria de la tentativa punible es, por tanto, un problema que pertenece á la técnica legislativa, y por este respecto puede prestar importantes servicios. Pero tal problema no tiene nada que ver con el de la contraposición esencial en los conceptos de los diferentes grupos de acciones punibles. 3. Pero, por su parte, las varias especies de tentativas de delito están sin duda ligadas por caracteres reales que no se encuentran en todos los delitos. En efecto, en los casos de tentativa, siempre se ha querido más de W que se ha hecho eu una determinada dirección que *
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1 :.recho penal le interesa. Eutre sus elementos constitutivos se halla en todo caso un querer antijurídico, que ha llegado á realizarse ó que no se ha realizado comletamente. En cambio, el haber producido consecuencias perjudiciales es cosa que no forma parte de los elementos constitutivos de la tentativa, aun cuando el haberlas producido no excluya por sí mismo el concepto déla tentativa. Mas ambos los momentos de que acabamos de hablar se encuentran tanrbién en numerosas especies de acciones punibles que, según las leyes, han de ser consideradas como delitos consumados. El primero de ellos se encuentra, por ejemplo, en acciones que han de ser castigadas con arreglo á los §§ 81-87, 110, 111, párr. 2.*, 112,130, 131,143, 1 4 4 , 1 4 6 , 1 5 9 , 1 6 4 , 201, 202,229, 234, 235, 237, 242, 253, 257, 258, 263, 265, 267, 288, 298, 301, 302, 307, núm. 2.°, 333 y 342 del RSfciG., por cuanto, según estas disposiciones, forma parte de los elementos constitutivos del delito consumado la existencia de uu más de voluntad criminosa que lo que exteriormente ha acontecido; el segundo momento se encuentra también, entre otras acciones, en aquellas que caen büjo el imperio de los §§ 81 y sigs., 130, 130 a, 143, 144, 146, 159, 229, 265, 288, 297, 315, 316, 322, 824, 328, 329, 330 y 333 del EStrG., así como también en la lüiiyoría de las contravenciones que han de ser tratadas conforme al título 6 sección X X I X del mismo. Tampoco en esto hay que introducir variación alguna. Ni la reforma se debe encaminar en esta dirección, ni responde á mingan interés reconocido el limitar el concepto del delito ííon sumado á aquellos delitos de resultado en los que ante do se equilibran y contrapesan la voluntad y lo hecho, Pfira de tal suerte establecer una antítesis real y efectiva re los delitos consumados y las tentativas de delito.
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Pues á los caracteres que de esta manera se señalan no se les atribuye en general más que una sigai&cacióa reía, tiva, y su existencia 6 no existencia no sirve de nada para resolver las cuestiones respecto á saber la extensión en que los intereses públicos han sido afectados por las correspondientes acciones delictuosas y cuál sea la misióa que le incumbe frente á ellas á la administración de la justicia penal. De que entre los elementos constitutivos del envenenamiento, supongamos, 6 de la fiílsificación de documentos, no se encuentre el que la acción haya producido consecuencias dañosas, ni el que exista equilibrio 6 ecuación entre el aspecto interno y el externo del acto, no se sigue nada tocante á la importancia de estos delitos desde el punto de vista penal, ni tocante á las penas con que deben ser castigados. 4. Entre unas y otras clases de tentativas de delito hay tan grandes diferencias como entre unos y otros delitos consumados. La siguiente ofrece una singular importancia: la mayoría de las acciones pertenecientes á aquéllas ofrecen el carácter de ser ataques contra bienes protegidos por el derecho. Así sucede con la tentativa en los «delitos de resultado» ó daño en sentido estricto (véase el § 15). Así ocurre también con la mayor parte de las tentativas en los «delitos de peligro» (loe. cit.). Por el contrario, en muchas especies de delitos, en loa que basta con atacar simplemente á los bienes de que se trate para que queden consumados, la tentativa carece del carácter que queda señalado. Tal acontece, v. g., en la falsificación de documentos. Aquí existe ya tentativa, desde el iustante en que se ha comenzado la confección de un documento falso con el propósito indicado en el § 267 del EStrG. Y, sin embargo, semejante acción no contiene todavía ningún ataque contra los intereses jurídicos de otro, no presentando realmente más significa-
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o la de ser un acto preparatorio para el ataque Lo propio debe decirse de aquellos casos en que requiere para la consumación ataque alguno, como tece V. g., con la falsificación de monela, según el
^ 146 del EStrG. En los delitos de resultado, la acción que da origen á 1 tentativa puede ir encaminada inmediatamente á la obtención del efecto que sirve para caracterizar el géne•0 del delito, cual acontece en los delitos de homicidio, 6 puede dirigirse inmediatamente tan sólo á la consecución de aquel resultado que, perteneciendo á los elementos constitutivos de aquella clase de delitos, viene á estar con el resultado nombrado en primer término en la relación de medio á fin. Así ocurre, v. g., cuando se intenta entrar en una habitación, para luego robar dentro de ella. Cuando la producción ó causación dolosa de un determinado resultado ó evento es lo que constituye el delito consumado, como pasa en el asesinato, entonces no se puede considerar á la tentativa como una parte del delito en cuestión. Pues una acción que falla al perseguir un resultado no vale, en lo que respecta á la causación de este último, como la parte con relación al todo. Otra cosa es cuando forma algo como esencial al delito una conducta activa que adquiere carácter de independiente por una nota determinada y que se halla repartida en diferentes actos, que es lo que ocurre, v. g., en el perjurio. Aquí, cada uno de estos actos particulares es, con respecto al delito consumado, lo mismo que una parte con relación al todo. De otro lado, la índole de la peligrosidad, que es proPia, en cierto sentido, de la tentativa (§ 15), se revela á su vez de distinto modo, según las diferentes especies de ^sta. Preséntase esa peligrosidad, entre otros casos, allí
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donde se da comienzo á una actividad de tal naturaleza como la que es propia del concepto del delito de que s& trate, y donde, por lo tanto, basta con una simple interrupción de la actividad culpable para que no se dé el delito consumado; al revés de lo que acontece cuando se h a realizado por completo una actividad de la clase respectiva. Pasa siempre lo primero en aquellas especies de delitos cuyos elementos constitutivos consisten simplemente en una determinada manera de obrar, como en el pei'jurio por ejemplo; lo segundo, en cambio, sucede, V. g., cuando uno ha disparado con intención bomicida un tiro que no ha respondido al fin con que se disparó. En este último caso se habla de una «tentativa terminada» 6 perfecta. Generalmente corresponde, claro está, á la diferente importancia jurídica de las varias clases del delito consumado una tentativa distinta acomodada á estas varias clases. El concepto de la tentativa, por lo tanto, aun siendo importantes sus caracteres en una dirección dada, tiene la naturaleza de un concepto general, comprensivo, que abarca muchas y muy diferentes variedades, y las maneras de obrar incluidas en el mismo requieren que se las considere y trate individualmente, lo propio que pasa con las maneras de obi-ar que caen bajo el concepto del delito consumado. Sin embargo, aplicando este sistema de individualización se ha atribuido á muchas distinciones una significación y un valor que no les corresponde en la inedida que se ha supuesto, ó que no les corresponde en general. Tal ocurre cuando se contraponen el delito «imperfecto», que existe «cuando no se ha producido el resultado», y en el que ha quedado «interrumpida la causalidad qu0 se mueve en dirección al resultado», y el delito «fallido»
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/5 frustrado,«en que se ha errado el golpe» (fehlgeschlagenen) q"e existe «tan pronto como es segura la no producción del resultado» y en el que aquella causalidad «se ha desviado de la dirección hacia el resultado»; distinción á la cual se concede una importancia fundamental en la teoría de la tentativa (v. Liszt). Por el contrario es de observar que solamente puede hablarse en general de una tentativa de delito, en el sentido de nuestra legislación, cuando el resultado no se haya producido y á la vez haya seguridad de esta no producción; que, por consiguiente, en este respecto, no es posible hallar una oposición notable, y que la relación entre la interrupción déla causalidad y la desviación de la misma no es clara. En general, lao existe una interrupción de la causalidad, pero sí acontece que una actividad que se mueva en una determinada dirección sea forzada á salirse de esta dirección. Si queremos hablar en este caso de interrupción de la actividad, no por eso establecemos entre ella y la desviación ninguna antítesis; lo que hacemos justamente es dar tal nombre á lo que entendemos nosotros por desviación. Cuando un cuerpo lanzado contra IST ha sido desviado de su blanco por el viento, podemos decir que ha sido interrumpida la causalidad en su dirección hacia N; pero al hablar asi no pensamos en otra cosa distinta que cuando hablamos de una desviación de la causalidad dicha.
§ 44 Continuación. "or lo expuesto hasta ahora resulta claro que la esengeneral del delito y los caracteres objetivos y subjevos que integran sus elementos constitutivos generales 12
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se dan lo mismo en la tentativa que en el delito consumado. No es, sin embargo, ésta la doctrina dominante. La mayoría de los escritores, en sus lucubraciones acerca de la tentativa, parten del supuesto de que entre el grupo de las acciones intentadas y el grupo de los delitos consumados existe una oposición real fundamental. Es más: las controversias que se sostienen sólo tienen sentido en parte bajo el citado imaginario supuesto, como pasa con las que se refieren al fundamento de la pena en los casos de tentativa. Se juzga que para justificar la pena en estos casos es preciso, por causa de aquella pretendida oposición, acudir á una base especial, á una especial teoría de derecho penal, por decirlo así, lo que es tan poco exacto como lo sería el suponer que para justificar la pena del envenenamiento (§ 229 del EStrG.) se necesita un fundamento jurídico diverso que para justificar la pena de las lesiones corporales (§ 223 del EStrGr.). Es verdad que al exponer estas ideas piensan muchos, más bien que en los conceptos de la tentativa y del delito consumado, según el derecho positivo, en los conceptos «científicos». Según esto, el concepto del delito consumado debe siempre caracterizarse, desde el punto de vista científico, y distinguirse del concepto de la mera tentativa, porque en el delito consumado ha tenido lugar un «resultado lesivo» {Verlesungserfolg). Por lo tanto, según esta manera de ver las cosas, los caracteres constitutivos del perjurio consumado, de la quiebra fraudulenta consumada, de la traición á la patria consumada (á tenor del § 87 del EStrG.), de la falsificación de documentos consumada y de la injuria consumada, conforme á lo dispuesto por la ley penal vigente, no son, en el sentido científico, sino tentativas de delito. Pero entonces es imposible la consumación en muchos delitos, sO" bre todo en los delitos de peligro.
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Hay que observar, respecto de este punto de vista, lo siguiente: a) Aunque los conceptos en cuestión poseyeran efectivamente el valor científico que se pretende para ellos, nada justificaría, sin embargo, el que hubiera que hacer aso de los mismos para interpretar las disposiciones de nuestras leyes acerca de la tentativa, por cuanto, según ya hemos indicado, los conceptos legales no concuerdan con ellos. No obstante, esto es lo que está pasando á todas horas. Se determina y restringe el campo de aplicación del concepto legal de la tentativa, apoyándose en las consecuencias que se deducen de los pretendidos conceptos científicos. Así, por ejemplo, se afirma que no puede darse tentativa del delito de envenamiento definido en el § 229 del EStrG., porque este delito, considerado científicamente, se presenta ya por sí como una simple tentativa, y es imposible admitir una tentativa de tentativa, Pero esta afirmación estaría únicamente justificada en el supuesto de que la conminación legal de la tentativa que encontramos en el § 43 del EStrG. se refiriese al concepto «científico» de la tentativa, lo que no es así. Lo que hay es que se hace aquí una confusión y una mezcla de dos heterogéneos puntos de vista, que si es por un lado ilógica, por otro conduce á resultados prácticos perturbadores. V) Los indicados conceptos «científicos» no tienen tampoco valor alguno, aun desde el punto de vista de iege ferenda, pues si el legislador, al dar sus definiciones, quisiera tomarlos por norma, hasta donde ello ea posible, vendría á dar numerosas disposiciones impracleables y á separarse sin motivo de los conceptos coiTientes y vulgares sobre los delitos, con lo que dificultóla la aplicación del derecho, sin encontrar ninguna entaja que pudiera compensar estos males.
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c) La admisión de aquellos conceptos científicos en. gendra el desconocimiento y la sobrestima de la importan cía que conviene atribuir, en la formación de lo» conceptos de los delitos, á los resultados dañosos de qu^ hay que hacer aplicaciones. En efecto, aquí se hace valer la concepción que anteriormente (§ 10) hemos rechazado, según la cual, tratándose de las especies de delitos que ahora nos ocupan, hay que designar y determinar la esencia de los mismos atendiendo al resultado por ellos producido. Si así debiera hacerse, tendríamos que cuando no se produjera resultado alguno sería menester buscar la esencia del delito en algo distinto de este resultado, con lo que se establecería una antítesis de la más fundamental importancia, la cual justificaría de hecho la delimitación entre la tentativa y el delito consumado, en el sentido de los conceptos expuestos anteriormente. Pero aquella concepción y toda la idea de existir una doble naturaleza del delito, una de ellas representada por la tentativa y la otra por el delito consumado, es imposible fundamentarla de un modo científico. Si, pues, el E G . mantiene la opinión de que no puede «ofrecerse duda alguna de que en materia de tentativa la voluntad criminal es aquello contra lo cual se dirige la ley penal, mientras que en el delito consumado se dirige contra el resultado antijurídico que se ha puesto de manifiesto y que proviene de la voluntad criminosa», claro es que se atribuye á la ley una concepción que, en primer térmí" no, contradice indudablemente á su contenido, y que en segundo término es en sí nula. Responde esa concepción, en lo que á la tentativa se refiere, á la llamada teoría «subjetiva», la cual merece una consideración especial. Según esta teoría, cuando de la tentativa se trata, el resultado ó acontecimiento exterior se halla en si y»
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0 tal completamente desprovisto de importancia, y, consi"-uiente, no hay en aquélla un elemento objetiConforme á esta teoría, el objeto ó materia de la ohibición legal es aquí una voluntad determinada. Que 1 legislador, al exigir para que haya tentativa una «confirmación de la resolución criminal» por medio de un «comienzo de ejecución», se refiera, tan concretamente como le es posible, á un aspecto objetivo, al que ha querido considerar como importante, es cosa de que en esta teoría se prescinde; en ella no se explica tampoco cómo el derecho, que por lo general sólo manda ó prohibe acciones y omisiones, y esto, por lo regulai-, únicamente en atención á la significación objetiva que las mismas tienen para los intereses comunes, debe, sin embargo, llegar en este caso á imprimir la marca del delito sobre simples cualidades de la voluntad. La voluntad meramente confesada, ó que tan sólo se ha dado á conocer por simples actos preparatorios, no debe poder servir de fundamento, según esta teoría, á ninguna tentativa punible; sólo está en ese caso aquella voluntad que haya llegado á encarnar en actos determinados, la que se ponga de hecho enfrente de la ley con el carácter de una verdadera resolución (v. Buri). No ya á causa de la significación objetiva que esta oposición á la soberanía del derecho tenga, ni á causa de la que tenga la misma pai"-! los intereses protegidos por el derecho, es por lo que a pena de la tentativa ha de imponerse—pues tal signincación no se admite, como no se admite tampoco, en general, ninguna significación objetiva;—sino tan sólo á cansa de la conclusión ó inferencia que de la oposición ic la puede sacarse para llegar á conocer la índole de 1 voluntad misma. Ahora bien: por qué entonces no h a ornarse también en cuenta la conclusión que acerca índole de esta voluntad pueda inferirse del conocí-
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miento de otros heclios, es cosa que queda sin explicación dentro de esta teoría. Para esta negación del valor de los cai-acteres objetivos, no puede alegarse más fundamento sino el de que es imposible descubrir tales caracteres. La teoría, pof tanto, quedará aclarada, y resueltas sus dificultades, con la descripción que de estos caracteres vamos á liacer.
§ 45 Consideración especial del aspecto objetivo de la tentativa. Caracterízase el aspecto objetivo de la tentativa por ciertas acciones que contienen un «comienzo de ejecución» del delito que el agente se propone ejecutar, en el sentido que antes bemos dado á estas palabras. Gracias á ese aspecto, podemos establecer las oposiciones siguientes: 1. Entre la tentativa y los actos de inducción y de auxilio [Handlungen der Anstifter und GehiJfen). Como el concepto de tentativa se limita á los actos de ejecución, sólo puede la misma ser comparada y puesta en relación con la comisión del delito. (Véase sobre esto .los §§ 48 y sigs.) Claro está que hay tentativas sin efecto, en los casos en que alguna persona incita á otra a cometer un delito, ó en que se pide ayuda para tal comisión; pero el derecho vigente no las incluye en su concepto de la tentativa, llevándolas á otro lugar distinto. 2. Entre la tentativa y los actos meramente preparatorios, 6 sea aquellos actos que contienen, sí, una dirección en el sentido de llevar á cabo la resolución criminal, pero que no contienen un «comienzo de ejecución»
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Aa la misma. En general, estos actos preparatorios no son objeto de amenaza penal. Hay, sin embargo, ciertas especies de ellos que son considerados como delitos de índole particular, (Cf. el RStrG., §§ 83 y sigs., 161 y 261 y la ley sobre materias explosivas, §§ 6 y sigs.) De estos actos preparatorios, tratados de una manera especial, tenemos que prescindir ahora. Tienen los actos preparatorios de común con los actos de auxilio el que unos y otros aparecen como accidentales y accesorios frente á los elementos que la ley considera como constitutivos de cada clase de delitos, y que no tienen importancia para la efectuación de esos elementos sino bajo el supuesto de que se haya realizado una acción principal. Así, el espiar la ocasión y el proporcionarse instrumentos para la ejecución de un hurto no son otra cosa sino actos preparatoi'ios de éste. El concepto del hurto no hace referencia á semejantes actos, y por lo tanto en ningún caso ni bajo ningún supuesto forman entre los elementos constitutivos del mismo. Son algo extraño y accidental, enfrente de los caracteres constitutivos del hurto, y solamente adquieren significación para los intereses protegidos por la ley sobre el hurto en tanto en cuanto se hallen conexionados con otra acción que se encamine directa é inmediatamente á la efectuación de estos caracteres. Por el contrario, aquel que con propósito de hurto tiende su mano sobre la cosa ajena, ó emplea llaves falsas para llegar al robo, ó trata de llegar hasta la cosa per medio de fracturas ó internándose en una casa, este ^1 ejecuta una acción que se halla contemplada en «I § 242 del EStrG., ó bien en el § 243, párr. 2.» y 3.°, J^o como algo ajeno al hurto é indiferente en sí, sino como carácter constitutivo del mismo. Pues es una acción encaminada directamente á la efectuación de estos
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caracteres, una acción que por su índole general parece adecuada á tal propósito, y que pertenece á un género de actos sin los que el correspondiente delito no hubiera podido ser cometido. Por lo demás, allí donde existen las condiciones necesarias para la consumación del delito, estas acciones presentan la figura de caracteres constitutivos de él. Son, por consiguiente, actos de ejecución, y en su caso tentativa de delito. La diferencia entre actos preparatorios y actos de ejecución, que muchos no creen tenga realidad objetiva, ó á la que no dan en general importancia de ningún género, está fundada en la manera corriente de pensar, y por lo mismo no ha de dársele, en la esfera del hacer delictuoso, otra significación ni otro sentido que el que tiene en la esfera del obrar lícito. Hay que distinguir la preparación de un hurto de la ejecución de él, lo mismo que se distingue la preparación y la realización de un viaje, de un experimento, de una fiesta, de una representación teatral, es decir, en el ya indicado sentido en que se hace con el uso general de las penas. Nadie dice que ha comenzado á ejecutarse un experimento cuando se compran los materiales necesarios para él, ó cuando se alquila un local, ó en general cuando se practican otros actos análogos, sino cuando se ejecutan aquellos que requiere, por su propia naturaleza, un experimento, y los cuales están destinados á provocar iunaediatamente los fenómenos de que se trata, y para lo que parecen los mismos adecuados por sus caracteres generales. Que, en tal caso, no se trata meramente de una diferencia subjetiva, es cosa que salta á la vista. Ahora, la tentativa se caracteriza ciertamente por la circunstancia de que los actos de ejecución practicados en el caso concreto no han logrado el fin apetecido, y por consiguiente la empresa in hypothesi padece de algu-
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insuficiencia de las fuerzas puestas en movimiento. Pero la contraposición entre ella y el acto meramente eparatorio no queda borrada por esto, porque lo decisivo en la tentativa son las propiedades 6 cualidades generales de que repetidamente se ha hablado, y éstas no sufren altera'ión ninguna porque se haya producido ó no se haya producido resultado. Así como el experimento que sale mal se diferencia de los preparativos de él en el mismo sentido en que se diferencia de ellos el experimento que sale bien, de la propia manera el conato criminal que no produce efecto se diferencia de los preparativos para llevarlo á cabo en el mismo sentido en que se diferencia de ellos el conato criminal que produce efecto. El que dispara contra otro con intención homicida traspasa el círculo de la preparación; este tal «pasa á la ejecución» de sus designios, y el acto de ejecución, aunque haya fallado, no por eso se convierte en mero acto preparatorio, conversión que tendría lugar entonces ex post. Seguramente que cuando se trata de relaciones complicadas, el delimitar y definir los actos preparatorios en la dirección dada ofrece á veces dificultades. Pero el querer concluir de aquí que toda la distinción carece de caracteres objetivos y reales y que, por eso mismo, está «esprovista de valor, seria tanto como incurrir en una inocencia propia tan sólo de quien no posee conocimientos teóricos. Una multitud extraordinaria de conceptos ® íi jurisprudencia, de las ciencias en general y de la _ ^ ordinaria tienen también, como los que ahora exa. amos, algo de indeciso y de sutil, sin que por eso J 1 de ofrecer importancia. Ei campo de su aplicación a acotado con muros insuperables, sino que más sta teniendo lugar constantemente una invasión erreno de los conceptos afines, sin que haya de
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seguirse de aquí la identidad de unos y otros campos conceptos. Nosotros distinguimos las plantas de los ani_ males, el comer del beber, el estar de pie y sentado, el arroyo del río, y los distinguimos por caracteres objetiTos, si bien sea difícil en ciertas circunstancias el determinar si lo que existe es una ú otra de estas cosas, y aunque á veces esta determinación revista el carácter de arbitraria en sí. Nuestras delimitaciones teóricas tienen en este respecto algo pai-ecido á los límites de las cartas geográficas, cuyos trazos lineales y cuyas perspectivas no se repiten en la naturaleza. 3. La tentativa se diferencia también délas acciones que contienen, en opinión del agente de las mismas, pero no por sus caracteres objetivos, un comienzo de ejecución en el sentido ya explicado de esta frase. De tal naturaleza son, por ejemplo, los pretendidos actos de ejecución que no van encaminados contra el objeto del ataque, propio del delito de que se trata (como si uno coge, V. g., con objeto de hurtarla, una cosa que creía ajena y es suya propia), ó que no parten de un sujeto idóneo (supóngase que un individuo no obligado al servicio militar realiza los actos de que habla el § 140 del RStrG. en la creencia de que de tal manera se infringe esta ley), 6 que no tienen las propiedades especiales que 86 dan por supuestas con relación á la acción misma (como si los medios empleados para producir un envenenamiento no tienen las propiedades que presupone el § 229 del EStrG.), ó que, dadas las relaciones de regularidad que nosotros conocemos enlazan los actos con sus consecuencias, es imposible que formen parte de la acción principal á la cual responde el concepto del deli-n | to (como si se trata, supongamos, de daños causado^ | por el mal de ojo, por el «clavar el paso», y otros acto* | semejantes). •,
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Estas acciones carecen de los caracteres objetivos de la tentativa, y, por lo tanto, también, ante todo, de los caracteres que forman los elementos constitutivos generales de los delitos. Son meros «delitos putativos», pues no amenazan intereses protegidos por el derecho, sino según la imaginación del agente. §46 Continuación. 1. Lo expuesto últimamente nos lleva á distinguir la tentativa idónea de la inidónea, distinción que desempeña un gran papel en la literatura científica, y que, por lo tanto, merece una consideración especial. Según lo que queda dicho, se deben estimar como idóneas aquellas acciones encaminadas á la realización de la resolución criminal, las cuales, por sus caracteres generales y en circunstancias conocidas por el agente, pueden aparecer ante una inteligencia sana y recta como adecuadas para llevar á cabo la realización dicha, y para llevarla á cabo en la manera indicada en la especie correspondiente de delitos como propia de la acción principal ó de los actos de ejecución. A tales acciones hay que referir aquella exigencia de la Constitución criminal de Carlos Y, que ha sido la dominante en Alemania en mater a de tentativa, según la que el autor del maleficio ua entendido que «pudiera servirse, para la ejecución "el mismo maleficio, de obras aparentemente honradas», ^as acciones de que hemos tratado en el núm. 3 del páiTafo anterior carecen de los indicados caracteres y son, por lo tanto, acciones de tentativa inidóneas, 6 según la expresión técnica usada para el caso, «absolutamente i»id6neas».
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Se ha objetado contra esta distinción diciendo, por un lado, que toda manei-a de obrar podría, en cualesquje, ra condiciones, contribuir á la producción de un determinado efecto delictuoso, y que, por consiguiente, no es jamás lícito hablar aquí de una inidoneidad absolutay por otro lado, que todo acto concreto de tentativa que va á ser objeto de punición se ha demostrado ser inidóneo -para producir el resultado correspondiente que se buscaba; pero que la inidoneidad no tiene grados, y por lo tanto, para nada hay que tener en cuenta en general aquella distinción. Sólo que la objeción que nos ocupa no afecta para nada al sentido de esta última. Sin duda que toda manera de obrar puede contribuir á la producción de todo efecto apetecido. Así, la ingestión de un abortivo por parte de una persona no embarazada puede muy bien, en virtud de tales ó cuales complicaciones, dar origen á una serie causal que produzca la expulsión de algún fruto corporal, y la compra de un quitasol puede contribuir á la comisión de un adulterio ó de un delito de bigamia. Pero, en primer término, la idoneidad de que aquí tratamos no se produce con estas posibilidades remotas y desprovistas de significación pai-a la vida práctica (tampoco se habría de tomar en consideración, según lo que hemos dicho eQ el § 38, cualquiera eventual conexión causal con el resultado del delito), y en segando término, las indicadas maneras de obrar son absolutamente inidóneas para revestir, aun en las circunstancias más favorables, la figura de la acción principal que corresponde al concepto del delito de que se trate. En orden á la tentativa propia y verdadera, ocurre cabalmente lo contrario lo mismo en el uno que en el otro respecto. Tocante al último, es aplicable, para la inadmisibindad de aquellas acciones inidóneas, lo que ya se dijo a
tiarnos de aquellos delitos consumados que aparecen Imente como acciones de tentativa. No es posible 1 scubrir ningún fundamento que nos obligue á supoer que el legislador debe haberse propuesto establecer auí una delimitación distinta que la allí establecida. Ahora en aquellos delitos consumados se excluye en general y de la manera más resuelta la existencia de acciones absolutamente inidóneas de la especie dicha. Tal ocurre, por ejemplo, con aquellos delitos que aparecen realmente como acciones de tentativa y que caen bajo el § 229 del RStrG. Deberían los mismos ser «adecuados» para producir el resultado que allí mismo se indica. Mas tal adecuación no es otra cosa que la idoneidad de que se habla aquí. Cuando la ley define aquellas acciones y las marca con el sello del delito consumado, no es ciertamente su propósito trazar en ellas de un modo riguroso los límites de lo punible; pero según el criterio contrario, esto es lo que habría sucedido con aquella definición y marca (!). Como para hacer esta delimitación de lo punible desempeñan su papel las ideas de lo posible y lo imposible, según la perspicacia humana, no se debe excluir la posibilidad de que se cambien los límites de la tentativa punible en armonía con la evolución de las concepciones tocantes á la causalidad de las acciones humabas. Según las concepciones que dominaban entre nuestros antepasados, el empleo de medios mágicos encaminados á dar mnerte á alguna persona debía ser castigado como tentativa de homicidio. El considerarlo hoy de ^ misma manera sería irracional, porque no respondería a ninguna necesidad práctica. El punto de vista 6' RG. (véase antes el § 44), el cual exige esta puni'on también al presente, se muestra, pues, como insos«iible por esta consecuencia.
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2. En atención á los caracteres puestos de resalto U tentativa punible se incluye entre los delitos de peligro (Sobre ellos véase el § 15.) Y, en efecto, se les aplica el concepto amplio de peligro, según el cual, basta con qug la acción, en circunstancias conocidas por el agente y conforme á su saber acomodado á la experiencia, pueda favorecer 6 facilitar de un modo notable la producción de un daño, ó lo que es lo mismo, que represente una fuerte posibilidad para la producción de este daño, ó una fundada probabilidad de la misma. 3. Se ha supuesto que la tentativa no puede, en general, tener importancia práctica sino por su relación con el resultado previsto, pero no obtenido, y que, por consiguiente, el problema de su imputación implica la de algo no acontecido (v. Liszt). Mas esto no es exacto, como resulta de lo que dejamos dicho acerca de la naturaleza de la tentativa. La tentativa punible, igual que todos los demás delitos, de los cuales no se diferencia sustancialmente, tiene su propia y sustantiva significación, y ni puede ni necesita traer su importancia de un acontecimiento no realizado. Dicha importancia propia le corresponde por lo siguiente: a) Por su propiedad de ser una acción contraria á un precepto jurídico. h) Por ser un delito de peligro. Como tal, lesiona el sentimiento de la seguridad en los miembros del Estado, y, por lo tanto, intereses que se hallan sujetos á la protección del derecho. c) Por la propiedad que corresponde á todas las especies importantes de la tentativa de constituir un ataque consciente y demostrable contra bienes jurídicamente protegidos. Semejantes ataques obran con entera m" dependencia y sustantividad, como actos hostiles,
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ocan reacciones contrarias y que son incompatibles las condiciones de un orden social pacífico. Este último elemento no ha podido lograr hasta aho. ggj. tenido en cuenta, y, sin embargo, difícil es desonocer su importancia. Recuérdese los atentados que han dado ocasión á la ley contra los socialistas y las múltiples pasiones que los mismos provocaron. Aunnue se hubiei'a tenido la convicción general de que para lo sucesivo podían prevenirse semejantes hechos, hubiera sido grande la indignación y la excitación producida por ellos en amplios círculos de población, é irresistible e] deseo de que se castigaran las faltas ya cometidas. Lo que en semejantes casos puede hacerse es únicamente impedir por la fuerza que la multitud lynche al criminal. Que esta explosión de afectos y sentimientos no puede sin más ser sometida á reflexiones acerca de la peligrosidad de la acción ó del agente de ella, es cosa tan indudable como lo es el que la misma no debe ser considerada como indiferente desde el punto de vista del derecho penal. Así también una tentativa de violación tiene indudablemente una importancia independiente para el sentimiento del honor y de la vergüenza de la persona ofendida, importancia difícilmente menor que la de las injurias consumadas cometidas voluntariamente, y que se castigan con arreglo al § 185 del R S t r a . Una tentativa de robo no excita y encoleriza menos, lo mismo al ofendido directamente que al público, de lo que puede acaso hacerlo un (diurto de alimentos» consumado (§ 370, párrafo 5 del RStrG.); un latigazo que no ha llegado á ®i"ir (tentativa de lesión corporal, que como tal queda esgraciadamente impune), no excita ni encoleriza me*
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tado sin éxito favorable no ha perturbado la tranquj. lidad pública menos que una violación de la paz do. inéstica ejecutada con resultado (§ 124 del EiStiQ.) Tampoco en estos casos de acciones de traición á la pa. tria ejecutadas con desdichado éxito se ha querido hacer referencia á aquellos efectos que hubieran obligado á considerarlas como un delito consumado.
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El desútimiento y el arrepentimiento activo. Fnentes: Herzog, El desistimiento en la tentativa y el arrepentimiento activo {BücMrUt voni Versuch und thatige Beué), 1889. 1. El § 46 del RStrG. establece como regla la de que la tentativa no debe ser castigada cuando habiendo estado en manos del autor la consumación del delito, sin embargo, esta consumación no se haya llevado á efecto. Esta disposición abarca dos fundamentos de exclusión ,de la pena, no regulados de una manera del todo igual, á saber: a) La tentativa queda impune en caso de desistimiento voluntario, es decir, cuando el agente haya dejado de llevar á ejecución completa su designio criminal por su propio impulso. No es necesario que este desistimiento tenga lugar por virtud de motivos morales, pero debe tener por base una resolución relativamente libre. No entra dentro de esta esfera aquel caso en que, teniendo el sujeto por imposible eiTÓneamente consumar el delito, haya, por causa de tal errónea creencia, dejado de n* más adelante en su empresa. Tampoco existe este fundamento de exclusión de la pena cuando de lo único qu*
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liT, desistido es de renovar una operación 6 empresa que ha errado el golpe (y no, por consiguiente, de la ejeleión de una «acción concebida» de primera intención). El desistimiento libre por parte del autor no exime de penalidad á los otros partícipes en el delito; el desistimiento de un auxiliador ó instigador no aprovecha á éstos si el delito ha llegado, sin embargo, á ser consumado. ])) La tentativa queda impune en caso de arrepentimiento activo. Cuando se hubiere presentado ya un peligro para el bien 6 interés amenazado, y este peligro fuese de tal índole que el mero desistimiento no hubiera podido impedir la consumación del delito, entonces de lo que se trata es de que el culpable imposibilite por actos propios la consumación dicha. Tampoco esto le librn, de pena si su hecho hubiera sido ya «descubierto». Pero no es admisible esta última solución cuando el hecho sólo huya llegado á ser conocido de aquel cuya ayudaba aprovechado el agente para impedir la producción del resultado. El arrepentimiento activo del autor no aprovecha á los demás individuos que hayan podido tener participación en el hecho. Si son ellos los que impiden la consumación, entonces, por aplicación analógica del § 46 del -KotrG., hay que admitir que tampoco á ellos se les impondrá pena. se
«i. En los casos de que acabamos de hacer mención, a «tentativa, como tal», queda impune; no lo queda aquel ^bto consumado que pudiera envolver al mismo tiempo Ja acción ejecutada (tentativa cualificada). • ija remisión de pena que se concede en los casos ifhos tiene el carácter de un premio otorgado al que esiste de la consumación del delito, y en su caso al que •^Pide tal consumación, y sirve, por lo tanto, á un fin 13
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preventivo. Son de equiparar con éstas aquellas otras disposiciones que consideran como causa de exclusión ele pena unas veces, y como circunstancia atenuante otras el arrepentimiento activo que sigue á la consumación de determinados delitos (véase el EStrG., §§ 158,163, 310).
§ 47 bis El castigo de la tentativa. 1. El BStrG. no conmina con pena la tentativa más que cuando se trata de crímenes (Verbrechen) en estricto sentido, y también cuando se trata de aquellos delitos [Vergehen) en que así se halla expresamente determinado. En este último sentido pueden verse los §§ 107, 120, 147, 148, 160, 160, 169, 240, 242, 246, 253, 263, 269, 289, 303, 305, 339, 360 y 352. Iguales reglas valen, según el Códig© penal militar, con respecto á los crímenes y delitos militares. Las legislaciones territoriales disponen á su arbitrio si en los delitos sometidos á su imperio ha de ser 6 no punible la tentativa. 2. La tentativa es castigada menos severamente que el delito consumado de su misma especie, cometido en igualdad de circunstancias que aquélla. Para determinar el castigo correspondiente á la misma, se toma como tipo la amenaza penal establecida para el delito consumado, pero se reduce la pena con arreglo á la mediad dada por el § 44 del E S t r G . A este respecto hay qu® distinguir entre penas principales y penas accesorias. a) Penas principales. Por regla general, á la tenta* tiva le es aplicable igual género de pena que al delí*'' consumado. Solamente, en lugar de la pena de muerte J de las penas perpetuas de privación de libertad, se hac
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so de la pena temporal de privación de libertad; y en Uiear de la pena de reclusión temporal, se emplea la de prisión en el caso de que la condena haya de durar menos de un año. Por lo que hace á la medida 6 cuantía de la pena, se la puede hacer descender, en general, hasta una cuarta parte del mínimum de la pena decretada /penas de privación de libertad ó penas pecuniarias). h) Cuando el delito consumado lleve consigo la pena accesoria de privación de los derechos honoríficos del •ciudadano, 6 la de sujeción á la vigilancia de la policía estas mismas penas son también aplicables á la tentativa. 3. En general, la punibilidad de la tentativa aumenta á medida que la misma se acerca á la consumación. Desde este punto de vista, representan un grado relativamente mayor de culpabilidad los casos de la llamada tentativa perfecta 6 concluida, en la que los actos de ejecución realizados por el culpable responden totalmente á lo que desde un principio le parecía á éste necesario, de modo que ha ocurrido todo lo que por su parte •quería que ocurriera (véase antes las pp. 174 y sigs.).
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CAPÍTULO Y AUTORES, CÓMPLICES Y ENCUBRIDORES
P u e n t e s : Berner, Doctrina de la participación en el delito [Lelirt van der Teilnahme an Verhr.), 1847.—El mismo, Compendio de derecho penal prusiano {Grimdriss des preuss. Sirafrechts).— V. Bar, Sobre la doctrina de la tentativa y de la complicidad [Zur Lehre van Versuch und Teilnahme}, 1859.—v. Buri, Sobre la doctrina de la complicidad y del encubrimiento (Zur Lehre von der Teilnahme und Begünstigung), 1860.—El mismo, en el G-S., 1867, 1870, 1876. — Geyer, Discusiones sobre el elemento constitutivo general, etc. {Erorterungen über den allg. Thatbestand se), 1862. — Langenbeok, Doctrina de la participación {Lehre von der Teilnahme), 1867, 1868.— Scliütze, La participación necesaria (Die notwendige Teilnahme), 1869.—Herzog, en el GS., 1876, 1883.—v. Kries, en la Z., Y I I , p. 521 y sig-s.— H H . , I I , p. 319 y sigs. (Geyer).—H., I, p. 364 y sigs.—HM., I, p. 273 y sigs.— VL., p. 204 y sigs. — Para el encubrimiento: H H . , I I , p. 407 y sigs.; y I V , p. 170 y sigs. (Geyer), I I I , p. 725 y sigs., y I V , p. 419 y sigs. (Merkel).—Meves, Derecho penal (Strafrecht), 1872.—Villnow, Robo, exacción ilegal, encubrimiento y receptación [Baub,Erpressung, Begünstigung und Ilehlerei), 1875.—V. Bnri, en el GS., 1877. — Gretener, Encubrimiento y receptación {Begünstigung und Hehlerei), 1879.
§ 48
Generalidades. 1. En la comisión de un delito pueden haber intervenido diferentes personas, ya en una misma manera culpable, ya de una manera distinta. Semejante concu-
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ncia de varios culpables ejerce su influjo en múltiles sentidos sobre el tratamiento que se les debe apliPero lo que ofrece aquí una importancia esencial sobre todo, la diferencia que existe entre los autores, los auxiliadores y los instigadores. 2 Se llama autor, en el sentido riguroso y técnico eu que lo emplean nuestras leyes penales, aquel i n d i ñ duo al que se refieren inmediatamente la definición leeal de una especie de delitos y la medida penal señalada á la misma; aquel individuo, por consiguiente, cuya acción ú omisión puede ser inmediatamente incluida en la definición de referencia; ó lo que es igual, aquel que realiza la aceión presupuesta en la ley correspondiente, la acción que pone por obra los caracteres que, según la ley, constituyen el delito de que se t r a t a , esto es, la «acción principal», los «actos de ejecución». Sobre ciertas modificaciones que experimenta este concepto, véanse los párrafos siguientes. En algunos pasajes del RStrG. se habla del autor en un sentido amplio, según el cual, esta palabra vale tanto como «el agente». (Cf. el § 3 del RStrG.) De esta acepción se prescinde en lo que vamos á exponer después. Auxiliador, según nuestro derecho positivo, es aquel que, á sabiendas de lo que hace, ayuda al autor para la comisión del delito. Instigador es aquel que dolosamente ha determinado á otro á cometer el delito que dolosamente ha cometido. ? Estos conceptos no agotan todas las formas posibles ^6 la participación en el delito. Así, la ayuda prestada '"•I instigador, la prestada culposamente al autor, el auxi'0 prestado para la comisión de delitos culposos, la in^cci6n culposa á la comisión de delitos dolosos ó culPosos, no caen bajo ninguno de los conceptos anteriores.
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La ley se limita á considerar aquellas formas á las que atribuye una significación general. 3. Todo delito necesita un autor, como también necesita una acción que pertenezca á los elementos constitutivos asignados al mismo por la ley, y la comisión de la cual es precisamente lo que caracteriza al autor. Cuando en un delito no existe sino un solo culpable, este culpable es, por lo tanto, siempre el autor. Por el contrario, es cosa accidenta], desde el punto de vista de los elementos constitutivos del delito según la ley, el que aparezca que, junto al autor, han intervenido en la comisión del hecho auxiliadores ó instigadores. Por este respecto, pueden ser designadas las últimas formas de participación con la denominación de formas secundarias de culpabilidad. 4. El RStrG. coloca muchas veces frente á frente al autor y á los participantes {Thaterschaft und Teilnahme} (cf. los §§ 49 y 50), incluyendo entonces en estos últimos á los instigadores {Anstiftung ) , los auxiliadores (^Beihilfe) y los coautores (Mitlhiitersehaft) (véase luegoel § 50). 5. Respecto á una presunción legal de quién sea autor (el redactor de un periódico, con relación al delito de imprenta cometido por medio de un escrito ó artículo) véase la ley de imprenta, § 20. 6. En muchas especies de delitos se presupone la intervención de varias personas, como en el duelo, en la perturbación de la paz pública, etc.; en otros, esa intervención de varias personas constituye una circunstancia agravante, como ocurre, por ejemplo, en el caso de perturbación de la paz doméstica (RStrG., § 123, párr. 3.*)> 7. Si la cooperación de varias personas tiene lugar mediante una inteligencia previa, ó sea mediante ^^ «complot», esto, s^'gún algunas leyes, constituye una circunstancia agi-avante. (Cf. la ley de aduanas de la Unióuj
, , j ^ g y 147, y la Ordenanza sobre los hombres de mar, - c gy y 91.) En algunas especies de delitos, el complot ue no baya llegado á ejecución está conminado con pena como hecho independiente (RStrG., § 83; ley de explosivos § 6). También se da muchas veces el caso de acuerdo 6 uniones para la comisión permanente de delitos de especie determinada. (Cf. el RStrG., §§ 243, párr. 6."*, y 250, párr. 2.°, la ley sobre las aduanas de la Unión, § 146, párr. 3.°, y la ley de explosivos, § 6.) 8. Cuando concurran circunstancias agravantes ó atenuantes fundadas en cualidades ó en relaciones personales, á cada participante en el delito hvibrá que juzgíirle y condenarle con independencia de los otros. De esta índole son las circunstancias de la menor edad, la reincidencia, el parentesco y otras relaciones personales que puedan existir entre los participantes. (Ct. los §§ 57, 216, 217, 221, párr. 2.°, 223, párr. 2.°, 247, párr. 1.°, 263, párr. 4.", y otros del RStrG.) Lo mismo es aplicable á las eximentes de igual carácter (cf. los §§ 247, párr. 2.*, y 257, párr. 2.° del mismo RStrG.). Lo contrario de lo que ocurre con las circunstancias mentadas acontece en los siguientes casos: a) Cuando se trate de circunstancias agravantes, atenuantes ó eximentes que no consistan en cualidades ó relaciones personales. (Cf. respecto de ellas los §§ 123, párr. 3.°, 206, 203, 209, 224, 243, etc.) Estas circunstancias favorecen en general ó perjudican en general á todos los participantes, mientras los principios relativos al error (§ 59 del RStrG.) ó especiales disposiciones l,c . el § 209) no establezcan alguna excepción. ) Cuando se trate de cualidades ó relaciones persoJ^ es que pertenezcan á los elementos constitutivos sea ados por la ley á alguna especie de delitos, como sue con la cualidad de funcionario público, que es ne-
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cesaría para muchas especies de delitos, A estos casos son aplicables los principios establecidos en los §§ 62 y sigs. del EStrGr, 9. Es cosa diferente de la participación en el delito aun cuando con ella guarda vínculo de parentesco, el aprovecharse de los resultados de aquél después de cou. sumado. (Sobre esto, véase más abajo el § 57.)
§49 Del autor, en especial. 1. Caracterízase el autor del delito por aparecer en su persona y en su actividad todos los elementos que constituyen el delito, según la ley. Así, es autor de uu hurto aquel que ha quitado á otro una cosa mueble ajena con el propósito de apropiársela injustamente, esto es, aquel que ha dado realidad concreta á los caracteres del hurto, según los determina el § 242 del EStrG. Es para el caso indiferente que el sujeto se haya determinado á realizar el hecho por influjo de otra persona ó por su propia iniciativa; lo es de igual manera que persiga ó no persiga al i-ealizarlo un interés egoísta, y que considere el hecho como cosa espiritual suya ó que se lo impute y ponga en cuenta á otros; en general, es también indiferente todo lo que no caiga dentro de los elementos constitutivos del delito, según la ley. Por otra parte, no es autor aquel en cuya persona 6 en cuya acción no se dan los que la ley estima como caracteres constitutivos del hecho. Si entre éstos se halla el de que exista una determinada intención, un determinado fin ó un determinado motivo del hecho, únicamente puede ser autor de uu delito aquel individuo en el que se dé aquella intención o
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6 este motivo. Así, solamente puede ser autor de un rapto (KStra., §§ 236 y 237) aquel sujeto cuyos propóitos sean casarse con la mujer robada ó unirse carnalnente con ella, y solamente puede serlo de una receptación (§§ 258 y sigs.) aquel que obra buscando alguna ventaja para sí. De otro lado, si entre los elementos constitutivos del delito se halla el de la infracción de un deber especial, sólo puede ser autor del delito de que se trata aquel individuo que tenga este deber. Por eso, V. g., solamente un soldado puede ser culpable de una deserción de la bandera, como de una quiebra no lo puede ser más que un deudor ó, en su caso, una persona de las que indica el § 214 de la ley imperial sobre el concurso. Lo propio hay que decir tocante á otras relaciones 6 cualidades personales que forman parte de los elementos constitutivos del hecho. Por consiguiente, sólo un funcionario público ó un arbitro puede ser autor del delito de prevaricación (§ 336 del EStrG.), y sólo un prestamista público puede hacerse culpable del delito castigado en el § 290 del EStrG. Se ha afirmado que aquí, con relación á los caracteres constitutivos últimamente mencionados, hay que aplicar unos principios diferentes de los que se deben aplicar á los caracteres mencionados en primer lugar; que sólo éstos, y no aquéllos, son los esenciales para que haya autor; pero no se aduce fundamento alguno de esta diferencia. Así como al funcionario público que no haya violado el derecho ó
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porque la efectuación de los caracteres constitutivos de éste dependa de una intervención posterior de fuerzas ajenas, ora naturales, ora humanas; el número de log miembros intermediarios entre la acción y el resultado puede ser grande, con tal de que existan las condiciones para la imputabilidad del último tal y como han sido determinadas en los §§ 26 y sigs. y 87 y sigs. Sobre todo no deja uno de ser autor de un delito por haberse aprovechado de la actividad de una tercera persona para la consecución de su fin, sea que él mismo haya provocado esa actividad, sea que sólo la haya calculado y contado con ella. Tal ocurre en los siguientes casos: a) Cuando el sujeto haya tomado como instrumento de sus propósitos á una tercera persona inimputable. b) Cuando se haya servido como instrumento de una tercera persona que, aun cuando imputable, haya obrado de buena fe, ó también de aquella otra cuya violación punible tenía prevista. c) Cuando se haya servido de una tercera persona que obre de mala fe, pero en quien no concurran cualidades ó relaciones que pertenezcan á los elementos constitutivos de la respectiva clase de delitos. Tal ocurre, v. g., si un funcionario público se sirve de una tercera persona con la que está en connivencia para cometer un abuso punible del poder inherente á su cargo. En este caso, el tercero no es autor del delito cometido, porque carece de la cualidad de funcionario público. 3. Pero si entre el culpable y la efectuación de los caracteres del delito se interpone la actividad de otra. persona que la constituya en autor, en ese caso, al primero, por regla general, no se le podrá considerar de esta manera, es decir, como autor, porque su acción no ae halla en relación inmediata con aquellos caracteres. Esta regla vale lo mismo para el caso en que la otra persona
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haya sido instigada por la primera á la comisión del hecho que para el caso en que la otra persona haya obrado por su propia cuenta, de un modo completamente independiente. Ejemplo de lo último: A deja caído en la calle á B, sin sentido, y al que presume que ha matado. C que no tiene conocimiento del hecho de A, roba á B, Y como éste, volviendo en sí, pide auxilio, lo mata. Aquí no es A el autor de la muerte de B, por cuanto se ha interpuesto la actividad independiente de C, que ha obrado como autor. Siu embargo, la regla sentada experimenta importantes restricciones. La actividad del individuo que ha intervenido posteriormente como autor no siempre se presenta tan separada y sustantiva como en el ejemplo anterior entre la acción del primer agente y el resultado. En el párrafo siguiente presentaremos un cuadro de los casos en que varias personas han participado en concepto de autores á la producción del mismo resultado criminoso, considerando también como tales aquellos en que las acciones de las diferentes personas se han sucedido unas á otras en el tiempo.
§58
Concurrencia de varios autores. 1. El caso principal es el de los coautores 6 concurrencia de varios autores {Mitthdterschaft) en la comisión dolosa de un delito. Es propio de este caso, según el § 47 del BStrG., la «ejecución común» del hecho. Dentro de este con cepto entran los requisitos siguientes: a) La actividad de cada uno debe ser complementañ a de la de los demás en la ejecución del mismo resultado. No hay, por tanto, coautores cuando varias perso-
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ñas cazan sucesivamente, y sin poderlo hacer lícitamente eii un mismo vedado. b) La cooperación debe tener lugar por virtud de una inteligencia recíproca. c) La cooperación ha de referirse á la ejecución del delito. Si, mediante connivencia mutua, uno de los participantes realiza solamente un acto preparatorio, ó sólo presta ayuda mientras se ejecuta el delito, y otro, por el contrario, cuida él solo de realizar éste, claro está que aquí no puede hablarse de «ejecución común» ( e l R Q . sostiene opinión distinta). d) Si para ser considerado como autor del delito se exigiesen cualidades ó relaciones personales, estas cualidades ó relaciones tienen que concurrir en todos ellos, pues de otra manera sus acciones no poseerán el carácter de actos de ejecución ó de acción principal. El que no puede ser autor único tampoco puede ser coautor. Por lo demás, no es preciso ni que las acciones de los diferentes coautores se ejecuten todas al mismo tiem po, ni tampoco que sean completamente iguales unas á otras. Así, por ejemplo, en un delito de imprenta pueden ser considei'ados como coautores el que envía el artículo y el director del periódico que lo admite y publica. Además, puede cooperarse en la ejecución de tal manera que la acción de uno ofrezca alguno de los elementos exteriores que constituyen el delito, y la del otro los demás. Así, en un robo, puede uno de los coautores sujetar á la víctima, elemento propio de este delito, y otro llevar a c a b o la sustracción, que también forma parte de sus caracteres externos. Todo coautor es responsable del hecho común en toda su extensión, lo mismo que si lo hubiera ejecutado el solo. Sin embargo, pueden ser castigados de distinta m*' ñera los varios coautores en atención á las distinta^
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alidades ó relaciones personales que en ellos concurran (véase antes el § 48, núm. 8). 2 También en los delitos culposos puede ser ejecuta, en común por varios individuos la actividad principal. Así acontece, v. g., en el caso en que dos personas arro• entre ambas á la calle un fardo pesado desde un almacén causando culposamente daño corporal á algún transeúnte. También aquí debe ser castigado cada uno de los cooperadores como si él solo hubiese ejecutado el hecho, 3, En el caso en que una persona se sirva de otra como instrumento para ejecutar el delito (§ 49, núm. 2), la primera de ellas puede ser autor doloso, y la segunda autor culposo del mismo resultado ó efecto. 4. En la efectuación de los caracteres del delito, puede ocurrir que coincidan en un mismo fin los resultados paralelos de las acciones ejecutadas por distintas personas que no se hayan puesto previamente de acuerdo, de manera tal que ninguna de esas acciones tenga una conexión causal próxima con el efecto obtenido, en virtud de la que pueda considerársela como acto de ejecución, al revés de lo que suceda con la otra, que se presente como mero acto preparatorio, ó como acto de auxilio, ó como tentativa que haya quedado infructuosa. Supongamos, v. g., que ha ocurrido un accidente de ferrocarril, á consecuencia del cual ha habido muchas lesiones y muertes producidas por causa de acciones culposas ejecutadas por varios empleados, independientes í'-s unas de las otras, y supongamos también que estas • istmtas acciones, ó han sido realizadas al mismo tiempo» 6 los efectos de las mismas se han entrecruzado de suerte, que ninguna de ellas puede ponerse frente á emas como acto de ejecución que sirva como f unda"** próximo y explicación relativamente suficiente y satisfactoria del efecto producido.
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'nvesti«nación para saber si A ha cometido el hecho cinrí^n 6" si acaso lo ha cometido como hecho de B . acomo^ sujuw, § 51 Criterios divergentes. Hay muelios escritores que quieren resolver la cuestión tocante á saber si una persona ha de ser considerada como autor de un delito 6 solamente como participante secundario en el mismo, no ya fijándose, como debe hacerse, en la relación que guarda un hecho con los caracteres señalados por la ley al delito, sino acudiendo á otros puntos de vista. 1. H a llegado á tener gran éxito en este sentido la concepción según la cual las notas por las que se conoce que una persona es autor de un delito consisten en que el agente considere como suyo propio el hecho, ó que lo haya cometido como ohecho suyo». Pero la verdad es que un hombre imputable considera en general sus h e chos y sólo éstos como los suyos, y sabe que es responsable de ellos porque y en cuanto son los suyos, y no se ve motivo alguno por el cual el derecho haya de invertir esta relación y considerar los correspondientes hechos como actos de un determinado individuo porque y hasta donde él mire como suyos los hechos en cuestión. A, por ejemplo, ha dado á N un veneno con el propósito de causar perjuicios en su salud. Es sin duda autor del delito comprendido en el § 229 del RStrG' Ninguna indicación hay aquí de que el derecho quiera tomar en cuenta, para darle efectos decisivos sobre el asunto de que se trata, e n vez de los caracteres del hecho, designados por él mismo, la concepción que de esos caracteres se haya formado el agente, y de que, por lo tanto, se exija del juez que haga, en primer término.
Tampoco hay que averiguar si la conducta que el dereTio observa es ó no razonable. Por lo demás, no ha lledo á determinarse de una manera precisa qué es lo debe significar la expresión «considerar ó cometer un hecho como propio». Con ella pudiera quererse significar: a) La conducta de la voluntad de las personas que liayan intervenido en el hecho, según lo cual habría considerado como suyo el hecho aquella persona cuya voluntad se haya manifestado como la predominante. Si fuera ésta la significación de la frase citada, entonces, según el criterio que nos ocupa, en el caso de que alguien hubiese inducido á un soldado á la deserción, el inductor sería considerado como autor del delito, es decir, como desertor, y el soldado solamente acaso como auxiliador suyo. h) El interés preponderante en el hecho. E n tal caso, el que dolosamente favorece la evasión de un preso cuya vigilancia se le ha confiado no podría ser autor del delito conminado en el § 121 del RStrG., pues el interés preponderante en el hecho es, naturalmente, el del preso. En este caso no sería posible, en general, encontrar ningún autor de este delito. c) Las relaciones objetivas del hecho, con lo que venuna á tratarse de saber si las mismas son independientes ó subsistentes por sí, ó si forman parte de una emPTesa más amplia y general, y en este último caso sólo el 3efe de la empresa común es quien habría de considerar como suyo el hecho. Si es ésta la interpretación de la i'ase antes citada, entonces aquel sujeto que induce á o i'o a que le ayude á ejecutar una estafa en materia de guros envenenando á una determinada persona es el
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que sería autor con respecto al delito de envenenamie to; pero es indudable que el admitir esta hipótesis serí contrario á la ley. 2. Al presente se suele atribuir gran peso, en punta á la efectuación de los caracteres del delito, al «interés independiente». Según esto, la intervención de un inte res puramente derivado excluiría la posibilidad de qug el que lo tuviese fuera autor de aquél, y, por consicnieu, te, un bandido no podría ser autor de un delito cuya comisión se le hubiera encomendado, ya que su interés en el mismo era de naturaleza derivada. Pero si por interés independiente no se entiende más que un interés propio del sujeto que obra, entonces hay que tener en cuenta que semejante interés existe siempre en cuantos participan dolosamente en la comisión de un delito (de otro modo no cooperarían á esta comisión), con lo que es imposible hallar por este lado ningún carácter diferencial. Si se piensa al efecto en un interés egoísta, tampoco se logra nada. Aquel que hurta con el fin de hacer con lo hurtado favores á otros no podría entonces ser considerado como autor del hurto cometido. Lo propio debe decirse del interés («incondicional» en el que se quisiera hallar la nota distintiva del autor de los delitos. En los casos de dolo eventual, el interés en la producción del resultado es, regularmente, Un interés condicional, pero la cuestión de qué sea lo que al autor le constituye en ta! autor [Thaterschatl) no tiene que ver nada con esto. Según esta concepción, en los delitos culposos sería en general imposible que hubiera autor, por cuanto el culpable de ellos no tiene interés alguno, ni incondicional ni independiente, en que el delito se realice. Aparentemente, de lo que se trata en esta caracterización de lo que constituye al autor de un delito eu tal autor es de confundir la índole del interés qué sirve «^
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1 i,ní.1io con la de aquellas condiciones de las cuabase íi' ut!i>""-' A ende la satisfacción de ese interés. En el caso de •1- v.nrfl el delito, es una de semejantes condiciones auxilio p.iia' <= ., , . . la acción de otra persona, y una acción tal que tiene sig•fi ación independiente desde el punto de vista del dere, penal. En este sentido,ofrece el auxiliador una condi'onalidad tal, no ya del interés, sino de su sa.tisfacción, como no existe de la misma manera en el autor. También en este último puede aquella satisfacción estar ligada con muchas clases de condiciones independientes de él y, entre otras, con la intervención más ó menos independiente de personas intermediarias, según se ha dicho en los §§ 49, núm. 2, y 50, mas no, en verdad, con la condición consistente en que otra tercera persona ejecute la acción principal. Todo esto no tiene que ver nada con la cuestión de la independencia, incondicionalidad, fuerza y otras cualidades del interés mismo que intervenga en el hecho. (El adversario principal de nuestro punto de vista acerca del particular es v. Buri, y también el EG.)
§ 52 El auxilio y la instigación. El auxilio y la instigación para el delito, tanto en general como sobre todo en su relación con el autor del mismo, están considerados por la ley como accesorios de la acción principal, y en muchos respectos se hallan sometidos á los mismos principios. !• Presuponen ambos la existencia de una actividad ¡'•jenaque realice la acción principal. Donde no hay autor, no puede haber tampoco participantes. En el caso de sui14
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cidio, por ejemplo, no puede existir auxilio punible ni ing tigación de la misma clase, por cuanto el suicidio mistj, es un hecho que no se halla conminado con pena, faltan do, por consiguiente, en tales casos un autor en el sentido de la ley penal. Cuando el autor de un delito fuese al mismo tiempo instigador de su codelincuente, esta pro. piedad no se le tendrá en cuenta para apreciarla de una manera independiente. Si á aquel á quien se haya pres. tado auxilio 6 al que se le haya instigado á la comisión de un hecho le falta algún carácter para ser autor, como por ejemplo si se tratara de un sujeto inimputable 6 de uno que hubiera obrado con desconocimiento inocente de las circunstancias esenciales del hecho, entonces el pretendido auxiliador 6 instigador podrá ser castigado en cuanto pueda considerársele como autor del delito cometido, mas de ningún modo, en el sentido de la ley, como tal auxiliador 6 instigador. Pero hay casos en los cuales puede caducar la pena del autor, sin que por eso queden libres de castigo el auxiliador ó el instigador. Tal ocurre en aquellos de qua se habla en los §§ 227, párr. 2.°, 257, párr. 2.", 289, párr. final del RStrG. 2. El delito del autor tiene que haber sido cometido con dolo. Por lo demás, tanto puede ser un delito consumado como una mera tentatira. 8. La ley no castiga más que la instigación dolosa y el auxilio prestado dolosamente. Es preciso, por tanto, que los instigadores y auxiliadores tengan conocimiento del hecho del autor y de sus caracteres constitutivos esenciales. Sólo en tanto que ese conocimiento existe, pueden serles tomados en cuenta estos últimos cuando se les juzgme. Por el contrario, es cosa indiferente para estos efectos el que instigadores y auxiliadores se hayan equivocado en la calificación jurídica del hecho del autor
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do por ejemplo, erróneamente, que se trataba de tafa en lugar de una apropiación indebida). "° Tanto los auxiliadores como los instigadores deben ' e-jercido influjo para que el hecho del autor haya uido á realizarse. Un auxilio que no haya auxiliado es una contradicción, igualmente que lo es una instigación que no haya instigado. 5 La puuibilidad del auxilio y de la instigación coMiienza á existir tan luego como el autor haya ejecutado «1 delito, y aumenta cuando esta ejecución progresa. 6, Varios actos de un solo género de auxilio 6 de un solo género de instigación no forman más que un delito, cuando sólo se trata de un hecho cometido por el autor. Por el contrario, existen vanos delitos de auxilio 6 de instigación cuando una acción del auxiliador ó del instigador tenga relación con varios delitos independientes de un autor. Tal ocurriría, por ejemplo, cuando se prestaran instrumentos para la ejecución de diferentes robos L una cuadrilla de ladrones. Semejante ofrecimiento ó prestación daría origen á tantos delitos de auxilio como robos llegara á realizar la cuadrilla de ladrones á sabiendas del auxiliador y utilizando los instrumentos suministrados por él. 7. Se consideran como cometidos dentro del país el auxilio y la instigación cuando el auxiliador ó el instigador se encontraran en el extranjero al realizar sus acciones, pero el autor hubiese cometido su delito dentro del país. No es necesario que los caracteres que, según la ley, constituyen los elementos especiales del delito concurran en la persona y en la acción del auxiliador y del "18 igador. Así, un no funcionario puede ser instigador 6 ^^inador de un delito cometido por funcionario público. • Para castigar el auxilio y la instigación se toma
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generalmente por base la amenaza penal establecida por la ley para el autor. Para graduar la pena con arreglo á este principio, véase después los §§ 53, núm, 4, y 54, núm. 3. 10. Hay casos en que, siendo punible el avitor del delito, pueden quedar libres de pena, por ciertas razones el auxilio y la instigación, á saber: a) Cuando concurran determinados motivos eximentes de índole personal y muy poderosos, como pasa con el que sirve de fundamento al párrafo segundo del § 247 6 aquel en que análogamente se apoya el párrafo segúndo del § 257. h) Cuando se trata de personas para cuya protección se ba dado la correspondiente ley penal. Así, por ejemplo, el menor de edad que haya contribuido como auxiliador 6 como instigador á la comisión de un delito penable con arreglo á los §§ 201, 202 ó 174, párrafo primero, del EStrGr., no será castigado como reo de auxilio ni de instigación. c) Cuando se trata de personas que no están castigadas como autores, en unas circunstancias en que se presupone que el legislador no ha querido que queden sometidos a l a correspondiente ley penal. Así, el preso que coopera á la realización del delito penado en el § 121 del EStrG. no es culpable de auxilio ni de instigación. d) Cuando se trata del cohecho contemplado en el § 331 del EStrG., el que da ó promete el regalo no debe recibir pena, ora su acción presente los caracteres de u n a instigación al delito del f uncionaiño público, ora los de un auxilio para el mismo. e) Cuando los actos de participación se consideran como un delito independiente, entonces la participación que en la comisión del delito accesorio haya tenido 1* persona que aparezca como autora del delito principa'
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no lleva pena. Así, por ejemplo, el que provoca á duelo ' tro no puede ser castigado al mismo tiempo como timador del delito de portador de carteles de desafío. in ulado como delito independiente. reg
§ 53 Del auxilio, en especial. 1. El EStrG. (§ 49) sólo castiga el auxilio prestado para la comisión de «crímenes 6 delitos». Las legislaciones territoriales, dentro del círculo de su acción, pueden también, si les place, amenazar con pena el auxilio en las contravenciones ó faltas, ó, al revés, dejar impune el auxilio en los delitos menos graves. Por otra parte, el EStrG. sólo castiga el auxilio prestado al autor. 2. El auxiliador obra en el supuesto de que el autor realiza la acción principal 6 acto de ejecución. La actividad propia del auxiliador no adquiere importancia en cuanto á la efectuación de los caracteres del delito, sino por la acción del autor principal. Por lo demás, la actividad auxiliadora puede intervenir antes, al mismo tiempo ó después que la del autor. El último caso puede darse, V. g., cuando un funcionario público pide auxilio á nn tercero para la comisión de un abuso de funciones públicas, y este acto necesario para la realización del delito interviene á última hora. 3. No es preciso que el autor tenga conocimiento alguno de la actividad del auxiliador. Pero la inteligencia «n que puedan ambos ponerse no borra la diferencia entre autor y auxiliador. '*• Al auxiliador se le pena menos gravemente que autor en igualdad de condiciones 6 supuestos; la pena
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conminada por la ley para el autor será i-educida en gg. neral para el auxiliador en la misma medida en que, con respecto sobre todo á la tentativa, lo dispone el § 44 dgj E S t r G . Pero claro es que cuando existan disposiciones particulares que determinen una especial medida penal para el auxilio 6 para ciertas formas del mismo, esas disposiciones tendrán la preferencia.
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condiciones, instigador é instigado habrán de ser cas1 ÍIPI mismo modo. Muchas veces existen también ceptos especiales relativos a la punición de las accio^^ ^ instigadoras, y los cuales echan por tierra las reglas acabamos de mencionar. La mayoría de las veces, hi" acciones instigadoras llegan á constituir especies independientes de delitos, y entonces pierden el carácter de tales acciones de instigación en el sentido del derecho positivo.
§ S4 De la instigación, en especial.
§ 55 Sobre el § 49 a del
1. El E S t i G , castiga también la instigación en la» contravenciones, como asimismo la instigación para el auxilio punible y para la instigación punible. Con res. pecto al instigado, se requiere en general que cometa 8U delito dolosamente. 2. El instigador ha de haber dado á la persona instigada motivos decisivos para qne ésta tome su resolución antijurídica, y ha de habérselos dado dolosamente. Sudólo ha de abarcar el hecho concreto realizado por la otra persona en todos sus caracteres esenciales según la ley. Para resolver la cuestión sobre si ha habido ó no instigación á un delito, hay que partir siempre del hecho ejecutado por el instigado y averiguar si este determinado hecho ha sido querido y dolosamente causado por el supuesto instigador. 3. La pena del instigador debe medirse en general por la misma ley que se aplique á la acción del instigado. En la instigación para el auxilio habrá, por tanto^ de ser reducida, ante todo, la amenaza penal que corresponda al autor, con arreglo á la medida determinada eo «1 § 44 del RStrG. En otros casos en que se dé igualdad
RStrG.
Fuentes: Witte, Discusiones sobre el ^ 49 a del BStrG. [Erorterungen über den ^49 a del BStrG.s), 1888.
1. El § 49 a del EStvG., añadido á lo último por la nueva ley penal de 26 de Febrero de 1876, castiga muchos grupos de acciones de general peligro (§ 15, núm. 5, letra o), las más importantes de las cuales son aquellas que presentan realmente el carácter de tentativas de inshgación sin resultado. Las disposiciones generales sobre la tentativa no abrazan estas acciones, porque á la postre existe una relación que excluye la existencia de la acción principal, 6 sea la intervención del autor del delito. Sin embargo, por su carácter penal hállanse tales acciones próximas á la tentativa del autor del delito, ya que contienen las mismas, igual que ésta, un influjo impulsivo hacia el resultado delictuoso. El legislador no las castiga, con la misma extensión que la tentativa de deli°> y eato por una doble razón: de un lado, porque estas cciones tienen menor importancia general (dependien^ la frecuencia menor de las mismas y de los resul-
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tados consiguientemente menores de ellas); de otro lado porque hay grandes dificultades para determinarlas y por lo tanto, para aplicar con seguridad la ley en el campo relativo á ellas. Se ha dicho que castigando estas acciones se castiga el mero pensamiento; pero tan imposible es hablar aquí de esta forma de la culpabilidad como en la tentativa. 2. El § 49 a castiga los actos de instigación bajo las siguientes condiciones: a) En el individuo que ha de ser instigado se debe tratar de un «crimen». Por lo demás, puede pretenderse de él, ya que realice por sí solo el crimen, ya que sea coautor, ya que ayude á la comisión del mismo, ya, finalmente, que se convierta en instigador de otro. También puede tratarse de una tentativa para determinar á otro á que ejecute el crimen en unión de la persona que ha de ser instigada, h) La acción debe revestir el carácter especial de una «petición» {Aufforderung), y por lo tanto, el deseo de que el otro cometa el crimen ha ser manifestado en una forma inteligible para el mismo. Las simples excitaciones (Anreizungen) no pueden ser consideradas como instigación, como tampoco la tentativa de determinar á otro á que ejecute la acción que de él se pretende, engañándole tocante al carácter de la misma. c) Basta la simple petición verbal, cuando á la misma se une la seguridad de ciertas ventajas. Estas últimas deben consistir en algo que resida fuera del crimen mismo y que sea en sí independiente de éste. Basta, por lo demás, con que sea una promesa relativa á cualquier mejora en la posición ó bienestar exterior del otro. d) La petición no ha de haber sido atendida. 3. Cuando se cumplan los requisitos anteriores, entonces las acciones correspondientes contienen un deli-
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onsumado, en sentido técnico, pero de clase especial. v\ oue hace la petición es el «autor» de este delito, y demás pueden aparecer junto á él nuevamente otros • dividuos en concepto de instigadores ó de auxiliares. 4 El hecho de que se trata es un delito en sentido estricto ó delito menos grave {Vergehen), no un crimen (Yerhrechen). Su castigo depende de la entidad del crimen á cuya omisión se quería instigar. En general, ese castigo es más suave que el correspondiente á la tentativa del crimen que el culpable quería que se cometiera. 5. El § 49 a no tiene sino una significación subsidiaria. Solamente se aplica cuando no haya lugar, como ocurre multitud de veces, á hacer aplicación de otras disposiciones especiales, como son, v. g., las contenidas en los §§ 85, 110-112 y 159 del RStrG., en los §§ 78, párr. segundo, 99, párr. segundo, 110 y 116 del Código penal militar, en el § 88 de la Ordenanza imperial sobre los hombres de mar, y en el § 10 de la ley sobre materias explosivas. Estas leyes sirven también, en parte, de complemento al § 49 a que nos ocupa, por cuanto las mismas castigan también las tentativas de instigación que se refieran á los delitos menos graves y á las contravenciones ó faltas, é imponen asimismo penas independientemente de las condiciones ó requisitos mencionados eu las letras 6 y c. § 56 Continuación. ^1 § 49 a del RStrG. considera además otras formas I ^ ^^ afines á las peticiones punibles estudiadas antes Y lr,g J ds somete á un tratamiento penal análogo al de estas Snti 1? f o • "OQ esas formas las siguientes:
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1. La aceptación de una petición de la especie antp caracterizada. Este delito queda consumado con la ¿oclaraeión de que se acepta lo propuesto. Por lo tanto el desistimiento voluntario de la ejecución del crimen no libra de pena. 2. La oferta de cometer un crimen. Este delito queda consumado tan pronto como dicha oferta llega á conocimiento del otro. 3. La aceptación de semejante oferta. Queda consu. mado cuando se declara la aceptación. Todos estos hechos son delitos menos graves. En todos ellos depende la medida de la pena, igual que se ha dicho con respecto á las peticiones punibles, de la entidad del crimen que se pensaba cometer. En todos ellos es preciso, cuando las declaraciones sean puramente verbales, haber pactado la obtención de ventajas, 6 en su caso haberlas tenido en perspectiva. Si el crimen previsto llega á ejecución, entonces, en lugar del § 49 a, son aplicables las disposiciones generales acerca de los autores y de los participantes en los delitos.
§57 JSl encubrimiento. Fuentes: las citadas en el § 48. 1, El encubrimiento es posterior á la consumación (6 en su caso á la tentativa punible) del delito, y tieuS por objeto mantener y conservar, en favor del culpa-' ble, la situación de cosas creada por el delito y 1^^ ^ contraria al derecho, impidiendo que la acción rea zada lleve consigo la correspondiente compensad
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'nrídica. La materia de la infracción se halla aquí en el •nterés de esta compensación; este interés es lo lesionarlo De donde se infiere, por un lado, la distinción, y p'or otro el parentesco entre la participación 6 complicidad ITheilnaJime) y el encubrimiento {Begünstigung). La primera viola el interés en que no se cause una determinada situación de cosas; el segundo viola el interés en que la situación ya originada ceda de nuevo el lugar á otra situación de cosas acomodada al derecho. Sin embargo, en el fondo no se trata sino de manifestaciones diversas de un interés realmente idéntico. El mantenimiento de una situación de cosas perjudicial afecta al mismo interés que el establecimiento de esa situación. El que, después de consumado un hurto, ayuda al ladrón á poner en seguridad la cosa hurtada atenta contra el interés del propietario de ella lo mismo que quien haya auxiliado al ladrón para la ejecución del delito, haciendo, por ejemplo, de vigilante. El primero no participa en la comisión del hurto, pero sí participa en la violación del interés del propietario y del interés general enlazado con este otro. De que no existe aquí una verdadera oposición real, puede uno convencerse claramente pensando que el elemento de la consumación del hurto pudiera nallarse determinado de otra manera que como lo está en el derecho vigente. Si, á semejanza de lo que sucede con otras muchas especies de delitos, hubiera la ley consmerado que el de hurto no se consuma mientras el larón no haya conseguido poner la cosa robada en lugar guro, á lo menos provisionalmente, entonces, en el «jemplo antes citado, el encubridor se habría convertido n cómplice, sin que por eso se pueda afimar que haya 1 o cambio alguno en el objeto ó materia de la in^'•acción por él realizada. órgano principal de que los intereses mentados
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disponen para conseguir, en esta dirección, una restan, ración de cosas conforme con ellos j con el derecho, son los tribunales de justicia; por lo tanto, el encubrimieato tiene ante todo relación con ellos. El encubrimiento en sus formas principales, contradice aquella actividad de los tribunales de justicia que se encamina á lograr la compensación jurídica del hecho realizado. Es, por consiguiente, erróneo creer que haya oposición entre la manera de concebir el encubrimiento, expuesta antes, y la que lo considera como un delito contra la administración de justicia. Sólo pueden entender que existe semejante oposición aquellos que desconocea que los tribunales de justicia constituyen un órgano de determinados intereses; esto es, de aquellos intereses contra los cuales van las acciones antijurídicas y que tienden á afirmarse en medio de las condiciones fundadas y establecidas por estas últimas. De qué manera especial obra la actividad de los tribunales de justicia penal para conseguir este efecto, es cuestión que desarrollaremos detalladamente en la sección consagrada al estudio de la pena. 2. El EStrG., en su § 257, ha distinguido expresamente el encubrimiento de la participación, y lo ha erigido en una clase especial de delito. Por su conexión coa la receptación {Eehlerei) lo ha incluido también en la parte especial entre los delitos contra el patrimonio. Respecto á la materia del ataque, en el encubrimiento no se pueden derivar consecuencias de esta manera de obrar. Tampoco ha impedido que el parentesco íntimo entre la complicidad y el encubrimiento y la relación de ambos á idénticos intereses hayan sido prácticamente reconocidos en las disposiciones legales relativas a l^. medida de la pena y á los requisitos de la punibilida» (§§ 63, 247, 257, párr, 1.° y 3.°, 2(53, párr. 4.°, J 28». párr. 5°, del EStrG.).
•i Son requisitos del encubrimiento, según el § 257: , j^g^ existencia de un crimen 6 de un delito cometido por un tercero (delito previo). h\ Que después de cometido este delito previo, se haprestado auxilio al autor del mismo ó á algún cómlice ya con el propósito de evitarles la pena, ya con el Ae asegurarles el disfrute de las ventajas obtenidas del delito. Este auxilio puede ser prestado antes ó después de haber sido condenado el encubierto. Tal sería el caso aparte de otros, en que el encubridor se presentase para sufrir él la pena impuesta, en lugar del encubierto. c) Que el encubridor haya obrado con conocimiento del delito previo y de las circunstancias de hecho que le imprimen el carácter de crimen 6 de delito. o) Que haya obrado también en favor de un determinado culpable y con el fin de ayudar á éste para librarle de las consecuencias jurídicas con que tendría que reparar su acción. e) Que la acción encubridora no haya sido prometida con anterioridad á la comisión del delito previo, pues si así ocurriera, entonces las disposiciones aplicables no serían las del encubrimiento, sino las de la participación 6 complicidad. El delito queda consumado desde el momento en que se presta la ayuda. 4. La pena del encubridor depende de la que tenga señalada el encubierto, por cuanto no puede ser más grave que la de éste. Aparte de esto, dicha pena es pecuniaria hasta el máximo de 600 marcos, 6 de prisión inlenor á un año; pero si el encubridor hubiese prestado ^"i ayuda á cambio de alguna ventaja para sí, se le impondrá pena de prisión. Puede no haber lugar á imponer pena: Por causa de las relaciones personales que existan
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entre el encubridory el encubierto. Sucede esto cuando el último pertenece á la familia del primero (S 53 párr. segundo, del KStrGr.) y el encubrimiento consiste en librar á aquél de un castigo. h) Por causa de las relaciones personales entre el encubridor y el lesionado por el delito pi'evio, á tenor de lo dispuesto en los §§ 247, 263, párr. último, y 289 párr. último, del EStrG. Cuando el castigo del delito previo dependa de la querella del perjudicado por el mismo, esta regla habrá de aplicarse igualmente al encubrimiento. Respecto al encubrimiento receptador, de que el EStrG. trata especialmente, véase la parte especial de este libro (§124).
CAPÍTULO «TfLACIONES
ESPECIALES
QUE
VI PUEDEN
SERVIR
PARA
RESOLVER LA CUESTIÓN TOCANTE i LA ANTIJURIDICIDAD Y PUNIBILIDAD DE UNA ACCIÓN
Fuentes,Bi., H., I , p. 689 y 8 Í g « . - H H . , I I p. 121 y s i g s . - H I . p 467 y s i g s . - H M . , I , p. 310 y s i g s . - V L . , p. 131 y s i g s . - B e . , s' 52 y sigs - L a b a n d , Derecho político del Imperio alemán iStaatsrecM des Deutschen Beichs), I , p. 439 y s i g s . - A b u n d a n t e s indicaciones bibliográficas, en Bi., loo. cit.
§ 58
Ojeada de conjunto y caracterización general. 1. Hay acciones que presentan los caracteres especiales de una clase de delitos y que, sin embargo, pueden aparecer como lícitas 6 como disculpables en virtud de diferentes hechos. Tal ocurre, por ejemplo, con la acción de aquel individuo que intencionada y deliberadamente da muerte á otro, y la cual, por lo mismo, ofrece los caracteres especiales del homicidio (RStrG., 4 211). Cuáles sean los hechos de referencia es cosa que hay que averiguar por el estudio no sólo de las leyes penales y, sobre todo, de la parte general del EStrGr., sino también por el de las otras ramas del derecho. Siempre que una acción está mandada por virtud de preceptos
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jurídicos vigentes, ó siempre que se halla considerada como lícita por las leyes, resulta desde luego imposibla estimarla al mismo tiempo como antijurídica y punibla en atención á una ley penal. Al lado de los hechos que justifican ó qne exculpaa una acción, hay otros de índole análoga á éstos que sólo dan origen á una aminoración de la penalidad. 2. Los hechos de que aquí se trata, menos los que estudiaremos en el § 63, pueden recibir una caracterizaeión común, diciendo que todos ellos mantienen conexiones con una disposición de cosas, dentro de la cual los intereses generalmente protegidos por el derecho penal se hallan en oposición con otros, en atención á los cuales son violados aquéllos excepcionalmente, ora de una manera disculpable (6 en circunstancias que obligan á formular un juicio benévolo), ora declarando quo se lia. obrado de una manera regular y legal, ora h;ista ea cumplimiento de! deber. Trátase, por consiguiente, en estos casos, de colisiones de intereses. 3. Por lo que á semejantes colisiones se refiere, hay que partir, por regla general, del principio según el cual nosotros no debemos apartar un peligro que amenace á nuestros intereses, á costa de los demás. Generalmente, las agresiones ú ofensas al prójimo no son licitas ni disculpables por el motivo de que los intereses nuestros estén en peligro. Sólo al graduar 6 medir la pena es cuando puede regularmente ser tenido en cuenta el peligro que haya motivado la acción, atendiendo entonces á la magnitud del mismo y á la naturaleza de los intereses que hubieren estado en peligro. 4. Mas hay circunstancias, como ya se ha dicho, «o que las colisiones de referencia ejercen un grande influjo sobre el juicio penal de determinadas acciones, J ejercen desde distintos puntos de vista.
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1 Se atiende aquí, entre otras cosas, á la fuerza del otivo que se funda en tales colisiones. Tal ocurre, por eieoiplO) en los casos de los §§ 156, párr. primero, y 313, T)árr. segundo, del RStrGr., supuesto que se reconocen tnotivos de la índole dicha como circunstancias que aminoran la pena. Igual pasa con los §§ 52 y 54 del mismo RStrGr., los cuales consideran el estado de necesidad como causa de exclusión de la pena respecto á la mayoría de las colisiones de intereses pertenecientes al orden qne ahora nos ocupa. Tal ocurre cuando una persona da muerte á otra con el fin de salvarse de un peligro que al presente amenaza su propia vida y que no puede apartar de sí de otra manera. Desde el momento en que la ley excluye el castigo en este caso, es porque parte de la siguiente reflexión: que la fuerza del motivo existente en el mentado peligro sobrepuja en general á la fuerza de resistencia que la mayoría de los hombres podrían sacar, en parecidas condiciones ó circunstancias, de un aprecio y estimación de los intereses ajenos, y que, por lo tanto, el pueblo encontraría ininteligible é inaceptable el que se impusiera una pena á quien obrase de tal modo. Sin embargo, no es este el único punto de vista á que se atiende al delimitar y definir los casos de estado de necesidad contemplados por los § § 5 2 y 54 citados del RStrGr. (Véase lo que se dice en la letra h y más abajo en el § 62.) ") Junto á la fuerza del interés que sirve de fundamento á la acción, se tiene también en cuenta la natu' '''ateza ética del mismo. Esto pasa con aquellas disposiones que atribuyen una importancia, ya excluyente de penalidad, ya aminoradora de la misma, á la circunsíicia de haber sido cometidas las respectivas acciones Q lavor de los miembros de la familia y con el propósi6 apartar de ellos determinados peligros. (Véanse 16
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los §§ 52, párr. segundo, y 257, párr. segundo ¿ i EStrG., en cuanto se refieren á esta circunstancia.) c) También se toma en consideración la relación d valor existente entre el interés que sirve de fundamento á la acción y el interés lesionado por la misma, y ¿gi propio modo la índole de este último. Así sucede por ejemplo en las disposiciones del Código de Comercio acerca de las averías (§§ 702 y sigs.), donde se declaran lícitas ciertas acciones que en otro caso caerían dentro del § 303 del EStrG. Véase también el § 187 del proyecto de Código civil (hoy ley), merced al cual el campo de aplicación del citado § 803 (sobre destrucción y daños causados en las cosas ajenas) viene á sufrir una restricción esencial y verdaderamente justificada, pero que en el derecho privado hasta ahora vigente no estaba admitida con la misma amplitud, á lo menos de un modo indudable, d) En el § 193 del EStrG. se concede eficacia para excluir la penalidad, dentro de ciertos límites, en materia de injurias, á la circunstancia de haber realizado la acción en defensa ó garantía de intereses legítimos (véase después el § 112). e) Reconócese una importancia grande al respeto de los intereses legítimos siempre que se trate de hacer valer éstos enfrente de una conducta antijurídica, sea en la forma de defensa contra un ataque injusto, sea en la de afirmación de una pretensión jurídica (véase sobre esto más abajo los §§ 69 y 60). / ) Cuando el Estado permite y regula el ejercicio de determinadas industrias, esta regulación y permisi implican que quienes se dediquen á ejercer aquel a quedan autorizados para practicar acciones que per necen regularmente á las industrias referidas, con ta que se ponga al ejecutarlas aquella atención y aq«e
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recaueiones que parecen impuestas por la especial n a turaleza de la industria ó profesión de que se trate 6 que fen<^an prescritas particulares disposiciones jurídicas. Por lo tanto, dichas acciones no pueden dar lugar á deiitos. Pensemos, v. g., en acciones que realizan los médicos los farmacéuticos, los hosteleros, ó en acciones de aquellos individuos que preparan venen os ó materias explosivas, y en las consecuencias dañosas que en algunas circanstancias tienen para otras personas tales acciones. Las de que se trata quedan fuera de la ley penal, cuando se cumplan los requisitos indicados. Debe observarse, sin embargo, que las acciones realizadas por los referidos individuos en virtud de connivencia criminal ó con el fin de prestar apoyo 6 auxilio para la ejecución de una empresa criminal no pueden nunca ser consideradas como pertenecientes á las operaciones ordinarias de la respectiva profesión 6 industria. Para saber si una acción de la índole de las que nos ocupan puede ó no ser realizada lícitamente con arreglo al derecho de la industria ó profesión de que se trate, hay que tener en cuenta muchas veces — por ejemplo, con relación á la venta de bebidas espirituosas en un despacho de las mismas, á fin de ser consumidas allí mismo, inmediatamente—si tal acción ha sido ejecutada •con respecto á personas imputables ó con respecto á personas inimputables. 9) Finalmente, quedan excluidas de la aplicación de 6yes penales, como con facilidad se comprende, ' H e las acciones que se presentan como el ejercicio de erecho 6facultad jurídica. Pensemos en los derechos a uraleza educativa ó disciplinaria (v. g., en el derei A ^°^"^'s<íción de los padres, maestros, maestros de " a , capitanes de barco, directores de establecipenales, etc.), ó en las atribuciones que el de-
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recho procesal otorga á los particulares (véase el C6din.fv de procedimiento crim., § 127) ó á las autoridades (dg. rechos de la policía judicial, de los alguaciles y depen. dientes de los tribunales, de los fiscales, de los tribuna, les), 6 en las atribuciones de los jefes militares ó civiles 6 en las atribuciones de otras autoridades, 6 ea las obli. gaciones que tales atribuciones envuelven, 6, por fin, en las obligaciones militares así en la guerra como en la paz. Lo propio debe decirse de la ejecución de leyes cuyo objeto sea obtener la observancia 6 respeto de intereses públicos (v. g., la vacunación obligatoria), y lo propio de otras situaciones análogas. Una cuestión especial es preciso liacer aquí objeto de mayor examen, á saber: si un funcionario púhlico 6 un miembro de la fuerza armada puede alegar en descargo suyc el haber cometido una acción, que en otro caso hubiera sidc ilícita, por virtud de mandato de su superior. En este case Tale como regla general la de que todo el que se halle destinado al servicio público tiene el derecho y la obligación de examinar la licitud de sus acciones, y es responsable de las mismas. Véase la ley de empleados de 31 de Marzo de 1873, § 13: «Todo funcionario del Imperio es responsable de sus acciones como tal funcionario». Sin embargo, no puede sin más contestarse negativamente á la anterior pregunta. La acción del subordinada puede encontrar, en determinadas condiciones, un fundamento justificativo en el mandato del superior, y esto aun en el caso de que tal mandato se haya dado en contra del derecho. La primera de las condiciones dichas es que el defecto jurídico del mandato caiga fuera de círculo de la obligación que de examinarlo tenga el inferior. Pero la «bligación de hacer tal examen sólo se extiende, en general, á la cuestión de si el correspondiente mandato se halla ó no contenido dentro de la ®®'
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f ra de atribuciones del superior, si ha sido dado el mismo con arreglo á las formalidades al efecto prescritas, y • gj 2L(¡ÍO cuya ejecución se le ha encomendado al inferior está comprendido, por sus caracteres esenciales generales y en atención á las circunstancias de lugar que le rodeen, entre los que el inferior tiene obligación de practicar. Las dudas que aquí se ofrezcan pueden ser muy fáciles y sencillas. Así, en asuntos militares, todas aquellas cuestiones quedan resueltas con que el subordinado sepa que hay un maudato del superior tocante á «osas del servicio y dirigido á él (§ 47 del Código penal militar), y para el hombre de mar basta, según el § 30 de la Ordenanza imperial sobre los hombres de mar, con que aquél sepa que el jefe de la embarcación le ha he«lio un mandato sobre servicios relativos á ésta. Cuando la indicada condición exista y el defecto jurídico del mandato del superior haya sido, además, desconocido realmente por el inferior, entonces éste queda libre de toda responsabilidad jurídica. Si, por el contrario, el inferior hubiere conocido el defecto del mandato, «ntonces la ejecución de este último le hace responsable, á no ser que la apreciación del correspondiente detecto sea incumbencia exclusiva de determinadas autoridades, 6 que exista, por excepción, en el inferior 6 que se trata, un deber especial de obediencia en ^•quel caso concreto. Esto último es lo que acontece, por «jemplo, según el § 32 de la Ordenanza sobre los hom, ^^ ^ "lar, con respecto á las relaciones 6 asuntos en «1 indicados, y también, según el § 47 del Código penal nii itar, con respecto á los asuntos militares, salvo el en que el inferior sepa que se trata de cometer un en 6 un delito. Claro está que semejante obligación ^e obed lencia excluye toda responsabilidad propia.
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§69
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El propio auxilio. 1. A los hechos de los cuales puede depender, conforme á lo expuesto en el § 58, el juicio ó 'apreciaciów penal de una acción, pertenece la circunstancia de que la dicha acción revista un carácter tal que mediante ella el agente haga por su propia fuerza valer uno de sus derechos, ó sea que esa acción tenga los caracteres del propio auxilio (S'eZ68¿/iíZ/'e). Es de importancia, desde este punto de vista, distinguir el propio auxilio defensivo, ósea la defensa propia contra un ataque injusto, del propio auxilio ofensivo, 6 sea la afirmación ó ejecución de una exigencia positiva mediante la fuerza propia— por ejemplo, constreñir violentamente á un deudor al pago de su deuda. 2. Con respecto á ambas clases de autoauxilio, s& presentan dos cuestiones: a) La presencia de sus elementos ó caracteres ¿hace antijurídica y punible una acción que no sería tal en otro caso? Según nuestro derecho positivo, esta pregunt a debe ser contestada negativamente. Ni los caracteres del autoauxilio defensivo ni los del agresivo presentan por sí figura de delito. h) Esos caracteres ¿convierten en impunible una acción que en otro easo sería punible? Esta pregunta hay que contestarla afirmativamente con respecto al autoauxilio defensivo, siempre que no se hayan traspasaa<> loa límites establecidos por las prescripciones legales relativas á la propia defensa (véase después el § 60) y ^ resistencia contra el poder del Estado (§ 113 delEStrG.)'
Por lo que hace al autoauxilio agresivo, no se puede sentar aquí ninguna regla general. Ciertas especies de él como, por ejemplo, ciertos actos consistentes en toQiar uno mismo, por sí, objetos en prenda, son considerados como lícitos y regulares, según las disposiciones del derecho privado. En estos casos se trata principalmente de asuntos en que, á no ser por la aprehensión inmediata de la cosa, el individuo á quien corresponde el derecho correría el peligro de ver que se había hecho rana la ejecución de su exigencia, ó que se había dificultado tal ejecución. (C£. el § 189 del proyecto de Código civil.) Ahora, siempre que esto ocurre; siempre que, por tanto, es legítimo el autoauxilio, claro está que no tiene aplicación la ley penal. Aparte de esto, no puede admitirse que haya tampoco delito allí donde se den los caracteres de este autoauxilio, siempre que, por consecuencia de él, desaparezca alguno de los elementos esenciales de la especial naturaleza de la clase de delitos de que se trate. Así acontece, en general, por ejemplo, en las exacciones indebidas y en la estafa, puesto que uno de los elementos constitutivos de estos delitos, según la ley, es el que la acción vaya dirigida á la consecución de una ventaja ó beneficio injusto, y el autoauxilio se caracteriza precisamente por ir encaminado á producir un estado de cosas legítimo. En muchas especies de delitos intervienen ciertos caracteres especiales del autoauxilio. Así, por ejemplo, el hurto, el robo y la apropiación indebida puedan excluidos por algunas clases de autoauxilio, y »o por otras.
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siempre que en la primera no se hayan traspasado \Q^ límites que después trazaremos; pero sí puede darse la segunda defensa legítima contra una primera defensa legítima exagerada (§ 61). La defensa legítima puede existir contra los órganos del poder público que traspasen el círculo de sus atribuciones.
§61
Basta con que el ataque se haya verificado sin razón No es necesario que el mismo aparezca como un ataque culpable en la persona del agresor. Por eso puede darse defensa legítima aun contra agresiones provinientes V. g., de personas inimputables. Pero no hay que pensar aquí sino en agresiones que prevengan de los hombres. El empleo de la fuerza contra un perro rabioso cae bajo el concepto del estado de necesidad (§ 62). Al contrario, hay defensa legítima contra un perro azuzado, porque en tal caso existe un ataque procedente de un hombre. 6. El empleo de la fuerza debe dirigirse contra el agresor, al intento de obrar sobre él ó sobre sus instrumentos ó armas. 6. La acción ha de haber sido impuesta por el fin de la defensa, y la especie y medida de la lesión originada al agresor con el objeto de rechazar su ataque deben haber sido necesarias. Por el contrario, no se pide que exista proporcionalidad entre aquella lesión y el peligro originado por el ataque. La posibilidad de haberse librado de éste apelando á la fuga no afecta á la cuestión relativa á saber qué es lo que ha sido preciso hacer para defenderse de un ataque no evitado, fugándose, y, poi" consiguiente, no afecta al indicado requisito de la legitima defensa.
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El exceso en la defensa, 1. El párrafo tercero del § 53 del RStrGr. se refiere al caso en que se traspasen los límites de la defensa lícita, y, por tanto, al exceso en la defensa. Porma el mismo contraste con aquellos casos en los que no existe una agresión injusta presente, y en los que sólo por error se ha creído que tal agresión exista. En estos casos, los principios aplicables son los relativos al error. 2. El exceso en la defensa, que puede cometerse con dolo ó con culpa, es en sí injusto. Sin embargo, desde el punto de vista del derecho penal, no engendra responsabilidad, siempre que haya provenido de miedo, ofuscación 6 terror, y estos efectos hayan sido engendrados por el ataque injusto. 3. Cuando el exceso en la defensa haya provenido de otros afectos 6 de falta de atención [ünbedachtsamlceit), entonces hay que ver si aquel exceso ha dado origen á que lleguen á realizarse los caracteres de alguna clase de delito. Si asi hubiera ocurrido, entonces podrá apreciarse y ser tenida en cuenta, en algunas circunstancias, como causa de aminoración de la pena (v. g., en el sentido del § 213 del ESti G.), la conexión que guarde tal exceso con la defensa legítima.
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§ 62
M estado de necesidad, según los ^^ 53 y 54 del RStrG, Fuentes: Berner, De impunitaie propter summam necessitatem proposita, 1861.—Stammler, Estudio sobre la significación penal del estado de necesidad {Darstellmtff der strafrechilichen Bedeuiung des Notstandes), 1878.—Janka, El estado de necesidad en mate'ria penal {Der sírafrechtliche Noistand), 1878.
Los casos pertenecientes al estado de necesidad tienen de común con los de la defensa legítima el que, en unos j en otros, se libra uno de una situación apurada causando daño á otras personas. Pero mientras que en la defensa legítima estas oti-as personas lian sido culpables de un ataque causante de la situación apurada de referencia, en los casos de estado de necesidad las personas lesionadas no han hecho cosa alguna por su parte. La importancia que en el derecho penal tiene el estado de necesidad es limitada. Especialmente, los casos en que la punibilidad que de otra manera hubiera tenido efecto queda excluida por motivo de estado de necesidad son bastantes menos que aquellos otros en que queda excluida por causa de legítima defensa. Tampoco es uniforme, según resulta de lo dicho en el § 58, el tratamiento de los casos de estado de necesidad. Además, ese tratamiento es, en general, poco satisfactorio. Los más importantes de esos casos están comprendidos en los §§ 52 y 64 del EStrG, (los cuales, en cuanto se refieren á esta materia, deberían haber sido refundidos en uno solo). 1. El § 52 comprende el caso en que algún individu*^ hubiera sido obligado por otro á cometer un delito, em-
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leando contra aquél medios coactivos, y promete la 'mpunidad del agente si la coacción empleada tuviese cierto carácter que vamos á determinar más en concreto. a) Ha de haberse empleado una «fuerza irresistible» ó amenazas de determinada especie. Por fuerza irresistible se debe entender aquí una coacción física ó material. De ella hemos de prescindir en este sitio, por lo mismo que excluyendo todo hacer del sujeto, no tiene influjo en el sentido que ahora consideramos el problema. Las amenazas empleadas: a) Han dehido referirse á un peligro para el cuerpo 6 la vida. Son de esta clase, entre otras, las amenazas de atentar al pudor. p) Este peligro ha de haber existido para el agente mismo 6 para alguna persona de su familia. Se estiman como personas de la familia á este efecto, como en general en el sentido del EStrG., los parientes consanguíneos y afines de las líneas ascendente y descendente, los padres y los hijos adoptivos, los cónyuges, los hermanos y hermanas, y los cónyuges y prometidos de éstos. 7) El peligro no ha debido poder ser evitado de otra manera, es decir, no sin perjudicar los intereses ajenos, y no causando en ellos otro perjuicio menor que el causado. ?*) El empleo del medio indicado debe haber/oreado a la ejecución del hecho; por lo tanto, es preciso que con ese medio haya sido reducida violentamente una voluntad que se resistía. No basta con la mera conexión causal entre la amenaza y el hecho. Al contrario, este últiBao debe aparecer bajo el influjo de aquélla como un hecho qne se ejecuta relativamente sin libertad. Para sa•I
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6' SI así ha ocurrido, hay que atender, entre otras cosas, a la relación existente entre el mal amenazado y el
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producido por el hecho (supongamos, v. g., que se n'ii la cooperación para un homicidio bajo la amenaza de un tirón de orejas), á la individualidad del amenazado y s la posible existencia de un deber especial de omitir la acción aun en presencia de peligros de la especie de quo se trate (imaginemos, v. g., un vigilante nocturno quQ coopera á la ejecución de un robo, de noche, por librarse de una paliza).
3 No es admisible la extensión, por analogía, de la impunidad fundada en los §§ 52 y 54, á otros casos de astado de necesidad, y no lo es, aunque se consideren arbitrarios los límites trazados á aquéllos. La arbitrariedad en la determinación de los límites trazados en tales disposiciones legales demuestra justamente que el legislador encuentra difícil el poder regular el estado de necesidad, como circunstancia eximente, dentro de sus límites naturales (Binding sostiene distinta opinión).
2. El § 64 comprende casos de una especie análoga al estado de necesidad, pero que, sin embargo, no han surgido en la manera que presupone el § 52. Según él la impunidad de tales casos se produce con los requisitos siguientes: a) La existencia de un peligro presente para el cuerpo ó la vida del agente ó de una persona de su familia. h) Este peligro no debe provenir de alguna intervención culpable del agente ó en su caso de la persona á quien el peligro amenace. c) El peligro es lo que debe haber servido de motivo á la acción. Aquí no se requiere que el motivo indicado constriña 6 produzca coacción, como antes sucedía. En este respecto, la ley va demasiado lejos en la materia, mientras que en otros respectos distintos tiende más bien á encerrar el estado de necesidad dentro de reducidos límites. Las peores consecuencias de aquella concepción demasiado amplia las previenen leyes especiales. Tal ocurre con el § 49 del Código penal militar, según el que las infracciones de las obligaciones emanadas del servicio militar, con el fin de salvarse el infractor de algún peligro presente para el cuerpo 6 la vida, no quedan impunes, sino que más bien deben ser tratadas igual que las violaciones, por otros motivos, de esas mismas obligaciones.
63 Consentimiento
del
agraviado.
Tuentes: Bi., H., I, p. 707 y sigs. (donde pueden verse indicaciones bibliográficas).—Kessler, Significación del consentimiento del agraviado desde el punto de vista penal {Bie Einwilligung des Verletztgn in ihrer strafreehtliehen Bedeutung), 1884.—El mismo, en el GrS., 1885.—Eódenbeck, en el mismo GS., 1884.
1. El consentimiento del particular agraviado por la acción delictuosa puede hacer que ésta aparezca como impunible. Pei-o semejante circunstancia se refiere á otra distinta situación de cosas de aquella á que se refieren las causas que excluyen la punibilidad hasta ahora estudiadas. No se trata aquí, en efecto, de un abandono excepcional de intereses que en otras ocasiones encuentran protección, abandono debido á la consideración que merecen otros intereses opuestos, sino de que en el caso de intervenir la acción consentida por el agraviado no se 'Oca absolutamente en nada al objeto protegido por la ®y penal. Por lo tanto, el elemento que ahora nos ocuV^ debería, en rigor, ser llevado á la parte especial, para
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ser allí estudiado cuando se determine cuál sea el obio to 6 materia de ataque de cada una de las especies fla delitos y la consiguiente diversidad entre unas y otra» Pero como hay algunas cuestiones referentes al mismQ que tienen significación con respecto á varias especies de delitos, por eso vamos á tratar de él ahora. 2. El consentimiento que aquí nos ocupa no puede ser más que un consentimiento tocante á la acción eiecntada por el agente; un consentimiento que ha de prestarse en el momento de ejecutarla; un consentimiento serio y nada forzado, procedente de un individuo susceptible de responsabilidad. 3. Un consentimiento de esta índole, prestado por la persona perjudicada por la acción, excluye la existencia del delito, siempre que el interés subjetivo que tenga el sujeto en poder manifestar su voluntad en una determinada dirección sea precisamente lo que constituya el objeto inmediato del ataque y el de la protección penal. Pues no hay posibilidad de causar agravio á este interés por medio de acciones que estén conformes con la voluntad del individuo afectado por ellas. Tal ocurre, entre otros casos que no es necesario exponer en detalle, con todas aquellas especies de delitos á cuyos elementos constitutivos pertenece el constreñu* á uno á que haga, tolere ó deje de hacer algo, y á los «uales elementos, por consiguiente, pertenece la infracción del indicado interés subjetivo. Tal ocurre también en general en los delitos contra el patrimonio, cuando et que presta el consentimiento tenga facultad para dispO' ner libremente de la cosa sobre la que haya recaído 1» acción. Desde el momento en que la ley otorga á un» persona semejante facultad de disponer, manifiesta si» género alguno de duda que no se pi-opone prestar pr*'' tección más que contra los influjos dañosos ejercido
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obre la co^^ ^^^ '^ aprobación de la dicha persona, ó dicho con más exactitud, que el objeto de la protección iurídica no lo constituye la posesión en sí misma de esta cosa, sino la voluntad de la persona en su relación con esta posesión. En general, no es preciso atender á si el consentimiento del agraviado ha sido 6 no conocido por el agente mismo, porque no se trata de un fundamento 6 causa 3e exculpación para el autor del hecho, sino de que no se ha atentado contra el objeto ó materia de ataque propio del delito. 4. Se ha sostenido que el consentimiento del agraviado hace, ó al menos debiera hacer, que no exista en general el delito cuando la respectiva acción esté amenazada con pena para todos los demás, y sólo no lo esté para él mismo, y esto, porque así resulta que mediante tal amenaza penal no se busca sino la protección de los intereses y de la voluntad de este solo individuo, y que, por lo tanto, en caso de que él preste su consentimiento, desaparece el objeto de la protección (Kessler). Pero este punto de vista es insostenible. Cuando se conmina con una pena la usura respecto á todos los individuos, menos respecto al mismo oprimido usurariamente, resulta de ello seguramente que el derecho se propone aquí proteger bienes del último. Mas no por eso se puede sacar con buen fundamento la supuesta •consecuencia de que el delito de usura no exista porque oprimido usurariamente haya prestado su consenti•ento. El acto ó contrato usurario no ha llegado á reamarse, claro es, sino con la cooperación y la aprobación ® este último. Su consentimiento, muy lejos de excluir existencia del delito, es lo que más bien lo hace ante ^ posible, y no habrá nadie que pueda descubrir en ° Hada de contradictorio ni de irracional.
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El razonamiento siguiente: puesto que la ley „i amenazar con pena un delito, lia tenido presente los in lereses de A, la comisión de este delito tiene que ser im posible cuando A preste su eonsentimieuto para reali. zarlo, es, pues, un razonamiento falso, tanto de lege lata como de legeferenda. Al hacerlo, se olvida el hecbo, otras veces fácilmente comprensible para el jurista, de que el derecho protege muy á menudo, j tiene un fundamento racional para proteger bienes é intereses de los particulares, objetivamente determinados, independientemente de la voluntad de los interesados mismos, y aun en contra de esta voluntad. Por lo tanto, no hay inconsecuencia de ningún gene- ' ro en reaccionar contra los daños causados á los bienes correspondientes, cuando esos daños sólo parten del individuo protegido, de otra manera distinta á como se reacciona contra los daños que parten de terceras personas, y, por consiguiente, no la h a j en que se deje de penar, por ejemplo, al oprimido por la usura á causa de sa cooperación para que el contrato usurario se haya realizado, mientras que se castiga al usurero que ha obrado con su aprobación, ni !a hay tampoco en dejar impune al suicida, mientras se impone pena á la tercera persona que da muerte á otro de acuerdo con la voluntad de él. Y no hay contradicción ni inconsecuencia en esto, porque el perjuicio causado á intereses protegidos por el derecho puede tener un carácter psicológico completamente distinto, cuando ese perjuicio parte del mismo individuo á quien tales intereses pertenecen, que cuando provenga de un tercero, aunque dicho perjuicio sea causado con la aprobación del interesado; por lo que en el primer caso es posible que el castigo sea inútil 6 hasta dañoso, en tanto que en el segundo es conveniente. Mayor importancia tiene, con respecto al problema
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nos ocupa, la circunstancia de hacer depender de la erella del lesionado el castigo de alguna especie de A Utos de los que al presente se trata. En efecto, esto • dica en general, que debe considerarse como objeto -ipl ataqu3 la voluntad de la persona en alguna de sus naneras de manifestarse, y que, por lo tanto, al consentimiento del agraviado se le debe dar el valor de causa excluyente de la penalidad, conforme á la condición establecida en el núm. 3. Efectivamente, cuando, ^n oposición al caso de que se trata, hay que proteger á las personas en relación con determinados bienes objetivos é independientemente, por tanto, de la voluntad
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jor peso en cuanto se refiere á aquellas lesiones corporales que no son delitos sólo pei'seguibles á instancia d& parte, á pesar de todas las opiniones y manifestaciones en contrario, y sin que por ello crea que se puede aducir sobre el particular una prueba decisiva y al abrigo de toda duda.
SECCIÓN SEGUNDA DE LAS PENAS
CAPÍTULO
PEIMERO
DOCTRINA GENERAL ACERCA DE LAS PENAS Puentes: J E . , § § 292 y sigs., 274 y sigs.—Hepp, Exposición y juicio ie los sistemas penales alemanes {Darstellung und Beurteilwng der deutschen Sirafrechtssysteme), dos TOL, 1843-45.—Abegg, Las diferentes teorías penales, etc. {Die verschiedenen Strafrer.htstheorien u. s. w.), 1835.—Laistner, El derecho en la pena {Der Becht in der Sirafe), 1872.—Pfeninger, Concepto de la pena {Der Begriffder Strafe), 1877.—HH., I (Heinze), p. 241 y sigs.; I I (WaMberg), p. 429 y sigs.—v. Bar, Manual (Hdb.), I.—Merkel, Disert. crim. [Krim. Abh.), I , p. 57 y sigs.—Bi., N., I , p . 166 y sigs.—El mismo, H., I , p . 477 y sigs.—El mismo, Compendio {Grundriss), I , p. 91 y sigs.—v. B a r , Bases del derecho penal {Grundlagen des Strafrechts), 1869.—Ziegler, Teorías de la seguridad (Sicherungstheorien), en el GS., 1862.— Jellinek, Significación ético-social del derecho, la injusticia y la pena {Diesozialethische Bedeutung von Becht, Unrecht, Strafe), 1878.—Sonntag. Sobre la doctrina de la pena {Zur Lehre von der Strafe), en la Z., I.—Seuffert, Sobre algunas cuestiones fundamentales del derecho penal {Ueber einige Grundfragen des Strafrechts), 1886.— Lammasch, Fin y medio de la pena {Zweck und Mittel der Stra/«), en la Z., I X . — H M . , I , p. 1 y sigs.—VL., p. 99 y sigs., 234 y sigs.—Be., § § 3 y sigs. y 91 y sigs.
§ 64
La exigencia política de la "pena. •IJOS delitos originan relaciones jurídicas entre los es y determinadas personas revestidas de dere' ^ ^^ virtud de tales relaciones se imponen á aqué-
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líos penas, y por regla general también otras desventajas (véase más adelante). Los culpables son aquí sujetos de «na obligación jurídica, en virtud de la cual deben dejar recaer sobre sí y realizar en su caso (cuando se trate, v. g., del pago de una pena pecuniaria) estas consecuencias de los delitos. Existe frente á ellos una exigencia jurídica para que la dicha obligación se cumpla. Tal exigencia jurídica viene á colocarse en el lugar de aquella otra que el mismo delito contradice, y el conjunto de sus elementos debe ofrecer, hasta donde sea posible, un equivalente de ésta; es decir, que los intereses que legítimamente se hallen comprometidos, de un modo directo ó de un modo indirecto, en el cumplimiento de la exigencia violada deben encontrar una satisfacción, hasta donde ello sea posible, frente á la situación d& cosas creada por el delito, y en forma de la nueva indicada exigencia adecuada á esta nueva situación. Así, por ejemplo, en el caso de injurias, en lugar de la exigencia del particular á que _se respete su honor, y de la exigencia del Estado á que se obedezca la prohibición de injuriar por él establecida, se coloca una exigencia condicional por parte del mismo Estado á castigar al ofensor, y por regla general también un derecho del injuriado á ejercer influjo sobre la producción y efectuación de esta exigencia (véase después el § 86); en ciertas circunstancias, nace también una exigencia por parte del perjudicado para publicar y dar á conocer, a costa del injuriante, la sentencia penal (RSfcrG., § 200}, j una exigencia del mismo á la indemnización pecuniaria (EStrGr., § 188). Estas exigencias ó pretensiones tienen por fin, sin duda, el hacer valer, hasta donde las circanstancias lo permitan, los intei'eses reconocidos en forma de aquella pretensión primaria, y hacerlos va en contra de ^as condiciones creadas por el delito y
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formas nuevas acomodadas á estas condiciones. A estudiar el especial papel que á las penas les corresponde desempeñar aquí es á lo que van destinados los párrafos siguientes. Pero la obligación correspondiente aparece como una obligación, trasformada, de cumplir aquellas pretensiones primarias, y entra dentro del criterio 6 punto de vista general, según el que, cada uno, al obrar y dirigir su conducta, debe cumplir las condiciones mediante las cuales su hacer ó su no hacer sea compatible con los intereses protegidos por el derecho, y mediante las cuales pueda este último mantener su soberanía y desempeñar las funciones que le están encomendadas (JE., §§ 274 V sigs.). 2. Al presente, el sujeto de la exigencia jurídica de la pena lo es, por regla general, el Estado, porque con el delito se viola el orden jurídico sostenido por éste. Las exigencias penales privadas, fáciles y frecuentes en el antiguo derecho, no son ciertamente ajenas, sin más, al derecho moderno (la indemnización que ha de darse con arreglo al § 65 de la ley sobre los alimentos reviste, lo mismo que la que se había de pagar con "arreglo á la lex Aquilia, un cierto barniz de pena privada; el derecho que el § 200 delRStrG. reconoce al injuriado para publicar, a costa del injuriante, la sentencia penal tiene la naturaleza de una exigencia privada á imponer pena; las penas privadas que, según el derecho romano, debían ir luidas á ciertas formas ó especies del propio auxilio que e KStrG. no ha tocado, no han sido abolidas por el deJ'echo penal del Imperio alemán); con todo, si se las comP ra con las penas públicas, se ve que dondequiera, y peeialmente en Alemania, no tienen sino una imporcia mínima y próxima á reducirse á cero. La exigencia pública á la imposición de la pena
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no adquiere su forma definitiva ni se convierte en reali. zable hasta que no dicta el juez la sentencia. Esta diferen. cia respecto á lo que sucede con las pretensiones de derecho privado se explica, así como también los principios especiales que rigen el procedimiento penal, por la natu. raleza de los intereses á que sirve de expresión la exigencia pública referida. En efecto, estos intereses piden por una parte, que todo culpable sea realmente castigado, pero por otra requieren que la pena sólo recaiga y produzca efectos sobre el culpable, que se halle ordenada por la ley y que responda á las circunstancias del hecho concreto en cuestión. Pero esto último no es posible lograrlo sino cuando el juez determina la culpabilidad en cada caso particular y la pena que con arreglo á la ley corresponde al culpable. Esta determinación de la culpabilidad tiene á la vez una significación propia y sustantiva. Con ella se enlazan inmediatamente efectos de tal naturaleza como los que corresponden á las funciones de la justicia penal ejerci" da por el Estado (véase más adelante el § 6Q). 4. En Alemania puede ser sujeto de la exigencia penal tanto el Imperio como cada uno de los Estados que lo componen. Esto último es también posible, aun tratándose de aquellos delitos que deben ser juzgados con arreglo al derecho penal del Imperio. En cada caso particular debe ser considerado como sujeto de la pretensión penal aquel Estado al cual pertenezca el tribunal que haya juzgado el hecho en primera instancia, de lo cual depende el problema de saber cuáles sean los órganos a quienes corresponde otorgar la gracia al condenado. 5. El derecho vigente no conoce sino en un solo caso la responsabilidad solidaria de varios culpables en lo qQ^ toca á la exigencia pública de la pena (ley de las aduanas de la Unión, § 147 c). Otra cosa es en lo que se re-
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re á la exigencia privada de indemnización (véase más adelante el § 84). por el contrario, admite una responsabilidad subsidiaria de ciertas personas en relación con determinadas nenas impuestas por un delito («caución penal»: Bi.; véase la exposición sintética de las respectivas leyes en Bi., H.,P-489). Diferente de esta responsabilidad subsidiaria es íiquella oti"a responsabilidad penal, también subsidiaria» que corresponde, según el § 21 de la ley de imprenta, á las personas que hayan intervenido en la publicación y difusión de un impreso cuyo contenido sea punible, puesto que aquí se trata de una responsabilidad en relación con un mismo delito, pero no en relación con la misma determinada pena (pues, aquí, más bien se busca el acomodar la pena á la culpabilidad de las personas declaradas responsables). (Véase más abajo el § 85.) 6. A la pena que es objeto de una exigencia por parta del Estado la denominamos pena pública, y daoaos el nombre de privada á la que es objeto de una exigencia particular. Hay muchos que no quieren aplicar el concepto y el nombre de pena más que á las públicas, no queriendo leconocer como tales penas á las penas privadas, que han temdo en la historia del derecho penal un lugar absolu¡imente preponderante. Pero semejante punto de vista "o tiene ningún fundamento real. La esencia general de '"• pena no tiene nada que ver con el problema tocante al "jeto á quien corresponda el derecho de imponerla y «•jecutarla. J^ampoco pertenece la pena exclusivamente al came las violaciones del derecho del Estado, único que *^ i'os tomamos aquí en cuenta, y al de las cousecuenii^iustas reguladas por este derecho. También soa
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penas las penas eclesiásticas, las que los padres imponen á sus hijos, y los maestros á los discípulos ó apren, dices. Son, por tanto, cosa distinta los caracteres generales de la pena y los caracteres especiales de aquella clase de penas que regula el derecho del Estado—«penas jurídicas»,—y muy singularmente de aquellas que forman el objeto de exigencias penales por parte del Estado.
§ 65
Esencia general de la pena. 1. Las penas son males que se hacen recaer sobre alguien en virtud de una real 6 presunta conducta contraria al deber. Es, por lo tanto, esencial á las mismas: a) Su relación con una acción cometida, en la cual debe encontrarse el fundamento justificativo de la punición. Según esto, las penas forman contraste, entre otras cosas, con las medidas puramente preventivas, que miran solamente al futuro y deben prevenir la contingencia de algún mal. La bofetada que en ciertas épocas se daba á los muchachos germanos á quienes se les hacía presenciar la celebración de ciertos actos, con el fin de que no llegasen á olvidar lo que habían visto y oído, sino que, al revés, pudieran atestiguarlo eficazmente, no era una pena, por cuanto dicha bofetada tenía por objeto simplemente evitar un mal futuro, tomando de esto su justificación. h) Su relación con un precepto violado por la acción y considerado como vigente y obligatorio. Al decretar y^ dicialmente una pena se da siempre expresión, de n modo concluyente y definitivo, á un juicio tocante ^
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valor de la acción supuesta, juicio según el cual la acción debe ser reprobada por causa de su contradicción con una exigencia obligatoria, y á la que, por tanto, hay que atribuir un valor negativo. Por este respecto, la pena se diferencia, entre otras cosas, de los actos de pura enemistad y de los daños causados á otros, con los que no se persigue más sino el propio beneficio. Cuando, por ejemplo, en ciertos Estados del Oriente, se solía dar muerte á los parientes próximos del soberano, con lo que se prevenían las revoluciones palaciegas y las camarillas y se aseguraba el poder del monarca, no se trataba con ello de imponer penas. La primitiva venganza carecía también de esta relación con una norma que el individuo sobre quien recayera aquélla debiese reconocer como obligatoria para él. c) Que signifique un mal. La pena representa siempre más que la pura expresión de un juicio y más que la satisfacción de una necesidad lógica. Toda pena es calculada con relación á un efecto real que la misma ha de producir en la esfera de la vida del que va á ser penado, y sobre todo con relación á un efecto que corresponda al carácter de la acción supuesta, que sirva de expresión más ó menos sensible al valor negativo de la misma y que, por lo tanto, represente un mal para e\ penado. Lo cual no excluye, claro es, el que de este mal puedan y aun deban provenir consecuencias beneficio^••^s para el penado mismo y para otras personas. La opinión contraria, según la que la cualidad de ser 11 mal es cosa accidental en la pena, que no tiene que ^f con la esencia de ésta., desconoce dicha esencia, lo isnio que se desconocería la esencia de la recompensa i na de seguir al hacer meritorio si se declarase ser go ajeno á esta esencia el que los premios fuesen des•^s á producir placer y el que por regla general lo
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produzcan. Jamás se ha señalado ni propuesto una especie de pena á la que le falte este carácter, ó que estuviese destinada justamente á garantizar tan sólo placeres y satisfacciones al penado (!). Por otra parte, es también erróneo el estimar como penas únicamente aquellos males que se imponen con el fin precisamente de producir dolor. Esto de producir dolor es una propiedad de la pena, mas no el fin de la misma. Pero la imposición de un mal tiene su justificación, con respecto al penado, en la fuerza del juicio sobre el valor de la acción, juicio que en aquella imposición viene á expresarse de una manera práctica. 2, Las penas proceden normalmente, ó de la voluntad que se manifiesta en el precepto infringido, 6 de alguien que vale como órgano de esta voluntad y que tiene sobre sí, enfrente del que debe ser penado, la misión profesional de tratarlo como tal merecedor de pena. Por eso no llamamos penas á las represalias que toma un pueblo contra otro á causa de los agravios que éste le haya inferido. Esas represalias se refieren, sin duda, á la violacióu de una norma del derecho internacional ó de los usos internacionales, estimada como válida, pero el agente no aparece aquí como ejerciendo el papel subordinado de un órgano del poder espiritual que se esconde detrás de aquella norma. A la venganza, lo mismo que á todas las formas del autoauxilio, les falta también el carácter de que venimos hablando. 3. Las penas, por su naturaleza general, fortalece n los preceptos y las obligaciones violados por medio de la acción delictuosa, y suponen una lucha contra los factores que se exteriorizan en esta acción contraria al deber, como tal. El hecho de que vayan enlazadas ciertas consecuencias perjudiciales con la violación de determinadas re-
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glas de conducta es causa, en general, de que se aumente la fuerza psicológica de tales reglas, principalmente cuando dicho enlace no se verifica caprichosa ni esporádicamente, sino en virtud de un orden fijo y, por decirlo así, regular, y también cuando semejantes consecuencias son acomodadas á los factores contra los que hay que luchar y á las concepciones de las que depende, por lo demás, el valor y la eficacia de las correspondientes reglas. Y no acontece esto de ninguna manera, como muchos suponen, por la sola intervención del miedo á las mentadas consecuencias. Lo que sucede más bien es que aquel enlace, en las condiciones dadas, engendra un cierto respeto y una cierta consideración hacia la regla y hacia la voluntad que exige su obediencia, y de este modo las concepciones de aquellos para quienes las reglas han sido establecidas se acostumbran á considerar como cosas íntimamente unidas la violación de las reglas y las consecuencias pei-judiciales que se derivan de tal violación, y al enlace como una cosa que debe existir {ais ein Seinsollendes). De tal manera, el repetido enlace i-efuerza, en términos generales, los motivos para observar una conducta acomodada á la regla, y, en general, las energías todas que obran en el sentido de esta última. Por consiguiente, el saber cuál sea el valor práctico que debemos atribuir á las penas cuando éstas cumplen los mencionados requisitos, es cosa que depende de los intereses que sirven de fundamento al precepto legal •violado, y que han tenido participación directa ó indirecta en ponerlo en vigor.
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La pena
jurídica.
1. Los caracteres especiales de la pena jurídica {Rechtistrafe) resultan de lo que dejamos dicho en el § 64; dependen de las relaciones de la misma con el derecho y con los intereses sociales de que el derecho es órgano. Se caracteriza formalmente la pena jurídica por ser una pena que va unida á la violación de un precepto jurídico 3'^ á la de una obligación sancionada por el mismo; por estar regulada por el derecho; por constituir el objeto por un lado de una pretensión jurídica, y por otro, de vina obligación de la propia índole; y por ser impuesta mediante sentencia judicial. Sn motivo consiste en la importancia que tiene la acción con la cual se liga para los intereses sociales y para la organización que éstos se han procurado dentro del derecho y al amparo de él. Su fin se halla en lo que la misma contribuye á favorecer esta organización y aquellos intereses, por cuanto fortalece la obligación violada, estorba y debilita la eficacia de las fuerzas enemigas á aquellas que el acto criminal pone en juego, y aquellas otras que lo hacen reconocible exteriormente; contrarresta cuanto es posible la eficacia de las mentadas fuerzas por su aspecto psicológico, con lo que anula el delito por el lado de su importancia para la sociedad; confirma prácticamente las ventajas de una conducta que se conforme con los intereses y las exigencias sociales, frente á otra conducta que se oponga á estos intereses y exigencias; mantiene vivo en el pueblo el sentimiento de 1*
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nexión que existe entre las acciones delictuosas y las ggcuencias perjudiciales que las mismas traen para u autor; y con todo esto da seguridad al poder de aquellos intereses y á la fuerza motriz de aquellas exigencias, piualmente, la legitimación ética de la pena jurídica proviene de la coincidencia entre el juicio 6 apreciación tocante al valor de un acto, jaicio á que la pena misma sirve de expresión práctica, y las concepciones éticas y ¡os juicios sobre el valor de los actos que en el pueblo dominan (véase después los §§ 69 y sigs.), 2. Los intereses sociales á que sirve la pena jurídica aparecen también como factores causales de la misma. Podemos decir que esa pena es la i-eaccióa consciamente establecida y regulada de los mismos contra las fuerzas antisociales que el delito pone en actividad. O tambiéa podemos considerarla como una forma de afirmarse la fuerza social, puesta al servicio de la autonomía y la conservación social. Esta afirmación de la fuerza social está sometida á leyes psicológicas, tanto en su empleo como en sus formas y en sus cambios. No se trata, por lo tanto, de una cosa de mero arbitrio caprichoso, y en su esencia no depende de las opiniones subjetivas de aquellos en cuyas manos se halle á la sazón el poder legislativo, de manera
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constituidas, sería inseguro, desigual, irregular; un Teces traspasarían toda clase de límites, y otras harían un derroche inútil é inadecuado de actividad, sin encon. trar un apoyo positivo en los factores morales de la vi(3j^ del pueblo. Ahora bien, todas estas fuerzas las repi-esenta de la manera más completa la actividad penal del Esta,. do, la cual las reúne todas, las organiza y unifica con carácter permanente, acomodándolas y proporcionándolas á los intereses comprometidos y á las concepciones éticas dominantes (véase luego el § 71) y haciéndolas relativamente irresistibles, en la forma autoritaria del derecho. Si aquellos que en los tiempos modernos han pedido (entre otros, v. g., algunos escritores rusos) la abolición de la actividad penal del Estado pudieran ver realizados sus anhelos, lo que con ello se logi-aría sería tan sólo la 7-eproducci6n de las formas de reacción penal que ya hemos dejado atrás históricamente. El resultado de )a dicha concentración de fuerzas y de la selección, ennoblecimiento y proporcionalidad derivadas de la misma desaparecería, para dejar el puesto libre á alguna de las formas de reacción social correspondiente á nn grado evolutivo inferior. De la misma manera que un organismo reacciona contra todas las acciones que estorben 6 perturben su vida, en tanto disponga de fuerza suficiente para ello, y sólo mientras acontezca tal cosa es como puede conservarse, del propio modo es imposible pensar que una comunidad de vida y de intereses consiga subsistir y conservar su fuerza, á menos de que las acciones que la perturben provoquen reacciones iguales á las de que acabamos de hablar, sean estas reacciones reguhidas, sean irreguladas. Dicha comunidad no existe sino en virtud do la fuerza motriz de las exigencias y pretensiones que concede á sus miembros. Pero esta fuerz*
lepende de la energía de aquella voluntad que se manifiesta afirmándose, imponiéndose y reaccionando contra auien la desconozca ó desprecie. Has el valor de la actividad penal del Estado se cotnpone del propio valor de la reacción contra el delito, en aquélla existente, y del valor que le proviene de la abolición de las indicadas formas brutales y toscas y de los males ligados con las mismas. Por lo demás, la pena jurídica no agota completamente, ni siquiera hoy, todas las formas de reacción social. Antes bien, cuando se trata de delitos graves y de aquellos otros que arguyen la existencia de sentimientos despreciables en sus autores, dicha pena jurídica encuentra un complemento, las más veces, en la conducta observada por la sociedad contra los culpables, conducta que, en ciertas circunstancias, tiene para éstos mayor gravedad é importancia que la pena misma. Coexisten además, todavía hoy, uno al lado de otro (en relación alternativa), el antoauxilio y la pena en ciertos círculos sociales, cuando se trata de injurias, pues sabido es que, en este orden, muchas veces queda excluida realmente la acción penal por sustituirla el desafío 6 provocación á duelo. En la esfera militar tiene el autoauxilio una preponderante y decisiva importancia con respecto á las acciones dichas. La imprescindible necesidad en que hoy se hallan los oficiales y jefes del ejército de vengar los insultos ó agravios recibidos tiene, en sus relaciones con el honor de clase, un íntimo paren*¡sco con la obligación primitiva de la venganza, en sus relaciones con el honor del grupo. • Para el fin general que busca la pena jurídica, sirve tan sólo la ejecución de la pena decretada, sino ^ e también sirve el hecho mismo de haber fijado el tri'**'> en la sentencia publicada y dada á conocer, la 17
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culpabilidad del reo y las consecuencias jurídicas de ella derivadas. Pues dicha sentencia contiene, por modo con cluyente, una reprobación del hecho cometido, la, cual reprobación, por tener carácter autoritario y verificarse de una manera pública, no es indiferente para el sentimiento del honor y la estimación social del condenadoademas produce normal y generalmente ciertos efectos que le dan la significación de nn mal de la especie caracterizada en el § 65 y que hacen que la pena, por su misma naturaleza general, aparezca puesta al servicio de aquel fin, 4. En un Estado bien organizado, sirve ya, de un modo inmediato, para el fia que con la ejecución de las penas se busca, la amenaza legal de las mismas, aun antes de que esta amenaza haya llegado á tener efecto. Pues como dicha amenaza, al dirigirse á todos, alude á la eventual aplicación de determinadas penas y tiene á la vez la significación de un mandato hecho á los órganos del Estado para que en determinados casos decreten y lleven á ejecución las penas señaladas en la ley, es decir, de un mandato que en un Estado bien organizado no es lícito poner en olvido, claro es que de esta suerte adquiere el pueblo la certidumbre de que las acciones prohibidas bajo la amenaza penal traen efectivameate consigo, por regla general, las consecuencias de antemano anunciadas, con le que desde un principio se proporciona una gran fuerza á la prohibición de las acciones de referencia (suponiendo que los efectos de las penas alcancen cierta extensión). Si, no obstante, se llega a violar la prohibición y á ejecutar, en lo tanto, la pen* legalmente señalada para el caso, entonces esta ejecación refuerza aquella certidumbi-e, con lo que se le a^ gura á la amenaza penal su significación psicológica* A esta relación de la amena2sa penal con la pena se le
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lado un v;ilor general y necesario, en el sentido de creer ue la ejecución de una pena sólo debe concebirse y sólo puede justificar como una consecuencia derivada de ati amenaza en la ley (v. Peuerbach). Pero esto es desconocer la realidad de las cosas. Antes de que hayan existido amenazas penales consignadas en leyes, han sido impuestas penas por sentencia judicial, y hoy mismo se iiupouen penas, que cumpleu su. fin, en países que no hau conocido nunca legislación penal.
§ 67 I.A PENA JURÍDICA, EN SUS EELACIOSES CON OTEAS CONSECUENCIAS DE ACTOS INJUSTOS
Fuentes; Véase, además de las citadas antes (p. 245), v. I h e r i n g , El elemento de la culpabilidad en el derecho privado de Roma (Das Schuldmoment im romischen Privatrecht), 1867.—M. Heiss1er, La injusticia civil y sus consecuencias {Das Zivilunreeht und seine Folgen), 1870.—Thon, Norma jurídica y derecho subjetivo [Rechtsnorm und subjehtives iíeefcí).—Merkel, JVorma j « ridica y derecho subjetivo (Rechtsnorm und subjeTctives Recht), ea la Revista de Grrünliut, V I , p. 367 y sigs.—El mismo, en la Z., 1, p. 580 y sigs.—E. L o n i n g , El quebrantamiento del contrato y sus consecuencias jurídicas (Der Vertragsbruch und seine Rechtsfolgen), 1876.—JjB., § § 284-310 y 727.
i- Enfrente de las penas jurídicas, y en general eni'ente de cualesquiera otras consecuencias penales de los os injustos, podemos poner las demás consecuencias que os actos injustos -producen, ya por el respecto del derecho P^'i-vado, ya por el del derecho público. Tales son la obli» «ion de indemnizar y de restituir, y el empleo de la cion directa para restablecer una situación de cosas ® «"«sponda á tales ó cuales obligacioues jurídicas.
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Estas otras consecnencias impuestas por el derecho sirven para el mismo fin que las penas. También ellas for^ talecen la autoridad de la ley respectiva, garantizan el predominio de los intereses comunes amparados por esta ley, paralizan las fuerzas que liayan obrado 6 se dispongan á obrar en contra de esos intereses, etc. Pero no prestan inmediatamente los mismos medios: que las penas para la obtención de semejante fin. Efectivamente, entre los resultados producidos por las infracciones jurídicas y que han de ser reparados. conforme al dicho fin, los hay que ó no pueden, en general, ser reparados por medio de las penas, y sí por medio de aquellas otras consecuencias jurídicas, 6 para cuya reparación son más especialmente adecuadas estas. últimas que no las penas. Cuando uno, por ejemplo, ha sido privado de una cosa mediante una acción antijurídica, no se logra devolverle esa cosa, ni tampoco el valor patrimonial que la misma tenga para él, castigando al autor de la sustracción. Pero puede acontecer esto si la autoridad manda apoderarse de la cosa ó de otro objeto de igual valor. De esta suerte se llega establecer en la especial esfera délos intereses patrimoniales inmediatamente afectados una situación que equivalga, y hasta que sea específicamente igual, á aquella que habría continuado existiendo si no hubiese tenido lugar la violación del derecho. Pero el derecho se propone, en general, restablecer y prestar garantía, hasta donde sea posible, conforme á los más especiales caracteres de la wiS' «la, á aquella situación de cosas que ha perturbado 13' acción antijurídica 6 que esta acción ataca. Por lo tanto» aquellas consecuencias jurídicas que mejor y más especialmente se acomoden á las particularidades de la situación referida tendrán la preferencia sobre aquella otras que sólo puedan producir tal situación en sus c
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racteres generales; preferencia que habrá de tener lugar siempre que no deba ser excluida por estos últimos, pues lo contrario acontece muchas veces. Así, el constreñir á uno á que devuelva la cosa de que se haya apoderado injustamente tiene la preferencia, como consecuencia jurídica especial, sobre el constreñirlo á que indemnice el valor de aquélla, y esa prefereucia no quería excluida porque ese valor haya sido ofrecido, mientras que la devolución de la cosa hace ya imposible el <;oiistreñimiento á la indeoinizacióu de su valor. Y esta última tiene, por su parte, en el sentido que dejamos indicado, preferencia sobre la pena. Pero, como ya se ha dicho, estas otras consecuencias jurídicas de que al presente tratamos coinciden con las penas en sus efectos mediatos y generales. Por eso h a y a menudo violaciones jurídicas que por su índole general producen consecuencias de la primera clase, y las cuales, •6 no'están amenazadas con pena, ó sólo lo están en límites más reducidos que otras violaciones: tal sucede V. g., con el incumplimiento de las obligaciones de carácter patrimonial. La pena tiene aquí una signiñcacióa subsidiaria. Solamente se impondrá, al lado de aquellaa otras consecuencias jurídicas, cuando éstas no aparezcan como suficientes para asegurar el fundamento psicológico de la soberanía del derecho y de los intereses da que cerecho es órgano, frente á las violaciones jurídicas de especie respectiva, y, por consiguiente, cuando, para cumplimiento de esta misión general, se haga preciso ^ ar mano, por vía complementaria, de las penas inme<íiataaiente destinadas á ello. entro de ciertos límites, puede, en general, suceder estas últimas sean representadas por las primeras, y contrario. Históricamente, el campo donde imperaa sanciones penales ha sido limitado en determinadas
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direcciones por el influjo de otras consecuencias jmjjcas que cercenaban el poder de las penas (véase sobr esto, entre otros, á Ihering, loe. cit.). Por el contrario, en ciertas condiciones en que so. inaplicables las otras consecuencias jurídicas que pueden en circunstancias normales aplicarse, las penas, además; de desempeñar las funciones que en general son esencialmente suyas, desempeñan á menudo las que son propias de estas otras funciones. Así, por ejemplo, la pena funciona muchas veces como medio de coacción para hacer que tengan lugar determinadas prestaciones, por ser imposible entonces aplicar la coacción directa. (Véase, por lo demás, sobre esto el § 73.) A este íntimo parentesco de la pena con las otnis consecuencias jurídicas, obedece el que numerosas legislaciones atribuyan, con razón, á la indemnización ó reparación (voluntariamente prestada) el signiñeado de causa de aminoración de la pena en una multitud de especies de delitos. Mnalmente, se demuestra este parentesco por el hecho de que la fundamental y rigorosa separación que existe entre las cuestiones que se refieren, por nn lado á la pena, y por otro á la obligación de indemnizar y a, las otras consecuencias jurídicas de los delitos, y'"' manera distinta como estas cuestiones son contestadas, no constituyen un elemento originario y primitivo del derecho, sino un resultado de la evolución histórica. Eesuita claro de todo lo dicho qué es lo que se deb» conservar de la muy extendida concepción, según la ci» la pena constituye una absoluta antítesis de todas la" dcmás consecuencias jurídicas de los hechos injusto • Esta concepción es tan insostenible como aquella oti'r que se corresponde con ella y que al presente sostiene '^ mayoría de los escritores, según la cual la injusticia
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j.erturbación criminal debe constituir una absoluta antítesis de la injusticia ó perturbación que lleva consigo, „o ya una pena, sino tan sólo alguna otra consecuencia -jurídica. (Para más detalles sobre esto, véase Merkel, loe. cit., y Disertaciones 'penales, I.)
§ 68 Fines más espeñales de la pena, jurídica. 1. La función general que deben desempeñar los organismos encargados de administrar la justicia penal (§ 66) puede dividirse en numerosas/«ncíowes especiales, en relación con las múltiples condiciones psicológicas de las cuales depende, en circunstancias determinadas, la soberanía del derecho y el cumplimiento de su misión, condiciones que el delito ha puesto en tela de juicio 6 que no ha respetado suficientemente, y en relación también á la diferente manera con que la administración de la justicia penal puede contribuir á que se realicen, queden garantizadas ó se restablezcan las condiciones dichas. A este número de funciones especiales pertenecen, por ejemplo, las siguientes: dar á conocer el hecho oomo i n acto digno de reprobación; tranquilizar á aquellos que por causa del delito se hayan puesto en intranquilidad y '1 arma; asegurar una satisfacción á aquellos en cuya esera jurídica haya penetrado el delito; impedir que los "ividnos traten de tomarse la justicia por su mano, Pi'ocurando la retribució n del delito y perturbando con ° la paz; anular los dañosos efectos causados por el ito en el alma del culpable mismo y en la de aquellos °s que se sientan propensos á delinquir; asegurar y.
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hasta donde sea posible, realzar la estimación y el apre. ció de los intereses de que en aquel caso concreto se trate, y de las instituciones y preceptos especiales destinados á protegerlos; perseguir la enmienda cívica [hürgerliche) del delincaente y, en su caso, liacer imposible materialmente que pueda dañar, ó bien dar, en general origen á una tal situación de cosas en donde aquél, 6 no quiera cometer más delitos ó no pueda halla,rse en estado de cometerlos (en los antiguos tiempos se buscaba esto con la expiación, reconciliando al reo con la divinidad ofendida, ó con el restableciniiento de la paz por parte del grupo de parientes interesado, 6 por la restauración del honor del ofendido), etc. Como los efectos psicológicos del delito que son de tener aquí en cuenta pueden dividirse en multitud de elementos, según el criterio que se tome para la división, del propio modo podemos también dividir de varios modos los efectos y fines de las penas que se correspondan coa aquéllos. Por lo cual, á nada conduciría el fijar aquí un número determinado de los mismos (según unos, la pena debe tener tres fines; según otros, cuatro, y así sucesivamente). 2. Estas funciones ó fines especiales de la justicia penal pueden perseguirse de diferente manera, según las distintas situaciones ó estados de cultura, y dentro de un mismo estado de cultura, en atención á las distintas clases de delitos y de delincuentes; y esa diversidad tiene una manifestación práctica en la diversidad de los medios penales aplicables, y en las diferentes maneras y diferentes condiciones de su aplicación. Fijándonos, ante todo, en esta relación entre las especies penales y el fin común de toda penalidad, nos encontramos, entre otras cosas, con que es imposible desconocer que la pena de muerte y la de reclusión perpe-
4- a no sirven para dicho fin lo mismo que pueden servir, iiDongamos, la reprensión y las penas pecuniarias, sino ue más bien los principales efectos de estas penas ofregrandes diversidades á las que apenas se debe atribuir una importancia menor de la que se concede á las diferencias existentes entre los efectos que caracterizan á las penas en general y los que producen las demás sanciones 6 consecuencias jurídicas. Con las penas primeramente nombradas, así como también con otras especies penales, se enlaza, entre otros, el efecto, muy importante desde el punto de vista del indicado fin, de hacer imposible materialmente al criminal la realización de daños, ora de un modo permanente (pena de muerte y penas perpetuas de privación de libertad), ora denti-o de un determinado territorio (extrañamiento 6 relegación), ora dentro de una determinada esfera de la actividad (privación de ciertos cargos 6 empleos, é inhabilitación para adquirirlos y desempeñarlos), mientras que, por lo que á la reprensión y á las penas pecuniarias toca, no se puede hablar de este efecto. Por el contrario, en la reprensión se advierte la tendencia á amonestar y á corregir al penado, tendencia que no desempeña papel alguno en la pena de muerte, ni en las perpetuas de privación de libertad, ni en la de expulsión del territorio, ni en otras especies penales. Una clase de las llamadas penas «e orden [Ordnungsstrafen) tiene por objeto hacer que "•s gentes se abstengan de realizar determinadas accio^6s concretas («penas coactivas», Zwangsstrafen). Estas P tías reúnen á los caracteres generales de las penas y, i'e todo, al elemento que más resalta en ellas de ser Idas ejecutivas, es decir, á la tendencia .general preiva que quiere impedir que las gentes violen susobli"es, una tendencia especial á impedir la violación «'« Ote una obligación. Sobre tales penas, véase, por
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ejemplo, los §§ 69 y 95 del Código de procediinient criminal, y los §§ 855 y 752 del Código de procedimien to civil. Por causa de tal diversidad de medios penales es por lo que puede uno explicarííe que mnelias espeeieas' de delitos lleven consigo múltiples penas como, por eiem.l pío, las de privación de libertad, las pecuniarias, las de privación de los derechos honoríficos del ciudadano y Já sujeción á la vigilancia de la policía. P o r lo que á la manera de ejecución se refiere, hay aparte de otras, una diferencia entre las penas, según que se atribuya ó no importancia á la publicidad en la ejecución (como pasa, v. g., en la de la pena de muerte). Esa publicidad va calculada entre los efectos de Iss penas en el primerease (intimidar á los demás ciudadanos por medio de la presencia de la ejecución), y no en el segundo. En la ejecución de las penas de privación de libertad resaltan diferentes fines, según que se atribuyan 6 no á las mismas propósitos educativos. En lo que respecta á las especies del delito, hay una gran diversidad de p e n a s , desde las que corresponden, V. g., al homicidio, hasta las relativas á los juegos ilícitos de azar. En el primer caso, la pena satisface, entre otros, un deseo de retribución, deseo que en el segundo no existe, no solamente en la proporción que allí, sino de ninguna manera. Diferencian se, además, bajo este mismo aspecto, las penas por injurias, de las por delitos contra la moralidad, por la usura, por las faltas voluntarias de policía: aquéllas tienen hoy por función y por fin, como lo han tenido también en tiempos pasados, entre otras cosas, satisfacer á un determinado indi' TÍduo ofendido por la acción delictuosa y garantizarle o en su caso devolverle su honor, de lo cual no tratan éstas. En muchas especies de delitos (como, por ejemp'*'» en la blasfemia) resalta de una manera particular el n"^
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la reparación de un determinado escándalo público; otras el de asegurar y proteger determinadas bases 1 l'i paz pública (§ 124 del RStrG.), 6 de la honestidad n las costumbres (§§ 177 y sigs. del mismo EStrG.), 5 ¿e la autoridad superior (§§ 110 y sigs. del mismo T?StrG.") ó del orden de los servicios públicos (faltas j^igciplinarias de los funcionarios), etc. Los delincuentes mismos pueden dividirse, por r:iz6u de los fines que respecto de ellos han de perseguir las nenas entre otras cosas, en delincuentes jóvenes, frente á los cuales la pena ha de buscar especialmente un fin correccional, y delincuentes adultos; además, en delincuentes de hábito, frente á los cuales ha de buscar la pena el fin de cambiar sus internas y fundamentales inclinaciones, ó en su caso ponerles en la imposibilidad de seguir dañando, y delincuentes de ocasión. Respecto de muchos delincuentes, el fin de la pena consiste en habituarles al trabajo y al orden, por depender sus delitos de la falta de estas cosas; mientras que con relación á otros, la pena no tiene función alguna que cumplir desde este punto de vista. Existen también, por este lado, diferencias entre las distintas esferas de vida, por lo tocante á los peligros que en las mismas hay que combatir. Así, por ejemplo, en la esfera del derecho penal militar, como igualmente allí donde impera el derecho de la guerra, el valor respectivo de los varios fines penales no es el mismo que tienen fuera de este campo. La tendencia á la ejemplandad, v. g.^ tiene allí distinta importancia y distinta 8'gniScaeión que aquí. Finalmente, si comparamos la administración de la ]U8ticia penal en pueblos diversos que atraviesen distin"^ grado de cultura ó en períodos diferentes de la vida ^ Un mismo pueblo, encontraremos siempre notables
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diferencias, q u e se hallan en relación con la diversidad d e los fines que i n m e d i a t a 6 p r i n c i p a l m e n t e se buscan con las p e n a s (§ 72).
§69 La pe.na, como retribución
jnsta.
Puentes: J!B., §§ 24-41.'—Merkel, Sohre la justicia retributiva (JJeher vergeltende Gerechtigheit), en las Disert. pen., I, p. 104 y sigs.—El mismo, en la Revista de Grünhut, V, p. 633 y sigs. —G. Rümelin, La idea de la justicia (Idee der Gerechtigheit), en Biscursos y afirmaciones [Reden und Aufsátze), 1881.—H. Meyer, La justicia en el derecho penal {Die Gerechtigheit im Straf. recht), 1881.— E. Laas, Be.iribución é imputación {Yergeltung und Zurechnung), en la «Revista trimestral de filos, oientff.» {Vierteljalirsschrift für vissensehaftl. Philosophie), V y VI. D e s d e el m o m e n t o en que la p e n a t i e n e el c a r á c t e r d e u n a reacción c o n t r a el d e l i t o , reacción d e s t i n a d a á r e p a r a r 6 compensar las malas consecuencias e n g e n d r a d a s por este ú l t i m o ; desde el m o m e n t o , p u e s , que la consideremos por este aspecto esencial de lo que h a y q u e exigir de ella p a r a que r e s p o n d a á su necesario ñ u , claro e s t á que tenemos que referirla y s u b o r d i u a r l a al concepto d e la r e t r i b u c i ó n . P u e s d a m o s este n o m b r e de r e t r i bución á u n a reacción c o n t r a los hechos malos ó contra los hechos b u e n o s , que vaya d i r i g i d a al a u t o r de loa mismos, y cuyo objeto sea c o m p e n s a r los malos efectos producidos por esos h e c h o s , compensación
realizada
e n t r e las personas que h a y a n i n t e r v e n i d o en ellos, ya a c t i v a , y a p a s i v a m e n t e . Y no es ésta u n a propiedad accid e n t a l de la p e n a , sino que más bien se halla i n d i s o l u b l e m e n t e u n i d a con los c a r a c t e r e s esenciales de la m i s t i m a (§§ 65 y sigs.).
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]Vlanifiestamente, se h a establecido u n a c o n t r a p o s i ción e n t r e e s t a propiedad de la p e n a y su o t r a propiedad de ser un medio p a r a el c u m p l i m i e n t o de tos fines del Estado, c r e y e n d o q u e n o podía ella r e s p o n d e r sino á la primera de esas p r o p i e d a d e s (teorías de la r e t r i b u c i ó n ) , ¿ solamente á la s e g u n d a (teorías teleológicas), con e x clusión de la o t r a . D e lo a n t e s e x p u e s t o r e s u l t a claro n o ser posible establecer, en g e n e r a l , s e m e j a n t e c o n t r a p o sición. Sobre t o d o , se h a establecido u n a a n t í t e s i s m a r cadísima e n t r e la retribución y la prevención. L a venganza debía ser r e t r i b u c i ó n y n a d a m á s que r e t r i b u c i ó n , mientras q u e la p e n a q u e e n t r e nosotros impone el E s tado no puede ser sino u n a m e d i d a m e r a m e n t e p r e v e n t i va. P e r o las medidas de prevención no son, en g e n e r a ) , penas, sino en c u a n t o r e v i s t a n á la vez los caracteres d e una reacción de la esjiecie a n t e s c a r a c t e r i z a d a c o n t r a maleficios reales ó supuestos, es decir, en c u a n t o revistan los caracteres de la j-etribución (§ 65). P o r el contrario, toda r e t r i b u c i ó n a n i d a u n a t e n d e n c i a p r e v e n t i v a . Así, la v e n g a n z a se p r o p o n e , sin d u d a , impedir, t a n t o la persistencia como la reproducción de d e t e r m i n a d a s sensaciones desagrada.bles, y esto es p r e c i s a m e n t e lo q u e quiere también la m o d e r n a p e n a . E n otro l u g a r (§ 72, más abajo) exponemos las diferencias que e n t r e n m b a s existen. El criterio que c o m b a t i m o s se halla relacionado con otro problema de significación m á s g e n e r a l . E n efecto, los tratadistas de los p r o b l e m a s f u n d a m e n t a l e s de n u e s t r a ciencia se h a n p r e o c u p a d o p r i n c i p a l m e n t e , d u r a n t e l a r g o tiempo, de a v e r i g u a r si el f u n d a m e n t o y la m e d i d a d e * pena se h a l l a n en el delito cometido, 6 si, por el conrario, mirando
al porvenir,
debe dicha p e n a promover
eterminados i n t e r e s e s , e n lo cual e n c o n t r a r á su f u n d a -
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mentó y medida. El primer punto de vista es el que han defendido las llamadas teorías penales absolutas (á las que pertenecen las teorías de la retribución); el segundo las llamadas teorías relativas ó teleológicas {Zioecktheorien). Hay, además, otro tercer grupo de teorías que quiere ocupar un puesto intermedio entre los anteriores opuestos puntos de vista, Pero la contraposición que semejante problema presupone solamente existe para aquellos que no perciben la conexión causal entre el delito y la pena. La pena se refiere al delito cometido, en sentido igual que el cobro de un crédito se refiere al acto jurídico en que el crédito mismo tiene la razón jurídica de su existencia y conforme al cual debe determinarse su contenido y extensión; ó como se refiere la cura de un enfermo á su enfermedad, y el pago de un servicio á este servicio mismo, y la exigencia de una satisfiícción á la injuria por la cual esa satisfacción se pide. La circunstancia de que se tenga que retroceder, en busca del fundamento de estas acciones, hasta un hecho ya pasado no excluye el que se pueda mirar al futuro cuando se busca el fin de las mismas, y eso mismo hay que decir respecto de las penas. Tan desacertado como sería preguntar si el deudor se halla obligado á hacer una prestación por haber contraído una deuda, ó para que el acreedor reciba lo que le es debido, de la misma, exactamente de la misma manera es ocioso preguntar si el Estado castiga porque la ley ha sido violada {quia peccatum est) 6 para que en W sucesivo se la respete y obedezca {nepeccetur). Los delitos, al igual que los actos y contratos jurídicos, y que las enfermedades, y que las prestaciones ec nómicas, y que las injurias, etc., etc., contienen el tu damento y la medida de las acciones de ellos derivada , 6 sea de sus consecuencias, no en cuanto pertenecen
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iisado y son cosas ya sucedidas, sino en cuanto siguen nrodueiendo efectos y en cuanto estos efectos afectan á intereses del presente y del porvenir. El hecho de hallarse uno enfermo, hecho perteneciente al pasado, no es ¡o que reclama, como tal, la intervención facultativa, sino que la reclaman el estado presente, originado por aquel hecho, y el peligro enlazado con tal estado. Pues esa misma es la relación en que se hallan el delito y la pena. La raíz y la fuente de la lucha aludida entre las teorías penales se halla en lo imposible que es reconocer ios efectos psicológicos del delito y la conexión causal de los mismos con la reacción que determinan, ya en forma de autoauxilio, ya en la de realización ordenada y regulada del derecho, ora en forma de penas privadas, ora en la penas públicas, así como con los fines que dichas penas han de perseguir. Pues si prescindimos de aquella conexión, nos resulta esta inevitable alternativa: ó referimos la pena á algo ya acontecido, como tal, lo que es absurdo; ó bien, prescindimos de fundarla en el delito, dando á éste no más que la significación de una causa ocasional, y á la pena la de una pura medida de precaución, ó teleológica en su caso, lo que podrían ser, del propio modo qu« ella, otros medios y procederes. Pero esta iiltima concepción, donde sólo abusivamente puede ser «mpleadala palabra pena (véase el § 65), y que contraje enteramente, así por su contenido como por su teroologia, á las ideas que tradicionahnente vienen consyendo el fondo y la sustancia del derecho penal, es poco satisfactoria como la primera. Y las tentativas ^conciliador as, por su parte, no pueden llevarnos á otro aao, en el supuesto ya dicho, sino á pronunciar '^^las y discursos sin realidad alguna.
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§ 70 Continuación. La retribución contenida en la pena debe ser justa como debe serlo la pena en general, (yon lo que no se indica fin alguno de ésta, pero sí una propiedad de la cual depende que la pena pueda cumplir su fin. La justicia y la conveniencia {^ZwecTcmdssigJceit, adaptabilidad al fin) se hallan en la misma relación recíproca en toda la esfera de la actividad del Estado. De ninguna manera se encuentra en la primera el fin de esta actividad, pero siempre tiene importancia para la adquisición de los fines del Estado el que el modo de la consecución de los mismos no contradiga al sentido de la justicia dominante en el pueblo. Lo propio hay que decir con respecto á las acciones de los particulares individuos, N"o se llama justo á aquel que convierte á la justicia en el fin de su hacer, sino á aquel otro que procede justamente en la consecución de sus fines. La justicia es la verdad de los juicios que llegan á tener expresión práctica en nuestras acciones (ef. el § 65). Pero en la pena jurídica se trata de una verdad triple, á saber: de la verdad de hecho del juicio que impone la pena (resolución justa de la qumstio facti); de la verdad de derecho de este mismo juicio (sumisión ó inclusión justa del hecho en la ley), y de la verdad ética de la ley que ordena la pena, ó sea de que esa ley coincida con las concepciones y api'eciaciones éticas dominantes en el medio social. Y este último respecto se desdobla nuevamente en otros dos. Primeramente, que sea conforme con las concepciones dichas el que los hecno
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, la índole del que ahora se trata lleven en general cona\so una pena; y en segundo término, que la pena concreta que hay que imponer en virtud de la ley responda con exactitud, así en su especie como en su cantidad, á la importancia que el hecho tenga, según las aludidas Apreciaciones éticas. (Sobre esto último, véase el § 7L) En atención á lo dicho, preciso es rechazar dos clases ¿e concepciones. Ante todo, las de las teorías de la justicia, las cuales buscan el fin de las penas en la justicia de las mismas. El defecto de estas teorías es el mismo de que tendría que adolecer una concepción que encontrase el fin de las sentencias judiciales civiles en su exactitud ó justeza, el fin de la reclamación de un crédito en su regularidad ó legitimidad, el fin de un acto de legítima defensa en su justicia, el fin de un alegato ó de un discurso del abogado ó del acusador en un juicio en la verdad de las alegaciones y afirmaciones hechas. Estas teorías, además, lo propio que sucede en general con todas las teorías penales éticas, separan la pena de su natural conexión con los preceptos legales cuya sanción procura. Cuando se prohibe bajo la amenaza de una pena, v. g., la introducción ó tenencia de animales infestados, ó la venta de artículos alimenticios adulterados 6 corrompidos, uadie encuentra el fin ó uno de los fines de estas mediuas en la justicia. Entonces, ¿cómo ha de acomodarse á este fin la sanctio pcenalis que vigoriza tales prohibiciones? Tienen su raíz y su fuente estas teorías en un hecho 6 experiencia, en virtud del cual la satisfacción ética ó disgusto y reprobación morales que sentimos frente á - armiñadas medidas no nos los explicamos inmediata ueieutemente con reflexiones acerca de la convenienmeonveniencia de dichas medidas. El castigo de 18
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un inocente no engendra disgusto en nosotros, ante todo porque tengamos presentes las perjudiciales consecuencias derivadas 3e él; de mi modo análogo á como la men« tira realizada en favor de una cosa, sea buena, sea mala provoca nuestro disgusto independientemente de los resultados que de ella esperemos para nosotros mismos 6 para terceras personas. Por el contrario, la convicción de que nn castigo es justo añade á la satisfacción que éste produce, desde el punto de vista de su conveniencia, un elemento de naturaleza ética, que forma parte de una conexión psicológica especial. Pero este elemento tiene en las mencionadas teorías una representación equivocada. En efecto: esta satisfacción depende de las concepciones en el pueblo reinantes acerca de una conexión natural que existe entre las buenas acciones y las buenas consecuencias que las mismas traen para sus autores, así como entre las acciones malas y las malas consecuencias que á sus autores producen; 6 lo que es lo mismo, depende dicha satisfacción de las concepciones relativas á la existencia de un orden moral en las cosas. Estas concepciones son fortalecidas, dentro del campo ó esfera de vida en que domina el Estado, por la actividad de la justicia que á los fines del Estado sirve, y ese fortalecimiento es el que produce la mentada satisfacción. En cambio, para la consecución de esos fines es cosa de importancia el que tales concepciones se afirmen, á lo menos en relación á las acciones antisociales y á sus consecuencias, conforme lo hemos desarrollado anteriormente (§ 66) «e una manera más detallada. (Por lo demás, acerca de la* relaciones entre una administración de justicia peaa justa y las ideas populares de un orden moral de la^ cosas, véanse mis Disertaciones penales, loe. cit.) La fuerza de las mencionadas ideas y sentimiento éticos se asegura especialmente cuando el delincuente
jgntrega por su propia voluntad á la justicia, ó cuando ]¡^ pena que le haya sido impuesta la recibe arrepentidajjjente como una cosa merecida; del propio modo que se ¡isegura, en general, cuando alguno cumple como hombre honrado las obligaciones que le impone el derecho, independientemente de las ventajas ó de los perjuicios que de ello pudieran provenirle. Lo que se presenta cojiio una cuestión de interés ó de conveniencia desde el punto de vista de la sociedad, se convierte desde el punto de vista del individuo á quien por causa de este interés se impone algún padecimiento en una cuestión de conciencia, cuya explicación hay que buscarla en el hecho sencillo de que la conciencia humana se ha desarrollado en los individuos bajo el influjo de los intereses sociales y de las pretensiones ó exigencias en ellos fundadas. Pero las teorías de la justicia son verdaderas ílesde el indicado punto de vista de la conciencia individual, mas no desde el punto de vista de la sociedad 6 del Estado, que es el que ahora se trata de caracterizar. En segundo lugar, deben también ser rechazadas íiquellas teorías penales que, como la mayor parte de las liamadas relativas, no conceden lugar alguno á la justicia -rte las penas, ó en las que, si la palabra justicia desempeña cierto papel, sin embargo, no hay ningún concepto propio y sustantivo que vaya ligado á la misma. Esto úlimo es lo que sucede con aquellas teorías, según las cuaes la justicia de las penas coincide con la propiedad que ^i^as tienen de intimidar 6 de servir para otros fines pa^cidos á éste, y para las cuales, por lo tanto, no se trata mas a^quí sino de una manera distinta de dar expresión á la propiedad referida. Pero sólo la ceguera mental es ' 1«e puede desconocer que la cuestión relativa á la icia de la actividad penal del Estado ha tenido su Ps en el pensamiento popular desde antiguo, y qne
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esa cuestión no es la. misma que la otra relativa á saber si diclia actividad es adecuada para intimidar, para lia. cer inocuos á los malhechores peligrosos, etc. Sea como quiera como podamos imaginarnos el nacimiento de las representaciones 6 ideas sustantivas acerca de la conducta justa é injusta, al lado de las representaciones sobre la conducta conveniente ó inconveniente, lo cierto es que esas representaciones existen y se hacen valer, y que las mismas exigen que la ciencia las determine aclare y aprecie, en lugar de pasar por encima de ellas y dejarlas aparte. Si, por ejemplo, ciertos delitos políticos de escasa importancia fuesen castigados con la pena de muerte, 6 si á los acusados respectivos se les impusieran penas graves por fundamentos de leve sospecha, semejante proceder sería muy adecuado para intimidar á multitud de personas, pero ni ello serviría para determinar nuestro juicio sobre la justicia 6 la injusticia de tal conducta, ni tampoco se consideraría como cosa indiferente por el aspecto práctico el que la misma fuese juzgada injusta por el pueblo. Pues detrás de este juicio popular hay fuerzas reales que se manifiestan en mil formas y que pueden poner obstáculos á la actividad del Estado que se coloque en lucha con ellas, disuadiéndola de sus propósitos. El Estado no puede verdaderamente desempeñar sus funciones, eu general, sino poniéndose en armonía con las fuerzas morales del pueblo y,apoyándose en ellas. Pero en ninguna esfera de su acción es tan comprensible y claro el fenómeno de que se trata, como en la administración de justicia, y singularmente en la administración de la justicia penal, y aquí es, e^ efecto, donde el sentimiento de la justicia ejerce constantemente una fiscalización involuntaria y en dona® pide que lo tengan en cuenta las correspondientes resoInciones legislativas y judiciales.
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También está certificada esta relación por los con<;eptos fundamentales de nuestra ciencia. Aquellos que nieo'an los nexos éticos del derecho penal no deben hablar, conforme ya tenemos dicho, ni de delitos, responsabilidad, culpabilidad é imputación, ni tampoco de penas. Pues aquellos aludidos nexos no pueden prescindir de los conceptos ligados con semejantes palabras. Así, el delito se diferencia del acto puramente hostil 6 dañoso, ante todo, por contradecir pretensiones ó exigencias obligatorias {verpjlichtenden Anforderungen), y ser, por lo mismo, objeto de una repi'obaeión pública. Caracteres éstos que pertenecen á una conexión de índole ética. Hay muchos que, aun i-econociendo las relaciones indicadas, sin embargo, sostienen la opinión de que no se les debe atribuir importancia para lo futuro, porque aquellos sentimientos éticos, y la moral en general, vienen á ser un cadáver. Pero, por diferentes que sean el punto de partida y el de apoyo de las respectivas teorías, todas vienen aquí á parar á la misma eonclusióa falsa. En efecto, de que ciertos factores que han intervenido en la evolución de la moral del pueblo (determinadas ideas respecto á la proveniencia y á la sanción de las normas morales y jurídicas vigentes, el poder de ciertas autoridades y la idea de que las acciones humanas están desligadas de las leyes de causalidad) hayan perdido sa significación 6 corran peligro de perderla á consecuencia "6 la difusión que se espera han de llegar á tener los coíiocimientos y los criterios científicos, deducen las teorías ® que nos ocupamos que el fondo mismo y la misma esencia de esta moral habrán de desaparecer. Con igual ¡•echo podría afirmarse que las convicciones,inclinacio^8 y actividades de un hombre habrán de desaparecer, "len las autoridades y las representaciones bajo cuyo ^]o se hayan formado y afirmado pierdan su fuerza.
como cosa digna de ser pensada seriamente y con ínti-
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(Sobre la relación lógica existente entre la justicia y \.¿¡^ conveniencia, asi como sobre la conexión práctica de laa mismas en el campo del derecho y sobre los límites ea que esa relación tiene lugar, véase la JE., loe. cit.; y go, bre la importancia que en este punto conviene atribuir á las decisiones de fuerza y á los compromisos, véase la disertación sobre El derecho y la fuerza, {Recht und Machi), en el «Anuario» {Jahrhuch) de Schmoller, V^ p . 1 y sigs.)
§ 71 La medida penal. Asi como el enlace entre los delitos y las penas no es en si cosa de puro arbitrio, tampoco lo es la determinación de la especie y medida de la pena. La creencia, muy difundida, según la cual toda pena es ajena á la naturalis ratio y no tiene más apoyo que ser «una creación del derecho positivo», el cual resulta sin duda alguna «ya deuna medida completamente arbitraria» (v. Savigny), es nna creencia falsa por todos sus lados. Si fuera exacta, buena parte del trabajo empleado por legisladores y jueces en la esfei-a esta resultaría un puro juego de esgrima. Pues, entonces, nuestras escalas y grados de peBalidad, la aplicación de penas ora más graves, ora ma» leves, ya infamantes, ya no infamantes, el sistema de la& circunstancias atenuantes y agravantes, y todos los esfuerzos empleados por los tribunales para buscar laspenas adecuadas á cada caso concreto, todo ello, coni<> producto del mero arbitrio, carecería de fundamento real y, por lo tanto, revestiría el carácter de una censurable comedia, ya que todavía hay quien la presenta
oía base en que descansar. Pero la medida natural de la pena depende de las condiciones mediante las cuales pueda conseguir su fin con el menor daño posible para los intereses humanos. Desde este punto de vista, tienen importancia los fines especiales de la pena, más arriba mencionados. La pena debe presentarse como un medio adecuado, por su especie y su intensidad, para conseguir dichos ñnes. Hay que observar, uo obstante, que estos &nes, ó no abarcan en general una determinada medida do la pena, 6 no la marcan desde luego, y también que, considerados aisladamente, no indican medida alguna útil. Así como los afectos del odio y del miedo, engendrados por el delito, no ofrecen una medida suñcientemente determinada, y en su caso fijada y tasada, de la reacción que ha de tener lugar contra aquél, eso mismo sucede con los fines de la satisfacción y la intimidación, correspondientes á estos afectos. El que quisiera determinar, supongamos, la medida de la pena, según el sentido de la teoría de la intimidación de Peuerbach, 'exclusivamente en atención á las condiciones mediante las cuales la propensión 6 estímulo á cometer delitos hubiese de encontrar tm contrapeso suficientemente poderoso en el alma de los hombres sensibles á tal estímulo, ese tal uo tendría más remedio que llegar á peticiones completamente inadmisibles. E u efecto, tendría que pedir, en primer término, una dureza grande en las amenazas pedales, porque el contrapeso psicológico de estas amena'^a-a se reduce siempre de una manera muy esencial, por erecto de la esperanza de poder sustraerse á la aplicación ue las mismas; y en segundo término, tendría que pedir ^•labién uuas amenazas penales especialmente severas justamente para ciertos delitos minúsculos, como por
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ejemplo, pequeñas faltas campestres, hurtos domésti. eos, defraudaciones y otros así, por cuanto, respecto 4 ellos, hay numerosos individuos que no encuentran en su conciencia grandes obstáculos para su comisión, mientras que, por el contrario, son muchas y frecuentes las ocasiones tentadoras que les incitan á cometerlos, y la perspectiva de no ser descubiertos es por su parte relativamente grande, todo lo cual hace que el impedir delitos de esta clase se presente como una tarea más difícil que la de impedir, v. g., un crimen de alta traición cualificado por el homicidio. Todo límite fijado de antemano á la punibilidad, ora por medio de la ley, ora por medio de la sentencia judicial, sirve para burlar el fin déla corrección. Finalmente, para el de hacer inofensivos á los incorregibles, no hay nada que pueda utilizarse mejor ni que lo consiga tan completamente como el aniquilarles, aniquilamiento que no puede considerar el Estado moderno de una manera general como misión suya. Menos aún hay que pensar en un cálculo ó cómputo de la medida de la pena que abrace á la vez y responda á los diferentes fines de ésta, concebidos ante todo de una manera aislada. Tampoco es posible llegar á entender completamente la historia déla medida penal y la forma que actualmente reviste la misma, considerando aisladamente y de un modo exclusivo cada uno de los fines de referencia. Aquel trabajo del legislador y del juez, de que hemos hablado más arriba, relativo á la medida penal, tiene siempre por objeto conseguir una cierta proporeiO' nalidad entre la pena y la ctdpaMlidad. El requisito ó supuesto de ello es que toda culpabilidad quede limitada f determinada, y que á esta delimitabilidad haya de corresponder otra delimitabilidad análoga de la pena. Pero para equiparar la culpabilidad y la pena se hacen valei*
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todo pueblo apreciaciones y juicios equiparadores á oüósito. Estos juicios buscan su explicación, de un la, en la significación real de los delitos, tal y como á 1 sazón la siente el pueblo, y también, en proporción limitada, en la significación sintomática de los mismos, nor lo que indican los fines penales que responden á esta doble significación de los delitos; y de otro lado, en el interés del culpable en que, á pesar de todo, se le respete como hombre y en su caso como ciudadano y miembro de la comunidad jurídica, y en general en aquellos intereses que directa ó indirectamente han de resultar perjudicados ó puestos en peligro por la actividad penal del Estado. Por medio de esta su duplicidad y superparcialidad {UeherparteilichleeÁt), muestran los juicios de referencia el influjo de factores que se hallan fuera de los intereses, afectos y parcialidades que en el momento aquel se presentan frente á frente y en abierta actitud hostil, y este influjo es el que mayor significación é importancia ha tenido en la historia evolutiva de la pena impuesta por el Estado. Así se ha verificado el progreso histórico, desde la venganza á la pena, por la intervención mediadora de tales elementos neutrales: los convecinos, el juez, etc. Esta intervención ha tenido por objeto, seguramente, conseguir, por un lado, una satisfacción pai-a la víctima del e'ito, obligando al delincuente á hacer ó dar algo en a^or de la misma ó á prestar fianza de que lo hará; pero, por otro lado, se ha propuesto trazar ciertos límites á la acción que contra el delincuente puede ejercitar elle"ado ó su grupo de parientes, y á la que en genei-al euen llevar á cabo todos los intereses que el delito e o ponga en peligro. De aquí provino la elabora*ie un sistema de composiciones, con multitud de <^ipios y reglas que acomodaban la pena á la difereu-
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te cuantía de la culpabilidad, y que con el mismo cuidn trataban de evitar los excesos de más como los exce-i de menos; de aquí surgieron también los pactos expiut ríos de la Edad Media, con sus cláusulas en las que atendía cuidadosamente por igual á los intereses v pi-:. tensiones de ambas partes. Los juicios y apreciacionas. equiparadores, que bajo el influjo de los factores in, termediarios ya dichos hubieron de irse formando y adquiriendo eficacia en el orden práctico, experimentaron sin duda alguna, en el curso de su evolución, numerosísimas variaciones y alteraciones, en armonía con los cambios que sufrieron la importancia de los distintos delitos y las ideas dominantes respecto del particular, así como también en armonía con la que experimentaron los mismos elementos neutrales reguladores y^su actividad: V. g., un delito por el que, en una época determinada, se exigía, según los juicios dichos, que se entregara una indemnización pecuniaria al particular ofendido, pudo muy bien, en otra época, ser castigado, en armonía con estos juicios, con la pena de muerte, para ser de nuevo reprimido en otra época, de acuerdo con los mismos juicios, con una pena de privación de la libertad. Pero no por eso desaparecieron, ni tampoco perdieron en época alguna su significación práctica ni su carácter de superparcialidad, los juicios referidos. Ahora bien; la legislación y la administración de justicia no deben ni pueden sustraerse al influjo de los juicios indicados, aun cuando ellas, por su parte, hayan también ejerciJ(> su contrainflujo sobre la reelaboración y la rectificación de los mismos, y estén llamadas á seguir ejerciéndolOr juntamente con la ciencia y con todos los demás factor^ de la cultura. Pues sólo aquella pena que, según est juicios, sea equivalente á la culpabilidad y que rep^" senté una adecuada expresión práctica de la mag^iiti
la misma, ó lo que es igual, sólo aquella pena que esos • icios consideren como justa, es la que se presenta como rdaderamente conveniente y como armonizable con el unto de vista establecido por la autoridad. Son especialmente inconvenientes y opuestas á su fin [unzweekmaíiqen) aquellas penas á las que les falta, en perjuicio del ciilpahle, la proporcionalidad; esas penas producen efectos de igual índole, aunque de intensidad menor, á los flue produce el castigo de personas inocentes, y son á saber: exacerban al penado, en vez de obrar en el sentido de su mejoramiento; excitan á los demás á tomar partido por él, y ponen los factores morales que existen en el pueblo en contraposición con la justicia. Sin duda alguna, los juicios de que nos venimos ocupando no son actualmente tan determinados como lo han sido en ciertos grados anteriores de la evolución social, en armonía con una concepción infantil y externa del delito («ojo por ojo», «diente por diente»; si membrum rupit, talio esto:—Ley de las Doce Tablas). Cuanto más complicados aparecen ser los efectos del delito y cuanto mayor número de ellos llega á la conciencia general, juntamente con mayor número de las causas del delito mismo y de las funciones que con respecto á ellas haya que cumplir, tanto más elásticos y menos seguros serán dichos juicios y tanto mayor campo de acción será ^1 que les esté entregado en lo relativo al tratamiento in<íiTÍdualizado de cada delito particular y de cada delincuente. Con todo, este campo de acción es limitado. Los Juicios y apreciaciones reinantes no nos dicen cuántas ^^manaa de cárcel, por ejemplo, son las que corresponden ^os hurtos leves 6 á las lesiones corporales, pero sí nos iceu de la manera más determinada y segura que esos ^utos no deben llevar consigo la pena de trabajos for*^dos á perpetuidad 6 la pena de muerte. Es instructiva
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en el más alto grado la manera de comportarse tales joi, cios, especialmente en lo relativo á la aplicación de esta última pena. Hau experimentado los mismos aquí cam, bios notables, y desde largo tiempo se puede reconocer la existencia de importantes vacilaciones y antítesis reiativas al caso, lo que permite estudiar perfectamente la naturaleza de los múltiples factores que han contribuido á la formación y á la trasformación de tales juicios. Por lo demás, existe entre estos juicios una coincidencia mayor de la que existe entre los criterios relativos al fin de la pena, los cuales apenas si pueden ser armonizados en algún punto. Si un legislador intentara sustituir, por ejemplo, para el homicidio consumado, la pena de muerte con la pena temporal de detención en una fortaleza, ó con una pena pecuniaria más ó menos crecida, vei'íamos con entera claridad la indicada coincidencia observando cómo todos los elementos del pueblo se oponían á tal reforma, con lo que se indicaría además que las respectivas concepciones populares representan hoy una fuerza real, como la han representado en otro tiempo. (Cf. wi Discurso rectoral, Belctoratsrede, 1889.)
§72 Sohre la evolución histórica de la pena
jurídica.
Fuentes: véanse las citadas en el § 11 y á la oabexa del § 64.—Merkel, Para la reforma de la ley penal {Zur Beform der Sírafgesetze), 2gg9,—El mismo, Sohre el ereciiniento y el decrecimiento del derecho penal {Ueher Akhreszenz und Dekreszenz des Strafrechts), en las «Hojas jurídicas de Viena» {Wiener Jur. Bldtter), 1873, números 18-20.—El mismo, El concepto de la pena, desde el punto de vista histórico [Der Begriff der Strafe in seinen geschicht- • liehen Beziehungen), en la «Revista hebdomadaria austríaca» (Oesterreichische Wochenschri/t), 1872, p. .513 y sigs.—v. Liszt, La idea de fin en el derecho penal {Der Zwechgedanke im Strafrecht), en la Z., I I I , p. 27 y sigs.
Á lo hasta ahora dicho acerca de la historia general de la pena poco tenemos que añadir aquí. 1. A la evolución del delito á comenzar desde el acto meramente hostil (véase más arriba el § 11), corresponde eZprídorntm'o adquirido por la pena sohre la venganza privada y la venganza pública. La venganza privada, en sus formas originarias, se refiere á un estado de evolución social que se caracteriza por la existencia de uniones consanguíneas (grupos de parientes, estirpes) organizadas en agrupaciones para la paz y para la guerra. Esto es sobre todo aplicable á la primitiva venganza de la sangre, cuya ejecución estaba ^nsiderada como un deber de los parientes consanguíos del muerto, y en primer lugar de los parientes más P oírnos. El instinto retributivo de que se halla dotada ^amental y originariamente la naturaleza humana se iiorizaba aquí con energía ininterrumpida, no estoro> suno al revés, fortalecido por las ideas y las repre-
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sentaciones éticas y religiosas, así como también por i opinión pública, por el sentimiento de la solidaridad de tro de las mentadas uniones y por el instinto de proni conservación y el estímulo del honor que dentro délas mismas se hacía valer. El influjo de estos factores con virtió á la venganza de sangre en una institución consug, tudinaria, á cuyos preceptos sólo podía sustraerse el iu. dividuo, si es que podía verdaderamente librarse de ellos de algún modo, perdiendo su valor en el grupo. Este vínculo coloca á la primitiva venganza en contraposición: de un lado, con aquellos actos de venganza que no guardasen relación más que con sentimientos é intereses individuales, lo mismo que puede suceder y sucede efectivamente también en los pueblos cultos; y de otro lado, con las formas de autoauxilio, tal y como las mismas existen muchas veces en los grados superiores de la evolución social, al lado de una administración de justicia penal pública que no tenga muy desarrolladas sus funciones (hostilidades, guerra, lynchamiento). Para lograr un progreso sobre el sistema penal de la venganza, no fueron decisivos en primera línea los efectos inmediatos del delito y la necesidad de la protección 6 defensa contra ellos, sino los males que el ejercicio de la venganza originaba á los grupos interesados en ella y á la colectividad social toda. Por eso, dicho progi'eso se verificó mediante la intervención de un tercer elemento que se dirigía inmediata y directamente contra la venganza, y no contra el delincuente. Se favorecía la fug* de éste y el rescate de la venganza por una suma de dinero convenida entre las partes, con lo que llegaron a elaborarse normas que restringían el ejercicio del derecho de venganza sometiendo ésta á ciertas condicionesMás adelante, en lugar de la suma expiatoria convenida, el juez señalaba las más veces la que las parte»
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1 ían forzosamente de aceptar, y con eso tenemos ya 1 tránsito á la pena propiamente dicha. Esta pena, que reemplazó á la venganza y en su caso al precio del rescate de ella, conservó ciertos elementos , aquélla, pero, por influjo de la vida política y de las incepciones éticas en la misma desarrolladas, unió esos pleiaentos con otros pertenecientes al concepto de la pena iurídica. En efecto, esta pena es también retributiva, lo mismo que la venganza, y se propone excluir el autoauxilio y restablecer las relaciones pacíficas entre las imrtes interesadas activa y pasivamente en el delito, i^ual que lo hacía aquel rescate de la venganza. Pero en esta nueva forma de penalidad va la retribución sustrayéndose más cada vez al influjo inmediato de las pasiones provocadas por el hecho delictuoso, colocándose en relación con el predominio de determinadas normas violadas por el delito y que la retribución debe fortalecer, y poniéndose al servicio de los intereses del Estado. 2. La historia de la pena misma se corresponde con la del delito, pues la importancia y significación psicológica de este último es lo que ante todo ha servido siempre para determinar cuáles sean los especiales fines penales que se buscan y qué especiales formas han de adoptar las penas para poder conseguirlos. La oposición más importante que se encuentra en Qiclia historia es la existente entre la pena pública y la privada, á cuya oposición corresponde otra de que he"los hablado al tratar de la historia del delito. ija forma más importante de la pena privada consiste ei pago de una cantidad por vía de expiación {com^' *o, indemnización), pago impuesto judicialmente, ya se ha dicho, y mediante el cual consigue aquélla ü reuniendo á la función de una satisfacción ideal la "^^ reparación material de los daños producidos.
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Cuando este último punto de vista (por ejemplo, en lo delitos de bomicidio, la idea de una indemnización ¿M valor del compañero muerto) sea recliazado (ano pue^p uno beber su propia sangre»), entonces la pena privada tiende á adoptar la forma que abora indicamos—po^ ejemplo, sustituyendo'por obras de devoción los dineros 6 cantidades expiatorias,—6 bien se va proscribiera d o y ocupando su lugar la pena pública. Esta proscripción no tiene lugar eñ los distintos pueblos de una misma manera ni obedeciendo á idénticos influjos, pero siempre supone un adelanto en el proceso evolutivo que más arriba (§ 11) hemos caracterizado, proceso que se conoce por la creciente importancia y el creciente poder de las instituciones comunes de un pueblo y de los intereses y concepciones que las mismas implican, á consecuencia de lo cual se hace inadmisible la venganza privada. En Alemania se imponía una pena pública, las más veces, al propio tiempo que se bacía también uso de la pena privada, y se imponía esa pena pública en la forma de pago de una cantidad expiatoria á la autoridad («dinero de la paz», arescate de la expulsión»,- «apuesta» —Friedensgeld, Bannlusse, Gevette) por haber quebrantado la paz preceptuada (primitivamente, por la mediación pacificadora del juez), y en su caso por la violación del derecho de obediencia que correspondía á la autoridad y del derecho de superioridad. También encontramos en Alemania una alternativa entre la pena pública y la pi-ivada, en forma tal que cuando el reo no pudiera pagar la pena privada, se hacía aso de la pública; en Roma, esta alternativa tenía lugar dejando al ofendió*^ el derecho de elegir entre la petición de la pena pri^^acia 6 la punición pública. Finalmente, vino á suceder qu^ pena pública prosci-ibió directamente y de modo exclusivo á la venganza. Frente á este proceso que acabam
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1 indicar, adquirió también un puesto de especial imortancia la expulsión (cuya significación jurídica era P' iable) del reo de la comunidad jurídica, una de las var nás antiguas formas en que se afirmaron é hicieron valer los intereses comunes en contra de la ruptura de la naz y <56 '^ desobediencia. Traía como consecuencia la expulsión el hecho de que todo el mundo podía dar muerte al expulsado, sin quedar por ello sujeto á ninguna pena pública ni privada. Cuando la pena pública llegó á predominar, en vez de la privada, trocaron sus respectivos papeles los intereses particulares del ofendido en cada caso concreto y los intereses públicos. De ahora en adelante, los intereses primados encuentran su satisfacción juntamente con los públicos, pero detrás de éstos. Sólo dentro de reducidos limites se sigue reconociendo á los primeros un influjo inmediato sobre la imposición y las formas de la pena. La función de la indemnización material de los daños desaparece, y la de la satisfacción no reviste, por regla general, carácter y valor independientes. 3. Por lo que á la historia de la pena pública se x'efiere, hemos de remitirnos en general á lo dicho al tratar de la historia de los delitos públicos y al tratar de la medida y los fines de la pena. Únicamente debemos aquí exponer de especial manera algunos hechos relacionados entre sí, y los cuales se presentan ligados en los pueblos modernos con el creciente desarrollo de la vida del Estaco. Tales son; ^) La elaboi'aeión del carácter de IB. pena jurídica, j •^on ello de las garantías necesarias para que las penas o sean impviestas sino en las formas que el derecho dernune y no lo sean sino en cuanto estén amenazadas P >• la ley y en la especie y medida señaladas por ésta. J La dehilitación de aquellas funciones de la pena que 19
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se lian agrwpado hajo el concepto de la retribución: hecli éste relacionado con la debilitación de las pasiones pr^. vocadas por el delito, y en su caso con la postergación del influjo de las mismas sobre el castigo, y el cual tiene su expresión, entre otras cosas, en una notable dulciR. cación de las penas y en una proscripción y á veces reducción de algunas especies penales que ofrecen un carácter predominantemente destructor (mutilaciones pena de muerte simple y cualificada, penas infamantes, etc.), acudiendo en su lugar á otras que dejan margen para que los tribunales de justicia puedan conciliar la eficacia positiva de las mismas con el bien del reo. Este fenómeno se corresponde con aquel otro de la debilitación de !a importancia concedida al delito concreto, del cual hablamos en el § 11. Mas no debe confundirse la debilitación de que se trata con una extinción de la pena retributiva, ni se debe tampoco desconocer que el proceso á que nos estamos refiriendo sigue dependiendo en general, en su marcba, de que en el círculo de nuestras costumbres y procederes y en el de la acción de nuestras instituciones no penetre un movimiento que nos baga retroceder. c) Una porción de becbos conexionados con la amplitud y la intensidad que han adquirido las funciones del Estado, especialmente eu el sentido que se refiere a l a significación sintomática del delito. De este orden son todos los esfuerzos que se encaminan á realzar los efectos preventivos y correccionales de las penas que se ejecuten y á completarlos con otras disposiciones y medidas, y sobre todo con medios y procedimientos que se armonicen con las concepciones de una época humanitaria. d) Tocante á la posición de la justicia penal frente * la personalidad del delincuente, la evolución que estaco
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estudiando implica ciertos hechos de dirección contraria. En efecto, la pena, en cuanto retribución, representa un progreso histórico de gran trascendencia, consistente en someter el hecho, aun desligado de la personalidad de su autor, á un juicio independiente y sustantivo, conforme á ciertas apreciaciones y reglas determinadas en la ley. Mientras que la venganza presenta los caracteres de una justicia penal dominada por las pasiones y los intei'eses de partido, que no se fija en el hecho particular y que convierte en objeto de persecución simplemente á la persona del delincuente, en cambio, una justicia dominada por el espíritu del derecho se significa por medir !a pena conforme al valor objetivo del hecho y por rodearla de limitaciones impuestas por el mismo. Por el contrario, desde el instante en que se haga valer como criterio la tendencia al mejoramiento del delincuente y á la rebiibilitación social del mismo, desde ese momento, en lugar del hecho delictuoso, viene á convertirse, inevitablemente, en principio regulador la personalidad del delincuente. Por lo tanto, tienen razón los que rechazan la idea retributiva cuando desean que la justicia penal se ocupe en lo sucesivo más del autor que no de su hecho, ó bien que se ocupe exclusivamente del primero. Desde este último punto de vista, parece también muy lógico que se pida la abolición de toda medida penal por parte ^e la ley, pues dicha medida no puede fundarse sino en las propiedades del delito, no en las del delincuente. Más lógico aún sería seguramente el que desde el propio punto de vista se pidiese la supresión de las penas mis"^asj pHgg aquellas medidas que se hayan de tomar en atención meramente á ciertas propiedades ó inclinaciones de los hombres, y no en atención á las manifestaciones criminosas de ellas, nada tienen que ver con el «oncepto de la pena.
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e) Correlativamente á la evolución que dejamos bos« quejada, se ha formado la doctrina de los requisitos generales de la inculpación penal. Tan luego como se compro. barón de una manera amplia los efectos psicológicos del delito, prestóse una atención creciente á las condiciones de las que dependen la cualidad y la medida de los mismos, y muy singularmente á aquellas condiciones que se manifiestan en la índole de la voluntad y de la inteligencia del autor y en la participación de sus energías espirituales en el delito, y sobre las cuales condiciones dan noticias las teorías tocantes á la imputabilidad y á los elementos internos del delito. 4. Con la historia de la pena jurídica misma está íntimamente ligada la de las teorías relativas al fundamento y fin de esta pena, ó sea la historia de las teorías penales, pues esas teorías, por un lado, han hecho entrar en juego concepciones y esfuerzos dominantes e» ciertos círculos de pobhwión durante una época dada, y que influyen en la elaboración y en la aplicación del derecho; y, por otro lado, han ejercido influjo muchas veces en la reforma del derecho mismo. Especialmente en el siglo XTiii y en los comienzos del xix, han obrado dichas teorías como fermento de un provechoso movimiento de reforma. D e la aludida conexión les viene su importancia. P o r lo demás, su valor científico es la mayoría de las veces limitado, á pesar del e s p í r i t u con que muchas de ellas han sido desarrolladas. E n la sucesión de estas teorías, á p a r t i r de P l a t ó n y Aristóteles, puede sí reconocerse u n movimiento de avance, pero de n i n g ú n modo un progreso; más bien puede observarse cierto curso circular en el que han ido apareciendo sucesivamente, aunque aparentando cambios y con nuevas formas de expresión y fundamentación acomodadas al color de cada época, los varios elementos y relaciones que van integrados « n el concepto de la pena. E l defecto fundamental á que se debe que no sea posible la unión colaboradora de aquellas distintas teo-
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el heche de que no puedan salir del indicado círculo, consishaio el respecto que nos ocupa ahora, en que no h a y acuerdo n i ' .|jjj¿ para saber cuáles sean propiamente los problemas que h a n A er resueltos (en lo que se refiere á la fundamentación de la pena, niensa cosa muy diversa; y en lo que toca á los fines de la misunas veces se tiene en la mente los fines que de hecho persigue 1 Estado, y otras veces aquellos que debe perseguir), y en que aquello de que ante todo y en primer término se t r a t a suele ser lo que desempeña u n papel más subordinado en la discusión. P e r o esto nos da la explicación del elemento psicológico que á través de la historia y en los momentos presentes se nos ofrece en la unión «ntre el delito y la pena. Sin entender de alguna manera esta conexión, de nada sirve lo que el nombre de una ciencia en estricto sentido nos puede dar. P e r o el interés en el esclarecimiento de la cuestión ha sido regularmente vencido, hasta donde ello es posible, por regla general, por el interés de los autores en exponer como esencial de la pena, ó como lo que ésta debe ser y prestar, aquello que á ellos les parecía t a l conforme á sus particulares sentimientos y á su particular modo de pensar, y en ofrecer, consiguientemente, esta manera de pensar privativa suya como la que debieran tomar tod»s por válida. Mas por este camino no se logra ningún progreso, pues todo el que encuentre ó añada algo nuevo pretenderá igual justificación é igual asentimiento p a r a su manera de sentir y de pensar. D e aquí proviene el que la mayor p a r t e de estas teorías nada concreto y determinado expongan acerca de la relación efectiva entre los delitos y los penas en general, y el que dejen asimismo incontestada la cuestión elemental sobre si en la realidad de la vida del derecho ha de ser el elemento decisivo p a r a l a punición el de la importancia causal del delito, ó meramente el de la sigaifioación del mismo como fuente de conocimiento p a r a llegar á darse cuenta de determinados estados y peligros, ó bien ambas cosas, ó n i n g u n a de ellas. (El autor no tiene, por el contrario, nada que observar á aquellos que en algunas de sus afirmaciones—desligadas arbitrariamente del conjunto—hayan encontrado una teoría de derecho penal, añadiéndola á la legión de las que ya existen. P e r o sus esfuerzos ^° van encaminados á otra cosa sino á esclarecer por todos los la03, y en relación con el conjunto de la vida jurídica, el complica0 contenido histórioo-psicológico de la pena. A l obrar así, no hay precisión d« decirlo, coincide oon los esfuerzos de otros muchos; sólo
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que, en este respecto, se paga poco de formular una teoría propia é independiente. D e u n punto de vista análogo parte v. B a r en sus Sases del derecho penal. L a contraposición más principal entre lag dos concepciones antitéticas la ha expuesto, en la literatura alemana, la Z., 1882, núm. 42.—Respecto á la historia de las teorías p. nales, véase ante todo v. Bar, Manual (Ildb), I . Tocante á la cufc t i ó n del método «ientifice, véase E . L ó n i n g , en la Z., I T I , p. 2J y sigs)
CAPÍTULO
II
l A S ESPECIES DE PENAS EN EL DERECHO VIGENTE
§73 Caracterización
general
de las
mismas.
Fuentes: H H . , I I , p. 424 y sigs. ("Wahlberg).—El mismo. Puntos de vista sobre materias criminales y de economía nacional (JSrim. und national-óhonomische Gesichtspunhte).—H., I , páginas 574 y sigs.—Be., § 93 y sigs.—HM., I , p. 397 y sigs.— VL., p. 240 y sigs.—Aschrott, Para la reforma penal y penitenciaria alemana {Zur Reforn des deutschen Straf-und Gefdngniswesens), en la Z., V I I I , p. 1 y sigs.—Merkel, Ponencias para el Congreso de juristas {Gutachten für den Juristentag), en las Actas {Verhandlungen) del mismo, 1870, p. 22 y sigs.
1. Comparando el sistema penal del derecho vigente con el de nuestro antiguo derecho, se advierte que el primero se caracteriza ante todo -por e\ predominio de las penas de privación de libertad en sentido estricto (véase luego el § 75). Por eso, entre otras cosas, es posible imponer una pena de esta clase en todos los casos de delitos comprendidos en el RStrG. (según los §§ 145, 276, 285, ^o4 y 365^ sólo po^. excepción en virtud del § 28, y según los §§ 80 y 211, sólo en virtud del § 57, núm. primero). nenias, se caractei-iza el sistema penal del derecho vig^nte por estar excluidas de él todas las penas que recaen •"e el cuerpo, salvo la existencia de la pena de muerte.
296
DSBBCHO FBNAL
la cual se aplica á pocas especies de delitos, y por estarlo asimismo aquellas penas que pueden ser específicamente calificadas de infamantes (véase luego el § 83, núm. 2) En cuanto á la ejecución de las penas, es propio del sistema á que nos referimos el estar proscrita de él, por regla general, la publicidad de esa ejecución, y el dar por otra parte, á ésta un sentido educativo, cuando y hasta donde lo consienta la naturaleza de la pena de que se trate y cuando la índole del penado mismo ofrezca ocasión ó condiciones al efecto. La importancia y el fundamento de estas particularidades son cosas que resultan de lo anteriormente dicho. De la propia manera, se nos presenta por eso como deseable y perseguible, en el sentido dicho, la reelaboración, y la reforma en su caso, del sistema que inmediatamente vamos á exponer detalladamente. Sin embargo, tendremos necesidad de referirnos de un modo especial á algo muy pi'opio de esta esfera. 2. Las especies penales son de dos clases: principales, que pueden ser impuestas de una manera independiente, y accesorias, que sólo pueden ser impuestas á la vez que una principal. L'AS penas principales del derecho vigente son: muerte, reclusión pei'petua y temporal, detención perpetua 6 temporal en una fortaleza, prisión, arresto, reprensión y» en el derecho militar únicamente, el arresto militar. El derecho penal territorial puede también hacer uso, en el concepto de penas principales, de la 2)rivaci6n de cargos públicos, y, en ciertos casos, del trabajo forestal y comunal (EG., § 6). Las penas accesorias se dividen en penas que recaen sobre el honor, sobre el patrimonio y sobre la libertadComo penas disciplinarias, á las cuales no se refiere !<> que dejamos dicho, aplica la legislación imperial, en los
POB EL DE. A. MEEKKL
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asos de delitos ó faltas de disciplina cometidos por f uncioiiivrios públicos, la pérdida de empleo y sueldo, el traslado de índole penal, la multa, la reprensión y la amonestación. Sobre la punición disciplinaria délos militares, véase la Ordenanza penal disciplinaria para el ejército, fecha de 31 Octubre 1872, y la para la marina, fecha 23 Noviembre 1873. Al derecho penal territorial, conforme hemos dicho en un principioj no se le ha impuesto limitación alguna en lo tocante á las penas disciplinarias, salvo en cuanto se refiere á las más graves especies de penas. Lo propio debe decirse respecto al poder disciplinario de la administración penitenciaria, hasta ahora no regulado sino por medio de disposiciones particulares. Los límites de la potestad disciplinaria de las uniones ó colectividades autónomas y de aquellas personas qne no tengan relación con las funciones del Estado resultan, por un lado, de las leyes del Imperio (véase la ley imperial sobre las industrias, § 127, la Ordenanza imperial sobre los hombres de mar, §§ 27 y sigs.), y por otro lado y muy principalmente, de las leyes territoriales, como, por ejemplo, pasa con la potestad disciplinaria de los maestros y con la de las asociaciones eclesiásticas. Esta potestad es, con respecto á la justicia que adminis•-•'a el Estado, una facultad ó derecho subjetivo que dicha justicia toma en consideración, en cuanto la misma excluye la posibilidad de que sean aplicadas á las accio"9s del sujeto que ha de ser castigado las leyes penales. 3- Hay muchas penas que á veces se aproximan <* otras consecuencias de los delitos y, en general, á otraa ^"edidas de coacción reguladas por el Estado. Así, por ejemplo, sucede con ciertas penas de orden (véase antea § 68), las cuales, por su fin inmediato, coinciden coa adidas puramente ejecutivas. Se ha querido encontrar
298
DERECHO PENAL
en esto, sin razón, un motivo para considerar excluido c"¡f. aquí el concepto de la pena. Como ya se lia dicho, ést • puede tener distintos fines y realizar, dentro de ciertos límites, las mismas funciones que son propias tambiéde otras medidas. En lo que á ciertos fines respecta ha tenido lugar igualmente un cambio histórico entre las penas y otras medidas coactivas propias del Estado (v. g., entre las penas y las puras medidas de prevención, entre las penas y las consecuencias jurídicas que no tienen más objeto que indemnizar, ó las consecuencias jurídicas meramente ejecutivas). No pierden aquéllas los caracteres que como propios de las mismas quedan indicados, en tanto que representen un mal para el que las sufre, mal que encuentra su justificación, frente al reo, en la inculpación de éste, y que se relaciona con tal inculpación'gracias á un juicio de culpabilidad que el juez formula (aun cuando se trate á veces de un mero tribunal de policía), 4. Le que acabamos de decir en el número anterior es aplicable, ante todo, á un grupo de penas accesorias á las cuales se les puede dar un carácter de penas de policía, y á cuyo grupo pertenecen, entre otras, la sujeción á la vigilancia de la policía, el arresto posterior correccional, la expulsión del territorio y, dentro de ciertos límites, el comiso ó apoderamiento de determinadas cosas (véanse más adelante los §§ 80, 82 y 83, al final). Sirve pa'-acaracterizar á este grupo la circunstancia de que, si bien la inculpación concreta contiene el fundamento justiticativo de las limitaciones jurídicas que residen en la pena, aun frente al culpable, sin embargo, para la especial determinación y aplicación de la pena en estos caso no se atiende á esta inculpación, ni á la clase, magnit'i y alcance de la infracción jurídica cometida, sino a cr terios puramente preventivos y finalistas ó teleológico
FOB Eli D B . A. UEKKEIi
299
rp átase aquí, ante todo, de medidas que responden á la . ¡gcación sintomática de los delitos, antes estudiada, mo ocurre, v. g., con la educación posterior compleentaria de ciertos sujetos cuyo estado de desamparo y Aa abandono espirituales se han puesto bien de manifiesto en la comisión del delito. Semejantes tendencias hallan también expresión en las penas de reclusión y de Tirisión, pero solamente lo hallan en la manera especial de ser ejecutadas y extendidas, mientras que, por el contrario, en las de que ahora se trata se manifiestan las tendencias dichas en la totalidad de la pena. Que dichas penas y las medidas que á ellas corresponden no se hallan en ninguna relación esencial con la administración de la justicia penal, es cosa que ya hemos demostrado anteriormente, Pero semejante relación brota naturalmente desde el momento en que con ellas se trata de penetrar en la esfera de la libertad ó en la del patrimonio (con el embargo ó comiso) de personas adultas, esferas que en otro caso se hallarían bajo la protección judicial, y desde el momento en que tal ingerencia procura justificarse por medio de una inculpación judicialmente establecida. La especialidad de estas relaciones explica muchas discusiones y controversias que han tenido y tienen lugar, tanto en el terreno de la práctica como en el de la doctrina. De esta clase son aquellas que se refieren al Plinto de vista sostenido por algunos, según el que, por lo ocante á las funciones de que ahora tratamos, pueden tervenir al mismo tiempo, y unas al lado de otras, meas de policía y medidas penales; ó á aquel otro en virdel cual á estas últimas les cuadra á la vez el caráce medidas de policía; ó aquel otro, finalmente, con glo al cual puede muy bien funcionar la policía en de la justicia penal. El indicado dualismo viene á
300
DEHECHO PENA!,
aparecer, de un modo i n s t r u c t i v o , p e r o lleno de dudas v
JPOK EL DR. A. MBRKEb
301
. jjmento, s e g ú n la que la j u s t i c i a penal n o t i e n e que
dificultades pi'ácticas, en la m a n e r a con que el R S t r Q
1 érselas con el delito, sino con el delincuente.
al t r a t a r de ciertas faltas 6 c o n t r a v e n c i o n e s , enlaza el
ctrina, en la f o r m a de su a c t u a l aparición, p e r t e n e c e al
a r r e s t o , como r e p r e s e n t a n t e del criterio especíñcameute
¿mero d e las opiniones teóricas q u e en n u e s t r o s días
p e n a l , con el a n t e s m e n c i o n a d o a r r e s t o posterior correc-
tratan de resolver las cuestiones a p r e m i a n t e s , y cuya fal-
cional, como r e p r e s e n t a n t e del p u n t o de vista realmente
ta de valor científico n o i m p i d e el que se les p u e d a a t r i -
policíaco. (Véase sobre esto el § 80.)
buir u n a i m p o r t a n c i a r e l a t i v a desde el p u n t o de vista
Del campo de la d o c t r i n a viene aquí la lucha tocante á la cuestión sobre si las consecuencias del delito, de las
L a cual
Dráctico, c o m o vehículos de u n provechoso m o v i m i e n t o de reforma.
que ahora t r a t a m o s , pueden 6 no e n t r a r en el concepto d e las p e n a s . Cuestión que si h a y que c o n t e s t a r negati-
§74
v a m e n t e por vm aspecto, ó sea t e n i e n d o en c u e n t a los fines especiales que tales consecuencias j u r í d i c a s persi-
La pena de
muerte.
gnen, por otro lado nos e n c o n t r a m o s con q u e en ellas es p r e c i s a m e n t e donde la esencia de la p e n a e n c u e n t r a una expresión que salta á la vista. Q u e este ú l t i m o p u n t o de vista n o corresponde en todo caso á la concepción de la ley, es cosa que r e s u l t a clara, a p a r t e de o t r a s consideraciones, por el singular influjo q u e á las a u t o r i d a d e s de policía se les p e r m i t e ejercer sobre la d e t e r m i n a c i ó n de las consecuencias j u r í d i c a s de referencia. T de lo anter i o r m e n t e dicho i-esulta que t a m p o c o la p r i m e r a de di-
Puentes: Mittermaier, La pena de muerte {Todesstrafe), 1862.—Seeger, Disertaoiones (Ábhandl.), I, 1858.—Iletzel, La evolución de la pena de muerte desde el punto de vista de la historia de la cultura {Die Todesstrafe in ihrer hulturgesehichtliclien TSntwickelung). Motivos del proyecto de Código penal para la Confederación de la Alemania del Norte {Motive zum StrG.-Entwurf für den Norddeutschen Bund).—v. Holtzendorff, El delito de homicidio y la pena de muerte {Das Yerhrechen des Mordes und die Todesstrafe), 1875.—Motivos del nuevo Código penal italiano {Motive zum neuen italianischen StrGB.).
chas concepciones es s a t i s f a c t o r i a . 5.
E l centro de g r a v e d a d de las funciones que el
t i e m p o p r e s e n t e exige de u n modo especial que cumpla 1* a d m i n i s t r a c i ó n de la j u s t i c i a p e n a l se halla, sin duda, p r e c i s a m e n t e en la dirección que mai-can las consecuencias del delito á que a c a b a m o s de h a c e r referencia, ó sea e n q u e se obre de u n a m a n e r a finalista, e d u c a d o r a j pr®' ventiva sobre los delincuentes y sobre los estados y situaciones bajo cuyo influjo se desarrollan ó son neutraliza'' das las t e n d e n c i a s ó i n s t i n t o s c r i m i n a l e s . E s t e h e c h o en c u e n t r a su expresión u n i l a t e r a l en el orden científico © aquella d o c t r i n a q u e ú l t i m a m e n t e h a adquirido g r a n pi
1. Aplicación. E l E S t r G . c o n m i n a con la p e n a de muerte el homicidio c o n s u m a d o y la a.lta t r a i c i ó n cua'ificada c o m p r e n d i d a en el § 8 0 ; la ley sobre los explosi''os, de 9 de J u n i o de 1884, en su § 5, los actos más g r a bes de los delitos á q u e esta ley se refiere; el Código pe»al militar, u n g r a n n ú m e r o d e infracciones de los de•^eres m i l i t a r e s , e n t i e m p o de g u e r r a (§§ 5 8 , 60, 6 3 , 7 1 , ' ' - ' 73, 84, 9 5 , p á r r . s e g u n d o ; 9 7 , p á r r . t e r c e r o ; 1 0 7 , 1 0 8 , ^^^. p á r r . s e g u n d o , y 159). Í¡1 R S t r G . dispone que no se aplique e s t a p e n a en «•tención á la j u v e n t u d del culpable; e n los d e m á s casos
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DESECHO PENAL
la conmina de un modo absoluto. El Código penal mj]tar no admite el indicado fundamento de exclusión ¿ esta pena, pero en muchos casos no la conmina sino al tei-nativamente con otra de privación de libertad. La primera tiene una aplicación amplia en los deli. tes cometidos en el teatro de la guerra ó en partes del territorio que hayan sido declarados en estado de guerra (EG., § 4). 2. Además de á la pena de muerte, puede condenarse al reo á la accesoria de pérdida de los derechos honorifi. eos del ciudadano (EStrG,, § 32). 3. La ejecución tiene lugar por decapitación, en un recinto cerrado, con publicidad limitada (el llamado suplicio intramuros. Código de procedimiento criminal, § 486). Sobre la forma de la decapitación resuelve el derecho territorial. Según el Código penal militar, la ejecución se verifica por medio de fusilamiento cuando la pena haya sido impuesta por causa de un delito militar ó de uno no militar cometido en campaña. La ejecución presupone que el poseedor del derecho de gracia ha declarado que no quiere hacer uso de tal derecho. 4. La controversia sobre la pena de muerte, controversia que ha venido sosteniéndose casi sin interrupción durante un período de más de cien años, así en el terreno científico como en el de la literatura corriente y en la^ asambleas parlamentarias, representa un importante aspecto de la evolución histórica del moderno derecho p®" nal y de las concepciones referentes al mismo. En ^^ controversia se ha concentrado la lucha en favor y ^ contra de la humanización del derecho penal, y en campo de la doctrina, la discusión acerca de los supi" mos principios de esta parte del derecho. Como resul do definitivo de la misma ha venido una restricción ese
FOB EL DB. A. MEKKEL
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• 1 del campo de aplicación de la pena que nos ocupa, vo frecuente empleo era un carácter principalísim< mo distinguía el espíritu de la justicia criminal de los sisi los pasados. Esta contienda ha conducido, transitorianente, á muchos Estados á la abolición total de la pena (le muerte. Tal ocurrió en la mayoría de los Estados aleuianes, gracias á la supresión de dicha pena, declarada en el § 9 de la Constitución ó derechos fundamentales íilemanes, de 1848. En algunos países—Rumania, Portuo-al, algunos cantones suizos, Holanda é Italia—está proscrita actualmente dicha pena. En Alemania, la cuestión de largo tiempo controvertida vino á quedar terminada con el acuerdo adoptado por el Eeichstag el 23 de Mayo de 1870 en favor de la conservación de la pena de muerte. La literatura referente á esta cuestión, literatura que apenas puede ser desconocidn, contiene un arsenal riquísimo de materiales, cuyo valor es grande, tanto desde el punto de vista histórico-evolutivo como desde el punto de vista de la política criminal; pero, desgraciadamente, en la mayoría de estos notables trabajos se observa un sistemático y unilateral doctrinarismo al tratar de los fundamentos de la pena de muerte, ya en pro, ya en contra de ella. De esta índole son, especialmente, todas las tentativas hechas para resolver el problema de la conservación ó abolición de esta pena, sin atender á la situación particular del pueblo de que se trate y á los facto^es reales que puedan servir para determinar á la sazón ^ eficacia de la justicia penal, los fines próximos que la stna debe perseguir y las condiciones para esta conse*^ión. La justificación ética de esta pena, como igualóte de todas las demás penas, depende de las conceples morales que tengan valor en un pueblo, y sobre ^ cuales uo está de ningún modo llamado á resolver el le-
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DERECHO PENAL
gislatlor; y sn conveniencia depende de los efectos útile» 6 dañosos que produzca, los cuales se hallan, hasta cier, to punto, en relación con aquellas concepciones, y cuya complicada trama es absolutamente imposible conocer mediante deducciones sacadas de principios generales La aplicación de la pena de muerte, lo mismo q>ie la for. mación y determinación de todo el sistema penal, es un problema de cultura. En un pueblo rudo, esa npliención será, natur.nlmente, más amplia que en otro delicado y refinado, como en general será también mayor esa aplicación en situaciones públicas mal consolidadas que en otras ya bien firmes. Además, hay que tener en cuenta el carácter nacional, el sentimiento político del pueblo y la naturaleza de las instituciones del Estado. Distinta es la importancia de esa pena en la esfera del derecho militar que en la del civil ú ordinario. Abstractamente considerada, ofrece la ventaja de representar la seriedad de la justicia penal de un modo especialmente notable. Pera su ejecución, que supone la matanza metódica de un hombre, tiene algo de lesivo para todo sentimiento delicado, y la posibilidad de las decisiones ó sentencias erróneas sobre la culpabilidad dice mucho más en perjuicio de esa pena que en perjuicio de otra cualquiera. En general, está la pena de muerte ligada á reformas relativas á los modos de su ejecución mucho menos que las de píivación de la libertad; por lo que, en la duda, son preferibles estas últimas.
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p e a EL DB. A. MERKEL
§75 Fenas de privación de libertad. Generalidades. Fuentes: Manual de ciencia penitenciaria, en monografías escritas por diferentes autores (Handbuch des Oefángniswesens in Einzelbeitrágen), publicado por v. Holtzendorff y v. Jag-emann, 1888.— Sojas penitenciarias (Blatter für GefangnisJcunde), publicadas por Ecker desde 1866.—Boder, La pena correccional y los estaUecimientos penitenciarios correccionales (Besserungsstrafe und Besserungsanstalien), 1864.—v. Valentini, La criminalidad en el Estado de Prusia (Das Verhrechertum im Preuss. StaateJ, 1869.—Wahlberg, El principio de la individualización (Das Prinzip der Individualisierung), 1869.—Starke, Las prisiones belgas (Das helgische Gefdngniswesen), 1877.—Streng, Estudios sohre la ejecución de las 'penas de privación de libertad en Alemania (Studien üher den Volhug der Freiheitsstrafen in Deutschland), 1886.—v. Holtzendorff, El sistema penitenciario irlandés (Das irische Oeffingnissystem), 1859.—La deportación como medio penal en la antigüedad y en los tiempos modernos (Die Deportation ais Btramittel in alter und neuer Zeit), 1859.— Sonntag, La detención en una fortaleza [Die Festungshaft), 1872.—Asckrott, El sistema penal y las prisiones de Inglaterra {Strafensystem und Gefdngniswesen in England), 1887.
1^. Penas de -privación de libertad en amplio sentido. Hay numerosas especies de penas que recaen sobre la libertad exterior del culpable, y especialmente sobre la libertad del mismo para cambiar de lugar y para elegir "^ omicilio. Tales son, aparte de las penas de privación de loertad en estricto sentido, que son las que ante todo ^^" a ocuparnos ahora, el destierro, la relegación, la deportación, etc. De estas últimas formas de penalidad se * ^'•^ncian las penas de privación de libertad en estricsentido por estar ligada la residencia forzosa que las smas envuelven con un establecimiento determinado 6 ^» determinado local. 20
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DESECHO PENAL
2. Estas penas de privación de libertad en sentido estricto han realizado, en el curso tle los dos siglos últi. mos, aproximadamente, un notable proceso evolutivo que ha llegado á convertirlas en el más importante elemento del sistema penal. Las causas decisivas de ello lian sido, por una parte, el empleo cada vez menor de la pena de mnerte y la proscripción de otros medios penales que habían llegado á hacerse inaplicables, y en segundo lugar, la propiedad que las penas de privación de la libertad tienen de poderse acomodar á los más diferentes grados de culpabilidad y á los más diferentes fines penales. Sin embargo, bis funciones que en este último sentido pueden realizar dichas penas no han sido desenvueltas hasta ahora sino de una manera incompleta, tanto en general como especialmente en Alemania. 3. Las especies de penas de privación de libertad se diferencian entre sí: a) Por la duración en que se las puede imponer. h) Por la distinta manera de ser ejecutadas. Desde este punto de vista, hay que tener en cuenta, entre otras cosas, la diferente cantidad 6 medida de coacción ligada con la ejecución de aquéllas. Según las intenciones de nuestro legislador, el criterio dominante en esta materia es que la ejecución de las distintas penas de privación de libertad debe, ante todo, llevar consigo difarente rigor; sin embargo, sólo dentro de reducidos limites se ha conseguido llevar á la práctica esta aspiración, de manera apreciable. Sobre todo, las diferencias, q"^ después expondremos, entre las privaciones ligadas con la pena de reclusión {Zuchthaus), con la de prisión ("^" fdngnidrafe) y la de arresto [Haft) no tienen inip<" tancia real en la práctica.—La ejecución de las penas (l^ nos ocupan puede también ser organizada de distio modo, en atención á la diversidad cualitativa de las t"^
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POB EL DK. A. MEBKEL
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cíones que se desee cumplan aquéllas con las rarias clases de penados. Pero la legislación imperial no ha atendido, por su parte, á esta exigencia de un modo suficiente. c) Por las consecuencias jurídicas que llera ó que pueble llevar consigo la imposición de estas penas. d) Por sus nombres, así como por el del estableciiQiento en que son extinguidas, y por la relación que estos nombres guardan con la gravedad 6 la levedad de Jos delitos y con el carácter infamante 6 no infamante ¿e los mismos.
§ 76
Las penas de privación de libertad del BStrG. 1. Pena de reclusión [Zuchthausstrafe), la pena principal para los crímenes {Verbrechen). Se divide en reclusión perpetua y reclusión temporal. Esta última alcanza como máximo quince años; su mínimo es de uno, y ha de imponerse tan sólo por meses completos. Sin embargo, del § 7 del RStrG. puede deducirse una modificación de esta regla final. La reclusión ha de extinguirse en «establecimientos penales», generalmente acompañada de trabajos forzosos, y sobre todo constriñendo al penado ^ ¡"salizar el género de trabajos introducidos en el respectivo establecimiento, permitiéndose al efecto también ««iplear fuera de éste á los penados, aun contra su voitad (separándoles de los trabajadores libres), en "•as públicas. También puede ser ejecutada esta pena P^r el aislamiento celular, según el § 22 del RStrG. ^* pena de reclusión lleva consigo la inhabilitación Petua para ocupar cargos públicos y para el serTÍcio
308
DEKECHO PENAL
militar y el de la marina en general. Además, está per, mitido que la sentencia del juez prive al penado de sus derechos de ciudadano. Por esto, y también por efecto de la disposición en virtud de la cual en el caso de qug sea posible elegir entre la pena de reclusión y la de detención en una fortaleza solamente se debe condenar á la primera cuando la acción delictiva acuse un estado interno deshonroso, resulta que á la especie penal de que se trata ahora se le da un carácter infamante. 2. Pena de prisión {Gefangnisstrafe), la pena principal para los delitos (Vergehen). A los crímenes no puede serles aplicada esta pena sino excepcionalmente (segáu el § 57 del EStrG., y muchas veces concurriendo circunstancias atenuantes). Su máximo es de cinco años, y por excepción, según el § 57, párr. primero, de quince años, y en caso de concurrencia real, de diez años, según el § 74; el mínimo es de un día. Debe ser cumplida en los «establecimientos carcelarios», y puede ir acompañada del constreñimiento al trabajo, aun cuando sólo teniendo en cuenta las aptitudes y las circunstancias particulares del penado. A petición de éste ha de adscribírsele á su trabajo. De su consentimiento depende también el que se le dedique á ocupaciones fuera. También esta pena puede cumplirse en forma de aislamiento celular. No lleva consigo la prisión, por regla general, ninguna merma en los derechos honoríficos. Sin embargo? puede ir acompañada de la pérdida de los derechos honoríficos del ciudadano cuando la pena principal se» cuando menos de tres meses y además lo tenga asi e presamente declarado la ley ó haya de ser sustituida pena de reclusión con la de prisión. En algunas clas de delitos (por ejemplo, en las injurias á la majes tad, st» según el § 95 del EStrG.) puede llevar consigo e
FOB EL DB. A. MBBEBL
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pena determinadas consecuencias para el honor, independientemente de las condiciones dichas. Doce meses de la pena de prisión equivalen, en cuanto á su gravedad, á ocho meses de la de reclusión, 3. Deteneión en, una fortaleza [Festungshaft), pena paralela de la de reclusión y de la de prisión. Es, como aquélla, perpetua ó temporal. Su máximo es igual al de la reclusión, y su mínimo igual al de la prisión. Se cumple esta pena en fortalezas ó en otros parajes destinados especialmente á dicho fin, y su carácter consiste en uua restricción impuesta al culpable para que no salga del recinto señalado y en vigilar su género de vida y sus ocupaciones. Tiene la misma índole de una custodia honesta, es decir, de una pena que no implica negación alguna de la honoi-abilidad del culpable. Por lo tanto, no va acompañada, por regla general, de ninguna consecuencia deshonrosa. Sin embargo, en algunos crímenes puede ir unida á ella la privación de cargos públicos y de los derechos electorales. No puede ser impuesta esta pena juntamente coa la de reclusión. Doce meses de detención en una fortaleza equivalen á ocho meses de prisión. La pena de prisión y 'a de detención en una fortaleza no se pueden computar sino por días cumplidos. 4. Arresto (Haft), pena de privación de libertad para 'as faltas. Sólo por excepción se permite aplicarla por «ausa de delitos (cf. los §§ 140, párr. segundo, 185 y 186 KStrG.), Su máximo es de seis semanas, y en caso ^ concurrencia real, de tres meses, según el § 77 del rG. Se caracteriza por ser, por regla general, como etención en fortaleza, una simple privación de la li^^; pero con respecto á ciertas clases de penados e emplearse el constreñimiento á trabajar en cosas q\iA „
a.rmonicen con sus aptitudes y demás circunstan-
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DEKEGHO PKNAIi
cias (§§ 361, párr. 3-8, y 362). Además, con respecto á las personas de que aquí se trata, puede disponer la sen. tencia del juez que después de cumplido el arresto se h\¡¡, entregue á las autoridades de policía territorial (véasp. después el § 80).
POR BL DR. A. MEKKEL
311
jelito con «pena de privación de libertad», el juez puede elegir cualquiera de estas especies penales. Ahora, si la amenaza penal excede de seis semanas, claro es que queda excluido de aquella denominación el arresto militar.
§ 78 § '7
Las penas de privación de libertad del Código penal militar. 1. También el derecho militar aplica las penas de reclusión, prisión y detención en una fortaleza; en cambio, no admite el arresto. 2. Según este derecho, en la pena de prisión el trabajo exterior depende del consentimiento del penado. 3. No se puede condenar, tratándose de prisión ó de detención en fortaleza, á seis semanas ó menos. La última de dichas penas tiene aquí una aplicación más amplia, como pena paralela á la primera, que en el derecho penal común. 4. La pena de privación de libertad por seis semana» 6 menos se denomina arresto militar [Arrest). El cual se divide en rigoroso, medio, leve y doméstico. Prescindiendo de este último, los demás se cumplen en forma celular. El medio se caracteriza además por el lecho duro y la limitación del alimento á pan y agua, y el rigoroso, aparte de esto, por extinguirse en calabozo oscuro, f arresto rigoroso no se aplica más que á los soldados,) el doméstico solamente á los oficiales. 5. La frase apenas de privación de libertad» tie»*^ aquí una especial significación técnica. Comprende ' prisión, la detención en una fortaleza y el arresto i» tar, pero de tal manera que cuando la ley conmina
Soh-e la ejecución de las penas de privación de libertad. La liberación condicional. Fuentes: v. Holtzendorff, La posibilidad de abreviar las penas de privación de libertad y la liberación condicional de los penados [Die KürzungBfahigkeit der Preiheitsstrafen und die bedingie Freilassung der Straflinge), 1861. 1. Las leyes del Imperio sólo en manera limitada regulan la ejecución de las penas de privación de libertad, no obstante haberse manifestado muchas veces (entre otras, en el Reichstag) la necesidad de una regulación unitaria, y no obstante que el mismo gobierno federal haya reconocido por su parte la necesidad referida elaborando un proyecto de ley imperial tocante al asunto (1879). Con no menos fuerza se hace sentir asimismo la necesidad de una reforma real en la ejecución misma de las penas. Pero esa reforma no puede tampoco evarse á cabo de una manera conveniente sino para todo Amperio y en relación con reformas y modificaciones 6 -KStrG. La razón de que hasta el presente no se haya grado nada en este sentido consiste, aparte de los mo^os de índole política, por un lado, en la variedad de erios tocantes al fin que debe ser perseguido, y por 'Ido, en el temor á los gastos que se juzgan inevi^s para organizar racionalmente la ejecución de las penas.
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DEEECHO PENAL
2. En la ejecución de las penas de reclusión y de prL sión se emplea, conforme se lia dicho, el aislamiento ce lular, es decir, la separación completa de cada penado de todos los demás penados. Sin embargo, sin el consenti. miento del interesado, la duración de ese aislamiento no puede pasar de tres años. El derecho imperial no obliga á que se haga efectivamente aplicación de estos preceptos, ni manifiesta tampoco cuáles sean los casos en que pudiera parecer ella más adecuada. Sin embargo, esto último hay que admitirlo con relación á todos los condenados á penas temporales de privación de libertad, frente á los cuales se persiga un fin educativo, y con relación á aquellos otros cuya aglomeración y mezcla con otros penados haga temer que les empeore ó les proporcione conocimientos y amistades peligrosos, lo que vale tanto como decir que hay que admitirlo con respecto á la mayoría de los penados. No obstante, para la realización del aislamiento de los mismos se dan ciertas limitaciones, derivadas, unas, de lo costoso que es este sistema, y otras, de consideraciones tocantes á la salud corporal y espiritual de loa condenados y á los peligros que para ellos mismos pueden resultar del tránsito desde un aislamiento de larga duración á la libertad. Se pregunta por eso cuándo parece más útil é importante la aplicación del sistema celular. Pero esto ocurre siempi-e en las penas cortas de privación de libertad y al comienzo de las largas. 3. Las penas de privación de libertad impuestas a personas menores de diez y ocho años se han de cumplid" en establecimientos ó en recintos especiales. En la practica, sin embargo, se ha hecho, por desgracia, frecuente mal uso de este principio. 4. Los condenados á una pena de reclusión 6 de pri" sión, de duración larga, pue Jen ser libertados condioional-
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g,i¿« antes de que haya pasado por completo el tiempo gfiiado en la sentencia, con tal de que hayan extinguido las tres cuartas partes de la pena decretada en ésta, y or lo menos un año de la correspondiente pena de privación de libertad, y que durante este tiempo se hayan ortado bien y por lo tanto hayan merecido el beneficio. El libertado condicional mente queda bajo la vigilancia de la policía. Para facilitarla, pueden serle impuestas, al concederle la liberación, determinadas obligaciones. Las autoridades de policía del lugar donde resida el libertado pueden, además, prenderle provisionalmente por oapremiantes motivos de bien público». La liberación puede ser revocada cuando el libertado infrinja las obligaciones que se le hayan impuesto al otorgársela, del pi-opio modo que cuando tenga mala conducta. Y esta revocación produce el efecto de que el tiempo trascurrido en libertad no se computa en el de la duración de la pena señalada en la sentencia. Pasado el tiempo señalad» en ésta á dicha pena, se extingue el derecho á revocar la liberación. Acerca de la liberación y de la revocación de ella decide la suprema autoridad que vela por la justicia, después de oir á la administración penitenciaria. El fin de esta institución, que equivocadamente mifau con hostilidad tanto los teóricos como los prácticos, consiste en lograr que disminuya el peligro de la reinci•iencia, la cual, tratándose de delincuentes de ciertas categorías, suele tener efecto desde el instante en que los "iismos recobran su libertad; y también en perseguir loa "®°os resultados que puede producir la perspectiva de '^"a pronta liberación en la conducta del penado dentro establecimiento penal. "^^ Tratándose de ciertos delincuentes, la extinción "^^ las penas de privación de libertad puede ir seguida
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DERECHO PRNAL
de la pena accesoria de sujeción á la vigilancia de la poU cía, cuyo fin es, en todo caso, prevenir la reincidencia (Sobre esto véase después el § 80.)
§ 79 Cuediones sohre
reforman.
Puentes: Mittelstádt, Contra las penas de privación de libertad {Gegen die Freiheitsstrafen), 1882.—v. Scliwarze, La pena de priva,ción de libertad (Die Freihitsstrafe), 1880. — Eittner, iVoías 'marginales al escrito de Mittelstádt (Randbemerhungen zu Mittelstádt Sohrift), 1880.—Siohart, Sohre la reincidencia de los delincuentes {Ueher Rüchfiilliglceit der Verbrecher), 1881. — Aschroft, en la Z., V I I I , p. 1 y sigs. — Lammasch, en la misma Z., IX, p. 423 y sigs.
1. Valor de la especie penal. La pena de privación de libertad es el peor 6 el mejor de los medios penales, según las circunstancias. Lo primero, en el caso de que no se haga otra cosa más que encerrar juntos y aglomerados delincuentes del más diverso carácter y de distinta edad, que es lo que se ha hecho por largo tiempo en la. mayoría de los Estados desde que se introdujo este ms' dio penal. El cual ha venido sirviendo como de escuela de criminales. Lo segundo, con relación á ciertas categorías de delincuentes, respecto de los cuales se ha pi'O' curado cuidadosamente que la ejecución de la pena responda adecuadamente á los fines y funciones que tocante á tales sujetos se quieren obtener, para lo cual se ha confiado la ejecución dicha á personas idóneas y se hau establecido instituciones complementarias de la pen^> encaminadas á prevenir la reincidencia. 2. Con respecto á la aludida adecuación de la ejecución
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de ía pena á las funciones que ésta dehe desempeñar frente á la mayoría de los penados, se han propuesto y llevado á la práctica diferentes sistemas. Sobresalen entre ellos los giatecaas del aislamiento (sistema celular, de Pennsylvajjia) y del silencio forzoso (separación por la noche y trabajo en común durante el día bajo la regla del silencio absoluto), que fueron aplicados primeramente en América, y el sistema combinado 6 mixto al que se denomina sistema progresivo, el cual donde hasta ahora ha alcanzado especial fiorecimiento ha sido en Inglaterra y en Irlanda. Los elementos principales de este último sistema son: el aislamiento celular en un principio, seguido después de un período de trabajo en común, en el que se distinguen diferentes clases de penados y en que se emplea un sistema de vales ó marcas que se otorgan á los individuos diligentes y estudiosos y á los que se porten bien, á los cuales, finalmente, se les concede la liberación provisional ó condicional. Este sistema, que por lo demás permite multitud de variedades y combinaciones, no atiende á otra cosa, con respecto á todos los penados, frente á los que persigue fines pedagógicos y que están además condenados á penas largas de privación de libertad, no atieude á otra cosa, decimos, sino al futuro, y este es el punto de vista que lo justifica. La legislación imperial alemana tolera este sistema en principio (permitiendo el aislamiento celular dentro de ciertos límites y admitiendo la institución de la liberación condicional), pero sin cuidarse de su desarrollo. ^' Los resultados hasta ahora producidos por las pe- ' ''•a* cortas de privación de libertad son lo menos satisf acorios posible. Dos clases de reformas se persiguen aquí. nmerameute, se quiere restringir la aplicación de esas penas cortas, reemplazándolas con otras penas. Por este *do corresponde, entre otras cosas, utilizar mucho las pe-
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ñas pecuniarias, cuyo empleo en tales casos resalta mu» racional. Además, se han propuesto, para la sustitución dicha de las penas cortas de cárcel, el trabajo comunal y el forestal, el encadenamiento, el destierro de determina, da localidad, la «caución de paz*, 6 sea la prestación de una fianza que asegure un comportamiento legal del sujeto en cuestión,etc. Contra esta última forma, déla q u e j a se ha ocupado el gobierno imperial, se alega, entre otras cosas, que la misma mezcla un doble carácter de pena y de medida de policía, Pero á semejante mezcla, que se funda en la doble significación de los delitos, tantas veces manifestada ya anteriormente, no ha sido jamás extraña la administración de la justicia penal, y esa mezcla ó dualidad de carácter acompaña á las arriba (§ 73, número 4) mencionadas instituciones de nuestro derecho positivo, de análoga manera como acompaña á la caución de paz. Por lo demás, esta caución no habría de ser meramente un sustitutivo de ciertas penas de privación de libertad, sino que habría de ser aplicada juntamente con algunas de éstas. También se ha pensado en un restablecimiento de los castigos corporales para ciertos delitos, en vez de las penas cortas de privación de libertad, y no puede negarse que los mismos podrían ser más convenientes que estas últimas en casos de muchas acciones que cometen los delincuentes jóvenes y que acusan una especial rudeza de ánimo. Mas prescindiendo de la dificultad de hacer una rigorosa delimitación de estos casos y de obtener la punición inmediata del delito, qu^ justamente aquí es donde se hace más necesario qu^ sea rápida, preciso es advertir que pax'a decidir sobre 1* aplicabilidad de un medio pena!, no tan sólo debe ser tomado en cuenta aquello que sea posible conseguir con c mismo en el caso concreto de que se trate, sino tambie» su relación con la conciencia ó modo de sentir nacional-
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^hora, este último rechaza, hoy por hoy, en Alemania, los castigos corporales. Además, en el caso de que no pareciera factible disjjiinuir y sustituir, como queda dicho, las penas cortas de nrivación de libertad, sería necesario asegurar á la ejecución de las mismas una eficacia más intensiva, aproximándola á las formas del arresto militar y utilizando en su caso ampliamente el constreñimiento al trabajo. 4. InKtituciones comflementarias. La eficacia de la justicia penal busca y encuentra un complemento, con relación á la mayoría de los penados, en la actividad de ciertas asoeiaciones que ayudan 4 éstos, después que salen del establecimiento penal, á que consigan colocarse en un oficio ú ocupación honrado y á que se rehabiliten socialmente. Tales asociaciones tienen ya en Alemania bastante desarrollo. Sin embargo, es de desear que aumente su número y los modos de su acción. Desde este punto de vista, hay que hacer referencia también á aquellas instituciones por medio de las cuales se combate hoy en día la vagancia, la cual mantiene tantísimos vínculos con la criminalidad. Tendría asimismo importancia el favorecer la emigración de los individuos penados de ciertas categorías. Con respecto á los delincuentes jóvenes, debería llevárseles á una casa de corrección luego que hubieran extinguido su pena, como pasa en Inglaterra, Tocante á los reincidentes aparentemente incorregibles, debería hacerse un uso amplio de la entrega de los mismos á las autoridades de la policía territorial, organizando al efecto adecuadamente tal instituto. Apefias hay precisión de decir que de estos individuos han "s ser separados aquellos otros penados los cuales se so™eten también á las autoridades de la policía territo^^'j pero con el fia de que se les aplique un tratamien^^ educativo en una casa de trabajo (§ 80, núm. 2).
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DERECHO PENAL
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Penas accesorias de las de privación
de libe^-tad.
Fuentes: v. Holtzendorff y v. Jag-emanu, Manual de ciencia penitenciaria.—Berner, La vigilancia de la policía (Polizeianfsicht) en el GS., 1881, p. 321 y sigs.—Fatr, La vigilancia de la poli. da, según el RStrG. {Die Polizeiaufsieht nach dem JRStrG.), 1888.—V. Hippel, El arresto posterior correccional {Die Jcorrektionelle Nachhaft), 1889.
1. Sujeción á la vigilancia de la policía. Con relación á algunas especies de delitos, se permite á loa tribunales decretar en sus sentencias que el penado, luego que haya extinguido la pena principal, que en estos casos consiste siempre en reclusión ó en prisión, quede sujeto á la vigilancia de la policía, A estas clases de delitos pertenecen el matonismo y la receptación profesionales, el hurto, el robo, las exacciones ilegales, el amotinamiento de presos, la sedición, la perturbación de la paz pública, los delitos de moneda, el rufianismo y otros muchos delitos que suponen peligro común, en el caso de que la pena impuesta haya sido la de reclusión. Merced á la referida condena 6 declaración judicial, adquiere la autoridad superior de policía territorial el derecho de disponer que, después de oir á la administración de prisiones, quede sometido efectivamente el pe* nado á la vigilancia de la policía por un período de cinco años á lo sumo, contado á'partir del día en que 1* respectiva pena de privación de libertad haya sido cumplida ó haya prescrito 6 sido indultada. Las consecuencias de esa disposición de la superior autoridad de la policía territorial es que ésta prohibe al penado residir ea
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itraiios lugares determinados, y si se trata de un ex, ^y-jero, dicha autoridad puede expulsarlo del territorio Aa la Confederación; por otra parte, los registros domiciliarios en casa del penado, igual que la pesquisa de la persona, pueden verificarse sin restricción alguna, ni por lo que al tiempo toca, ni por lo que se refiere á otros puntos de vista. (Cf. los §§ 103-106 del Código de procediuñento criminal; véase también el § 361, párr. priniero, del EStrG.; los §§ 42, párr. segundo; 55, párr. segundo; 62, párr. segundo, del Código industrial; y los §§ 4, párr. segundo, y 6 de la ley de Imprenta.) Esta pena accesoria pertenece al número de las consecuencias puramente preventivas que llevan consigo los delitos, y de las cuales se ha hablado más arriba (§ 73). Su objeto es disminuir el peligro de la reincidencia; sin embargo, se puede decir que, tal y como se ha hallado organizada hasta ahora, no se han obtenido con ella grandes resultados. 2. Remisión á las autoridades de policía territorial y sus consecuencias. Ti-atándose de los delitos á que se refieren los §§ 361, iiúms. 3-8, y en su caso el 361, núm. 2.", puede imponerse eu la sentencia, además del arresto, la pena accesoria de remisión del penado á la autoridad de policía territorial, una vez que el arresto quede cumplido. Con lo cual adquiere dicha autoridad el derecho, ó de recluir al penado en una casa de trabajo «asta por un máximo de dos años («arresto posterior correccional»: kurreUionelle Nachhaft), 6 de dedicarlo por "lismo tiempo á trabajos de utilidad común, ó de expulsarlo del territorio de la Confederación si se trata de u extranjero. Esta pena accesoria, cuya esencia ya he•^los determinado (§ 79, núm. 4), se aplica preferenteente á los sujetos que huyen el trabajo y á los disolu• Uebe la misma servir para prestar á los autores de
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delitos leves aquello que, con respecto á los autores fl delitos graves, tratan de obtener, por un lado, las ñas de privación de liloertad de larga duración y el SP tido educativo que se da á la forma de su ejecució y por otro, la sujeción á la vigilancia de la policía. La extraña relación en que se italla aquí la exten sión de la pena accesoria con la de la pena principal obedece á la circunstancia de que, en los casos á qua ahora se alude, es de mucha más fuerza la significación sintomática del delito que no la gravedad del mismo y su significación real. En efecto, no hay necesidad ninguna de dar expi-esión á esta doble importancia por medio de dobles penas especiales. El arresto (pena principal) que precede al arresto posterior correccional no tiene ningún fin práctico. Sería mejor que el juez estuviese facultado no sólo para acordar la reclusión del reo en uua casa de trabajo, sino también para (después de oir á la autoridad de policía) imponer esa reclusión con el carácter de pena principal, aunque sin marcarle en absoluto la duración que la misma había de tener. 3. Expulsión de los extranjeros. Aparte de los casos mencionados en que se permite condenar á la sumisión á la vigilancia de la policía, ó poner al reo á la disposición de la autoridad de policía territorial, hay otros en que estas mismas autoridades pueden condenarlo á la pena accesoria de ser expulsado del territoiño de la Confederación, previa una sentencia fundada en el § 284 del E S t r G . ó en el § 22 de la ley contra los socialistas. El contravenir á dicha disposición de la autoridad se castiga con arreglo al § 361, párr. primero, del KStrG-» 6 en su caso con arreglo al citado § 22 de la ley contra los socialistas. 4. Según este mismo § 22, puede una sentencia ju^^^' cial declarar ciertas restricciones referentes á la residenciO'f
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h-icciones que luego ordena la autoridad de policía territorial. Las penas accesorias de que acabamos de hablar en 1 « núms. 3 y 4 son cosa distinta de las expulsiones del , ,.j.jtürio de la Confederación, de las expulsiones del teritorio de algún Estado perteneciente á ésta y de otras restricciones tocantes al domicilio ó residencia, las cuales pueden ordenar, en virtud de diversas leyes y como medidas independientes, de carácter policiaco, las autoridades de la policía territorial (cf., por ejemplo, el § 3, párr. 2.°, de la ley de 1.° Noviembre 1867, los §§ 1 y sigs. de la ley imperial de 4 Mayo 1874 y el § 2 de la ley imperial de 4 Julio 1874).
§ 81 Penas
pecuniarias.
Fuentes: Stoos, Súhre la naturaleza de las penas patrimoniales {Zur Naiur der Vermogensstrafen), 1878.—v. Buri, Sobre la naturaleza de las penas patrimoniales {Zur Naiur des Vermogensstrafen), en el G S . , 1878, p. 242 y sigs.—Kroneoker, en el Archivo de derecho penal {Archiv für Strafrecht), 1879, p. 81 y sigs., y 1880, p. 9 y sigs.
1. Concepto. Son penas pecuniarias aquellas consecuencias del delito que afectan al patrimonio y que tie'len por objeto imponer al culpable el pago de una determinada suma, proporcionada á la gravedad del delito mismo y fijada por la ley ó bien por el juez. Estos caíacteres las distinguen de la confiscación de bienes, no •nítida en nuestro derecho vigente, del embargo 6 coiso de determinados objetos, de la indemnización de ^ costas procesales y de otras consecuencias patrimo^^es que llevan consigo los actos injustos. 21
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DEBEOHO PENAL
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2. Modos de conminación y de ejecución. El derecho del Imperio emplea la pena pecuniaria como pena principal y sustantiva y como accesoria de otras penas. En el pvi. raer caso la conmina la ley, ora en unión facultativa con una pena de privación de libertad—que es lo más corriente en el RStrG.,—ora como exclusiva. En el segundo caso, unas veces impoue la ley la condena á pena pecuniaria como accesoria de la principal, y otras veces deja al juez en libertad para imponerla ó no imponerla. El mínimo de su importe es, respecto á los crímenes y á los delitos, de tres marcos, y respecto á las faltas, de un marco. Tocante al máximo no hay disposiciones claras y concluyentes. Los máximos más altos son los establecidos por el § 302 d del RStrGr. para casos de usura (15.000 marcos), y por los arts. 349 y sigs. del Código de Comercio (20.000 marcos). Las leyes especiales establecen á menudo para esta pena un múltiplo, como por ejemplo, el cuadruplo 6 el décuplo del valor del objeto del delito, singularmente del importe del impuesto respecto del cual se haya cometido fraude; por excepción condenan también á una parte determinada del im' porte.
Xa pP"" pecuniaria se considera, en general, como más lí>ve que las de privación de la libertad. Sin embargo, liay que distinguir. Una pena pecuniaria superior á 150 marcos es, en el sentido de la ley, más grave que el Ti-resto. Además, no hay que considerar á toda pena pecuniaria como más leve que el mínimo de la pena de prisiói). Una pena pecuniaria de 3000 marcos, por ejemplo, es, sin duda, en el sentido de la ley, más grave que ,111 día de prisión. Tampoco para la aplicación de la pena pecuniaria se parte exclusivamente, conforme vamos á ver en seguida, del punto de vista según el cual debe hacerse uso de dicha pena cuando parezcan demasiado graves las de privación de libertad que correspondería imponer. Desde luego, no hay que pensar en tal cosa, por regla general, cuando esa pena se halle amenazada con el carácter de accesoria.
Para fijar la cuantía de la pena pecuniaria, hay que tener en cuenta, cuando la ley deje margen para ello, las circunstancias patrimoniales del culpable (arg. § 29 delRStrG.). No se admite el pago de la pena pecuniaria en porciones. No se admite tampoco el pago por parte de un tercero. La ejecución tiene lugar según las reglas de los §§ 644 y sigs. del Código de procedimiento civil' Esta ejecución se dirige contra los herederos del culp*' ble cuando la sentencia condenatoria hubiese quedado firme en vida del mismo. 3. Relaciones con las penas de privación de la liberta
É..^w
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Cuando la pena pecuniaria esté conminada á la vez qne las de privación de libertad, dejando al juez la •elección entre una y otras, hay que tener en cuenta tres reglas:
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ocupan, y por otro lado, la diversidad de este importo En efecto, si solamente estuviera calculada la peua po cuuiaria para los casos leves, esos máximos serían nota blemente bajos y habrían de ser determinados siempt^ de la misma manera. Por lo que á este último respecto toca, es de tener presente que la relación de gravedad entre un determinado máximo pecuniario y el mínimo de la pena de privación de libertad no se altera porque sean diversas las clases de delitos de que se trate, sino que permanece siempre la misma. Así, la magnitud de la pena que el que gradúe ésta b a de dar á la misma después de descender al mínimo de la de prisión, no puede ser, en una especie de delitos, una pena pecuniaria de 3.000 mareos (véase el § 302 del RStrG.), y en otra especie de ellos una, pena pecuniaria de 300 marcos (§ 241 del mismo EStrG.). Por lo tanto, eunndo la ley permite dar aplicación al primer precepto citado, lo que con ello expresa es que quiere que se condene á pena pecuniaria, no tan sólo cuando el hacer uso de la de privación de libertad correspondiente pareciese demasiado grave, sino también en aquellos casos en que esta pena tendría que ser considerada como poco gravosa desde luego por su gravedad, pero también como menos adecuada que la pecuniaria á la índole J estado especial del delincuente. 4. Conmutación. Una pena pecuniaria que no pueda hacerse efectiva se trasforma, por regia general, en una pena de privación de libertad, á saber: si se trata de crímenes ó de delitos, se cambia las más veces en prisión (excepcionalmente, según el § 28 párr. 2.°, en arresto, J en casos de crímenes se cambia indirectamente, en cieitas circunstancias, en reclusión, según el mismo § ^S, párr. 3.°), y si de faltas, se cambia en arresto. Algin^*^* leyes proscriben esta conmutación, como por ejenip' > el § 24 de la ley sobre las reproducciones falsas de ^'^
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EL
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A.
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üvesos, y el § 77 del Código de procedimiento criminal. La sentencia condenatoria tiene que decir cuál ha de ser la pena de privación de libertad que eventualmente debe ser aplitiada. Sobre una conmutación posterior á la sentencia, véase el § 491 del Código de procedimiento criminal. El penado pnede librarse del resto de la pena de privación de libertad que le quede por cumplir todavía, haciendo entrega del importe correspondiente de la pena pecuniaria. Para hacer la conmutación de que se trata, se computa en general cada día de privación de libertad como equivalente á una suma de tres á quince marcos tratándose de crímenes ó de delitos, y como equivalente á una suma de uno á quince marcos tratándose de faltas. E l margen que de este modo se concede al juez tiene por objeto que éste pueda tomar en cuenta la diversidad de relaciones que pueden darse entre el valor de determinadas satisfacciones pecuniarias y el de otras en forma de penas de privación de libertad, según sea la situación patrimonial y otras circunstancias del culpable. Las penas de privación de libertad que pueden ejecutarse subsidiariamente cuando no se hacen efectivas IMS pecuniarias, se hallan sujetas á dos clases de limitaciones. Si se trata de la de prisión, no puede la misma «xceder de un año, y eu caso de concurrencia real, de "OS años; y si se trata del arresto, no puede exceder de seis semanas, y en caso de concurrencia real, de tres meses. Por otra parte, cuando la ley conmina alternativaS'ite con una pena de privación de libertad Ó una pe'iiaria, no puede traspasar la subsidiaria el máximo «eñalado á la primera. guuas leyes especiales regulan la conmutación que Uos ocupa de distinta manera que la que acabamos de iiid icar (cf. la ley sobre las falsificaciones de libros, § 18,
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j el Clódigo de procedimiento criminal, §§ 50 y 69"i 5. Valor. La pena pecuniaria es el más importan' » de nuestros medios penales, después de las penas de pvi, Tación de libertad. Su divisibilidad y su elasticidad 1¡^ manera como ataca los impulsos motores de numerosos delitos y el ser un medio penal muy equitativo, le dím Ten tajas generales; tiene, eu cambio, la gran desventaja de la inseguridad que ofrece sobre si será ó no posible ejecutarla. Por el aspecto educativo tiene poca importancia, y no es tampoco á propósito, en general, por sí sola, para servir de expresión adecuada á los casos de graves inculpaciones. 6. Cuestiones sobre reformas. Nuestro derecho vigente hace mucho uso de este medio penal, pero en multitud de respectos sería recomendable que se aplicara bastante más todavía, y en algunos, que se regulase de otra manera esta aplicación. Lo primero, principalmente, con el objeta de restringir, como es de desear que suceda, el extraordinario predominio que se da á las penas de privación de libertad que al presente se ejecutan. Pero, en general, con relación á todas aquellas especies de delitos en cuya comisión desempeña un cierto papel el móvil del lucro, debía hacerse uso de penas pecuniarias, ya como penas principales, ya, si la gravedad de la inculpación no consentía hacei-lo así, autorizando al tribunal para imponerlas con el carácter de accesorias. Además, deben elevarse los máximos; tratándose de delitos contra la propiedad, acaso debiera hacerse tal elevación añadiendo á las disposiciones actuales las siguientes palabras: «ó hasta el doble del valor del daño causado». Debería estar mandado de una manera expresa que al condenar á penas pecuniarias se tomase en consideración el estado de ioituaa del culpable, y también debería estar permitido e pago de dicha pena por porciones ó cuotas; debería igua^'
ente dejarse un mayor espacio que hoy á la conmutación de las penas de privación de libertad por las pecu-
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• rias y prohibir esta conmutación en muchos más casos qne ahora sucede. § 82 Penas accesorias que recaen sobre el patrimonio. Puentes: WaUberg, Puntos de vista sobre materias criminales y de economía nacional (Krim. und nationalókon. Ges.), 1872, p. 138 y sigs.—A. Nissen, El comiso {Einziehung), 1887. 1. El comiso 6 la inutilización de determinadas cosas que se hallan en conexión causal con los delitos es un acto cuyo objeto es desposeer de estas cosas para prevenir un daño que pudiera ser producido mediante las mismas. En general, no se le ha dado á esta medida carácter penal, encomendándosela en todas sus aplicaciones al derecho administrativo (Nissen). También hubiera sido posible organizaría totalmente con arreglo á esta manera de concebirla. Lo cual no ha sucedido, á juicio mío. Dentro de ciertos límites, se le ha dado más bien un carácter penal por la manera como han sido regulados aquí sus requisitos ó condiciones. Por lo demás, hay que distinguir los casos de que hemos de ocuparnos ante todo ea los núms. 2 j 3, donde se trata del comiso dependiente de la condena de una determinada persona, y aquellos Oíros en los que no existe tal circunstancia. "• El § 40 del BStrG. y sus complementos. El RStrG. es aquí la ley principal. Se refiere al comiso de cosas que ^^ sido mostradas con ocasión de un delito, que han servi0 para su comisión ó estaban destinadas á ella; y se puede *cer uso de esta medida (que tiene aquí el carácter de
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pena) cuando el acto delictuoso cometido dolosamente sea un crimen 6 un delito y la cosa de que se trate se halle en la propiedad del autor 6 de alguno de los cómplices ó par. ticipantes en el delito. El citado § 40 del EStrGr. encuentra su complemento en disposiciones especiales, en un triple sentido. Primeramente, en cuanto éstas ordenan muchas veces el comiso aun en el caso de que se trate de fal. tas(EStrG., §§ 360, 367 y 369) ó de delitos culposos (véase la ley sobi'e los alimentos, § 15); en segundo lugar, porque á menudo hacen el comiso independiente de la cuestión de propiedad (EStrG., §§ 152, 295, 296 a, 335, 360, 367 V 369; ley sobre los alimentos, § 15; ley de explosivos, § 11; ley sobre las aduanas de la Unión, § 154); finalmente, en cuanto muchas veces el comiso no se halla meramente permitido, sino que está prescrito (RStrG., §§ 152, 295, 296 a, 335, 369; ley de explosivos, § 11; ley trobre los alimentos, § 15; ley sobre la protección de marcas, § 17, etc.). Dicho se está que permitiendo estas disposiciones que el comiso afecte á terceras personas en cuyo poder se hallen las cosas, pero que no han tenido participación en el delito, queda aquél privado del carácter de pena. Sólo por excepción se permite, á tenor del § 335 del EStrG., que en vez de la cosa que no pueda adquirirse se confisque su valor. El comiso debe estar dispuesto en la sentencia. , 3. El § 41 del BStrO. Tratándose de delitos cuya punibilidad se funde en el contenido de un escrito, grabado ú otro procedimiento semejante, la medida que nos ocupa se ha de organizar propiamente con arreglo al § 41 del EStrG. y depende de condiciones ó requisitos especiales. Esa medida comprende aquí la inutilización de los ejemplares correspondientes y la de los moldes ó formas destinados á su producción, siempre que estos objetos estén en la posesión del autor, del impresor, del di-
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rector de la publicación, del editor 6 del librero, 6 se hallen expuestos 6 sean ofrecidos públicamente. El comiso está aquí, en general, prescrito y debe hacerse mención ¿e él en la sentencia. La cuestión de la propiedad de los objetos decomisados es aquí indiferente. Se aplica el comiso ahora, no sólo por crímenes ó delitos, sino también por simples faltas. La inutilización no debe hacerse sino parcialmente cuando sea posible separar una parte tan sólo de las que se hallen comprometidas. De la propia manera ordena la ejecución de estas consecuencias delictuosas, en caso de reproducción fraudulenta, la ley sobre las reproducciones falsas de impreses, §§ 21 y 25, párr. 2.» 4. El § 42 del BStrG. consiente el comiso y la inutilización de referencia, no ya como medidas accesorias, sino como independientes y sustantivas. Es lo que se llama procedimiento objetivo. Para ello son requisitos indispensables: a) Que en la sentencia judicial se afirme como cosa probada la existencia de los elementos constitutivos de alguno de los hechos caracterizados en los §§ 40 y 41 del RStrG. ^) Que la misma sentencia judicial asegure ser imposible perseguir ó condenar á ninguna determinada persona. Esta imposibilidad puede fundarse en obstáculos
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DERECHO PENAL
POH Bli DR- A- MEüKEL
t r i m o n i o del culpable, y en a l g u n a s de ellas puede ha Vi er d u d a s sobre si este efecto 6 su significación h a de coü sid e r a r s e como influyente en el h o n o r del interesado. 6.
Del propio modo, la m u l t i t u d de efectos
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ndo de un modo sensible el s e n t i m i e n t o del h o n o r . L a iecuta el fiscal ó el juez c a n t o n a l {Amtsriehter)
(Código
^e procedimiento c r i m i n a l , § 483) luego que h a y a a d -
jurídico
nuirido c a r á c t e r de definitiva la s e n t e n c i a eu que h a y a
d e c o n t e n i d o 6 n a t u r a l e z a no e s e n c i a l m e n t e penal qw p u e d e n ir unidos, según especiales leyes del Imperio ó
sido i m p u e s t a . 2. Las penas accesorias contra el honor se caracterizan
por las leyes t e r r i t o r i a l e s , con d e t e r m i n a d o s delitos, y en
(menos las que mencionaremos después en el n ú m . 4, le-
su caso con las penas que deben ser impuestas con
tra g) poi" ser privaciones de d e t e r m i n a d o s
a r r e g l o al E S t r G . , t i e n e n la índole de males penales para
principalmente de los que se refieren a l a s relaciones e n -
el que los sufre, aun c u a n d o en el s e n t i d o de la EG.
tre el individuo y el E s t a d o ó el municipio, y en g e n e r a l ,
(§§ S y 6), no p e r t e n e c e n al n ú m e r o de las «penas». Por
de aquellos cuya posesión y ejercicio n o parecen compa-
lo d e m á s , esos efectos n o i n t e r e s a n m e r a m e n t e á los de-
tibles sino con las personas e n quienes S J p u e d a deposi-
rechos p a t r i m o n i a l e s . Sobre los mismos, véase Bi., fl"., I^
tar la confianza 6 las cuales conserven su honor i n t a c t o .
p . 327 y sigs.
Los delitos que llevan a n e j a s e s t a s p e n a s denuncian sirven de fundamento §83 Penas contra el honor,
derechos,
6
á u n a carencia del h o n o r e n este
último sentido, y el derecho saca las consecuencias de semejante h e c h o , supuesto que p e r m i t e que se originen los resultados delictuosos que a h o r a nos o c u p a n . C u a n -
Puentes: Dochow, La reprensión (Verweis), en el «Diccionario jnridico de Holtzendorff» (H. s liechtslexihon), I I I , p. 1.129, y en el GS., 1871, p. 426 y sigs. — v. Wiek, Penas contra el honor y consecuencias que para el honor producen los delitos y las penas {Ehrenstrafen und Ehrenfolgen der Verbrechen und Strafen), 1845 (1853). — Wahlberg, Las consecuencias que para el honor trae la condena penal {Die Ehrenfolgen der strafger. Verurteilung), 1864.—Merkel, Ponencia sobre el proyecto de Código penal {Gutachten zum SlrG.-EntwurfJ, en las «Actas de la novena asamblea de los juristas alemanes» {Verhandl. der 9 deutschen Juristenstags), 1870, p. 32 y sigs.—Glaser, Estudios sobre el proyecto de Código penal austríaco (Studien zum Entw. der ósterr. 8trG.), 1870, p. 1 y sigs. — Gross, Consecuencias que para el honor traen las condenas penales (Ehrenfolgen strafger. Verurtexlungen), 1874.— Bi., Compendio (Grundriss).
do, por ejemplo, se dispone que la p e n a de reclusión lleve aneja la i n c a p a c i d a d p e r m a n e n t e p a r a ocupar cargos públicos y p a r a servir en el ejército a l e m á n , t a l disposición inira, en p r i m e r t é r m i n o , al m u n d o moral ó interno que dan á conocer los delitos a m e n a z a d o s con l a pena de reclusión, y el cual d e m u e s t r a que los individuos que los c o m e t e n n o son a p t o s p a r a d e s e m p e ñ a r servicios públicos; y m i r a , en s e g u n d o l u g a r , á los efectos que ponen de resalto, acerca del valor social del culpable, la comisión de los referidos delitos, la comprobación j u d i c i a l " e los mismos y la imposición de la p e n a de reclusión, erectos que s u p r i m e n u n a de las condiciones que por i n ores público se exigen p a r a el desempeño de los cargos
L a reprensión, única p e n a principal c o n t r a el honor.
y Servicios de r e f e r e n c i a . E l derecho g a r a n t i z a a h o r a la
Sólo se aplica á los d e l i n c u e n t e s jóvenes ( R S t r G . , § 5 / ,
consideración que merecen y la i m p o r t a n c i a que corres-
1.
p á r r . 4.°), y debe a q u í p r o d u c i r u n efecto e d u c a t i r o , to-
® á l o s servicios y cargos en cuestión.
332
DERECHO PENAL
Cosa distinta de esta especie de penas contra el honor son las penas infamantes, que constituían una parte considerable del sistema penal de los antiguos tiempos y á cuyo número pertenecían, v. g., la imposición de marcas públicas y los castigos corporales públicos. Estas pe. nas debían responder, de la manera más inteligible y eficaz que se pudiera, al interés que había en ailyertir é intimidar á los individuos para hacerles el delito di»no de aboiTecimiento. Pero tenían el defecto de destruir todo resto del sentimiento del honor que pudiera haber aún en los culpables y toda perspectiva de rehabilitación social de los mismos. Tampoco las indicadas restricciones de la capacidad jurídica producen en este sentido los uiejores efectos; sin embargo, no se puede pensar eu abolirías por causa del interés público mencionado antes. Las penas accesorias contra el honor deben, algunas veces, hallarse mencionadas expresamente en la sentencia penal, mientras otras, por el contrario, Tan unidas de derecho á la condena de otras penas. 3. La más importante de las penas contra el honor es la de privación de los derechos honoríficos del ciudadano, de la cual tratan los §§ 32-36 del EStrG. Esta pena debe ser mencionada siempre de un modo expreso en la sentencia penal. En general, sólo se halla prescrita para el perjurio, el lenocinio cualificado j la usura de oficio ó habitual (EStrG., §§ 161, 181, 302 d). Por el contrario, se permite en general imponerla como accesoria de la pena de muerte, de la de reclusión y de la de prisión, pero sólo cuando concurran los requisitos de que liemos hablado más arriba (§ 76, núm. 2). Cuando la pena contra el honor haya de imponerse como accesoria de las penas temporales de privación de libertad, sólo puede condenarse á ella por tiempo deter-
POR EL DR. A. MERKEL
333
minado, que es, tratándose do la reclusión, de dos á diez años y tratándose de la prisión, de uno á cinco años. jjate tiempo comienza á contarse desde el día en que la pena principal haya quedado extinguida, indultada ó prescrita. Los efectos de esta condena se dividen en perpetuos y temporales. a) Los efectos perpetuos comprenden la pérdida de los derechos electorales públicos (el de elegir y ser elegido para cargos del Estado 6 municipales) y la pérdida de los cargos públicos, honores, títulos, distintivos y condecoraciones. Se consideran como cargos públicos en el sentido de esta disposición y en general en el sentido de! EStrG., el goce 6 desempeño de todas aquellas funciones que, en virtud de nombramiento, hayan de ser desempeñadas en servicio del Imperio ó de alguno de los Estados confederados, así como también la abogacía, la procuraduría, el notariado, las funciones de jurado y de escabino (EStiG., §§ 359 y 3 1 , párr. 2.°). Hasta qué punto la pérdida del cargo público implique la pérdida del derecho de pensión ó jubilación y cesantía, es cosa que se debe resolver con arreglo al derecho político de los diferentes Estados confederados, y en su ca'so con arreglo al derecho político imperial. í») Los efectos temporales se extienden al tiempo que dure la privación de los derechos honoríficos. Comprenden la incapacidad del condenado: "^j Para llevar la escarapela territorial. 1^) Para entrar en el ejército alemán ó en la marina lípenal (cf. á este propósito el Código penal militar, » • i, relativo á la expulsión del ejército que lleva consigo esta consecuencia delictuosa, tratándose de oficiales, 1 determinadas circunstancias tratándose también de ° las personas con carácter militar).
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DERECHO PENAL
POE El. DB. A. MERKEr,
y) Para pretender cargos públicos, dignidades, títulos, distintivos, honores y condecoraciones. 8) Para ejercitar los derechos políticos. s) Para ser testigo en el otorgamiento de documentos públicos.
gigo la accesoria de pérdida de los cargos públicos que el penado estuviere desempeñando y de los derechos electorales; según el § 95 del mismo EStrG., la pena de prisión puede llevar también como accesorias las que acaban de ser citadas, c) La pena de reclusión lleva generalmente como j,(,(3esoria, además de la incapacidad de que se ha hablado antes (letra a), la incapacidad perpetua para servir en el ejército alemán y en la marina imperial. Esta incapacidad se produce ipso facfo por el hecho de la condena á la pena principal (cf. Código penal militar, § 31).
íj Para ser tutor, protutor, curador, patrón judicial 6 miembro del consejo de familia, salvo el caso en que se trate de un pariente de la línea ascendente y la auto, ridad ó el consejo de familia den su consentimiento. Tocante á otros efectos que pueden ir unidos con esta pena, véanse la ley de organización de los tribunales, § 176, el Código de procedimiento civil, § 58, párrafo 3.°, la ley de imprenta, § 8, el Código industrial del Imperio, §§ 57, 83, 86 y 106, y el Código penal militar, § 42. 4. Penas contra el honor, de carácter limitado. a) El RStrG. admite como tal la incapacidad para ocupar cargos públicos, incapacidad que lleva unida la pérdida perpetua de aquellos que se estuvieren desempeñando. La pena de reclusión lleva como accesoria esta incapacidad con el carácter de perpetua, y es en general esa incapacidad una consecuencia que produce ipsofacto la condena á la pena dicha. La pena de prisión puede llevar como accesoi'ia esta incapacidad por el tiempo de uno á cinco años; es preciso que se haga mención expresa de ella en la sentencia condenatoria, y por lo regul8,r no se permite hacer uso de la misma sino en aquellos casos en que sea posible en general condenar á uno á la pi-ivación de los derechos honoríficos del ciudadano; excepcionalmente, puede imponerse tal condena sin necesidad de cumplir con este requisito, á tenor de los §§ I""» párrafo 2°, 129, párr. 2.°, y 358 del E S t r G . h) Según los §§ 81, 83, 84, 87-91 y 94 del EStrG-, la pena de detención en una fortaleza puede llevar con'
335
d) Según el § 161 del EStrG., el perjurio lleva consigo regularmente (menos en los casos de que hablan los §§ 157 y 158 del EStrG.) la incapacidad perpetua del condenado para ser testigo ó perito en asuntos en que hubiere de prestar juramento. e) El Código penal militar impone como penas contra el honor, además de la privación de los derechos honoríficos del ciudadanoi la pérdida del cargo público que tengan los funcionarios militares; la separación del servicio de los oficiales, lo cual lleva consigo la pérdida de los derechos y prerrogativas que del servicio emanen (en «1 caso de que la sentencia judicial haya hecho condenación expresa de esto) y la pérdida del derecho á usar Uniforme; la expulsión del ejército ó de la marina, expulsión que implica la incapacidad permanente para el i'eingreso y otras consecuencias; la inclusión en el grupo e los soldados de segunda clase, y la degradación de los S"bofiei¡,ies á soldados. / ) En cuanto á algunas consecuencias derivadas de ^ oelitos, las cuales restringen en cierto sentido la capaeidad jurídica, pero que tienen poca trascendencia l^'-^ra el honor, véanse el E S t r G . , § 319; la ley sobre los
336
DERECHO PENAL
socialistas, § 23; la ley sobre los accidentes marítiníi de 27 Junio 1877, § 26. g) También pertenece al número de las consecuei cías que los delitos producen sobre el honor del culpable' la publiciición de la sentencia condenatoria en los peri6. dicos, publicación ordenada por el tribunal (ley sóbrelos alimentos, § 16; EStrG., § 200, párr. 2.°), y también la facultad reconocida al ofendido para llevar á efecto dicha publicación á costa del condenado (RStrG., §§ 165 y 200; ley de protección de las marcas, § 16; ley de patentes, § 35). Respecto de otras consecuencias realmente nfines á las penas contra el honor, consecuencias que pueden ir unidas á la punición de determinados delitos impuesta por las autoridades administrativas, véase el Código industrial, §§ 85, 87 y 100 a (cf. también más arriba el § 82, núm. 5). Las penas contra el honor tienen una importancia, especial en la esfera del derecho disciplinario.
§ 84 Indemn
izaciones.
Pnentes: v. Wáchter: Las indemnizaciones en los casos de injurias y de lesiones corporales (Bie Bnsse heí Beleidigungen nnd Korpervesletzwngen), 1874.—Sonntag, Las indemnizaciones en el derecho y el procedimiento penales (Die Busse im Stra/rech ««* Strafprozess), 1875.—Herzog, en el GS., 1876, p. 191 y siguieutes; 1877, p. 418 y sigs.
1. H a y varias clases de delitos en que, además de i^ pena pública, puede imponérsele al culpable la obligación de pagar una «indemnización» {Busse) al ofendido-
337
POB EL DK. A. MEEKEL
— 1 ocurre en los casos de calumnia, de maledicencias «ue afecten al honor, de lesiones corporales (RStrG., ^5 188 y 281), de falsificación de marcas de fábrica (ley obre la protección de las marcas, § 16), de falsificación AQ libros (ley sobre la falsificación de libros é impresos, t 18) y en algunos otros delitos. 2. Hay máximos marcados por la ley para las condenas á indemnización (6.000, 6.000, 1.000 marcos). 3. La condena á estas indemnizaciones es independiente de que el ofendido se haya 6 no mostrado parte en la causa. Además, cuando se muestre, se le debe considerar como un acusador secundario ó colateral en el procedimiento (Código de procedimiento criminal, §§ 443 y sigs.). En los casos de calumnias y de maledicencias qne afecten al honor, se requiere que el hecho traiga consecuencias perjudiciales para el patrimonio, la industria ó la buena marcha de los asuntos del ofendido. 4. Cuando sean varios los culpables constituidos solidariamente en deudores, la condenación de los mismos al pago de la indemnización penal [Busse) extingue la facultad de pedir la indemnización civil 6 privada iprivatreehtliche Í7rsa¿»). Una vez que la sentencia haya adquirido fuerza ejecutiva, el derecho de pedir la indemnización de que se trata pasa á los herederos. 6. La indemnización se propone reparar ó compensar el mal que el hecho delictuoso haya producido en la esfera del particular lesionado. Tiénense en cuenta al efecto, en primer término, los daños y peligros que afecten á los intereses patrimoniales; y después, los daños y peligros de cualquiera otra clase. Por ejemplo, en las lesiones corporales se atiende al dolor y angustia produeidos y al peligro en que haya podido hallarse la vida de '^ Victima. También hay que atender, para determinar 22
338
DERECHO PENAL
la cuantía de la indemnización, al aspecto subjetivo d 1 hecho, es decir, á si se ha realizado dolosa 6 culposT mente. La indemnización, por lo tanto, desempeña fm, ciones de pena privada, al mismo tiempo que una fm,, ción de reparación patrimonial. En favor de esta mane ra de concebirla, contra la que tantos ataques se han dirigido, podemos alegar el nombre mismo de la institución, el haber sido incluida en la legislación penal el hallarse fijados para ella máximos y el haber dispuesto el § 231 del E S t i G . que no dependa de la condición de la reparación patrimonial.
SECCIÓN TERCERA RELACIÓN ENTRE LOS DELITOS Y LAS PENAS Y EFICACIA DE LA LEY PENAL
Fuentes: JE., §§ 311-363.
CAPÍTULO PRIMEEO CONDICIONES DE LA PUNIBILIDAD QUE NO DEPENDEN DE LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO
Generalidades. Fuentes: Bi., H., I, p. 588 y sigs.—Francke, en el GS., 1872, p. 33 y sig-s.—HM., I, p. 348 y sigg.—VL., p. 180 y aiga.—r. Kries, en la Z., V. p. 1 y sigs.
El nacimiento de la acción penal pública depende muchas veces de condiciones que no residen en loa elementos constitutivos del delito. Al número de esas condiciones, las cuales pueden ser luego entre si muy diversas, tanto por su carácter como por la importancia que se les atribuya, pertenecen: según el § 4, párr. 3,°, del KStiG., la circunstancia de que el delito de que se trate se halle conminado con pena en el Estado dentro de cuyo territorio se haya cometido; según los §§ 102 y 103 el mismo EStrGr., y según diferentes leyes especiales ••eterentes al derecho de autor [Urheberrecht), que el Es0 extranjero interesado conceda al alemán una reci-
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DESECHO PENAL POB EL DH. A. MEBKEL
proeidad garantida jurídicamente; y según el § 14 dg ] Ordenanza imperial sobre loa hombres de mar, que el delito se haya apuntado en el libro registro del barco. según los §§ 170,172 y 238 del RStrG., la disolución 6 en su caso la declaración de nulidad de un matrimonio- según los §§ 99, 101 y 197 del EStrG., que el ofendido haya autorizado la persecución penal; según el § 4, pá, rrafo final, del RStrG., que las autoridades del Estado extranjero interesado hayan presentado una reclamación ó demanda penal; en los numerosos casos de «delitos privados» {AntragsdeliMen), la presentación de la querella por parte del ofendido; según el § 21 de la ley de imprenta, que el inculpado no indique otra persona que haya de responder del delito, en el sentido de la ley, antes que él mismo. Por lo que al cumplimiento de estas condiciones respecta, no es necesario que el culpable tenga un conocimiento 6 en su caso una previsión anticipada del mismo, ni tampoco es necesaria la posibilidad de ese conocimiento 6 previsión. Por consiguiente, dichas condiciones no tienen nada que ver con la cuestión relativa á si un hecho pudiera ser imputado como doloso ó como culposo. Tampoco tienen las mismas importancia alguna por lo que se refiere al problema de la consumación del delito. Esas condiciones se hallan en parte ligadas con el derecho de interponer querella, como requisitos que son para el eficaz ejercicio del mismo. Lo cual es aplicable en especial á la autorización pai'a perseguir judicialmente y á la querella 6 demanda penal. Estose demuestra sin más que tener en cuenta que la comprobación ó establecimiento posterior de no haberse cum" plido la condición correspondiente no trae consigo '* absolución de! procesado, sino solamente la afirmación
341
de q"e el procedimiento judicial seguido es insuficiente ¿ incompleto. No obstante, esta circunstancia sólo tiene una significación formal. Con ella no han adquirido las condiciones de que se trata una significación al propio tiempo de derecho sustantivo, en virtud de la cual hayan de ser consideradas ante todo á la luz de las leyes penales sustantivas, y no á la luz del Código de procedimiento criminal, y en virtud de la que, por lo tanto, el Estado exprese que solamente quiere conceder acción penal cuando tales condiciones se cumplan. Desde este punto de vista, forman contraste las condiciones de referencia con los requisitos procesales en estricto sentido, que tienen su raíz en necesidades del procedimiento, y á cuyo número pertenece, v. g,, el de que el culpable sea un individuo capaz de imputabilidad en el momento en que se interpone la querella, requisito del cual depende tan sólo la afirmación ó establecimiento por el juez de la facultad que el Estado tiene á imponer pena en el caso concreto, mas no el nacimiento ú origen de esa facultad. Esta distinción ofrece importancia práctica por aspectos varios, y entre ellos por lo que se refiera á la cuestión de la retroactividad de las nuevas leyes, cuestión que es preciso contestar afirmativamente, en gene^a-l, por lo que respecta á los requisitos procesales de que 'iltimamente hemos hablado, mientras que no sucede lo Jüisoio por lo que toca á las condiciones de que hemos ''•atado en primer término, y de las cuales depende la ^^cultad punitiva del Estado en el caso de que se ^'i-ate.
342
DERECHO PENAL
§ 86 La querella penal. Puentes: en Bi., H., I, p. 602 y sigs. 1. Como ya hemos manifestado, hay una serie <]& delitos en que la facultad del Estado á imponer pena depende de que el particular inmediatamente ofendido por el hecho interponga 6 no acción penal: véase sobre esto los §§ 61-65, 102-104, 123, párr. 1.», 170, 172, 179,182, 185-196, 232, 236, 237, 247, 263, 288, 289, 292, 299, 300-303, 370, párrs. 5.» y 6.°, del EStrG.; los §§ 81 y 84 de las Ordenanzas sobre los hombres de mar; los §§ 10, 11 y 19 de la ley de imprenta; el § 107 de la ley de 6 de Julio de 1883 sobre el seguro de accidentes; el § 14 de la ley sobre protección de marcas; las demás leyes sobre el derecho de autor; los §§ 127, 130, 156, 259 y 502 del Código de procedimiento criminal. Estos delitos se llaman «delitos privados» {AntragsdeliMen). 2. L a interposición de la denuncia se diferencia de esta acción penal. La denuncia, según el «principio oficial» que domina nuestra administración de justicia pe^ nal, le corresponde presentarla, aun en la mayoría de lo* delitos privados, á aquella autoridad que el Estado tienJ establecida especialmente para eso, 6 sea el minister"> público. Sólo en los casos de injuria y en las lesione» corporales leves y en las cometidas culposamente, ^s donde le corresponde también, por regla general, al q"^ tenga derecho á interponer querella el papel de denunciante (Código de procedimiento criminal, §§ 414 y ^^' guien tes).
POE EL DR. A. MERKEL
343
3. Hay que distinguir los delitos privados absolutos (completamente privados) de los relativos (en parte). En los primeros, la persecución de la correspondiente especie ó subespecie de delitos depende en general de que se interponga querella; en los segundos, sólo de que existan ciertas relaciones personales entre los interesados activa y pasivamente en el delito y en tanto que esto suceda (cf. respecto á estos delitos privados relativos los §§ 247, párr. I.", 263, párr. 4.°, y 292, párr. 2.°, del EStrG.). 4. Para saber cuál sea la importancia de esta institución, debemos partir de la idea de que, según ella, el problema relativo á si existe 6 no fundamento suficiente para la punición lo ha de resolver la persona inmediatamente lesionada por el delito, y lo ha de resolver mediante un examen de aquella significación que él crea que tiene para sus intereses y sus sentimientos el hecho realizado ó en su caso la pena que con el mismo ha de ir enlazada. Pero eso puede parecer conveniente, de un lado, con relación á la naturaleza de determinados delitos, y de otro lado, con relación á los efectos, ora buscados, ora no buscados, de la punición de los mismos. a) La importancia ó significación del hecho para la colectividad puede parecer como dependiente de la que tenga ante todo para la víctima, de tal manera que los intereses y los sentimientos de ésta, y por lo tanto su conducta, sea la que ofrezca la medida natural para íipíeeiar y juzgar lo acontecido, aun desde el punto de vista del Estado. Esto es lo que sucede, v. g., en los casos de injurias en general. Debiendo añadirse que aquí o existen, por regla ordinaria, criterios objetivos con ^^glo á los cuales apreciar la importancia de lo aconecido, si se prescinde de la manera como el injuriado
344
DERECHO PENAL
misino se comporte por lo tocante al caso, T lo propio cabe decir con respecto á ciertas lesiones corporales á ciertas sustracciones ó robos, á los daños en las cosas las violaciones de la paz doméstica, etc. b) En los delitos de que se trata, la pena, aparte de otras funciones, tiene la de dar satisfacción al ofendido y la tiene tanto más cuanto más completamente les convenga á aquéllos la calificación de delitos privados. Claro está que el fin último de la pena no es éste, pero es asimismo difícil negar que esta función pueda haber tenido j tenga muchas veces todavía su importancia para la consecución del fin último de la pena. En las injurias sobre todo se ve la cosa bien clara, y las leyes mismas (cf. los §§ 199 y 200 del EStrG. y el § 420 del Código de procedimiento criminal) y la práctica (pensemos en la condición que el emperador Fedei'ico puso para la extensión de su amnistía á las injurias: que se presente un documento donde conste el consentimiento del injuriado) expresan esto mismo en diferentes maneras. Pero por otro lado, es evidente que el Estado no tiene ninguna ocasión para constreñir á nadie á dar una satisfacción que no se le pide. La persecución penal puede también producir efectos accesorios dañosos que contrapesen su utilidad; sobre todo puede producir efectos accesorios perjudiciales para el mismo ofendido por el delito y para los suyos. Nadie como la persona misma afectada por ellos puede apreciar completamente estos efectos secundarios. Para incluir el adulterio y el rapto (antes, la violación) entre los delitos privados, se ha tenido manifiestamente en cuenta, ante todo, este último punto de vista. Aquellos que no ven en el delito otra cosa más que una desobediencia, y en la pena nada más que un medio de fortalecer la facultad que el Estado tiene á ser obe-
FOB EL DB. A. UEBKEL
345
A pido ó que niegan 6 descuidan la conexión que en ta esfera existe entre los intereses de los particulares los de la colectividad, deberían, para ser lógicos, rehazar el instituto de que venimos hablando. El cual tie¿le hecho también entusiastas adversarios (véase en especial Bi., loe. cit., § 603 y sig., y en contra Merkel, ea la Z., VI, P- 510). Pero no llegarán á conseguir la abolición del mismo, por cuanto éste tiene profundas raíces en las convicciones y en las relaciones de la vida social que determinan la acción y la eficacia de la administración de justicia penal. Si los límites en que tal institución ha sido aceptada por nuestro derecho vigente son ó no justos en todas sus partes, es un problema en el que ahora no hemos de ocuparnos.
§ 87 Continuación.
1. Tiene derecho á entablar la querella el «ofendido», es decir, aquí, la persona á quien corresponda el interés protegido por el derecho que constituya el objeto inme
346
DERECHO PENAL
que en ciertas circunstancias tienen derecho á interno ner querella independiente. Así puede interponerla, ál vez que el ofendido menor de e lad, pero mayor de die? y ocho años, su representante legal; según el § 196 del EStrG., puede interponerla el superior jerárquico del ofendido, y según el § 196, el marido de la ofendida y el padre del injuriado. Tienen derecho á interponerla también, en nombre de los enfermos mentales y de los sordomudos sujetos á tutela, sus tutores; en nombre de loa menores de diez y ocho años, su representante legal; en caso de ultrajes á los muertos, la pueden interponer, según el § 189 del BStrG., sus más próximos parientes; según el § 182, los padres, y en su caso el tutor del ofendido. Cf., además, sobre los sujetos del derecho á interponer querella, los §§ 102,103, 170 y 288 del RStrG. 2. El derecho á interponer querellado se trasmite hereditariamente. Si el que tiene facultad para ejercitarlo muere antes de haber entablado la querella, caduca el derecho de perseguir; si muere después, las cosas siguen su curso. La cesión del derecho de querellarse no produce efecto alguno. 3. La querella se cai-acteriza por ser una manifestación de voluntad de que se castigue á determinada persona. No existe, por lo tanto, querella cuando uno se limita á participar sus propósitos ó deseos de entablarla por un delito cometido, ni tampoco cuando no se ha hecho mas que presentar denuncia por un hecho realizado, pero sio dirigirse contra una persona determinada. La manifestación de la voluntad de interponer querella puede hacérsele á la policía, ó al ministerio público, ó á un tribunal, y puede hacerse, ya en forma de demanda, 6 ya (lo que solamente se permite con relación* la policía) en un escrito ó atestado. No es necesario pai**
POB EL DK. A. MEBKEL
34.7
lio designar el delito cometido por su precisa denominación jurídica. 4. La querella es indivisible por el respecto personal, de modo que si se hubiese interpuesto contra uno de los culpables, puede abrirse proceso también contra todas las demás personas que hxibieran tenido intervención en el mismo delito, incluso contra los encubridores. Sólo en ]os casos de delitos privados relativos, es cuando se puede tratar de distinto modo á los participantes en el hecho; pero ese distinto tratamiento no se funda en una diferenciación arbitrariamente establecida por la persona que tenga deiecho á entablar querella, sino en un precepto legal. 5. Para que la querella tenga eficacia jurídica, se ha de interponer dentro de un plazo de tres meses, plazo que se empieza á contar desde el día en que haya llegado á conocimiento de la persona con derecho á interponerla la comisión del hecho y quién sea el autor del mismo. El lieeho ha de haber sido conocido por esa persona en aquellos elementos de él que lo caracterizan resueltamente como nn delito privado. Estas reglas sufren una modificación por los §§ 198 y 232 del RStrG., con respecto á los casos de injurias recíprocas y de recíprocas lesiones corporales, por cuanto aquí el primero contra quien se haya incoado proceso queda facultado para entablar querella contra su adversario antes de haberse cerrado los debates en primera instancia. "• Solamente.se permite retirar la querella en los casos en que la ley así lo declare expresamente, y sólo an^s de que se haya dado á conocer la sentencia penal («í- los §§ 102-104, 194, 232, 247, 263, 292, 303 y 370 ^ JiStrG.). Tocante á la forma de este desistimiento, á indivisibilidad y á su intrasmisibilidad por herencia, aplicables los mismos principios que quedan expues-
48
DEBBCHO PENAL
tos en cuanto á la interposición de la querella. Sobre un facultad de desistimiento dependiente de relaciones per sonales, véanse los §§ 232, párr. 2.», y 302, párr. 4.0^ ^g, EStrGr. De distinta manera que el desistimiento de ja querella, se trata el desistimiento de la acción privada (§431 delRStrG.).
II CAPÍTULO I I MODOS DE EXTINGUIRSE LAS PENAS TA IMPUESTAS
Fuentes: Bi., H., I , p. 808 y sigs. — H H . , I I , p. 587 y sigg. (Heinze).—HM., I , p. 374 y sigs. — V L . , p. 279 y sigs. — H . , I , p. 693 y sigs.—Be., p. 295 y sigs.
88
La muerte y la enfermedad. Puentes: en especial, las citadas por Bi., H., I , p. 811 y sigs.
1. Cuando el culpable muera antes de que se haya llegado á declarar por sentencia firme la facultad que para imponerle pena tiene el Estado, entonces esta facultad desaparece; si muriera después de la sentencia firme, dicha facultad queda extinguida. Hay, sin embargo, una excepción en lo relativo á las penas pecuniarias, excepción establecida por el § 30 del EStrG., según el caal, una pena pecuniaria á que hubiere sido condenado por sentencia firme el culpable, durante su vida, se pueble hacer efectiva en los herederos del mismo (cf. acerca ® las costas procesales el Código de procedimiento criminal, § 497). "^^ Cuando el culpable sufra una enfermedad, puede H^edar en suspenso el procedimiento que contra él se ga por un delito, y si se hubiere ya pronunciado sen-
350
DBBECHO PENAL
tencia firme, puede quedar en suspenso la ejecueióa d la pena. Desde este punto de vista, ofrecen un interés «a pecial las enfermedades mentales del delincuente (vea» el Código de procedimiento criminal, §§ 203, 485 y 437^
§ 89 Prescripción. Fuentes: Dambaok, Contribución á la doctrina de la prescripción en lo criminal (Beitriige zur Lehre von der Kriminalverjdhrung), 1860.—T. Schwarze, Sobre la doctrina de la. prescripción {Zur Lehre von der Verfdhrung), 1867.—v. Risch, en el GS., 1884, p. 242 y sigs.—Para una larga bibliografía véase Bi., H., I, p. 816.
1. La pena queda extinguida por la prescripción, esto es, cuando trascurren sin interrupción ciertos plazos. El EStrG. admite dos clases de la misma, que son: la prescripción de la acción ó persecución penaZ, mediante la cual queda extinguido el derecho de perseguir judicialmente y en su caso de fijar la culpabilidad del reo, y consiguientemente el derecho del Estado á imponer pena; y la prescripción de la ejecución de la pena, mediante la cual se impide la efectuación del derecho del Estado á penar, fijado en la sentencia, privándole por lo tanto de eficacia. Tanto la una como la otra de estas dos formas oe prescripción tienen lugar siempre de oficio. 2. El fundamento de la prescripción está en los oaffibios que el trascurso del tiempo trae consigo y que ejercen su influjo sobre los fines que la administración "* justicia penal quiere conseguir. Se trata, en efecto, o cambios que han de ser tenidos en cuenta, de un la»*'' en lo que se refiere al desempeño de las funciones p'^*'"
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ias del derecho procesal, y de otro lado, en lo que se refiere á las funciones que se quiere que cumpla el dere^lio penal sustantivo. a) El trascurso de largos períodos de tiempo dificiil(;.i el desempeño de las funciones propias del derecho procesal, esto es, la fijación y determinación de la verdad eu lo que se refiere á la culpabilidad ó inculpabilidad de un acusado, cosa que se hace muchas veces por completo imposible. La prescripción evita el peligro de que se pierda tiempo, fuerzas y dinero en numerosas pesquisas inútiles, y lo que es aún más importante, evita el peligro de condenas injustas en los casos en que habiéndose conservado los matei-iales y las pruebas de cargo contra el acusado, hubiese el tiempo destruido los materiales y las pruebas de descargo. Pero estas circunstancias no tienen valor ó significación sino por lo que se refiere á la prescripción de la acción 6 persecución penal, ya que la prescripción de la ejecución de la pena presupone que se han cumplido las dichas funciones procesales. 6) El trascurso del tiempo dificulta también el desempeño de \a.s f%inciones propias del derecho penal sustantivo. La pena tardía no parece ser ya un medio de obtener los fines que con la pena se buscan. Cuanto más rápidamente siga la pena al delito, tanto mayor será su eticacia; cuanto más tiempo tarde en ser aplicada, tanto menos servirá para el logro de sus fines y tanto menos justa la considerarán el penado mismo y las personas
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qnilidad y la alarma, el temor, e! odio, la necesidad A dar satisfacción al ofendido, el ansia de retribución pago, etc., etc. (véase más atrás los §§ 8 y sigs.), ]i¡j^ desaparecido ó no pueden ser alcanzados por la pena Desaparece la importancia que el delito tiene como prueba y testimonio de una determinada situación ÍQ. terna del delincuente (véase antes el § 9), y con ello pier, de su sentido la pena. Estos motivos tienen un valor decisivo é independiente para la prescripción de la ejecución penal, mientras que para la prescripción de la acción lo tienen conexionándolos con el punto de vista desarrollado antes en la letra a. La opinión en virtud de la cual la esencia del delito hay que encontrarla sencillamente en ser un acto de desobediencia (véase antes el § 6) excluye los primeros de esos motivos y conduce, por lo tanto, á rechazar la prescripción de la ejecución penal (véase especialmente Bi., loe. cit., y en contra Merkel, en la Z., VI, p. 511), y á pedir una manera tal de regular la prescripción de la acción, que no habría más remedio que desviarla esencialmente de los principios establecidos por el derecho vigente, lo cual demuestra que la opinión que nos ocupa es ajena á este derecho.
tuviera señalada la pena de muerte ó la de reclusión «erpetua, á los veinte años; si la de reclusión temporal superior á diez años, á los quince años, y en los demás casos, á los diez años; tratándose de delitos, en general 4 los cinco años; pero cuando pudiera ser impuesta una pena de prisión de á lo sumo tres meses, prescribe la acción á los tres años; y tratándose de contravenciones ó faltas, prescribe dicha acción á los tres meses, en general. Tocante á plazos especiales de prescripción, véase la EG-, § 7, la ley de imprenta, § 22, el Código industrial, § 145, la ley sobre las aduanas de la Unión, § 164, la Ordenanza sobre los hombres de mar, § 100, la ley sobre los derechos de autor de escritos, §§ 33 y sigs., etc. Para resolver las dudas, se atiende aquí siempre al precepto que imponga la pena mayor á la especie 6 subespecie correspondiente de hechos. Se atenderá al mismo, de igual manera que se le atiende para resolver la cuestión relativa á saber si un acto es crimen, delito ó falta. 2. Los plazos de la prescripción empiezan á contarse desde el día de la comisión del delito, incluyendo ese día. Y el delito está cometido no bien han llegado á tener efectuación los caracteres ó elementos que lo constituyen, independientemente de que el resultado correspondiente no haya sido obtenido. En los delitos durables y en los continuados, no se atiende sino al día último de la comisión. Sobre el comienzo del plazo contiene lina disposición especial el § 171, párr. 3.°, del RStrG. S. El curso de la prescripción se interrumpe por cualliiiera clase de diligencias judiciales dirigidas contra el «^iilpable á causa del hecho de que se trate (EStrG., § 68). "'*» el número de esas diligencias hay que considerar in^ iidas también las disposiciones ó gestiones de la policía y los decretos ó decisiones de índole penal tomados por °^ autoridad administrativa (Código de procedimiento
S 90 La prescripcién de la acción penal, en especial. 1. El primer requisito para esta prescripción es el trascurso de un plazo determinado: respecto del misnio véase en especial el § 67 del E S t i G . Este plazo es, por regla general, tanto más largo cuanto más grave es 1* pena con que se halla amenazado el delito. Según esto, tratándose de crímenes prescribe la acción: si el crimno
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criminal, §§ 453 y 459). Mas no produce dicho efecto interruptor un acto encaminado meramente á facilitar 6 poner en claro una circunstancia objetiva del liecho delictuoso. El acto que interrumpa la prescripción ha de haber ido dirigido contra el culpable á causa del delito determinado de cuya prescripción se trate. El efecto de la interrupción es enteramente personal. Concluida la interrupción, comienza á correr de nuevo otro plazo de prescripción. 4. La prescripción queda en suspenso cuando el procedimiento penal se ha desviado ó suspendido por causa de otro proceso relativo á alguna cuestión prejudicial (EStrG., § 69). Véanse los §§ 164, párr. 2.°, 169-172, 191, 238 del RStiG. lío es permitido extender por analogía este principio á otras relaciones 6 circunstancias que impidan el comienzo ó la continuación de una interrupción, como por ejemplo, una enfermedad mental del culpable 6 el privilegio procesal de que disfrutan los diputados mientras se halla abierto el parlamento (ley de introducción del Código de procedimiento criminal, § 6; Constitución del Imperio, art. 31). 5. Si durante el periodo de la instrucción de un sumario se encontrare el juez con que el delito correspondiente ha prescrito, habrá de sobreseer la causa.
§ 91 icicilLa prescripción de la ejecución de la pena, en espe<
1. Los plazos de los cuales depende que prescriba la ejecución de una pena impuesta por medio de sentencia ya ejecutoria los determina el § 70 del EStrG. Son »»»
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largos que los que se refieren á la prescripción de la acción penal. La pena de muerte y las perpetuas de privación de libertad prescriben á los treinta años; la reclusión y la detención en una fortaleza por más de diez años, á ios veinte años; la reclusión de menos duración, la detención en una fortaleza por un período de cinco á
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y también siempre que se prende 6 captura el condenado á fin de someterle á la ejecución dicha. Pasada la interrupción, comienza á correr nuevamente otro plazo. de prescripción.
§9 La gracia de
indulto.
Puentes: H. Elsas, Sobre el derecho de gracia {Ueher das Begnadi. gungsrecht), 1888.—Abundante bibliografía puede verse en estemismo trabajo, p. 71, y en Bi., H., I, p. 860 y sigs.
1. Conceipto. Consiste la gracia de indulto en renunciar á hacer valer ó á llevar á efecto el derecho que tiene el Estado á imponer una pena, renuncia que se manifiesta por medio de una declaración de voluntad hecha por el supremo órgano del gobierno, ó por un represent a n t e del mismo que obre en virtud de delegación, ó por el poder legislativo, y cuyo objeto es impedir el curso de la justicia. Se trata, pues, de un acto de administración de justicia que, sin embargo, puede revestir la apariencia de una ley (en el sentido formal de la palabra). Que el derecho de gracia, aparte del caso últimamente indicado, corresponde en general al jefe del gobierno, es un t e c h o qne tiene su base en la intima naturaleza de este acto, de la cual vamos á tratar inmediatamente. Este derecho tiene un fundamento legal en todo Estado jurídico 6 constitucional (Rechtsstaat), y la extensión del mismo, del propio modo que la forma de su ejercicio, están determinadas por la ley. Pero dentro de los límites trazados por ésta puede luego usar de él discrecionalmente la persona á quien corresponda. 2 . Hay dos clases de gracia, á saber: la oanulación»
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(J^iederschlagung) y la «gracia en sentido estricto» {Begnadigung i. e. S.). La primera se anticipa á la validez de la sentencia y se opone, bien á la interposición de a n a acción, bien á la continuación y á la terminación normal de un sumario que está ya en curso por efecto de una demanda ó querella; la segunda presupone la existencia de un fallo ya firme, impidiendo total 6 parcialmente su ejecución. Se llama «amnistía» una especie de gracia que se refiere á una multitud de delitos, ora se haya llegado ya á dictar condena para todos ellos, ora no se haya llegado á dictarla para ninguno, ora se haya dictado para una parte de los mismos y para la otra no. 3. La anulación no contiene más que una renuncia eventual á la facultad punitiva del Estado, por cuanto, mientras no haya una sentencia penal firme, es insegura la existencia de aquella facultad; pei'o, por otro lado, es también imposible renunciar á lo que no existe. Lo que mediante la anulación caduca 6 desaparece inmediatamente y en general, no es otra cosa sino el derecho á interponer acción persecutoria y el derecho de las autoridades judiciales á practicar actos de investigación sumarial contra el inculpado por lo que se refiere al delito en cuestión, de la propia manera que también caduca el derecho á dictar una sentencia en este caso. Sólo que la abolición de estos derechos no es sino una consecuencia ^e aquella renuncia eventual, de la cual deriva su importancia práctica. Las leyes del Imperio no hacen mención de la anulación. De lo cual resulta que en aquellas cosas que caen «entro de la jurisdicción imperial, esto es, que deben sor dalladas en primera y última instancia por órganos del Imperio, no es posible que se conceda la anulación sino í>or medio de una ley imperial, no por medio de una or-
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den gu bernativa, y especialmente no por un mandato del empe rador. Respecto de aquellas otras cosas que caigan dentro de la jurisdicción territorial de los Estados, hay que atenerse á lo que disponga el derecho constitucional de cada uno de estos Estados. Según este derecho hay algunos Estados en que corresponde al monarca territorial una más ó menos amplia facultad de anulación. Cuando esto ocurra, el monarca de que se trate goza del derecho aludido respecto de aquellas cosas en las cuales corresponda la persecución é instrucción sumarial á las autoridades de su territorio. Ese monarca no puede paralizar más que la actividad de sus autoridades.Hay muchos que suponen que este derecho, que calla en general siempre que se trata de aplicar leyes penales del Iraperioy ha sido abolido desde el instante en que el derecho imperial mismo guarda silencio acerca de él. Mas no acontece así. No tuvo la legislación imperial el propósito de restringirlos derechos de los monarcas alemanes en este respecto. Si se hubiera propuesto hacerlo así, lo hubiera dicho de una manera expresa y que no dejase lugar á dudas.
criminalmente están obligadas á respetar las indicaciones que les hagan sus superiores en cuanto se refiere á la interposición ó no interposición de acciones penales, pero el derecho de hacer esas indicaciones no se les ha concedido á los superiores en el sentido de poder disponer libremente de la facultad punitiva del Estado, ni tampoco en contra de los puntos de vista que sirven de criterios guiadores del derecho de gracia, sino en el sentido de ser una suprema dirección de la actividad procesal 6 perseguidora, y ateniéndose al efecto á las leyes que regulan esta misma actividad. Tan luego como se haya interpuesto una acción por causa de un delito, desaparece aquella potestad efectiva de disponer acerca de la misma. 4. Gracia en sentido estricto. La puede ejercer el emperador, y sólo el emperador (salvo cuando la delegue), con respecto: a) A las sentencias penales que haya dictado el tribunal del Imperio en primera instancia, tanto cuando las mismas hayan tenido como cuando no hayan tenido por objeto delitos de alta traición ó de traición á la patria cometidos contra el emperador ó contra el Imperio, que son los delitos que ante todo son de tener en cuenta en esta esfera (Código de procedimiento criminal, §§ 484, 265 y 269). ^) A las sentencias penales de los tribunales de marina.-
Por lo demás, la anulación, que excluye la posibilidad de hacer una declaración acerca de la culpabilidad ó inculpabilidad, y que fácilmente da á entender que con ella se protege á los delincuentes y, por consecuencia, los delitos, no parece ser conveniente sino concurriendo condiciones especiales, y debiendo ser realizada la mayoría de las veces bajo la forma de amnistía. Mi entras no se haya presentado acción por un delito, es facultad de los gobiernos, independientemente de los pri ncipios fundamentales antes mencionados, el im" pedir que tenga lugar una persecución penal, ya que la» autoridades á quienes incumbe el denunciar y perseguí*'
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<=) A las sentencias penales de los tribunales de los cónsules (ley imperial de 10 de Julio de 1879, § 42). •*) A las sentencias disciplinarias dictadas contra fuui cionarios del Imperio (véase la ley de empleados, § 118). V A las sentencias penales que dicte en primera instancia el tribunal de Alsacia-Lorena.
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Por lo demás, acerca del derecho de gracia hay axxn atender á las Constituciones de los diversos Estados alemanes. En las monarquías es siempre el monarca el depositario de este derecho, mientras que en las repúblicas lo es el Senado. Cada monarca ó cada Senado lo ejerce con relación á aquellas causas sobre las cuales hayan fallado en primera instancia los tribunales de su territorio. Por la gracia puede ser perdonada total ó parcialmente una pena, y también puede ser conmutada una pena por otra más suave. También pueden volvérsele á conceder por ella al culpable derechos, atribuciones, dignidades y cargos que hubiese perdido anteriormente por efecto de una sentencia judicial. La gi-acia en este último sentido recibe el nombre de «rehabilitación». Según el derecho francés, que rige aún en la Alsacia-Loreua, la rehabilitación está ligada á ciertas especiales condiciones. En caso de duda, el acto de conceder la gracia no comprende la rehabilitación, ni tampoco el perdón de la sujeción á la vigilancia de la policía. La gracia no está sujeta á la aprobación 6 consentimiento del condenado. Respecto del derecho de gracia en sus relaciones con la responsabilidad ministerial, rigen principios especiales en aquellos territorios donde se ha llegado á organizar y regular jurídicamente esa responsabilidad.
'acres que resulten de aplicar el derecho vigente, y, por lo tanto, á corregir en cada caso concreto los malos resultados que producen ciertos defectos de las leyes. La importancia práctica de esta función de la gracia se halla en relación inversa de la latitud que se deje á los tribunales para apreciar y juzgar los delitos, y, por lo tanto de la medida en que éstos hayan podido tener en cuenta, al dictar sus fallos, las exigencias de la justicia individualizadora; es decir, que se halla en razón inversa del valor de la legislación vigente. La forma de la gracia es en sí una cosa accidental bajo el respecto del servicio que presta en la dirección á que nos acabamos de referir. Pues, en realidad, siempre se trata de una misma cuestión tocante á la decisión de la culpabilidad y de la pena por el tribunal, es á saber: en qué tanto conviene que éste tenga en cuenta las circunstancias que rodeen á cada caso concreto para apreciarlo y juzgarlo y para fijar la pena correspondiente á una inculpación determinada. 2. En forma de gracia y mediante ella, pueden t a m biéa ser tomadas en consideración algunas circunstancias que no se hayan revelado hasta el momento de la ejecución de la pena y que, según las convicciones populares dominantes, reclaman una dulcificación en el tratamiento del culpable. Tales son, ante todo, el buen comportamiento y la buena conducta de éste, que hacen esperar que también en lo sucesivo los observe tales. La esperanza de que se tengan en cuenta estos elementos puede ejercer una saludable inflaencia sobre el reo da^ n t e el tiempo de su pena, y la apreciación efectiva de °^ mismos puede también en ciertas circunstancias Jercer UQ influjo semejante sobre la conducta posterior aquél, por lo que la concesión de la gracia en estos °s se ofrecerá como cosa de verdadera conveniencia.
§93
Continuación. Importancia de la institución. A los depositarios del derecho de gracia les incumbe una misión múltiple. 1. Están obligados á suavizar mediante ella los
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Pero cuando así sucede, no por eso son contradichas tampoco nuestras convicciones éticas. En efecto, la consideración y apreciación de los elementos dichos pued©'' tener lugar al presente entre nosotros, dentro de ciertos límites, bajo la forma de la liberación condicional del penado, en virtud de los §§ 22 y sigs. delEStrG., por lo que la gracia en este sentido, lo mismo que en el sentido indicado en el núm. 1, ha perdido, merced á la nueva legislación, una parte de la importancia que tu. viera en otros tiempos, 3. Finalmente, al poseedor del derecho de gracia le corresponde la obligación ¿ie poner en armonía la eficacia de la justicia penal con el conjunto de los intereses y funciones del Estado. Desde el punto de vista de estas funciones y de estos intereses, puede parecer conveniente y justificado el perdonar ciertas penas que, por los aspectos que quedan mencionados, no dan ocasión á dificultad alguna. Esta función de la gi-acia casi nunca la han considerado fundada los escritores doctrinales, á pesar de lo cual, siempre la ha reconocido y puesto en práctica la. vida del Estado. Reviste regularmente la forma de amnistía, sobre todo, forma á la cual corresponde no pequeña importancia en la historia de la vida política. Ciertamente, si las llamadas teorías penales absolutas estuviesen acertadas cuando enseñan que el f undameuto y la medida de la pena no se deben buscar en los intereses prácticos, sino en las absolutas exigencias de la razonj claro es que tan sólo podríamos encontrar fundada i* función de la gracia mencionada en el núm. 1, debiend t por el contrario, ser combatida desde luego y sin ma aquella de que al presente hablamos. Pero la indica práctica de la vida del Estado demuestra que el criten de la justicia penal ejercida por este último no ba si ni es hoy tampoco el de las teorías penales absolu
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La misión de esa justicia es proteger los intereses comunes y la validez de aquellas reglas del obrar que tengan importancia para los dichos intereses, y protegerlos sirviéndose de medios cuya regular aplicación, según lo muestra la experiencia, sirva para ese fin (véase más atrás los §§ 66 y sigs.). En este punto, la justicia penal del Estado coincide con las convicciones morales dominantes, y la garantía ó aseguramiento de este acuerdo tiene una importancia esencial para la consecución de su fin (véase más atrás el § 69). Pero la aplicación de los medios dichos puede, en casos excepcionales, ser inconveniente, 6 á lo menos innecesaria. Así como en la materia de educación, y lo mismo en el comercio privado, es en muchas circunstancias mejor y más eficaz, cuando ha sufrido uno alguna injusticia, el perdón que no la pena, ó que la retribución en su caso, eso mismo acontece en la vida pública. La gracia, en sus orígenes y por su esencia, era un don, y por lo tanto, no una anulación de la pena justa 6 merecida., sino un regalo de esta pena; aun hoy n o t a perdido tampoco completamente este carácter. La misma función de que se ha hablado en el núm. 1 solamente es gracia en cuanto la pena impuesta por medio de sentencia judicial se presente como la que corresponde imponer desde el punto de vista del derecho positivo, or lo demás, si se presenta bajo la forma de gracia es ^ sólo, conforme ya hemos indicado, porque y en chanto por ella se llega á otra forma. Como quiera que os tiempos modernos se ha ampliado el sistema legal as penas, esta función de la gracia ha pasado, dentro de ciertos límites, á los jueces y tribunales, sin que so haja cambiado la misma su carácter esencial. ^ Sin embargo, nadie ha hablado de gracia aquí, á pe^ ^^® «1 traslado dicho ha tenido lugar. Lo cual ^ i e la indicada función no tiene, por su esen-
^
ií
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cia, nada que ver con la gracia. Por el contrario ]«, funciones mencionadas aquí, en este número 8, cont¡ nuarían siendo manifestaciones de la gracia aun cuando los tribunales no hubiesen sido autorizados para ejer. cerla, que es lo que en los tiempos anteriores ha ocurrido. Por lo demás, es cosa evidente que el perdón, qug nosotros tenemos que buscar todavía h o j , según lo que queda dicho, en la gracia, no ha de ser otorgado á capricho, sino que sólo se debe conceder en aquellos casos en que, otorgándolo, no se ponga en cuestión la consecución del fin general que debe perseguir la actividad penal del Estado. Y es también evidente la racionalidad de que el ejercicio del derecho de perdón se encomiende á un órgano que tenga relaciones igualmente próximas con todos los intereses del Estado, j que, por lo tanto, pueda contrapesar y equilibrar entre sí todos estos intereses, los cuales han de ser tenidos en cuenta en gran proporción siempre que se trate de castigar delitos, tanto más cuanto que muchas veces son antitéticos; es decir, que el órgano de que se trata, dejando á un lado el poder legislativo, ha de ser tal que sólo bajo especiales circunstancias parezca adecuado para lograr lo que s® desea. Este órgano no puede ser otro que el jefe del go* bierno.
CAPÍTULO III DETERMINACIÓN DE LA PENA EN LOS CASOS CONCEETOS
I.—EN RELACIÓN AL DELITO DE QUE SE TRATE
§ 91 Las
leyes relativamente
determinadas
y su
aplicación.
Fnentes: Merkel, La medida y la atenuación de tápena {Strafausmensung und Strafminderung), en la Gaceta de derecho penal, de Holtzendorf (H.s. Strafrechtszeiimig), 18tí4, p. 345, 1865, p. 129 y sigs.—HH., I I , p. 545 y sigs., I V , p. 207 y sig. (Merkel).— Medem, Sohre la proporción penal y la medida de la pena {Ueber Strafzumessung und 8tra,fmass), en el G 8 . , 1874, p. 590 y sigs. —Wahlberg, El principio de la individualización {Das Prinzip der Individualisierung), 1869.—Bi., Compendio, p. 99 y sigs.
!• En el derecho penal actual, la medida de la pena se halla, en general, relativamente determinada, puesto í i e se deja latitud bastante al tribunal para que, den'^o ue los límites trazados por un castigo más riguroso y otro más suave, ó sea dentro de lo que se llama un aximo y un mínimo, pueda fijar la pena que crea &die^aa al caso concreto sobre que tiene que pronunciar• *n nuestras leyes no se encuentran sino muy pocas «ínazas penales absolutamente determinadas y que, o tanto, excluyan la indicada latitud judicial (cf. el ^^^^•, §§ 80 y 211, y la ley de explosivos, § 5, párr. 3.»).
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Estas amenazas tampoco son sino relativamente déte minadas con respecto á los jóvenes delincuentes (RStrf §^57). Por el contrario, amenazas penales absolutament indeterminadas no las hay en nuestras leyes. , 2. Cuando las leyes penales dejan al juez la indicada latitud, entonces la facultad del Estado á imponer pena no adquiere su determinado contenido hasta que el tri. bunal no haya dictado sentencia. Por lo tanto, en estos casos, se da forma á dicha facultad mediante una cooperación entre el legislador y el juez. De modo que se debe satisfacer en semejantes casos una doble exigencia. En efecto, por una parte, debe la pena ser omnilateral es decir, que aun por el aspecto de su gravedad, debe estar sancionada por el juicio general y presentarse como el producto de una voluntad superior, así como también corresponder—lo cual depende de lo anterior—á una medida que, determinada objetivamente, consienta castigar del mismo modo las iguales magnitudes de culpabilidad; 6, dicho con otras palabras, debe ser una pena que tenga carácter legal. Pero, por otra parte, debe ser adecuada á la individualidad de cada caso concreto, lo que, dada la multiplicidad de circunstancias que han de tenerse en cuenta para apreciar y juzgar criminalmente los delitos, no puede ser alcanzado sino cuando el juez, que es quien tiene ante sí dichas circunstancias, pueda tomarlas en consideración para que ejerzan un influjo decisivo sobre la medida de la pena. En el aprecio y estima de las dos exigencias á qu^ nos acabamos de referir, presenta el derecho penal de los diversos pueblos grande diversidad, y la historia del mismo grandes vacilaciones, pues en las convicciones generales de la masa ha tenido el predominio unas veces la primera de tales exigencias, y otras veces la segunda, Pero el punto medio entre ambas consiste ea
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ue el juez haga uso del poder discrecional que tiene reonocido, no según su arbitrio subjetivo 6 según las jjjiones doctrinales que le plazca sustentar, sino prourando completar en cada caso concreto el trabajo del legislador conforme al espíritu del mismo, para llegar iior su parte á obtener una medida de la pena que represente la victoria de ese espíritu, en vista de las diferencias existentes entre las varias clases de delitos y de ]a variedad de elementos constitutivos de cada una de ellas, en vista del valor que bajo el respecto penal corresponda á los mismos y de las múltiples gradaciones y escalas penales y en vista de la presencia de determinadas causas de atenuación, de agravación ó de exclusión de la imputabilidad. Sólo cuando suceden las cosas de esta manera, es cuando parece que no hay dificultad ni peligro alguno en conceder á los tribunales la latitud referida. Pero en este supuesto, bien merece que esa latitud sea grande, y sobre todo que por el lado del mínioio penal no se halle limitada demasiado rigorosamente. 3, Ninguna especie de delitos comprende tan sólo casos de una culpabilidad aproximadamente igual. De ninguna de ellas se puede decir que cuantas diferencias resulten de la conformación individual de los casos concretos sean diferencias despi'ovistas de importancia des•ie el punto de vista penal. Ni siquiera el homicidio fo»ffia excepción á esta regla. En todos ellos pueden dar^^> V. g., diversidades en la proporción del discerniíaieuto y de la libertad del agente, las cuales pueden y deben tener una importancia preponderante sobre las onvicciones expresadas eu el conjunto de las prescriplones penales. Por lo tanto, hablando en términos gene^ ss, podemos decir que las amenazas penales absolutas ^íitienen una inconsecuencia. ^^ opinión contraria, según la que los caracteres
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particulares de una especie de delitos, por ejemplo d homicidio, pueden ser en general demostrativos de u determinada cantidad de culpabilidad, se halla en d pendencia íntima con aquella concepción de que hemo tratado en el § 10, 6 sea con una concepción en dond se desconoce la esencia del delito. Igual pasa con la otra opinión afine á ésta, y según la cual hay que atribuir la importancia en cuestión especialmente al resultado ó efecto propio de la especie de delitos de que se trate por lo que es preciso proporcionar siempre la pena á este efecto ó resultado (principio del tallón, principio de la igualdad específica 6 en su caso de la compensación igualitaria). Los caracteres particulares del delito son en sí tan poco demostrativos de una determinada cantidad de culpabilidad, como pueden serlo de la culpabilidad en general. Así como esta última puede quedar excluida por no existir propiedades, relaciones ó circunstancias de las cuales depende en general la inculpación jurídica, 6 por existir otras que son incompatibles con la iuculpación, de la propia manera la medida de esta inculpación puede aparecer mayor 6 menor según la proporción en que se demuestre que han intervenido aquellas propiedades, relaciones ó circunstancias. Aquellos caracteres particulares, del propio modo que la extensión en que los mismos hayan llegado á manifestarse, pueden ser considerados como magnitudes que sólo adquieren importancia, y aun ésta variable, cuando con ellos se unen otras cantidades, también variables. Por lo tanto, una ley pC' nal que les atribuyera un valor absolutamente determinado sería una ley falsa ó, lo que es lo mismo, injusta. 4. Con relación á muchas especies de delitos, la vaedida penal se divide en ordinaria y extraordinaria. L'* primera se halla inmediatamente ligada con la definí'
ii5a ó la denominación de la especie de delitos de que g trate; la segunda se refiere á casos de una particular /rravedad 6 de una particular levedad en la dicha especie de delitos, y, por lo tanto, es una medida penal ó más <»rave ó más leve que la ordinaria. Una y otra suelen ser sólo relatiramente determinadas y poner á disposición del tribunal, bien distintas especies de penas, bien distintas cantidades de una misma pena, bien ambas cosas. Las circunstancias que sirven de fundamento á un aumento ó á una disminución de la medida penal suelen ser denominadas causas modificativas de la penalidad {Strafanderimgsgründe), y se dividen en agravantes [Erschwerungsgründe) y atenuantes (Milderungsgründe). Las circunstancias que, dentro de la medida penal ordinaria ó dentro de la extraordinaria, han de ser tenidas en cuenta como agravantes ó como atenuantes de la cnlpabilidad suelen ser llamadas causas que influyen en la medida de la pena [Strafiumessungs- oder -Ausmessungsgründe). Estas causas no se diferencian, por -su carácter general, de las causas modificativas de la penalidad. Lo que sucede es que en las últimas vienen más bien á ser tenidas en especial consideración ciertas formas de manifestarse las primeras. 5. El problema tocante á saber qué clase de circunstancias ban de ser consideradas como causas que influyen en la medida de la pena y de qué modo han de ser apreciadas, es un problema que debe resolverse confor«íe á lo dicho en el núm. 8. Según esto, el juez está obligado á comparar el hecho concreto con el conjunto de "^8 juicios ó apreciaciones que tienen su expresión en el erecho vigente y cuya aplicación se le confía á él; y de <^ierdo con esos juicios 6 apreciaciones valorará y tendrá ^ cuenta los intereses lesionados por el hecho delictuo-
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SO, la extensión de esta lesión, las circunstancias obje. tivas que influyan en la determinación de su alcance 6 trascendencia, la importancia ó significación general de la especie de delitos á que pertenezca el hecho en cuestión, la extensión en que pueda atribuirse influencia á acontecimientos externos sobre Ins propiedades quemas sirven á determinar la voluntad del agente, la forma de la actividad del mismo, la fuerza y la índole de sus motivos, sus condiciones ó aptitudes psíquicas, la situación de su espíritu al tiempo de la comisión del hecho, su vida anterior y su conducta ó comportamiento después del delito. Desgraciadamente, no es posible afirmar que en la práctica se atienda regularmente á todos los fundamentos dichos para determinar la medida penal. 6. Entre los casos á los cuales hay que aplicar la medida penal ordinaria, ofrecen un especial interés los «casos más frecuentes», es decir, aquellos que más á menudo tienen que despachar los tribunales y que se presentan ante éstos bajo formas iguales ó análogas. Tratándose de casos de éstos, el tribunal ha de elegir la pena entre un máximo y un mínimo, pero de manera que se les deje margen para poder proporcionar el castigo á la diferente gravedad ó levedad que los distintos casos presentan, según enseña la experiencia, y á los cuales no hay posibilidad acaso de someter á una medida penal extraordinaria. Como estos casos más habituales ó frecuentes son, con respecto á la mayoría de las especies de delitos (pensemos, v. g., en el hurto y en la injuria), relativamente leves, claro es que no les corresponde, e» general, el término medio entre el máximo y e! minim de la pena, como ha solido pensarse por confundir W casos más frecuentes con los casos de gravedad media» sino más bien una pena próxima al mínimo. Así suce de
también en la práctica penal. Sólo que, á veces, la misma al aproximarse, cuando se trata de los casos en cuéatión al mínimo de la pena, va más allá, singularmente jj la materia de lesiones corporales, de lo que consienten las reflexiones antes expuestas.
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Continuación. Causas de agravación. fuentes: Lippmann, Teoría sobre las facultades del juez para variar la pena {Lehre von der ricJderlichen Strafanderungsbefugnis), 2863.—Priedlánder, La reincidencia en el derecho común alemán (Der jRückfall in gemeinen deutscher Recht), I , 1872.—Sichart, La reincidencia [BücTcfálligheit), 1881.—OlÍTecrona, Des eauses de la recidive, etc., 1876.
1. El derecho vigente no admite más que causas de agravación especialmente determinadas, y no conoce ninguna que haya de dar origen á la aplicación de una medida penal aumentada en toda clase de delitos. El RStrG. considera como causas de agravación, entre otras, en numerosas especies de delitos, el haber producido la acción consecuencias dañosas no buscadas por el agente (v. g., en los §§ 154, párr. 2.», 220, párr. 2.", 221, párr. 8."); en muchos, el haber violado, al cometer el hecho, alguna obligación especial (v. g., en los §§ 221, párr, 2.0, 222, párr. 2°, y 230, párr. 2.°); en otros, el ha"^r empleado un modo de cometer la acción singular''''ente peligroso, ó por cualquier otro concepto digno de particular interés (v, g., en los §§ 208 y223 a); eu algu"os, la presencia de propósitos inmorales ó de propósitos •itijurídicos que trascienden de los elementos necesarios para constituir el hecho delictuoso (v. g., en los §§ 202,
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236, 236, 266, párr. l.«, y otros). También considera como causa de agravación ciertos motivos del hecho ante todo la codicia egoísta que puede haberlo determinado (asi sucede en los §§ 133, párr. 2.'', y 257 párr. 1.°). 2. Pero la más importante, en cierto sentido, de todas las causas de agravación es la reincidencia; y es la más importante, porque es la que se refiere á la más difícil y al propio tiempo más ardorosa de las funciones que al Estado le corresponde desempeñar en punto á la criminalidad. a) El EStrG. considera á la reincidencia como causa de agravación en el hurto, el robo, la receptación, la estafa y la mendicidad (§§ 244, 245, 250, párr. 5.», 261^ 264 y 362, párr. 2.°). De las leyes especiales la consideran también como tal la ley sobre las aduanas de la Unión, §§ 140-143, la ley postal, § 28, la ley sobre el impuesto de tabacos y otras leyes relativas á impuestos. 1) Es reincidencia, en el sentido del Código penal, la comisión de un delito por aquel individuo que hubiera sido ya penado por otro delito igual ó análogo, ó a quien se le hubiera perdonado por vía de gracia una pena que le hubiese sido impuesta. La extinción parcial de la pena se tiene también en consideración al efecto. Según el párrafo 2.*' del § 362, basta con haber sido condenado anteriormente por el correspondiente delito. Lo propio ©curre según la ley sobre las aduanas de la TJuión. e) E n los casos de estafa, receptación y mendicidad, es necesario que el culpable haya sido castigado anteviormente por un delito igual; en el caso de robo, basta con que haya sido castigado anteriormente por causa de robo, de hurto violento ó de exacción ilegal para fiu^* de robo, pues estos últimos delitos son equiparados a» robo; en el caso de hurto, basta con haber sido castigauo
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antes por hurto, robo, exacción ilegal para fines de robo, ¿ por receptación. d) Tratándose del i-obo, ya la primera reincidencia <;oHstituye causa de agravación; en los demás delitos nombrados no la constituye más que la reincidencia repetida, e) La primera pena ó punición debe haber tenido lugar dentro del país, esto es, en un Estado ó territorio que pertenezca al presente al Imperio alemán, y debe haber tenido lugar á causa de un hecho que, en el sentido de nuesti-o derecho vigente, ofrezca los caracteres de un hurto, un robo, etc. / ) No es la reincidencia causa de agravación cuando «ntre la extinción ó el indulto de la última pena y la comisión del nuevo delito hayan trascurrido diez años {prescripción de la reincidencia). 3. Por lo demás, la reincidencia, ó mejor la susceptibilidad de caer en ella [HücTtfdlligkeit), merece ser atendida no sólo en el sentido indicado y dentro de los límites dichos, y no sólo con relación á las mentadas especies de delitos. La circunstancia de que un culpable haya sido castigado ya varias veces á causa de un delito igual ó análogo, ó meramente el haber sido, en general, castigado á menudo, es cosa que merece siempre ser tenida ^u consideración, por cuanto indica propensión á come••fií' determinado género de delitos ó una escasa fuerza ^ resistencia contra las excitaciones ó estímulos á ejeC'Har acciones punibles. Lo cual no quiere decir, ciertaente, que esa circunstancia haya de ser tenida en cuea* siempre para aumentar la culpabilidad del sujeto. E s ^ modo superficial de ver los hechos de que se trata contentarse con decir que la susceptibilidad de reinci•icia es una causa de mayor inculpación y de mayor í'ibilidad, lo que contribuye, por otro lado, á hacer
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más oscuro el problema que nos ocupa. Dada la muU' plicidad de los individuos á que el mismo se refiere ]. caracterización ó punto de vista á que nos acabamos df« referir no afecta al plantel de nuestra delincuencia habitual. Se trata de individuos cuyas condiciones ó dotes espirituales son y han sido desde un principio escasas v nada felices, cuya capacidad para adquirir una existencia independiente por medio del trabajo regular y honrado bajo la observancia de todas las exigencias sociales y políticas, y cuya fuerza para resistir á las solicitaciones del delito no sólo parecen ser limitadas, sino que además han ido haciéndose cada vez menores en el curso de una vida constantemente irregular y delictuosa. Pero cuanto menores sean esta capacidad y esta f uerza^ tanto menos tenemos que habérnoslas nosotros, al hacernos cargo de los hechos de estos individuos, con el poder de so voluntad, y tanto más imposibilitados nos veremos, por consiguiente, para ponerles en cuenta á esos sujetos sus'acciones. No tiene, por lo tanto, sentido racional el hablar de una inculpación mayor, cuando la energía y la libertad personales han decaído. Pero justamente enfrente del predominio de este punto de vista se alza el de la importancia sintomática del delito, y entonces las propiedades del culpable, manifestadas por medio de éste, requieren una mayor atención. La administración de justicia reemplaza aquí, en cierto modo, el criterio del delito por el del delincuente. Encuéntrase la misma frente á una clase de hombres que ha demostrado no serle posible llevar una vida útil, vida que, en las condiciones de libertad y orden civil, se armonice con e bienestar y la tranquilidad de los demás. Se trata, poi consiguiente, en tal caso de organizar las condiciones u^ existencia de esos hombres de manera que responda a situación espiritual de los mismos y al interés de la segW"
ridad social. Este fin no puede ser logrado con la imposición de un mal penal más ó menos grave. El centro de gi-avedad de la intervención que al Estado le corresponde en este punto debe consistir: de un lado, en organizar la ejecución de la pena en el sentido de convertir á ésta en una última y radical tentativa para cambiar las disposiciones fundamentales y las propensiones del delincuente, y de otro, en adoptar medidas de carácter policíaco, que acomodándose á la penalidad propia, esto es, á la correspondiente a l a inculpación concreta del caso, vinieran á sustituirla, en armonía con las circunstancias. Entre otras de estas medidas, pudiera ser provechoso adoptar, bajo tal respecto, la entrega ó sumisión de los individuos de que se trata á las autoridades de policía territorial (cf. más atrás los §§ 73, núm. 4, 79 y 80, número 2). Pero el derecho vigente, sobre todo el de Alemania, se halla muy poco desarrollado en la dirección á que nos referimos, como poco desaiTollado está también en general en todas aquellas direcciones á las que hemos hecho referencia al hablar de la significación sintomática del delito, por cuanto abomina de toda manifestación y de todo influjo reformador en las ideas legislativas.
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§96 Gontinuación. Gausas de atenuacióyi. Fmentes: Merkel, loe. cit. (á la cabeza del § 94).—Morris, Historia y sistema de las circunstancias atenuantes {Geschiehte und System der mildernden Umstánde), 1887.—Lippman, loe. cit. (á la cabeza del § 95).—Baumert, Sobre la imputabilidad de las personas jóvenes (Ueber die Zurechnungsfdhigheit jugendlicher Pertonen), 1887. !• Las que nuestras leyes llaman especialmente «causas de atenuación residen la mayoría de las veces, ^0 ya en la poca entidad del daño causado, dada la ín-
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dolé del delito, sino en circunstancias que hacen apare cer como relativamente escasa la inculpación del reo en sus relaciones con el resultado exterior producido. Dg esta clase es, por ejemplo, la circuustauoia de la pasión ó afecto, fundada en la existencia de una provocación E S t r a . , §§ 199, 213 y 223), 6 en el influjo de un estado de necesidad (RStrG., 157 y 313, párr. 2.°). También lo es la juventud del delincuente. Sobre esta importantísima causa de atenuación véase más atrás los §§ 21 y sigs. 2. En general, aquellas especies de circunstancias y de acontecimientos que, en determinadas condiciones, excluyen totalmente la culpabilidad y la punibilidad (como, por ejemplo, las mencionadas en el núm. 1) pueden, en otras condiciones diversas, hacer que la culpabilidad aparezca como muy escasa y que, por lo tanto, sea justo acudir á una medida penal singularmente aminorada. Pero la mayoría de las circunstancias pertenecientes á este orden no han sido incluidas por el derecho vigente entre las causas de atenuación mencionadas de un modo especial. Esto sucede, v. g., cou aquellas circunstancias respecto de las cuales se suele hablar de «imputabilidad aminorada» (véase más atrás el § 20) y que parecen aproximarse á las enfermedades mentales, al cretinismo, á la embriaguez completa y á otros estados de inconsciencia derivados de diferentes causas. Estas circunstancias tienen, pues, su propio lugar, hasta donde ello sea posible, entre las causas que influyen en la medición de la pena, y en su caso entre las «circunstancias atenuantes» (véase después). Mas no en todas las especies de delitos es posible proceder de este modo, o no es posible hacerlo en grado suficiente. No lo es, evidentemente, allí donde se halle conminada una pena absolutamente determinada. 3. Tienen en el sistema del derecho vidente una es-
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cial importancia las llamadas «circunstancias atenuanque proceden del derecho francés, que no están clara Y concretamente determinadas, y cuya existencia trae como efecto, con relación á muchas clases de delitos, el que el tribunal pueda 6 deba bajar la medida penal. Esto •¿Itimo sucede siempre que se trata de «crímenes», mientras que cuando se trata de «delitos» ocurre ya lo uno, ya lo otro. Hay que referirse aquí á circunstancias que hagan aparecer el caso concreto de que se trate como un caso de especial levedad, y sobre todo hay que referirse á aquellas que pertenezcan á la dirección de que al principio hablamos y que se denominan particularmente causas de atenuación {Müderungsgrunde). (Sobre los defectos de este sistema, véase Merkel, Ponencia á la asamblea de los juristas en 1870, p. 47 y sigs.) 4. La computación de la prisión preventiva en la pena impuesta judicialmente se ha llamado «causa de atenuación impropia». Por razones de equidad que fácilmente se alcanzan, el derecho vigente permite (RStrG-., § 60) y hasta prescribe (Código de procedimiento criminal, § 482) que esta prisión provisional sea total ó par<íialmente computada.
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I I . — D E T E R M I N A C I Ó N DE LA PENA EN CASO DE
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CONCV-
KKENCIA DE DELITOS f u e n t e s : Téanse abundantes indicaciones bibliográficas en B; H., I , p. 5 1 7 y s i g . §97
Unidad y pluralidad
de delitos.
^Puentes: T. W o r i n g e n , Sohre el concento del delito continuado {Ueher den Begriff des fortgesetzten Verbreehens), 1857.—John. m delito continuado y la concurrencia de delitos {Fortgesetetes Verhrechen und Verhrechenshonkurrenz), 1860.—Merkel, Bóbre la teoría del delito continuado {Zur Lehre vom fortgesetzten Verbrechen), 1862.—El mismo, en el H H . , I I , p . 573 y sigs., IV, p . 225 y sigs.—T. Bnri, Unidad y pluralidad de los delitos {Mnheit und Mehrheit der Verhrechen), 1879.—Dochow, Sobre la doctrina de los delitos profesionales y habituales {Zur Lehre vom gewerbs- und gewohnheitsmássigen Verbrechen), 1871.— V. Iiilienthal, Contribución á la doctrina del delito colectivo (Beitráge zur Lehre vom KolleMivdeliht), 1879.—Bi., H., I , loe. cit.—B.., I, p. 653 y sigs.—HM., I , p . 476 y sig.—Be., §§ 147 y sigs.—YL., p. 224 y sigs.
1. El EStrG. contiene en los §§ 73-79 principios especiales sobre el tratamiento de aquellos casos en los caales una misma persona haya cometido varios delitos 7 todos ellos hayan de ser objeto de un mismo juicio y una misma sentencia. Esto es lo que se llama «cowc*** rreneia» de delitos. La cual presupone que los caractere constitutivos de una misma especie de delitos han si efectuados varias veces, ó bien que se han efectuado w caracteres constitutivos de diferentes especies de de tos. La concurrencia de delitos, por lo demás, se tingue:
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«) De la reincidencia (véase más atrás el § 95, número 2), pues en el caso de concurrencia no se toman en consideración sino casos de delitos que todavía no hayan sido despachados, bien por sentencia condenatoria, bien por la gracia de indulto, bien por la prescripción. 1) De aquellos casos en que, si bien existen dos delitos, el uno de ellos únicamente se debe tomar en consideración en cuanto el otro no haya sido cometido. Tal es, por ejemplo, el caso de la provocación á duelo con respecto al duelo mismo. Al primero de estos delitos no se le presta atención cuando el segundo se haya ejecutado. Por regla general, se da entonces el caso que hemos de mencionar luego en el núm. 2, letra h. c) Del caso de mera concurrencia de leyes, 6 sea del caso en que solamente exista un delito, pero este único delito, por sus caracteres, pueda ser sometido á diferentes leyes entre las cuales exista una porfía aparente por apoderarse del hecho (véase luego el § 99, núm. 3). e) De los casos de delito único complejo. Estos últimos casos merecen quedar aquí bien deslindados y especialmente determinados. 2. Especies de delitos complejos; a) Varias acciones contrarias al derecho pueden dar origen, reunidas, á un solo delito, porque entre todas ellas juntas sólo producen una vez el resultado que constituye, según la ley, uno de los elementos característicos del delito de que se trate. °) Varias acciones contrarias al derecho, y en su caso Punibles, las cuales se hallan unas con otras en la relacion de medio á fin, 6 bien que sirven todas ellas á uu 1 común, pueden constituir un delito único, aun presiiiaiendo de que haya un resaltado común á todas; y <^> ó porque la reunión de las mismas es condición in^Pensable para que se pueda aplicar la noción del co-
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irespondiente delito, 6, cuando menos, porque esa re unión caracteriza el caso normal que el legislador ha tenido ante la vista al establecer la noción referida. Pensernos, V. g., en las acciones antijurídicas de que se compone normalmente un hurto con fractura (RStrG. § 243, párr. 2.°). c) Varios delitos que se cometan por oficio ó manera de vivir, ó como negocio, ó habitualmente, pueden constituir un solo delito, uno de los llamados delitos colectivos (cf., por ejemplo, los §§ 180 y 260 del RStrG.). d) La acción ó la omisión calificadas por la ley de delictuosas pueden permanecer interrumpidas durante un determinado período de tiempo, como puede ocurrir, V. g., con la privación de libertad á que se refiere el § 239 del RStrG. y con el abandono del territorio de la Confedei'acióu, el cual se castiga con arreglo al § 140 del RStrG. En estos delitos permanentes (DauerdeliMen) comienza á contarse la prescripción desde el instante en que haya quedado concluido el hecho. Puede darse en ellos auxilio aun después de que el delito haya sido consumado. e) Delito continuado {fortgesetztes Deliht). Varias acciones que presenten los caracteres de una determinada especie delictuosa pueden constituir im solo delito, po"" que el número de estas acciones aparezca en sí mismo como cosa indiferente para la clase, gravedad y trascendencia de la lesión causada á los intereses protegidos, y porque teniendo el hecho total una significación unitaria no es posible apreciar convenientemente el valor d mismo tratando separadamente los varios actos de q" se compone. Pensemos, v. g., en la destrucción de un obra de arte por medio de una serie de martillazos, ^ la sustracción de 100 marcos de una caja ajena sacandolos de ella en diferentes veces, en la injuria públic
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causada á alguien mediante un conjunto de palabras ofensivas. Qué clase de elementos son los que han de considerarse como obligatorios en el caso que nos ocupa es cosa que depende de la índole de los intereses que constituyan la materia del ataque ó agresión y, en general, de la naturaleza particular de las diferentes especies de delitos. La ley da al efecto muchas veces puntos de vista especiales. Si, por ejemplo, las malas acciones de uno, mediante las cuales se haya originado un caso de peligro de vida ó una enfermedad duradera, pueden ser consideradas y tratadas como un solo todo en atención á la importancia que las mismas ofrecen para los intereses protegidos—§§ 223 a y 224 del RStrG.,—entonces parece lícito, por aplicación analógica de estos preceptos, el que se consideren también como verdaderas unidades aquellas otras malas acciones mediante las cuales se haya cansado á la salud un daño de determinada duración ó gravedad. Aquellos que no quieren reconocer la unicidad del delito continuado conforme al RStrG., no obstante que el § 74 del mismo se refiera indirectamente á él {verbis: «acciones independientes»—selbstdndige Handlungen), y que á él conduzca asimismo la interpretación de las particulares leyes en relación con las reglas generales tobantes á la determinación de la medida penal, deberían admitir^ en los casos que nos ocupan ahora, una concu•encia real, y, como consecuencia de ello, interponer en ^s acciones malas de la indicada especie una demanda 'stinta y especial por cada uno de los golpes dados ó ^^ ejecutados, exigiendo del juez que impusiera una ^* propia y adecuada á cada uno de estos golpes ó ac' *^°" 'O que se le pediría que desempeñara una misión regla general imposible y siempre inútil, porque le
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apartaría de lo que en realidad tiene que hacer, que apreciar el significado completo del hecho considerad como un todo unitario. Esta unidad no puede ser engendrada por relaciones de naturaleza meramente subjetiva entre distintas vio, laciones jurídicas. No la puede engendrar, por ejemplo la circunstancia de que el delincuente mismo considere dichas viola.ciones como enlazadas entre sí, ni el que las mismas sirvan á un fin idéntico que caiga fuera de los caracteres constitutivos del delito según la ley, ni el que la resolución de cometer una infracción jurídica se haya tomado al mismo tiempo que la resolución de cometer otras, etc. El punto de vista del derecho no es el punto de vista del delincuente. Lo que para este último se presenta como una unidad no es preciso que se le presente del mismo modo también á aquél. La circunstancia de que los delitos de un ratero é los de una banda de ellos ó de una cuadrilla de ladrones tengan su raíz en una sola resolución puede, sin duda, ser tenida en cuenta para la punición de los delincuentes (cf. los §§ 243, párr. 6.®, y 250, párr. 2°, del RStrG.); pero á los delitos cometidos no les quita nada de su significación independiente, ni los torna en elementos constitutivos de un delito único. Por el contrario, un hurto con fractura 6 un hurto de caja de la especie mentada más atrás no pierden su unicidad enfrente de la ley porque el autor, al estarlo ejecutando, atemorizado por un ruido, abandone su resolución, para reanudarla nuevamente cuando se convenza de que el ruido dicho carecía de importancia. Todos los cas«s á que se refieren los párrafos anteriores a-e deben ser tratados, tanto desde el punto de vista del derecho penal sustantivo como desde el puot» de vista procesal, como un delito simple (originado pe tin solo acto contrario al derecho).
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3. Clases de concurrencia: a) La concurrencia de que vamos á tratar aquí, la cual se caracteriza ante todo por la contraposición de unos á otros casos, se divide en real é ideal. En la concurrencia real, los delitos concurrentes tienen su raíz en acciones diversas separadas unas de otras en el tiempo; eii la concurrencia ideal, dichos delitos arrancan de una misma acción ó en su caso de una pluralidad de acciones. Existe, por lo tanto, concurrencia real cuando uno ha cometido, v. g., un hurto en Enero y un robo ú otro hurto en Febrero; y existe concurrencia ideal cuando uno con un mismo disparo ha herido á dos personas 6 herido á una y matado á otra. h) Se divide también en semejante y desemejante, según que los delitos sean de la misma especie y entren dentro de una misma noción ó no. 4. Por lo que al tratamiento de la concurrencia se refiere, hay que distinguir: a) El principio de la acumulación, según el cual hay que imponer al reo una pena total que consiste en la suma de todas las que correspondan á los varios delitos concurrentes, para que cada uno responda por sí solo: 2M0Í delicia, tot poena. 6) El principio de la absorción, según el cual sólo se aplica la pena más grave, ó en su caso la ley más seve^'^'- poena major absorbet minorem. <^) El principio de la formación de una sola pena total.'> ora aumentando la más grave de las que correspondo a los distintos delitos, ora rebajando la que resulte ^e la suma de estas últimas.
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Concurrencia real. Prnentes: además de las citadas en el § 97, Olsliausen, Influeneia de las condenas anteriores (Einfluss der Vorhestrafungen), 1876 —Rosenblatt, Conmrreneia de penas {Strafkonhiirrenz), 1879. Para el tratamiento de la concnrreneia real, establece el RStrG. diferentes principios, en atención á la naturaleza de las especies de penas de qne se trate. Así, cuando se trata de especies penales leves, establece en general el principio de la acumulación, y cuando se trata de especies penales graves, el principio de la formación de una sola pena total, ó también el de la absorción. En particular, se deben distinguir aquí los siguientes grupos de delitos: 1. Los delitos conminados con la pena de muerte ó con penas perpetuas de privación de libertad. En este caso se aplica el principio de la absorción, por cuanto sólo se puede condenar una vez á nna de estas penas, y no a la vez á ambas. También se debe prescindir de las penas temporales de privación de libertad que hubieran de acompañar á las anteriores. Esto, seguramente, no lo aceptan todos. En la práctica ocurre que uno es condenado á la pena de reclusión perpetua, y ademas a la misma de reclusión por cinco años. A mi juicio, la ley no obliga á que haya de producirse semejante singulaW' dad. Puede ir unida con aquellas penas la privación de los derechos honoríficos del ciudadano, aun cuando * misma no parece practicable sino por el más leve de lo delitos concurrentes. Es también posible condenar, juntamente con las penas perpetuas de privación de ¡^"^
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tad á la pena pecuniaria correspondiente á uno de los delitos concurrentes (§ 78 del EStrG.). 2. Los delitos conminados con penas temporales de privación de libertad, salvo el arreste. Aquí hay que distin«Tuir la regla y la excepción: a) Por regla general, según el § 74 del EStrG., hay que condenar á una sola pena total, que consiste en la pena más severa de las correspondientes á los diferentes delitos que hayan concurrido, pero agravada. Es lo que se llama «pena prendaria» ó de seguridad [Einsatzstrafe). Para saber cuál sea la pena más grave, hay que atender, en primer término, á la especie penal, y en segundo término, á la medida penal que corresponda imponer en los distintos casos. En los fundamentos de la sentencia hay qne justificar la cuantía de las penas particulares impuestas. La agravación de la pena prendaria está sujeta á dos clases de restricciones. En primer término, ha de contenerse dentro de la suma de las penas particulares coi'respondientes, y en segnndo término, no debe exceder de una pena de reclusión de cinco años, de una de prisión de diez años ó de una de detención en una fortaleza por quince años. Con la pena total pueden ir unidas otras penas accesorias, aun cuando parece que las mismas solo pueden ser impuestas por un delito leve de entre los concurrentes. o) La regla á que nos acabamos de referir sufre, según el § 75 del EStrG., una excepción en el caso de que rengan á unirse la detención en una fortaleza y la privón, pueg entonces hay que condenar separadamente á ''• una de estas especies penales. Sin embargo, la iraeión total de ambas penas no debe exceder de quin•^6 años. . Cuando se imponga varias veces la pena de deten'i en una fortaleza^ entonces se ha de aplicar á este 25
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caso la reglar del § 74 del RStrG., y lo propio se dice del caso en que haya que condenar varias veces á una pena de prisión. 3. Los delitos conmmados con arresto 6 con pena pecuniaria, AXiivvesto liay que condenar separadamente cuando concurra con otras penas temporales de privación de libertad. Cuando liaya que imponer la de arresto varias veces, se acumularán todas estas penas; sin embargo el coKJunto de las mismas no podrá exceder de tres meses. La pena pecuniaria debe ser impuesta en todo caso separadamente cuando concurra cou las de privación de libertad, y cuando concurran distintas penas pecuniarias deben ser acumuladas. E n el caso de que haya que trasformar las penas pecuniarias en penas de privación de libertad, la pena prendaria total no debe exceder de dos años de prisión, y cuando las penas pecuniarias hayan sido impuestas por causa de faltas ó contravenciones, la dicha pena no podrá exceder de tres meses de arresto. El fundamento á que obedece esta distinta manera de tratar los varios casos de concurrencia real consiste en que, por lo que respecta á las especies graves de penas y á las de gravedad intermedia, hay limitaciones naturales que se oponen á la acumulación, y dentro de esas limitaciones hay también motivos de conveniencia que no se toman en consideración cuando se trata de especies penales leves. Si se quisiera aplicar la acumulación á las penas de reclusión temporal y á las de prisión, vendríamos a p a r a r en innumerables casos al resultado práctico de privar perpetuamente de su libertad al reo, y esto por delitos de no grave entidad. Ahora bien» consideraciones de política criminal que fácilmente se alcanzau, exigen que la privación perpetua de la libertad quede reservada para las más graves especies de delitos-
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§99 Concurrencia ideal. puentes: además de las citadas antes: Lowenstein, La concurrencia de delitos, según el llStrQ. (Verbrechenskonkurrenz nach dem. BStrQ.), 1883.—Ortloff, en el «Archivo de derecho penal» (Archivfür Strafrecht), 1876, 1884.—Hiller, en «Grünhut», 1886. 1. El § 73 del RStrG. establece el principio de la 0,hsorci6n con respecto á la concurrencia desemejante. La ley no ha pensado en la concurrencia ideal semejante. Por lo tanto, esta concurrencia hay que tratarla con arreglo á aquella disposición que tiene por objeto los <;asos más afines á ella. Pero los casos más afines á la concurrencia ideal semejante son los casos de concurrencia ideal desemejante, y, por consecuencia, también á los primeros debe aplicárseles el principio de la absorción establecido en el § 73 del EStrG. 2. Según dicho § 73, debe aplicarse, no ya la más grave de las penas correspondientes á cada uno de los delitos que concurran, sino la más severa de las leyes penales adecuadas al caso. Para saber cuál ley sea la más severa, se atenderá, en primer término, á la especie pena! conminada, y en segando, á la diferencia entre el máximo y el mínimo de la medida penal de que se permita hacer uso. Para la determinación de la pena aplicar e según la ley más rigorosa, se tendrán en cuenta los delitos más leves como causas que aumentan la culpaWlidad. Como en la concurrencia ideal análoga no hay que sner en cuenta sino una sola ley penal, debe condenai-se '•^ pena más grave de las correspondientes á los varios delitos concurrentes.
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3. Se diferencian de la concurrencia ideal de deUtoilos casos ya mencionados, en los que se trata de unn simple concnrreneia de leyes frente á un delito único, es decir, de la concurrencia de varias leyes, todas las cuales comprenden y regulan el delito en cuestión, pero lo hacen de una manera simplemente alternativa, sin que puedan aplicarse todas á la vez. Para resolver estos conflictos, se atiende como regla á la circunstancia de que alguna de tales leyes ofrezca el cai-ácter de ley especialíaima que abrace el hecho controvertido en todos sus caracteres y propiedades más significativos, de tal manera que la aplicación de esa ley resuelva la cuestión de la culpabilidad del modo más claro. Supongamos, v. g.,, que se trata de la muerte dolosa de una persona en duelo. Este hecho tiene los caracteres, tanto del delito definido en el § 211 del EStrG., como del definido en el § 206 del mismo Código. Pero entre arabas disposiciones hay que dar la preferencia al § 206 por ser la más especial de ellas y la que abraza el hecho por todos sus lados. No es posible en tal caso hablar de la existencia de una multiplicidad de delitos ni, por tanto, de la absorción de penas. Tampoco ocurre aquí, como en la concurrencia ideal de delitos, que la ley preferida sea la que se presente como la más severa, pues hasta puede ser la más suave, como sucede realmente en el ejemplo que acabamos de poner. Pero también puede acontecer que se dé preferencia á una de las leyes concurrentes por motivos distintos de los indicados, y que á. las demás no se le» atribuya sino una signiñeación meramente subsidiaria {^•i., por ejemplo, el § 17 de la ley sobre la vacunación eoH el § 230 del EStrG.). 4. La multiplicidad de delitos existente en los casos de concurrencia ideal forma especial contraste con la unicidad de los delitos complejos, y, sobre todo, con la del
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delito continuado (véase más atrás el § 97, núm. 2, letra e). Mientras en el primer caso una sola acción contraria al derecho origina varios delitos, en el segundo varias acciones contrarias al derecho sólo originan un delito. Pero tienen una cosa de común, y es que la multiplicidad de las acciones en el delito continuado no tiene, por regla general, importancia alguna, como no la tiene tampoco en la concurrencia ideal la unicidad de his mismas; por lo que unicidad de la acción y unicidad ¿el delito se hallan aquí y allí en una igual relación de indiferencia.
§ 100
Continuación. 1. La opuesta manera con que el RStrGr. trata la •concurrencia real y la ideal carece de suficiente fundamento. La circunstancia de haber sido producidas dos violaciones por un mismo acto no afecta eu nada por sí misma á la significación jurídica de estas violaciones. Si un sujeto les dice á dos personas: «sois dos asnos» (concurrencia ideal), ó bien: «A. es un asno y B otro» (concurrencia real), la significación jurídica de la cosa es completamente la misma, dígala de un modo ó de otro. El hecho de que en el primer caso se produzcan las dos i"]ur¡as con una misma palabra no es motivo para que ®e emplee un tratamiento más suave ni tampoco un tratamiento distinto que en el segundo, pues lo único qae "•^y aquí es una casual é insignificante propiedad del *Medio con que se comete el delito. Se ha dicho en contra de este punto de vista que en ^ concurrencia ideal no se puede encontrar nunca más 1^^ un solo delito, y que un delito no da origen más que
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á una culpabilidad punible, mientras que en los casos de concurrencia real hay varias culpabilidades punibles Pero esto es una argumentación puramente escolástica y además defectuosa por el lado lógico. El suponer lo primero, 6 sea que en la concurrencia ideal no puede darse más que un delito, se fnnda, ó en una falsa conclusión, ya que de la unidad del medio con que el delito es cometido se pretende deducir la unidad de la violación jurídica, ó en una identificación de diclio medio con la violación misma. Si un sujeto, de un solo disparo, hiere intencionadamente á un hombre y mata culposamente á, otro, sólo será posible que hablen con apai-ienoias de razón de un único delito (al cual no es fácil decir qué nombre habría de dársele) aquellos para quienes la esencia del caso se halle en el disparo, esto es, en el medio empleado, y no, como es justo, en la importancia causal que ese disparo tiene para los intereses jurídicamente protegidos. Y el suponer lo segundo, ó sea que sólo puede haber una culpabilidad punible en la concurrencia ideal, es una suposición no más fundada que pudiera» serlo el suponer que de una sola acción no puede surgir una pluralidad de obligaciones de indemnizar ó, en general, una pluralidad de obligaciones jurídicas.
Supóngase, por ejemplo, la concurrencia de una falsificación de documentos contemplada por el § 268 del BStrG. con la estafa (§ 263). Efectuados los caracteres constitutivos del primero de estos delitos, quedan siempre también realizados desde luego ciertos caracteres específicos del segundo (alteración de la verdad para producir un engaño con un fin contrario al derecho). El principio del § 73 del RStrG. parece justificado cou respecto á semejantes casos, ya que aquí, aplicando la ley más severa, teniendo al propio tiempo en cuenta los principios generales tocantes á la determinación de la medida de la pena, puede conseguirse apreciar todo el hecho realizado y por todos sus aspectos. Es lo que ocurre en el caso citado de concurrencia de falsificación de documentos y estafa.
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2. Por lo tanto, la unidad de acción que existe en los casos de concurrencia ideal no tiene en sí una importancia efectiva y verdadera; pero sí hay que atribuírsela, en cambio, á la circunstancia de que en muchos casos de concurrencia ideal desemejante, la única que á mi Juicio tuvo presente el legislador al dictar el § 73 del EStrG., se descubren en parte los elementos constitutivos según la ley de los delitos concurrentes, de manera que una vez efectuados los caracteres especiales de alguno de los delitos que concurren aparecen siemp*^® á la vez también ciertos especiales caracteres de otros-
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3. Realmente análogo á los casos de concurrencia ideal á que acabamos de referirnos es aquel otro en el cual lo que concurre en un delito no son los caracteres de dos diversas especies delictuosas, sino tan sólo dos clases de causas de agravación que exigen una especial medida penal, como pasa, v. g., con las causas de agravación contempladas por los §§ 214 y 215 del RStrG. También aquí debe emplearse igual tratamiento.
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CAPÍTULO IV EFICACIA
DE LA LEY PENAL
Fuentes: JE., §§ 312-314 y426-432.—Bi., Jff., I,p. 223-449.-Véase allí mismo bibliografía.—HH., I I , p. 25 y sigs. (8ch.warze).— H., I, p. 116 y sigs.—Be., p. 235 y sigs.—HM., í, p. 149 y sigs. VL., p. 88 y sigs.
tiempo.
Fuentes: Berner, Eficacia del BStrG. por razón del tiempo, del lugar y de las personas {Wirhungskreis des RStrG.s nach Zeit, Baum und Personen), 1853.—Seeger, Sobre la retroactividad de las nuevas leyes (JJeber die rückwirkende Krafíneuer Gesetze), 18Ü2.—BL, N., I, p. 235 y sigs. 1.
D a d a la multiplicidad de cambios que en el tiem-
po y en el espacio e x p e r i m e n t a la vida j u r í d i c a , es nat u r a l que las leyes que la r e g u l a n t e n g a n l i m i t a d a la e s f e r a de su imperio y de su aplicación por motivos de t i e m p o , de l u g a r y de personas. H a y á veces
fluiere decir que p u e d e n ofrecerse d u d a s i-especto d e á ciiál de e n t r e ellas se le debe d a r la p r e f e r e n c i a p a r a r e gular d e t e r m i n a d a s relaciones ó p a r a resolver c i e r t a s cuestiones que á las m i s m a s se refieren. E s t a s d u d a s se resuelven a t e n d i e n d o á r e g l a s especiales, reglas que existe» por lo t o c a n t e á las leyes penales lo mismo que r e s pecto á las o t r a s leyes. N o s o t r o s vamos á e x p o n e r a h o r a , en cuanto no lo h a y a m o s hecho ya a n t e s bajo otros r e s pectos (véase m á s a t r á s especialmente los §§ 3 y 9 9 , núin. 3), los m á s i m p o r t a n t e s principios q u e sirven p a r a determinar el c a m p o de acción de n u e s t r a s leyes p e n a l e s alemanas. Y a n t e t o d o nos r e f e r i r e m o s á la eficacia d e éstas por razón del tiempo. 2. Toda ley empieza á t e n e r valor y fuerza á p a r t i r de un d e t e r m i n a d o m o m e n t o y deja de t e n e r l o s e n o t r o instante. P o r lo que á la fijación d e estos m o m e n t o s se refiere, n a d a de especial tienen las leyes p e n a l e s .
§ 101 Eficacia de la ley 'penal for razón del
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leyes
p e r t e n e c i e n t e s á un mismo E s t a d o las cuales se suceden e n el dominio de d e t e r m i n a d a s especies de relaciones de la vida, y t a m b i é n ocurre que leyes p e r t e n e c i e n t e s a
Los delitos que h a y a n sido cometidos después de h a ber comenzado á r e g i r u n a ley p e n a l caen bajo el i m p e rio de esta n u e v a ley, es decir, que d e b e n ser s e n t e n c i a dos con arreglo á ella. Pero, en ciertas condiciones, la eficacia de la n u e v a ley se hace extensiva a u n á delitos q u e h u b i e r a n sido cometidos a n t e s de que ella empezase á r e g i r . E n t a l caso se atribuyen á la m i s m a , por c o n s i g u i e n t e , efectos '''etroaetivos. L a s referidas condiciones son, según el § 2." del R S t r G . , que es el que p a r a el caso debe ser t e n i d o e n
E s t a d o s d i s t i n t o s , y aun m u c h a s veces al mismo E s t a d o ,
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se c o m p a r t e n el dominio de referencia. E n t r e estas dis-
^^' ^s decir, que en el caso concreto e n cuestión h a
t i n t a s leyes tiene l u g a r u n a concurrencia
'- ar por r e s u l t a d o q u e al culpable se le t r a t e m á s b e -
aparente,
lo que
La nueva ley t i e n e q u e ser más suave que la p r i -
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niguamente que lo hiciera la ley vigente al tiempo de 1» comisión del delito, y más benignamente que lo h-i^a otra ley que hubiera podido ser promulgada enti-e el instante de la comisióu del delito y el del juicio 6 sentencia. Para saber si efectivamente es la nueva ley la más benigna, hay que atender á la determinación que ella y las demás hagan de los elementos constitutivos del delito y de las condiciones para la imposición de la pena á la especie de la pena amenazada y, por, fin, á la cantidad ó medida de la misma. H a de ser preferido el derecho nuevo al antiguo, no sólo cuando ordene una penalidad más suave que éste, sino también cuando deje de considerar como delito la acción de que se trata. Cuando en el intermedio entre ambos dereelios se hubiese publicado y estado en vigor una ley más suave, ésta será la que se aplique. Estas reglas han sufrido una modificación por el art. I I I de la novela de 1876 en lo respectivo á si la pena ha de depender de que se interponga querella. Según lo cual, ha de resolverse esta cuestión, en el círculo de los preceptos de esta novela, de un modo independiente y en favor de la ley vigente al tiempo de la comisión del delito. r) La nueva ley debe conducir á un tratamiento mas benigno del culpable por apreciar de diferente manera el hecho punible de que se trate. Si se le da la preferencia sobre las demás, es porque y en tanto que expresa una concepción más benigna, ó porque, en su caso, cree que el hecho en cuestión no ofrece en general nada de puní' ble. Por lo tanto, la mencionada regla no es aplicable a aquel caso en que se hubiera dado una ley en vista (i® una situación determinada constituida por relaciones y* pasadas, ley que hubiese perdido su fuerza una vez desaparecido el fundamento que la puso en vigor. Tal seria,
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por ejemplo, el caso en que, por causa de un peligro presente de guerra, se hubiese pi-ohíbido exportar algo, y después de desaparecer ese peligro se hubiera abolido (le nuevo la prohibición. Si ésta hubiera sido violada, y sólo después de haber quedado abolida nuevamente se hubiese llegado á fallar el caso, entonces el culpable no podría invocar la regla del § 2.° citado, porque aquí no se ha dado una apreciación diferente á su delito, sino que lo único que ha ocurrido es que ha cesado de existir una condición para que el mismo pueda ser cometido en lo futuro. El hecho de que haya de darse la preferencia á la ley más benigna se funda en consideraciones claras é inatacables (salvo por lo que respecta á la ley intermedia, que en rigor no debería ser tomada en consideración). Pues contra la aplicación de la ley más severa vigente al tiempo de la comisión del delito puede alegarse la circunstancia de que sería manifiestamente desacertado imponer penas conforme á una ley cuyo rigor es considerado ahora ya, por las convicciones dominantes, como injusto 6 inconveniente, y la cual, por lo mismo, debe ceder el sitio á otras disposiciones más benignas; y contra la aplicación de la ley más severa vigente al tiempo del fallo hay que alegar el interés legítimo de los ciudadanos en que sus acciones no lleven consigo niales penales, ni en general consecuencias jurídicas perjudiciales, por vu-tud de leyes que no existían cuando ellos ejecutaron estas acciones (sobre esto véase J E . , §§ 315 y sigs., y Z., n p. 519 y sigs.).
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§ 102 Eficacia de la ley penal desde el punto de vista internacional. F u e n t e s : v. Bar, El derecho internacional privado y el derecho penal internacional (Internationales Privat- und Strafrecht), 1862. E l mismo, en el a S . , 1S76, 1883, 1884.—v. Rohiand, El derecho penal internacional {Das iniernatimiale Strafrecht), I, 1877. V. MoM, La teoría internacional del asilo en el derecho político en el internacional y en la poUtiea {Die volkerrechtliche Lehre rom Asyle in Staatsrecht, Vólkerrecht und Politih), I.—v. Liszt, / 8on de apetecer iguales principios de derecho penal internacionalí (Sind gleiche Grundsaize des internationalen Strafrechts anzustreben?), en la Z., I I , p. 60 y sigs.—Harburger, El concepto penal de patria (Der strafrechtliche Begriff Inland), 1882.— V. Lammasch, El deber de la extradición y el derecho de asilo (Auslieferungspflicht und Asylrecht), 1887.—v. M a r t i t z , El auxilio jurídico internacional en materias penales {Internationale Rechtshilfe in Strafsachen), I , 1888.
1. No todos los delitos cometidos dondequiera y por quienquiera afectan á intereses cuya protección se lialle encomendada á nuestra justicia penal, ni tampoco todos los delitos que afectan á estos intereses ofrecen fundamento bastante para que sea precisamente nuestra justicia penal la que obre y nuestras leyes penales las que se apliquen. La eficacia de estas últimas se lialia, por consiguiente, limitada en el respecto á que acabamos de aludir, y tales limitaciones provienen de los siguientes influjos: a) Relaciones territoriales. Las acciones cometidas dentro de la patria dan muchas más veces ocasión á q^® se apliquen nuestras leyes penales que no las cometida en el extranjero. Al influjo de estas relaciones se reuC el «principio de la territorialidad» (véase el § 103).
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j) Relaciones personales. Hay muchas acciones que dan ocasión á que se apliquen nuestras leyes penales cuando las cometen alemanes 6 empleados públicos de Alemania y á las que no se les aplican aquellas leyes cuando las cometen otras personas. A esto se refiere el «principio de la personalidad» (véase el § 104). c) La naturaleza especial de ciertos intereses y de las condiciones para su aseguramiento (véase el § 105). 2. Para saber qué clase de influjo hay que eouceder á las relaciones correspondientes desde el punto de vista de la limitación dicha, hay que tener en cuenta: a) La coexistencia de otros Bstados, la actividad jurídica de los mismos y la índole de las relaciones de amistad que con ellos mantengamos. h) La propiedad qiie tiene nuestro Estado de ser miembro de una más amplia comunidad de intereses y de derecho. §. Las numerosas y muy trilladas controversias que existen respecto á esta materia tienen sus orígenes ante todo: a) En la idea de que para que nuestra justicia penal se ponga eu movimiento y sufra limitaciones en el órgano supremo de la misma, hay que atender á otro punto de vista distinto de aquel que impera en las dewas ramas de nuestra justicia. Respecto al punto de vista eu cuestión véase la J S . , §§ 325 y sigs. y 426 y siguientes. ") En la idea de que para imponer limitaciones al 'gano supremo de esta actividad de la iusticia en el or*5a Internacional, debe acudirse á criterios distintos de lueilos que sirven para imponérselas en otros órdenes ^'^K §§ 22 y sigs., 239 y sigs., etc.). j i^n el dogmatismo de muchos doctos. Los cuales onocen la importancia de un factor cualquiera, como.
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por ejemplo, el de las relaciones territoriales del Estado, 6 de la un concepto cualquiera, v. g., el de la soberanía, para la resolución práctica y teórica de las cuestiones correspondientes, é inmediatamente lo erigen en principió absoluto en el que encuentran la contestación de las mentadas cuestiones, sin tener en cuenta los múltiples aspectos reales y los múltiples puntos de vista que intervienen en el asunto.
§ 103
Continuación. El principio de la
territorialidad.
1. Según el § 3 del RStrG., los delitos que se cometan en el territorio del Imperio alemán, lo mismo por alemanes que por extranjeros, liau de ser sentenciados por nuestros tribunales y con arreglo á nuestras leyes. Esta disposición representa una aplicación del principio de la territorialidad, según el cual, en caso de duda, hay que liacer valer la soberanía jurídica de un Estado 6 de sus leyes sobre todo lo que se baile y acontezca dentro de su territorio, con exclusión de la soberanía y de las leyes de otros Estados. 2. Pertenece al territorio del Imperio alemán todo lo que no es territorio extranjero (RStrG., § 8). Para una determinación más exacta de sus límites hay que referirse al derecho político y al derecho internacional. Según los cuales, no solamente pertenecen á este territorio las porciones de la tierra alemana,sino también las aguas territoriales de la costa en cuanto estén dominadas po*^ nuestras armas desde tierra, nuestros barcos de guerra y los barcos mercantes alemanes en alta mar (respecto de esto último, véase la Ordenanza de los hombres "^
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niar, §§ 81, 99 y 100). El § 161 del Código penal militar equipara al territorio de la patria, para los efectos penales la parte de territorio extranjero que ocupe el ejér<;ito alemán. Los territorios protegidos [Schutzgehiete) del Imperio alemán son en sí parte del aextranjero». Pero las más importantes leyes imperiales, y especialmente el derecho penal imperial, es aplicable en ellos lo mismo que en el interior del país, según la ley de 7 de Abril de 1886, por cuanto por medio de una orden del emperador se ha dado fuerza en estos territorios á la ley consular imperial de 10 de Julio de 1879. Sin embargo, hasta ahora no se ha hecho esto sino en pocos territorios protegidos. Y hiiy que advertir además que los indígenas de estos t e rritorios se hallan en ellos exceptuados del dominio de las leyes en cuestión. 3. Conforme al principio de la territorialidad, el coDocimiento de los delitos cometidos dentro del territorio de Estados extranjeros compete en primer lugar á éstos y á los organismos de su justicia penal. Esta concepción está expresada en el comienzo del § 4 del RStrG., según el cual, por los crímenes y delitos cometidos en el extranjero no se debe formar entre nosotros, por regla general, proceso alguno. 4. Se considera cometido un delito en aquel lugar donde haya tenido efecto la realización de los caracteres constitutivos del hecho que sirvan para decidir la culpawlidad del delincuente, prescindiendo, sin embargo, del «xito 6 resultado que pueda ser propio de la especie deictuosa de que se trate. Por consiguiente, para decidir o*iae ha sido cometido el delito se atenderá, respecto ® autor del mismo, al lugar donde se hayan efectuado actos de ejecución, y respecto de los auxiliares y de instigadores, además de á estos actos al lugar donde
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se hayan realizado los actos propios de tales personas. Como para la comisión de un delito pueden haber intervenido muchos actos, ejecutados en diferentes lu. gares, es muy posible que esa comisión tenga lugar tanto en el territorio nacional como en el extranjero.
i-eal y la significación sintomática de los delitos no desaparecen, cualquiera que sea el lugar donde se cometan. La existencia de un asesino impune, por ejemplo, bajo la protección de nuestras leyes y en el goce de los derechos de un ciudadano alemán, sería una causa de intranquilidad y de alarma y engendraría votos y anhelos de tal especie que la justicia penal sería la que se estimara llamada á prevenir ó en su caso á reparar los indicados males, hubiérase cometido el homicidio dondequiera y ora la vida destruida por el delito perteneciese al «mundo de los bienes jurídicos nacionalesw, ora no.
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§ 104
Continuación. El principio de la personalidad, 1. La regla según la cual los delitos cometidos en el extranjero no deben ser perseguidos en nuestro país sufre muchas limitaciones por lo que se refiere á los alemanes que delinquen en el extranjero. Desde este punto de vista, hay que tener en cuenta lo siguiente: (() Las obligaciones que tienen los ciudadniíos del Estado no desaparecen porque éstos traspongíiu los límites territoriales del mismo. Más bien, los preceptos y las prohibiciones nacionales conservan sia fuerza obligatoria con respecto á los ciudadanos que se hallen en el extranjero, á menos que el legislador mismo haya estahlecido alguna excepción. El mismo principio vale con respecto á la aplicabiüdad de nuestras leyes penales á las violaciones de aquellos preceptos ó prohibiciones, realizadas en el extranjero. Pero el saber hasta dónde ha de extenderse dicha apücabilidad es cosa que deberá ser determinada por la manera y la intensidad con que sean inmediata ó mediatamente afectados los intereses nacionales por las cori'esponuieutes acciones delictivas. h) Tratándose de delitos graves, existe en general u» interés por que no queden impunes aquellos individuo que habiendo cometido algún delito en el extranjero ha j a n vuelto á internarse en su patria. La significado»
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c) La posibilidad de castigar dentro del propio país á los alemanes que se hayan hecho culpables de algún delito en el extranjero tiene su importancia para las condiciones de la paz internacional, en armonía con el principio establecido en el § 9 del RStrG., pi-incipio que responde á la relación existente entre el Estado moderno y sus subditos, y según el cual, no puede concederse á ningún gobierno extranjero la extradición de un alemán para que le forme causa y lo castigue. Las consideraciones expuestas tienen que hacerse valer de una manera constante en contra de la rigorosa y exclusiva aplicación del principio territorial con respecto á las acciones punibles de los subditos del Estado nacional. Las excepciones al principio de la no persecución de los delitos cometidos por alemanes en el extranjero se flíillan determinadas, parte por el RStrG., parte por las 'ejes especiales. ^- El RStrG. distingue, bajo este respecto, de un ^ o las contravenciones, y de otro los crímenes y delitos. ^ ) Las contravenciones cometidas en el extranjero no ^e castigan en Alemania, según lo que dispone el § 6 del 26
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RStrG., más que cviando así se lialle mandado por leyes 6 tratados especiales. En este caso, la pena qne el delincuente pudiera haber extinguido ya en el extranjero se computará en la que hubiera de imponérsele en Alemania. h) -Con relación á los crímenes y delitos cometidos en las condiciones de que se trata, se permite en general entablar procedimiento en Alemania, pero no se baila mandado que así se baga. Las autoridades encargadas de entablar el procedimiento serán las que decidan en cada caso si ésle ba de tener 6 no lugar. Para algunas de las especies de delitos que nos ocupan se baila, sin embargo, prescrita por excepción la necesidad de entablar procedimiento; la prescriben disposiciones particulares del EStrG. (véanse los §§ 140, 162 y 298) y de las leyes especiales. 3. El RStrG. divide aquí nuevamente los crímenes y los delitos en dos grupos, según que deban ó no tenerse en cuenta las leyes del Estado en que la acción baya sido ejecutada y la aplicación de las mismas. a) Al primer grupo pertenecen la alta traición, la traición á la patria, las injurias á algún príncipe de la Confederación, los delitos de moneda, los crímenes y delitos que en el ejercicio de sus cargos hayan cometido los funcionarios alemanes, así como también los delitos comprendidos en los §§ 102, 140, párr. 1.", y 298 del EStrG. Por lo que se refiere á los delitos comprendidos en este gi'upo, no se tienen en cuenta las leyes del Estado extranjero ni la aplicación de las mismas, salvo lo de computar en la pena que haya de ser impuesta la
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blezcan excepciones con respecto á ellos. Aquí se tiene muy en cuenta el derecho extranjero y su aplicación. E n efecto, no habrá lugar á la persecución de estos delitos cuando, según la legislación del lugar donde el hecho hubiere sido ejecutado, éste no se hallare amenazado con pena 6 ya hubiese prescrito la acción, cuando se hubiere dictado respecto de él sentencia absolutoria ya firme, ó cuando, habiendo sido condenado el reo, hubiere sido indultado de su pena ó la hubiere extinguido. Este último caso sufre, sin embargo, una restricción por virtud del § 37 del EStrG., el cual permite abrir un nuevo proceso, no obstante haberse impuesto y extinguido antes •una pena, á fin de que pueda ser acaso condenado el delincuente á la privación de los derechos honoríficos del ciudadano que, según nuestras leyes, va unida á determinados delitos. Si se abre efectivamente algún proceso contra los delitos de referencia, no puede ser aplicado más derecho que el derecho penal alemán. 4, Las indicadas reglas acerca de los crímenes y delitos son también aplicables, en determinadas circunstancias, cuando el culpable no fuese todavía alemán al tiempo de la comisión del delito, pero hubiera llegado á serlo con posterioridad. Pero para esto es indispensable una petición de la autoridad competente del lugar donde se hubiese cometido el delito; y en el caso de que la •ey penal extranjera fuese más benigna que la nacional, debe ser aplicada la primera. Si el culpable fuese alemán al tiempo de la realiza^^oa del hecho, pero posteriormente hubiere perdido la 'icionalidad alemana, no es posible ya proceder contra «I dentro de Alemania. • Sobre las cuestiones aquí tratadas pueden verse Imposiciones especiales en el Código penal militar, § 7;
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en la Ordenanza imperial sobre los hombres de mar, 5§ 81 y sigs. y 101; en la ley sobre falsificación de Ü. bros, §§ 22 y 25; eu las leyes sobre los derechos del autor de obras de arte, § 16; de fotografías, § 9; de modelos, § 14; y de explosivos, §§ 5-8, 10 y 12.
§ 105
Delitos de los extranjeros en el extranjero. 1. Por regla general, los extranjeros que cometan delitos en el extranjero BO deben ser perseguidos en auestro país (§ 4 del EStrG.). Sin embargo, aun en este «aso sufre la regla de la no persecución algunas limitaciones, si bien en número menor que cuando se trata de alemanes. Estas limitaciones están consignadas, ya en el EStrG., ya en leyes especiales. Según el primero, puede perseguirse á los extranjeros por causa de delito de alta traición, delitos contra la moneda y crímenes y delitos cometidos en el extranjero y en el ejercicio de su cargo por individuos que los ejerzan con el carácter de funcionarios alemanes. Por causa de las acciones de traición á la patria de que tratan los §§ 87, 89 y 90 del EStrG. puede precederse contra los extranjei-os, en los casos á que ahora nos referimos, con arreglo á los usos de la guerra. Si se entabla proceso, no hay que atender, para sustanciarlo, al derecho extranjero ni á la aplicación del mismo; únicamente en el caso de que se hubiere impuesto y sufrido una pena, puede ésta ser computada en la que hubiere que imponer conforme al derecho alemán. De leyes especiales que conminan con penas actos cometidos por extranjeros en el extranjero, véanse el Có-
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digo penal militar, §§ 160, 57-59 y 133, la Ordenanza sobre los hombres de mar, §§ 85 y sigs., la ley de explosivos, §§ 5-8, 10 y 12, y las leyes sobre los derechos de íiutor citadas más arriba. 2. El castigo de los extranjeros en los casos referidos, salvo en los de crímenes y delitos cometidos en concepto de funcionarios alemanes, reviste un carácter particular, supuesto que considerados los hechos que van á ser castigados desde el punto de vista del agente, no contienen violación alguna de una voluntad soberana. Pues la voluntad que se manifiesta en las prescripciones de nuestro derecho, y á la que contravienen los delitos en cuestión, no es para los extranjeros que se hallen en el extranjero una voluntad soberana. Pero, frente á estos delitos, halla su justificación la pena en la importancia real del acto que va á ser objeto de castigo y en las convicciones éticas que encuentran su expresión en la prohibición de tales actos y en el castigo de la violación de esa prohibición, convicciones que no tienen un valor exclusivamente nacional. A lo que debe añadirse que, dentro de la comunidad jurídica internacional, debe ser respetado el derecho de cada particular Estado de loa que la forman, y respetado como tal derecho nacional. Si nuestra cultura fuese exclusivamente nacional, como 10 era la de los pueblos clásicos, entonces el castigo de ios individuos que no se encontraran dentro del círculo nacional tendría siempre el carácter de un mero acto de autoauxilio, que no participaría de la índole de una san<^'on ética ni jurídica. Ese mismo carácter de autoauxilio *">e también hoy dicho castigo cuando sirve intereses '^i los cuales no hay ninguna solidaridad, como pasa ando se aplican los usos de la guerra en el sentido ®' § 9 1 , párr. 1.0, del EStrG. La propiedad que los modernos Estados de culta-
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ra. tienen de ser miembros de una comunidad internacional de intereses y de derecbo se manifiesta, entre^ otras cosas, en el becbo de apoyarse y auxiliarse los uao^ á los otros para el cumplimiento de las funciones que les competen en materia de administración de justicia y sobre todo en punto á la administración de la justicia penal. Y este auxilio recíproco tiene lugar especialmente por medio de la celebración y el cumplimiento de tratados que tienen por objeto la extradición de los delincuentes. La mayor ó menor extensión en que se prest a n dicto auxilio depende de la extensión en que sean comunes los intereses y las convicciones éticas que en el derecbo de los pueblos interesados se bailen expresados y de la intensidad con que hayan llegado á adquirir conciencia de ese carácter común. Si aquellos delitos que afectan inmediatamente á intereses políticos ó á instituciones políticas, y que suelen también obedecer á motivos políticos, quedan exceptuados de los tratados de extradición, ó sólo son en ellos tenidos en cuenta de una manera limitada, la causa del fenómeno consiste en que la mentada solidaridad de intereses y convicciones no se lia desarrollado todavía hasta ahora sino en proporción escasa en lo que toca á las relaciones que específicamente reciben el nombre de políticas.
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§ 106 Exenciones. Fnentes: Bi., H., I , p . 666 y sigs.—v. Bar, La lihertad de la palabra de los miembros de las asambleas legislativas {Bedefreiheit der Mitglieder gesetzgebender Versammlungen), 1868.—Heinze, Tmpunibilidad de las violaciones jurídicas parlamentarias (Síra/losigkeit farlamentarischer Rechtsverletzungen), 1879.—v. Kissling, La irresponsabilidad de los diputados, etc. {Die TJnverantwortlichheit der Abgeordneten, etc.), 1885.
1. Están completamente libres de responsabilidad penal, según el derecho constitucional de los Estados confederados, ios soheranos alemanes, en cuanto son los órganos supremos de la voluntad de sus Estados. Este privilegio forma parte de sus «derechos mayestáticos». Al «regente no le corresponde tal privilegio» (se discute). 2. Las llamadas personas extraterrüorializadas no pueden ser perseguidas penalmente. Pertenecen á este orden, según los §§ 18 y 19 de la ley orgánica de los tribunales penales, los embajadores ó agentes diplomáticos acreditados cerca del Imperio, juntamente con sus familias, el personal de sus embajadas y los demás individuos de su servicio que no sean alemanes; además, dentro de cada particular Estado, los agentes diplomáticos acreditados cerca de los mismos, juntamente con sus familias, etc.; también, en Prusia, los miembros no prusianos del Consejo federal, juntamente con sus familias etc.; por fin, según el derecbo internacional, los soberanos y los regentes de los Estados extranjeros, los presidentes de república y el papa. Mas este privilegio es sólo de naturaleza procesal. Si las personas de que se
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trata perdieran la condición en que se funda el privilegio, podría entonces precederse judicialmente contra ellas, siempre que sus delitos no hubieran prescrito (sobre los cónsules extranjeros véase el § 21 de la ley orgánica de los tribunales penales). 3. Privilegios de los diputados. Los miembros del Reichstag y los de los Landtage y Cámaras de los Estados alemanes están libres de toda responsabilidad penal, según el art. 30 de la Constitución del Imperio y el § 11 del RStrG., por los votos y opiniones que emitieren en el desempeño de sus cargos, a) Son sujetos de este privilegio los diputados, no los representantes del gobierno que, como tales, cooperasen á las discusiones parlamentarias; además, únicamente lo son los miembros de las «cámaras» y de los «Landtage», no los de las asambleas ó representaciones provinciales, los de las juntas de círculo {Kreisausschüssen), las de distrito (BexirMagen), etc. Tampoco gozan del dicho privilegio los miembros del Consejo federal {Bundesrat}, pero sí los de la diputación territorial de Alsacia-Lorena, la cual en todo caso se equipara para los efectos penales á un Landtag {arg. de la EG. para Alsacia-Lorena, I, párr. 2.°). b) Son objeto del privilegio que nos ocupa los votos y opiniones ó manifestaciones que emitan las referidas personas en su cualidad oficial, como miembros de las mentadas corporaciones. Al número de esas manifestaciones pertenecen, entre otras, las que hagan en los informes escritos para los cuales se les hubiere nombrado en comisión, y las expresiones que pronuncien en las sesiones de las asambleas 6 juntas,no los discursos pronunciados en reuniones electorales, asambleas de partido, escritos ó manifiestos á los electores, y otros documento» análogos.
c) El contenido del privilegio consiste en no poder ser procesado criminalmente (incluso por vía disciplinai-ia) fuera de la Cámara á que pertenezca el diputado de quien se trate. En lugar de este proceso se hace uso (en Alemania, hasta ahora, se ha hecho muy poco) de la corrección disciplinaria dentro de la Cámara, en la medida en que lo consienta y preceptúe el reglamento de la misma. Fuera de esto, las manifestaciones que los diputados hagan no se consideran como actos punibles, por lo que, frente á ellas, no puede tener lugar compensación alguna en el sentido del § 199 del EStrG. Sin embargo, habrá de tenerse en cuenta el § 193 del mismo EStrG. para rechazar las injurias que se cometieren amparándose en el mentado privilegio. 4. Según el art. 22 de la Constitución del Imperio y el 12 del RStrG., no puede entablarse proceso criminal por las reseñas fieles de las discusiones del Beichstag 6 de los Landtage j Cámaras de los Estados alemanes. La significación de este privilegio es la de servir de complemento á la publicidad que han de revestir las discusiones parlamentarias. No alcanza el mismo á las deliberaciones de las comisiones de las mentadas asambleas 6 juntas, ni tampoco á los informes impresos de cualquier <íomisión. Las reseñas no necesitan ser sino fieles, verí*licas; no es, en cambio, preciso que sean completas. Hasta con que de la discusión acerca de un asunto se dé •Jila imagen fiel, aun cuando sea abreviada.
410
DBBECHO PENAL
§107 La posición singular de los militares. Puentes: Bi., Los Códigos penales cormmes {Bie gemeinen 8trafge~ setzhücher), 1874, p. 91 y sigs.—Hecker, Tratado del derecho penal militar de Alemania (Lehrhuch des deutschen Militárstra,/recht), 1887.—Allí mismo, bibliografía.
1. La aplicación del EStrG. á las personas militares es limitada, por cuanto á los actos de estas personas les es aplicable el Código penal militar, 2. Pero el Código penal militar se ocupa de los delitos militares de las referidas personas. Son delitos de éstos: a) Los delitos «puramente militares». Pertenecen á este grupo los crímenes y delitos que sólo pueden ser cometidos por militares, como, por ejemplo, la deserción y la cobardía. Con relación á ellos, solamente se puede hacer uso de los preceptos generales del E S t i G . relativos á los crímenes y delitos (es decir, de los preceptos tocantes á la imputabilidad, al error, la legítima defensa, la complicidad, la prescripción, etc.), y aun esto tan sólo en cuanto el Código penal militar no contenga prescripciones especiales (como sucede, por ejemplo, con e § 50 respecto de la edad joven). b) Los delitos «militarmente cualificados». Estos delitos son acciones que aun cuando aparecen como hecno punibles cometidos por personas civiles, sin embargo, s hallan castigados por el Código penal militar como chos independientes. Tales son, v. g., la traición en g" rra, la inducción á desertar, el soborno, ciertos casos hurto, de apropiación indebida, de lesiones corporales j
POB BI- DH. A. MERKKL
411
de homicidio. A este grupo de delitos militares le son aplicables no tan sólo los referidos preceptos generales del RStrG., sino también las definiciones que el mismo emplea, á no ser cuando el Código penal militar dé de ellos definiciones propias. 3. Son «militares» todas las personas de la clase de soldados, y también los funcionarios militares que pertenezcan al ejército alemán 6 á la marina imperial, aun cuando se hallen en situación de licencia (Código penal militar, §§ 4 y 5). Sin embargo, en este último caso, dichas personas sólo quedan sometidas, en general, á los preceptos del Código penal militar en cuanto se hallen de servicio; en otro caso no se les aplican otros preceptos del mismo sino aquellos que á ellas se hagan extensivos de una manera expresa (Cód. citado, § 6). 4. Además de las personas mencionadas, están sujetos á las prescripciones del Código penal militar los oficiales á la suite que no pertenezcan al ejército alemán ó á la marina imperial (EG. del Código penal militar, § 2), los gendarmes territoriales en los territorios donde estuvieran considerados como militares antes de la promulgación del Código penal militar {loe. eit.), el séquito del ejército en campaña (§ 155 del Cód. pea. mil.), los jefes de la marina y todas las personas que sirvan á bordo de los buques (§ 166, loe. cit.), los oficiales extranjeros ad"iitidos en el ejército en tiempo de guerra (§157, loe. cit.). loa prisioneros de guerra (§ 188, loe. eit.) y los alemanes j los extranjeros que cometieren determinados delitos ^^ el teatro de la guerra (§ 160, loe. cit.).
I ÍNDICE Págs. ADTERTENCIA
1
ABREVIATURAS USADAS EN LA OBRA
3
INTEODUCCIÓN § 1. Concepto del dereoio penal § S. Leyes penales del Imperio alemán § 3. El dereolio penal imperial y el derecho penal territorial en sus relaciones mntuas
5 8 10
SECCIÓN PRIMERA DE
LAS
ACCIONES
PUNIBLES
CAPÍTULO P E I M E B O GENERALIDADES
I.—Su objeto. s 4. Las acciones punibles, como lesiones de los intereses y y del derecho § 5. Continuación « • Controversias y puntos de vista opuestos S 7 Continuación ,
17 21 24 31
ni
414
ÍNDICE
INDICK
415 Páffs.
II.—El dolo y la culpa.
II.—Las acciones punibles inismas. § § § §
8. 9. 10. 11.
Su naturaleza Continuación Concepciones divergentes...., Sobre la historia del delito
...
3< gg 40 44
§ 12. Los elementos constitutivos de los delitos, según la ley. § 13. Bases de división § 14. Delitos por acción y delitos por omisión § 15. Delitos de lesión, de peligro y de otras clases §16. Faltas de disciplina y contravenciones administrativas. § 17. Crímenes, delitos y faltas
50 54 56 60 68 70
I I I . — Elementos consiiiutivos y divisiones de las acciones punibles.
CAPÍTULO I I
•^ 29. La comisión de delitos con dolo 113 s 30. El dolo y el error 118 S 31. Continuación 121 ^ 32. La comisión de delitos con culpa 123 S 33. Continuación 128 S 34. El dolo y la culpa oon respecto á las causas agravantes. 131 íí 35. «Actio libera in causa» 132 S 36. La imputación en los delitos de omisión impropios... 134
CAPITULO I V EL ASPECTO
EXTERIOR
I.— Generalidades.
EL SUJETO DE LAS ACCIONES PUNIBLES
§ 18. Las personas colectivas, como sujeto de las acciones punibles § 19. La impntabilidad § 20. Continuación § 21. La menor edad § 22. Continuación § 23. Casos de suspensión de desarrollo § 24. Enfermedades mentales , § 25. Inconsciencia
73 75 77 80 81 85 87 ^^
CAPÍTULO I I I LA IMPUTACIÓN T LA CULPABILIDAD
I.—Generalidades. § 26. Concepto de la imputación § 27. Concepto de la culpabilidad § 28. La culpabilidad y la libertad de la voluntad
^^ 1"^ 1"''
§ 37. La acción y el resultado § 38. Continuación § 39. Criterios divergentes
137 140 147
•§ 40. Continuación , § 41. Delitos «impropios» de omisión
153 160
II.—Delito consumado y tentativa de delito. § 42. La oposición de conceptos y su importancia § 43. Continuación § 44. Continuación í? 45. Consideración especial del aspecto objetivo de la tentativa § 46. Continnaoión % ii. El desistimiento y el arrepentimiento activo S 4/i>'s. El castigo de la tentativa
167 171 177 . 182 187 192 194
ÍNDICE
41C
ÍNDICK
417 Paga.
CAPÍTULO V AUTORES, CÓMPLICES Y ENCUBRIDORES
§ 48. § 49. § 50. § 51. § 52. § 53. § 54. § 65. § 56. §57.
Generalidades Del autor, en especial ^ Concurreneia de varios autores Criterios divergentes El auxilio y la instig-aeión Del auxilio, en especial De la instigación, en especial Sobre el § 49 a del RStrG Continuación El encubrimiento
196 200 203 206 209 213 214 215 217 218
CAPÍTULO V I RELACIONES ESPECIALES QUE P U E D E N SERVIR PARA RESOLVER LA CUESTIÓN TOCANTE Á LA A N T I J U R I D I CIDAD T PUNIBILIDAD DE UNA ACCIÓN
§ 58. Ojeada de conjunto y caracterización g'eneral
223
§. 59. E l propio auxilio
230
§ 60. L a defensa legítima
232
§ 61. E l exceso en la defensa
235
§ 62. E l estado de necesidad, segiin los §§ 52 y 54 del R S t r G .
236
§ 63. Consentimiento del agraviado.
SSS"
Fines más especiales de la pena jurídica La pena, como retribución jurídica Continuación La medida penal Sobre la evolución histórica de la pena jurídica
263 268 272 278 285
CAPÍTULO I I LAS ESPECIES DE PENAS EN EL DERECHO VIGENTE
S 73. Caracterización general de las mismas 295 g 74. La pena de muerte 301 § 75. Penas de privación de libertad. Generalidades .305 § 76. Las penas de privación de libertad del RStrG307 § 77. Las penas de privación de libertad del Código penal militar. 310 § 78. Sobre la ejecución de las penas do privación de libertad. La liberación condicional 311 § 79. Cuestiones sobre reformas 314 § 80. Penas accesorias de las de privación de libertad 318 § 81. Penas pecuniarias 321 § 82. Penas accesorias que recaen sobre el patrimonio 327 8 83. Penas contra el lionor 330 § 84 Indemnizaciones 336
SECCIÓN S E G U N D A
SECCIÓN T E R C E R A
DE LAS PENAS
fiELACIÓN ENTRE LOS DELITOS T LA.S PENAS
CAPÍTULO
PRIMERO
BOCTRINA GENERAL ACERCA DE LAS PENAS
§ 64. § 65. § 66. Í5 67.
g 68. 8 69. S 70. ^71. S 72.
La exigencia política de la pena 245 Esencia general de la pena 25
Y EFICACIA DE LA LEY PENAL
CAPÍTULO
PRIMERO
CONDICIONES DE LA P U N I B I L I D A D , QUE NO DEPENDEN DE LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO
S85. Generalidades §86. La querella penal §87. Continuación
339 342 346 27
ÍNDICE
418
ÍNDICE
CAPÍTULO I I MODOS B E EXTINGUIRSE LAS PENAS YA IMPUESTAS
§ § § § § §
88. 89. 90. 91. 92. 93.
La muerte y la enfermedad Prescripción La prescripción de la acción penal, en especial La prescripción de la ejecución de la pena, en especial. La gracia de indulto Continuación. Importancia de la institución
349 350 352 354 356 360
CAPÍTULO I I I DETERMINACIÓN DE LA PENA EN LOS CASOS CONCEETOS
I.—En relación al delito de que se trate. § 94. Las leyes relativamente determinadas y su aplicación. § 95. Continuación. Causas de agravación § 96. Continuación. Causas de atenuación...,
365 371 375
II.—Determinación de la pena en caso de concurrencia de delitos. § 97. § 98. § 99. §100.
Unidad y pluralidad de delitos Concurrencia real Concurrencia ideal Continuación
378 384 387 389
CAPÍTULO IV EPIOACIA DE LA LEY PENAL
§ 101. Eficacia de la ley penal por razón del tiempo "* § 102. Eficacia de la ley penal desde el punto de vista internacional
^ 103. El principio do la territorialidad 8 104. El principio de la personalidad S 105. Delitos de los extranjeros en el Extranjero § 106. Exenciones § ]07. La posición singular de los militares
419
o98 400 404 407 410
