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MAIICIAT RUBIO CORREA
PARA LEER EL CODIGO CIVIL ilt
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TITULO PRELIMINAR I'()N I II I(:IA I,,NIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU FONDO EDITORIAL 1986
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PARA LEER ELCODIGO CIVIL.N
TITULO PRELIMII{AR
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'r MARCIAL RUBIO CORREA
TITULO PRELIMINAR SEGUNDA EDICION BIBLIOTECA
P{RA LEER EL CODIGO CIVIL VOL.III
PONTIFICI,{ UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU FONDO EDITORIAL I986
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r Primera edición: agosto de 1986 Segundaedición: noviembre de 1986
Cubierta: Grabado de Honoré Daumier
CONTENIDO Nota del Autor
ll
INTRODUCCION Aproximación al sistema jurídico Significado del Tftulo Preliminar del Código Civil dentro de
l3
la estructura general del sistema jurldico
t9
l.
Para leer el Código
Avil.
Iil-
Título Preliminar
copyright @ tlse por Fondo Editorial de la Pontificia Universidad católica del peiri. Av. Universitaria, cuadra 18, San Miguel. Lima, Perú. Tlf. 622540. Anexo 220
Fundamento histórico de esta afirmación 2. Fundamento del lugar privilegiado del Título Preliminar por el contenido de sus normas 3. Fundamento del lugar del Título Preliminar por aplicación sistemática de sus normas
mente, sin permiso expreso de los editores
21
La regla general sobre la derogación de las normas
jurídicas
prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcial-
20
CAI'ITULO I. Derogación de la norma legislativa
1
Derechos Resen'ados
l9
2. Las formas de derogación 3. La ley derogada no recobra vigencia automática
28
30
3t
CAPITULO If. AbuSo del Derecho I
\
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mpreso en el Perú
-
Printed in Peru
l.
El lugar del abuso del derecho de definición
2. Un ensayo
35
40
3. Algunas teorías stlbre el ¡rbuso dcl derecho que no sorr aceptables l:ienrplos de abust¡ del derccho
4. 5. El abuso del derecho dentro del Cótligo 6. Los electos de la ct¡nst¿rtacitirl rlel abrrsrl del tlerecltcr 7. Derechos de los c¡ue no se pttede abtlsar C
Al'l TU l-O
I I I.
clel problertta
t. Los hechos. situaciones v rel¡ciones iuridicas frente al conflicto de nortrtlts etr el ticnlptr Lo esencial del problenra: conflicttl cle principitls 4. Las dis¡rosiciones ('ottstitucionales y el Articulo Ill tlcl Título Prelintinar 5. Las otras rtorntas ilcl C(rdigo Civil sobre aplicaciÓn de la norma en el tientpo
I
Las tlisposiciotres trunsitoríi.ls
5.1.1. Artictrlos ll14, lll5 Y lll6 5.1.1. Artículos ll20Y 1l3l 5.1.3. Articulos lll7. :l l8 Y llll
5.J Aplicación tenrporal
6.
'1i 47 48 49
en el cuerpo del C(rdigo
Dos castls tle retrtlactividad no ctlnsiclerados
7. Conclusiótt
53
4.
5tl
60
68
ercepcionales
69
7t 74 75
l(¡
8l 83 85 88
109
C.\I'lTUL0 Vl. Interés y acción l. Lcgitinro in tcrés
l
lntcrds econónlico ln tcrcs nrontl
. Conceptualización inicial l. Contenido tlel Artículo VII
3.
l)ellcicncias identificadas cn el ArtículoVIl
l. l. 3.
I l6 110
n0
t:l 130
r33
generales del Derech<¡ y analogía
An¿ilisis lógico del Artículo Los principios generales clel Derecho
140 144
. tsreve referencia histórica 2.2. Aspectos conceptuales
146
La analogr'a
r54
t44
C¡\PITULO lX. Aplicación supletoria del Derecho Civil
159
TU LO X. Obligación de dar cuenta al Congreso de los vacíos o del'ectos de la legislación
167
C API
CAPITULO Xl. Lo que falta en el Título Preliminar
l.
Reconocinrierlto de la costutnbre conlo luente tiel
l.
Derecho Los electos de la ignorancir
3. Adninist¡ación
CAPI TULO V. Acto Jurldict¡, orden p(rblico y buenas
costulnbres
Lá aplicación de la ley por elJuez
I
68 68
Posibilidad tetirica de rplicación extensiva de norruras
Vll.
1.1
C,\PITULO lV. Leyes restrictivas o de excepciÓn
l. Tipos de interpretaciórl aplicables ). Analogia t J. Significado tlcl Artículo lV
CAPITULO
C'\l'lTUL0 Vlll. Principios
Retroactividad, irretroactividad y ultraactividatl (Aplicación de la ley en tiernPo)
t. [)lanteanrien to
5.
43
de
jtrsticia y equidad
116
r78
r8l
r
NOTA DEI. AUTOR
fll Dr. Jorge Vega García, destacado iurista, ntvo a su cargo la elabora' ción del proyecto de rcforma del Título heli¡ninar del Código Civil. F'alleció en el transauso dc los trabaios del nuevo Código, y qfl tenenns que lamentar la carencia de sus notas y fiutdamentaciones, no sólo por haber sido el especialista encargatlo de la tarea, sirto porque gracias q sus dotes personales, habría producido una exposición de m<.¡tivos ralet)onte.
Dutante el segtuttlo scmeste dcl año 1984 la Íracultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú organizó un Curso Superior rcbre Derecho Civil dirisido a los profesictnalcs de la abogacío en l.inta. Recibimos el honrost¡ encargo de dictar las conl'erencias conesponclientes al Título keliminar y a los Disposiciones F'inales y Transit
El trabaio se ha realizado dctlicandc¡ un capínlo a cada artículo del Tíntlo Prcliminar. A ellos
al Título hclitninar
se han añadiclo una introducci(tn, que busca ubicar en el contexto de nuestro Dcrecho, y ¿¿n capítulo firtal
sobre ciertas c'arencias que le encontramot El te.ma del Abust¡ del Derecln
lüe tratado por ilosotros ctt Para leer el Código Civil II ), el de la aplicación dc las normas en el tienrpo en Para leer el Cócligo Civil l,ambos editados por el l"ondo I')ditorial dc la PontiJit'ia Unit,ersiLlad Católica dcl Peni en sucesivas ocasiones durailtc este
último año y
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ctt hust'n ili<'itos ¿trtídtl()s, Itcr()
tc cn rcJi'rettt;iu a (,lt'es disp()si('ir.tnas qtre, tlctto'o tlcl tLrcr¡trt clt'l (iitlig4 tt'uttttt sobrc (l¡clt().t tt,utus. Sulro ell.r-¡s, hts tlctnas urt[tultts (.r' trtrra.s¡t¡¡ndietttt's col)itttl().])ntt lt¿ut sitlo trubajutlos cs¡tct.tl.lit,iiltrcntc l)(,r cl Quktr att ¡tttbli<'ut'it)t¡(s rtttt(rit¡t'(\.
s{, lc\ ltú uñaclitlt¡ tttt Dw.r'or
tlesarrr¡ll<.¡, .l¡tttLluiltailt(l.tncn
St'rían tlctnusialt; los rccont¡t'itnit'ttt()s quc tlchatnt¡s ltut'ar. li'rtt¿ntltt dc contt¡ Prcsiclct¡lc tlel l't¡ndt¡ L.ditoriul tlc lu l'tsttti.fit'iu L ttirt'rsidutl Cutólit'a tltl Pt'rú .r' .Iligttt'l .,lttgL'l RodrtSnte: llc'o u¡nto ctttargadt¡ tlc t'tlit'i¡tt¡t's. ltan sült¡ sit'nrprc u¡i L'sttntultt l)(tM publicur (stc l¡br()..,ltttltt! Qrrintgu Lt,ótt dctlicó tit'ntpo u lcL:r lt¡s t'apífuhts l'l .t' I'll rc.l<:rttrtes tt üsuttt()s -fru:t'gnit,s
.t' ttt¡s a)'tttli sigtti.lit'urirarrt(nÍc u ntcjorur lus printt'rus lc'¡s/irr¿c',r. J,r)t'(tr:() Zr¡lc::i lbrirt<'na ut¡s.lutilitt¡ rc.lercttcias tlt'lt'cturus qua tut habrrtt¡tt¡s rcali:odo atttcs- I', ctt gt'tttrul. L¡s tt¡ntl¡ut1L'nts dt' trul.t¡tj¡¡ Jt'lu l"uLitlhtd ¿lc Darac'ltt¡ dc la [.'uirct'sitlul (.itti¡li(u, ttos lturt ¡trtslutltt ctt tiircryts ,¡to¡!t(ntos &)luboru(i()tt .t'tottsc.itt.s tlL'tt¿¿tt'ltt¡ rult¡r ¿ltutltn¡ittt.t ¡tcr,vtttul
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El Título Preliminar del Código Civil no sólo tiene que ver con el Derecho Civil propiamente dicho, y ni siquiera, con sólo el Derecho Privado. Por el contrario, es un conjunto de normas que históricanlente ha sido preparado para regir a todo el sistema jurídico. Nos ocuparemos de ello en la segunda parte de esta introducción. Primeramente queremos referirnos en líneas generales al sistema jurídico mismo, pues de él estaremos tratando a lo largo de todo este trabajo. Apro ximn ció n al
Sis te
nw J u rídic o
Bien sabemos que un sistema jurídico, entendiendo por tal al Derecho de un Estado determinado como el del Perú, tiene semejanzas y diferencias con los Sistemas de otros Estados. Para empezar, nuestro Derecho se halla ubicado dentro de la familia Romano-germánica del Derecho Comparado y, en eso, se parece a los sistemas jurídicos de todos los países de ascendencia latina por contraste, por ejemplo, con los de ascendencia inglesa, que han recibido la influencia de la familia Anglosajona. Pero más allá de esta semejanza estructural, nuestro Derecho mantiene diferencias importantes con otros romano-germánicos como los de países vecinos, o los propios sistemas europeos adscritos a la misma familia. Podemos decir, así, que dentro del Derecho Comparado existen las cuatro clásicas familias (Rornano-germánica, anglosajona, derechos de base religiosa y derechos socialistas), pero que dentro de cada uno de estos grupos, a su vez se producen diferenciaciones nacionales (y en algunos casos aún regionales dentro de un mismo Estado, caso que no.
l5
es el nuestro
ctlanto ntellos hasta ho.v).
Así establccitlas las cosas, el sistenla.iur'ídictt peruano, ticltc pttes scttteSisteolas rolllan()-germ¿inicos. pero adciuiere particrrlaridades que, a su vez. lo diferencian tle cllos.
janza cr:n lqs otros
Las características lundarlrentales dc todo sistenla romatro-gerntáttictl consisten en una clara prctloruitiancia de la fuentc legislativa; una colllparutivu rech¡cción del peso de la jurisprudencia colllo i¡rstrurllcnto dc crclción dc nornlas frente al Derecho Anglosajíln (lo que n¡l quicrr'ctl absolttto tlccil' que la jurisprudencia n0 sea tornada conlo fuente auxiliar o incltrsivc. cn al' gtltlos casos. conlo precedetlte obligatorio); y' a la vez' ticne conlo rasgo lundamenttl el recoger el conjunto de principitls. conceptos e instittrcioncs elcl Derecho Rr¡mano. Naturalnrentc, las particularidades de cada socicdad y de cada !,Stado, su historia y los retos qtle ha debido cnl'r-entar, ltan dcterrllilradcr adaptaciones y modificaciones a cste patrí)n general y cn ello consiste, pfe' cisaulente, la particulaiidad de cada f)erecho naciottal.
¿Círmo opera esta diferenciación'l
'
A nucstro .iuicio de tres lnaneras:
-
Mediante la dación 0 aparición de nornras jurídicaslegislativas o de otro tipo Iurispn¡denciales, consuetudinarias, etc.) que le son particulares.
-
Mediante la asunción de principios de Derecho y conceptos que no son necesariamente unívocos en cl Derecho como, por cjernplo, la elección de los principios de la culpa objetiva o la culpa subietiva en tnateria de responsabilidad civil; la elección del valorisnlo o nonlinalislno en n.nteria dc obligaciones; la elección de formas republicanas o monárqtliciis en materia constitucional, y así sucesivaÍncnte.
Derecllo particularmente concebidas. - La generación de "ramas" tlelestancos y particularidades cn el trata-
creando así compartinrientos miento de las institucionesjurídicas. Tal el caso, erl el Perú, del Derecho Agrario como instrumento de rediseño de la propiedad rural; de la legislación sobre participación laboral en las elttpresas como elenlento
modificatorio del régimen de las sociedades, etc. En realidad, puede decirse que en todo sistema jurídico las partes elementales son de dos tipos: nornlas jurídicas y principios del Derecho. A partir de ellos, y de la conceptualización que les es correspondiente, se puedc precisar las diferencias que existen entre uno y otro de los Derechos Naci
t6
fis a partir tle nontlas 1' principios que sc va collstrtlyelldo (y rcdefinicndo) cl armazíln de ctda I)ereclto Nacional, y (ltlc sr,ls rüsgos generi¡les vatt cvolucionanclo. Esto pucde verse con toda claridatl en ltls avatarcs.iurídicos cicl últinlo dcccrlio ert el Pcrí1, La Constittrción de It)79 es ¡rroducto tle la historia quc lc cs prcvil v en ella. entre tlluchos otros aspectos. dcstacln dos t¡ue fucrtln canrbit-rs significativos frente a la Constituciirn dc 1933: su adscripci(rtt a la ctlrricttte itrtcntacional cle clcsarrollo dc los Delccllt¡s llulllatros (de lo cual sotl pltrcbu chra cntre otros s¡S cuatt'g ¡rrittrcr()S artículos y la parte rel'crcnte a las ga' rantías c(xtstituciotlxles)" y la intportancia dada a los tlerechos tlcl tl'aba.iador. [.,n base a la opción constitucional ¡ror los Dcrccllos llutrtatr
llan variado dcntro de nuestro Dcrechtl. Bntre cllas: la tliscusión.iurí' dica y de política legislativa sobrc la rlrateria. rlue alcartza a variados aspectos de la vida nacional e, inclusivc. a ntanilcstaciones jurídicus tatl clásicas conlo cosas
la jurisprudcncia; la altaricion de instituciorlcs novcdosas colno cl l\'linisteritr l'riblico en su calidad de clelcnsor dcl pueblo, y del Tribunal dc Cararr{ías Constitucjonalcs conro organo de ¿rlto nivcl encargado de trarnilar de clivcrl¡aneras las acciones c()¡tstituciouales; los profundos carttbitls (aún rto bicn ¡rroccsados) en aspectos tales coruo la casaciíl¡t de resolucitlnes dc la C'orte Suprenra o en el sistetna de accitlttcs proccsales con la ilpariciíln de la Accitin tle Anrparo, No nlenos irnportantc, [a gran transfornlaci(¡n ll¡rbicla en el Ctidigo Civil, dcntro del libro de Persona, frcnte al Ctidigo de 1936. en nlateria de derechos de la personalidad. En fin, puede verse que tnuclros aspectos cle nuestro Derecho (inclusive procesal y civil), sc llan tratlsfornraclo a partir de una decidida inclinación constitucional hacia la conccpciÓn de Dercchos [lumanos, transfornraciones que irán de lrten()s a lnás en el corto l'uturo. sas
De otro lado. el dcsarrolkl tle los aspcctos laborales dentro de la (-'clnstitución, ha abierto nuevas perspectivas tlentrt¡ de la vida social y de la legislación de la nlateria. Se habla insistententente de un Derecho de la Participación Laboral con instituciones talcs conto la autogestión, las colnunidades laborales. el nredio cooperativo, etc. Todo ello fuerza a nuevas lcyes, a nuevos criterios de resolución adnúnistrativa y iudicial y, eventualntente, llevtí a la existencia de nucvos fueros que, pese a ser considerados transitorios por la Ccrnstitución de 1979, parecen tener una tcrca vocaciÓn de pertnanencia. No es exagerado decir que el capftulo constitucional dedicado al trabajo ha producido la necesidad de significativas transformaciones en nuestro Derecho Laboral. varias de las cuales aún están por scr concretizadas.
De esta manera. puede concluirse diciendo que los canrbios dentro
de T1
los principios del Derecho, y de las normas positivas, generan transformaciones de dirnensiones impredecibles dentro del sistema en su conjunto, y que aún es posible decir, escapan a la voluntad del legislador o del jurista que los inicia.
Todo esto viene a colación por el hecho de que el Título Preliminar del Código Civil consigna mandatos muy específicos sobre normas y principios, muchos de ellos arduamente disbutidos desde que este cuerpo legal fue dado a conócimiento público de manera definitiva. Pensemos, por ejemplo, en el articulo VIII que habla de los principios generales y, en especial, de los que inspiran al Derecho peruano; o del artículo VII que exige al juez aplicar la norma pertinente aún cuando no haya sido invocada en la demanda; o del artículo ll que trata sobre el Abuso del Derecho, institución que muchos importantes escritos consideran innecesaria existiendo la responsabilidad civil ex-
tracontractual.
En srntesis, normas y principios conforman estructuras que se van armando con particularidad dentro de un sistema jurídico nacional y que pasan de las sub-ramas a las ramas, y de allí a la gran clasificación de Derecho Público-Derecho Privado. Y lo más significativo, es que la identidad de cada uno de estos grupos y subgrupos es dada en parte por las normas que le pertenecen pero también, y en rnucho, por los principios y conceptos que le son correspondientes. Finalmente, en el escalón superior tenemos al Derecho en su conjunto, que cuenta con principios y conceptos que lo diferencian de otros instrumentos normativos de la sociedad, resultado de lo cual son las grandes distinciones teóricas, por ejemplo, entre Derecho y Moral o entre Derecho y
usos sociales.
Consideramos que tener en mente este tipo de organización del Derecho sirve no solamente para darse una imagen de la estructura general del sistema, sino tanrbién para realizar operaciones típicamente jurídicas de aplicación tales como la interpretación o la integración jurídica.
Dentro de todo ello, el Título Preliminar del Código Civil ticne particular importancia porque, a pesar de estar ubicado en este Código, cuerpo legislativo típicamente privado, su alcance normativo es mayor, abarcando al conjunto del sistema jurídico o, cuanto menos, a partes considerables de mediante el aporte de varios principios generales contenidos en sus normas. Esta vocación normativa del Título Preliminar allende el De¡echo Privado, exige una fundamentación más detallada de parte nuestra.
é1,
Signilícado del Título Preliminar del Codigo Civil dentro de la estructura general del sistema jurídíco
En principio, y formalmente hablando, el Titulo Preliminar de1 Código Ciyil.es un conjunto de normas iurídicas con rango de ley (es decir, del misnro valor que las demás leyes, decretos legislativos, y otras normas equivalentes). Esto supone que para su modificación, suspensión o derogación rigen las reglas comunes del sistema: será otra nornta de rango equivalente la que los modifique sin más trámite que su aprobación de acuerdo a la Constituciírn.
Sin embargo, desde el punto de vista de su historia, su contenido y su comprensión sistemática, es evidente que se trata de disposiciones que tienen vocación de normar a todo el sisterna jurídico. Las consecuencias de utilización profesional y de manejo académico que para la persona de leyes tiene esta nlanera de concebir el Título Preliminar, resulta de primera importancia por.la preeminencia que estos diez artículos tendrían dentro de todo el contexto legislativo nacional, actuando por su contenido de fondo, como un¿ especie de instancia intermedia entre la Constitución del Estado y el resto de la legislación.
7. Fundamento histórico
de esta alirmación
l{istóricamente, puede afirma¡se que códigos civiles
y
constituciones son prdcticarnente contemporáneos en el Derecho, especialmente en el europeo que es, en buena cuenta, la fuente mat¡iz de todoeste movimientolegislativo. Es verdad que la Constitución de los Estados Unidos data de 1787 y que en dicho Estado no existe código civil, pero también lo es que si bien los Estados Unidos tienen influencia en el movimiento constitucional mundial y particularmente en el latinoamericano, no gozan del mismo ascendiente en la estructuración de nuestros sistemas iurídicos nacionales en cuanto ta
les.
La primera Constitución europea es la francesa de 1790 y el código civil de mayor resonancia de aquella época (hasta el presente) es el francés cie 1804. Códigos civiles contemporáneos a é1 son el prusiano (1194) y el austnaco (1 Sl 1). En suma, puede decirse que entre 179O y los primeros decenios del sigio XIX el m<¡vimiento legislativo fundamental (no único, es verdad), consiste en la aprobación de Constituciones y códigos civiles.
Las Constituciones tenían su lugar preeminente, diseñado ya desde cierto tiempo atrás por la teoría y, debajo de ellas, los códigos civiles constituían la suma del derecho más importante de la época. E,s verdad que se conocía la distinción entre derecho público y privado, y que asimismo se trabajaba ciertos aspectos del derecho mercantil, etc., pero en la mentalidad de nruchos tratadistas de la época puede aprecia¡se aún que el Derecho Civil tie-
l9
¡e
tas cn l¡r Constitución).
Lo que octlrría. itsí, es (ltle el Ctidigo Clivil era. por dcbajo tic la ('onstitució¡ ciel Bstario. el cuerpo lcgislativo rniis inipurtante dcl sistcnta .i trt't-
t'.I artículo Vll es ()tra norrlui cle Dcrccho Puhlico. )' (luc L'rl hueni] euenta cstrblccc una obligación para los rrragistnrdos.ludicialcs. con gran t¡asccrtdenci¿l crr r:l lullcionurlrie'nto tlcl ulecartisrno dc aplicaciirn de iLrsticil . Hl rrtículo Vlll h¡cc refercncia a las circtrnst¿rncias de def'ecto o cleflcilrcia dc la lcv y a los principios "... (lue inspirart cl dereclto pcru'¿no'.
nlds clc "derecho de l¿ civitls" r¡rrc ilel Dcrecho ['ivil entcrtdido coÍltcttt' ¡rorirtcurttente c()rtl() rttta ltris de las ratltas tlel Dcre clrtl.
dict¡. No rcsulta por cllo crtraño t¡ttc tlcntro tle clic[ros cticligoS, pcro colllo cuerpo nornlativo sc1-l;lrado. sc ¡ntroduie ra rtn conjunto de ciispt-rsicionc's no prirnarianrentc vincularlas al ''[)c'rccho ('ivil'" tal cotno actL¡alttlcnte lo cortsideranros, sino con el sistcrllu.iuritlico ctt stt cotijunto. Etttre otl'os, cse es cl caso del C(rtligcr Clivil [:r'arlcés, scgtriclo Itrego por varios cticligos etlrope()s^ lutilioarttcric¿uloS y tatttl)ién por los tres nucstfos ( I851, 1936 y el vi.ucrrttc).
sin tlistinciones cle priblico o privüd(). l:,1
Iral
artíctrlo IX es un¿ nornr¿¡ dc suplcrrcia para todo cl [)creclro
y cl ultículo X cs rnlis propiarne'ntc un¡
nlrcio-
n()nlra clc rarrgo constitucional
cluc rlc lev.
listirricanrcntc, pues. pt-tcdc sostencrse tluc la y cridigos civiles lra llcvaclo il (luc en el título prelilttirlllr (lc cstos ílltilll()s. sc collsiderc tlll c()llitlllto norntativo tlo ¡rt'irttar"iltltctltr'corlccrnicnte xl [)crccho Civil. ni siquiera al I)erecllo l'riv¡tlo. sirto ul sisternu.itrriI
vccindatl histr'rl ica tlc
Co¡rstitucir¡ncs
dico err su c()n.iunto.
).
I:'tuttlatttcttk¡ dt'l lugar privilcgiatlo dcl T'ítulo I't'elitttúrar prtr cl tt¡tttcttidt¡ sus nt¡rnns
tla
F.l propio c(,ntcnido dc las nonnus tlcl titirlo prclinrirlar iniliclt c¡uc rto están referitlas únicllnrentc al l)ercclro Privatio. Si bicn est0 rl-inluci(irt potlria scr discutible en algunas de cllas: no lo cs. dcfirlitivarltcrltc. elt otr¡s.
El artículo l, al rclcrirse' u la dcroglrciirrt tlc Ias lel t's. cstli tiirigido a torla la proilucción rtornlativa tlel Congrcso (¡' por arralogil dc lls tlolnirs dis' posiciorrcs Icgislativas¡. No se poclría conr¡rrcndcr stt cxistc¡tci¡ si redtticrarttos su
l¡rlicabilidatl al iintbito privado.
Lo propio r)currc c()lr cl ;:rtíctrlo lll c¡uc. e-rr lc'lrlidlcl. estr (lise ñ¿r(i() c()rno una rrornra reglarrrentaria dcl principio rlc l¡rliclcltirt tlc lrs lcl'et crt cl ticrnprl (lt-lc truc cl artículo l8i7 rlc lr ('tlnstitLrcitirl. l:llrt. trl¡lo nuis, culrlt() c¡trc las nonlras propius clel C,itligo sohlc cslr lralcriu. cstrin eolttcttirlus t'tt lrts articulos lll0 y ll2l. llay ut¡uí. estinnnr()s. unr tlcl'icicrrciu tle tcícnica legislativa tltte ltl tlatlo lugar il Il() Pocils c()lltr()vcrsiit\. \'(lttL'tlcsltrrolla¡llos coll e\tcnsión cn el cLrer¡ro tlc cstc tnrhu¡o. pcro rurís rllÍ dc cs(). cs c-videnle c¡ttc el prirrcipio dc aplicacitin dc lls lcycs rstr¡l)lc(i(l() cn cste ru'tículo lll rio sc rcl-icrc s
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['-n sr'nlcsis. cr)n u¡rl inter-prctaciilt lcstrictiva, stllo ctratlo de los tliez ¡r'tículos tlel Titulo Prcli¡lrinar (el Il. lV. V 1 Vl)podríart considerarsc exclusivanlentc de Delcclro l)rivado \', cn el transcurs() clc e'stlr obrl. cspcranros dcnrtlstrar (luc no cs así pero. arin cu¡urlo lo fLrera. las norr¡us culllitiltivil ) cuantitativmrciltc nr¿is irrrp0rtantcs pertcncccn ll t()rlo el sistenra jurídictl.
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tlcl Titulr¡
I)relit¡Littor l)()r uplit'ociitrt sisÍt'tnútitu
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ciolrrdus innlctliltanrente:lltcs. ¡rodriln pcrtellcccr urta nt.irrcla:r su nplic:rci(xr sistcn)ática
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carnpo pri\,¿ldo. per()
tilnÍ indiclcitllt cLr¡rtrrrir.
trn el-ecto, no cs pcnilblc r¡uc cl abust¡ del dereclro esti prolribido cn el cant¡'ro rlel Dcrccho Plivadrl, per() se guarrle silc'ncirl sohrc cllo purl cl iinrbito clel l)crr'cl¡o Público. l)or cl colrtmrio. cl l[ruso dci delcclro rro ptrecle t'star linlilurlo tlcttttr, tlul sistclnlt ltrrítlico crt su c()niul¡l() p()r(luc silro clrcríu. rn()s erl ulla contradicción csenciill con ios hilldlrilelrtrrs elcrtrcntlles tlcl t:stldo clc l)elccho. Así. crccrrtos r¡uc cuurtdtr un ciu(ladano abust¡ tlc sLrs tlcrc. cltos o libcrtadc's priblicls. conrctc tan abuso de dcrccllo, col)to a(luel ()tr() que abusr ile su propictiati innrobiliaria l're¡ttc ul vccino.
Sería tanrbieírr sistrrnr¿itieanrerrtc irxrccpllblc c¡ue se prohibic'r'a la rplictreiir¡t ltttlrltigiclr dc lirs lcycs \iuc estitl)lccu|l crfcpuiorrr'\ rr rluc rcslrinscil dcreclros ell el canlpo dcl Derecho l'rivldo. pero (luc no esttrvicm igulrlrrrcntc prohibiclir ctr cl cuntpo dcl [)crecho l'Liblico (clonrlc. por lo clcnris. cstir uplicaciirn artaltigica scria ntLtclttr nlís liccucnte y rrris tl¡ñina). L.o prrlpio ocurriria si se peluriticra actos.jurítlicos vilidos i.¡úrn cuarrdo violenten hs lc¡rcs sotrt'c cl ortlen pirblico o a lus buenas costurrrbrcs, f\rcra tlcl irnbittr privrd(). 1:s inrposiblc. vcrtladcranrente. rcstringir el iltrbito tle:rplicación dc csf:¡s
7
fi
disposiciones a este campo.
Finalmente, cuando el artículo
Vl
se
refiere a las condiciones necesa'
rias para ejercitar o contestar una acción, está dictando una nornla de principio procesal que, por definición, es de Derecho Público y no privado, aún cuando podría entenderse referído sólo a las acciones que promueven un interés privado.
En síntesis, pues, podemos concluir que el Título Plelinrinar del Códi' go Civil ocupa un lugar preponderante dentro del sistenla jurídiccl como conjunto, dictando normas cie alcance general y que va más allá del Derecho Privado. Esa preenrinencia debe ser respetada por las dcmás leyes de la República, con la finalidad de inrpedir alteraciones que quiten coherencia y equidad al conjunto de normas legisladas. Todo ello, a pesar de que formalmente, como ya se dijo, las disposiciones del Título l'relinrinar no sean sino simples normas con rango de ley. En esta situación preminente respecto a otras normas legales de su nlisma categoría formal, es necesario recordarlo, no sólo está el Título Prelinlina¡ del Código Civil. Bl Código Tributario (otra ley conro las demás) cumple idéntico rol dentro de su rama. la Ley Orgánica del Poder Judicial en la suya y así sucesivamente. Es verdad que en este punto. importantes escritos doctrinales han sostenido que el Título Prelinúnar sólo es apiicable al Derecho Privado, percr consideranros que csa posición debe ser superada en beneficio de un sistema jurídico más armonioso como conjunto. Un ejemplo interesante respecto de los peligros de no hacerlo es la resolución de la Corte Suprelna en el Habeas Corpus que, contra la decisión de inrpedir su retorno al país, interpuso en 1955 el Dr. José Luis Bt¡stanlante y Rivero.
En aquel entonces, la disposición de que en caso de inconrpatibilidad entre una disposición constitucional y una legal se debe ¡lrefcrir la prilrlera, no estaba consignada en 1a Constitución sino en el Título Prelinlinar del Código de 1936. Ante esta circunstancia, la Corte Suprenta ntl attrparó el f{abeas Corpus interpuesto en base a la siguiente a¡gt¡mentación:
".. . el artículo veintidós del Títub Prelinrinar del Código Civil, en que se pretende sustentar la facultad judicial para no aplicar las leyes, no pttede regir sino en el campo restringido del derecho civil, ya que diclro Códigtt no es un Estatuto Constitucional, sino una ley que norma las relaciones de la vida civil, en cuyas controversias cuando interviene el Estado. lo hace cotno \
t
sujeto de derecho privado. sin que ninguna disposición legal posterior haya
T
extendido su aplicación a otros órdenes del campo jurídico, en que ac¡udl actúa como sujeto de derecho público; que para que el Poder Judicial pudiera aplicar la facultad que se le atribuye, sería necesario que ella emergiera consignada en forma expresa o inequwoca de la propia Constitución, formando parte del Derecho Constitucional positivo como acontece en lcls contados países cuyas Cartas Fundamentales consagran tal prerrogativa".
No hace falta recurrir a las altas calidades personales y de jurista del Dr. Bustamante y Rivero para caer en cuenta de los errores e injusticia de esta resolución. Es verdad que hoy la norma de preferencia constitucional está en el artículo 236 de nuestra Constitución y que, por lo tanto, este problema no poclrra volve¡ a resolverse así, pero a lo que queremos llegar es a que el argumento básico de la Corte Suprema, en el sentido de que el Título Preliminar es parte del Derecho Privado y no del Público, puede llevar a situaciones evidentemente arbitrarias como la que comentantos. Este ejemplo histórico refuerza nuestra convicción en el sentido de que e1 Título Preliminar del Código Civil es un cuerpo normativo para todo el sistema jurídico salvo, naturalmente, que atente cont¡a la naturaleza de algún sector específico de la normatividad.
CAP¡TLILO
I
DI:l{OC,ACION DE LA NOI{:1,\
Ll:(;ISLATIVA
'r I
"ARTICULO I.- La ley se deroga
só-
lo por otra ley.
La derogación se produce por
decla-
ración expresa, por incompaübilidad entre la nueva ley y la anterior o cuan-
do la materia de ésta es íntegramente regulada por aquella. Por la derogación de una ley no recob¡an vigencia las que ella hubiere derogado".
E,l artículo trae tres normas distintas. La primera establece, con verdad que dice pero con insuficiencia en la concepción global, que sólo una ley lo en
puede derogar a otra ley ya existente. El segundo grupo de normas se pone en tres hipótesis de derogación y, el párrafo final, esta destinado a solucionar explícitamente un problema que, si bien ha sido siempre claro en la doctrina. no 1o estaba en nuestro Derecho positiv
,T
.r.I lt
rcgla gt'ttcrul s(,|)rL' (l(t1)g{tL'it¡tt dc las ttornus .iuri¿lic'us
Otra linritucirin quc pucde pcrcibirse en el artículo
l:l plinrer pirralir dcl lrticrrlo I rlcl I'ítulo
l)relinrinar ricl ('ritli¡o ( ivrl
estatrlcce'que "La le',v sc deroga stilo por-otnl lc)"'. l:l signilicadr) ll()lr)rirtr\'() tlc esta disposiciiln cs polivalerrtc )'. cn t()nlo i.r su te\t(). cs prcciso ¡c:rlrzru varios nrlticcs.
litr sí nrisnlo^ cl pirrllir es correct() rl pluntcar (luc una lev rlebe scr tlerogarla por otra nonna cle sinrihr clrtc'il()riil. SLr cr¡rrcsirirt. sirt crrttrlrgo. no cs fcliz puesto r¡ue ntrrntllnloltc ulr¿r ley tanrbiérr ¡rodrJ ser-tlcrtiglda p()r una nornra de su nlislno laugo dc distint¡ tlenonrinucitin 1' ¡rloccrlirrriento tie lirrnrr¡laciirn conro. p()r r'lenrplo. un dccrct() lc'gislativ,r. La nornla tiene otras dos liruitlciones. Dc r¡n ludo. rro corrsirlcnr lrrlrre-
llit circunstallcia en la cual cl canttritl dc lu n0nilu supcrior sullr)rluu llcccssrianlelltc la inv¡lii.lación de la nornra inferior.'fal lue. por e',ierrrplo. cl c:rsrr de las clisposicioues so[:]re prccnrinencir del nra ridr) de¡rtr() de la socictlutl convugal cn el tcrtr¡ clel Cildigo Civil de lt)3(r. liente a las disposiciorres igrrulitlristas entre vrrtin y rnuier (luc tra.io ia Constitucion de l97t): aírn crrando el Critligo Civil de'l 3(r nluntuvo su vigencia hastl el l3 de novicmbre dc l9ij4, r's evidcnle clue sus nonnus anliigualitaristas cran inconrpatiblcs con la ( o¡rstitLrcitjn del [:stirdo. No obstante'ello. sigLricrorr gozantlo ile validez y apliclcitin frrnnal, lt¡sta la cntrada en vigor dcl nue'vo Ctidigo (por cjcnrplo. si¡iuicron sielrclo leítl¡s en las cercnronias de rnatrirnorrio civil). f:.n la eventual lriptitcsis de que el C(rdigo rro hubicra sido rcfirrrnulado. cntonccs ptlclril ocurrir (conlo cn eltcto ha sucedido cri otr()s casos). que nrientras se rcfi)nlrüba lr lcgishcitin irtf'crior para adaptarla a la superior nlís ntoderna. los dereclrtls seialadtts en esta no se ltacian ef'ectivos ltasta quc tal proctso de nlodil'icu-
l h "ley" y'ell:¡. cn senti(1()
I
consiste ell quc
estricto. cs la lprobutla por cl Conglcso de h t{c'pública segirrr el procedituiento cle los artículos I92 a 100 cle la ('trnstituciirn del []st¡tlo. Por rnalogía, cabe aplicar h nlisnla nr)nla a cuerpos 11()ntlctivos corlto los l)ccrctos lcgislativt-rs. quc rrroclifiult \¡ son lnoclilicados por las leyes dcbido x (lrre son dicr:rclos en ci!.rcicio dc la ntisnta p()tcstad de'l ljstado (cn el caso tle las lcyes cicrcidl por cl ('ongre'so v ctr cl de los [)ccre tos l-egishtivos dclegada al lijccutivo). s(rlo sc rcf iere
Al propio tienrpo. la utili¿aciill del vocablo lev. parc.ceria excluir a lts norm¡s de ratigo inlcrior tllcs conlo los tlccre'tos y resoluciones. Cr¡nlo elr el caso tlc: los Decretos [-egislativos, tanrbién ¿r¡rrí considerarlos procedcnte rccurlir a lu arralogía señ¡lanrlo (luc, en aplicaciiln "d pari" ile este artículo. un Det)reto Suprettto sirlo podrá ser nrociit'icado lx)r otro l)ecreto Suprenro. y a5í sucr'sivanlcnte (Sobrc la estructura dcl sistenla legishtivo peruano. una vcrsiirn Irtás ertensa pucclc cortsrrltarsc t'n nuestro trabajo l'.'l sistcnw
(ltttnttlutt'kin al Dercc'ltttl (Lirrra. I:onckr ljditorial de h Pontificia drcl Crttjlica dcl Per[r. lgti5: SesLurda e dicion;capítulo lV)"
ittitlico L]niversi-
l,n aspecto clr¡e sí quedr nrarrillcstrlnentc cl0ro r.le la prirncrr p¡rte de cstc ürtículo. !'quc cs Llna dc las intcncioncs rrtlrnlativas cort las c¡uc está hcchr¡. cs la detcrnlinación de r.¡ur: lri cl desuso. ni la costur¡bre contm ley, dcrrigrn o c¡uitan efecto a una n()nna.iurítlica tlel Derecho positivo. l-.str'es trn prirtcitiio del Dcrcclro contc'tttprinínco que debe ser tleducicl6 de esta norttla. rrcdiarrte el argunrento a c()lttrario.
[:n síntcsis. sobre el contcnit],o nrlrnlativo de cstu prirrrcra partc
del
ar¡iculo poilenros collcluir lo siguientc:
citin legislativa rro concluycra. [:sto equivalc a rlccjr que si bicrr cs cricrto que una nornur jrrritlict no ptretle ser derogacla poI tllta de inl-crior categoria. sÍ puedc ocurrir r¡trc seu irrvllidada por ulla ttonlra dc rattto supcrior quc dicta unx cl¡sp()s¡ci(irr irrcotrrpltible crln clh. Iista circurtstancix no cstá conlerrtplatlu clr cl ar.t icrrlo I cluc colllcrltanlos y, en rccta contprcnsititt. clebicra cstarlo. l'ul¡ cslc c¿rso. llubir-r! sido convenientc que el Título Prclinriuar señalara ll ¡losibilitlrrtl de rccurrir ante los tribunales mediantc un procedinlicnto brevc. (luc ot()rgura unt acci(ln cle parte para ventilar la irrconrpatibilidad cn los tcirnrirros dc krs artículos 87 y 136 de la Constituciirn. Al llo ltaber oculrido cslo. ¡rroblblerrrente el único carrrino abierto para los intercsados. scrií lu intcr¡xrsicit'rn de una accirin dc antpat'o cn la cual se verltilc la incorrrpllitrilirl;rrl. pcl'o sicnrpre constitu),c un proccdinliento miis conrplicudo quc cstu ulleilriltivl propuesta.
\
!
I
l6
-
l:rpresa con cllridad (luc una l-cy sírlo pucdc. ser dcrogatla por ()tra ley.
-
Analtigicanrentc. pucdc cclncluirse c¡ue cualquicr n()nrlr corr rango de ley. stilo pucdc rlerogarsc col-l otra nornta de str rnisrlrl rtrrgo.
-
Trnrbién por analogía. pucde dccirse que las crisposiciones cle rarrg. inlerior s(rlo prreden scr dcr.gaclas por otras dc su .risrrr. r'alrg,.
H articulo clebi(r consitlerar - lango
la situacitin en la que una clisposición dc superior establccc lrna n()rrna incotlpatiblc con otra clc rarrgo inferior vigcntc. creanclo un nlecanislllo operativo p0ra su invalidaci(tn o no aplicaciírn. A pesar de este silencio. es ilbvio qrre el interesailo ptrede recurrir a los artículos 87 y 136 dc la Constitucitin, pero probahlc"
l9
mente deberá hacerlo a través de una acción de amparo.
-
Por aplicación del argumento a contrario, el primer párrafo de este artículo determina claramente que una disposición legislativa no es abrogacla ni por el desuso ni por la costutnbre contra ley en cualquiera de sus posibles formas.
2.
Las formas de derogación
El segundo párrafo del artículo I del Título Preliminar trae tres ftrrmas alternativas de derogación de normas. La primera es la llamada derogación expreso y consiste en la mención de las norrnas anteriores que son derogadas por la nueva. Las otras dos son las formas de derogación tácita siguiente manera:
y
son descritas de la
-
Cuando existe "incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior";
-
"cuando la materia de ésta (la norma anterior), es íntegramente regulada por aquélla (la nueva norma)".
Ambas formas de derogación tácita son intensamente utilizadas en nues' salvo en casos especiales como el del Derecho Tributario, para el que el Código respectivo señala que las derogaciones deben ser expresas (política legislativa saludable que debiera ser la norma general pero que, desgra'
tro medio,
ciadamente, no es regularmente observada). pesar de su uso generalizado, la derogación tácita puede presentar problemas serios de interpretación, en especial cuando se trata de una mtldificación sistemática e integral del tratamiento legislativo de un tenra. Tal caso ocurre, por ejemplo, cuando a una norma orgánica original, se van añadiendo luego precisiones especlficas por normas sucesivas y, posteriornlente, se cambia la norma orgánica matriz sin derogar o mantener expresalrlente la vigencia de las conexas.
A
cl lriscal de la Nación edad. La historia legislativa, jubilarse de al cumplir setenta años debía o no de 1933 y la Constitución en resumen, consistió en que, bajo la vigencia de Público estaba asimilado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Ministcrio la nornra la del cincuenta década a dicho órgano del Estado. Así, se dictó en jubilarse los setenta años. a de que los miembros de la Corte Suprema debían un órgano Público como Luego, la Constitución de 1979 creó el Ministerio El
\
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t
30
caso se dio con claridad cuando se discutió si
autónomo dentro de la estructura del Estado e, inclusive, le dictó su ley orgánica propia (Decreto Legislativo 52). Cuando en mayo de 1984 ocurrió el caso del Fiscal Cavero. esta modificación sistemática de la ubicación del Ministerio Público dejaba en seria duda la posibilidad de aplicarle la norma sobre jubilación obligatoria (no sólo por el problema de si tal norma existía o no, cosa a la que nos referiremos en el parágrafo siguiente), sino aún porque originalmente había sido diseñada para miembros del Poder Judicial y el Fiscal de la Nación ya no era parte de dicho órgano en ese momento. Nuestra opinión consiste en que tal norma no le era aplicable por los cambios ocurridos, pero no fue la opinión del Congreso, que mediante ley expresa mandó que sí debía jubilarse. Este es un típico caso de problemas sistemáticos que oscurecen la aparente claridad de la derogación tácita. Por ello, y porque constituyó un problema álgido en su momento, es recomendable que el legislador haga uso más sistemático de la derogación expresa. Naturalmente, para que la derogación expresa se convierta en la norma general, es preciso que el Estado cuente con un sistema de actualización legislativa del que ahora carece y, dados los adelantos técnicc¡s en materia de
informática y procesamiento de información, sería necesario que el Congreso de la República (en coordinación con el Ministerio de Justicia) tomen los pasos conducentes a mantener este mecanismo de actualización legislativa, indispensable no sólo por el problema de derogación, sino para que pueda existir una mayor seguridad del Derecho aplicable a cada caso.
3.
La ley derogada no recobra vigencia automática
El último párrafo del artículo I establece positivamente un principio doctrinal ampliamente conocido, pero sobre cuya aplicación se discutió más de una vez en e1 Perú. En este sentido, es correcta su incorporación en el Título Preliminar del Código Civil. Este es uno de aquellos casos en los que es útil recordar lo señalado en
la introducción de este libro: resulta conveniente que ias leyes específicas observen este mandato como uno al que no se debe hacer excepción por otras normas de rango de ley, a fin de guardar coherencia dentro del sistema. Desgraciadamente, no fue el caso en mayo de 1984 cuando, ya publicado el texto del Código en su versión preliminar señaló que al derogarse la norma derogante, la primera derogada ¡ecobraba vigencia: fue el caso de la jubilación
del Fiscal Cavero, al que hemos hecho mención en el parágrafo anterior. Por la pertinencia del caso a este tema, hacemos una breve descripción del mismo:
El 17 de febrero de 1952,
se
dictó la Ley 11771 según la cual los magis31
T-
trados clcl Po{er.f udicial clebían jubilarsc a los setenta años. [:l l6 tle tliciertlbrc rie 1975, cl gobicrno nrilitar clictír el Decrcto-Ley 11354 mediante el ctral sc esflbleciti que ltls nragistrados judiciales sc iubihrían a lt¡s scsetttid(ls años. ¡rornla destinatla a cesar a varios vocalcs tle la Cortc de enttlnces. El 6 tir'dicicrrrbrc ,Je l917 el gobicrno ntilitar tlcrogci el Decreto-Le'y 11354 nlcdiarlte cl Dccrcto-Ley 22015.
tln recto entendcr cle las
cosas.
y a tcnor dcl principio recogido en el
piirrafo final dcl artículo I del Título l)relirninar (que en rnayo de 1984 só'
Itl cra
Lur proyccto tlc Código, auuque ya datlo a publicidad), la derogaciirrr
tlcl Dccrcto-Ley 2135-l no restablecía autonliiticatttcllte la vigencia dc la Lcy
11171. Sin cnrbargo. el ll de nrayo dc 1984 artícult¡ I dicc tcxtualnlcnte:
se
prornulgó la Lcy 23836 cuyt-r
"lnterprdtase c¡ue la Ley No. ll77l. vigentc ntlcvanlellte desde c¡ue el Decreto Ley No. 11354 lue derogado por el l)ccreto-t-ey J2015. es aplica' ble al Fiscal dc la Nación y a los dcnús tirganos del Ministerio Público quienes cesan definitivamente cn sus funcioncs al ctrntplir los 70 años tle cdad en ar' ¡rrtrrría con lo dispuesto por los artictrlos 25 I y 242 inciso f de la Consti' tución".
CAPITULO II Ls cviclente que cl Congrestt. a[ aprtlbar [a l,ey ]3836 ltizo caso otttistl I la norma general c¡ue. ntediantc cl Cirdigo Civil, estaba ya aprobanclo. fistinranlos que. para tlue lraya coherencia e'n cl sistenta.iurídico, el propio Organo legislativo tlebe abstenerse tle ltacer crccpciottes ctttrlo éstl en la a¡)robaci(rn de las rtorntas lcgislativas.
3l
ABUSO DEL DERECHO
'r
"ARTICULO Il.- La ley no ampara
el
abuso del derecho. El interesado puede exigir la adopción de las medidas necesarias para evitar o suprimir el abuso y, en su caso, la indemnización que corresponda".
Autores de nota, naciclnalcs y extranjeros, han impugnado la existencia del abuso del derecho conlo institucitin clara y distinta dentro del Derecho Civil. Opinan que existiendo la responsabilidad extracontractual no queda sitio para algo tan vago como el abuso. al tiempo que no parecen reconocer en el ejercicio de los tlerechos.
la posibilidad de la extralimitación no legítirna
Nuestra posición frente a la ¡nateria, en síntesis, consiste en que el abu-
so del derecho es una instituciíln válida en sí misrna, quc tiene un lugar intermedio entre las conductas lícitas y expresailrente ilícitas; que por lo tanto ha sido correctanlente recogido en los textos normativos (tanto de 1936 como dc 1984); que es aplicable no sólo al Derecho Civil sino a todo el sistema jurídiccl; y, que su mayor riqueza sólo puede provenir del desarrollcl .j u
risprutlert cial.
L Iil lugar del abuso del derecho El punto detenninante para trabajar sobre el abuso del derecho. ctlnsis35
'r te en encontrar su ubicación precisa entre los canrpos de lo lícito y de lo
ili
des tipos de norntas:
cito regulado por la responsabilidad civil.
-
El marco de lo lícito, es decir. del corrccto cjercicio de los dereclros. está dado por un conjunto de nornras gencrale5 <1ue, bajo la forrna dc standares jurítlicos (l) diseñan los principios generales c¡ue gobiernan las crxrductas de las personas ( 2). En gran slntesis, estas nonlras gerrcraL.s son:
l:l literal a) del inciso l0 del artículo I de la Constitucirin r¡ue estable- ce: "nadie está obligatll a haccr lo que la ley no nrancla. ni inrpcdiclo de
conjunto, ellas linritan la acción de las personas, prohibiendo o sancionando, según lo establecido en el literal b) del inciso 20 del artículo 2
hacer lti que clla no prohibc". (lue es la actual nonna que regula la libertad indivitlual en el Dcrecht¡.
-
El literal b) del nrisnlo inciso en la parte que seirala: "No se pernritc fornra alguna de restricción de la libertacl personal. salvo los casos previstos por la ley", quc cs nonra cornplenrentaria de aquella.
-
El artícultl 7l de la Constitrrciirrr. c¡re encabeza el capitulo de los dcbercs de la pcrsona y establcce: "-loda pcrsona tiene el deber de vivir pacíficarncntc, con respeto a los derechos de ltls clenr¡ís; y de contribuir a la afirmación tic una socicdad.iusta, fraterna y solidaria".
De otro lado, está la non.natividad correspondiente a la responsabilidad civil extracontractual (3) que, para cfectos de nuestro trabajo, ticne dos gran-
(
l) Según Claude f)u Pasquier. el stantlarLl
es !¡na norma cuyo contenido es naturaleza flexible. adaptable a diversas circu¡istnrcias. y cuya determinación queda a criterio de la autoridad cornpelente para aplicarla. DU PASQLiIER, (llaude. Itttrt¡tlut'cii¡tt al Dercclto. Linra. [rdiciones Justo Valenzuela V. e. i. r. 1., 1983 Parte l[, cap. V, p. 6,1.
por
(2) El abuso del derecho
se refiere al ejercicio de los dercclros cle las personas de derecho privado. no de las atribuciones cle l¡s clc dcreclro pirblico que. en todo caso. incurren en abuso de poder o de autoridad.
(3) La distinci
Unas que funcionan en el Derecho Civil como las normas especiales de tipificación en el Derecho Penal, es decir, que son el conjunto de disposiciones que establecen cuando nos hallamos ante un ilícito de naturaleza civil. En este sentido, existen tanto las normas genéricas de deterlninación de la responsabilidad civil extracontractual (artículos 1969 y 1970 del Código vigente), como diversas normas que determinan ilícitos civiles especiales: son las demás disposiciones recogidas en el libro de la responsabilidad civil extracontractual (4) y otras diseminadas a lo largo del Código, que tienen similar finalidad (5). En
de la Constitución.
-
Otra es una nornra genérica que está ubicada en el artículo l97l inciso I del Código vigente, según la cual no hay responsabilidad "en el ejercicio regular dc un derech<¡". Sistemáticamente, esta norma establece que no existe ilegalidad en la conducta que, agraviando el derecho ajeno, se realiza en ejercicio regular de un derecho propio.
En apariencia, entonces. no hay lugar para el abuso porque si el derecho es ejercido regularnlente nos hallamos ante un hecho lícito y, si es ejercido irregulannente o si actuamos dañosamente sin estar ejercitando ningún derecho. caemos en el ilícito civil. Según Warat (6), citando a Duguit, la teoría del abuso del derecho se originó durante el siglo XIX y la doctrina general esta de acuerdo en señalar que no existió previamente (7). El fundamento de su aparición hace poco más de cien años. esta¡ía en la necesidad de controla¡ los excesos en el ejer-
(4)
;\rtículos l97l a 1988 del Código Civil vigente.
(5)
l'or ejemplo. los artículos 93. 708. 909. etc.
del Código
.
(6) WAI{¡\'t. Luis Alberto. Abusr¡ del l)ercchr¡ .t, lagunas de lo 1e1,. Buenos Aires. Abeledo Perrot. 1969. pp. 35 y ss. (71
Sobre los antecedentes de la teoría del abuso del derechover: MARTIN lJilRNAL. José N'lanuel. El ubuso del Dereclto. Madrid. Editorial Montecorvo S.A,. I 982. 37
'r cicio de ios derechos de libertad y propiedad, extensivamente reconocidos por la revolución liberal de los siglos XVIII y Xl X. Durante el Antiguo Réginren, no se reconocía derechos propios y exigibles a las personas. Ni la igualdad ni la libertad estaban garantizadas de manera plena. Las cartas firmadas entre varios monarcas ingleses y sus vasallos constituyeron antecedentes del reconocirniento de la libertad pero en modo alguno fueron plasrnación de los derechos civiles, de las libertades públicas o de los derecl.ros humanos, tal como son considerados en los últimos tientpos.
La Asanlblea Nacional francesa, a poco menos de dos nleses de coirstituida, aprobó la Declaración de Derechos del Hotnbre y del Ciudadano en cuyo texto pueden leerse las siguientes normas:
"Artículo l.- El objeto de toda sociedad política es Ia conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos tierechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia de la opresión". "Artículo 4.--- La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no daña a otro; por tanto, el ejercicio dc los derechos naturales del hombre no tiene otros límites que aquéllos que aseguran a los dernás miembrds de la sociedad el gocc de los misrnos derechos. Estos límites sólo pueden ser determinados por la ley".
"Artículo 5.- La ley tiene derecho tle prohibir las acciones nocivas a la sociedad. Todo lo que no está vedado por la ley no puede ser impedido,
!
nadie puede ser constreñido a ejecutarlo que ella no ordena". Nótese el carácter de la protección dada a la libertad:
-
Es definida en términos individuales y casi absolutos, en la nredida que sólo tiene como límite la libertad individual del otro u otros.
-
Los límites sólo pueden ser dcterminados por la lcy y deberán aplicarse con criterio restrictivo, pues la parte linal del artículo 5 establece una norma general, con rango de principio, según la cual lo que verda-
deramente opera es la libertad denado o irnpedido.
y, por excepcitin, lo expresatnente
chos de los demás", y oomo contribución "a la afirrnación de una socicdad justa, fraterna y solidaria".
A pesar tle cstas diferencias forn.rales en la legislaciírn, es de resaltar que nunca, ni aún cn los albores de la sociedad liberal cstablecida por las revoluciones del siglo XVIII, se pcnsó que la libertad dc los inclividuos pudiera ahogar la vida social. Mucho tle Io que la Declaración francesa contiene está inspirado en los escritos de Juan Jacobo Rousseau quien, en lil Contrato Social, sentó las bases modenlas de dicha teoría, según las cuales cacla persona componente de la sociedad detenta una cuota proporcional de soberanía, las decisiones son adoptadas por la mayclría asumiendo el carácter de vr¡luntad general, y ella se impone obligatoriamente a los sujetos bajo forma de ley. En t¡tras palabras, los supuestos teóricos de la Declaración francesa son, en primer lugar, la permanencia de la socieclad; segundo, la cxistencia y protección de la libertad; tercercl, la existencia de la ley coltlo expresión de la voluntad general que puede establecer recortes y lirnitaciones al ejercicio de dicha libertad; y. cuarto. la inrposición obligatoria de dicha ley a los sujetos. Frente al Antiguo Régimen que es el rnodelo de organización política suplantado por la revolución liberal, el nuevo exaltó la libertad. Esta decisión dejó una resquebrajadura en el sistema jurídico por la siguiente razón:la libertad era la norma general y, su excepción, las linútaciones expresamente fijadas por la ley. Cualquier persona vinculada al quchaccr jurídico puede tácilnlente percatarse de que, así establecidas las cosas, puedc ocurrir que la libertad sea ejercida en el borde donde sienclo dañosa socialmente. no ha llegado a ser ilegal por cuanto no existe nornrl de excepción expresa desde que el lcgislador no puede prever norrnativarnente todos los posibles excesos.
De esta manera, cl abuso del derecho nació como una instituciiln juridica correspr-lndientc al reconocimiento extensivo de la libertad, y que pernrite al juez calificar de no lícitas las conductas que, al no estar expresamente
or-
Si bien las normas conteniclas en estos artículosde la Declaración francesa tienen similitud con las de los literales a) y b) del inciso 20 del ar.tículo 2 de nuestra Constitución (antes nrencionados),.aparece una difcrc¡rcia
lrl
sistemática en el tratamiento de la libertad: la Declaracitin l'rlnccsu rro corrlicne deberes en tanto quc nuestra Constitución si (8), y allí puetlc cnc()nlritrse un avance significativo en la socialización de las concluctas ilrclivirltr:rlcs: el artículo 72 de nuestra Carta. tarnbién transcrito anteriornrente. rescata la lunciírn social de la actividad hurnana, en términos del "respeto a los tlcrc-
{8)
Nuestra Constitución no es el único tcxtr¡ en el que se establecen deberes al lado de los derechos. La Declaraci(in .4tnericana de los Derecltos.t, Deberes del llt¡ntbre . de la OEA. es otro ter,to cuidadosamente elaborado en dicha sistemdtica.
T impedidas, no son ilícitas pero tampoco se confortnan a la adecuada tnarcha de la sociedad.
2.
Un ensayo de del'irtición
Así. entonces, el abuso del derecho consistiría en un acto en principio lícito. pero que por una laguna específica del Derecho es tratado conlo no lícito al atentar contra la arnlonla cle la vida social. Tal calilicación llct proviene ni tle la aplicación de las nornlas sobre responsabilidad civil, ni cle otras normas expresas restrictivas de la libertad, sino que se realiza por el juez aplicando los rrútodos de integración jurídica (9).
iuríclicas dc los .iuristas porque ante la falta de legislación ad hoc, no cabe uplicar lto¡llas cluc no sean las que estatuyen la libertad. Refiriéndose a las posicioncs que recoltoccn la existencia de lagunas dice; "Esta teoría es errada. puesto quc reposa en la igrrorancia del fteclro de que cuando elordenjurídico n0 estatuye ninguna obligación a cargo de un irldividuo, su comportanriento está pcrrnitido" ( I l).
Nucstra legislacirin. sin etrrbargo. ha tonlado partitio por reconocer la existencia de las lagrrnas del l)ereclrtt y por exigir al juez su solución jurí' dica. Las norntas. colt l)cqueñ¡s dilerencias dc redacción. están en el artícu' lo \¡lll clel 'fítulo Prelirninar tlel C(rdigo Civil y en cl inciso 6 del artículo 133 de la Constituci(rn que cstablece:
El acto que se califica como abustt del derecho es un acto en principio lícito. es decir, que formalnente constituye ejercicio de un derecho subjetivo
(I
"r\rtícukr
133.
Son garantías de la ad¡ninisttaci(x
cle
justicia:
0) dentro del sistenra.iurídico de que se trate.
Sin embargo, ese acto lícito contraría el espíritu o los principios clel Derecho en el transcurso de su cjccución..y, por tanto. se configura una laguna del Derecho que debe ser resuelta por el juez. ante la carencia de una disposición restrictiva o prohibitiva específica c¡ue irnpida el acto tal conlo
6^
La tle no dc.iar de tdnlinistrar justicia ¡ror tlcl-ccto o deficiencia clc la lcy'. lin tal cas9. dr'hen aplica¡se ltls principigs gcneralcs tlel derecho y, prc terert tcrtrcn
tc, l os t¡ ttc- i ttspira n c l tl c're'clto pe ruano.
se realiza.
El tema de las lagunas del Derecho es harto complejo y no t
(9)
La integraciirn jurídica es la rama de la teoría del Derecho que establece los principios y métodos de solución de aquellos hechos sociales que deben ser regulados sin que para ellos exista nornla expresa. Opera mediante la analogía y la utilización dc los principios generales del Derecho. A ello nos referimos en el capítulo Vlll de este libro.
(10) La clasificación
tlerecho obietiro f derechos subictit't¡s ha sidr: criticada en la doctrina como una categoría conceptual, gerteralista. Sin ent'
bargo, es útil para ciertas explicaciones cspecíficas ct>nlo ésta'
(l 1)
Puede consultarse explicaciones adicionales en el capítulo VIII de este libro y. tanlbién. en RUIIIO CORRE¡\. N'tarcial. f"l Sistenw Jurúlicrt
(tntroducción al Derechtrl. Lirna. Fondo Editorial de la Pontilicil Universidad Católica del Perú. 1985. segunda edición' Cap' X.
40
l:lsta n()rnr¿ prcvi cluc puedc l¡abcr circunst¿ncias de la vida real que ncr sc hallen dcbiclanlente regrrlaclas por el sisterna jurídico' y que tieban ser resueltas por cl jucz. Es claro, así. que nuestra Cclnstitución ntl comparte los critcrios kelscniattos y. a la inversa, se prolluncia por ia integración jurídica. lrnplícitantente, adernás, el texto constituciollal reconoce que cl Derecho es gn sistenta contpllesto no stilo por n()rlnas jurídicas positivas, sino también por principius generales y por principios particulares del Derech<¡ nacional. Destle la pcrspcctiva que hemos asunliclo, el artículrr
ll
del Título Pre-
liminar del Código Civil, tiene estreclta conexióu con el aftículo transcrito pucs. elt buc¡a cuenta, la naturaleza iurídica del rllusil vetrdría definida por la eristencia cle una laguru del Derecho particular.
Naturalntentc. las nornras de antbos artícuios son distintas entre sí. t:l artículo 233 inciso 6 de la Constitución se reficre a cualquier situación, cl) general, en la quc el juez pucd0 encontrar defecto o deficiencia en el sis"
(
ll)
KELSEN. flans. Teoría pura del Derecho. México, Universidad Nacional Autónorna de México, 1919. Cap. V p' 225' 41
I tema jurÍdico positivo. En cambio, el arrículo II, referente a abuso del clere_ cho, es nús específico aírn y se refiere a u.a laguna c,n las siguientes carac-
3. Algtnas teoríos
teríst icas:
La doctrina ha elaborado paulatinamente la definición del abuso del y ha ido decantando propuestas que luego resultaron inapropia-
-
Existe una norina positiva que reconoce un tlerecho.
-
Se produce el
-
Ese cjercicio irer derech<1, tal c.mo rra sido lrevado a cabo, mitado ni prohibido por ninguna nornra positiva.
ejercicio
cle ese
sobre el abuso del derecho que no son accptables
Derecho,
das. No es posible hacer una enurrreración detallada de todas ellas, pero sí podenros abordar las principales.
dcrecho por un su1eto.
n.
La primera y más sencilla consiste en decir que el abuso del derecho
es
está ri-
un ilícito civil, es decir, una manera de ejercitar los derechos expresamente limitada, prohibida o sancionada por la legislación. Es verdad, si así fuera,
elnbargo. se entiende que clicho ejercicio contraría las norrrras getjc cc¡nvivcncia social (en térnúnos concretos al artículo 72 cle la Constitución y lo que il significa) y. por tanto, que los tribunales deben restrirgir . prorribir esa particular nunera de ejercitar el
carecería de sentido estatuir el abuso del derecho como institución diferenciada, pues bastaría con aplicar Ia norma restrictiva o de sanción correspon-
-Sin
neralcs
recho (
I
j).
diente. En este contexto, el artÍculo
Il
del Título PreLnúnar carecería de
razón de ser.
de-
Otra teoría señala que el abuso del derecho consiste en la intención Así perfilado, el abuso der clerecho asunre las siguientes característi_ a n)anera
cas.
del actor en el siguiente sentido: ejerce su derecho para dañar a otro. Frente a esta definición cabc decir que, si el motivo deternünante del actua¡ e s la intención cle causar dario, estamos claramente ante un ilícito civil regulado por la n<¡rma general de la responsabilidad civil extracontractual. En otras palabras, estamos ante el caso anterior ya desechado. dar-iosa
de resumen;
-Es
apricable ante er ejercicio tle ros crcrec'os sub.ietiv.s por
r<,rs sujetos. En rigor, por tanro, es más pr.pio habrar de ..i ;;";;';; ,i.i*.,.," de los derechos", que de "el abtisr crel .erecho". frase esta nttinra que
puede prestarse a confusioncs semánticas porque per-n.rite arudir no
lo al derecho subjetivo, sino tanrbién
El abuso ocurre
-
cu.ando er sujeto ejercita su derecho
tle nranera no proItibida por la regislación poritiuu, p.ru ugrouiuncro principios crel l)erecho
.
que pueden resumirse en la sana convivencia social.
en nuestra legislación positiva.
clel
La existencia der abuso, y la medicra correctiva perti'ente, s.,n determinadas por er magistrado judicial en aplicación ire ros pr,cedimient.s de integración jurídica (l 4).
(13)
de L)erecho Privado. I 9.55
subjetiuo. Maclricl, Editorial Revista
Vale la pena señalar. a propósit' de esto. que la teuría recon.ce qre integración jLrrídica clebe ser utilizada restrictivanrente en la
lir
medi
+l
Una tercera tcorri, variante dc la anterior, es consiclerar conro abuso el ejercicio de un derecho que ineludiblemente acaneará un daño contra terc'ero. Por ejemplo, es el caso del cobro coactiv<,¡ de una deuda o de la construcción de un muro que tapa la vista del vecino sobre nuestro predio. En estos casos. no obstante, estatnos antc la justificación que en términos generales contiene el inciso I del artículo 1971 del Código Civil, es decir, el ejer-
Sistemáticamente hablando, el inciso
I
del artículo
19lI
delCódigo tie-
ne una función muy precisa: el ejercicio del derecho mantiene su licitud cuando uno de sus efectos consustanciales es causar un daño a tercero. Es más; ello ocurre frecuentem€nte desde que cada nornra jurídica puecle ser irnpuesta coactivamente por el Estado. Desde luego, decir esto es algo cuali-
Dabin diría que el abus, del derecho co.traria l:rs rcglas cle nloraliclad.
ver DABIN' Jean. .. Er Derecho (14)
I
cicio regular de un derecho.
El abuso tiene así conexión con el reconocinriento de ras lagunas Derecho
-
,l .t.r.;h;;bj*i
só_
el órgano iurisdiccional asume la función de crear norrnas jurídicas, es decir, función legislativa materialmente hablando. Con mayor razón habrá que tomar restrictivamente la aplicación de la instifución del abuso del derecho, pues el magistrado lo que hace es restringir, por la vía jurisprudencial. un derecho reconocido por las normas positivas.
43
T' tativamente distinto a afirmar que cualquier forma dc ejercitar un dereclro por sí regular y, en consecuencia, lícita y amparablc ( I5).
-
es de
Una cuarta teoria es la que consiclera que eriste abuso tlcl derecllo cuando, al ejercitarlo, se causa daño a otro. De impacto, esta teoría sin enrbargo tiene lirnitaciones. Ellas son principalnrente las siguientes:
-
-
-
De otro lado. no todo daño nlerece resarcinlicnto t¡ indentnización. Sostener esto sería equivalente a colrvertir la tcoría dc la responsabi-
I
i i
15) La sutileza resulta fundamerrtal
y podernos cncontrar
las siguientes
44
(por
1o
L.n seguntlo lugar. se ha diclro (i[le no sienlprs cl actor tiene un motivtr veces opta por él sirnple-
legítinro para eiercitar stt derccil
clto,
sic nr¡rre
ptrdiera ser itrequívtlcanlgntc identilicado.
Eu tercer lugar. los dereclros sotl establccidos en respeto al principitl dc Il libertril de actuar y la nreior prueba de ello es que cabe. al agentc, rcnunciar voluntarianlentc al ejercicio de la innlensa mayoría de sus derecltgs. En gtras palubras. los tlerechos suponen la libertad de elegir crrtre ejercitarlos o ntl. [:stablecer cotrx¡ criterio que ellos cleben ajustlrse al illteris serio y lcgítiuro. es sustituirlo a la libertad de actuar, Itl r¡ue no parcce adrrtisible.
l)e esta r¡ancra. p¿cdc c¡rtcluirsc que en la calificación del abuso no illtervicllcn nccesariatlrente ni el daño inflingido, ni lo ineluctable del daño ll cjercitar el clcrecho. ni la existencia cuestionable de un interés serio y legí' tinlo. [)ol' colicrencia tócnica, talllPoco interviene la intención o Culpa en la
situaciones:
El ejercicir,r de un derecho sin danar ni estorbar. Es un típico c'.jercicio [ícito del derecho subjetivo. El ejercicio de un derecho causando ilaño por la naturaleza nlislna del derecho ejercitado. Es el castl del enrbargo de los bienes de un deudor nloroso. Estamos ante el caso del inciso I del trtícrrlo 197 I delCódigo Civil. El ejercicicl de un derecho causando daño o alteranclo la arnloní¡ de la vida soci¿rl de manera tal que no parecc razonable pcrntitirlo de acuerdo a los principios del Derecho. auÍlque tal nrancra cle ejercitar el derecho no esté expresamente prolribida. El daño por dolo o culpa, por riesgo, o la violación de una nor¡na restrictiva que configuran ilícitos civiles. Así, podemos graduar las diferentes situaciones, diferencianckr el e.jcrcicio regular del abuso del derecho.
subyacente. Pretcnderlo es ec¡uivalente a decir que tras cada normapositiva hay una clararotio legís, o que tras cada institución.iuríclica hay una causa en el sentidtl tradicional quc ha asttrnido la teoría tle la causa en el Derecho. Se sabe que ello no es así y, en consecueltcia, sería sumarnente grave atar el ejer-
re
I
(
in-
ferirse el interés serio y legítinro
rnente porque ticne e[ derechtl. no porquc cncuentre unajustificación. Ijstablecer conlo causa determitiante [a conforrlriclad del ejercigio con el interis serio y legítirtrtt obligarÍa a un pernrallente examen de conciencia l-rcnte al actuar, y al recorte de la libre decisión de la persona, cr¡sl dil'ícil de hacer aútr cuallrlo el interés corresptlndiente a cada de-
lidad objetiva en n()nna absoluta. critcrio que la doctrina.iamás ha bus.cado y que, por tanto. no puede explicar al abuso clel derecho.
Hay tres argunlentos que la ilnpugnan. l:llos son:
no sieruprc es cierto que tras cada derecho recollocido puctla
cicio de cacla derecho, en c.ada circunstancia. a la evaluación denrás subjetiva) dc su collfbrnlirlad o no con dichtl interés.
Ya hemos visto que nruchas veces, el cjercicio regular de un derccho puede ser consustancial'a la proilucción de urr tlaño. Por lo tanto, no siernpre causar daño irnplica abuso o ilícito.
llenros dejaclo para el linal la teoría scgúrr la cual tlrs el eiercicio de los derechos debe suponerse como sustrato tttt ittterés scrio t, Icgitinn dc parte del agerite, y que ha sido delendida principalrnente por Josscrand. En esencia, dicha teoría sostierle que tras todo derecho cxiste urr interés social. Cuando el derecho se e.jerce al nrargen de clicho interés, o clt contraverrción a é1, se configura un abuso.
Qr-re
proclucciíxr clel daito porque cso es Itrutetia propia de una institución distinta que es la responsabilidad civil.
\
+.
17.,rry tlos
rlt'ultustt tlt'l Jt't't'<'lto
,\lberto l(ey
dc Castrtl seliala varios casos tlel Derecho contparadcr:
"Las aplicaciortcs prácticas de la teoría del abuso del derecho en lajurisprudencia comparada se nlaniflestan, entre otros. en los siguientes'casos: corrección exccsiva dc los hiios por los padres; ernancipación del lüjo con el solo fin de sustraerlo del ctiictado cle la madrc; . . . ; acción de desahucio colltra el inr¡uilino {c un innlueble, la cual, tladas las circunstancias, lleva a la consecuencia inhunratra tlc trnlt dr'socupacióll desastrosa para una farnilia 45
'r pobre y con niños muy pequeños o enfermos; rompimiento in¡notivado de los tratos preliminares de un contrato; ciertas rescisiones contractuales injustificadas; rehusamiento para contratar con determinadas firmas en ofertas abiertas al público; acuerdos de los órganos de las sociedades comerciales para dañar a las minorías; dividendos que no se inspiran en el interés social; construcciones que tienen como objeto velado mortificar a los vecinos; uso de la radiotelefonr'a que perturba la recepción radial en las inmediaciones; elección de una jurisdicción perjuclicial para el demandado; embargos notablemente exagerados; dilación en el pago de una indernnización a cargo del asegurador, nrcdiante abuso del procedimiento; demandas temerarias o innecesarias; tercerras, oposiciones, pedidos de nulidad, etc. con el exclusivo fin de dilatar los juiciosl huelgas y lockouts abusivos; boycotts; listas negras" (1 6).
En el Perú hay un caso relativamente reciente que puede desarr
se con extensión
público sobre los sucesos de El Sexto en abril de 1984. Producido un motín con captura de rehenes, los delincuentes procedieron a la realización de divefsos actos de grave violencia para presionar a las autoridades y facilitar su fuga.
En el marco de la libertad de información reconocida por la Constitución y el Gobierno, y también en el de la competencia abierta entre las empresas de difusión, cada uno de los canales, durante alrededor de ocho horas, presentó en vivo y en directo los actos más crueles de lesiones y asesinato llevados a cabo por los delincuentes. Que ello se fuciera inclusive interrumpiendo programas infantiles (secularmente transmitidos en dichas horas) fue irrelevante para la decisión informativa y, por todo ello, miles de padres de familia, autoridades, e inclusive periodistas serenos, manifestaron su disconformidad y rechazo. Desde el punto de vista jurídico, no se puede encontrar norma que prohiba a los canales de televisión informar de cualquier suceso, a cualquier hora, y ante cualquier televidente. La cobertura informativa realizada acluella tarde de abril de 1984, en rigor, no fue pues ilícita. Sin ernbargo, si apreciamos más extensamente el daño moral y educativo hecho a los niños y a la conciencia social general ante la presentación de esas escenas, no podemos sustraernos a la constatación de que fue una jornada negativa y, en términos
(16) REY DE CASTRO, Alberto. La reponsabilidad civil
extracontrac-
mal. Lima, Imprenta de la Universidad Nacional Mayor de San Ma¡cos, 1972. Cap. VlI, sección IV, p. 186. 46
específicos, violatoria de los cleberes de respeto a ia cultura, la educación y h
formación de la personalidad de los televidentes. Con posterioridad a los hechos, hubo nruchos pronunciamientos públicos s<.¡bre la inconvenicncia de este espectáculo y hay razones poderosas para argumentar que si las atrtoridades hubieran regulado el momento de la información, no se habrra agraviado ninguna libertad ni ningún principio deurocrático. Al contrario, se habría prestado un servicio al país, por ejemplo, autorizando la información err llt¡,ras en las cuales los mayores hubieran podido administrar el uso cle
los aparatos cle televisión.
No se trata, entonces, de quc ciertos episodios no sean inft¡rrnaclos. Sí. de que esa infon¡lación sea adnlinistrada con madurez y al margen de rnotivaciones puramente conrpetitivas. Es claro que en abril de 1984. los medios televisivos nacionales ejercieron su derecho a información, no cayeron en i1icitud, pero sí abusaron de su derecho a informar ai hacerlo de esa manera y en aquellas horas.
5.
F)l
abuso del dereclto
de
tttro tlel Cridigo
En el articulaclo de los difercntcs libros del Código, el abuso se menciona en once oportuniclades. Los artículos respectivos son: 292, 329.414, 632, 924, l0l I , I 016, 1079, I 738, 2060 y 2064. Por la ubicación de lt¡s artículos, puetle conrprobarse quc cuatro nlenciones se hacen en el Derecho dc Fanlilia, otras cuatro en Derechos Reales. una en contratos y dos en Derecho Internacional Privado. Casos especiales dentro de estas nornras son:
-
-
El artículo 414 que se rcflcre al daño rnoral por abuso de autoridad en el caso de declaración iudicial de filiación extrarnatrimonial. El abuso de autoritlad no es propianlente un abuso del derecho subjetivo, sinrr de una atribución jurídica y está prevista en las leyes penales. Los artículos 1079 y 1738, que en libros dist.intos del Código aluden a t-enómenos similares: ei abuso del bien prendado o comodado por el detentador, casos en los cuales se lo hace responsable del deterioro tl pérdida. Es de notar que el tratanüento específico es distinto en uno y otro caso: en la prenda existc el exinrente de responsabilidad cuando se "denruestre que la pérdida o deterioro se habrian producido aún cuando no hubiese abusado del bien prendado". consideraciírn que no aparece en el inciso 2 del artículo 1738. Fuera de esta diferencia,esclaro que en materia de prenda se está tratando de un abuso sobre el bien directanlente (y no de un abuso del derecho subjetivo en sentido es4'7
T
tricto, pues el depositario carece de atribución para aprovecharse del bien.¡, y que en el caso del comodato sí existe un abuso sobre los dcrcchos propios del ct¡ntrato respectivo. Dn anlbos casos. si se repat'a, sc está penalizando al infractor con las características del tratarnicuto de la mala fe más que el abuso del derccho. Esto es particularrnentc claro en el caso del depositario
cle
la prenda.
to
Rey' dc Castro cuarldo, a propósito dcl Cirdigo de 1936, cxl)Icsir lo t¡ttc rttttt c¡uccla por lraccr a pesal tlcl l)ecreto Lcgislativo r¡Lte c'statuyri las llonnus clc proccdirrriento para el nrtcvo C'(ldigo CiviJ: "Es lantenttblc qttc aúttt tto sc Iraya provisto I los artícLrlos II del Título Prelillrinar y 861 del ( titligo (livil tlc
Iroy
t¡na rccirin pronta y cllctiva qttc sirva pcra deteller la antettaza dc un prcirricitr o el periuicio y'a causldo y c()ntinuado" (li¡.
Fuera de estos casos especiales, en general dc los once artículos cit¿rdos puede comprobarse que cl lratarniento al abuso del dercclro ticnc
-
las siguiente s constantes:
{-
S. tiende a preferir que la consecuelrcia del abuso sea la invalidez dcl acto, de la atribución. o su suspensitin. scgún cada caso. En ninguno cle los artículos se niega que r¡na de las consecuencias eventualcs del lbustr sea una indemnización, pero ella no parece ser la cotrsecucncia prtrpiu de dicho abuso.
-
Es evidente que en todos los casos, la elucidaciitn del abuso debe ser realizada por el Juez. En la nrayoría de los artículos seitalados cslo esti expresamente co¡rsiderado y. en ()tros, está implícito en cl texto. No parece factible, por tanto, decidir unilate¡almetlte que existe abuso y obtener los correctivos del caso.
6. Los efectos de la constatación del abuso del dereclu¡
B propio artículo II del Título Preliminar del Código Civil establecc l¡s consecuencias del abuso del derecho. innovando positivamente frente al simlar artículo II del Código de 1936. En síntesis ellas son:
Listas son lus consccucncils [rro]rias de'l abt¡stl dcl tlercchrl. scgúttr ltettttts conrprobado dcl trabaju sobrc los artículos espccíficos dc Ios distintos libros
dt'l ('tidigo. Con clkr, sostcnellros quc h relercrtcia l'irtal tlel lrtículo
En primer lugar, que el abuso del derecho no es allrpar¿rdo por la ley . Es evidente que aquí 'el legislador se refiere ntl a las leyes forrrrales (aquéllas aprobadas por el Congreso), sino al sisterna jurídico en general. Es decir, que la norma equivale a decir que en cl Dereclro. el abuso de los derechos ncl resulta arnparado. Es, así una nonna quc trasciende el campo civil para regular a todt¡ el sistclna iurídico.
-
El interesado puede exigir la adopción dc las rnedidas necesarias para ees decir, que la protección es extendicla aún para evitar
vitar el abuso,
una situación potencial de abuso.
Esta consideración implica una rcforma procesal pues una acción por abuso deberá ser tramitada por el procedimiento ordinario de acuerdo a las normas vigentes y, resulta innecesario tiecirlo, rnediante esta vra es irnpt.rsible lograr un oportuno evitaniento. Coincidimos en este punto con Alber48
il
"sin
peljuicio tle la inclcnrniz¡citill que con'csponrll", es unl l'ccr-llrclrcia a la partc rle rcsllonsabilitlad civil dc (luc se trate. pcro que e[lo rto constittty'e uttu c()ilsecu!'lrci¡ consrrstitrrcial
l;r
ga
rl
ittruso ctt sí ntisln0.
nra clc consecuencias norlllativi.rs prra cl'ecttls del abuso del dcrc-
cllo. rsí. distinta a lu corrcs¡xrndicnte sobrc lu
r
lrr rcs¡rorrsabilidad civil. lo qLrc at'rona
iiistinlt natt¡raleza tle anlbas instilucitl¡les.
N¡turrlnrelltc. esta cs una intclpretaciíln sistcnllitica v de ratirt lcgis r1t las distintas nornl¿rs (luc versalt sobre cl abuso tlel clcrcclro clcntro tlc.l Ctidigo con toclas las lintilacioncs cluc estos nrétodos rlc tlabajo cr¡nllcvan. pcro la estilnalrx)s consistente a la luz tle las nonnas cstablcciclas. 7
-
[]l intcresatlo puede exigir la adopci(rn rlc las rncdidas ttecesarias para supr-inrir cl rbr¡so, ltl quc cquivalc rr tlecir que eístc ¡'r victtc produciéntlosc )'tle[re ccs¡r.
.
[)crccltc¡s tle los quc tt
y raztin
clc ser stikr
cn la vicla en sociedad. Sin enrbargo. tienen diversos círcukls cle lplicacirin. Algtrnos xilo ptrcderr rcalizarse ell la intcracciriln activa de ullos sujetos corr otros colno ocurre con los dercchos ¡ contrrtar. a asociarse a lcurrirse pacif-icanrente, a inhrrrilar'. a c\presar opinitin. ctc. Otrtls. por cl cttntrar.irt. ticlrcn t¡tt círculo de realizaciíln nt¿ís linlitadol son tlc la pcrsona cn sí lnisllrl¡ (aunc¡ue dentro de sus relaciones soc:iules). T¡l cs c.l caso dcl dcrccllo ul nolrrbre. a la irnagen, a la intimiclad. a las conviccioncs propias. etc. ScgLrn la doctrirra. cstos últinlos derechos y sus sinrillres no soll sr.lsceptibles cle. ser e.icrcitaclos con abuso porque. no irnporta qurr e.iercicio se hagr de ellos. cn clso llguno sc pucde dañar a ios dcrnás. actual o potencialrncltlc.
117\ Loc. cit.
T-
t
CAPITULO III RETROACTIVIDAD,
IRR
ETROACTIVI DAD
Y ULTRAACTIVIDAD (APLICACION DE LA LEY EN EL TIEMPO)
!{ 1t
I
I I
i
Ill. La ley se nplica las consec,ucncias de las relaciones situaciones jurídicas existentes. ),lo
"AiLTICULO
a y
tiene fuerza ni efcctos rctrtlactivos. srlvo las excepciones previsfas cll Ia Constitución Política del Perú".
l.
Planteatnicttto tlcl prttblarna
Gran confusitin se presenta en el tenla cltle n()s r)cupa. pr)rquc la teoríu ha sido poco clara respecto a los térrninos c¡ue titulan estc trabaio. Lo que crr principio debiera qucdar denotarlo por caclu ulla de tlichas palabras, en verdad se lra oscurecidtl por una compleja recl de conceptos y teorías. superpr.¡cstas unas a otras y eventualnrente contradictorias.
Lo prinrero quc vanlos a intentar es clarilicar este problenra conceptual, pretendiu'ndo que cada utto de los térnrinos antedichos (retroactividad, irretroactividacl y ultraactividad). adquieran su verdadero significatlo. Para ello, nos apcgarenros a sus signil'icurlos etinrológicos de la mancra rnás rigurtrsa posible. Es dc notar que. por lo general, la teoría ha dcsarrollado el proble-
nra cn térnrinos de retroactivitiad o irrctroactiviLlad, casi nunca en térnrinos de ultraactividad. llecurrircnlos nosotros a este tercer concepto.
til problcnra de la retroactividad de las nornlas .1urítlicas, se presentu cuando en el transcurso del tiernpo. un conjunto de clisposiciones vigclltcs (() 5-l
'r una de ellas cuanto menos), es sustituido por otra u otras disposiciones que establecen algo disünlo y a veces, inclusive. contradictorio con las primeras normas. Podemos graficar la situación de la siguiente manera:
(;RAFICO
I
De esta forma, cuando se propugna que la norma "B" riia antes del momento "Q", estamos pretendiendo que se haga aplicación retroactiva cle ella. pues se propone que sea obligatoria desde antes de su vigencia.
A la inversa, cuando se propugna que la norma "A" rija luego del rnomento "Q", estamos pretendiendo que se haga aplicación ultraactiva de ella, pues se propone que sea obligatoria después de haber sido formalmente derogada.
a
Si partimos de dos afirmaciones correctas que son: "toda norma debe regir a partir de su vigencia" y, "dicha vigencia se mantiene hasta c¡ue la nornu sea derogada o modificada", podremos bien comprender que, en principio, la retroactividad o la ultraactividad resultan vigencias de por sí excep. cionales. En otras palabras, si analizamos la existencia de una ley, podemos trazar este nuevo gráfico:
(;l{AFI( O It
"A"
es la prinrera norrna aplicable a la situaciíln que luego, a partir (que es un momento determinado en el tiempo), es derogada y sus' tjtuida por "8", que viene a ser la nueva norma jurídica aplicable. '"Q" es, entonces, el "punto de quiebre" entre la antigua y nueva normatividad y puede ser definido como aquel momento en el cual la nueva disposición legal "B" entra en vigencia, derogando expresa o tácitanlente a la antigua ilisposición "A".
de
"Q"
aplicacitin
aplicaciiln
troac tiv¿r
ul traac tiva
re
de
"X"
vigencia tle la nonna
cle
"X"
El punto "Q" es, así, aquel momento en el que "A" deja de tener vigencia pór ser derogada; y el de iniciación de la vigencia de la norma "B"' De acuerdo a diversas disposiciones constitucionales y legales, el punto "Q" eslá claramente definido para cada
(l) 5.t
caso:
-
Cuando se trata de leyes o de normas de rango similar como los Decretos Legislativos, su vigencia se inicia al decimosexto dia ulterior a su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la propia norma (Constitución, artículo I 95).
-
Cuando se trata de Decretos Supremos, el Decreto Legislativo 217' prescribe en su artículo 3 inciso 2 que rigen desde el día siguiente al de su publicación salvo disposición expresa en contrario dentro del mismo texto ( 1).
Según
el
Decreto Legislativo 217 las resoluciones rigen desde el día
Si ahora sintetizamos los dos cuadros antes elaborados; y añadinros una tercera r¡orrna "C", podremos ver las diversas etapas y superposicioncs posibles:
en que son notificadas. Ocurre, sin embargo, que de acuerdo a tal
De-
creto Legislativo, las resoluciones no pueden contener disposici
Ill;
cap"
lV. 55
T3.2. Que a partir de
(;rr^Flco lll Qt
(.){
l)
I
3.3. Que a partir de
)
\"
tul t r.;rael iv
rctroactividad
\"
vigencia dc "
ll"
s,.rbrc
lll
iilad dc
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"('
l¡s sittraciolles er¡rresaclas sotl lls sigtricn tcs:
v por lo tantcl. all í'
Quc a partir de "Q" clltra cll vigetlcil prtlpilttttcltte dichl
'
L FI purrto "Ql'" dctcfilrina el lll()niclll() cn rltte crttru nornu "l]". dcroganclo a l¡ nortrta "A". tjsio sigrrilicl:
lna
I " la aplicaciirn
ctl
Viqe
de la
norttta "
li"
Aplicac'ión inntediatu de una nonra es aquélla que se hace a los hecltos, y situaciones que ocurren rrrientras tiene vigencia. es clecir, entre el monrcnto en quc entra en vigencia y aquél en que es derogacla o rnotlillrelaciones
ca da.
rlcil ll
Aplicaci(tn ultaactiva de una nonna es aquélla que se hace a los hechos. relaciones y situaciones quc ocurren luego que ha sido derogudl o nrodillcada de rnancra expresa o tácita(3). es decir. luego que ternrina su aplicacitirr
entra en vigencia propiarncntc tiiclur la tror-
1.3. Quc a partir dc
"Ql"
la norllla
norlna "C". derogando
3.1. Que antes 56
tiva.
Aplic'at'üin rctoactila de una nonna es aquélla que se hace para rcgir hechos. situacioncs o relaciones que tuvieron lugar antes tlc'l llornento cn (lue entra en vigencia. es dccir, antes de su aplicación inrnecliata.
(l)
3. hl punto "Ql'' a
de
deterrlrina el nionlento en qtlc L'ntfa clr vigenuia la nornra
ll
"U". Esto significa:
"Ql" la aplicacitin
f;r.
sólo puctle seraplicada ultra-
actrva nrell te.
re tr( )ac
lr nrc d ia
scría a¡rlica-
"Ql"
"¡\"
tietn¡t<,t
la
Que a partir cie
l.l. "ll".
base
Esta problemática es gcneralnrente denonrinada cortJlicto clc nt¡rttuts t'tt (2) y se le ha preterrclido dar soluci(ln a través de diversas teoríits. ninguna de las cuales lta podiclo realnrente zanjar el problcnra. Esto serii trltado más adelante. Por ahora, nos intcresa que quede clara la siguicnte ternrinología;
i
l. I . Quc an tes dc "Q ción retroactiva.
"ll" {y tarnbiérl la tlornta ",\"¡
regir en cl siste¡na jurídico de que se trate, a pesar cle que ett dicllo lap,io solt' está vigellte estrictcnrerlte hablando, una de ellas. Naturallltettte. si en vcz de tres preceptos tenenros varios nlás (cosa obvia en el Derecho), el prolllenra de cudl norrna es la apiicable puede resultar harto cornplicado. Así ocurre. en elccttl, tnuchas veces.
1.1. Qtre ltrtcs de "Q" rto ltlty nornla aplicablc lu llornla "A" sería a¡rlicacla retrtlactivanlelttc.
nu\
la nortna
llcvar a que en utt lapso dctertninado (por ejenrplo el que trallscurre clltrt' "Q1" y "Ql"), pueda considerarsc que las tres normas son susceptibles de
"("'
L t:l p¡¡to "Q" tleterntirlit el inicio de la vigcncia tle la norntatividlcl el tenra ntediantc la rlorlltit "A". [isto sigrrifica:
I
"Ql"
De esta mancra, las cotnbinaciones de tres norrllas distintas ell
el Fri e l grá lico
Lt
a su vigencia propiarnente rlicha, su retrolrctividad y su ultrlactividatl, pueden
de "ll"
rcfr()actividarl dc
entra en vigencia propiantetttc tliclta
o pueden sel' a plicad as ultra¿c tiva nlente.
stil
ultraactivirlatl tlc "
vilrencia dc
"Ql"
nortna "C".
cle
la notrru "C"
La teoría habla de conllicto de leyes. pcro creenlos lnejor hablar de conllicto cle nornras porque este problenra se presenta con cualquier tipo dc cuerpo normativo (leires, clecretos. etc.).
cs aplicaciÓ11
(3)
La derogación tiicita y expresa cstán
I dcl Tíestc libro). de
regulaclas en el artículo
tulo Prelinlinar del nuevo Código Civil. (\¡er Capítulo
I
TI
p
y
Aún podemos encontrar un cuarto tipo que es la aplicación diJbritlo que es aquel caso en el que la norma, expresanrente, ha señalado que deberá aplicarse en un lnonrento futuro, que empieza a contarse después dcl nlomento "Q" en quc en tra en vigencia.
rídicas las de padre, marido, profesor, ministro, abogado. etc. En cada una dc ellas, la persona involucrada se convierte en el eje al que se asignan, y a partir del cual emanan. todo ese conjunto de imputaciones jurídicas.
De k¡s cuatro tipos de aplicación nlencionadtls, la aplicación retroactiva conoce aún dos modalidades:
Por relac'ión iuridica, entendemos las divers¿s vinculaciones jurídicas que eristen entre dos (o más) situaciones jurídicas interrelacionadas. Así, son relaciones jurídicas las de los co-contratantes, las de marido y rnujer, las <1e padres e hijcls, las de cada acreedor y el respectivo deudor, etc.
-
Aplicaciórt reil'oactiya rc:stitutiva; es aquel caso en el que la aplicación retroactiva es absoluta, es decir, modifica totalntente los lrechos, relaciones o situaciones ocurridos antes del mornento "Q".
Frente al problema de aplicación de normas en el tienrpo. asumiendo
como punto "Q" el punto de quiebre en el que una disposición "8" entra en vigencia derogando a la disposición "A", que hasta dicho instante venía regulando la materia de que se trate, cada uno de estos elementos concep-
Aplicación rctroactit,a ordinaria es aquel caso elr el que la aplicación
rctroactiva motlifica los hechos, relaciones y actuaciones anteriores al momento "Q", salvo las sentencias judiciales que hayan pasado en calidad de cosa juzgada aplicando la norma precedente, hoy derogada.
tuales puede ubicarse de la siguiente manera:
Los hechos, situaciones o relaciones pueden haberse iniciado, desarrollado y concluido en sus efectos antes de "Q".
De ellas, la aplicación retroactiva restitutiva es prácticanrente inexistente en el derecho conternporáneo. aún cuando puede observarse en el artículo 4l de la Ley 23385. que contiene la Ley Orgánica del Tribunal de Garantías C-'onsütucionales. A ella nos referintos en parte posterior de este capítulo y, salv<¡ caso tan patticular. en general la retroactividad restitutiva es inviable constituciollalmente en virtud dc los artículos I87 y 233 inciso 2 de la Constitución, que son los que establecen los principios de irretroactividad y de inmodificabilidad de la cosa juzgada.
2.
.
l. J.
4.
Los hechos, situaciones ), relaciones iurídicas lrente al con.flicto de norntas en cl tientpo
(hechos jurídicos en sentido estricto). com<-r los hcchos que depenclen de la voluntad humana (a los que se llarna actos juridicos).
l>or situaciótt juridit:a entendemos el haz de atribuciones. derechos. y calificaciones jurídicas, que rccibe una persona al acloptar un stants deterrninado frente al Derecho. Así, serán situaciones judeberes, obligaciones
\
I
58
ni
siquicra
Pueden haberse iniciado antes de "Q", pero pueden continuar eristiendo o produciendo efectos luego de dicho nromento, indefinidamente o hasta un deternúnado monlento posterior. Pueden haber ocurrido o tenido inicio antes de "Q", para tener consecuencias luego de dicho mornento (bien porque así se establecio inicialinente, bien porque había una condición suspensiva, bien por razones semejantes).
Adoptarenros en estc trabajo. ciertas definiciones operativas que nos perrnitan desarrollar esta nlateria. l{ablanlos de hechos. situaciones y relaciones porque, como se verá posteriormente. son los conceptos a los que se refieren las normas del nuevo código civil (artículo lll del Título preliminar, y 2120 y 2121 de las disposiciones transitorias del rnismo). Pt'¡r ltecho jurídico entendercnlos todo suceso de la rcalidad que produce efectos para el Derecho. lncluirnos aquí tanto los hccllos involuntarios
Pueden iniciarse después de "Q", sin que hubiesen sido expectativas antes de dicho momento.
5.
Pueden haber sido expectativas (4) antes de
"Q" y convertirse en rea-
lidad después de dicho nlomento. Por ejemplo: una pareja que contrae esponsales para casarse posteriormente y, entre la promesa de matrinronio y la fecha det¡ida para el casamiento. aparece "Q".
6. il il
(5) de acuerdo a la norrna "A" que fuera retirada por la norma "8" luego del momento "Q". T¿l el Puede haberse otorgado t¡na facultad
(4)
La expectatíua puede definirse como la aspiración de una persona a obtener una irnputación jurídica pero en potencia. pues no se ha veri-
(5)
Por facultad debe entende¡se la atribución jurídicamente otorgada a una persona para actuar válidamente de acuerdo a Derecho en cierta
ficado el hecho o acto que permite hacerla actual,
59
,F
t caso de quien adquiere plena capacidad de cjcrcicio a los dieciocho atlos de acuerdo a norrna que así lo establccc y. clos años después (nlorlrento "Q"). se da una nueva norma scgúrn la cual la plena capacidad cle e.iercicio se otorga a los veinticinco años, con lo cual la pcrsoua involucrada la perderia por lcls cinco años siguicntcs.
susceptiblcs (lc scr protcgidas las crpcctativas pues constituyen virtualiclay, por lo tar)to. tanlpoco han ingresaclo en el dorninio
des no l¡ctualizadas rlc lii persona.
Naturalnrcnte, las cos¿s no soír tan scncillas. El caso de las expeetaticl tlc las lacultades pues. por ejentplo, si alguien adquirió plerra capacidad a los clieciocho años según la ley actual y, en lneltos de un arltl erltra cn vigencia una nueva ley que establece los veinticinco años cor.no h edacl cn que sc adquicre dicha capacidad, no puede lácihlrentc sostencrse qr¡c n() sc ha ldquirido el de¡cclio a la plena capacidad con la ley antcrior. [:stc. conro r¡ruchos otros c.jernplos. demuestran las linútaciones de dellnicitin que tie ne Ia teoria de los derechos aclquiridos. vas es claro. pero no así
De todos estos casos, sóltl dtls prirncros carecen de intportattcia para la problernática dc la aplicación ternporal cle las nornlas. En los dcnris, scn cual l'uere la soli¡ción, sienrpre puede plantearse bien el problerna de retroactividrd, bien el de ultraactividad.
3. Lo esetu:ial del problenra: cortflit'to de princi¡tios A propósitt-r dcl problenra de la aplicación de las nonnas en el tiellpo, han aparecido diversas teorías que han pretendido. infructutlsanrente. apor" tar stlluciones definitivas. Sienrpre, al lado dc cada posicion gcneral. florecen lnul titucl tlc cxcepciorrc..
Y es que el núcleo de la cuestión no se define entre una u otra de las teorias. sino más bien en una nrcta-discusión de principirrs quc. cn sLrs térnrinos rnás simplcs, plantca la disyuntiva entrc la seguridad jurídica v la innovaciirn lcgislativa. Según algunos sectores de la doctrina, el sislenra jurídico debe tener c()n.lo uno de sus principales ob.jetivos otorgar seguridad a las personas, impidiendo quc se nrotlifiquen las nonnas bajo las cuales adquieren derechos, sitr¡acioncs o relaciones. micntras éstas surtan efeitos. Esta actitud se cristalizri en la dcnonúnatla teoría clásica. o de los derecltt¡s aLlquiritlos. Segúrn
Analizando la teoría dc los derechos adquiridos en función de los esqucnras tenrporalcs diserlados al inicio de este trabajo, pcldrenros fácilnrentc conrprobar que lo que en ve¡dad propugna es que la norma bajo la cual nació el derecho. continire rigiéndolo mientras tal derecho surta efectos, aunque en el trayecto exista un montentcl "Q" cn el que dicha norma sea derogada o sustituida. En ot¡as palabras. kr c¡uc formalmente plantea la teoría cle los clerechtls adquiridtls cs la ultraactividad de la normatividad bajo cuya aplicacirin innlediata se originó el derechri adc¡uirido.
Los expositores de la teoría. sin entbargo, han plantead, las cosas de nranera distinta: sostieneu que el dereclro adquiriclo no puede ser rnodificad, por nonllas posteriores porque, en ese caso. sc cstaría haciendo aplicación rctrclactiva de ellas. lii argumento es efectista pero no rnuy consistentc. Veánroslo gráfi ca rnente:
ella, son derechos adquiridos "ac¡ucllos quc ltan entrado en nues-
tro donrjnio, que hacen parle de é1, y de l<¡s cuales ya no puedc plivarnos aqudl de quien los tcnenros" (ó). Se dilerencia entre derechos ariquiriclos. lucultades y expectativas. Las f-acultades, conro vicne dicho, solr atribucir¡geniricas para actuar tle acuerdo a Derecho y, en tanto tales. no son derccltos adquiridos porque "no entran en nuestro donrinio". f'anrpoco son
ne's
ranra de actividad. Es el caso del nrayor de edad para e.iercer por sí sus derechos. o el del abogado para ejerccr la profesi(rn. La facultacl no implica. necesarianlente. haber ejercitaclo los actos correspondientes.
(6) 60
/
Citado por ARI-CO. Juan Segundo. La inetroacltuidad de Ia ley y kts contratos sucesiuos l]uenos Aires, Editorial Guillelmo Kraft L.tda.. I 948 Cap. ll, p. 56.
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,r Según la teoría, el derecho adquirid<-r w origina en algún momento antes de "Q", bajo la norma "A", y se extiende hasta después de "Q". Pues bien, ni aún después de "Q" podría aplicarse a el la norma "8" porque, tie acucrdo a esta teoría, eso sería aplicación retroactiva. Sin embargo, si tonumos en cuenta las definiciones dadas anteriortnente (y que se fundamentan en las norrnas constitucionales y legales sobre entrada en vigencia y derogación de las normas jurídicas), nos encontramos con que aplicar la norma "B" despuds tte "Q" no puede ser nunca aplicación retnlactiva. sino precisanrcnfc aplicación innledia ta.
GRAFICO V
o
E,n otras palabras, la teoría de los derechos adquiridos no hacc sino crear una ficción, llamando aplicación retroactiva a lo que en verdacl esaplicación innrediata, en el afán de dar estabilidad nc¡rnrativa al llanlado clerecho adquirido.
Las insuficiencias de la teoría de lc¡s derechos adquiridos. han llevadcr a otros autores a plantear diversas variantes corno la de las situaciones abstractas y situaciones concretas de Bonnecase (7) que, con criterios distintos, apuntan al mismo lln: sacrificar la aplicación inrnediata de la segunda nornta, otorgando aplicación ultraactiva a la derogada en virtud del argumento de la seguridad. Frente a est; opción, se ha colocado desde mucho tiernpo atrás otra que reivindica el carácter innovador de las normas y que, por lo tanto, prefiere la aplicación inmediata a la ultraactividad de las normas derogadas. El argumento en que se sustenta reza que las leyes posteriores deben suponerse mejores que las anteriores y, por lo tanto, deben ponerse en inmediata vigencia. La teoria que mejor ha encarnado esta posicion es la denonrinada de los hecht¡s atmplid
(7)
(8)
BONNECASE , J. Introducción aI estudio deI Derecho. Puebla. Editorial José M. Cajica Jr., 1944. Cap. IV
ALZAMORA VALDEZ. Mario. Introducción a lo Ciencin del Derecho. Lima, Tipografía Sesator, 1980. Parte
62
Vll,
Cap. IV, p. 283.
SITUACION O RELACION
De acuerdo a ella, los hechos número I y 2 de la situación o relación deben regirse por la nonnatividad "A" y los hechos 3 y 4 por la normaüvidad "8". No hay pues, de acuerdo a esta teoria, un derecho adquirido a que sea la nornratividad "A" la que rija los cuatro efectos de la situación o relación. La normatividad, por el cr¡ntrario, se aplica cle manera inmediata en toda circunstancia. Lsto rescata el carácter innovador del Derecho en los términos en que hemos señalado anterionnente. variantes de esta teclria pueden encontrarse. e¡ltre otros, en Savigny, que establcció una difcrencia entre adquisición de derechos (que se regirr'a de nranera sirrrilar a lo establecitlo por la teoría de los derechos adquiridos). y existencia de instituciones (la m
(9)
Iluenas descripciones de las principales teorías pueden encontrase en;
ARECO, Juan Segundo. Op" cit. Cap. IV, y, en GARCIA MAYNEZ, Eduardo. Introduccíón aI Estudio del Derecho. México, Editorial Porrúa S.A", 1960. Cap. XXX.
por que aceptarse la rlisyunción y. nrirs bierr. puede pensarse c¡ue el proble rrra de la aplicaci(ln de la nonna en el tienrpo debe ser trabajado en base a cicrtos plincipios genc-ralcs. pcro tle nrarlr'ra casuistica, con la linalidad de lograr la rttavor cquidad posible crt cada caso. Ustcl es siertrprc posiblc rnediante la irrter¡rrctaciiin _v la integración juridicls -v* cs probable ntclrtc a lo r¡ue alurlc \la¡io ¡\lz.aurora Valdez al decir:
"('oincidinros tarlbión cn (luc (citanilo a lltlrda) 'es irrrposible l)r()lrunciarsc en un senticlo o en otro. Es irnposihlc haccr prevlleccr sicluprc la seguridad porquc cllo irrrpliclría atujar la evolucirln dcl rlcreclro. es igullnrcntc inrposible llevar todo por delante ¿ nonrbrc de la jLrsticia y del progrest) porque dstos están condicionados por la idc'a tlc seguridatl. y porqlrc sin císta n() puc-de cortccbirse un orden justo. que p()r srlr orclen la inrplica'. Las norllrs jurítlicas soli ()hjetr)s culturales (luc e'ncünlan valores. Las ntlcvas nornlas e\presan nuevas valoraciones juridicas: las alrtiguas norntas. vaIor¡citin ya supcrada. Lu posibilidrd tle aplicacitin dc'cstas úrltinras, estilndo vigentes otras clistint¿rs para regular los llrisnlos casos, e stlr¡í ligada a cada circunstancil particular rluc tlebc scr r¡;reciacll por cl juez quc es quir"-rr interpreta el pensanriento de la conrunidad" ( I 0).
4.
Lus dis¡trtsit'ioncs ct¡ttstitttt'itsilales .t' elArtíc'ulo
lll
dcl T'ituk¡ l'}t'clitninar
Err principio. nucstra nornlativitlacl trae disposiciorrcs segirn las cualc's las lcyes son ohligatorias desde' el decirnosexto día posterior a su publicaci(xr y los Decrctos Suprcnros desdc cl día siguicnte a elh. Esta vigencil se e.xtienile lusta que sus ltonras son rnodificadas o derogaclas. Es decir, el princi¡ricr gencral de rruestra legislación es cl de h aplic'ac'iitrt íttnrctliafa.
Ll segurrdo
párrafo del artículo 187 dc la Constituciórr, establece' fo
siguierr tc:
"¡\rtículo
I 87.
Las características dc esta nonna constituciollal son dos. La pritrrcr,r cousistc crr prohibil la letroactividad es dccir, establece el principio cle irrc, troactividarl dc las nornras juridicas. Sin cnrbargo, no lija el línrite c¡ue existc cntre aplicación retroactiva y aplicación inmediata pucs. con.¡o Iu sido visto en el parágral'r¡ antcrior. dicho borde es conceptualizado de distintas nullcras por las diversas teorfas (llegando la de los derechos ailquiridos a consitje. rar conlo aplicación retro¡ctivt. la aplicación inntediata de la norma subsecuente en el tierrrpo, tal conrt¡ lue opr>rtunamente desarrollado). [:]r¡l(nccs. a partir de erste prinrer rasgo de la norma constitucional. resulta conve'nicn tc establcccr unn norntir rcglarrrcn taria prlr vía legísla fiva, que optc por tlefinir los térnlinos señalados. Esta nclrnra es el artículo lll del l-ítulo prelinlinur dei nr¡evo Codigo Civil.
La segunda caractcrística de [a norma constitucional consiste en estableccr sólo tres posibilitlades tle aplicación retroactiva: la penal ('cuando lavorece (
al rco): la iaboral (cuando favorece al trabajador). y la tributaria
cuarttlo llvorecc al con tritruyente).
[,a retroactivitiacl pcnal es un principio universalrnentc reconocido en dicha rarna del Dcreclro. y consiste en qr¡e al reo (aún despues de sentenciado), se lc aplica la nornla nrás f'avorable c¡ue haya existido para su delito dcsdc r¡ue h acciill de.lictivl fue cornetid¿¡. Ln cste aspccto, la Constitr¡cíiin Ira rccogido correctallente la cxcepci(ln de retroactividad.
L¡ r'etrtuctividad erl Irtatcria laboral tienc tanlbión rect¡lrocimiento la clt¡ctlin¡. aún cuando en ciertas circunstancias se torna discutible. Lo
en ha
sido cll los irl ti¡nos liernpos en cl Pcrú a partir de la ¡notlificaci(rn de los topes indenrnizutolios por la Ley 23707, r¡ue signilicó un beneficio especial para los traba.iadorc's lcuyas cotttpcttsaciones habrarr sido fuertenrente erosionadas ¡ror cl ¡rroceso inllacionario ¿lrte la pasividad del legisladol). al tienrpo que abultarort significativa y rcpentinanrente los rlontos de l¡s provisiones tle in{enrlli¿ación que debitn r¡uardar los ernpleadores ( I I ).
La retnlactiviclad en nrateria tributaria. en calnbio. lto tiene antecc. t, por kl clerniis, presentü serísinras clifl-
dentes cspecíficos de considcracitin
Ninguna ley tiene Íucrza ni e1'cctos rctroactivos. saivt' cn rna te.ria ¡re nal. l¿boral o tributaria. cuantlo es nllis lavorable al rcrl. trubaiutlor t-r c()ntti. bu-ven tc, respcclivlnre n te".
(
I0) ALZ.,\\lOt{i\ V,\LI)hZ. \lurio. O¡r. cit. Parte 61
[-rp.
p.
(
ll)
Si bit"'n es cierto que la ley aludida engrosó enorulsnlente los reqtrerinlientos pala provisión de indelnnizaciones. tanlbién lo es (lue los empleadores grrardalt los recursos corresptlndie ntes a su disposicirin rrrientras el trabajador sigue prestando servicios y qtre. en consecuencia, sc benefician con las glnancias de capital ctlrrespondientr-.s, especialrrrentc ün ¡rg¡i1¡Ll1¡s inllue ionlritrs. 65
'r cultades. una rcsolución rclativarnente recicnte dcl Tribunal lriscll ( I I ). ha interpretado el precepto conlo de aplicación rcstringida a las slnci()ncs tributarias y no extendible a la aplicación retr
como l¡ernos ya dicho. la dispr-rsición gencral quc cstatrlecc la irrctr'activid¡d en la prinrera partc del segundo párrafo clel artículo I 87 dc la constitución, requería tlc una norntr reglanrcntaria que detcrlninaru cl punto de quiebre entre la aplicación retroactiva y la aplicaci(ln inrnediata. Dicha nornla, como henros dicho. cs el artículo lll clel Título prelinrinar del ctitligo Civil que establece:
"La ley se aplica a las c.nsecucncias de las relacioncs y situaci''es jurídicas existcntes. No tiene I'uerza ni cfecto retroactivos. salvo las exccpciones previstas en la Constitución Política del lrer.ú".
Esta n.rma establece en su prinrcra partc. conro rcgla gencral. la c.na la teclrra de los hcchos cunrplidos. pucs inclica que la nueva ley tiene aplicación inr¡lcdiata a las relaciones y situacioncs .jurídicas existentes {debe entendc'rse. existentes al nlornento en cluc clla entra en vigencia). Es decir, que la nucva lcy enrpieza a regir las consecuellcias rle situaciones y relaciones que le eran pre-eristentes. Estanros en la lilrnrulación esquemática dc nucstro gnific<_l V (ver supra).
cepción correspon<.liente
En otras palabras. la clisposiciólr del artícul. ilr que corne ntarnos se prclnuncia claramente por la aplicación inrlecliata dc la norrna.juríclicl, clesecha lo que henros dcnollrinado aplicación ultraactiva. y sólo consi
2)
Resolución del Tribunal Fiscal I 7557 del 27 de enero de I 98,1.
(13) ZOLEZZI, Armando. Cr¡nstitt¿citjrt y T'ributaciítn. En'. l,a Nueua Constitución y su aplicación lepl. 9 ensayos críticos. Linla. (lentro de lnvestigación
y Capacitación
pp.194-195. 66
y. l-rancisco
Campodónico F. editores, 1980.
ciol¡cs creadas ¡rtlr la ter¡ria dc los dcrechtls adt¡uiridos. A st¡ vcz,0s tlll cillllhio sLrstancial tiente a la doctrina recogida por cl C(ldigo Civil dc 193(r. qttc se ha bia re t'crido a esta prtlblcrlrática crt su artículo I U14 cn la lirrrltl siguicn tc:
"Artículo 1824.
Las clisposici0nes cle este C(rdigo rcgirán los elcctos si colt su aplicaciirrr trt¡ se violan tlercchos anteriores. .iurídicos clc los actos adquiridos.
('aso narticulannente interesanle de nuestra legislación viSente en mate' ril dc retrolctiviclad, y a proposito del tratalnicnto constitucional, es cl del articulo 4l dc la Ley del I'ribunal dc (iaralltías (lonstitucionales t¡uc establecc. cn consonancia con cl artículo 300 de la Carta. quc las sentencias del Tribunal no tir-.nen elccto rctroactivo. Sin crtrbargo. arladc quc por exccpción lubrá el'ccto rctroactivo restitutivo en cllas (vcr dclinición supra), cttando se trate dc las ¡tatcrias pcrral. laboral o tributari¡r y sc bencficic al reo, trabajador o con tribuyelt tc. respcctiva nlen te.
lay quiencs sostienetl que cste artíctrlo 4l cs ittctlnstitucional por es' tableccr rtornla itlcot.trpatible con cl inciso I dcl artículo 133 y con el artíctrlo 300 de la Constitución. Con el prittrero. cl problenra consistiría en quc se cstaría violentando el principio de la ctlsa juzgada y. con el segundo, el problelna cs que. conto prtedc verse de su tcxto, Ito adtttite ninguna ercepciírn dc rctroactiviciacl. Sin enrbargo. ntt cotttpartinlos esta opi¡iórt, y encontraI
nros (lue el articulo
4l
dc la Lcy 13385 es constitucionalnrente válido'
[-a raz(rn fundarnental para csta aflrnlación ctlnsiste en que la Constituciórt rro pucdc ser interpretada en pura literalitlad. Esto es un principio llcrrncnéutico anrpliantcnte aceptado cn la teoría constitucional. Y si recurriInos a la intcrpretación sisternática de stts lltlrtlras. cncontrarenlos quc entre tu¡a scntencia tlc inconstitucionalidatl dcl Tribunal de (larantías y una lcy de' rogatoria, cxiste ulla dilcrencia ftlrnlal trascendental, pero no una difercncia, tle et-ecto pucs. de acucrdo al ntislno prr-rcedirniento dc invalidaci(ln de la llornra así clcclarada, si en el plazo del artículo 301 de la Constituciiln no se [a dado la ley derogatoria, el Tribunal publica stl sentencia y la norrrta ittconstitucional "se en tiende dcrogada". Si no se aceptara lo establecido ert cl artículo 4l de la Ley 23385, po' dría ocurrir el absurdo dc que si se prontulga la lcy derogatoria, los interesados se bencfician con la retroactividad benigna, pero si no lo hace, entonccs sc perjuclican con su no aplicación. Este no puedc ser el criterio deternli' nantc de las cortsecuettcias illvolucradas. En cl tbrlclo. cl artículo 4l t¡ue co'
nlentanlos, ha realizado una 0ollL:eptualización rnalílgica cntre
SentenCia
61
.F I dcl Tribunal y Ley derogatoria. c¡ue cs coherente con la sistenrática constitrrcional. aun(¡rc no 1o sea con cl scntido litcral del inciso J del artículo l-jJ 1' con el del artículo 300. Es cvitlente, de otro lado, clue al claborar cl artículo 300, los consiitu¡'entes no se percaleron de' que. en cstc extrcl'no. resultaba poco adt-'ctlado al nrandato rle retroactividad lrenigna dcl artícukt lliT de la ¡nisnla Carta.
5.
I'as ott'ds ttonnas dcl (btligo Cit,il sobrc a¡tlicot'ilut tlc
l¿¿
nu'nw ..n el r¡L'ntpo
Lil C(ldigo Civil vigente se ocupa del lcnla no sólo cn el artículo lll, sintr tanibién en varias otras nornlas a lo largo de su lexto. llay una concentraciirn de ellas entre las disposic:iones transitorias. por lo que les clarenros Lln tratilnriento prefercnte, para luego analiz.ar las clcnlás nornres que al respecto tracn los distintos artículos del C(rdigo .
5.l
.
Las disposiciortes transitotios
La naturalcza de ios artículos involucrados. lrace ctrnverriente dividir tratamicnto en trcs pcrtcs. 5"1.1. Artícttlos
2II
su
4, 2 I l -J y 2 I I ó
Lriste un prinrer grupo de cstírs nonrlrs (luc lro oficce problcnrü y son los artículos 2114 y 2l l6los tltte. estrictarnente'llablalrclo. s1¡11 ,,.,,',r.,.rs tiec¡rativas que se limitan a rccolt()ccr mandatos ya establccirlos cn la Censtituci(rn El artículo
I I l4
clice:
"Artíci¡lo
2114. Las disposiciottes rclativas a los tlercclros civiles consagrados en el artícukr 2 de la Constituci(rn política clel lrcrú sc a¡rlican a partir del trece
dc
julio de nril novccientos setentinueve."
Este artÍculo debe ser concordado con la printera disposición transitoria de la Constitución, según la cual los dcrechos de la pcrsona corrtenidos cn el artículo 2 (entrc otros), rcgían desdc el dra siguierlte a la prornulgaciiln v sanciórt de la Consütución, lecha que corrcspütde al l3 de ¡ulio dc 1979.
Problema distinto es deternlinar cuales son kts tlcrcclu¡s ciyilcs tt los t¡ue lin realidad ésta es r¡na ntatc¡ia lrarto conrplc^ja y rlue corresponde a clasiflcaciones que lucron lreciras en distintos nrontentos tlc [u historia, correlativas a posiciones ideoltigicas cspccíficas en el lnovinrientcr constitr¡cional nrundial. Floy sc rec()noce que los dcreclros del artículo I de la Clonstitución son de la persona ( y así lrl tjicc elcctivantente el tcxto const¡. se refiere la norrna.
68
tucional). sin quc sea v¿ilitlo haccr ilistinciones entre derechos civiles, libertapúblicls, derccltos inrlivicltrales, sociales. etc. Es evidente que el ánimo tlc lrls legisladores hl sidt¡ el recortar su función normativa al Derecho Civil pcro. hccha Ia aclaraci(ln lntcri()r. parecc correcto decir que más propio hubicra sitlo liatrlar dc ttldos los dercchos del artículo l y no sólo de los "civilcs". tln cualquicr caso. cl sentido de la nornla es claro. clcs
l"-l
a¡tículo
ll
l6
dicc:
"Artículo 1116. Las disposiciotres de los artículos ttl8 y Sl9scaplican a los dcrccllos sucesorios causatlos a partir del veintiocho rlejulio de nril novecicntos ochenta". Los artíc ulos
lt I
8
y
tt I
9 cstán re t'eridos a la igualdad de tlerechos de los
lriios ticnte a sus padres. que ya habíu sido establecida en el úrltino párrafo dcl artículo 6 dc la Constitucion. Scgún la prilnera disposición transitoril de la Carta. c'ste artículo
.1. los utíL'ul()s 1120 Los nunlcrales
rrriis. prescntan rrn
lll0
v 2121
y'
Jlll
llall dcsatado rtna ardt¡a polónrica y,
ade-
cvidentc problenta tlc interprctación.
[-.1 ar¡ículo ]l2l es sinrótrico al nranclato tlcl artículo lll del Titulo I'relinrina¡, adaptado naturalnlente a stt caráctcr de norttta transitoria. con cl si'
guicntc tcxt():
"Artículo
llll. .
A partir dc str vigcncia, las disposiciones cle este Cítdigo sc aplicarán inclusivc a las conscct¡encias dc las relaciones y situaciones 69
i
urídicas ex istentes."
En realidad, este texto reafirttla nuestra posiciÓn de que el principio adoptado por el legislador ha sido el de la teoría de los hecltos curnplidos. La funclanrentación dc csta interpretación del texto dcl artículo ll2l es lanris¡ru que la r¡ue ltcrnos dado al artículo lll. Sin ernbargo. el artículo 2l
l0
crca confusión obvia al est¡rbleccr:
ll10.
Se rigen por la legislación anterior los dere cltos naciltcchos realizados lrajo su irnperio. aunque este C(rdigo ntr dos, según ella, dc
"Artículo
CódiÍ:o de 1852, pero con la aplicación de las nueuas nornlas se uiolaba derechos adquiridos Entonces, según el artícuk¡ 1824 de 1936' se hacía aplicación ultraactiva de las disposiciones anteriores.
-
El Código de I 936
tn
trataba dc derechos que sí consideraba el Código
tle 1852, En este caso, el artículo 1826 de 1936 establecía, asinristno, la apli' cación ultraactiva de las norn.ras prccedentes. y este Inandato resultaba perlcctamente cohcrente con los dos putrtos anteriores, en la rnedida que siemprc t¡ue había derecltos adquiriilos (los reconociera o no el nuevo Código de 1 936 cn aquel tienrpo), dichos derechos se rcspetaban cotl aplicaciiln ultraactiva tle las nonrtas an teri()rcs.
los reconozca."
Una interpretación literal llevaría a concluir que "rcconozca o no cl CtiI 984" a los dereclros nacidos según la legislación anterior de hechos dc digo realizados bajo su itttperio, dichos derccltos se rigen por la legislación previl. En otras palabras, se estaría haciendo aplicación trltraactiva del CÓtligo dc 1936 (y eventualnlente de ltontras anteriores) pua todos los derechos c\istentes. De csta rnauera. el nrandatcl dcl artículo 2ll0sería totalntente contradictorio al del ll 2 I y, naturalntcnte, al dcl artÍculo lll. Planteadas así las cosas, es obvitl que hay aquí ttna irnprecisi(ln lcgislativa que debe ser supcratla ptlr vía de interpretación y, a nuestro juicio, la solu-
ción se encuentra en la aplicaci(rn del método histórico de interpretaciílrr, conlbinado con el rnétoclo sistentático. Veatnos. llest¡lta que el artículo lll0 del Código vigente es letra por letra idénti' al artículo I 816 dcl Cótligo dc I 936 (excepto que el verbo "regir" corrstaba en este en futuro y cn el del 84 en presente, lo que estará a tono ctln el tipo de expresion adoptado por la Constitución de 1 979). Es decir, lo que lra ocurrido es quc el legislador de I 984 ha transcrito literalmcntc el artículo I 826 del C(rdigo de I 936 al artículo 2 I l0 del vigente. Esto es 1o que conlleva al error conceptual nrateria de todtl este equívoco.
Sin enrbargo, dentro de la sisternática del Código de 1984, la norma del lll0 es de rcdacción equívoca al establccer la erpresión ". ' .atlnque cste Círdigo no los rccont)zca." Es canon de la interpretaciiln jurídica, en prinrcr lugar. optar por la soluci(rn que elirnine contradicción en el legislador. tanto nrás si hablanlos de artículos vecinos dentro dcl núsmo cuerpo nortna'
artículo
tivo. Ln cste sentido. la interpretación nús cohcrente de los nlandatos del lll del Título Preliminar. del artículo 2ll0 y del artículo 2lll, con' siste en tlecir <¡ue cuando la nratcria luya sido regtrlada en el Cóciigo anterior y también en el nuevo. rigc la tcorfa de los heclros cumplidos reconocida conro principio gencral y. en co¡rsecuerrcia, las nonllas del nuevtt Código tie' nen aplicación inrncdiata. Sólo cuando la nrateria haya sido tratada por el Código de 1 936 y yl no sca tratada nontlativa¡lente en el nuevo Código , estaremos ante la situaciiln crcepcional de rlue trata el artículo 2120 y, por tanto. en cste caso sí se aplicará la teoría de los derechcls adquiridos, y pro-
artículo
ceilerá la aplicación ultraactiva de las nornus del Ct'rdigo dc 1936.
c
En la sistenútica del Código de 1936. a propósito de aplicaciÓn de normas en el tientpo, cabían tres posibilidadcs:
Código de 1936 trataba de derechos que también considemba el - El Códieo de 1852 y coll la aplicación de las nuevas nornlas rc se uiola' ban derechos adquíridos Entonces. según el artículo 1824 de 1936' las nornr¿s de este C(ldigo resultaban aplicables.
70
Ul Cótligo de 1936 trataba de derechos que también consídemba el
[:sta interprctacií)n s¡stcmática. ayutlada por el análisis histórico de los artículos I 814 y I 816 del Círdigo de I 93ó, es la i¡nica quc cn nuestro entender hace compatible cl artículo lll del Trtt¡lo Prclirninal con cl artículo 2120, y también la que explica la rcpetición de la primcra dc las nornlas (el artículo
Itl)
en el artícult¡ 2 I 21.
5.1.3. Artictilos 2117, 2118.2119.v 2122 El artículo
ll
I 7 establece:
"Artículo 2117. Los derecltos de lt¡s herederus de cluien haya muerto antcs de la vigencia dc éste Código se rigcn por las lcyes antcriores. La sucesion abierta desde que rige este Código se rcgula por las nornlas que conticnc; pero se cumplirán las disposiciones tcstanlentarias cn cuanto éstc lo perrnita."
,F
-1
b
lis. asirnismo, un aftículO crtltcrentc con el principio expresado El artículo es claro y consistentc pttes hacc ltoltor al prirrcipio qtle cstablE'cc que la transnrisiixr cle los dcrcchos herctlitarios queda deterntirturia a la ¡truerte del causar¡te (ver articr¡lo (r(r0 tlcl ('ódigo). [-]ll esto no llay itttl()vación ctxccptual. sino aplicaci(rn correcta de' los principios tradicionales suces<¡rirl. Obvianlcntc. rl ilplicar csta norrna hay qLre teller cn cucnta el nrartdato constitucional de igualdad de los dercchos dc los hijos, vigente desclc el 28 de julio de 1 980, y ratilicado por el trtículo 2 l l 6 ya co-
l
fonnalidades del Código tle 1936.
l:l artícukr 2l
del derccho
nren
tado.
La parte final del artículo establccc (ltre ". . se cunrplirán lus disptlsiciones testamentarias ell cuanto óste (c[ Cótiigo clc lc)84) lo pcrnrita." Aquí caben las siguientes posibilidades:
-
Si hay disposicioncs testatnentarias ilegales de acuerdo al nucvo
C(rcli-
go, entonces serán inválidas.
- En lo que se cxceda la cuota de lihre disposiciírn, o sc llaya preterido heredcros forzosos de acuerdo al C(rdigo vigelrtc, regirán sus artÍculos lJ06 v 807, dc los cuales se de ducc que el testalltcnt() no cacluca, sino sirlo en el cx' ceso de cada caso.
(y
que sean distintas a las dcl Código vigente), se lcs rccotlocerá validcz formal si cunrplieron aquéllas, sietnpre que hlyan sido hechc¡s antes tlel l4 de noviembre de 1984.
Itor lo demás, el sentidcl clc estc artícultl 2l l7 es el nlisnlo (luc con l'edacciirn diversa, tenía el artículo 1830 dcl ('tidigo Civil de I 93(r.
.
articulo
2I
I 8 establece:
"Artículo ?l I iJ. El tcstanlcnto cerrado otorgadti según el rógitrren an' terior a este Código que estuviere en podcr del testador o de ctlal(luicr otra 'persona. se considcra revocado si el tcstatlor l0 rbre , r()mpc, tiestruyc () intrtiliza tle otra manera." La intcnción de este artículo cs haccr una cxcepcitin al principio cstablecido en el artículo 801 del Código vigente, segúrn el cu¡l cl testarncnto ccrrado i¡ueda inutilizado al ser retirado de la custodia t.lel notario, en la lrrcdida clue el artículo l4L) ,Jel Cótligo de 1936 perrrritía la validez dc un testa-
nlcilto cerrado aún ct¡ando perntaneciera fuera tle dicha custodia, salvo c¡ueel testatlor lo ronrpicra o abriera, en cuyo caso quedaba rcvocado.
.'La perstxra que tuviere cn su podcr utr tcstalnento cerradcl, otorgado según el rógirnen alttericrr a este CÓdigo. esta obligatla a presentarlo ante el iucz conlpetente, dcntro dc los trcinta clías de tener noticias de la Inuerte tlel testa¡"lor, bajo rcsponsabilitlad por el pcrjuicio que ocasiot.re coll su dila' ci
(rn."
[:sta clisposici(ln transitoria po¡re un plazo de treinta días frente a la intlcfinici(¡n c¡uc sobre el punto prescrltaba el artículo 697 dcl Código de 1936, clue decía: "La persona (lue conscrvc un testalllcnto cerrado yológrafo, dcbe prcsentarlo al jucz tatr lucgo tenga lloticia de la muerte del testador. |aio pe'na dc resp1lttder
En este problema' se corrige de manera cxpresa, raatlterior válidas dc al Ctitiigo acttcrdo las for¡rtalitiai.les (luc. seguirán aceptándose nttlclillcado, cn ltl cxpresantcntc sillv() tific¿¡ndo así de testamentos heprcvia. cuattdo sc trate firrnralidatles de la legislaci(rn las de l9ii4. tlovictllbrc chos antcs dcl l4 de
tle 1984. que estahlece sirnilar plaztl para el caso.
Ll artículo
..Artículo
2I
ll
establccc:
La prescripci(rrt irti,;iada alttes de la vigcncia de este có(lue entra en vigencia, tiigo. se rige por las lcyes anteriores. l'.nrpcro, si rJesde ésta surte su efecto, prescripción, para la transcurre el tienrpo rec¡uerido en él tnisnla regla se apliLa nlayor. lapso aunque por tlichai lcyes sc necesitare un
ll2l.
ca a la caducidad."
artícul0 cstaba ya en el 1833 del Código de 1936. La tlisposiciitn está clestinada a cubrir eventualcs diferencias entre los plazos otorg,ados anteriof¡]ente. y los del nuevo Código. Esto supone dos hipÓtesis de conflicto:
El espíritu
-Si
cie cste
los plazos quc [a legislaci(rn anterior al nuevo código daba para
la
catlucidacl eran lllenoles que los actuales, regirán aquéllos para las situaciones /-t
\
l
I 9 cstablece:
De otru lado, es cortc()rdallte con el artículo 708 dcl tnismtl C(ldigo
A los testanlentos hechos segírn las fornlalidadcs tlcl Clódigo de 1936
El
etr
cl artículo 2117, de clar toda la valiclcz. posible a los testamentos hcchos an' tcs dcl l4 dc ntlvienlbre dc 1984. sienrprc que sc hubiera cunrplido cotl las
7)
,r de caducidad (lue se iniciartln antes del l4 de novienrbre de 1984 (Valc la pena aclarar que esta hipí)tesis no se aplicaría a la prcscripciírn pues sus plazos no han siclo anrpliaclos en el nuevo C(ldigo). Sí los plazos que la legislación anterior al nuevo Código daba para la caducidad o la prescripcifur eran mayorcs, a partir del l4 de novienrbre cle I984 podnín aplicarse los nuevt¡s plazos rnás breves. Dos e.jernplos aclararán la situación:
-
hescripciótt corta de ittnurcblcs inic'iada el I4 dc ttt¡viatul¡rc tlc Según el artículo 87
I del Código de
1981
936. la aclquisición de donrinio ocurriría el l4 de noviembre de 1991 pero, a partir cle la entrada crr vigcncia del nuevo Cócligo, rige el plazo de cinco años que establccc su artículo 950. por lo que la adquisición ocurrirá el l4 de noviembre de 1989.
l4
de novientbrc de I 977
Según la norma de 1936 la adquisición de dorninio trcurrirá el l4 dc noviembre de 1987. En virtud de su artículo 2122el nuevo C(rcligo respeta este plazo porque, aplicar los cinco años de su artículo 950 a partir de su entrada en vigor, en realidad extendería la prescripción corta en dos años (a cloceen total) para este caso, lo que resultaría contradictorio con la rcducción de plazo prevista. Así, el artículo 2122 ha tornado partido por el poseedor que va a prcscribir antes que por el propietario. En esto es coherente con la teoría y los presu-
,puestos de la prescripción adquisitiva. quc pretenden regularizar las situlciones irregulares en materia de posesión propiedad, transcurrido el núurcro de años que el legislador considera adecuados para tal regularizaci(rn: y. no beneficiar al propietario que no utiliza lo que es suyo, o que no es tJiligcnte con su propiedad dentro de los mismos plazos.
5.2. Aplicación temporol en el cuerpo del Código
De una revisión integral del tiódigo Civil vigente, pucde apreciarse (lue. fuera dcl artículo III del Título Prelimi¡rar, y cle las disposicioncs transitorias. el texto contiene nonnas de aplicaciírn tcnrporal en dicciocllo oportunitlades; doce sobre asuntos de retroactividad o no retrtlactividacl.. y seis sobrc derechos adquiridos (Los derechos adquiridos conlo expresión están lnencionados también en el artículo 2050, pero cl sentido de dicha disposici(rn . no está orientado a problenras de aplicación tenrporal). 14
t
y 1372. direcTodcls estos casos se reficren a situaciones jurídicas que provienen ta o intlircctanlente de actos jurídicus personales. cuyos cfectos operan renaturaletr()üctivan]cnte. en la mayoría de los casos, por conveniencia' a la por tanto, de apli' za nlisnla tlc los actos cjccutados. Ncl estantos hablandtl, cacitin tent¡tt¡ral tlc tltlrlnasjurídicas de crrácter general'
No están considerados aquí efectos como la nulidad, u la rescisitin
1
Prescripciórt corta de htntuebles iniciada el
?
Las refcrencias a situaciones dc rctroactividad son los artículos 162,277. 617. 1253. 1154.1360, l45tt. 1476 y 1956. Las referetrcias cspecíficas a 385 situacignes de no retroactividacl son tres y sc hallan en los artículos 177'
en
materia contractual. que suponen la existencia del acto y no una considera' ción retroactiva.
De otro laclo. el legislador no olvidó a l
y 1ttl0. Sin enrbargo,
Por lo tanto. la revisión de las nornras del cuerpo del Código, ratifica la posición quc hemos adoptado frentc ¡rl artículo Ill del Título Prelinrinar: la teoría de los hcchos cuntplidos es el principio, general para la aplicación de las nornus jurír.licas. cn ¡eglatnentaciíln de las disposiciolles que sobre la ruateria tie ne el artícul<¡ I tl7 de la Constittlci(rlr.
(r. I)¡rs
costts
tlc retoactit'idod tto ct¡ttsiderados
La nclrrtrativitlatl recogida en el segundo párrafo del artículo 1 87
de
la Constituci(rn. pol su supreruacía, condiciona las posibilidades de regula' ción del Código Civil. de inferior categoría nornrativa en el sistema' Esto ha llevado a que. no recogidos en la ConstituciÓn dos casos de retroactividad reconocidos por la cloctrina. tampoco hayan podido serlo en el c(ldigo Civil"
el tle las l.¡ormas procesales y el caSo puede presentarse con toda claridad en la acción contenciostl'administrativa que, según el artículo I I de la Ley orginica del Poder Judicial, concordado con las normas respectivas del Código de Procedimicntos Civiles, debe sustallciarse como un .iuicio ordinarioi cntre tanto. el artículo 140 de la ConstituciÓn. anuncia E,l printcro es
proccdintiento distinto para ella, que podría irriciarse bien en la Corte Superior. bien en la misma Corte Suprema. De darse la nueva ley procesal sobre la 75
y de existir ctt trámite alguna rcci(rrr contencioso'adrnirristrativa a tal fecha; ¿seguiría su tr¿ínlitc ordirrario o plsaría al especill'l No hay rcspucsta clara pues, de un lado, la readecuacitln sería ploccdcnte una vcr entrada cl vigor la nueva ley, pero ello, sería una aplicación retr()activt cle sus nonllirs a un juicio ya iniciado y encauzatlo. (luc n() pareccría cstar pcnniticll por cl texto tlel artículo 187 de la constituciirn. aún cuarrdo cs nonnal t¡ue cf'ecti, lnateria
vamente ¡¡curra de acuerdo a la teoría. Hl problenra puede rcpetirsc en otros proccdinrienttts y dentuestra los clefcctos técnicos cicl artículg c()¡stit¡ci()nal. Probablenrente, la ley de proccdirrrierrto rcspcctiva debcrá dar [as ngrrrns
en los tres casos específlcamente reconocidos por la Constituciótr, cotr Ios problenras que henros identiflcado en elltls, según cada utltl. Esto cs 'lribunal de Garantías Cons' igualnrente aplicable a las selttcncias del ritucionales scgún el artículo 4l de la Ley 23385' Esto últinro ha sidt-r analizado cn la parte flnal del punttl "4." de este capítul<-r.
-
Cuarrtlo se han inici¡do ba.io la vigencia de la nueva nornlatividad rige cl principio de aplicación innrediata y en consecuencie sc'rigcn por ésta. No lra¡, el-e ctos ultraactivos dc' la normatividad anterior.
-
Cuanckr se itriciarott durante la vigencia cle la norr.¡ratividad anterior y siguen existiendo
de a decuacii-rn conven ien tes.
El otro
caso es el cle la interpretacitin autóntica clc
la
alllcri()r, r)lcdiante una nueva ley intcrpretatlva. SegÍrn la doetrina, csta scgunda le),se entierrde aplicable dcscle la vigcncia de la prinrera (la interpretada) lo que en la realidacl constituye una aplicación retroactiva de sus llornlas, tanrpoc() con. tcnrplada en el artículo 187 de la constituci(rn. Es probable quc crr tal situación la solución más coherente sea la de consiclerar una aplicaciíxl rctroactiva ordinaria (ver supra) y no una restitutiva que atelliara contra evelltualcs procesos jqdiciales cuyas sentencias hayan pasad()' en calidad de cosa.iuz.gilda. sin embargo, esta solución sería doctrinal, rro provenientc tle Ios tcxtos nornrativos de la Constitución y del nuevo código Civil. quc guardan silcncio frente al problema. Desde estos, inclusive, la solucii¡n rnas apegatla a la letra parcce ser que la ley interpretativa rige tlescle que entra en vigencia y le,u-
-
qus sus ef'ectos no pueden ser propianrente retroactivos ( l,l). [-]sta es otra clara deficiencia del artículo 187 de la Constituciún.
7.
lllii
-
l'+)
Cuando los hcchos, situaciones o rel¿ciones sc iniciaron. desarnrllaron concluyeron en sus efcct,s antes tlc la nucva lcy, son irrcvisables porquc la aplicaciírn retroactiva tle la irucva norr¡a cs irrrposible, salvo
-
L,rs expectativas quc se cotlviertell cn actuales luego de "Q" también sc rigt'n por la aplicaciítn inlrlediata de la nueva nornutividad' Fsto es rcconocido hasta por la tcoría de los dereclros adquiridos' Sin enrbargo. h legisl;rei(lrr puedc cstablecer excepciones. colllo son varios de los oasos dc las clisposiciones trarlsitorias iiel Clirtligtl Civil. que hemos anaI
y
-
izatlr r clt
priginls ¡n tcrirrres.
l
una facultad cle acuerdtl a la nortrtatividad antcrior. y [a nueva la recorta. rctira o prohibe, a partir de "Q" rige la aplicación inrnediata ile la ntleva norlnatividad. es decir, que la facultad
Cuanclcl se tuvo acceso
['-n materia de leyes interpretativas, ocurre a veces que el órgano legis.
lativo dicta una disposición rnodillcrtoria llarnánciola interpretativa. Asi, se presenta la situaclón de que nraterialnlente
se trata de una nuevr rlornla, aún cuando fornralnrente no. [sto puecle prestarsc a abusos que. en todo caso, corresponde solucionar por vía jurisprudencial. 76
s.
Ct¡nclusión
En el punto "l." de este.cüpítulo nrcncir¡tarnos seis posiblcs c¡sos L'ri rcl-erencia a la aplicación de las nornras cn cl ticrn¡ro. Lucgo tlcl aniilisis clectuado podentos concluir lo siguientc lrellte a c¿cla uno dc ellos:
(
Cluand<¡ los hccltos. situaciones o relaciones ltayatt ocurrido o tenido inicitl antcs
(lrsos de aplicación dc criterios crccpcionales soti ltls exprcsalncnte
consiileratlos cn los artículos ll l5. lll7, 2120 y llll. erl los qtrc rigen sus n()nllaS dC la ntanera coltto las Ilelllos atlaliZadr¡ en páginaS anteriores. Otros casos particularcs son los artículos 2l 18 y ll lc). 71
'r Rescatamos una vez ntás, que sientpre (lucda urt anrplio r))lrp,clt l)ilrir diseñar soluciones de cqtridad a través clel adecuado l'ecrlrs() a la intcrprctr' ción e integración jurídicas, scgún lo afirrtudo por Mario .Alzatnora. opirtiirn
que compartimos. F'inalmente, qucda por dccir (luc. cil nr.tL'str() sisfcrnl. lr0 existe obstáculo para que url cuerpo n()rrnativ() establczca e\prcsanlentc para sí una aplicación difcrida.
CAPITULO IV LEYtlS ItESl-Rlc'tlVAS O DE EXCEPCION
\ ?
I
78
.F', !
"AI{TlCUL0 lV. La ley quc esr¿rblece excepciones
Ef cleslinde tlebe hacerse elltre la artoktgíu r, tres posibles tipos de ter¡rrctaci(rrr dc la nornra jurídica: interpretac'ión cstt'ic'ta intcrprctac'iott tctt sit'a.
t,
irt
k'rprc Iaci (t t rtstti c ti ra.
l:s cvidcnte. cr¡nlo se¡lalanxrs a prop(tsito del artículo VIll. quc en todos estos calnpos hay un nrargen le ra:t¡ttuhilitla¿l cn los arqumentos y
lo rnisrno. ellos tienden a ser discutibles. AI abordar cstos tentas. dic puede recltilar c¡ue la verdad apotlíctica e.stá de su lado.
que, por na
ciirn
Se puede trarar ulta línea conceptt¡alllrente clara entre la interpretala intcgraci(ln jurídica. aún cuando anlbas ticnen en conrún el ser as-
y
pectos de la aplicacion del Derecho.
.F )
1.
Tipos tle intcrpretación a¡tlicobles
La iilterpretot.it'til iurítlic'a consiste en un ctlniunto de principios y nrétoclos ell base a ltls cuales se logra extraer el significadtl dc una disposición normativa (lue. por alguna razón, no aparece clara cn sí nlisnla' o clarallrelltc
aplicablc al caso concreto. Por su pr<-rpia dcfinición, la interpretaci(rn jttridica supone la existencia dc una nornla .iurídica aplicuble y ptredc asuttlir tres nrodalidades que son la cstricta. la cxtensiva y la restrictiva. tlay itttqTt\tuc'il¡il estricta cualrdo el intérprcte no aftadc ni quita. ntr ap aulnenta ni disnrinuye los márgencs dc apJicación de la norttra. Tcttncnttls ptlr "Aqrrél que nrediartte e.icnrplo el artícL¡lo 1970 clel Código Civil quc dicc: una activitlacl ricsgtlsa o de por el elercicio r¡n bicn riesgostt o peligroso. t-r La irltcrpretaci(rn a rcpararlo". est¿í obligatlo tltro. peligrosl. caLlsa un daño a y las pcriesgoslls las activiilades definir cn estricta tle esta nornla consistirir la rc'pllracii)n de h ctitrsecttelrcia aplicar ejercicitl. de dicho lucgtl ligrosus
¡,,
cuando se causc daño a otro trlctliante alguna tle ellas'
La i¡tcrprctacii¡tt cxtertsiva sc prtlducc cttando. a pcsar rlc clue fu tlor-
,.
Tll, ,ru co¡tie¡c clara¡lcnte a un dcterntinatlo clstl. pucde este ser itlvolttcrado e¡ cl supuesto nornrativo hacióntlolo algo eliistico. En el llrisnlo clstl antcrior. la situi¡ción dc posible irrterprctaci(lrt extetisiva sería cl lpliclrlo a ul.t cuso quc se halla cn el lírtlitc elc lo peligrosg o llo peligrgstl. l)or eiertlplg. un buzón tie dcsagtie al t¡uc la elnpresü c'ncargada cle su ctridado pgne una tapa (lue es robada y. a consecucncia de cstc hcclto, octlrrc tlll darlo a
tercero. conro una caícla o la pórclida de ttn oblcto crt cl intcriol cle la retl sanitaria. [:n pri¡cipio, en nuestro lncdio sc diría qtrc la entprcsa adrrlirtistradora carece tle culpa por(lLtc ha ttltnado toclas las plcvisioncs para qtrc el accitlente no ocurra. y quc harr sid() terceros los rcspotlsairlcs al conletcr la acción doltlsa de la sustracción dc la tapa. llan existitlo ya casos reales ctr los c¡ue se ha presentado estc prgblertla y. que se sePa. ll1l se hl cgn{enado a la reparación por causar riesgo. Sin cnrbargo, bicn vistus las cosrts. Jrodría argiiirse que una enlpresl (lur. nlaneia t¡n sistenta dc proftrrtclos fosos etl las vías públicas, prccariamentc protcgitlos p()r tapas quc crralqtlicra (ctln bttcltlt tr nrala intención) pucde retirar. lllallcja tttt coniunto tlc bicnc's pcligrosos c¡uc pucdcrr scr consideraclos bajo responsabilidad cxtracolttrttctttal cll cl artíctt¡r 1970 clcl Código Civil. trn otros príscs. por lo dentis. cs ésta la intcrPrctaciirn prcdontiltallte. y rro la c¡ue existe entrc Ilosotr()s. Itucs hietl, asurtlir cluc la entpresa cle sancanriento ejercc una actividatl pcligrosl. cort hiettcs pcligrosos para las pcrsonas. sería ulta interprctaciílrt e\tensiva en cl contcrto gcne' ral de nuestro Dercchtt.
'f
Itttcrpretacitnt rcstrit'tild cs acluella cn la quc el intér¡lretc redttcc ltrs tnírgelles cie aplicaci(ln cle la ¡orllra jurfdica cxcluyendo. por alguna razirn.
Itcchos (iuc ell principio ¡rotlrían ser suscc¡rtibles dc rcgirsc por clla. lrn cl rrticttlo 1970 esto oct¡n'irír si, pol cjcnrplo. rtloptiirarlos el critcrio tlc t¡uc stilo sorl ricsrlosos () peliglosr)s los bi0ncs l,actividadcs c¡ue sc virtculan a l¡.r vida coticliln:r clc las pcrsonls. pcro lro otros clc distinta natrrralcza. Así. cstaría¡ttos cxcluye.rtdo, entrc ()tros, los bie ¡tcs o actividadcs ricsgosos crr cl intbito llrborul. para lo cual. adcrniis. ptldrílr colaborar rrua intcrprettciórr sistcnliítica rlc cstc artículo 1970. crrncortlutlo con cl ¿rrtídultl ll tlc'l C(rdigo ('ivil quc dicc: "No sun cxigiblcs l()s e()ltralos (lue tengan por objcto la realiz¡ci0n tlc ilctos cxccpcitxralrnerrlc ¡reliurosos püra la vitla 0ll interidad físicr tlc unil persolla, salvo r¡trc corrcspolldar) a su actividad habitual y se ad()p. tcn lils rncclidas dc previsiórr _y seguridad adecuadas I las circunstancias". Así, cl ctrt¡rleltlor c¡tre trabtja cn utt giro ricsgoso () peligroso, stilo scria res¡rrrrsrblc por no lrabcr adoptarlo "Las nlcilitlus cle ¡rrevision y seguridad adcctntlas a las circunstancias". cs tlccir. por tkrlo o por culpa. con lo cual su rcsp()nsabilidad civil ya no sc cstlría rigicndo por el artículo 1970(cornoen principio parcccril razonablc). sitto rnis biert prlr la llornta dc.l artículo l9(r9 1c¡uc paradó.iicantcntc cstá diseñado para aplicarse a las situaciolles rro ricsgosas ni pcligrous).
l:-l rnancjo cle la tcoríl dc l;.r inter¡rrctacitln perrnitc, de csta lnanct'c, variaciorrcs insospechadas para el no espccillista. Ntitcse (lue cll cl cjcnrplo desarrollaclo cn los párraft)s antcriores. Io c¡uc cn el firlrckr se cliscutc son dos cosas: cuálcs son las activiclades (o bierrcs) riesgostls o ¡rcligrosos: y, il cuales de ellos sc aplica el artículo I 970. pucs una intcrpretaci(rn rcstrictiva dcl articulo 1970 con cl :rrtfculo ll ltal corno la hcnros rellizuclo). podría llevarnos a la situación dc que ciertas activitlades ricsgosas n() se rijan por el articulo I 970. sino por el 1 969.
Lo r¡uc estilnalltos claro tlcl ejenrplo cs. clc un latlo. c¡ue no existe un punto fijo y dctinitivtl para saber dcsdc dtindc enrpiczan a cliviclirsc las interprctaciones estrictas. dc las ertensivas y las rcstrictivas (a lo que alutlíanros c(nt c}rc no se puedc reclall]ar verdad apodíctica sobre la nlatcria). Sin enlbargo. al rnisnro tientpo. rcsulta claro r¡ue cn cualc¡uier caso dc interprctación, sicnrpre se gira en base a la aplicaciirn cle una nornra.iurídica en cuyo supuesto es susceptible de ser cncuadrad0 el heclio de h rcalidacl. En rringuna de las tres nretlidas de la interpretacitln c()lt las c¡ue hemos tratatlo. ha¡' propianrcnte "creación" de una nonlla. sirro. antcs bien, lo (lue hacelnos cs ajustar con flexibilidad o estrcclrcz, krs rniírgcnes dentro dc los cualcs puccle aplicarse ulra nonna jurídica realrnclre e\istcnte, a lr realiclad cle los hechos-
2. Anulogía
A diferencia de la interpretación en sus diversas
variarrtcs. la atuk¡giu
¡Jl
t
8-1
F y
la integraciÓn cs una de las ra¡rifi' caciones dc la teoría cle aplicación del Dereclro. segirn la cu¿l al aplicar las norntas. en realidad lo c¡Ue Se hage eS cr1ar una rlueva disposicitin, tlo eris0s rut tnótod¡ de integraciiln iurí{ica.
ten te previamente.
la analogia dentro de lu integración jurídica. c(x.lsiste cn quc el agente aplicaclor del DereClto tollla una llolnla COll tln suPuesto clalrrtraclo para una situacititt tletcrnrinada, y lo aplica a ()tÍa que eS distinta pero sentciantc a la prevista. Estrictanlente lrablando aqui t1o lray rtorrttl iurírlica aplicable al caso (lr¡c sc quierc rcgular, pero cl agente aplicacLrr opta p()r cürsiderar quc la situaci(ln qtte octlrre. si bien no está prevista. es "análoga" a la contenida en cl sttl)tlesto tle la norllla y, por tanto la regula apli' cando la conscclle ncit pero caltlbialltlo en algo el supuesto.
Lo particular
Forntalizadarncnte. la analogla l'uncionl ell lr sigtliente sittracióll: la nonrrir dicc "si A-ll-C; ctttott('('s.{". trl hecho de la rcalidacl piredc ser descri: t() colnr) "A-t]-D", pert) cl agentc aplicador concluyc qtle en la trorn¡a 1'rcvista l() esencial soll "A-ll" y lo acccsorit) cs "(' . Igtralrttenfc. llcga a la cr()llclusiol tle quc en el llecllr.r de la realitlad lo escncial soll "A-ll^'y lo lccesoritr cs "t)". []lr consecuencia. la anal()gía lra sitlo estüblccid0: cl hccht-r ile ll realithd es distitttrl, pero Sustantivalllente sctllciatlle ll previsl0 cn la nortlla y. por tanto, elabora la siguierrte ntteva disposici(rrl .iurídica: "si.1-B-l); ett' tt¡nt'cs X".
Siguicntlo colt 0l rltislno artículo 1970 del Cirdigo Civil. podclnt)s apreciar estas collsider0ciollcs erl ull lteCltt'r Cotlctcttl. Supongattlos (y Suelc Succclqr en la realidad). que una nladrc en cstado de dal a luz llcga en elllergellcia a una clínica u hospital tlc aqucllos ctr ltls clLtc lraV qtrc pagar la i.ltención. o que si)lo están destinados a pacicntes específicos (¡ror eienrplo, a los asegurados). La mujcr no cunlplc los requisi tt.rs (no puetle. prestar la garantía pecuniaria o n() tienc carnet de atención) y. entonces, la adnlittistraciíln le cleniega el Scrvicio. t-l parto no sc presentlba fiicil y. en cl cllltitlo ltacil otrtr centro de asistencia nrédica. ocurrc urt tlario a la salucl cle la tnadre o dcl niño.
\
I
Analizada la situación desde la pcrs¡re.ctiva del artículo I 9(r9, no lray dolo rri negligencia; las reglas soll ciaras (auntlLre tal vcz inhLllllall0s). y p()r lo tallto lto hay lugar a reclant(), pues sc trata bien clcl eiercicio regulat'dc utr dcrccho (a cobrar si la clínica cs de paga). o clel curtrplii)licnto cle L¡nrr tlispttsicion ldrninistrativa (sírln sc aticndc a los ascguratios). I alllPooo pttctli' scr tplicad() cl artículo 1970 pues n() sc tratl elt lo absoluto tlc lu trtiliz:rciirrr dc hienes o el ejcrcici() dc lctividudcs ricsgosas o pcligrosas. [in prirtci¡ri9. al daño ocurrido no ltay liornla aplicable y. en clecttt, así suclen t'csolverse cst()s cttsos en nucstr() nlcdio. 84
Sin crrrbargo, desclc ull pullto cle vista principista, sc producc un clrrr., rccltr¿o a t¡tla sittlltcricrn ct¡tno lit plantcada. llrclusive. en iirnbittls colnrr cl del Dcrechtl Pcnal, csto potlría scr calif'icatlo colllo Lnr cstaclo tlc necesit¡rcl: ()polll¡() rrti bicn al del otro. Ls de notar. no olrstante. quc inclusive e¡ lo l)crtal se erigc t¡ue los bicttcs o¡rucstos 1cl de r¡uicrr rccurlc al estatlg ¿c ncccsidad y cl tlc la víctirlr:¡) scart cr¡uivalentcs. o supcriol el ¡rrir¡ero lientc ll sc, gurtdo. Así, no pucclo tttattr a utt itttlcclrte parl salvlr rrri patrir¡orri9. [:¡ L¡¡ caso colllo éste, tltl se pttctlc prcte nilcr exenciirn cle culpabilidld liell tt-. ¡l lltr tt¡ici1l ¡,t.
b.n basc
a
cstas cottsidcraciolrc's. potlría ilrgunlentarsc
lo
siguientc':
cuando el artículo 1970 sc rch-ere a biencs o actividrdcs ricsgosas o pcligrosils. cn rc¡lidad ticnc cl scntid() clc irrrpedir quc sc gcncrcrr "sitr¡aci6¡es" ricsgosas o peligrosas. Y csto cs prccislrrrrc.nte, io (luc un ccntr() ilsistr'ncitl prtldtlce cn el caso rcscñadt¡ cuantlo se nicga a atcnder ul) parto tlifícil p¡r l'alta de garantia o ile carnet dc usuario. [:ntonccs, si bicn dcstie uru inter.pretación clel lrtículo 1970 rro sc puedc lraccr r¡ue el ceut¡r rneldice indc¡lnicc por riesgo r.r esta rrrtr.icr^ clcsde un¿ a¡rlicaciórr analirgicl si se. poclría. L.a llLtcva IlorlllA scría: "ac¡uel qu0 lttcdia¡rtc la crcaciirn clc una situaciirrr ricsg,rsa o
¡cligrosa. causa un clairrr a otr0, está obligatl0 a re.pararlo.'. [)cnr¿is está dccir quc sobrc
un plrntearrriento colll() óstc, se protlucitcrnlinable tiisctrsión jurírlica: alcr¡nos la lpoyaríarr básiirnrc¡tc ¡ror consideraciolles clc lluutaniclarl y clc .'espíritu" clc la n()Inra: y otros l¡ recltazarian ptlr cxceclcr el rnat'co tle lo prcvisto legalrrrente. A cst1¡'al¡tli¡ltrs cttaltdo scñalallltls (ltle la altelogil cs discLrtible, clcbe scr utilirada rcstrictivanlente. y sólo cn casos bastallte claros. No cs ohietivo de este traba.i.. p.r otra partc' detcrminar si en cltsos colno dstc cl centro rlritlictl tlcbe en ctccttr
ria utta
in
llterder o reparar el dairo en caso co'tra'icl. Sin cr'burgo, si resLrlta clar. c¡ue la a*alogía lra opcrad, porque. si rric' ra situaciirn ocrrrrida cn la rc,aliciad.
llo estaba e\presaillentc contenida cn el supucsto clc la nornla (cs decir, .,crear t¡¡la sitr¡aciórr riesgosa"), ella ha sido cstablccida cn basc u consiclcrar c¡uc lo csencial cn el supuesto de la nonlla es cl causar tlaño por cl.rnane.jo dc lo rissgoso
y lo peligroso; y quc lo accesorio
cs que ricsgoso y pcligroso sean s(rlo cils() es quc sc trate de la '.creación de una situación peligrosa" para la salud tje la lnadre. bicnes
3
y rctividades. conro lcces()rio en cl
Sigttilic,oci(¡n dcl Ártículo I
L,
L:l e.icrcici. de aplicaciorrcs interprctativas y,anal.gic¿s cle- l.s ¡rtículos I 96t) y' 19 ,10 nt¡ cs sirlo dc laboratorio porquc. cn cl caso coltcrcto dc cste últirni¡, no bien dado e.l cirtligo civil ha surqitlo la tlrrd¿r scrbre si cs lr()nnl
cxcepcional lie
n
te al artículo I 9(r9. o si
1-ror.
cl contrarirr eristc
rrna sucrte 8-5
r
I
(ie regínlc¡es pcralelos cn resllonsabilidad extrlcorltractual: tttltl dc rr'Sponsabilitlad subjcrivn ( l9(r9) y otro dc rcspollsahilicl0d por riesS,o (1970)' Si cl trtículo 1970 es ttortlla Sellerll. ntl sc le aplica el artículo lV del Títtrlo l'relinlinar pero. si cs e\cepcii)n ll'cnte al 1969. crttonces sí sc lc aplicaría' Y, conto pucde versq, las c()ltsccttellCiilS cll ullo y otro CaSo. puCdcn SCr sustantivas
tuaciones vinculadas al Título l)relirninar dcl Ct'rdigo Civil. los criterios defilritorios de interpretaciírn deberán ser establccidos por la jurisprLrdcncia dc los tribunulcs. l'.n adición a l<¡ dicho, caben dos breves contentarios:
-
Así estaltlecirlas las ctlsas. Qtrcda claro qtte crt c'l artículo IV c¡ue colllctl"11 lcy (luc establecc cxccpcigltcs o reslritlge tanl()s. lto rcsulta igual tlccir quc decir. pt)r e.icnlplo, "La lcy que cspot.{t,tulogt:u". derechos no sc aplicu tablece exccpQiollcs o l'cstrillgc dcrccltos tlcbe'aplicarsc cstrictamerlte"' p()r(lue cn csir. Ílltinlo cllso, cstilríaulos sicnclo tttrtcht) nlás restrictivos al clinlinar no sólo a la ü11alo8ía. sintl tanlbiétl a la illtclpretacitin crtensiva' Ocurre quc en la traclici(rn jur'íclica, el scrltido tlc tttla nttrnla conro ésta [a siclo rto solanlente cl ilnpctlir la atralrrgía. sitro illclrtso la ilrterprctación c.\tensiva. l)tlr clernplo. cl canon 1¡j ¿sl C:(idigo de Dcrcchtl flan(lnico establcce lo sigt¡iontc:
nortnativos tle' rango illf'Crior conto los decretos y resoluciones. Ls decir. el sentido de la nonlla es ntas propio si en vez dc su texto literal cntendenros "[,a ttt¡rnw quc cstablece erccpcioncs o restringc dercclros no se aplica por analogía".
- lil
segundo cs que la tradición tloctrinal ha establccido este tipo de nonnas para tres supuestos: las norntas cxcepcionales: las rrorrilas que restringen dereclros. y lus que contielren sanciones. Estas últinlas n
..ltl.
l-as leyes r¡uc e'stablcccn ulgurtl pcna. coartan cl libre ejercicitt rlc los dcrecltos. o contiellcll tttta exccpciirrr a la ley sc debell interpretar cs
trictanrctl to"
.
lista posición es respaltlada por l)uig llrutau ell la siStlielltc afirnlaciirn:
"un tcxto dc Ptulo (Digesto l, 3. l6) dcllne dc la siguientc nlanera el ius sirrgulare.. quotl cottttu tcttot'cDt rutiuttis propter aliquont tttilitateilt
intiotlucfunt eJl. Sc c()llsidcla (luc la ll()rnla de Dercclro singular, por Su citráctcr cxcepcional. no lru dc producir tllás consecuettcias que las espccíficar)tcllte dcte;rlrittatlas pol h lcy. l)or ello se estitna que tro cs susceptiblc de intcrprctaciirn extcllsiva' ( I)'
tll sentitkr clel artículo IV clcl Título l'relirllinar del CÓdigo Civil, rectarnentc elltetldido cn lunción de los precedentes doctrinales, debe ser el de intpetlir tgda aplicaci(ttt {e n()rnlas restrictivas o exccpcionales clLre nt' sea li pr()vcniente tle la intcrprctacitin cstricta (y evcntuallllente la irrtcrpretaciirrr rcstrictiva). No es lo qr¡c textt¡alnlcntc dice h disposicitirr. pcro sí ltl qtre ptrede rectanleltte iltterpretarse tlc
sv rati(, ie.g.r, instrunlent() Sull)amcntc lcgitirnatlo para procedcr a la aplicaci(ln tlc hs llormils juridicas que conticnerr prirtcipit)s. COtl-t() eS cl caso dc cste i¡rtículo. C<¡tlto cn llluCllas otras si-
r
l)
PUIG BRUTAU' José lntrcclucción al Dereclto Ciuil Barcelona'
1981.Cap.LP.14. 86
El prinrerr) consiste ell (lue cutntlo el artículo habla de "la ley" no debc entenclersc srilo las disposicioncs con rango dc ley sino incluso. y con n.uyor raz(rn aÚ¡n. las r¡ue puedan ser ernitidas nrcdiante cuerpos
Cabe en todo esto una últirna ct¡nsidcración, ,, t:u,u., propugnanlos este tipo de nonnas sillo dcbc ser aplicado cstrictunentc, cabría la posibilidad de quc. cn especial dentro del árubito cle las sancioncs, nruchos daños quedarán inrpunes por la protecciirn que un criterio de esta nattrraleza dl¡ría al agres,r. Este es un argunrento válido pero en sí nrismcl insuflciente, pucs al criterio de interpretación estricta para estas situacioncs. debe añadirse otnr larganrente expuesto cn la doctrinl. según el cual los derechos cleben ampararse extensivarnente. Dc esta forr]la, podríanros distinguir dos situaciones:
-
La printem, cuanclo en los hechos a regular no se ha agraviado clercchos de terceros, en cuyo caso. procetlería sirnplementc la aplicacirin estric tu.
-
La segunda. cuando tal agravio sc ha proCucitlo, en cuyo caso. aplicando estrictamente las normas dc c¡uc tratanros. se dcbe brrscar una conrpensación al agraviado por irr terpretaciirn ertensiva del derecho violado. Naturalnlentc. en cstc c¿rso cstanr()s recurricnd0 a la necesidad dc establccer una suertc de cscala de derechos. que sería utilizada parl dr., t\7
{ tenllinar, c0suisticarilcnte. si el derecho violarlo es superior r¡ inf'erioL al que e.iercitó el ugresor y. en funciórt de ello. deterrrtiuar si lray o no sancirin. Sin enrbargo. por crtraño quc pueda pareccr. esto fontra parte tlcl cje'rcicio clc aplicaciirn cotidirlla dc'l Dercclru y. e nlrc otros casos. c's purticularnlcntc claro cn el del Derecho l)eltal. coruo hcntos c:olllprobado en plirraftrs antcriorcs al huhlar del cstado clc neccsidad. Nucvo-
I .t
d
te, csta ctxrsideracitln ll¿un¡ r l¡ rrcccsitlad de desarrollar .lurisprudeltciulnrcrr te toda Iu liqucza dc rtra ticcs de las disposicit¡ncs cor) tenidas cn el ArtícLrlo lV del Título l)rclinrinar tlel t'ótligo ('ivil. nrcn
4. I\tsibilidad
tcórica tle upli<'utiútt c.utt'ttsiva tlc ttontus axccpciuMl(s
l)rrig []rutau. corro apostilla
ll
prinuipio gerreral de no aplicación
analógica ni interprctaciixl crtensiva dc las norrnas crcepcionales, señula lo siguie
n
te:
"Sin enrbargo. talllhión se lla obscrvado qrrc si el I)erecho singular llegr a constituir un sister.na orglinictl dc nornlas c¡ue regulen toda una uluteria,
¡
podlii ser proceclcntc incluso la interpretación analirgica
para los casos Il() preregulada.
i
. tal vez la fórnrula lcgal rcstrictiva ha iclo clenrasiailo lejos.'pucs nadr.lustilica t¡ue se pueda ncgar la aplicrLción arrulógica de urta norrtu excepcitllal, cuanrlo sc trata cle' su¡rucstos no rcgulados. pero que estén conrprendidos en el espiritrr y finalidatl. cn la lazón de ser. en la espc'cial utilitas rjc la rlrisul¡ nornta'" (l).
II
vistos explcsunlcn te pcr() (luc corrcspi-rndarr a la rna tcril ..
' La hiptitesis c'n <¡ue cl autor se po¡¡c. es ar¡ueila cn lu (luc. f relrte ¡l coll. .ltrnto de notnlas gencralcs adoptadas para un caso dcternrirtaclo, se establece tnnrbién un conjLluto orgánico de norrnas excepcionales, y arguye que, de scr óstc cl caso. dichas disposiciones ercepcionales poclrían ser aplicadas ex' tcnsivanlcntc. es clccir, nrctli¡rrrtc intcrpretación estcnsiva o nrcdiante la anaIogíl. l)uig []Lutau esti conlcntando las dispusicioncs españolas sobrc la nratcuurtr¡uc'cn la plrte' inicial dc la cita alirnla con contunclenciu la posibilidad dc aplicaciórt crtcnsiva. luego dc los puntos suspensivos que ltemos colocatlo err la cita. rclativiza su alirnraci(ll coll un "tal vez". [:n nuestro Cirdigo. cabe sclialar que el artículo lV no se ha pucsto en tal positlilidad 1, (luc. aúlr cuarrclo la rellcxión cle Puig Brutau cs conccptual|ncntc sugercnte. no resulta aplicublc cntle rlos()tros ctltl la nornla cstablccicla.
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[bxlent. Cap. l. p. 14-25.
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C,\PITULO V ,\C fO JURII)ICO. ORI)EN PUI]LICO Y I]UENAS COST'UMI]RIS
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"ARTICLILO
V.
jurídico contrario
F-s nulo el acto a las leyes que
ilrtcresan al orden público o a las buenas costunlbres".
La nornta es ccrrrelativa al lr¡ículo lll del Títul<¡ Prelirninar clel Código de 1936 que decía: "No sc puede pactar contra las leyes que interesan al ortlen público o a las bucnas costr-¡nrbres". Corno se pucde aprcciar. existc una diferencia en cuanto a los ténninos "pacto" y "acto.jurídico", sienclo rnds propia la redacci(rn actual que la antcrior porque incluyc a cualc¡uicr ti. po de acto y no solamente a los pactos. Esta nrejoríacorrcsponde, por lo tlenl¿is. al tratanliento nlás aut(rnorrro y orgiinico que el actual Códigtl da al Acto Jurídico, al separarlo couto ntateria propia de un libro especial 1el Código de 1936 lo había tratado cn el Libro de las Obligaciones). y al lraberle dado lugar sistentático predontinante. inrnecliatarnente dcspuós del Iibro de las personas.
\
Aún cuando el contenido normativrr cle este artículo aparecc conlo correcfo y necesario, los problernas de precisión conccptual para utilizarlo son nulnerosos. existiendo diversiilacl dc opiniones en la cloctrina. Y cs que el tcnra tlel ordcn público resta vincLrlado a conceptos no sicnrpre clararncnte cstableciilos fiente ul Dcrecho Púrblico y Privado. lrente a las nornras impcrativas y dispositivas, y frc'nte talnbión I los principios gcnerales de organiza. 91
I
,F.$
cion ilc la vicla.jurídicu cn su c()n.lllllto. l)0 ()tr() l¡do. cl lcllta tle liis c()str¡lltbrcs rcrlrrierc escltrccirr¡iento tcirrico pirrrt tit-tirrirllts todolirgi cls pr ra tlc tcrntina rllts.
v
iltrctlas
prl'cisioncs ttlt'-
A su vcz. cxisten opitriorrcs cn el scnticlo dc tlttc tttl0 ll()ttlla cotllt¡ lit rlc nLrcstro articulo V dcl fitulo l)relillrillrl ltt.r ticttc valor llttttllativo lutir-
i
Silto r¡ttC está sictttpre rClcrida a lllL'llci()ncS e\pIeSas dc rltrlithtl cn cl clrerpo tlel Cirdigo Civil (l eventttalnrettte cle otrls lc¡-cs), por ra¿gttes tlc in' I'r'acciirn dcl ortlcn público ¡'dc lus buenas costttttrtrrcs.
¡¡¡ltl.
l)itra clcctos del tru tantien t0 dc-talladtl dc este lrtíctrlo, c()lllcllzarctltos por ltlccr un trlrílisis lógrco de las norltlas qtle conticne. parl avün;1,¡r lracia s¡s c()llccpt()s cscrrci¡lcs v. lucgo. conc:luir cort ult trltlalllicllto dc las lltlrtllas rluc le so¡ corrclativus clcntro de los libros cspecílicos tict Círtligo ('ivil.
l.
'lttri/isis
coln() c()tlsccuellcirl la rlrrlitlad tlcl acto iurítiico
l:l :irtículo scrlth con tienc' dos sttpttcstos:
prinrcrt). (luc es cllro. consistc clt (luc se cst¿' cotttrariillld(] I las levcs que intcrcsan ltl ortlen pírblict, Scrá por tanttl itttporlilnlc. sehcr
- l:l
cuáles son cstas lct'es.
.
lllcnos cvidclltc y consistc en qlre el acttl .iLrridico colltraric ¡ lus bucillrs costuutbl'es. Ni)tcsc (ltlc kr rcdacciitrt para 0st() úll1i¡no es ec¡uivoctr. pucs puettlc lcersc tlc dos lortllas: la prirrrera Scríil "es nt¡lo cl acttl.jur.ídico contrario a las lcyes (luc intcresan a las hucnas costurrrbrcs", ll seguncla ''es nulo cl acto.iurídico contrrlio a lrs btlcnus c()stunlbres". F.l significlclo dc anlbas lecturas cs cotllplctalllentc distint0. port¡ue en la prirltera alternativa. seria trcccsaritl t¡uc lil bucna coslunll)re esté recogida en [lnr norllla lcgal, en tallto qtle cn cl se'gtrn' do, la buena c()stlltnbrc adquicre autononlía nornlativ0 Y no sclli ncF.l seggndt) cs
cesario (luc se halle lecogicla expresanlente en la lcgislaci(rn'
terplctacii)ll corr!'cla es la úllillta' es decir, (lue "cs nulo el aoto juridico Cr)ntftrio a las buenas coStulnbres'. ptleS. conlo prcten' Opinarnos quc la
ir't
denlr¡s clenlostrar, ilquí se esti hacicnclo recurrelicia a la coslLtnlbre colllo fuente de dcrcchg "Segúil la le.:.', concept() cl¡r¡lrlentc deslr¡ollatltl en la teoria rlcl I)crccho desclc
an
tiguo.
[)esrlc cl pul1lo rle vist¡ lílgico. r;abc aitrt plaliteerse si ltl que el artícuIo prc.tentle cs (luc sólo solt nillos los actos jurítlicos cotttrllrios a 1e.t cs cn cl
I
t
9:
Opirtitntos c¡trc el scntido lilgico dc esta rrornu consiste en lto lilnitara lls norlllas c()tl raltgo dc le1', sirro en cxtcndcrse lracia cualquier otra nornla .iuridica vrilidanlente aprobada nrediantc los divcrsos procecliltric'ntos legislativos c\istentes Lo contral'io, scría cquivalerltc a negar fucrza vinculan, te, pala estos efcct(ls. a cuntidad sigrrilicativa de nornlas jurídicas vigerrtcs qrrc se
i
constan en Decretos. rcgltnrentOs 1,aírn resoluciultcs.
lógio dal Ártíc'ttl<¡ l' y
scntido dc' disposiciones dictadas por el Clongrcso siguic¡ldo el procedir¡ic¡tu c()nstitucionitl respt'ctivo (¡r por crtcnsiirn de los actos contrarios I [)ccrct6s Legisla tivos), o si el voc¡¡ blo lcves cqLrivale u la dcnonlinacitin gcrrórica de "disptrsicioncs lcgalcs" o "nonllls iurídicas". lts c¡Lre poclríarr estar contenidas en divcrsos cruerl)os nornrativos. rro srilo lcves. sino tanrbión Decretos v Nortllas sinlilart:s {scgún cl Dectcto Lcgislutivo J 17. t.ey ile I l)ocler Ejccutivo. las resolucioncs lto dcben contencr nornr¿ts de c:lrictcr gcneral pcro es obvio t¡uc elJo no se ohscrva en lluestr() sistc¡lra.jurirlico¡.
t
t l I
En consecttencil. dcl arrálisis lirgico intcrno clel Artículo V clel Títu¡r l)relilniltar. cotlclttirnos lo siguicntc-: la nulitlatl prevista alecta a lt'ls actils .jurídicos c0ntrari.ls, bicn a las nonll{s jurítlicas vigr'ntes rluc se r-cfieren al orden público. bierr ¿ las bucrras costt¡lltl)rcs.
Es necesaritl precisar (lue tant() el ordcn pirblico crilllo las buenas c6stunrbrcs, son stattdarcs jurídieos. cs clccír. n()rnlas de contenido varia ble. clue dcjarl su nrateria a critcrio discrccional clcl uragistratio.ju
2. Iil onlen pirltlico La ret'crencia al ordcn púhlico cs plurisignificante clentr. del Dereclro. De otro laclo, cxisten c()ncept()s vecinos talcs conro ortlcn intarnt¡, De-
reclto I'tiblic'r¡ y tt()nnas int¡tcrativas, alrecledor clc los cualcs se teje una col¡_ pleja red tle definiciones que no sicnrprc cs consistentc en sí núsrna. es decir. quc'ni dcfine c.n prccisión cada una de esas categoríus. ni tanr¡roco prccisa los contrastes quc pcrrnitan ercluir unos colceptos tlc otros, o dctcrnrinar cuálcs st¡n los géneros y cuílcs las es¡rccies. El pr.blerna es aún nr¿ís conrpli_ caclo porc¡ue distintos autores as.nren divcrsas p.siciones al rcspcct'. Nr, pretenrlcr'.s' rri r'uchtl l¡renos. za'.iar estas rriscusi.lrcs presertes cn cr Derech. p.r nruch, lienrpo. si tratarcrn.s, cr c¡lnbi,. tlc irbicar las principalcs variables de defrnición.
93
En nuestra Constituciiln se nlcttcionarr clos dc los cunceptus antcriorseriala dos'. t¡rtlcil itt tctntt sc cucucn tril en los artículos I I I irrciso -1. )31 y 277. cn adici(xr ¡l cncabezanrit'nto tlcl Capíttrlo Xlll tiel Título lV: y. cl ctrrrcept
tc
l)c:ntro de la Constituciiln. el c()nccpto de ordcll inte¡nt¡ cs pel'rlrilnentenlcnte utiliz¡¡do cn coruplcnrc'ntaricclad ctrn el dc scguridatl crterior de la Re¡rirblica: ello, tanto c'n cl inciso 4 clel lrtict¡lt¡ ll I corno cn torl() cl clpitulo dedicado a la Def'errsa Nacion:rl y cl ordcn intcrno. Sc pucdc asurrrir. entonces. <¡ue cl [:stado requierc dc clos situaci()nes dc estahiliclad para subsistir: l¡ c\tcrna, v l¡ intc'rna (csta últinra tlenonrin¡da "orden intenro").
lrI lnstituto lr]acional cle Altos l:stuclios Policialcs. realiz,6 en dicicnlbrc tlc l()ll5 ull c()nvcrsatorio sobrc cl ordcn intento y cl ortlcn pirblico. A el-ectos de dicho evcllto distribuyti un dtrcttnlcrtto clc trabaio nrirneografittlo. cn cu-
ya página .1. contierte una tlct'ilticiíru dc orden público quc transcril)inl()s.
l¡r¡c.rro de las leycs. ra seguritratl
tre ras persclnas y ros ¡ratrinronios pfrbrico y privado' así conro prcvenir y conrbatir ra derincue'cia". Decinros que es asisfcnrática porque tre una prirncra lectura ya rcsurta cvidente que los últinlos clellrentos del iexto no son cosa ¡listinta al orclen inter'o y al t¡rden púbrico sin., precisarrcnte. argunos cle ros aunrrnid,rr arp.cr'fic.s <¡ue l's conlporen. F.n cfccto: gara,tizarer cunrprirniento cre ras reyes, scguriclad dc pers'nas y patrirrro'i. y c.nrbatir la rielincuencia. son c'nteni_ dos cscnciales dcr ordcn pÍrbrico y. cresde ra pcrspectiva polític.-sociar. dcr orden intcrno.
La poca craridad cre ra n'rnla c.rstitucional (i¡uc cn rearidad rcqueriría de uua nlo
más apropiacro), no,írnpitre notar que csta función prioritaria asignatra a las Fucrzas pori'r ciales lray un craro contcnicro jurídic.; todos r's supuestos estáll cncarrrinad.s a perrnitír cr cunrplirrientcl forzoso'dc las 'lc'ciorrad.s.
rrtlrr'a, i,r.,p.ro-
tivas del Dcrcclro.
"El INAEP conceptúa al Ordcn lnterno conro'la sitrración dc nornulidad en cl territorio n¡cional. rcgulada por cl [)crecllo Pútblico. cluc pr'nllitc Ia c'xistencia y estabilidatl del Estackr y sus potleres. contribuye a la Seguri. dad lrrtcgral. pro¡liciando cl tlesun'ollo ell totlos los canrpos de [¡ vicla nacionaI y a tur c'quiliblio cntrc cl e.icrcicio tlc la autoridad y los clerecllos ciudaclanos necesarit)s par0 el cunrplinríento clc los tlebclcs prinrordiales tlel Estado y el logro de su f,in suprenro ".
No cs del caso ittgresar a trn aniilisis porurcnorizrdo tle csta delinición que en sus térnrinos gencralcs cornpurtirrros. Sobrc el Derecho Público tratarcntos en parágratb posterior y allí vcrcrrros r¡ue la dctlnició¡r tle dicllo conc0l)lo n() cs tÍil) ularJ c()n)() l)rlecc ¡st¡nrirsc'cn llt cita. Pcrtl l¡ llclrtos trunscrito porqrrc cs claro ejernplo dc lo c¡uc prctendemos sostcncr: que, eil el l'ondo. cl concepto de orclen interno cs dc rraturalcza crnine'rrternente politico-social y. en cse scntido. pcrtenecc nrás a la tcoría política quc al Dereclro. [:n cicrto scntido. conlo desarrollarcrnos in¡nedirtarlrentc después, cl orr"len i¡rterno supoue la vigencia del orden ptiblico. Hs decír, el orclcn pírblico scría una de las cs¡recies componenlcs del orden intenlo, deviniendo este últimr¡ en géncro.
En nrateria de onlen públicu cstirnaluos que la Constitución cs asisy ha contribuido a osct¡rcceÍ la precisiirn del con-
ternática en cl artículo 277
ccpto.
E,n
electo, la partc flnal de dicho artículr) estipula:
"(las Fucrzas Policiales) ticrrcn por finaliclad lLrndarnental rnatltcner el ortlen intcrno. preservar, conservar cl olden público. garantizar el cunrpli94
De ssta nlancra, cr <¡rtrcn ptibriut podría scr definiilo c()r¡l() un ctxrjunt
cr Estado corrprorrete sus atri. buciones cocrcitivas y coactivas, dc ser ¡lecesario recr¡rrir a ellas.
Así, la c.rifere.cia funcrarnentar ertrc er .rde'interntl y er orderr pú_ blico cstriba cn quc el prinre. es rn c()rcepto esencialnlentc p,lític.-sociar, que atarle a la integridatr crc ra organizaciírn s
nlu,,l.rtu,.n run_ to quc el orden púbrico es un corcept. ese'ciarnrente juríclic', clue atarie ar cunrplirnient, ineru
jurícricas inrperativas.
sin crrbargo, esta nrisr'a .na'era de co,rceptualizar, estaría indicand. que la reración cntre anrbos conceptos es dc género (orderr interno), a cspecie (orden pú_ blico)' Es decir, cr orden púbrico noagotarr',rr,r., i'terrro, pero rorrna parte de él' Esto es evidentc dcscle c¡ue,.l u.i.n int*rnu, puedc resurtar anre,nazad. nornra jurídica, por cjemplo, en el caso de una gr.arr
ilr:ff;,I;:'l.rJit"t""a
La precisión que henros hecho. tanto en nratcria de la vinculacitln de antbos conccplos. conlo dc ubicaciirn t.lel orden público dcntro del dnrbito .jurídico. destaca dc la siguierrte cita. tornada del tratado
de
orden público
apenas nrás <¡uc elt lo conccrnielrte a la organizaciilrr dc.l Estado, la
m.ientos; pero puede resultar, también, de indicios indirectos, como la irro. gación de la nulidad de un determinado acto que sea contrario a la norma.
lu l'aulilia. la protecciirrr clc los irtca¡races. la prohibición tlc r'cslableccr las lcglas dcl l"eudrlisruo. l)ero la cvolrrcir'lr del derccho lr:rcia cl sticialisnto ha cnsanchado considerablcnlcrtte el ánrbito clcl ordcrt ¡túblico, (lue dcsenlpctla ho)' papcl prinlordial cll el contrato tlc traba.jo. cn los arrentlanlie'ntos rurales o cn los alcluilercs: y nriis gclreralnrente cn totlas hs nlatcrias donclc intervie' rrc cl Lstaclt¡ para irnponer una rcglanrentirciir¡r y lirni tar los el'cctos de la voluntad de los inclivitluos" ( l).
Corno result¿r otrvio, la cita se rcñere al "socialistllo" en térnlitlos que ntiis ¡rlopiantelltc debcríal¡ scr la "socializaciirn" tlel [)erechu. aludiettclu a la persecuciirn de ciertos lincs cotuutres a toda la socicdad antes que al ntotlclo político altelnativo al capitalisnro, pcro Io csencial de la cita apunta a dctcrnrinar c¡uc cl ordcn público llacc lelcre¡rcia al l)crechr), y talllbién se vincula al r¡rden inteillo crt.el setrticl<¡ tle Ia prcservacii¡¡r de las reglas gcncrales dc la organizaci(i11 social. Ell ci"ccto, la suprcsiirn del feuclalisnro, el cautbio dc ()rganizaci(rrt del Lstado. y la rttisnra c<-rncepciirrt dc h f arnilia. lueron batldcras no sólo juridicas sirto tantbión políticas de los ticntpos napole
"Nceocio contrario tl tlrdell público (llanladtr. tanlbién. ncgtrcio proltibido) es lt¡uil tluc va c()ntra los prineipios lundarnentales y de intcrtis gertc' ral (runquc no se trate de non'nas concretas) stlbre los que se apoya el ordcntltlient() jurítlico dc ull dctcrnrinado [,'stadt). en su sspecto dc dcreclto ccractivo. o sea. a rlbservar indclogrbl!'nrcnte por todos, porque co¡lsta de llornus irnpcrativas o prohibitivas (perfcctas): cl dcnoluiltatlo ordcn pirblico intertto, que ha de distirrguirsc dcl orticn púrblico irrtcrnacional. El nrisnltl. por cottsiguientc. rc'sulta, adernás (lue. conro cs obvio, dc las ttorrllas dc dcrcclrtr pú' blico. dc las dc clereclrtl privado. lllmadas, precisatttctt te coitctivas.
' tll c¡rácter coaütivo pucde rcsultrr y dc ordinari() l'esulfa tlel nrrldo pcculiar dc la firrnlulacitin tlc la n(,illli¡. h crral llrohiht' () irnp(}llc c()lllp()rt¡-
i II I
Son tales las normas de derecho público; son a veces de este tipo, las normas de derecho privado, y se llaman entonces de orden público (interno). Por 'orden público' interno, en contraposición a 'orden público internacional', se entiende el conjunto de los principios fundamentales, por los cuales esfá informado el orden jurídico italiano, y el correspondiente interés en que determinados principios encuen tran aplicación incondicional.
Con mayor propiedad, las normas de orden público podrían llamarse normas absolutas o, como acabamos de decir. cogentes.
Pero el orden público, más que de normas concretas. resulta de principios cuyo reflejo constituyen las normas coactivas" (2). Puede notarse varias simetrías con el tratamiento que los Mazeaud dan al concepto: la referencia a normas inrperativas o cogentes, con lo cual hay concatenación al Derecho; y tantbién la indicación de la relación que existe con los presupuestos generales de la organización social. Io que en Messineo adopta la fornlulación de "los principios fundamentales y de interés general sobre los que se apoya el ordenamiento jurídico cle un determinado Eitado".
En la parte referente al artículo vlll del Título preliminar de nuesrro código, dentro de este libro, hacemos referencia al tema de los principios
generales. Allí veremos que una referencia como la de Messi¡reo a los principios del Derecho de un Estado (que inclusive el menciona como el Derecho italiano), esta orientada a desentrañar los principios subyacentes bajo las normas legisladas, con lo que no se distorsiona en lo fundamental el concepto netamente jurídico del orden público: el será el que se refiere a las normas irnperativas de un Derecho deterrninado. y su contenido más desarrollado se obtendrá, no sólo del texto mismo de las normas irrperativas, sino también de los contenidos que es posible extraer de ellas a partir de la aplicación cle los métodos lógico y sistenrático de interpretación (eventualnrente complenrentados con otros métodos más) (3).
(2)
MESSINEO. Francesco. Manual de Derecho Civit
y
comercíul . Buenos
Aires, tsüciones Jurídicas Europa-América,
l,
pp. 47_4g del to-
mo
tl)
iltAZ-l-ALlD. l{c'nri. Leon y Jean. Lct't'it¡ttes dc Derct'lu¡ Cil'il. Ilucnos Aires. Ediciones Jurítlic¿rs Lulopa ;\nrcírica. t9(r5. p. I 14 tlel vtlluttlcn
I del tonro ll. 96
\
(3)
l.
197
RUBro coRREA, Marcial. El sistema jurírtico (Intoducción al Derecho) Lima, Fondo Editorial de la pontificia universidad católica del
De [as citas transcritas antes. aparecen dos temas cotnplementarios ya anunciados: la distincii¡r cntre Derecho Público y Privado, y el concepto de ronu¿rs imperativas o cogentes.
Sobre el prinrer punto, estinrantos que la distinción entre Derecho Púhlico y Privado es poco útil para efectos de detenninar el orden público debiclo a las
-
La cuarta clasilicaciirn establece que el Derecho Público impone relaciones de subordinación (de las personas frente al Estado), en tanto que el Derecho privado regula las rclaciones de coordinación (entre personas). Hn estc caso, la variable de clasificación es la naturaleza de la relaci(ln establecida frcnte al Derecho.
Ensayantlo algunos ejenrplos, el lector podrá darse cuenta que estas cuatro clases de deflniciones sobre Derecho Público y Derecho Privado son
Iinlitaciones c¡uc tal distinción tiene en la actualidad.
Siguientlo en csta parte a Puig Brutau (4). podemos comprobar que existen cuatro definicioncs de cstos campos, cada utra utilizando una variable de clasillcación distintr:
asistemáticas porque utilizan sendas variables y, 1o que en más de un caso puede ser Derecho Púrblico según una de las clasificaciones, será Derecho Privado según otra. Es cierto. sí. que por ejemplo las normas de Derecho Cons-
Una. según la cual el Derecho Público correspondería al Derecho expresitmente rcconocidr¡ por el L,stadt). en tanto que el derecho privado son las reglas dejadas al arbitrio de las personas en sus relaciones interindividuales. que no dejan cle ser nonnasjurídicas. pero que son deternti' nables en base a la autononría de la voluntatl. Según Puig, esta clasilicaciirn. basada en la variable de derecho de contenido obligatorio por decision del Estado y derecho cuyo contenido ¡'to nace de la decisi(ln del Estado, correspondería en nuestras clasificaciones al "derecho inlperírtivo o ius cogens y derecho voluntario o ius dispositivum" (5).
titucional serán siempre de Derecho Público (en cualquiera de las posibles clasificaciones), y que un contrato innon'rinado entre dos personas cn relaciírn particular, será parte del Dereolro Privado. Para los extremos de la gama de posibilidades la distinción entre Derecho Público y Privaclo es verdaderamente funcional. Pero cuando nos trasladamos a problemas de otra naturaleza. conrt¡ el orden público, en el cual la casuística es lo central y doncle por tanto las variedades intermeüas resultaran lo más frecuente. entonces la utilidad práctica de la distinción desaparece por las insuficiencias de su conceptualización y por la anrbigüedad de sus exclusiones. Por ello, no consicleralnos que los conceptos de Derecho Priblico y Privado sean de mucha ayuda para precisar el concepto de orden público.
-
-
.
Una segunda clasificacirin sería la que seriala que el Derecho Público
regula las relaciones jurítlicas del pueblo del h,staclo como concepto político-¡urídico, en tanto qire el Derecho privado regula las relaciones privadas dc lbs ciudadanos entre sí. Esta clasificación se lundarnenta en la variable del interós jurídicanrente protegido; los intereses cívicos de la más distinta naturaleza pertenecerían al Derecho Público, en tanto quc los intereses privados de las personas al derecho privado.
-
La tercera clasificaciiln indica que el Derecho Público es cl que corresponde al Estado y sus entes auxiliares en su actuación corno tales. en tanto que el Derecho privado es el de los individuos y las personas jurídicas privadas. Según estas definiciones. la variable deflnitoria es la
Distinto es el caso de las llarnadas norntes imperatívas. l,trig Brutau establece los térnlinos conceptuales de la siguiente lnanera; "Normas imperativas y dispositivas.-,Esta división se funda en el gra_ do de elicacia de las norrnas frente a la voluntad de los particulares. Normas irrrpcrativas o inderogables (ius cogens) son las que se imponen de modo absoluto a la voluntad de los particulares, en el sentido de que estos no pueden sustituirlas ni alterarlas. En cambio, las normas perrnisivas o voluntarias (ius dispositivurn) son las que cumplen una función supletoria cle la voluntad de las partes, de manera que éstas pueden sustituirlas por lo que hayan dejado convenido en su lugar" (6).
de la naturaleza del su.leto que actúa en el ánrbitojurídico. Pasa luego
Perú, 1985, segunda ediciirn. Capítulo IX, apartado 4.2. pp. 243260.
Bosch, 1981. Cap. l, pp. 36-39.
98
t
desagregar cada
"Las
(4) PUIG BRUTAU. José. Introduccitn
(s) Ibídem. Cap.I, p.
a
36.
al
Dereclrc
Ciril.
Barcelotra,
rn.
de los conceptos anteriores de la si-
guien te lnanera:
irnperativas, cice castán, se subdividcn en preceptivas y prohibitivas.'c¡rnas Las preceptivas (normas forzosas positivas) ordenan i
(6) Ibídent. Cap. t, p. 17.
'r'I mente una consecuencia jurídica forzosa, a cuyo fin imponen el cumplimiento de determina{os actos (v.g., el deber de prestación rJe alinle¡tos. exigible en determinadas circunstancias). Las prohibitivas excluyen la posibilidad de realizar lo prohibitlo, sin establecer en su lugar una normajurídica positiva (v.g., la prohibición de contratar sobre herencia futura, o sobre cosas o servicios imposibles. .
.
Las normas dispositivas o voluntarias también pueden subdividirse en interpretativas e integradoras o supletorias. l.as primeras ayudan a la ct¡mprensión de la voluntad declarada cuando ésta se ha expresado de modo du' doso o incompleto. . . Las intogradoras suplen la falta de una declaración de voluntad suficiente. Lcs declarantes pueden haber omitido la regulación de ciertos efectos en un contrato. . , o pueden haber callado por completo en cuestiones que podían haber previsto" (7).
En este contexto conceptual, las normas imperativas son aquellas que ordenan una conducta positiva o una prohibición (y tal vez, en vía de especificación, habría que añadir a ellas como tercera especie las normas de sanción. que no quedan plenamente ubicadas en ninguno de los dos casilleros expresados en la cita). Es aquel grupo de normas jurídicas a las que se refiere la clásica disposición "nadie esrá obligado a hacer lo que la Ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe" (literal a) del inciso 20 del ar' tículo 2 de la Constitución). Por oposición a ellas, estarian las normas dispositivas que, caracle¡izadas como lo hace nuestro autor, no pueden ser clasificadas dentro de las imperativas.
En resumen, esta clasificación entre normas imperativas y dispositivas y excluyente entre sí, permitiendo una aplicación más precisa de los conceptos al caso del orden púbiico. De esta manera, el orden público esta' ría conftrrmado por el conjunto de disposiciones imperativas existentes den' tro del sistema jurídico (y de los principios subyacentes a tales normas, susceptibles de ser obtenidos mediante ciertos procedimientos de interpreta-
es clara
ción, como anotamos a propósit
-
-
La existencia de referencias a nonrus imperativos dentro del cuerpo mismo del Código Civil. Es el caso de los artículos 689, 1354, 1356 y 2O96, en todos los cuales esta expresión podría ser perfectamente intercambiada por la de orden público.
Problema particular en referencia al orden público, consiste en determinar si para la nulidad del actojurídico que lo afecte, es necesario que haya una disposición específica que así lo establezca, o si en basta con la norma general del artículo V del Título Preliminar. Es decir, lo que en el fondo está en discusión es si el artículo V es una norma de valor imperativo autónomo (aplicablc por sí misma), o si más bien es una declaración genérica que necesita luego apoyarse en otras nornus específicas de declaración de nulidad.
En este punto, nos atenemos a la opinión de los Mazeaud, que parece la nlás correcta, en el sentido de que la sola invocación del artículo V es suficiente para determinar una nulidad (provisto que la norma sea debidamente aplicada, desde luego). y que no es necesario el tener que concordar este artículo con otro que específicamente establezca una nulidad. Dicen así;
"La violación del orden público no se halla subordinada a la infracción de un texto de ley particular. Los tribunales averiguan, en cada especie, si el objeto de la convención o de la obligación es contrario a las necesidades actuales del orden público; tienen por misión determinar ese ámbito" (8). Nos inclinamos por esta opinión, dada la naturaleza normativa y no declarativa del Título Preliminar, y porque consideramos que sostener lo contrario es no atender debidamente a los principios generales establecidos en esta parte del Código que. como señalamos en la introducción de este libro, tiene significativa trascendencia en el conjunto del sistema jurídico.
De manera indicativa, cabe añadir que las referencias específicas al orden público como causal de nulidad de actos, además del artículo V del Título Preliminar, se hallan en los siguientes artículos del Código Civil: 6, 13, 96. 104. 120,219, 1328, 1681, 1697,2060, y 2104. A ellos cabe añadir los cuatro en que se menciona a las normas imperativas, de los que ya ümos la relación anteriormente y que,en base a la sustentación conceptual previa, deberían también ser considerados como referidos al orden público.
El primero, que su propio texto se refiere a "las leyes que interesan al orden público", con lo que la interpretación literal nos remite a normas de carácter imperativo
(7) Ibídem. Cap.I, r00
t
PP
2V21.
(8)
MAZEAUD, Henri, Leon y Jean Op. cit., p. 283 del volumen I del tomo
il.
,F t 3.
Buenas costumbres
L.sta precisiirn de coulienzo. r¡uc pudiera ser calificada de banal, no lo es en absolr¡to: en nluchos textos puede leerse comentarios en el sentitio de que en este tipo tle norrnas se est¿i regulando lo que estinnmos equivocado '"las leycs que interesan a hs buenas costurlrbres" y, con ello, la nornta se hace prácticanren te irrrposible cle aplicar.
como hcmos señalado en el acápite primero de este capítulo, entende "contra' mos quc el artículo V no se reñere comt¡ supuesto a un acto quces
rio a las leyes que interesan a las ple y
buenas costunlbres", sin
llanamcnte "contrario a las buenas costunlbres". Las razones que l'un-
Por dc pronto, la expresión bucnu costu¡ttbre, requiere trcs calificacioncs: que sca sna (:ostuntbre jurídica; que pueda ser cualificada con)o buetta: y. adentás. que el acto iurídico lnateria de análisis sea c'ontrorio a
damentan esta afirlnación son las sigr.rientes:
-
Existe una clara diferencia entre lcy y costumbre dentro cle la teoría de las fuentes del Derecho. Se supone que toda nornla legislativa que prescribe una conducta es en sí núsnla aceptable y. por tanto. debe ser aceptada como correcta en térnrinos valorativos. Es obvio que esto no resulta necesariamente así desdc ulla perspcctíva social o filosófica. puesto que existen nruchas normas legislativas injustas y criticables.
tal brrena costumbre jurídica.
La teoría del Derecho ha establecido diversos requisitos para que una costurnbre social pueda ser calificada conto jurídica. No entraremos aquí en nrayores precisiones y destacarentos que, en nuestro criterio. dichos elenrentos son tres: antigüedad en el tiernpo; conQjencia de obligatoriedad; y, uso generalizado. Cada uno de estos elementos recluiere de mayorcs matices que henlos desarrollado en un trabajo ad hoc (9).
Entonces, si una norma legislativa recoge tlna costumbre, ésta será por .'buena" para el Derccho. No cabe pues suponef que eristen definición
leyes que rccogen costumbres "nulas" o "neutras". De otro lado. si la nortlta que recoge a una costulnbre es además imperativa, ya no sería necesario referirse a las "buenas costumbres" en el artículo V, pues bastaría con 1o que hemos vistt¡ antes: con establecer como supuesto el
Que la costunlbre jurídica sea adentás bueru planlea la necesidad de recurrir a califlcaciones de naturaleza extrajurídica, más precisamente mo-
y según las cuales las costulnbres podrían ser. a efectos legales, buenas o neutras (puesto que se supone quc las nulas costumbres no podrían ser válidanlente aplicadas dentro del sistenta.iurídico). rales,
acto contrario a las leycs que intercsan al orden público.
V del Título Prelinlinar cs una nt¡rma clá-Crlnccptualmente, el artículo sica de aquéllas en las que la costumbre es recogida comg Ltn stalldrrcl para que, escudriñando en la realidad el ¡uez deterrnine si se ha violado o no la costumbre no legislada, La teoría conoce este caSo colllo "cos-
Es de notar. a la vez. que la norma del artículo V está planteada en térnrinos de inversión negativa, es dccir, que resulta nulo el acto cotttrarioalas buenas costuntbres, con lo cual no sólo se está reclamando la eristencia de u¡ra "bt¡ena costumbre" sino, nlás aún. que en el acto materia de análisis exisla lo con trario a clla.
tuntbre según la leY",
,
de la normatividad específica del Código, las disposiciones se relieren a las buenas costumbres hasta en diez oportutlidades (descontando al propio artículo V y al 219)' Estos articulos son: 6, 96,104' 120, 515,738, 1913, 2049,2050,2104. [:n ninguno de ellosse hace mención a "las leyes que interesan a las buenas costumbres" sino que se remite directamente a éstas últimas. Sistemáticamente, por tanto, el Código ha establecido que e1 principitl interpretativo debe ser el que
-Dentro
hemos defendido.
por las lltaneras como los jucces dcben apli-Cuando la teoría inclaga car esta norma, no recomiendan en ningún caso discriminar cuáles leyes interesan a las buenas costurnbres y cuáles no, sinei c¡ue establecen principios según los cuales el juez deberá ir a la rcalidad y determirrar si una costumbre es buena o no'
r02
,
[:n este sentido. el supuesto normativo no juega ni con lo que direrge de la buena costurnbre sin ser contrario a ella, ni con lo que resulta contrario a una costr¡lnbre que.podríanros llamar "neutra", porque el acto jurídico quc cayera en tal condición, bien podría resultar a su vez neutro. No puede cscapar a ¡)osotros que estas disquisiciones plantean problentas complejos de deter¡ninación. Dos grandes vías. complementarias les para
tu¡lnrerrte.
(y
y no excluyentes.
nos aparecen úti-
la deterrtrinación dc lo que constituyen las buenas costurnbres y, na-
lo contrario a ellas: una
sumaria revisión de la legislación penal
de la civil). y las opiniones doctrinales.
(9)
I{UBl0 COIiREA, Marcial. . . Op. cit., Cap. Vl, apartado 1.1.
! En materia de clelitos, la legislación se pone invariablenlente en el ámbito de
7. El administrador o vigilante de cinematógrafos que de¡dre penetrar a los niños en los casos prohibidos por la ley o el que llevare a los niños a cinematógrafos en que se exhiban películas perjudiciales para su educación;
lo sexual: lo tipificado son las diversas violaciones, seducciones, actos contra el pudor, y la corrupción, que está vinculada con la incitación a la prostitu' ción o la explotación económica de ella. Desde este punto de vista, podría decirse que las buenas costumbres tienen que ver con la moralidad sexual de
8. El que en sitio público dirigiere preguntas o proposiciones irrespetuosas a una mujer que no hubiere dado motivo para ello, o la siguiere o ntolestare con hechos o actitudes que no importaren delito;
El código Penal se ocupa de la protección de las buenas costumbres en dos partes: al tratar de los delitos que las afectan y al tratar de las faltas'
la población.
9. El que cometiere actos de crueldad contra un aninlal, o sin necesidad
Sin embargo, en el libro correspondiente a las faltas, el Título IV plía el panoranta. Es interesante transcribir las nornras pertinentes, conteni'
am-
I
I
das en el
lo molestare, o le hiciere tirar o llevar una carga que evidentemente sea,excesiva".
artículó 390 del Código Penal: De este artículo se notan ciertos nratices importantes:
..Artículo 390.- Será reprirnido con multa de dos
soles a cinco libras
y prisión de dos a treinta días. o con una sola de estas penas:
l.
El que olend-iera públicarnente
e1 pudor
con palabras, cantos,
-
Permanece la pretrcupación por la moralidad scxual,
lero no es el úni-
co contenido.
ale-
gorías o ademanes obscenos;
incorpora la utilización de ciertas sustancias que, en opinión del legislador, son contrarias a las buenas costumbres en ciertos casos: la embriaguez pública y el consumo de alcoht¡l y tabaco por menores.
-Se
2. El artista que en sus exhibiciones o representaciones ¡rfendiera la decencia pública;
3. El que
se encontrare en la vía pública en estado evidente de em-
-
briaguez;
Si se tratare de un ebrio habitual, el juez, previo dictamen de peritos médicos sobre la circunstancia de ser alcohólico el inculpado, podrá ordenar su colocación en una casa de tratamiento y de trabajo, por no más de seis
-
La violaciirn
la llamada "ley seca" que en ciertos monlentos es irtr'
puesta.
La asistencia dc menores a espectáculos reñidos con su adecuada edtlcación. lo que no comprende sólo la moralidad sexual, sino que bien puede extenderse a asuntos como la violencia. etc.
meses;
4. El que incitare a un menor al juego, a la embriaguez o a otro acto innoral, o le facilitare la entrada en los garitos, casas de prosütución u otros sitios de corruPción;
5. El que en establecimientos o lugares abiertos al públic<-r sirviera bebidas alcohólicas a menores de edad o les vendiere cigarrillos o tabaco para ser consumidos Por ellos;
que sigue a su represión reincidiera el condenado, el juez podrá prohibirle el ejercicio de la industrial
tsl nultrato a los anilnales-
En general, sin entbargo. puede al Inismo tiempo comprobarse que los criterios con que se aprecia las bucnas costunrbres, pueden variar con el tiempo: de hecho. la manera como esüí tutelada la nroralidad sexual dentro de la parte referente a delitos, ha sufrido varias rnodificaciones tendientes a lograr su mayor flexibilidad y, en lo referente al artículo 390. nluclias de sus normas son abiertamcnte inaplicadas. Es decir, el concepto de buena costumbre tiene contenido nludable en función del tiempo, al tlrenos. a partir de las consta'
si en el año
taciones que ltacentos.
6. El que en establecimientos o lugares abiertos al público obsequiare,
En rnateria de las nornlas c¡ue específicamente tratan de las buenas costunlbres en cl Código Civil, y que hemos ya reseñado anteriornlente, hay en nuestro criterio sólo una que perrnite escudriñar contenidos concretos adicionales: es el artículo 6 que establece "Los actos de disposición del propio
vendiere o consumiere bebidas alcohólicas en los días en que es prohibido por la ley;
r04
-
7 T cuerpo están pri-rhibidos cuanclo ocasionen una clisnlinución pertttanertte dc la irrtegridad física o cuando de alguna rllanera seatt ct.¡ntrarios al orden pir' blico o a las buenas costunrbres. [irttpcro. son válidos si su crigencia colrcsponde a un estado de necesidad. tle ordcn nréclico o qtlirúrgico o si están inspirados por mo tivos h urnar¡i tari<,1s"
[:s obvio que una posible violación de las buenas costuntbrc's cll la disposición del propio ouerpo, {ro ticlte nada clue ver con las bucuas costutrlbrcs a clue aluden las nornras penalcs, sintl a situaciones clistintas clue sería bucno deterntinar jurisprudenciahnente ( ¿,sería cl caso, por cjentplo. de una rntrtilación eviclente para los clcrnás'l ). No obstantc, cs de notar que en cstos casos se pernritiría violentar la bt¡ena costurnbrc por las consideraciottes de la parte tinal del párrafo transcrito, con lo cual. es posible. que se trate tle consicleraciíxl de costumbres más lrien ad.ictivas quc sustlntivas.
Los lllazeaud dicen al respecto:
"La noción de buenas costurnbrcs y dc ordcn público. c¡ue los triburta. les tienerr por rnisión precisar, son los conc!'ptos tradicionales sobrc los cuaics se basan la civilización y la cultura err Francia" ( l0). Messineo dice:
"Negocio inmoral es aquél que lesiona las buenas cestunrbrcs, o sea. que va contra los principios morales corrientes en un deternrinado lugar. cn un determinadr-¡ rrronlento. No se asunre conlo norma de las bucnas costumbres la moralidad en senüdo abstracto. deducida de princi¡rios de razón. sino la que la opinión común. vigente en un deternúnado'an¡bientc'. considera y practica como tal (la denominada ética social). De esta nlanera. es menor el número de los negocios innroralcs de lo t¡ue sería si sc asu¡nicsc ,como criterio de valoración un concepto más rigorístico. Y como las costunlbres cambian de una época a otra y de un lugar a otro, así puede scr inmoral, hoy en día, lo que no se consideraba innloral ayer. y vicevcrsal ()
tomo [[.
i
r06
I
Josscrand, aun cuando es de qu¡enes mencionan a "las leyes que interesan a las buenas costunrbres" (criterio que hemos desechado), aporta elenrentos de juicio interesantes:
"[.as leyes que interesan a las buenas costunrbres son las que proldben ciertas cr¡nvenciones, cláusulas o conlbinaciones quc adolecen de inrnoralidatl. Se puetien citar. en este orden de ideas, las disposiciones prtfiibitivas de pactos sr¡bre sucesión
futura, no abierta todavía.
De hecho, la deternrinación de las leyc.s que interssan al orden público costunrhres es sunlamel)te deljcada y se presta a la arbitrariedad; el artículo 6 confiere al juez un poder cnorrnc y casi sin límites. En su aplicación. tiene ell cuenta. nruy prudentenrente, el estado de las costumbres y de la opinión pública: no debe perder de vista el carácter rnudable y evolu-
y a las buenas
Elt materia de opiniones doctrinales. trcs usunlos dcslacan prirrritariamentc: la no limitación de las buenas costutnbrcs al ánrbito clc'la rrxrralitlad sexual (contra lo que uruchos consideran collto su irtrico carnpo dc aplicación); la relación evidenternentc sociológica de la consideraciírrt tic lo que es buena costumbre con la concie¡rcia social espaciai y teurporalrnentc ubicl¡da: y, el carácter mudable de la conccpción de ltl (lue son buctras costunrhrcs.
(10) i\IAZEAUD, Henri, Leon y Jean Op. cit., p. 318 del volurnen I
bien. una cosa es considerada inmoral en un país, y no en otro. Por tanto, cl concepto de negocio inr¡oral es eminenternente relativo" ( I I ).
tlcl
tivo de la moralidadjurídica: en nuestra Francia antigua el préstanto a interés cra considerado corno una operación innltrral. y los redactores clel Código Civil vierlrn. en cl seguro de vida. una ctxrbinaciirn tan peligrosa como <¡diosa: nucstras idcas sobre anrbos puntos han evolucionado notablenlcnte" ( 1l). .Aspecto irnportante de csta protrlenrática, conto puede verse de las transcripcioncs hechas, es la vinculación de las buenas cr¡stunlbres con la nurral. lo quc. nos llcva a un contpleio terÍeno de la tet¡ría del Derecho. Al rcspccto clice Lcón llaranüarán (comeutando el artícuk-¡ Ill del Título Prelinlinar tJe'l ('ridigo de 1936, concortlado con el I123 cuya norma equivalentc cn cl tiirtiigo actuai scria cl art. 219):
"En cuanto a las bucnas costuutbres, ellas ponen al derecho en relación con ll rnoral. Lo contrario a las buenas costurrrbrcs, vale decir, lo innloral,
Io ilícito.
es rcprobablc jurídicantcntc, etr cuanto ntcrcce la enérgica preven-
NILS.SINEO, Irrancesco. Op.
t'it., p. 481 dcl touro ll.
.tOSSERAND. Lt¡uis. Dcreclto Ci¡,¿7. Buenos Ai¡es, Bosch y Cia., 1951. pp. 133 134 del volunren I del turnr¡ l. (F.l artículo 6a que lrace refercncia la cita cs el del Cócligo ('ivil liancés que, scgún la traducción que consta cn el propio tratado dc Josserand que hemos utilizado, dice lo siguientc: "No se puedcn derogar por convencioncs particulares las leyes (prc intereserr al orden público y a las buenas costumbres"). LOl
F' ¡
ción a que se contrae el art. III. Este precepto se conecta con la disposiciÓn del inciso 2 del art. I 1 23, que declara la nulidad absoluta del acto cuyo obje'
2. [¿s buenas costunlbres no se agotan en la moral sexual, sino van a cubrir otros terrenos.
to es ilícito" ( l3). A continuación, León Barandiarán añade lo siguiente:
"Mas, todo lo anterior no significa la confusión entre Mt'rral y Dereiho, o digarnos así, como la absotción del último por la primera. El art. lll no tlice que se prohibe el pacto que se oponga a la moral, sino a las buenas costumbres. Quicre esto significar una calificación de orden moral, sin duda alguna. pero desde un pulrto de vista jurídico. El Derecho no exige todo lo que la Moral exige (la caridad por ejemplo), ni prohibe todo lo que ella prohibe (no entra, en general, en el rnundo de las intenciones): pcro el Derecho ntr
pernrite lo que es notoria y objetivamente inrnoral" ( l4).
que
3. Las bucnas costumbres de las que tratatnos tienen que ser costumbres
jurídicas, y cl acto nulcl es el que las contraría. Por lo tanto se requieren tres cle'terminaciones: costumbre jurídica, buena, y acto contrario a ella' costunlbres sc ubican en el complejo campo de las rela' ciones entre Derecho y Moral.
4. Las buenas
5. Las buenas costunlbres soll una especie del orden público, pero
n
lo agotan.
4.
I.a (letcrntinacit¡n de la violación tlel ortlen público ¡' las buenas cLtstutnbres
Así, los pares nroralidad-inmoralidad y licitud-ilicitud no designan una y nrisma cosa. Lo ilícit<¡ será lo que vaya contra las normas legales positivas vigentes, o contra sus principios, a ser obtenidcls mediante procedimientos interpretativos dcl tipt-r lógico o sistemáüco. Pero lo lícito o ilícito no tiene que ver neccsariamente con 1o moral o inmoral, pues cubre campos que no interesan llecesariamente a la moral, Al propio tiempo, no todo lo que concierne a la moral concierne al Derecho. Hay, por tanto, ciertos campos en los que Moral y Derecho se estrccruzan y, allí, el Derecho convierte en ilícito 1o que dentro de dicho campo resulta inmoral. La determinación de cuáles son esos campos corresponde necesariamente a la casuística.
Así, al final, queda claro que lo contrario a las buenas costumbres. en cierta manera es contrario también al orden público. es decir, que las buenas costumbres son una especie del género orden público, que se caracteriza por su correlación con la conciencia rnoral social de un rnomento y un lugar deternrinados. El orden público'comprende a las buenas costunlbres, pero no se agota en ellas, proyectindose a otras ilicitudes que carecen de contenido moral, pero que son contrarias a normas imperativas,
Sintetizando lo dicho hasta ac¡uí podernos concluir diciendo;
La nulidad de los actos jurídicos contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres, es lnateria en la que se hace prinrar intereses sociales frente a la autonomía de la vgluntad, tlcclaradaconstitucionalnlcnte como dcrecho de la persona. Por lo tanto, la deterrninación de esta circunsta¡rcia, debe ser realizada por los tribunales competentes' Así 1o sostienen los Mazeaud en el siguiente texto:
"Esta noción del orden público, que conrprende la de buenas costumbres es
lo bastante
vaga como para permitir a los tribunales poner freno a la
voluntacl de las partes cada vez <¡ue les pafezca necesario. Pueden así ejercer una policía útil de los contratos" ( 15).
lo 6
La cita corresponde al comentario que estos autores hacen del artícudel Código Civil francés, 1() que explica la referencia a los contratos,
pues clicha norlna se rcfiere a convenciones y n0 a actos jurídicos en general como más propiantente lo hacc nuestro Código vigente. Para la in
y qué es buena costumbre
en cada caso, León llarandiarán dice comentando el.artículo
Ill
del Título
Preliminar del Código de 1936:
l. Las buenas costumbres son deterntinables a partir de la conciencia rnoral, espacial y temporalrnente ubicada.
"La condenación del pacto en cuanto se opone a las buenas costulllbres. es también (corno en el caso del ortlcn público) una linritación a la libertad
(13) LEON BARANDIAII,AN,
José. Curso elentetttal de Derct'ho Ciril peruono. Litna, 1973, segunda edición, p, 46.
(11) Ibítlent, I
I
106
p. 47.
MAZEAUD, llenri, Leon
y
Jean. Op.
cit., p.404 del volumen I
clcl to-
mo l. r09
t-' convencional. La respectiva apreciación correspondc, ttaturalrttente, al Juez, en cuanto ello cae dentro de su cotttpetcncia furtciollal. Más, cttnlo una eri' gencia dcontológica. por la propia naturaleza de la funciórl .iudicial, no puede ser una apreciación arbitraria, capricltosa. completatnente sub.ietiva, pcrsonalísinla. El Juez aquí es un intérprete del sentir y del apreciar gerrcral de las gentes sobre la moral social reinante, debiendtl proceder conto procedería un hombrc corl ul1 sensato y natural criterio de pcrsotra de bien. Siertrpre rcsulta posible hacer la discrimilraciólt entre lo lícitu o lo ilícito, lo tnoral tr lo innloral, para poder pronunciar la nulidad del pacto quc atenta contra
lo prirnero" ( l6).
La opinión de este autor es coincidcnte ctln los principios
gencrales r¡ue henros desarrollado antcrionncntc en relación al crráctcr de estos concep-
t()s, ta¡ estrecharnentc ligados a la detcrnlinaciíxr tlc las norr¡las iutpcrutivls en el caso del orden público, y el escrudriñanriento de una conciencia trloral detenninada en cl caso de las buenas costunlbres. [l ntagistrado judicial. ac¡uí. no dcbc resolver en función t-le sus propias convicciollr's. I)or(ltle rlo se trata de una discrecionalidad personal, sirto clue debe actuar conro u¡l ticvelador de las ideas sociales predominantcs. En csto no hay nacla inusual, ya que la función .iurisdiccional ha estado (y está) cstreclrarrente vinculada al quehacer y a las concepciones sociales. Lllo pernrite ver, de paso. la illrportancia que eu la formaciiln del Juez tcnclrá una aproximación a ltls dcsarrollos que son propios de las ciencias sociales, al nleners pero no únicanlcntc, para cf'cctos dc cunrplir sus funciones en este terreno.
De otro lado. y aun cuando el tenla de la pluriculturalitlad del país sus irnplicancias para esta nratcria cs riesarrollado por nosotros cn cl últinro cápítulo. no podenros dejar de hacer rlrenciíln a la trascenclencia social c¡ue
y
tiene esta nor¡na en nuestro medio. cn c'l c¡uc anrplios sectores cle la poblacion
para concluir este capítulo, en relaciÓn a la nretodolt>gía concreta clue se tlcbe utilizar para deslindar las violaciclnes que un dcternrinado actr) jurícliic puecla realizar, bien del orden público, bierl cle las buenas c()stunlbres:
"Analizanelo el objeto v la causa dc los actos iurídicos es conlo cotlstr!ñen los tribunales al respecto del orden publico."
El objeto cle un acto.jurídico es aqrréllo que ticndc a reelizlr; así. ci obicto de un contrato es la prestaci(ln protr,ctiria. Il acto es nulo no sul¡tnrentc si el objcto es irn¡rosible de obtencr. sino larnbiórt ct¡atttlo ese objct{) cs ilícito, cs decir. que está prohibido iror Lllla lery itnperativa. Todo acttf iLr rídico cuyo ob.jeto
es
contrario al orden públicti es. pues, nultt.
La causa de un acto jurídico es el motivo quc ha enrpuiaclo a sll atltor a efectuarlo. Es lo que se llama la 'causa cc¡ncreta' cl 'nróvil'. ('uatrclo el que ¡caliza un acto jurídico es conducido a él por un lllotivo contrario al ordcrl público. ese acto es nulo. actr.r jurídico. especialmcnte la dei obligación. o'causa abstracta'. . ." (l7).
No hay que confunelir la causa del contrato, con la causa
Lle la
Corno queda claro tle todas las colr¡iicleraciones hecllas. v de las opinit'nes autorizadas que hemos citado. el mane-io de los conccptos de crden pú' blico y de buenas costumbrcs. sólo podrá ser eficiente y precisable. si los tribunales les otorgan un trata¡niento extensi\¡o dentro de las consideraciones de las resoluciones en las c¡ue les corresponda aplicarlos. r\sí conro en otros aspectos del Título Prclirninar. la rcspottsabilidad principal tlel avance y consolidaci(rn de la aplicación jurítlica tle las nornras, descansa fundamentalnlente en el dcsarrollo de una sóliila y coherente jurisprudencia.
tienen costumbres que son signilicativarncnte distintas de las posiciones culturales e icleológicas dominantes cle h Costa. y rnas especílicanlente, cle Linrl. lll artículo V. desde esta perspectiva, perntite f'lexibilizar tie ntancra importantc, e'l rigor (lue eventualnrente pucdln tcner las lcyes tlel []stlclo, al scr aplioadas a partes del territorio o grupos hurnanos. que tienen sus propias cosiltovisiones gcnerales y, por tanto, cuentan tarnbién con costunlbres distintas a las pretlonrinarrtes. Aclenrás de los criterios que debe tolller en cuenta cl juzgatlor para precisar los colltenidos del orden públictl, de las buenas costuntbres. _r, las implicancias ile sus contrarios. los Mazeaud hacen una prccisión que utilizlnros
(17) MAZEAUD. tlenri, (
16) LEON BARANDIARAN,
r10
José. Op.
t'it., pp.
16
47
'
del tonro
l.
Leon
y
Jean. Op.
cit., pp.405 406 del volumen
I
t
F"' {
CAPITULO VI INTERES Y ACCION
I
\
"ARI'ICULO
Vl
I'ara eicrcitlr o
contestar una accitln es necestritl
tener legitirrlo ill terds ectln(lntictr
o
la
nroral.
Ll
interés ntoral autorizu
accion s(llo cuando se tciiere
clirectanlente al agente o su familia. salvo disposiciirn e rpresa cle la ley".
Salvo r¡na ligcra alteraci(rn en el orden dc las palabras. cstc artículo es exa0tanrente igual al articulo tV clel 1'ítulo Prelintinar del ('tidigo Civil tle I 936.
El objetivo fr¡nclarlental de esta llonna, es establecer ltls criterios cellerales t1e legiti¡raciirn proccsal para la constitución de partc e'tt los proct'sos jutliciales. y por su natu¡aleza cstii dr.'stinada a regular aqtrclltts casos en los c¡uc la contientla versa sohre intereses individualizables (biert rie pers(nias naturalcs. bien de persollas jurídicas). En cste scntido. cs utla dc las lltlrlllas del Títulcl Prelintiltar. ntenos strsccptible dc ser crtendida a otros canlpos tlel Dereclt tl.
En el plano de rttayor gcneralidad, se c()11()ccll tres tipos clc accioncs:
-Las t
t
dcnotninadas bajo
la exprcsión
¿/ú¿'i(it¿
pctpular quc son aclueillus
ll-i
tF
I susceptibles de ser interpuestas pof cualquier persona. tenga o no interés ittdividual en el asunto a ventilarse. Son acciones que versan sr.tbre aspectos quc la ley conceptúa como de interés general y para los que, etr consecucncia.
otorga esta amplia facultad. Ejemplo, entre otros, es el inciso g) del artículo 3 de la Ley Orgánica del Poiler Judicial.
-
Las acciones personalísimas, que son aquellas susceptibles de ser inter-
puestas solamente por el interesado directo. con exclusión de cualquier otra persona. bjemplos dentro del Código son los artículos 334,341, 417. Las acciones que se someten a la regla del artículo VI del Título Preliminar. y que autorizan a todo aquél que tenga interés legítimo o moral, con las precisiones allí establecidas. Son la gran mayoría de las acciones consignadas en el Código Civil ( 1).
-
Hsto equivale a decir que cl artículo VI que comentanos establece los principios bajo los cuales se regula la legitimaciírn activa y pasiva en buerra parte de las acciones civiles que no sean expresarnente de carácter personalísinro o popular, y por tratar de accioncs con contenido de interés individualizable. es aplicable también a otros campos del Derecho donde ello suceda. Sin ernbargo, en las acciones donde no se discuten intereses de cstanaturaleza, el ¿¡rtículo VI no será norma de aplicación e.xtensiva ni analógica.
La definición de los diversos contenidos que trae el artículo nrerecc tratamiento específico. Por de pronto, cs importante señalar que, como su propio texto indica, es disposición aplicable tanto para la legitimación procesal activa (interposicii¡n de acción o eventual reconvenci(rn). como para la pasiva (contestación de la acción interpuesta bajo cualquiera dc sus posibles alter-
Sobre esta materia, el Código Civil conüene diversas normas vinculadas al interés público, interés social e interés nacional, que no tienen vinculaciórr directa con el interés individualizable. Las que sí tienen vinculación con este úlümo, lo expresan de cuatro diversas malleras. Ellas son:
-El legítimo ínterés en el artículo VI del Título Preliminar y en los artículos 49, I 10. 127, 129, 253, 351. 366. 399, 956, 1260 y 1999. El interés legítimo y actual en el artículo 275.
-
- El simple interés en los artículos 2, 67, 220,421,426,464,535,598, 599, 606, 61 0, 61 9, 634,640, 643.644.648,654,701,786,794.914. t316 y 2106. -
El interés propio en el artículo 1457.
A primera vista, pudiera parecer que estas cuatro maneras dc referirsc a los intereses intlividualizables son equivalentes. Sin embargo, consideramos que no es así. El artículo I 457, se refiere al contrato en favor de tercero. según el cual el prorninente se obliga frente al estipulante a currrplir una prestación en beneficio de tercera persona y añade textualmente: "EI estipula¡rte debe tener interés propio en la cclebración del contrato". Aquí. la expresiirrr iilterés ¡tropio esta obviamettte refcrida a que el estipulante debe estar directa' nrente interesado en la relaciórr bbligacional a establecerse con el proruitente y que tal obligación no podrá brotar "de un modo casi,al". (l) l-an directo cs el interés del estipulante que, scgún el artículo 1460 del mismo Código, "Si cl tercero no acepta hacer uso del ¡Jerecho, el estipularttc puede e-rigir el beneficio en su favor-.
nativas).
l.
Legítinrc interés
Ell los conrentarios realizados hasta ahora sobre este artículo (o sobre el
IV del Título Preliminar del C(rdigo
cle 1936), no lretnos registrado defini-
ción sobre el significado de la expresitin legítimo interés Tratemos de apro-
En el artículo 275, se establece c¡ue "La acción de nulidad (dc nmtrimonio) debe ser intcrpuesta por el Ministerio Público y puede ser intentada por cuantos tengan en ella un intcrés legítimo y actual. Si la nulidad es manifiesta, el iuez la declara de oficio. Sin embargo, tlisuelto cl nlatrimonio, el Ministerio Público no puede intentar ni proseguir la nuli
ximarnos a ella.
En este caso, es claro que la Ley requiere que la persona que intenta la acción. no sólo tcnga un interés genérico en la nulidad de dicho matrinronio, (I
)
Una lista exhaustiva dc las disposiciones procesales del Código Civil pue
I
t
\
ARIAS SCI{REIBER PEZET, Max. Contatos c,'t gerteral. En
Deli¿¡
Revoredo de Debakey (Comp.¡ Cótligo Ciyil l'1, Il.rposit'ión de lllotit'r¡s.v Cr,¡ntentarios.
Linu. 1985. p. I 30.
7'. I sino que adenlás, dicho inter"és sea inmcdiato, a electos de 1o cual, se estipu' la el rec¡uisito dc "interés legítirno y actua[". Es decir, se ¡lretende reforz-ar la legitirnación activa clirecta c inrnediata cn el asunto, lo que además c¡uer'la clcl artículo 274 (<¡ue establece las causales de nulidud). en los c¡ue se tiende también a restringir dicha legitinlacion a un gruptr reclrrcido o a personas individuales con un interés ntuy preciso en el asunto'
chro tle los diversos incisos
l)rr oposici(rn a cstos castls. cl grupo de artículos c¡ue sereñeregenéricarlrerlte al interés. pLredc notarse quc está err su mayoría ubicatlo en los libros relerentes a Fanlilia y a Succsioncs, salvo algunos artículos:
I
en el c¡ue se cstable'cc: "La mujer puede solicitar.iudicialnrcnte'el rccon
-:-El artículo
artícultt 1457.
l'úblico a solicitar cl reconocimicrlto dc cristetrcia i.lc quien ha¡'a sido decllrado.juclicialntcntc ntucrto. lo t¡ue tarnbiórr alude a un illtcrés tle natt¡ralez.lr gcnóricl, u() precisa. y t¡uc tntis biett correspondcría a criterios generales I
,ie htrnlanidad antes (ltte
¡
illtercses concretos-
- I:l artículo ll0. que se refiere a que la nulidad de ttn actt¡ iurítlictr pur:clc ser alcgacia por quicnes tengan interés o por el Ministeritl Público. Tarrl' bicin c'n cstc caso. se requicre tul interés general y, rlo en pttctls cle los casos cri los clue tlicha nulidacl cs procedente (según el artículo llc) de'l Ccidigo). sc trata nras bicn cle la prolección dc quien rcalizó el acto incurricttdo elt nulitlacl. quc tle pcrscguir un interés rlilecto c innletliato del accionantc (aunt¡tre cllo. naturalurentc, nn queda excluidcl de la norllla).
Ll artículo 974 que en su printer párrafil estaltlcce: "Cada copropie- tierrc derecho a servirse del bien contúln. siempre cltlc no alterc su destino
tario
ni pcr.judirlue el ilr terés de los dcmás". En este caso. se lrace ret'erencia intcrescs de naturaleza general propios de cada cronditntino
I
Ll artículo I 3l ó clue lrace re ferencia a que la obligacitin ine.jecr-rtar.la sc cxtinguc cuantlo ". , .cl lcreedor justificadarllente picrdr irllcris en su cunlplinriento". o ". .si óste no tttviese jtrstificado interés en sir ejecuci(ln parcial". rcl'erencia al futeres que tanlbién
e
s de naturaleza gcnórica
nlcdida. subjetiva para ciuien debía recibir la prcstacitirr.
llb
\
y,
A dilerencia de los
cusos anteriores,
en todos aquéllos en los que
se
hace ref'erencia al "legítinro interés", se está tratando de un interés de naturaleza exigible por aquel que queda legitimado para accionar, aunque naturalnrente está a su libre arbitrio el plantear o no tal exigencia.
De los tcxtos trabajadcls, consideramos que queda clara la diferencia entre aquellas nonnas en las que el Código se refiere a un "interés genérico" (cn las que utiliza la expresión de simple "interés"), y aquéllas en las que eriste un "interés exigitrle" jurídicamente hablando (en las que utiliza la expresión de "lcgítirno interós"). Para guardar las si¡lretrías, tal vez el Cíltligo debió hablar dc "el legítimo interesado" en el artículo 2106, y con ello nuestro argumento carecería de excepciones. pero en cualquier caso consideranros clara la dilerencia.
* El artículo 67 quc atttoriza a cualquier interesado o al l\'linistcritl
i{
- El artículo 2106 en el que se señala c¡ue la sentencia extranjera que reúrra los requisitos establecidos en diversos artículos del C(rdigo ". . .puedc ser e.iccutada en el Pcrí¡ a solicitucl del interesado". En este caso, la referencia sí es realizada al interesatlo directo e innlediato, lo que no queda claramente cst¡blccido en cl texto cxpreso de la norma, aunque sí en su sentido lógico.
en cierta
Los cascls en quc se rnenciona el "legítimo interés". son más oercanos a los de los artículos 1457 y 175 en el sentido de la precisitin de los intcrescs exigidos en cllos (que no soll genéricos como ya se clijo), pero en ninguno de los dos casos se podría haber lublado de legítirno interés por las siguientes l'azones;
-
En cl artículo 1457 porquc se refiere a la celebracirin dc un contra-
to. antes
cle 1o
cual, no existe interés exigible posible entre las partes; y,
- En el artículo 275 porque, corno se indicó, lu sido clara la voluntad del legislador de restriugir el círculo de cluienes adquierenlegitirnación activa para accionar contra cl nratrimonio nulo y, por tanto, es exigible el requisito adicional del "interés actual" en virtucl de las consideraciones teleológicas corrcspondien tes.
De toilo este análisis, puede concluirse que, con ciertos nratices y una cxcepciirn, la expresión legítimo interés dentro del Código, parcce referirse a aquellos intereses que son jurídicanrente exigibles a su arbitrio por el interesado. Se dcscartaría. por tanto. los intereses de carácter genérico (conro los del grupo de normas a los que el Código califica cle sinrple "interés"). y los dc naturaleza expectaticia.
tF' 2. Interés económico
El interés económico puede ser definido como aquél que tiene contenido patrimonial, es decir, valorizable en sí mismo, o referido a bienes
suscep-
tibles a su vez de ser valorizados. Nótese que en este caso, el interés se protege extensivamente en compase establece la limitación de la referencia "al agcnte o a su familia". De hecho es así. porque bien puede quedar legitinlado el acreedor mediante la clásica acciirn revocatoria (Artículo 195 del Código Civil), o mediante la subrogación. especialmente la considerada en el inciso 2 del artículo 1 260.
ración al interés moral, porque no
3. Interés ntoral
El interés nroral es aquél que se refierc a lo extrapatrimonial. cs decir. a lo que en su nrisma sustancia, no puede ser valorizadt-¡ patrinronialmente. A modo de ejemplo. caen aquí todos lc¡s dereclros establecidos en el artículo 2 de la Constitución (salvo ciertos matices del derecho al trabajo. a la propiedad y la herencia) y buena parte de lo estipulado en los treintidós primeros artículos del Código Civil existiendo, obviamente, nluchos otros derechos extrapatrimoniales en estos cuerpos legislativos y en otros. Es obvio que el artículo Vl legitima procesahnente para el ejercicir-r de las acciones comunes. no constitucionales, que ticnen su propla nornlatividad procesal cn la Ley 13506 del 7 de dicienrbre de I 982. Que eventualmente la violación de estos derechos concluya en una indenlnización nledida en térnrinos econtinricos, plantea discusiones doctrinales sóbre su carácter extrapatrinlonial en los aspectos de la responsabilidad extracontractual. Señala León Barandiarán comentando el artículo I 984 del Código Civil:
"Hoy no puede discutirse que en nrateria de responsabilidad extracontractual el daño moral debe ser considerado. Por lo tanto, nadajustificatorio
i
I
sería que se omitiera tratar de tal daño. Es más. el codificador ya estaba compronretido en este asunto, puesto que en el artículoVI del TítuloPreliminar se garantiza el interés moral. Siendo el daño moral una sub-especie de interés moral, no cabía que en esta parte del Código se hiciera la caracterización del daño nloral. lo cual. por lo demás, corresponde a la doctrina. Por lo demás, compete al juez señalar el monto de la reparación por el daño moral actuando con un criterio discrecional; esto se debc a que la reparación ha de hacerse por un deternlinado quz,ttutt pecuniario. o sea, el daño moral sufre una especie de metástasis o transmutación para el efecto de c¡ue él siendo extrapatrinronial. sólo puede repararse rnediante una reparación de carácter patrimo-
ll0
nial; de otro modo el daño moral no potlría ser reparable, salvo singulares en que cupiese la reparación in natura; así el ejemplo
casos muy académictr
de la recuperación de un retrato de familia(3).
Sosteniendo una opinión distinta, dice Fernando de Trazegnies:
"El daño moral tiene una regla especial en el artículo 1984 para los efectos de determinar el monto de su indernnización. Pero el texto de este artículo no nosaclara realmente ni la naturaleza ni los criterios para la evaluación económica de este tipo de daño. Es sabido que la doctrina ha tenido siempre mucha dificultad para ubicar el daño moral dentro de las categorías de la responsabilidad extracontractual. La doctrina francesa sostiene que el daño moral es el daño extrapatrimonial: el sufrinriento causado por el daño. independientemente del valor económico de su reparacién, Pero un daño extrapatrimonial no puede ser reparado patrimonialmente mediante una indemnización porque, por definición, es inapreciable en dinero. En consecuencia, la única forma como podemos entender este texto es en el sentido que lo señala una parte de la doctrina: el mal llamado daño moral, es en realidad un daño patrimonial económico; pero cubre todos estos aspectos en los que el menoscabo es difícil de probar cuantificadantente; ra-
zón por la cual se le otorga al Juez una ffayor libertad para determinar la indemnización mediante el recurso de crear doctrinariamente una categoría elástica, que no requiere de una probanza estricta, a la que se la denonrina daño moral. En última instancia, el daño moral resulta simplemente un expediente para facilitarle al Juez la fijación de una indemnización a su criterio y facilitarle a su vez al demandante su acción, evifándole la necesidad de probar cuantitativamente ciertos aspectos del daño que reclama" (4). Otra posición al respecto es planteada por Carlos Fernández Sessarego;
''Uná tercera posición sostiene que la reparación en dinero del daño no patrimonial tiende fundamentalmente a penalizar pecuniariamente al agente ofensor y, simult'áneamente y en ciertos casos, a satisfacer un sentimiento de (3) LEON BARANDIARAN, José. Responsabilidad Extacontractual. E¡ Delia Revoredo de Debakey (Comp,). Código Civil Vl. Exposición de Motivosy Comentarios Lima, 1985, pp. 806-807. (4) TRAZEGNIES GRANDA, Fernando de. Por una lectura creativa de lo responsabilidad extrocontractual en el nuevo Código Avil. En Poro Leer el Código Avil L Uma, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1984,p.232.
,Ft venganza de parte del agraviado. En otra dimensitin la reparaciiln civil pucde cumplir una finalidad disuasiva, que desalientc la conrisiirn de este tipo de daño en agravio de la persona A nuestro entender. la reparaciirn del daño rltr patrinronial ocurre una mtiltiple lirnción ya que. scgún sea el caso. actúra a la al
bién a los familiares, pero de todas nraneras. la necesidad de recurrir a esta vía interpretativr (por lo dernás susccptible de discusión). denruestra que la
de elemertto disuasivo. E,s decir, reúne o combina, en dilerente dosis proporción, scgirn el caso, elementos puestos de relieve por las diversas
norma debería ser modificada y adccuada a lo que son sus finalidadcs con una nrejor tócnica legislativr.
vez como un modo de satisfacer a la víctima. una sanciitn econóntica agresor
o
y
posiciones brevemen tc analizadas"
(
5).
Conro puede apreciarse, las opiniones doctrinarias difieren en cuanto al daño como un aspecto de la protección al interés nroral. El análisis presentado por los textos trabajados plantea todos los elementos de la discusión que. por lo der¡ás, corresponde con propieclatl al análisis de la responsabilidad extracmtractual. No obstante, si dejamos de lado lo vinculado al daño, es evidente quc queda aún en pie, otro tipo de protección al interis moral en óstos y otros canrpos, en materias tales como la inhibición o la cesación del agravio. y que son tratados con extensií)n por Fernándcz- Sessarego en las páginas siguientcs a la cita que de él henlos presentado.
En relación a ello, Fernández Sessarego lamenta que el texto del artículo 17 dcl C(ldigo Civil haya sido en extremo parco a.l no reconocer silpuestos mas específicos y variados para pcrnritir la acción, y que estaban consignados en el artículo similar de su ponencia. Hn realidad. cl artículo I 7 ha recibido varias críticas válidas que aconsejan su revisión, entre ellas su al parecer evidente duplicidad con la acción constitucional de Amparo, con la dif'erencia de que mientras ésta tiene un trámite rápido y contempla nosólo la violación, sino tanlbién la amenaza a los derechos, aquélla (la del artículo l? del Código Civil), tiene un trámite de menor cuantía según el Decreto Legislativo 3l0 del I 2 de noviembre de I984, y no contentpla sino la exclusiva violación de los derechos.
A propósito de este articulo, y tornando en consideración que nruchos de los dañt-rs rrrorales rnas inrportantes susceptibles de ser inflingidos en nuestro sisterna. cacn dentro de los derechos de la persona estatuidos cn el Cildigo Civil (adenrás dc lcls propiamente constitucionales), se puede hacer una crÉ tica de inconsistencia al articulo I7 p
(5)
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Exposíción de motittos y coment:orilts aI libro primero del Código CiuíI Pen¿ano. Derecho de las Perso¡ros En Delia Revoredo dc Debakey (Comp.) Código Cínil IV. Exposición de motiutts y comentarios. Lima, 1985, pp. 89-90.
[:
I
ros cuando el artículo VI del Título Prelinrinar la ertendería tanbién a la fa' milia del agraviado. Una interpretación extensiva en vía sistemática, haría eventualmente posible ertender la legitintación procesal del artículo l7 tanr-
Concluirenlos este capítulo con una breve ref'erencia al problema la deflniciórr del conccptolbntilia. Al respecto dicc León Barandiarán:
de
"En lo que hace a la inclusión de los miembros de la famili¡, ello se justifica por la consideración de que dichos miembros y el agente directo lbrman una conrunidad endopática, por lo cual lo que pueda alectar al agente cs susceptible que afecte a ciertas personas vinculadas a él por estrechos vínculos de parentescc¡. Con todo, l¿ familia puede scr un tórrninoequívoco. Aqui quiere significarse quienes están unidos por estrechos lazos fanriliarcs. constituyendo trna comunidad doméstica, en cuanto todos los miernbros que cot.nponen la familia en sentido estricto üven alrededor de un hogar en una cornunidad existencial. La Constituci(rn ha calificado a la lanillia conlo una socicdad natr.¡ral (art. V)" (6). lJl concepto dc fanlilia no ha sido clefinido ni en este Cridigo ni en que
el
lo precedió. Hay una
marcada inclinación a ct¡nsiderar c¡ue los lazos tlc parentesco tiencn una función legitintaclora hasta el cuarto grado en la lÍnea consanguínea ctilateral. y hasta el segundo en la de afiniclad, contando ade. más, por supuesto. a los parientes en línea recta sin lir¡itaciones. Sin entbargo, la opinión de León Barandiarán parece inclinarse a que la f'amilia aquí aludida supone una "conlunidad doméstica, en cuanto todos los miernbrr¡s que componen la familia en sentido estricto viven alrededor de un hogar en una comunidad existencial". Si ello se tomara estrictamente, serían farniliares los que coniparten lo que en el Derecho se expresa colno "el mistno techo" y allí estaríamos tomando un criterio de selección fanliliar distinto al del parentesco alrtes aludido porque, de un lado, no todos los parientes nrencionados comparten el techo y. de otro lado, pueden convivir estrechamente unidas. personas que no son parientes.
F.l problenra se complica aún más si tomamos en consideraciiln que,
(6) LEON BARANDIARAN. José. E.rposíción de illotit'c¡s 1t conrcntarios al Título hclinúnr. En Delia Revoredo de Dcbake'1' (Cornp.) Cótligo Ciyit IV. lixposiciónde motit't¡s )' cotnentorios. Linra. I98-5. pp. 28-29
'F--
I dada la pluriculturalidad del Perú, en extensas zonas del territ¡¡rio, las pobla' ciones tienen conceptos distintos de 1o que es "la familia": para los sectorcs traclicionales, ella puede bien incluir parientes nras alejados del cuarto gradtr de consanguinidad colateral, "parientes afines de hecho" a los que las perso'
nas se vinculan sin el lazo del matrimonio civil y, aún en muchos casos, a paricntes espirituales que se ligan por el compadrazgo o el apadrinamiento. No puede desconocerse que de este tipo de vínculos, se desprenden deberes consuetudinarios a veces con nlucho reconocimiento de obligatoriedad.
difícil precisar el concepto de familia del artículoVI, tanto más que se refiere alos intereses morales. cuanto Es así
Un ensayo de los mínirnos que puede contener (dcjarldo abierta la posi' lidad de añadir otras extensiones por la víajurisprudencial), podría decir que la familia a que alude el artículo VI del Título Preliminar comprende:
y
-
A
-
A los parientes dentro del cuarto grado
-
En especial, a los que de ellos vivan bajo el misrno techo.
1os ascendientes
descendientes. de consanguinidad y segundo de
afinidad.
APLICACION DE LA LEY POR ELJUEZ
En cualquier caso, como dijimos anteriormente,la legitimación activa y pasiva para accionar por interés moral, es en este aspecto más restringida que en el interés económico porque el texto es claro al expresar: "El interés moral autoriza la acción sólo cuando se refiere directamente al agente o a su fanúlia, salvo disposición expresa de la
CAPITULO VII
ley" (El subrayado
es nuestro).
Es indiscutible, para concluir. la vinculación que existe entre este artículo y el Vlll cuando establece que "Los jueces no pueden dejar de adminis' trar iusticia por defecto o deñciencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano", donde la jurisprudencia puede enaontrar extensa inspiración. tanto a propósito de la precisión del concepto de familia dadala proble-
nlática que hemos mencionado, como en términos más generales, en referencia a todas las posibles situaciones en las que sea necesario brindar protección al interés moral y también al interés económico.
'F
t
''
"ARTICULO VIl.-Los jueces tienen obligación de aplicar la norma
la
juridica pertinen
te, aunque no haya sido invocada en la demanda".
Cran discusión se ha iniciado a propósito de este artículcl, y no son pocos quierres han entendido que ac¡uí existe una grave violación. no sólo de la tradición legislativa peruana sobre la materia, sino de principios del Derecho Proccsal corno el de limitar la resoluciónjudicial a lo controvertido por las ptrtcs. En nucstro criterio. estas acusaciones son improcedentes pero, al misnro tienrpo, notamos ciertas deficiencias en la concepción del artículo, Todo ello será tratado a lo largo de este capítirlo. 1. Conce¡t ttulización üticial Para analizal debidamentc el artículo Vll es preciso separar diversos aspectos involucrados en esta ternática. Ya henros üsto en el capítulo precedente, que ia legitirnación proccsal puede tener diversos alcances en cuanto a la iniciación del proceso. Sobre esto no insistirenlos y. en lcl que respecta al
artículo Vll, carece de mayor relevancia. LJn segundo aspecto es
el del intpulsct procesal, sobre el cual Alsina
e.r-
prcsa lo siguiente:
n; \
tFr-
I
t
"El proceso es un organismo sin vida propia, que avanzn al tiempo que se construye por virtud de los actos de procedimiento que ejecutan las partes y el juez. Esa fuerza externa que lo mueve se llama impulso procesal, concepto que se vincula a la institución de los términos, cuya función consiste en po' ner un límite en el tiempo a los actos procesales, y al principio de preclusión,
tivo que de estis consideraciones emana:
"Al hablar de los sisternas procesales hemos dicho que pueden ser clasificados fundamentalmente en dos: uno, en el que la iniciativa del proceso está reservada a los particulares (sistema acusatorio), y otro en que ella se confiere al órgano jurisdiccional (sistema inquisitivo).
Un tercer aspecto conceptual es el referente al alcance de las facultades jurisdiccionales del magistrado dentro del proceso, esto es, la extensión y calidad dc materia sobre la que debe versar su resolución. En este punto es pertinente citar el inciso 9 del artículo 1085 del Código de Procedimientos
Y dicc el mismc¡ autor.a continuación
en referencia al principio üsposi-
a las partes (principio dispositivo); ellas no solamente son dueñas de la acción,
i
a la que dan vida con la presentación de la demanda, pudiendo extinguirla en cualquier nlomento mediante el desistinriento o la transacción, sino que fijan los tér¡ninos de la litis, aportan el material de conocimiento y paralizan o activan la marcha del proceso según que denuncien o no, mediante el respectivo acuse de rebeldía, el incumplimiento por la parte contraria de un deber procesal. Se advierte así que el principal efecto del sistema dispositivo es la limitación de los poderes del juez; éste no procede de oficio (ne iudex pro' cedat ex officio) y sólo conoce del litigioenlaextensión que las partes quieran hacerle conocer, de tal manera que los hechos incontrovertidos deben ser ad' mitidos como ciertos y las afirmaciones y las pruebas aportadas por las partes .constituyen los únicos fundamentos de la sentencia" (2). En relación al principio inquisitivo, el propio autor expresa:
"En el sistema inquisitivo no sólo el iuez tiene la iniciativa, sino que a él le corresponde la conducción del proceso (principiojudicial o inquisitivo). es decir, la investigación de los hechos, la formación del material de conocimiento, o sea la aportación de las pruebas, así como las medidas tendientes a hacer efectivo el avance del procedimiento: citación de las partes y terceros (testigos, peritos, etc.), designación de auüencias, aplicación de sanciones,
(l)
TeÓrico Prcictico de Derecho Procesal Comercial. Buenos Aires, Eiiiar S.A., l9-56, p. 448 del tomo I '
ALSINA. Hugo. Tratado
(.2) Ibídem, pp. 44&449 del tomo l. 128
\
artículo
(l).
En forma correlativa, en cl printero el impulso procesal corresponde
I
A partir
de estas consideraciorres. queda claramente establecido que el que comentanros. nada tiene que ver con la problemática del impulso del proceso. ni con la transformación del principio dispositivo (en sustancia el existente en nuestÍo sistenla procesal). en principio inquisitivo; que el juez deba aplicar la nonna pcrtinente aunque no haya sido invocada en la den.randa, en nada afecta la iniciativa correspondiente al impulso procesal, en los'asuntos que Aisina rnenciona en las citas previamente transcritas.
que establece un orden entre los mismos e impide su regresión"
fr
etc.. está eri manos del juez" (3).
Avil y
VII
Civiles que establece:
It
"Artículo 1085.- Son resoluciones
nulas;
¡
(.) 9. El auto ver
o.
sentencia quc resuelve sobre punto no demandado o no contro-
tido.
(...)" Es claro en la dogmática procesal que los términos de la litis son fijados por las partes y que el pronunciamietttcl final de la justicia debe ceñirse a re-
solver sobre ellos. En caso contrario. como señala la nolma precitada, la reso.
lución adolcce tle nulidad. Dentro del procedinriento, los términos de la litis son fijados por la demanda y la contestación, y se iluminan con el conjunto de pruebas que se actúen. La iniciativa en la actuación de pruebas se rige por
el principio de impulso procesal que esté recogido en
las normas procesales.
Sobre ello ya hemos trabajado en los párrafos anteriores.
En este senüdo, hay que señalar que el supuesto del artículo VII no autoriza al juez. bajo ningún canon interpretativo, a ampliar el petitum o pretensiórr jurítlica del dennndante, o a resolver sobre punto no dennndado o curtrovertido. Pretenderlo así, equivale a desnaturalizar el significado textual y lógico del artículo Vll.
(3)
Ibídem, p. 449 del romo I
.
129
,r
T
¡
"Los jueces tienen la obligación de aplicar la norma juríüca, pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda" ( 5).
En conclusión, de esta aproximación conceptual, destaca con claridad que el contenido del artículo Vll del Título Preliminar del Código Civil no versa ni sobre la legitimación procesal. ni sobre el impuiso procesal, ni sobre la extensión de la atribución jurisdiccional del magistrado en relación a la materia a resolver. Más bien, conro veremos a continuación, tiene que ver con la vigencia y obligatoriedad de las disposiciones legales y con la consecuente obligación de que sean aplicadas según su pertinencia al caso, al margen de la expresión equivocada o de la omisión que de ellas haga el litigante.
-lornando
corno base esta explicaciíln a la génesis del artículo VII, puede notarse que la norma originalmente propuesta por Silva Vallejo contiene las siguientes características: i
-Atribuye al magistraclo la facultad de corregir el derecho ntal o insuficientenrente invocado por las partes. IJs decri¡, que lo esencial del mandato consiste en una atribución tutelar al juez para que corrija un error o ignorancia en la sustentación nonnativa precisa hecha por el litigante clentro del proceso. Además, la primera parte de la propuesta no se refiere sólo al deman" dante (como sí lo hace el artículo Vtl), sino que beneficia a todaslas partes
I
!
2. Contenido del Artículo VII
t
A diferencia de todos los demás artículos de1 Título Preliminar del Código vigente, el artículo Vfl carece en absoluto de antecedentes, a lo largo de todo el período de reforma y revisión del Código de 1 936. Ello puede comprobarse del cuidadoso trabajo que a1 respecto ha realizado en su obra compilada Delia Revoredo de Debakey (4).
del proceso.
que esta atribución pueda ser ejercitada se requiere que "de autos -Para resulte que hay congruencia entre los hechos planteados en la dernandaylas pruebas actuadas". En otras palabras. con esta parte del texto propuesto se mantiene el criterio de que la invocación de pretensión y la probanza de hechos, coresponden en esencia a las partes. No es por tanto la intención de la norma propuesta, establecer un principio inquisitivo para el desarrollo del pr0ces0 judiciat.
En un trabajo reciente, José Antonio Silva Vallejo expone que el artícues producto sustantivamente modificado de una norma que él ntismo propuso a la Conlisión Revisora del Código Civil. Estas son sus palabras:
Io VII
"La norma subexamen fue c.xpuesta por el autor de estas líneas ante el seno de la Comisión Revisora del Código Civil con arreglo a esta fórmula originaria:
- La última partc de la propuesta,
Los jueces pueden corregir el derecho mal o insuficientemente invocado
por las partes, sienrpre y cuando de autos resulte que hay congruencia entre 'los hechos planteados en la demanda y las pruebas actuadas; ya que en definitiva es el Juez quien aplica la norma pertinente a la relaci(rn jurídica
f n tlefinitiva. la nornra originalmentc propuesta por Silva Vallejo renrite, como él misrrto señala, al principio iura ¡zouit curia (6).
controvertida. La Cornisión Revisora del Codigo Civil al examinar nuestra proposición sugerencia consideró que, por sus consecuencias hermenéuticas, un Juez dictador o, sencillamente una interpretación mediocre o, pero aún, una interpretación malévola, podría hacer tabla rasa del principio de congruencia creando un verdadero estado de indefensión para las partes, por 1o que era aconsejable restringir los alcances hermenéuticos de la proposición originaria que quedó re
En un erudito trabajo sobre esta máxima jurídica, y luego de analizar con detenimiento el significado de cada uno de los vocablos que la componen,
y
(4)
REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (Comp.) Código Cit'il. Antecedentes Legislatívos. Comparación con el Códígo de 1936. Lima, 1985, pp.
18. I
\
130
nt-rs
I
Sentis llega a la siguienté conclusión:
(s) SILVA VALLEJO, José Antonio. El Art" VII del Título helintinar del Nuevo Cótligo Civil: Lla,-e X{aesna de la Teorío General del Derecho
Avil ¡, Prrlcesal. En Libro llomenaje
a José León Barandiartin. Lima Cultural Cuzco S.A. editores, 1985, pp. 445-466.
,
(6) Ibirlem, p. 456 131
tF, t
"En conclusión; signilicado exacto rlel aforis¡no, cs cl conocinliento del derecho objetivo, de la norrrra jurídica. por parte del juez. La crtensión dcl alorisnro y aplicación nornral del misrno alcanza a los dcrcchos subjetivos hechos valer por los litigantes" (7).
:
:
r ¡ ¡
I
dentro de la conceptualización más elemental del Estado de Derecho (9), y también serra contrario al mandato imperativo contcnido en la prirnera parte del inciso a. del artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dice:
I
t-
"Artículo 23.'- Scn deberes
de los jueccs:
La definición dcl aforismo dada por Sentis, el cual parecc ya collocerse
desdeclsigloXlll d.C.(lJ),guardacongruenciaconloestablccidoporelartículu VII quc comentamos aunque. evidentenrentc. con o{ra lbrma dc exprcsión: el juez conoce cl l)crecho y debe aplicarlo. no irnportando para ello las dcficiencias o la ignorancia en que haya incirrrido la parte corres¡rondien-
a.
[:n síntesis, el artículo Vll. tanttr por
su texto literal como por sus antccedentes doctrinales. está orientado a garantizar que el Juez aplique las normas pertinentes aunque no hayan sido invocadas debidamente por las partes, y en absoluto tiene quc ver ni cou la rnodificación de la litis plarrteada por las
partes (no buscando, en consecucncia, eximir de la nulidad estublecida en el inciso 9 del artículo 1085 del Código de Proccdimientos Cjviles que mantiene vigencia). ni con el inrpulst.l procesal de oficio oa instancia de parte, todo 1o cual constituye asunto claranrente distinto.
El principio contenido en el artículo VIl, de otro lado. es perfectamente congruente con la prinracía de la ley, y su no derogación por acto particular de parte, aunque éste conlleve negligencia o ignorancia al invocar el derecho que la asiste. Pretender que en virtud de estas circul.rstancias, pudiera darse el caso de no aplicar la norma jurídica pertinente. resultaría inaceptable
(7)
SENTIS MELENDO. Santiago. El iuez 3t el derecho. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América. 1957. Cap.
(8) lbídem. Cap.l, r32
p. 16.
l, p. 37.
lo expresadoJ con la autclriza
Coincidinlos entonccs, en base a
nión de León Barandiarán
te.
En realidad, y csto pucde fácilrnente deducirse dc lo trataclo err el parágrafo anterior de este capítulo, en la cclnceptualización del proccdinriento, se hace entre muchas u¡ra distillción importante para estos cl"ectos: sc dice que los litigantcs deben presentar al juez los hechos, para que éste pronuncie el De¡ccho. Esta manera de conccbir las cosas que da ratil'icada por otras forrnas de presentación de ia idea inntersa en el aforisnro, entre ellas iursdeducuntur. facta probantur; da mihi fuetum, dabo tibi ius¡ o, uenite ad factura, Iura nouit curia. En todos elios se muestra la diferente función: las partes aportan los hecl.ros y el juez el Derecho,
Aplicar la Ley. (. . .)"
c¡rre
"El demandante solicita reconocimiento del derecho que realmente tiene, y así resulta de los actuados y prclbanzas; pero en la demanda se cita por error un precepto legal que no es precisarnente el que ampafa el derecho sino otro distinto.rPero por tal error el juez no debe declarar infundada la demanda sino, por el contrario. decla¡arla fundada, recurriendo al precepto legal que la pueda alnparar y que no está citado en la demanda (. . .) pues la verdad.real debe prevalecer frente a la verdad formal" ( l0). -1.
DeJiciencias identificadas en el artículo VII
No obstante el acierto conceptual que encontramos en este artículo, entendemos que su fornrulación tiene ciertos defectos que pueden llevar a problemas de aplicación. En síntesis ellos son:
1. La ausencia de relerencia a la norma legal aplicable, o su cita equivocada, pueden ocurrir no síto en la demanda, sino también en la contestación; el caso puede ser tal si la demanda exige una petición amparada en una norma general correcta, pero existe una norma de excepción que beneficia al deman-
(e) Por 1o denús en la doctrina ha quedado establecido que cuando las
le-
yes procesales establecen la obligatoriedad de expresar los lundamentos de derecho, no se está exigiendo la cita precisa de los artículos y leyes, si¡ro la expresión general de la situación jurídica en cuyo ámbitc¡ se invoca la protección judicial. Esto es igual para el demandante (artí. culo 306 inciso 4 dc nuestro Código de Procedimientos Civiles), como para el demandado (inciso 3 del artículo 321 del mismo Código).
LEON BARANDIAIIAN, José, Exposición de motivos "y comentarios ol Título helimiw. En DELIA REVOREDO DE DEBAKEY( Comp.) Código Civil IV. Exposiciótt de ilkttitos ), Conrcntoios. Lima, 1985. pp. 29'30. IJJ i I
dado y éste no la invoca. En rigor aquí existe la misma razón que en el supuesto del artículo VII: el Juez debería aplicar la norma pertinente y declarar infundada la demanda en atención a la excepción, aún cuando no hubiera sido invocada en la defensa
nueva prueba ni alegación adicional pueden ya hacerse por quien resulte ser perju dicado.
Estos, que estimamos defectos, no deben sin embargo llevar a la crítica destructiva de esta importante nornta sino, por el contrario, deben ser
juicio para su mejor elaboración nr¡rmativa a través de una modiñcación del texto que, en verdad. resulta insuficiente para su debida y co-
elementos de
rrecta aplicación.
2. Lo segtrndo es la posibilidad de que la aplicación de la norma no citada se verifique en un estado de proceso en el que la parte perjudicada no pueda ejercer su defensa frente a ella, bien porque no la tomó en cuenta al plantear sus posiciones, bien porque le exigiría probanza adicional de hechos que ya no puede ser verificada. En este caso, podría afectarse seriamente el derecho de defensa contenido en el inciso b) del artículo 3
'(. . .) la atribución contenida en el Art. VII del Título Preliminar sólo puede ejercitarse cuando no afecta ni el derecho de defensa ni el principio contradictorio, es decir. cuando no altera e1 nada las pretensiones planteadas por las partes ni los hechos alegados y sometidos a probanza. De lo contrario, cabría deducir la nulidad de la resolución respectiva. Y como la introducción de una norma jurídica no alegada por las partes podría requerir la acreditación de ciertos hechos y aún alterar la estrategia probatoria de las partes, es de suponer que los jueces van a utilizar esta prerrogativa con excesivacautela"(ll). Tal vez la opción más adecuada sea la de establecer los mecanismos procesales tendientes a garantizar, a la vez, el ejercicio de esta atribución por los jueces, y la debida defensión de las partes involucradas en el proceso, estableciendo ciertos mecanismos de prueba o alegación cuando la norma aplicable y no invocada,aparezca en etapas del procedimiento en las cuales ni
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(ll)
ZOLEZZI IBARCENA, Lorenzo. Disposiciones de contenido
procesol. I
En Para leer el Código Civil II. Lima, Fondo Editorial de la Ponüficia Universidad Católica del Perú, 1 985, p. I 54.
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CAPITULO VIII PRINC]IPIOS GENERALES DEL DTlRECHO Y ANALOGIA
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"AITTICULO Vlll'- Los jueces no puepor cien
defecto o deficiencia de la leY' En tales casos' deben aplicar los princi'
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pios generales del derecho y' prefe' dererentemente, los que inspiran el
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cho Peruano"'
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en et Este artículo üene antecetlente siguiente: 1o establecia que Código de I 933
XXlll
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Título Preliminar
del
justi-
..Artículo
recho". pritnera vista son: l)os diferencias que saltatr a normao deficiencia" de la ley en el supuesto La referencia al "defecto tivo del Código vigente: Y'
-
'
otorga a lcls principios que inspi
La preferencia que el Código vigelrte. en el Código de 1936' ran al Derecho p""'uno, inexistenie
\
139
rr' t
T Entre ambos Códigos se interpustl la Constitución de 1979 quc. en artículo ?33 establece:
su
vos obliga a considerar a los defectos (vocablo aludido en ambos), com() insullciencias en las normas existentes, en tantn que wcío o deJiciencia vendrían a ser expresiones equivalentes que signilican la ausencia de nor¡nativi dad y que es lo que en la teclría se conoce como Lagttna del Dereclto.
La de no dejar de adnrinistrar justicia por delccto tl deñcicllcia de la
o inexistencia de nornra iurídica, caso cn el cual es procedente recurrir a los
"Artículo
233.
Son garantías de la adnlinistraciiln de justicia:
De esta nranera, defecto rl
6.
Ley. En tal caso, deben apiicarse los principios gcnerales dcl derechtl. ferentemente, los que inspiran el derecho pertlatlo. . -"
y
pre-
i
I
ficiencia, cquivalen
I
indicar instrliciencia
principios generalcs. L,l tercer concepto es
Í
cle
cl término /e,).'. es decir, el que define el dubittl
De esto puede apreciarse cple el nuevo Código lra seguido casi tertualrnente a la nornra constitucional y csto se erplica porque en el últi¡rcl prn-vecto de Código que fue publicado, el Artículcl Vlll c¡uc con)cntanros, venía con una referelrcia a la analogla que fue finalmentc br¡rrada, Las razones no solr púrblicas pero cs probablc que así se hizo porque la Constituciirn no nlencionu expresamente a la analogía y no se quería establecer norma que pudiera ser susceptible de inconsütucionaliclad. Personalnlente, consideranros r¡ue la anaItlgía estd reconr¡cida en nuestro sisterna legislativ<-r clesde la nlisnla ConstitLrción y. naturalmente, en la'feoría del Derecho, por lo que hubiera sido prcferible incorporarla en el artículo. Sin ernbargo, su no establcciuriento en na-
dentro del cual se proclucen el defecto o la deliciencia. En sentido estricto' lo ley es aquella rrorrna tlictada por el Organo Legislativtl del Estado según las nornras de los artículos 1 90 a 1 96 de la Constitución. A ello puede fáciltnente arladirse los Decretos Legislativos normatlos en el artículo 188 ile la rtústna Constitución, que tienen la ntisnta jerarquía que las Leyes del Congreso. Sirl
da inhibe de utilizarla.
se refiere a la legislaciór¡ y no a la le.l'. El térnrino lcgislaci(rn incorpora tanto a las Leyes y Decretos Legislativos, conro a l¡s dem¿is nornlas positivas (Clonsti-
l.
Ailalisis lógico del artículo
Podemos esquemaüzar la estructura interna tle este artículo de la siguiente trutnera: SUPUESTO: "Si la ley contiene delecto o tleliciencia";
CONSECUENCIA: "Los iueccs no pueden dejar dc aclnrinistrar justicia deben aplicar los principios generales dcl dcrecho y. prcl'crentemente. los que inspiran el derecho peruano"
y, en tales casos,
existen tres conceptos a definir. Los dos prirneros son el deJbcttt v la tleliciettc¡¿. En realidad. en cl Título Preliminar, ellos son tratados asistemáticamente si realizanros una breve comparación con el primer párrafo del artículo X que cstablece:
Dentro del
sr"rpuesto
están interconectados
y
"La Corte Suprema de Justicia, el Tribunal de Garantías Constitucionales y el Fiscal de la Nación estiín obligados a dar ouenta al Congreso de los vacíos o defectos de la legislación". Una interpretación de comparación sister.ndtica de los dos dispositi-
t40
enrbargo, estinramos que aquí el térnrino i¿.r' est¿í to¡nadtl en sentido genérico y quiere decir "vacícl r.r deflciencia en el sistenta jurídictl" cn general. Esta intcrpretación, no obstante. presenta algunos problenras teóricos. Nótese, en primer lugar. que cuando el artículo X trata cl nlisnto tema,
tuci(lrr. Decretos y llesoluciones, todos sesiln su jerarquía, colno es natural). Seria ilógico (luc el artículo VIll se estuviera refiriendo sólo a las norntas con rango de ley y no a las dernás. Por ello, interpretándolo sisternáticanlente en cornparaci(rn al Artículo X, estinramos que noexiste ningirn problema en entencler clrre los vacíos o de'ficiencias a las que se refiere, son los que se prorlucen err la legislación y' uo sólo cn las leyes y Decretos Legislativos. Sin enrbargo. la teoría de las fuentes del Derecho, cclnsidera que en un sisterna dcterminado eristen más fuentes c¡ue la Legislación: esüin la juris' prudencil (vincr-rlante o no vinculante), la costumbre, la doctrina, y aún en ciertos casos la declaración de voluntacl (sobre lo cual existen, es cierto,discrepancias te(¡ricas que no corresponde discutir aquí) .
Dcsde el puntcl de vista legislativo, en nuestro sistema jurídico no existcn casi retirencias a estas otras fuentes del Derecho. Algunas excepciones son el .{nlbito ¡'ibutario, el labor¿Ll, el comercial y el Agrario. En el caso del Código Civil. fuc significativo el énfasis que profesores extranjeros pusieron en la inrportancia del reconocimiento de la costumbre y las otras fuentes del I)erecho, en un Selninario Internacional sobre el C(ldigo Civil Peruano organizado por la Universidad cle Lima en agosto de 1985 y cuyas actas y ponencias no han sitlo aún oficialmente publicadas al escribir este habajo. Allí 141
rr
T nrente las convierten en costumbres jurídicas. Personalmente, nos inclina-
Alejandro Guzmán Britto sostuvo lo siguiente:
rnos a considerar que en aquellos casos en los que las costumbres llenen vacíoS
"Ei art. 7, que viene a corresponder al 21 de 1852 y al 8 de 1936, con. serva el principio que obliga a los jueces a fallar según criterios objetivos. Para los artículos precedentes, tales criterios eran las leyes; para el citado art. 7 son "las normas jurídicas pertinentes".
tle aquí una innovació4, a mi juicio,
de
importancia capital.
Norma jurídica no es sinónimo de ley. I)e acuerdo con la teoría gcneral del derecho, una norma jurídica se opone a una norma moral y a una norma social, teniendo las tres una similar estructura deontológica pero difiriendo enüe sí por el contenido. Imaginemos, pues, un principio dcstinado a regular cierta relación patrimonial jamás contenido en ley alguna, pero establecido por el consenso entre juristas ¡ por la costuntbre o en viitud de una reiterada aceptación judicial. No trakíndose cle una ¡rorma moral ni social. evidentemente estamos en presencia de una nornta jurídica.;\ rni lnodo de ver, la idea
de la ley, o sigan a la ley, tengan reconocimiento de su carácter jurídico en nuestro nredio, aun cuando sabemos que esta es una opinión discutida y discutible en el contexto en el que se ha concebido y desarrollado el Derecho en el Perú republicano. Si esta posición adquiriera prevalencia (lo que desde luego tiene sólido apoyo teófico en la doctrina jurídica, y también es razotlable habida cuentia cle nuestra realidad socio-política), entonces irnplicaría que el defecto o deñciencia señalado en el supuesto del Artículo Vlll debería suponer la inexistencia o insuficiencia no sólo en el plano legislativtt, sincl aun en el consuetudinario, de la manera como 1
propiamente, deontológica. es tan amplia, que bajo ella puede cntenderse clesde luego a las leyes. pero también a la costumbre,la jurisprudencia lo misnrcr
la jurisprudencial (3).
que a 1a doctrina" (1).
E,n cuanto a la consecuencia de este artículo, estimamos necesario recalcar que supone tres consideraciones normativamente obligatorias:
Y luego de analizar éste y otros temas sobre fuentes del Derecho en el Perú, conciuye oon el siguiente párrafo: "Si tal fue en realidad la intención del legislador peruano no lo
sé
-
posibilidad del no prt-rnunciamiento de resolución cuando estos supuestos aparezcan. I{ay que notar que, aun cuando ello ya existía con el Código de 1 936, muchas veces nuestros Tribunales arguyeron lagunas tócnioas de diverso orden para no pronunciar resolución sobre aspectos sustantivos. Por su larga insistencia, destaca el caso de la acción popular contra normas de carácter general establecida originalmente en el artículo 1 33 de la Constitución de 1 933 (l hoy ratificada en el Art. 295 de la Constitución vigente), que hasta la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963, no recibió norrna específica sobre su tramitación. A pesar de haber estado legislada constitucionalmente, los tribunales peruanos, durante treinta años, decidieron no admitir ésta accién por no tener la vía procesal expresamente establecida, lo que naturalmente
y lo
mas probable es que no la haya sido. Pero es cierto que la tarea del legislador $e agola cuando emana su ley, a partir de la cual los juristas son soberanos para interpretarla de acuerdo con cánones no ciertamente recientcs. I:,1 intento de esta comunicación precisamente ha sido mostrar como el análisis interpretativo puede llevar a encontrar mucho más de lo que exhibe una lectura quizá influida por los códigos precedentes" (2). Esta interpretación, en Io favorable a la cclstumbre, es particularntente apücable a un país pluricultural comcr el Perú, en el que el pueblo ha desarrollado, aún antes del establecimiento del Derecho occidental que hoy prima, costumbres que sobreviven y siguen teniendo las características que teórica-
(r)
GUZMAN, Alejandro. Los fuentes del derecho en el nuevr¡ Código Cívil peruano. Texto mecanografiado. Pp. 5-6.
La primera es que ante la insuficiencia o inedstencia normativa, el Juez
no puede dejar de adrninistrar justicia. En otras palabras, no cabe la
(3)
Sobre fuentes del Derecho, remitimos al lector para un tratamiento mas detallado a RUBIO CORREA, Marcial, El sistema jurídico (Introduc-
ción sl Derecho). Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad (2) Ibídem, p.9 142
Católica del Perú, 1985. Segunda edición. Parte
III. 143
F' t
T causó más de una grave indef'ensión en nuestra
-
historil.
Lo segundo a recalcar es qile.para administrar justicia. el juez deberá. en primer lugar, recurrir a los principios generales c¡ue inspiran el derecho peruano.
- A falta dc tales principios específicos.
y esto es lo tercero. el juez deberá recurrir a los principios generales del Derecho.
2.
Los principios generales tlal Derecht¡
se toma de la regla. sino clue la regla se lrace con arreglo al Derecho que hay".
Asi. cl Dcrcclrrl no seriu rrrr cortiunto dc disptrsiciorres positivns. sino ulgo subyrcente que se contiene cn rlivcrsos pritrcipios a partir de los cuales se aplican las reglas. Esto. que conterlprtráneamente podria ser clescrito como una concepción jusnaturalista, no lo fue pala el hacer del Derecho llonrano. c¡ue a lo largo de bucna parte dc srr lristoria, se rclrlizó dando respuesta al caso concret() a partir de principios generalcs. lista y no otra fue la priíctica del pretor, de los granries juriscorrsultos y tanrbión, a su medida, del C_'olegio de Pontílices en las etapas previus a aqrróllos (arin cuando contaba con la Ley de las
El positivismo jurídico
,
i i
i r
I i
c¡ue se apode
ró de
las concepci
Derecho a partir del siglo XIX. y que ha sido tan sigrrilicativanrente influyente en nuestro medio hasta ahora, ha oscurccid
ble que la doctrina de los Derechos lluntancls se afianza y va irnponiéndose en el cr.¡ntexto general. no sólo conro inspiración de nonnaslegislativas. sino aun conto criterio orientador de la jurisprudencia, la doctrina y aspectos mucho más amplios cle la conceptualización jurídica y cl que hacer social a ella vinculado. Por lo tanto. es conrpletanrente inexacto consitlerar a los principios generales del Derecho como intrusos. 2.1 . IJrette reJbrencia históri<:a
La referencia a los grandes principios es encontrada por rnuclros 0utores (4) en el texto de Paulo (D.50.1 7.1 ) que dice:
El propio Justiniantt. aun cuando hizo una Dereclro I{ontantl, serialó en las Ittstituc'k¡r¡cs
"La iusticit
Entre ellos PUIG BRUTAU. José. [ntrodut'cit¡n al Dercclto Cit,il. Barcelona. tsosch, I 98 I . Cap. Yl, p. 221.
r44
es la constaltte
(
gigantesca codificación ciel
Libro I, Título
I );
y firnre voluntacl cle dar sienrpre
a cada uno
lo que es sLryo.
L
La Jurisprt¡clencia es cl conocillticnt() de las cosas divinas y hunranas con
la ciencia tle lo justo y de lo in.justo. 3. Los pl€ceptos clel derecho son: vivir honestanrente. ¡lo dañar a nadie, v dar a cada uno lo r¡ue es suyo".
Lo propio ocurriir con los tribunales inglcscs de divcrsos momentos. que dieron a luz el Cttnutr¡n larr'1, mas tarclc la tir¡uin'. En síntesis, los fulldanlentos de dos grandes sistcnras .jurídicos contenrporáncos y cercanos a nosotros. se colrstruyeron cn dirccta relercncia n los principios generales. y ello es susceptible de scr crtcndido a otl'as grandes lanrilias clel Derccho Conrparado ( 5)
l-a lle voluciólt frrtncesa in tcntír col] resonancia jur'ídica rluc aún pervive, incorpo¡ar los principios c¡uc la guiaron a kts tertos legislativos: eso son fundarnentalnrcnte la l)eclaraciirn dc los Derecllos del Ilonrbre y del Ciudadano, y el propio Código Civil de Napoleón. La libertad. la igualdad. la resistencia a la opresión y a[rn la propieclad privada. fueron consignas subversivas de aquel entonces, (lue ingresaron a los textos legislados consagrándosc dcfl¡ritivaluente para la revoluciírn liberal.
Sin enrbargo, nonlra equivalente a la de lluestro artículo
"Regla es 1o que expone brevemente la cosa, tal cual cs. El Derecho no
(4)
XII Tablas).
(5)
VIII
no exis-
Ver: DAVID. Iiené Itts grarules sisteilMS jttrídicos crtntentprtrrirteos. Madrid. Aguilar S.A. de t:diciones. I 973. r-+5
I
'Frtió en el Código napoleónico. Diez-Picazo y Gullón lo explican
infclrman nuestro Derechcr positivo contenido en leyes y costunrbres y. crr últinra instancia, aquellas dircctrices que
así:
"Al
redactarse el Código francés se discutió mucho cuáles debían ser las fuentes supletorias del mismo, existiendo entre sus redactores alguna controversia sobre si dicho valor supletoricl había de atribuirse a laequidad,ala ley natural o a la razón" Las dificultades del intento, las protestas de algunos
tiende por nr¡estro Oldcnanliento
probablerlente la idea del Códigtt como obra racional que se autointegra hicieron que en el Cóctigo civil francés el tema se omitiera" (6).
"" . . no se puede aflrrnar rotundanlcnte que los principios gcneralcs se hallan luela ni. por el contrario. dentnr clel ordcnamiento jurídico. Lo que sí resplandece en todo caso cs su hrnción vertebradora o estructuradora del
tribunales
y
No obstante, ia norma apareció pronto en el Código austríaco.
Los
mismos autores lo relatan:
"La idea de unos 'principios generales del Derecho' aparecc por prinrera vez en el Código civil austríaco de l8l l, muy inspirado en la Escuela del f)erecho Natural raciottalista. Según el Código austríaco, "si no se puede deciclir una cuestión jurídica, ni conforme a las palabras, ni según el sentido natural de una ley, se tendrá en cuenta lo que se decide por la ley en los casos análogos y en los fundamentos de otras leyes semejantes. Si resultare aún dudoso el caso. se decidirá de acuerdo con las circunstancias cuidadosamente recogicias y maduramente pesadas, según los principios jurídicos naturales", y su parte, el Código civil italiano de 1865, en el artículo 3,párrafo 2 de sus Disposiciones Preliminares. decía que "si una controversia no se
Jurídico" (8).
Por su parte, Diez-Picazo y Cullón señalan:
nrismo porc¡ue: I ) Tienel un carácter básico
y fundantental
ción del gnrpo hurnuno que por él se conduce.
eu la organizr-
l)
llevelan de nlodo espontáneo el sistertra cle creencius y c\)ltvicciones cli que rcposa la organizacitin dc tai grupo social. Y e[1o porc¡uc sí el Derecllo cs una or<]enaciírn organizadora cle la conrunidad social, no hay que olvidar que reposil en un conjunto tle creencias o de convicciones del grupo hurnano a que va destinado" (9).
lrl Derecho español al que se refieren antbos tratadistas, tiene una configuración distinta al nuestro. pues en la Lcy de l7 de marzo de I 973, que estableció bases y autorizó al (iobierno para que las desarrollara y redactara el nuevo texto del Título Prelirninar del Código C'ivil español. se señala en su artículo primero:
puede deci
"1. Las luentcs del ordenanliento jurídico español son la iey, ia costumbre y los prircipios gene rales del Derecho.
La norma, con variantes, está contenida en numerosos códigos trascendentes, entre ellos el español y el italiano vigente. Es pues' una disposición de sólida raiganrbre. En el Perú, de maneras distintas, ha exisüdo en el
superior.
2. Carecerán de vaiidez las disposiciones que contradigan otra de rango
Título Preliminar de nuestros tres cÓdigos civiles. 2.2.,4sp
ec to s co
nceq ntales
3. La costuntbre sólo regirá en defecto de la ley aplicable, siempre que no sea contraria a la nroral o al orden pirblico. y que resulte probada. L,os usos jurídicos que no sean merantente interpretativos de una dcclaracirin de voluntad, tcndrán Ia considcración de costumbre.
Albaladejo conceptúa así a los principios generales:
"Los principios gerterales del Derecho son las ideas fundamentales que
4. Los principios generales del Dcrecho se aplicarán en delecto de lcy o costunrbre, sin perjuicio de su carácter intbrntador del ordenamiento jurídico.
(6) DIEZ - PICAZO, Luis . y GUL,LON, Antonio. Sistema tle Derecho Ci' vil. Madrid, Editorial Tecnos, 1980. Volumen I, Parte I' Cap. 9' p. 177 . (7) Loc. cit.
t46
( ¡J)
ALBALADtTiO, Manuel. Dereclto Cit'il l. Innoducción y purte General. Barcelona lJosch, 197-5. Cap.
II.
secciírn
I, parte
16, p. 93
(e) DIEZ - PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Op. cit. Volunren I, te I, Cap. 9, pp. I 79- I 80
Pa¡-
t41
'F
\ c¡uc se logra deternrinar. por abstracción, de las normas singuiares que cotnponen aquéI.
Cuando nuestros autoreii tratan de los principios generalcs, erl consecuencia, tienen en consjderación las normas precitadas, que dan un contex' to positivo distinto a sus añrrnaciones.
Esta tesis ha sido la predonrinantc en ltalia, al interpretar el Código de (y actualmente en el cle 1942 se consagró definitivarnc-nte, ya que éste dispctsición preliminar I 2 - lrabla de 'principios gcnerales del Ordenanriento.jurídico del Estado') y es acogida en España por parte de la doctrina.
1865
Ello, en caso alguno sin embargo, quiere decir que lo señalado por ellos carezca de significación conceptual para su aplicación a nuestro ntedio. aunque es preciso hacer algunos nrat.ices.
l. Se trata de princi¡rios jurídicirs rnás allá r.le lls llornr:ls legales (y consuetudinarias): conro principios del dereclro natural, o del Dcrecho cientifico (los principios rrrás gcrrerales de la ciencia jurídica).
El prinrer de ellos es erl ref'erencia a la costurltbre. pues en ntlestro n1edio no tiene el reconocinriertto positivo con que cuenta en F-spaña, aútn cuando es de destacar, como dijinros anteriorntcnte, que su intportancia no puedc ser disnúnuida en el Perú y, adenlás, clue opirticlnes auttlrizad¿s de juristas tle reconocimiento internacional. la reclanran cotlto fiteltte del Dcrecho.
Posici(rn a la clue se aclscribe el código austríaco de l 8 l I prirnero c¡ue habla de principios dc Derecho . cuyo artículo 7 renlite al Juez a los principios .j urídicos na tura lcs'.
lin segundo térnrino, es importante señalar que el ordenarniento espa' establecido en la ley citada. resalta el rol iltlornrador dcl sistema jurídi-
tlinario), pero no solatnente de ellos. sino que, cuandu se agotan. sc puedc rccurrir a estos otros principios jurídicos dc la segunda teoría, pues la fiuse
3. Se trata de los principios dc Dereclto positivo legislado (o consuelu-
ñol
co quc tienen los principios generales. De csta lnilnerr. no se trrta solatllente de que las nrlrnras luridicas son cl contenido positivrt de la legislaciitn, sirto que tras ellas, existe totlo utt tc.iido ile corlceptos (que en su nlayor abstracción so¡r los principios generales) y c¡uc infirrrnan a la legislaciiln de contenido especilict). [:sto es obvio clcsde quc, sin conocer la doctrina ref-erente a determinados aspectos de la lcgislacitill, es pricticlrttcnte intposible entenderla y aplicarla cabaltnente. Toda rartta clcl Dcrccho cuetltü c()n trtl c'rl.irnlbre de conceptos que están supuestos en las nortttas positivas. eun cr.tattdo éstas hayan optado por tlictar deliniciones en sus textos (castl del C(ldigo Civil vigente, pclr oposición al dc 193(r, que sirlo las consideraba etr la parte tle Con tratos).
Si esto es así, entcnlces los principios generalcs deben ser encontradtls cn distinttls aspectos del Derccho. Al rcspecto dicc Albaladejo:
'principitls generalcs del Derecho', adnlite aquéllos y éstos.
Mi punto de vista cabe dcntro de esta tercera teoría" ( l0). Corrrpartinros la opini(rn de este autor: krs principios gencrales del Derecho pueden ser ubicados cn prirner lugal dentro cle la lcgislación ¡rositiva. rnediante ubstracción cle su contenido subyacente, rnediante los procedirnientos correspondicntes al rnétodo lógco, que indaga l.¿ ratio /cgls de la nornu (i1). Sin enrbargo, nada obsta c¡ue el agcnte aplicadorde Derecho. inclague por principios rnás gencrales, que son válidos para el Derecho sin estar necesarianrcntc contenidos en nonna positiva. Esto supone. naturalnrente, c¡ue existen principios en diversos planos. A ello nos henlos ref'ericlo en un trabajo anterior que citamos:
"f)e otro lado, los principios "Teorías sobre cl concepto de principios gettcrales. El concepto nrás arriba acogido de 'principios generales' es cl que atribuyo a la discutida expresión flnal del antiguo Art. 6. hoy r\rt. 1. nútnleros I ¡,4. erpresiórr t¡ue procede inmediatanlente del Código ltaliano dc 1865, que la utilizaba (Dis' posiciones prelinlinares, Art. 3, pdrrafb 2). Sin cntbargo. ncl lray acucrdo sobre el signilicado de 1a misrna. habiéndose fornttrlado diversas tcorías. que, en sintesis, son:
1. Se trat¿ de los principios jurídicos del Derecho
principios
sos niveles. Podelllos
(
l0)
(ll)
generalcs inlornran al Derecho en divcr-
eltcontrar cuatro de ellos:
ALBADEJO. Manuel. Op. cit. Cap.
Il.
sección I. parte 16, p. 94.
Puede verse ai respecto, un desarrollo mayor en RUBIO tlOItRF.A, Marcial. Op. cit. Parágrafo 4.2.2. del Capítulo IX, y parágralo 3.1.1. del Capítulo X.
t49
'r
'! prevé la no ¡eelección inrlediata, que es un principio al nivel de la norma individual. Cada uno de estos principios, según el lugar del sistema jurídico en el que se halla inserto, colabora a la determinación de las soluciones jurídicas a darse para los casos, tanto de interpretación, como de integración jurídica" ( l2).
El prinrero es el de validez general, universal para todo el fenónleno hunr¡u.ro y por ende para el I)erecho.
En este sentido, son principios ideológicos de una sociedad o de una época determinada que tienen validez en diversos campos de la vida. Tal el caso de la libertad, la igualdad, la justicia y otros sinrilares. Nótcsc (lue no son valores cuya printacía rige en todo tiempo y lugar pues. nruchas veces, ellos son recusados o al menos rectlrtados. Por cllo no les corresponde tencr validez utúversal sino vaiidez ideológica, es decir, aceptación intersubjetiva en tiempo y lugar deternrinados.
A estos ejemplos, diseñados antes del Código Civil vigente, pueden añadirse otros que proceden de é1. Talcs los casos siguientes:
El Artículo 194 que establece: "La sirnulación no puede ser bpuesta - por las partes ni por los terceros perjudicados quien a de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos del titular aparente". sobre
I{ay un segundo grupo tic principios propios del Derecho, pero que va' 1en para torlos los Derechos establecidos (o cuanto menos la generalidatl de ellos). Estos son tnuchos de naturaleza técnica (.no contradicción del legislador. ley especial prima sobre general, etc.) y también dc carácter valorativt.r (priiner dereclio nreior derecho, riesgo etl el sentido de quc quicn participa en la ganancia participe también del daño, etc.). tJn terccr grupo de principios rige a tttr De¡echo determinado y lo caracteril-a lrente a otros (en el sentido de c¡ue aull cualtdo no es el únioo sisterna jurídico que los tiene, no son priricipios aceptados generalmen' tc). A ellos se refiere nuestra Constitucitin cuatldo lrabla de "en especial los que infornrarr al Derecho peruano". Desde el punto de vista técnico tenenros algunos como el de tlue ltls funcionarios clel Poder Ejecutivo distintos dcl P¡csidcnte pueden enritir nortnas de carácter general (por ejernplo los ministros y aun muchos otros organismos con atribución nornlativa), cosa que no ocurre en tocios los sistemas cle l)erecho; dcsdc el punto de vista de fondo, tenemos el principio de [o democr¿Ítico-representativo, que no es un principio cornún a todos los sistemas.
el cual Fernando Vidal Ramírez dice:
"El artículo 194 se aleja de su antecedente en citanto introduce la idea de la 'inoponibilidad' simplificando, así, la norma. La sin.rulación no puede ser oponible, ni por los simulantes ni por los terceros perjudicados a aquél que de buena fe y a título oneroso ha adquirido clerechos del titular aparente. No se protege en ningirn caso al adquirente tle ntala fe y tampoco al que adquiere gratuito y de buena le, puesla non.na se inspira en el principitt de que frente a un dar¡rno vitandr¡ y un lucro captando, debe preferirse lo primcro" (I3)-
El artículo 206 que establece: "La parte (lue incurre en error no puede pedir la anulación del acto si, antes cle haber sulrido un perjuicio, la otra o, lreciere, cumplir confornre al contenido y a las rnodalidades del acto que a<¡uélla quiso concluir". Al respcctcl dice el nrisnlt) autor:
"Scgún Arias Schereiber se aleja tlel principio tradicional recogido en el Código de 1936 y permite una solución en favor del manteninliento del sin quc sufra perjuicio el errans, favoreciendo una soluciórr in lavorern negotti, como la califica Leirn Barandiarán. La disposición se sustenta en raact<.1,
Un cuarto grupo de principios informan dive¡sos aspectos parciales de un sistenla jurídico determinado. ['ueden situarse en un deterntinado conjunlo, sub-conjunto, grupo nornlativo o norma individu¿Ll y taiirbién a ellos se refiere nuestra Constitr¡ción ¿Li hablar de los principios c¡ue inlirrnran al Derecho peruano. Si pensamos en nuestro Derecho Constitucional, a nivel de toda la rama tenemos corno principio rector la fornla republicana de Estado y ello es particular a nuestro sistema pues existen otros que tienen lormas distintas, por ejentplo la monárquica. I)entro de la organización de los Poderes ( Legislativo, Ejecutivo y Judicial), que es un sub-grupo nornrativo dent¡o de ia Constitución, tenemos el principio de e structura mixta, por contraste con el régimen parlanrentarista o presidencialista. Finalmente, la norma de elección presidencial
zoncs de seguridad
(12) Ibídern.. (
jurídica" ( l4).
Cap.
X, pp.
293
- 294
13)
VI DAL RAMI REZ. Fernando. [ixposíción t]e lllotivos .t, Comentarios al II del Ojdigo Avil Acto Juridico.- En Código Cit'il I V - Exposición de n¿otit,os y comentarios.,- Lima, Delia Revoredo de Debakley compiladora, 1985. 312.
Libro
(14)
IL,ídctrr.
-rll
- 313.
l5l
x El artículo 1223 que cstablece:
lo
ni de la aclaración del artículo lL)72. La existencia de kts artículos y 1970- nos hace pensar que hay dos principios de responsabilidad diferentes, uno subjetivo y otro objetivo. Entonces, el problenra revierte al artículo 1972. ¿Cómo se puede entender su texto si el artículo 1970 consa1970
1969
"Es válido el pago de quien se encuentra cn aptitud legal dc efectuarlo. Sin embargo. quien de buena fe recibió en pago bienes que se consurllen el uso o dinero cle quien no podía pagar. s(llo está obligado a devtllver ltr ¡'ror (lue no hubiese consunlido o gastado."
Al respecto dice Felipe
Osterl:ing Parodi:
"Es oportuno señalar que se ha incorporado en el artículo I 123 írnicarnento el principio general. sin detallar la rica casuística que dc dl puede dcrivarse: cosa que sí hacen otros Códigcts (artículcl 765 de la ley portugtresa), aunqLle en fbrma parcial e incompleta. En cfecto. quien verifica el pago puede proceder de mala fe y quien lo recibe. de nlala fe o de buena fe. A su vez. rluien realiza el pago puede proceder de buena fe. y quien ltt recibe. de buena le o de rlala fc. Para la solución de estos casos deberá apelarsc a tltras norlllas especílicas incorporadas en el Cirdigo y. en su ausencia, a los Principios gencr-ulcs dcl Dcrccllo" ( l5).
I
i
.\ ellos cabría añadir aún tnuchtls otros principios clue. cclll.lo el del artículo I 236, establecen criterios gcttcrales de aplicación stlrnaillente extensil, []sta nornra, por ejenrplo, señala: "Cuando deba rcstitui¡se el valclr de una prcstaciirn. aquél sc calcula al que tenga al dia del pago. salvo disposici(rn legal difcrente o pacto en cuttrario". []ste es un dispositivo innovadtlr frentc a a los
principios conteniclos para estc efecto en el ('ódigo de 1936.
Y sobre la inrportancia que estos y otros prirlcipios generales tietten cn la'nranera cotidiana tle operaci(rn del l)ereclro, existe un ilrteresante aportc de Fe¡nancftr de Trazegnies quien. luego de clebatir en tomo a la teoría subjetivista y ob.jetivista sobre responsabiliclad civil. se ocupa clel artículo l97l del Cí> digo vigente. Dicc al respecto:
"Fn nrrestrr oninirin. esta lectura stlbietiva del artículo l97l no es ade' cuada aunque esa hubiera siclo la intenci(in del legislacior porcltlc incurririu' ntos en lalta de cohercncia sisternática: si esa fuera la interpretación corrcctu lrubiera bastado el artículo 1969. sin necesidad de lo cxpresitclo en el ilrtícu-
gra una responsabilidad objetiva'l La úrnica lorma es a través de una interpretación restringida y concordantenrente objetivista del caso lortuitct y del trecho determinante de tercero: solanrente serán exirnentes cuandcl se trata de circunstancias extraordinarias de carácter general, objetivas, que alectan todo el contexto de la situación; no cuando se trata de casos fortuitos subjetivos, particulares y ordinarios, que afectan únicamente a la persona involucrada" (16).
y muchos otros que poclrían añadirse, indican con claprincipios generales del Derecho, tanto cn el plano nras ridad que existen abstracto. como en las normas concretas. a veces en lugares sumamente técnicos del Derecho, y que tienen trascendencia específica para la aplicación de las normas jurídicas. tanto las que los contienen, como otras que se vinculan a ellas. Por lo tanto, estimamos que luego de esta revisión. queda demostrado que es correcta la afirmaciirn de nuestra Constitución, y del artículo VIII del Título Preliminar, en el sentido de que debe recurrirse a los principios generales del Derecho y, en especial. a los que informan el Derecho peBstos ejemplos,
ruant).
Naturalmente, escapa a este trabajo la posibiliclad de hacer un estudio detallado de cónro obtener los principios generales en sus diversos grados y. menos aún, es posible pretender una lista medianamente erhaustiva de ellos, Sin embargo, en vista de lo dicho hasta aquí, es sunlamente útil la referencia a León Barandiarán respecto a cómo pueden ser ubicados:
"Pueden señalarse, olaro estii, algunos criterios que orienten y sirvan al
juez. Será siempre muy útil recurir a la legislación comparada. La doctrina será siempre al respecto un auxiliar valioso; pero ello depende de la calidad. y también de la cuantía, en 1o que se reliere a los autores que hayan tratado el punto. en un deterrninado sentido- Las raztlnes o argumentos que expongan tales autores pueden ser convincentes
y puedcn
ser trasladados del carnpo hi-
potético en que fueron planteados al plano realístico, en que se presenta
Ia
cuestión a resolver. Esas opiniones, esos juicios pueden ser de autores naciorra-
(
l5)
OSTEI{LING PARODI, Felipe. . .l:Sposit'iótt dc ,llotit'os -t' ('t¡tttcttÍarúts al librt¡ VI ttcl Cótligtt Avil (las obliguciones) . En: Código Ciril 11 lirprtsic'btt de |fr¡tít'os )' ('onrcntrr¡rrs. Litlla. Delia l{evoredo de Debakey. Compilatlora, 1985. p. 380.
TRAZEGNIES GRANDA. Fernando de. k¡r una lec'tura creativa de la responsabilidad extracontroctual en el nuevo Código Civil. - En Para l.eer el Código Civil, I - Lima, Fr¡ndo Editorial de la Pontificia Universidad Católica dcl Perú. 1 984. - pp. 224 - 225. 153
I y de estos últimos sobre todo, cuando la ley extranjera respectiva haya considerado el caso que esta ausente en la ley nacional. La jurisprudencia extranjera, en cuanto haya abordado el caso, puede ser también de gran provecho, y en relación a la jurisprudencia nacional, hay que decir que puede ocurrir que el caso yahaya sido resuelto y entonces es recomendable atenerse al stare decisisi en este supuesto siempre se estará en todo o en parte conforme con la decisión judicial anterior que haya superado ese vacío legal, frente al nuevo caso, igual o fundamentalmente análogo al anteriormente fallado. así el juez puede aprovechar el trabajo realizado. el efecto ya logrado; pero aunque no será lo más frecuente, no tiene por qué sentirse necesariamente compromeüdo por tal fallo anterior, pues este último puede ser les o extranjeros,
considerado como erróneo ." (17)
3. l.a analogía Como ya hemos señalado anteriormente, este artículo VIII tenía como a la solución de los vacíos o deficiencias de la legislación, pero la Comisión Revisora decidió eliminar la referencia y, así, el artículo no fue sino una repetición de la respectiva norrna constitucional. De esta manera, a la analogía le cabe el disminuido presügio de ser mencionada, cuanto menos dos veces, y ambas en negativo:
" (18)
La analogía supone, así, la existencia de delecto o deñciencia en la nclrmatividad, y que debe ser soluciclnada por un procedimiento de integración jurídica, es decir, de elaboración de una norrna ad hoc para el caso. La analogía, a diferencia de los principios generales, no recurre a las ideas directrices dei Derecho. sino que tonra ulla nornra jurídica. extrae su ro¿io legis (es decir, la razón de ser de dicha nornra) mediante procedimientos lógicos cle interpretación y luego, si en el caso a trabajaÍ encuentra una ratit.r sernejlnte a la subyacente en la nor¡na elegida, entonces le aplica su consccuencil¡. Para que la ratio pueda establec:cr la comunícaci
finalidad esencial incorporar la analogía
A primera vista, pudiera parecer que la analogía es algo cualitativarnente distinto a los principios generales del Derecho estudiados en e1 parágralo anterior. pero las cosas no son exaotarnente así: si nos fijamos atentanlentc, descubriremos clue la ratio legis a que aludimos, está en íntinla conexión ccln los principios. ;\sí, Nb¿iadejo expresa:
El inciso 8 del artículo 233 de la Constitución que establece como garantía de la administración de Justicia. "la inaplicabilidad por analogía de la
"Los principios generales positivos se aplican a través del llanrado procedinriento analógico, que consiste en la resolución de un caso. no reguladt-r en la ley (o costunrbre), rnediante aplicación de un principio general obtenido de la regulación establecida en aquélla para otro supuesto o supuestos.
-
I
mejante en sustancia
ley penal"; y,
--
le!
El a¡tículo IV del Título Preliminar del Código Civil que norma: "La que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analo-
gía.
De la lectura de estas dos normas, ambas de alto rango legislativo en nuestro medio, podría deducirse por el argumento a contrario (que es precisamente la antípoda de la analogía), que ésta se halla permitida en todos los demás casos no expresamente prohibidos o limitados. Por de pronto, adelantaremos que esta conclusión es equivocada. Definimos la analogía como ". . . un método de integración jurídica mediante el cual la consecuencia de una normajurídica se aplica a un hecho distinto que aquél que considera el supuesto de dicha norma, pero que le es se-
Con claridad la sentencia de 28 de setiembre de 1957 ha visto esto dc que la analogía no es sino un procedimiento de aplicar los principios generales; y así dice que: "la aplicación de la 1ey por analogía sólo es viable para llenar una laguna de la nrisma ley, aplicando extensivamente los principios de ésta a un caso no previsto por ella
"
(
1
9).
Eu otras palabras, los principios gcneralcs del Derecho pueden ser aplicados de dos maneras:
(18) RUBIO CORREA, Marcial. Op. cit. Cap. X. p.273. tsn elpunto 3. del Capítulo X de este trabajo, puede encontrarse un análisis más detallado y una descripción más concreta del funcionarniento de la analogía en el Derecho.
I
t
LEON BARANDIARAN, José. Ci¿rso elemental de Derecho Civíl ntano. - Lirna, 1 973. Segunda edición, pp. 5l-52
pe-
ALBALADEJO, Manuel op. cit. Cap.
II, sección I, parte 16, p. 101. 155
! 1. Si existe senrejanza sustantiva cntre el supuesto de una nornra existente y cl caso a resolver (mediante la identificaci(ln de la ratirt legis dc diclra nornra) entonces se toma la consecuelrcia de la disposición existente y se la aplica al caso. Esto supone una refcrencia a los principios del Derecho incorporados en dicha norma a ser aplicada analógicanrente. porque la ratio legis no es parte del terto de la norma, sino una erprcsión de su sentido transliteral, el que precisamente proviene tle los principios en ella incorporacios.
Guznún Britto señala que la analogía es trn método de integración jurídica que precede
a la aplicación de los principios generales.
[)ice:
Pero hay otra razon adiciclnal que hubiera lrecho aconsejable establecer
'
la analogia como una regulación específica. Al iniciar este panígrafo, señalamcls que la analogia era mencionada negativanrente en dos casos y que, conüario sensu, podría argi¡irse que en todos los demds, la aplicación analógica es posible. Tanbién clijirnos clue ello era una interpretación errónea porque, en efecto, la teoría distirrguc varios casos adicionales en los que la analogía no es suceptible de aplicarse:
"Entre las leglas dc práctica jurídica sobre admisibilidad del método analógico consagradas pur la cxperiencia y por la doctrina de los tribunales eristen algunas generalrnente aceptadas. entre las c¡ue pueden señalarse las siguicn tes:
"Es evidente que en una prclación lógica de fuentes, la analogía ocupa un lugar superior al ocupado por los principios, pues bien n.rirada aquélla no es sino la aplicación del principio contenido en una ley a cierto caso no previsto por su letra ni por su sentido o mente, de modo que los principios clel derecho scan generales, sean del peruano, constituyen una manifestación dc analogía más arnplia que la practicada a partir del principio especialísinlo contelrido en una ley particular. En consecuencia, ante una ley insuficiente ntenester es aplicar primero la analogía, los principios del dereclro peruano enseguida y los generales del de¡echo después" (20)
l.
Si no existe norur¿r con supuesto análogo al caso a resolver, entonces debcrer.uos recurrir directanlente a los principios general del Derecho de la manera como henlos seilalado antericlrmente. E,n otras palabras, la analogía es generalnrente considerada como el páso intermedjo entre la aplicaci(rn de la norma y la de los principios generales del l)erecho, ¡ecurriéndose a estos, así, cuando no hay ni disposición expresa ni disposición análoga. Notése que éste es el principio seguido por el Código austríaco que, como señalamos líneas arriba en cita de Diez-Picazo y Gullón. lue el primero en establecer este tipt'l de disposición.
Por esta razón, en prirner lugar, es que consideracmos equivt)cado no incorporar expresamente la analogía en el artícukr Vlll. En realidad, y en la nler-Ji¡la que ella supone aplicación de los principios generales, puede decirse que su no menci(in expresa no irnpide aplicarla. pero hace necesario un proceso de fundamentación mucho nras complejo que el que hubiera sido necesario dc haber sido instituida de manera expresa.
1
y deben ser interpretadas de una manera restrictiva (odiosa sunt restringenda; in dubio pro reo; indubio pro libertate). 2. Deben considerarse como odiosas las nornras lirnitativas de la capacidad de las personas y las linritativas de ltis derechos subjetivos individuales, que, por consiguiente. han de sel entendidas de nltnera restricüva y ntl atnpliadas por analogía 3.
156
CUZN'{AN, Alejandro. Op. cit.. p. 7
Tampoco deben ser analógicarnente extendidas las norntas del llamado
ius singulare o Derccho excepcional y ello por su mismo carácter. pues si el l)erecho excepcional es aquél que está establecido cclntra teno¡ern rationis, no será posible apreciar fuera de su estricto marco la "identidad de razon" de que lrabla el articulo 4. 1.
El artículo 4, 2 del nuevo Título Preliminar del Código Civil ha recogidogran parte de estas máximas de experiencia, liniitativas del ámbito de actuación de la analogía, diciendo que "las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporai no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos a los conrprendidos expresarrente en cllas" (21 ). Y
a estas precisiones habría a su vez qrre añadir tttras dos más:
No pucde crcarse tributos ni concederse exoneraciones ni extenderse las disposicioncs tril¡utarias a personas o supuestos distintos de los señalados en la ley, ntedian¡e procedinrientos ni interpretativos ni, con may()r razón, analógicos.
()1'l (20)
Las leyes prohibitivas y las leyes sancionadoras no admiten, por lo gene-
ral, la analogía
DIEZ PlC,,\ZO, l.uis y (;tJLLON, Antonio. Op. cit. Volunren I, Parte l, CaP.
1
l.
P.
:lq. 157
'ff
\ [,a analogía, porque supone scmejanza sustantiva a través de la ratit¡ lcgis antes descrita, tantpoco puede plantearse cntre ártlbitos del Derecho que correspondcn a concepciones sustantivantente distintas e ntre si. Por ejem' plo. las nornras civiles sobre contrataciiln, difícilmente podrán ser analógi0anrente aplicadas a los cotrtratos del Derecho Administ¡ativo, pues mientras en el Derecho Civil se alzan ios principios de igualdad y libertad personal. en c'l Derecho Aclrninistrativo los principios corresponclientes son los de ciertos privilcgios del trstado y de una expresión de voluntad estatal rcgulada y no plerlamente "libre"" Este fenónreno dc principios de distinta naturaleza, se repite constantenrente dentro del Derecho.
l)r¡r lo clelniis, que [a analogía es continulmcnte aplicada cn cl Dcrecho
dentro de rruestra cultura jurídica. cs algo paltnariantente demtlstrado: los argunrentos a puri (donde existe la rnisnla razórt. existe el rnismo derecho)i ab ntabris at) ninus (quien puedc lo más, puede lo menos); ab mincsris ad nnius (quien r.ro puede lo nlenos. no puede lo rnás); y a lbrtiori (con mayor razón), son recursos de uso cotidiano que rtadie disctrte y, hablando propianlente. no son otra cosa que las fornras concretas que asunte la analogía den-
tro del Derecho.
i
Todr¡ ello criuivale a dccir que en rluestro sistcma lcgislativtl, c¡ucda aún pcndientc un trato global clue la analogía, estableciendo positivantente su via' bíliclaci ai ticnrpo que se señale los lílnites de suaplicación. Ng obstatrtc. por las razones arlteclichas, estinranros quc la analogía sienrpre es posible en ntlestfo sistema, en la lne
CAPITULO IX APLICACION SUPLETORIA DEL DERECHO CIVIL
I
"ARTICULO lX.- Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoria-
mente a las relaciones y situaciones ju' rídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza".
I
La disposición que comentamos no tiene antecedente en nuestros Códigos Civiles, ni fue consignada en las versiones preliminares del vigente. Al parecer, fue incorporada en los trabajos finales de la Comisión Revisora, con el espíritu de dar al Derecho Civil un rol preponderante dentro del sistema jurídico global.
El espíritu de la norma es correcto y se condice, por lo demás, tanto con la solidez dela estructura de la disciplina civil, como con el significado del Título Preliminar que ha sido propuesto a lo largo de estas páginas; el ser un conjunto de disposiciones válidas, en principio, para todo el Derecho Nacional. La doctrina ha reconocido también este rol supletorio:
"El Código civil contiene, como
es
lógico, un sistema de normas desti-
nadas a regular las insütuciones de Derecho civil
o
de Derecho privado. Ello,
sin embargo, no permite establecer una ecuación según la cual Derecho ci-
l6l
t
r vil
igual a Código civil, sino que el Código es lo que se ha podido llamar "nuestro primer cuerpo legal" y contiene por ello normas aplicables de manera general a todas las materias jurídicas. Por esta raz6n,el Código civil puede ser considerado como Derecho común. Son aplicables a cualesquiera materias o situaciones jurídicas las normas contenidas en el Título Preliminar que trata. como hemos dicho, acerca de las leyes, de sus efectos y de las resea
glas generales para su aplicación.
Este carácter de Derecho común que el Código civil posee, queda reflejado en el actual artículo 4.3, según el cual "las disposiciones de este código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes". Ello significa no sólo que el Código es el Cuerpo supletorio de los demás textos y cuerpos legales que pueden contener normas de Derecho privado... sino que también es supletorio respecto de los textos y cuerpos legales que contengan normas de Derecho público. .
."
(l)
El texto indica que las normas del Código Civil son supletorias dentro de las relaciones' y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes. De las definiciones de situación y relación nos hemos ocupado ya en el capítulo III al tratar el problema de la aplicación temporal. y allí nos remitimos en lo que a ellas respecta. La aplicación supletoria significa que, en la medida en que en aquellas otras leyes no hayan sido consideradas determinadas soluciones necesarias, entonces podrá aplicarse las que contienen las normas civiles. I
Sin embargo, la parte final del artículo presenta un tema interesante complejo al establecer como excepción "siempre que no sean incompatibles con su naturaleza"" Esto nos lleva al tema de los principios generales
y
del Derecho.
Tradicionalmente, €n el contexto de nuestras concepciones positivistas, se ha tendido a pensar que el Derecho es un conjunto organizado de noünas jurídicas legisladas, o producidas mediante las otras fuentes del Derecho de ser ellas aplicables. Sin embargo, el análisis efectuado en el capítulo VIII a propósito de los principios generales del Derecho, nos permite añadir un elemento más en realidad, el Derecho está compuesto por normas jurídicas positivas, pero organizadas no solamente entre sí, sino también en función de los principios del Derecho en ellas subyacentes, de tal manera que
(l)
DIEZ-PICAZO, Luis.. . y GULLON, Antonio^ Sistema de Derecho Civil. Madrid. Editorial Tecnos, 1980. Volumen I, Parte I, Capr III', p. 77.
adquieren pleno significado sólo en atención a los textos literales de las norrnas y al conocimiento de dichos principios subyacentes. Un ejemplo nos permitirá entender mejor este planteamiento: si una norma dice "Si alguien comete tal acto ilícito, se hará acreedor a tal sanción", nuestra lectura de dicho mandato estará necesariamente condicionada por el ámbito del Derecho en el cual se halla ubicada dicha norma. Si se trata de una disposición de Derecho Administrativo, entonces interpretaremos que producida la ilicitud de manera comprobable, deviene la sanción, no importando ni los móviles, ni otras consideraciones adicionales de parte del infractor. Si estamos en el ámbito del Derecho Civil, la apreciación de la aplicabilidad de la norma dependerá del principio general dentro del cual se encuadra el hecho ilícito, es decir. la responsabilidad subjetiva (artículo I 969), o la de riesgo (artículo 1970). elucidación que no siempre será fácil de realizar. Si estamos en el ámbito penal, entonces la aplicación de la norrna será ineludiblemente evaluada en términos de la culpabilidad del agente por dolo (y excepcionalmente por culia). En otras palabras, un mismo enunciado abstracto, es susceptible de ser interpretado como aplicable o no aplicable, según el campo del Derecho en el que esté ubicado. Estó ocurre no porque la redacción del artículo sea distinta en uno u otro caso, sino por el conjunto de principios generales que regulan la responsabilidad en cada sub-conjunto o rama del Derecho.
En otras palabras, los conjuntos y sub-conjuntos jurídicos (a los que se suele llamar ramas o sub-ramas) se diferencian entre sí no sólo (ni básicamente) por la redacción y contenido de sus norrnas (cosa que eventualmente puede influir en tal diferenciación), sino fundamentalmente por los principios que los informan en cada caso. Cuando estos principios sean incompatibles, entonces estaremos en el supuesto de la excepción contenida en la parte final del artículo IX. Pretender hacer aquí una clasificación agnque sea genérica de los con-
juntos y sub-conjuntos del Derecho nacional es imposible, por la diversidad y multitud de elementos de juicio involucrados. Así, por ejemplo, el Derecho Tributario y el Derecho Civil tienen notcjrias diferencias. pero la mora tributaria, en muchos aspectos, podrá ser tratada supletoriamente con normas del Derecho Civil (analizando cuidadosamente los detalles casuísticos, claro está).
De tal manera que no puede establecerse reglas generales y vrílidas para todos los casos. Simplemente, el criterio metodolégico a adoptar será el de analuar en cada situación, los principios subyacentes al caso materia de estudio, y compararlos con los principios correspondientes a la normatividad civil que sería supletoriamente aplicable. Si aparece incompatibilidad, la nor163
ma civil no será supletoria. En caso contrario, podrá operar como lo prevé el artículo IX. Desde ya es obvio que determinar cuándo existe incompatibilidad y cuándo simple diferencia, es tarea que no puede juzgarse con criterios lógicos (es decir, demostrables), sino con criterios tópicos (es decir, de simple razonablidad y, por lo tanto, siempre susceptibles de discusión). Esto plantea que la regla del artículo IX no puede ser extensivamente aplicada sino, por el contrario, deberá recibir una exhaustiva evaluación en cada caso. La jurisprudencia, de ocuparse sistemáticamente del asunto, podrá suministrar elementos de juicio valiosos para formular progresivamente los criterios de aplicación de este carácter supletorio del Código Civil.
dentro de é1, sí sería posible entender que el carácter supletorio de las üsposiciones civiles de susceptible de regir.
En definitiva, podemos decir que el artículo IX del Título Preliminar del Código Civil es una disposición razonable e inteligente en sí misma, pero que enfrentado a disposiciones específicas como
las dos que hemos comen-
tado, presenta problemas de interpretación que en más de una oportunidad serán sumamente difíciles de absolver. Por la parquedad del texto que trabajamos, da la impresión que el legislador no se planteó los problemas en este nivel de detalle.
Si el artículo lX en general merece aprobación, presenta problemas concretos de interpretación, cuando menos, en dos casos:
I
Uno es el del Derecho Comercial, en la medida que el artículo 2 del Código de Comercio establece un orden de prelación de fuentes, indicando primero a las disposiciones que le son propias y, en segundo lugar, a la costumbre de la plaza. Recién a continuación vendría a operar la suplencia de otras disposiciones legales (entre las que se cuentan las del Derecho Civil). La pregunta que aflora es la siguiente: ¿el artículo IX del Título Preliminar del Código Civil ha derogado dicho artículo 2 del Código de Comercio? La respuesta no es definitivamente fácil. Si nos atenemos al principio de temporalidad, podríamos concluir que norma posterior prima sobre norma anterior y entonces la derogación se habría producido. Si nos atenemos al principio de especialidad, encontraremos que el Código de Comercio contendría la nonna especial y que, por lo tanto, ella no ha sido derogada por una de carácter general como es el artículo IX.
En definitiva, será la jurisprudencia la que pueda determinar la solución al problema.
Lo propio ocurre con la norma III del Código Tributario que, también, establece una prelación de fuentes que es distinta a la del artículo IX bajo comentario. Las consideraciones hechas en el punto anterior, son igualmente aplicables a este. En lo que a nosotros concierne, considerando la especialidad de las normas comercial y tributaria citadas, y teniendo en cuenta que son normas expresas y tradicionales sobre la materia, breemos que, en términos generales. no han sido derogadas y que, por 1o tanto. en estos casos deberán aplicarse ellas y no el artículo IX del Código Civil. No obstante, en la consideración de instituciones particulares del Derecho Comercial o del Derecho Tributario, ya no estaríamos ubicados en el plano general sino en el específico y,
r64
165
NOIJV'ISICS.I V'I !I( SOIf,IICEC O SOIf,VA SO'I EC OSIIUDNOJ TV VINANf, UVC lIO NOIJVDI'ISO V'I X O'INIIdVJ
I
t-
X.- La Corte SuPrema de Justicia, el Tribunal de Garantías Constitucionales y el Fiscal de la Na"ARTICULO
ción están obligados a dar cuenta al Congreso de los vacios o defectos de la leg.islación.
Tienen la misma obligación los jueces fiscales respecto de sus correspon-
y
dien tes superiores".
Este es un artículo funcional a la armonía del sistema jurídico nacional,
que tuvo antecedente en los artículos XXIV y XXV del Título Preliminar del Código Civil anterior, y que coexiste con el inciso 5 del artículo 115 y el inciso 3 tlel articulo 137 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. También tiene conco¡dancia con el artículo I 90 de la Constitución en materia de la iniciativa legislativa que corresponde a la Corte Suprenla. El artículo 124 de la Constitución de 1933 también se ocupaba tie estas materias.
Como se puede apreciar, ha sido un anhelo reiterado de las Constituciones y la legislación nacional, el lograr que los magistrados encargados de la adrninistración cle.lusticia (caso del PoderJudicial y del Tribunal de Garantías Constitucionales), o de la defensa dc la legalidad (caso clel Ministe¡io Irúblico). colaboren con el organo Legislativo en la determinación de vacíos 169
",1
y
defectos legislativos" Sin embargo, no se conocen casos reiterados ni relevantes en los que esta atribución haya sido ejercitada por los organismos
proplos Jueces.
autorizados.
Pcr defecto debe entende¡se todas las deficiencias que tiene la legislación vigente, y ellos pueden ser de varios tipos: imprecisión, obsolecencia, superposición de normas aprobadas en tiempos distintos, conflictos entre
Ya hemos comentado a propósito del artículo VII las limitaciones que a la función jurisdiccional impone la concepción (por lo demás sin fundamento) de que al magistrado judicial le corresponde "aplicar" la ley, porque, en realidad, el es un creador de Derecho al concretizar la generalidad de la norma en la resolución del'caso concreto. Pues bien, resulta paradójico, a la vez, que mientras ello sucede, el Poder Judicial no haya ejercitado con mayor énfasis esta atribución y, que se sepa, tampoco lo hayan hecho de manera sistemática los otros dos órganos mencionados en el artículo bajo comentario. La naturaleza esencialmente política de la función legislativa, hace que las leyes no sean siempre elaboradas con criterios técnicos, pues el Congreso se conforma no en base a especialistas, sino a políticos cuyo criterio de elección, normalmente, tiene poco que ver con su capacidad para desarrollar la producción de leyes. Esto es consustancial al sistema democrático como base de la vida política. Es cierto que esta situación podría corregirse mediante una asesoría adecuada, pero también es público y notorio, según serios trabajos de investigación (l) que dicha asesoría es poco frecuente y que la elaboración de las leyes tiene varios defectos de distinta natvraleza. Si a ello sumamos el conocimiento detallado que el Poder Judicial, el Tribunal de Garantías Constitucionales y el Ministerio Público tienen de las leyes, por sus propias funciones, entonces puede comprenderse que es imperiosa la necesidad de que ejerzan efectivamente esta atribución. Con ello se contribuiría a tener un siltema jurídico más coherente, con menos lagunas, deficiencias y aspectos obsoletos de los que tiene hoy en día, y con mejor conocimiento de causa.
La atribución sustantiva que esta norma da a los tres organismos consiste en la posibilidad de notificar al congreso tanto los vacíos como los defectos de la legislación. Tomando nota de la inconsistencia literal que en estos aspectos tienen los artículos VIII y X del Título Preliminar, y que hemos tratado en el capítulo VIII, podemos intentar dar significado a estas expresines. Por vacíos debemos entender las ausencias normativas que se encuentra en el sistema jurídico,'y que sería necesario cubrir. Son las lagunas del Derecho a las que hemos hecho referencia a propósito del tratamiento del artículo VIII de este Título Preliminar, y cuya solución corresponde a los
normas de distintas jerarquías, etc.
Por legislación puede entenderse tanto el ámbito de las normas con rango de ley (leyes, resoluciones legislativas, tratados y Decretos Legisla' tivos), así como también otras disposiciones legislativas de rango distinto (decretos, resoluciones, ordenanzas, etc.), que presenten los problemas antedichos. Ura interpretación restrictiva de este aspecto de la norma podría llevar a que se trata sólo de dar aviso de los defectos o deficiencias de las lejurídico,la Legislaciór contiene muque las leyes estrictamente hablandrr chos más tipos de cuerpos normativos rango de ley. e, inclusive, que todas las disposiciones con yes, pero es sabido que en nuestro medio
En el caso del Poder Judicial, las funciones que otorga este artículo, concordadas con las que trae la Ley Orgánica del Poder Judicial y la propia Constitución del Estado, permiten aún mayores posibilidades.
En efecto, en primer lugar, todo este complejo sistema de atribuciones
no recae únicamente en la Corte Suprema de Justicia: antes bien, ella
debe-
rá ser informada por las instancias inferiores (Cortes Superiores y Jueces) y podrá procesar así todo el conocimiento que sobre vacíos y defectos de la legislación exista en el Poder Judicial en su conjunto.
En segundo lugar, corresponde a la propia Corte Suprema ejercer
esta
atribución.
Sin embargo, existe un tercer elemento y es que el artículo 190 de la Constitución del Estado otorga a la Corte Suprema iniciaüva legislativa en las materias que le son propias.
Esta atribución es genérica y permite interpretaciones extensivas que podrían llevar a la Corte y constituirse en verdadera propulsora de la estructuración legislativa del país. Para ello, naturalmente, se requeriría que la Sala Plena asignara un tiempo especial y regular de su trabajo a estas materias, 1o que no es fácil debido al recargo de funciones de dicho alto organismo.
.
(l) t70
Ver principalmente BERNALES B, Enrique . El Parlamento por dentro. Lima, Centro de Estudios y Promoción del Desarrollo-Desco, 1984.
Los beneficios que esto podría traer, en especial en materia de procedimientos, son verdaderamente incalculables, por no mencionar la propia organizaciín del Poder Judicial, que debe ser regulada por una nueva Ley Orgáni171
ca según lo requiere la décimo prim€ra disposición transitoria de la Consti-
ción. En síntesis, es de esperar que los tres órganos mencionados en este artículo X, pero en especial el Poder Judicial, ejerzan con mayor intensidad la atribucién señalada, en beneficio de un mejor sistema jurídico nacional.
CAPITULO XI LO QUE FALTA EN EL TITULO PRELIMINAR
'Fr -
En los diez capítulos precedentes, hemos desarrollado los temas regulados en el Título Preliminar del Código Civil. En.este trataremos tres temas ausentes no obstante haber sido propuestos con antelación a las disüntas comisiones que participaron en los trabajos de codiJicación, y que son ttascendentes para nuestro Derecho Civil y para el sistemajurídico en general; el reconocimiento de valor jurídico a la costumbre; el tema de los efectos de la ignorancia, y la equidad en relación a la administración de justicia. Los temas fueron planteados en distintos artículos de la propuesta reahzada por la Dra. Delia Revoredo de Debakey sobre Título Preliminar (l). Tal como se señaló en la introducción de este trabajo, consideramos que el Título Preliminar debe ser entendido como el cuerpo legislativo que dicta las normas de estructuración del sistema jurídico en su conjunto, inmediatamente por debajo de la Constitución del Estado, Por ello, la importancia de
que se ocupara de estas materias. Existen otros códigos, tanto europeos como laünoamericanos que sí lo han hecho, destacando, según materias, el español en materia de costumbre y el mexicano en 1o referente a ignorancia. La equidad en el ejerciciojurisdiccional tiene nutrido tratamiento y resulta un te-
(l)
REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. hopuesta sustituioria del proyecto de Título heliminar. En hoyectos y Anteproyectos de la Re' forma del Código Avil. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Peru, 1980, pp" 87 y ss. del tomo I. 175
*t
IF ma conceptualmente legitimado.
I.
importancia porque
Reconocimiento de la costumbre como fuente del Derecho
El Peru es un país pluricultural en el que apreciables sectores de la población tienen cosmovisiones bastante distintas entre sí, y estas distintas cosmovisiones implican que la consideración de lo que es correcto o incorrecto, deseable o no deseable, pueda ser diferente según el grupo social al que pertenezca el sujeto actuante. En otras palabras, en las sociedades pluriculturales. la conciencia de obligatoriedad (que incluye la idea de lo prohibido o inaceptable) es distinta según la pertenencia cultural de la persona. Nuestro Derecho es indiscutiblemente occidental, es decir, el contenido de las normas legislativas, y los elernentos conceptuales y de principio complementarios, no tienen como base la cosmovisión de los grupos humanos de tra-
dición quechua, aimara, etc., sino la tradición heredada de la conquista esparlola e impuesta tempranamente como el Derecho oficial, primero colonial y luego republicano. Si bien exisüeron voces que exigieron el respeto de las costumbres prehispánicas, y las propias Leyes de Indias obligaron a tal obser' vancia en la medida que dichas costumbres no violentaran al Derecho Natural lo cierto es que la administración de justicia parece haber hecho caso onliso a ello y la imposición continuó acentuándose hasta hacerse la regla. Hoy, podemos decir que, en efecto, no existe en nuestro sistema jurídico, un recono-
ser
familiar significará
cosas distintas en uno
y otro am-
biente para las obligaciones y los derechos que el sistemajurídico establece.
Otro caso clásico
de las diferencias de cosmovisión aplicables al Derecho
el de la consideración de la responsabilidad. En los medios occidentales, ella es determinada meüante la recurrencia a conceptos como la relación sees
cundaria entre las personas, es decir, una interacción social que no supone ni el mutuo conocimiento, ni la mutua confianza. En el medio andino, las relaciones tienden a ser de tipo primario, es decir, fundadas en la confianzamutua, en el conocimiento personal o de referencias. Por lo tanto, la inflexión de un daño y la er,aluación de su gravedad, no están relacionadas únicamente al tipo de acto jurídico realizado, y a las consideraciones jurídicas complementarias, sino también a todo este entorno cultural en el que las relaciones sociales se entienden de manera primaria antes que secundaria. Las consecuencils que ello tiene en el plano del Derecho para todos los aspectos de la responsabilidad civil contractual o extracontractual, son numerosas y en muchos casos difíciles de resolver.
Sin embargo, por encima de dichas dificultades, hay que preguntarse hasta qué punto, el sistema jurídico peruano es equitativo con un apreciable secto¡ de la población al imponerle codctivamente concepciones que le son culturalmente ajenas, y por consiguiente, hasta que grado seria necesario revisar esta posición conceptual reconociendo valor, en la medida de lo posi-
cimiento explícito de la obligatoriedad de las costumbres como fuente del
ble, a las costumbres de los distintos grupos sociales.
Derecho.
Por de pronto, resulta claro que no cualquier costumbre puede ser reconocida en el Derecho. Los países que tienen Derechos pertenecientes a la familia romano-germánica, como es el nuestro, reconocen la primacía de la fuente legislativa, en el sentido de que, tal como hemos señalado en el capítulo I, la ley no puede ser derogada por la costumbre. Así, no podría darse valor a las costumbres contra la ley. De ello se desprenden dos cosas: la primera, que entonces si sería factible reconocer valor normativo a las costumbres segrin la ley o que tratan sobre aspectos no regulados;la segunda, que reconocer estas costumbres implicaría un significativo trabajo de investigación e identificación de las costumbres existentes en el país, discriminando las que tienen vaior jurídico de las que no, y aún, ent¡ando a considerar su ámbito de aplicación nacional, regional, local, etc.
Esta circunstancia equivale a una inlposición sobre los sectores sociales 'de cosmovisión distinta a la occidental porque, como viene dicho, los conceptos de 1o obligatorio o no obligatorio resultan distintos y. por tanto, al reco' ger el Derecho los corresponüentes a los sectores occidentalizados, obliga a los sectores tradicionales a adecuarse a ideas que les son extrañas. Las consideraciones de estas diferencias llegan a aspectos muy profundos de la personalidad individual y de las apreciaciones grupalesi Por ejemplo, es evidente que la familia occidental es un concepto muy distinto. al de la familia andina. Mientras entre los sectores occidentalizados la familia tiende a ser la relación de parentesco que existe por vínculo matrimonial, por parentesco consanguineo, en línea directa, colateral hasta el cuarto grado, y por afinidad hasta el segun do (ver artículos 236 y 237 del Código Civil), en el Ande los limites colaterales son más extensos, el vínculo matrimonial tiene conceptualización disünta, y se incorporan a la idea de familia otros elementos como son el parentesco espiritual, formas especiales de afinidad, etc. En todo ello, indiscutiblemente, existen muchos matices por estudiar y, es problable que inclusive habrá diferencias de tipo regional. Sin embargo, el tema resulta de la primera
t76
Los problemas de reconocer a la costumbre como fuente de Derecllo no son pocos ni fáciles, pero es una medida que estimamos indispensable para lograr mayor justicia y un Derecho que no sea vehículo de violencia institucionalizada al imponer criterios culturales de un sector dominante a uno dominado. Y esto no es solo un reclamo principista. El artículo 21 de la 111
Constitución establece que: "El derecho a la educación y a la cultura es inherente a la persona humana". Más tarde,'al referirse a la pluriculturalidad, establece en el artículo 34: "El Estado preserva y estimula las manifestaciones de las culturas nativas. . .". Es evidente que estas normas son aplicables también al Derecho y, por tanto, en base al mandato constitucional, cabe revisar la tradicional política legislativa de no reconocer fuerza vinculatoria a las costumbres.
Por último, es conveniente señalar que el Código Civil ha considerado el reconocimiento de la costumbre para ciertos casos específicos. En total, hay veinticinco referencias a ella en üversos artículos que son los siguientes;
V del Título Preliminar, 6,96, l0r', 120,219,337,515,738,837,1387, 1486. 1 659, I 660, I 678, 1 681. 1 697, 17 38, 11 59, 17 7 3, 17 7 4, 19 13, 2049, 2050 y 2104. A ellos hay que sumar aún los quince casos en los que el Códi go se refiere a los usos, término en todos ellos utilizado en el mismo senti-
do que el de costumb¡e: artículos 1380, 1521. 1558. 1565, 1571, 1580, 1581, 1610, ti13,1161,1766,1167.1791,1796, y 1818. De los cuarenta casos antes señalados, veintisiete corresponden al Derecho de los Contratos, lo que revela la importancia que en dicha materia se da a la costumbre. Varios de estos artículos pueden.ser utilizados, inclusive, en el sentido de reconocer costumbres no contrarias a la Ley que provengan de concepciones distintas a la occidental. Por lo mismo, tenemos que concluir que lo postulado en esta parte no es una novedad absoluta y que sería interesante dar el siguiente paso que es el establecimiento de una norma general al respecto.
2.
Los efectos de la ignorancia
Vinculado io anterior, pero distinto, es el tema de la ignorancia y sus " efectos en relación al Derecho. El principio general consiste en que la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento. Esto es asunto tan reconocido que, inclusive, en. el Código Penal consta norma expresa sobre el tema en el
artículo 87 que dice:
"Artículo 87.- En los casos de infracciones cometidas por una errónea apreciación de los hechos no proveniente de negligencia, o por ignorancia o error no culpables sobre el carácter delictuoso de un acto que el agente hu' biera considerado lícito, el juez podrá disminuir la pena hasta límites inferiores al mínimun legal. La ignorancia de la ley penal no modificará en ningún caso la represión de delitos que tengan señalada pena mayor que la prisión."
El problema aqui involucrado, tiene que ver con el conocimtento que las personas llegan a tener del Derecho que les es aplicable y que dado el caso, deben obedecer. Puig Brutau plantea las cosas de la siguiente forma: "Aunque lo ideal sería que la eflcacia de las leyes co-jncidiera con su conocimiento, no hay duda que el interés general exige independizar ambos fenómenos y por ello, como üce Lalaguna, se ha abandonado la idea de que el cumplimiento de la ley se funda en el deber de conocerla y se estima más real y conveniente que lo primero esté fundado en razones objetivas de efectividad social" (2). Las cosas, no obstante, deben ser analizadas con algún detenimiento . países como el Perú, la posibilidad objetiva de conocer el Derecho está liEn mitada por varios factores. Entre ellos:
- Existe una notable profusión legislativa, especialmente en los últimos veinte años, que hace difícil seguir la legislación y saber exactamente cuál es la aplicable en cada momento, aún para los especialistas. - Esto tanto más, cuanto que el Estado carece de un sistema eficiente de información legislativa y, menos aún, de sistematizacién y actualización de la misma. Buena parte de las normas jurídicas son publicadas en el diario oficial El Peruano, pero éste tiene circulación muy limitada. Se sabe por ejem' plo, que la mayoría de los jueces inferiores en ejercicio, no reciben regularmente este periódico y puede suponerse la mayor desinformación que sufre la ciudadanía en general. Por lo
demás, normas de alcance no nacional (como
por ejemplo las municipales), no son publicadas para la generalidad de las per-
y deben ser averiguadas en los mismos organismos encargados de aprobarlas (Consejos municipales, etc). sonas
- Las diferencias culturales existentes en el país fuerzan a que muchos aspectos de la legislación sean comprendidos de manera distinta por diversos grupos sociales, generando en consecuencia respuestas diversas ante la misma norma, sin que en ello haya involucrada una necesaria mala fe o la voluntad de incumplir el Derecho.
- En un sistema de predominancia del Derecho escrito, es eüdente que la existencia de un porcentaje de población analfabeta, la pone en situación desfavorecida para poder cumplir con el Derecho en la medida que está ma(2) PUIG BRUTAU, José. Introducción al Derecho Civil. Barcelona, Bosch, 1981. Cap. IX, p. 363.
178
179
I terialmente imposibilitada de conocerlo por medios directos.
Todo ello nos lleva a la necesidad de que dentro del Derecho existan mecanismos compensatorios que disminuyan el rigor del principio de que la ignorancia de la norma no excusa de su cunrplimiento. Naturalmente, no se trata de llevar todo el tema a un relativismo tal que al final concluyamos en .que la eficacia del Derecho está fundada en el conocimiento que las personas tienen de é1, porque en ese caso, no podría haber un grado cierto de intersubjetiüdad en la obligatoriedad de la norma y llegaríamos al absurdo de tener que probar el conocimiento del Derecho para que logre validez. Sin embargo, en adición a1 inüspensable esfuerzo que el Estado debe realizar por lograr que sus entes competentes publiquen y sistematicen mejor el orden jurídico vigente, debería considerarse la existencia de una disposición general que mitigue el rigor con que se trata la ignorancia en especial en las sanciones que de ello devienen.
Por eso, creemos correcto el espíritu de lo planteado en el artículo 8 de la propuesta de Título Preliminar presentada por la Dra. Delia Revoredo de Debakey, cuyo texto dice:
"Artículo 8.- La ignorancia de las disposiciones del ordenamiento jurídico no exime de su cumplimiento, pero los jueces o los organismos competentes del Estado. al sancionar por este motivo, debenín tomar en cuenta las circunstancias con atención a los principios de justicia y equidad" (3).
. En la fundamentación de está parte de la ponencia de la Dra. Revoredo de Debakey se encuentran ciertos argumentos vrílidos por sí mismos y elocuentes del sentido de la norma, con los que estamos de acuerdo y que vale transcribir:
"Inclusive, obligaciones que se imponen a las personas por el'Estado, pueden ser totalmente desconocidas (por ejemplo la obligación de pagar un determinado tributo o la modificación de sus tasas y condiciones de imple. mentación), o inviables de cumplirse (por ejemplo inscribir un determinado hecho jurídico cuando la oficina estatal de registro está a distancia tal, en términos físicos o de tiempo, que no es razonable pedir a la persona que via. je a cumplir la obligación).
(3) 180
REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Op. Cit.. p.90.
En toda esta variada gama de situaciones, debe una vez más intervenir el principio rector de la justicia y el de la equidad si bien es cierto que la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento y que, por lo tanto, la autoridad correspondiente debe velar por el cumplimiento de la norma jurídica, también es cierto que una aplicación ciega de sanciones por el incumpli miento, resulta contraria a las finalidades intrínsecas de la normatividad social.
Por ello, el artículo 8 que venimos a proponer, establece un principio de atenuación de las sanciones (incluyendo todos sus variados tipos posibles), en función de las circunstancias en que se produce la ignorancia, y que tendrán varios grados posibles de exculpación. Nos parece, por último, más propio hablar de "ignorancia de las disposiciones del ordenamiento jurídico" que de "ignorancia de la Ley", por las mismas razones que mencionamos al comentar un artículo anterior: la ley en sentido estricto es una de las formas de las normas escritas. Sin embargo, la "ignorancia de la ley" se re{iere en general a la ausencia de conocimiento de las diversas normas del sistema jurídico, por lo que creemos preferible hablar, en general, del ordenamiento jurídico en aras de cla¡idad en la expresión. Fuentes: "Artículo 2l del Código Civil Mejicano. Artículo 6 del Código Civil Español" (4).
De otro lado, conviene señalar que el Código Civil establece ciertas normas de tratamiento a la ignorancia. Ellas son los artículos l8O, 217, 906, 1042,1286,1308, 1503 y 2012. Salvo el último artículo, que trata sobre la presunción del conocimiento de las inscripciones registrales, en todos los siete otros casos se alude expresa o tácitamente a la ignorancia frente a determinados hechos, y la solución dada siempre favorece a quien ostenta la ignorancia. En algunos casos se mantiene la validez del acto o situación de que se trate y, en otrós, se establece la invalidez.
Esto demuestra que el legislador ha tenido conciencia de casos en los que la ignorancia debe ser favorecida de manera limitada. Nada obsta, en base a ello, para considerar una noÍna general del tipo de la propuesta en la ponencia de la Dra. Revoredo de Debakey, para incorporarla en beneficio de muchos ciudadanos que, más allá de sus posibilidades y voluntad, encuen' tran en el país serios problemas para conocer las normas aplicables y de cumplimiento obligatorio, tal como hemos visto en este acápite.
(4)
REVOREDO DE DEBAKEY, Deüa. Op. Cit., pp. I 53- 154. 181
3. Administración
de
iusticia y equidad
Finalmente, queremos hacer mención del problema de la administración de justicia y la equidad. Existe una extensa polémica sobre si el juez es un simple aplicador del Derecho, o si más bien es un creador al aplicar la norma
general a un caso concreto. En realidad, situaciones históricas llevaron a considerar en tiempos recientes que la solución más apropiada es la segunda, principalmente a partir de la. necesidad de consagrar la supremacía de la legislación y del órgano legislativo del Estado, todo lo cual puede ser fácilmente explicado en el contexto de los últimos doscientos años de evolución del Estado. Sin embargo, hoy en día vale la pena preguntarse si las normas deben continuar repitiendo que los jueces se limitan a aplicar la ley, lo hagan de manera tácita o expresa. Opinamos que la independencia del Poder Judicial, concepto tan ma-
nido como indispensable, tiene como uno de sus pilares el reconocimiento de la actividad creativa del Juez. No es necesario poner ejemplos de los países desarrollados, en los cuales la administración de justicia ha sido muchas veces un poderoso instrumento de innovación en el Derecho. Lo propio ha ocurrido en países vecinos y que comparten muchos de nuestros problemas, como es el caso de México o de la República Argentina. Varias instituciones, muchos medios de defensa y criterios de interpretación de las normas, han sufrido procesos de mejoramiento o de institucionalización en dichos países, pasando luego a la doctrina general y a las legislaciones de dichos Estados y de los demás. Es por tanto indispensable reconocer esta capacidad en losjueces para garantnar una mejor y más independiente administración de justicia en nuestro medio, resultando por demás obvio que ello solo no la gatantiza.
El artículo 6 de la ponencia de la Dra. Revoredo de Debakey estatuia 1o siguiente:
"Artículo 6.- Los jueces no pueden dejar de aplicar las normas del ordenamiento jurídico de acuerdo a su jerarquía, pero en sus fallos tomarán en cuenta los principios de justicia y equidad. Pueden recurrir a las fuentes del Derecho reconocidas en este Código y a los procedimientos de interpretación reconocidos en la doctrina. A falta de norma legal, pueden recurrir a las disposiciones que regulen materias o casos análogos, observando las limitaciones que i¡nponen la Cons-
Este proyecto de norma supone, como lo hace la ponencia citada, que existe una regulación expresa de la gradación jerárquica de las disposiciones del orden jurídico, cosa que no existe de manera detallada ni en la Constitución ni en ninguna otra norma del sistema. El artículo 87 de la Constitución deja entrever que existe tal gradaciónjerárquica, pero no la desarrolla con precisión. Como ya se ha dicho en otras partes de este trabajo, hubiera sido deseable en nuestro concepto que el Título Preliminar lo hubiera establecido.
En segundo lugar, la norma deja entrever que la recurrencia a la justia la equidad, no queda al libre arbitrio del juzgador. Por el contrario, para ello deberá recurrir a las fuentes (que también eran detalladas en esta ponencia) y a los procedimientos de interpretación reconocidos, cosa que
cn y
efectivamente ocune aunque tampoco existe norma expresa que así ló establezca. Recién después, el artículo propuesto se refería a los procedimientos de integración jurídica, los que tampoco resultaban ajenos a la justicia y equidad en el contexto de la norma.
La fundamentación de este artículo trae entre otros, los siguientes
as-
pectos a resaltar:
"El recurrir al principio de equidad como 10 hace la norma que proponemos, equivale a que el juez tome en cuenta una cierta uniformidad en los fallos similares, dando así mayor seguridad jurídica a las partes sometidas a su jurisdicción, en relación a casos anteriores que resultaran semejantes. Resulta indudable en nuestra práctica jurisprudencial que los jueces no sienten tal obligación en los casos sucesivos que ven y es así como un mismo magistrado o un mismo tribunal, a menudo, resuelven con soluciones alternativas uno que es esencia el mismo problema. En este sentido, es muy üscutible hablar de equidad dentro de la aplicación del Derecho en nuestro país. Por otro lado, el principio de equidad significa que las solucionesjurisdiccionales a los conflictos entre las partes deben tomar necesariamente en consideración una cierta equiparidad entre ellas, contrapesando las diferencias que pudieran existir, en la forma de una aplicación equilibrada de las normas, donde el prudente arbitrio del juez opera como elemento moderador de los rigores que, por definición, contiene toda norma elaborada en abstracto y que, por lo tanto, supone una igualdad jurídica, formal, que no se presenta en los hechos,
titución y otras leyes especiales" (5).
(5) t82
Es preciso dejar en claro que nonnas del tipo de la que venimos propo-
REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Op.
AL, p.89.
niendo en este artículo 6 existen de hecho en nuestro sistema jurídico. La 183
rFrecurrencia a la sana crítica, al prudente arbitrio, y a estándares similares es el equivalente a esta fórmula Seneral, pero para casos específicos. Nosotlos consideramos que ésta no es una materia tratable por vía de excepción, sino que debe recogerse en una norma general, aplicable a todo el sistema ju' rídico, de tal manera que el juez tenga el respaldo necesario para actuar en la vía de la equidad al pronunciar sentencia. recurrencia al principio tle la justicia es semejante en intención a 1o dicho en los párrafos anterioies, pero tiene otras connotaciones valorativas, en la medida en que la equidad es en cierta medida individualista, se preocupa más del caso personal y aislado que del contexto social amplio en el que se dan las relaciones sociales y la normatividad juridica.
[¿
La iusticia, en cambio, se refiere a estas condiciones más generalizadas del quehacer social y tiene como referentes tanto los principios.conmutativos (más propios de la equidad), como los llamados distributivos y los sociales. En cada uno de estos apart¿dos conceptuales, se puede notar una dirnensión distinta, que debe ser considerada porel juezal momento de sentenciar y
que, en conjunto permite dar una visión radicalmente distinta de la justicia que aquella de simple aplicación de la consecuencia jurídica a un hecho social, que verifica en la realidad el supuesto de la norma jurídica aplicable" (6).
La oposición a una norma de esta naturaleza proviene del argumento de que, con ello, se deja aliuez un inmenso campo de discrecionalidad, que puede converti¡se en arbitrariedad. El argumento es importante y merece ser considerado pero, alavez, resulta indispensable reparar en los graves daños que se causa con una aplicación excesivamente fo¡malista del Derecho. Al respecto dice la nrisma fundamentación del artículo que comentamos: "Cabe preguntarse si este formalismo excesivo no es' a la larga, más dañoso que el dar al juez los rnárgenes necesarios pa¡a que flexibilice el rigor de la norma abstracta al aplicarla al caso concreto. Nuestra opinión es que, entre las dos alte¡nativas, es preciso confiar, como lo hacen insistenternente otras normas del sistenra y sobre todo la doctrina, en el prudente arbitrio del juez y crear la norma jurídica general que facilite esta forma de actuar. Solo ello no va a modificar la forma de administración de justicia que hemos experimentado en el Perú, pero si va a contribuir, con otras meditlas, a cambiarla" (7).
(6)
REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Op. Cit. pp.147-148
(1)
REVOREDO DE DEBAKFIY, Delia, Op. Cit.. p.149.
184
Y sobre el contenido mismo de la equidad, que pareciera ser uno de los conceptos que se observa por vago dentro del Derecho, la doctrina también tiene elaboraciones interesantes.
Albaladejo dice lo siguiente:
"Las aceptaciones usuales del término equidad son: l. Mitigación del rigor de la ley, aplicándola templada por la humanitas, pietas o benignitas. 2. Adaptación de los dispuesto en la ley a las circunstancias del caso concre-
to, de tal formh que ésta resulte más justa que resultaría si tal caso se resolviese, sin ponderar sus peculiaridades, con la norma general que aquélla establece " (8).
Puig Brutau, a su turno, expone los significados que la equidad tiene en el sistema inglés, de particular interés al respecto:
"Como un complemento de lo dicho pueden mencionarse las llamadas máximas de la equidad inglesa (maxims of equity), que pretenden resumir los criterios básicos del Tribunal de la Cancillería. Sin embargo, en realidad algunas son de origen reciente y otras manifiestan una clara coincidencia con criterios procedentes del Derecho romano o del canónico. Son las siguientes:
l.
La equidad no permite que un agravio quede sin remedio. La equidad sigue a la ley. ? Qui prior est tempore potior est iure. 4. Cuando las equidades esten equilibradas el Derecho prevalecerá. 5. Quien pide equidad ha de estar dispuesto a hacer equidad. 6. Quien acude a la equidad ha de tener las manos limpias. 7. Vigilantibus, non dormientibus, aequitas subvenit. 8. Igualdad es equidad. 9. [,a equidad mira a la intención más que a la forma. 10. La equidad considera como hecho lo que se está obligado a hacer. 11. La equidad imputa al obligado la voluntad de cumplir la obligación. 12. La equidad actúa in personam " (9). ,,
Consideramos que las citas transcritas, provenientes de diversos docu-
(8) ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil I. Introducción y Parte Gene' ral. Barcelona, Librería Bosch, 1975. Cap. II, sección I, parte 6, pp. I
02-
I 03.
(e) PUIG BRUTAU, José. Op.
cit.
Cap.
VIII, p. 354. 185
mentos y autores prueban, de un lado, la existencia de serios problemas en la aplicación judicial del Derecho en el Perú y, de otro, la importancia y desa-
rrollo concreto que estos grandes principios pueden llegar
a tener a través del
trabajo jurisprudencial. Sería por tanto deseable que en nuestro medio existiera una norma de las características de la propue.sta por la Dra. Delia Revoredo de Debakey en su artículo 6 y, de otro lado, sería también útil que los organismos de administración de justicia, y en particular la Corte Suprema, tomaran cartas en el asunto y se pudiera, de esta manera, lograr que la justicia peruana ingrese a estos difíciles campos, es cierto, pero probablemente mejores que la actual aplicación formalista y, por ello, muchas veces de excesivo rigor.
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X{
364 p.
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Historia de la antropologta. Vol. I. La antropología indigenista: México
y Peni. 2a. ed. 1986. 576
p.
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Relotos del Primer concurso Escolar sobre literotura popular organizado por la Pontificia Universidad Católica del perú en 1984. 1985. CIII p. Marcial Rubio Correa El sistema iurdico (Introducción al Derecho) 2a. ed. 1985. 372 p. Varios Para leer el Código
Avil. I.
Para leer el Código Civil.
6a. ed. 1986.241 p.
II.3a. ed. 1986. l7t
p.
