Jean Pierre Matus A.
CÓDIGO PENAL SISTEMATIZADO CON JURISPRUDENCIA
Edición : 2015
ÍNDICE
MENSAJE DEL GOBIERNO ACOMPAÑANDO EL PRESENTE CÓDIGO PENAL AL CONGRESO CONCIUDADANOS DEL SENADO Y DE LA CÁMARA DE DIPUTADOS: .......................................................................................................... 1 CÓDIGO PENAL LIBRO PRIMERO ........................................................................ 7 TÍTULO I DE LOS DELITOS Y DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE EXIMEN DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL, LA ATENÚAN O LA AGRAVAN ..................... 8 § 1. De los delitos ............................................................................................. 8 § 2. De las circunstancias que eximen de responsabilidad criminal ............... 32 § 3. De las circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal ............... 55 § 4. De las circunstancias que agravan la responsabilidad criminal ............. 100 § 5. De las circunstancias que atenúan o agravan la responsabilidad criminal según la naturaleza y accidentes del delito .................................................. 128 TÍTULO II DE LAS PERSONAS RESPONSABLES DE LOS DELITOS .......... 130 TÍTULO III DE LAS PENAS ............................................................................. 152 § 1. De las penas en general ........................................................................ 152 § 2. De la clasificación de las penas ............................................................. 168 § 3. De los límites, naturaleza y efectos de las penas .................................. 174 § 4. De la aplicación de las penas ................................................................ 196 § 5. De la ejecución de las penas y su cumplimiento ................................... 257 TÍTULO IV DE LAS PENAS EN QUE INCURREN LOS QUE QUEBRANTAN LAS SENTENCIAS Y LOS QUE DURANTE UNA CONDENA DELINQUEN DE NUEVO ............................................................................................................ 260 § 1. De las penas en que incurren los que quebrantan las sentencias ......... 260 § 2. De las penas en que incurren los que durante una condena delinquen de nuevo ............................................................................................................ 264 TÍTULO V DE LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL .............. 267 LIBRO SEGUNDO CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS .............. 308 I
TÍTULO I CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR Y SOBERANÍA DEL ESTADO ...................................................... 309 TÍTULO II CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD INTERIOR DEL ESTADO ................................................................................ 315 TÍTULO III DE LOS CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS QUE AFECTAN LOS DERECHOS GARANTIDOS POR LA CONSTITUCIÓN .................................. 321 § 1. De los delitos relativos al ejercicio de los derechos políticos y a la libertad de imprenta ................................................................................................... 321 § 2. De los crímenes y simples delitos relativos al ejercicio de los cultos permitidos en la República............................................................................ 322 § 3. Crímenes y simples delitos contra la libertad y seguridad, cometidos por particulares ................................................................................................... 323 § 4. De los agravios inferidos por funcionarios públicos a los derechos garantidos por la Constitución ...................................................................... 334 § 5. De los delitos contra el respeto y protección a la vida privada y pública de la persona y su familia .................................................................................. 346 TÍTULO IV DE LOS CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA, DE LAS FALSIFICACIONES, DEL FALSO TESTIMONIO Y DEL PERJURIO ....................................................................................................... 349 § 1. De la moneda falsa ................................................................................ 349 § 2. De la falsificación de documentos de crédito del Estado, de las Municipalidades, de los establecimientos públicos, sociedades anónimas o bancos de emisión legalmente autorizados .................................................. 352 § 3. De la falsificación de sellos, punzones, matrices, marcas, papel sellado, timbres, estampillas, etc. .............................................................................. 354 § 4. De la falsificación de documentos públicos o auténticos ....................... 358 § 5. De la falsificación de instrumentos privados .......................................... 367 § 6. De la falsificación de pasaportes, portes de armas y certificados .......... 372 § 7. De las falsedades vertidas en el proceso y del perjurio ......................... 376 § 8. Del ejercicio ilegal de una profesión y de la usurpación de funciones o nombres ........................................................................................................ 386 TÍTULO V DE LOS CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS COMETIDOS POR EMPLEADOS PÚBLICOS EN EL DESEMPEÑO DE SUS CARGOS .............. 390 § 1. Anticipación y prolongación indebida de funciones públicas ................. 390 § 2. Nombramientos ilegales ........................................................................ 391 II
§ 3. Usurpación de atribuciones ................................................................... 391 § 4. Prevaricación ......................................................................................... 392 § 5. Malversación de caudales públicos ....................................................... 399 § 6. Fraudes y exacciones ilegales ............................................................... 406 § 7. Infidelidad en la custodia de documentos .............................................. 414 § 8. Violación de secretos ............................................................................. 416 § 9. Cohecho ................................................................................................ 418 § 10. Resistencia y desobediencia ............................................................... 427 § 11. Denegación de auxilio y abandono de destino .................................... 428 § 12. Abusos contra particulares .................................................................. 429 § 13. Disposición general.............................................................................. 430 TÍTULO VI DE LOS CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA EL ORDEN Y LA SEGURIDAD PÚBLICOS COMETIDOS POR PARTICULARES................ 432 § 1. Atentados contra la autoridad ................................................................ 432 § 1 bis. Atentados y amenazas contra fiscales del Ministerio Público y defensores penales públicos ........................................................................ 436 § 1 ter. Retenciones o toma de control de vehículo de transporte público de pasajeros. ..................................................................................................... 437 § 2. Desórdenes públicos ............................................................................. 438 § 2 bis. De la obstrucción a la investigación ................................................ 439 § 3. De la rotura de sellos ............................................................................. 441 § 4. De los embarazos puestos a la ejecución de los trabajos públicos ....... 442 § 5. Crímenes y simples delitos de los proveedores ..................................... 442 § 6. De las infracciones de las leyes y reglamentos referentes a loterías, casas de juego y de préstamo sobre prendas ........................................................ 443 § 7. Crímenes y simples delitos relativos a la industria, al comercio y a las subastas públicas ......................................................................................... 446 § 8. De las infracciones de las leyes y reglamentos relativos a las armas prohibidas ..................................................................................................... 447 § 9. Delitos relativos a la salud animal y vegetal .......................................... 449 § 10. De las asociaciones ilícitas .................................................................. 450 § 11. De las amenazas de atentado contra las personas y propiedades ...... 456
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§ 12. De la evasión de los detenidos ............................................................ 462 § 13. De la vagancia y mendicidad ............................................................... 464 § 14. Crímenes y simples delitos contra la salud pública.............................. 464 § 15. De la infracción de las leyes o reglamentos sobre inhumaciones y exhumaciones............................................................................................... 469 § 16. Crímenes y simples delitos relativos a los ferrocarriles, telégrafos y conductores de correspondencia .................................................................. 471 TÍTULO VII CRÍMENES Y DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS, CONTRA LA MORALIDAD PÚBLICA Y CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 478 § 1. Aborto .................................................................................................... 478 § 2. Abandono de niños y personas desvalidas ............................................ 481 § 3. Crímenes y simples delitos contra el estado civil de las personas ........ 483 § 4. Del rapto ................................................................................................ 485 § 5. De la violación ....................................................................................... 486 § 6. Del estupro y otros delitos sexuales ...................................................... 496 § 7. Disposiciones comunes a los dos párrafos anteriores ........................... 515 § 8. De los ultrajes públicos a las buenas costumbres ................................. 524 § 9. Del incesto ............................................................................................. 526 § 10. Celebración de matrimonios ilegales ................................................... 528 TÍTULO VIII CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LAS PERSONAS . 532 § 1. Del homicidio ......................................................................................... 532 § 2. Del infanticidio ....................................................................................... 554 § 3. Lesiones corporales ............................................................................... 555 § 4. Del duelo................................................................................................ 565 § 5. Disposiciones comunes a los párrafos I, III y IV de este Título .............. 567 5 bis. De los delitos de tráfico ilícito de migrantes y trata de personas ......... 568 § 6. De la calumnia ....................................................................................... 571 § 7. De las injurias ........................................................................................ 574 § 8. Disposiciones comunes a los dos párrafos anteriores ........................... 587 TÍTULO IX CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD .... 590 § 1. De la apropiación de las cosas muebles ajenas contra la voluntad de su dueño ............................................................................................................ 590 IV
§ 2. Del robo con violencia o intimidación en las personas........................... 601 § 3. Del robo con fuerza en las cosas ........................................................... 626 § 4. Del hurto ................................................................................................ 649 § 4 bis. Del Abigeato ..................................................................................... 654 § 5 bis. De la receptación ............................................................................. 689 § 6. De la usurpación .................................................................................... 694 § 7. De los delitos concursales y de las defraudaciones .............................. 699 § 8. Estafas y otros engaños ........................................................................ 702 § 9. Del incendio y otros estragos ................................................................. 739 § 10. De los daños ........................................................................................ 745 § 11. Disposiciones generales ...................................................................... 748 TÍTULO X DE LOS CUASIDELITOS................................................................ 749 LIBRO TERCERO ............................................................................................... 771 TÍTULO I DE LAS FALTAS .............................................................................. 772 TÍTULO II DISPOSICIONES COMUNES A LAS FALTAS ............................... 787 TÍTULO FINAL DE LA OBSERVANCIA DE ESTE CÓDIGO ........................... 788
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MENSAJE DEL GOBIERNO ACOMPAÑANDO EL PRESENTE CÓDIGO PENAL AL CONGRESO CONCIUDADANOS DEL SENADO Y DE LA CÁMARA DE DIPUTADOS:
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La necesidad de una reforma en nuestra legislación penal se hacía sentir de mucho tiempo atrás para poner en armonía el estado presente de nuestra sociedad, el desarrollo que ha alcanzado en todas las esferas de su actividad, con los preceptos que deben marcar sus límites y su campo de acción propia, fijando las reglas supremas de lo lícito y lo ilícito. La legislación española, apenas modificada por leyes patrias especiales, adolecía de gravísimos defectos que hacían inaceptable por más tiempo su subsistencia. La naturaleza de algunas de sus penas y la apreciación de diversos delitos, se resienten de las ideas dominantes en los tiempos remotos a que gran parte de esa legislación corresponde. A más de esto, las nuevas instituciones sociales y el ensanche que día a día reciben, han creado y crean sin cesar derechos nuevos que la ley debe tomar bajo su amparo para que prosperen y den los frutos de progreso y de riqueza, que sirven de base sólida a las sociedades modernas. De aquí nacen vacíos en nuestra legislación actual, que ella no ha podido prever, como formada en una época en que tales derechos no habían alcanzado su perfecto desarrollo, o que tal vez se desconocían por completo. Deseoso de poner un término a este estado anómalo de cosas, he procurado activar la conclusión del proyecto de Código Penal estimulando el celo de la comisión encargada de redactarlo; y me es grato someter ahora ese trabajo a vuestra aprobación, confiando en que le prestaréis la atención más decidida para que llegue pronto a convertirse en ley de la República y a llenar las necesidades importantísimas que debe satisfacer. Al organizar el plan de este proyecto, se ha creído conveniente, siguiendo el ejemplo de todos los códigos modernos, establecer primero los principios generales que constituyen la base del sistema penal, analizando en seguida los diversos actos particulares sometidos a la acción de la ley. De esta manera se obtiene una distribución más lógica y ordenada comenzando por lo que pudiera llamarse la teoría del Código Penal, para venir después a su aplicación práctica en las varias clases de delito. Para poner en planta este sistema, habría bastado la formación de dos porciones independientes o dos libros. En el proyecto se ha dividido, sin embargo, en tres, destinando el primero a la clasificación general de los delitos, de las penas y de los casos y circunstancias en que se agrava, se atenúa y desaparece o se extingue la responsabilidad criminal; el segundo, a la determinación y castigo de los crímenes y simples delitos; y el tercero, por fin, a la enumeración de las faltas y fijación de sus penas. Este último, que en rigor debiera formar parte del segundo, se ha considerado, no obstante, como libro separado, tomando en cuenta que la materia de que se ocupa puede ser la base para determinar los límites de distintas jurisdicciones entre los jueces letrados o de mayor cuantía y los funcionarios superiores.
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Sería largo enumerar las reformas que contiene el libro primero con respecto a los principios que dominan en la legislación vigente. Bastará mencionar entre las principales la adopción de circunstancias atenuantes y agravantes sometidas a reglas fijas, para apreciar el grado de responsabilidad resultante de los delitos, la determinación precisa de las únicas penas que la ley permite aplicar, y la fijación de los preceptos a que debe someterse la prescripción tanto de la pena como del delito; materias todas que si no pueden considerarse olvidadas por completo en nuestras leyes penales, se ofrecen en ellas a lo menos rodeadas de dudas y ambigüedades que mal se avienen con la claridad que debe distinguirlas. En cuanto a lo primero, se ha procurado dar reglas bastante comprensivas, pero precisas al mismo tiempo, para que puedan fácilmente ser aplicadas por el tribunal en cualquier caso sometido a su decisión. En esta materia, como en todo lo que concierne al Derecho Penal, es indispensable confiar a la rectitud y al sano criterio del magistrado gran parte de lo que debiera en rigor hallarse consignado en la ley, pues no hay precepto alguno general, por claro y perfecto que se suponga, que pueda suplir a la apreciación juiciosa de los hechos, propia sólo del tribunal que los ve y los pesa. La enumeración de las penas hace desaparecer para siempre de la ley esos castigos bárbaros e indignos de figurar en la legislación de un país civilizado que formaban, no obstante, parte de la nuestra, aun cuando su mismo excesivo rigor las hiciera inaplicables. Ha creído la Comisión redactora, que debía conservar la pena de muerte, limitándola sólo a aquellos delitos que, como la traición, el parricidio, convierten al delincuente en un enemigo declarado y en un peligro cierto para el orden social. La agravación de otros delitos a los cuales debe corresponder en casos ordinarios la mayor pena fuera de la muerte, hace indispensable también la aplicación de esta última, para que la ley tenga alguna sanción en esos casos excepcionales de depravación. Entre la pena de muerte y las penas temporales se han introducido los castigos perpetuos como un grado intermedio necesario para mantener la progresión de la escala general. Preferible a la muerte es, sin duda, la prisión perpetua, tanto porque ella conserva nuestro más precioso bien aunque sea limitado y sujeto a privaciones, cuanto porque deja esperanza de obtener por indulto la terminación o la atenuación del castigo. Los otros grados de la escala penal se refieren a castigos conocidos en la legislación vigente, y sólo se introducen en ellos alteraciones para determinar con fijeza su significado, extensión y efectos. Respecto de la prescripción, contiene el Proyecto disposiciones especiales para el castigo de los delitos no juzgados, para la aplicación de las penas ya impuestas por sentencias y para la determinación del valor que debe atribuirse a ciertas circunstancias, deducidas de la repetición de delitos anteriores. En todos estos 3
casos se ha tomado en cuenta, para establecer la mayor o menor duración del tiempo de prescripción, la gravedad del hecho a que ella se refiere, aceptando prescripciones especiales de corto tiempo para determinados delitos, como la injuria, el adulterio. En la clasificación de los delitos de que se ocupa el libro segundo se ha tomado como punto de partida la organización misma de la sociedad a cuya estable conservación debe proveer ante todo la ley. Consecuente con esta idea, examina primero el Proyecto todos los hechos que pueden importar un ataque a la soberanía o seguridad exterior de la Nación; pasa después en revista los delitos contra su seguridad interior, aquellos que impiden el libre ejercicio de los poderes públicos y que destruyen la marcha regular del Estado. Como una consecuencia del mantenimiento del orden interior se hace necesario dictar preceptos para asegurar el completo y perfecto ejercicio de libertades individuales y todos los derechos que especialmente garantiza a cada ciudadano la Carta Fundamental; pues sin el ejercicio de estos derechos, el orden vendría a ser tiranía y despotismo. Sin embargo, no se ha creído que el Código Penal permanente debiera contener las leyes especiales de imprenta y de elecciones, porque sujeta a mudanzas continuas y dependientes más bien de los movimientos políticos que de la organización estable de la sociedad, necesitan ellas marchar separadas e independientes a la par de esos movimientos, sin las trabas que su sola colocación en un Código general les opondría. Después de consignar las disposiciones relativas a los derechos constitucionales, desarrollando la misma idea, se ocupa el Proyecto de dar sólidas garantías para el ejercicio de los demás derechos que dependen directamente de la organización del Estado, y dicta reglas para robustecer la fe pública y la confianza de que debe también revestirse el testimonio individual cuando ha de emplearse como medio de prueba. Afianzados de esta manera la seguridad exterior, el orden y la tranquilidad interior junto con el libre ejercicio de los derechos que de la organización propia del Estado tienen su origen, se hace preciso reprimir todo acto que ponga en peligro esos benéficos resultados; lo que se obtiene mediante el castigo de los funcionarios públicos que desconocen los deberes de su cargo; y de los particulares que por cualquier medio, sin atentar directamente contra el orden establecido, embarazan su marcha regular. Después de haber considerado bajo todos sus aspectos a la sociedad en su conjunto, desciende el Proyecto a los detalles, y principia, como es natural, por la familia, su constitución, los ataques que pueden dirigírsele, sea por personas extrañas o por los que de ella formen parte. 4
En pos de la familia viene el individuo aislado al cual puede ofendérsele en su persona, en su honor, en sus bienes; y de aquí nacen otras tantas series diversas de disposiciones penales para prevenir o castigar tales ofensas. Por último, el libro tercero enumera, sin otra distinción que la de su gravedad, las diversas faltas que caen bajo la acción de la Ley Penal, y pone fin a las varias materias de que el Proyecto se ocupa. Tal es el plan adoptado en este trabajo, y los puntos principales que ponen de relieve los propósitos que se han abrigado al redactarlo. Los fundamentos de sus disposiciones se hallan en las propias ideas de la Comisión redactora, en varias leyes patrias dictadas para reformar la antigua legislación española, que hasta hoy nos rige, en esta misma legislación, en los códigos modernos de las principales naciones europeas y, sobre todo, en el Código Español, cuyos preceptos, al mismo tiempo que se armonizan con las teorías penales universalmente aceptadas en el día, ofrecen para nosotros la ventaja de referirse a un estado de cosas que bajo muchos respectos, se asemeja al nuestro, retratando creencias, costumbres, hasta preocupaciones nacidas en la misma fuente. No dudo que vosotros, convencidos de cuanto importa la promulgación como ley de la República del Proyecto de Código Penal, que someto a vuestra aprobación, se la prestaréis adoptando al efecto un procedimiento análogo al que se observó con los Códigos Civil y de Comercio. En consecuencia, y de acuerdo con el Consejo de Estado, someto a vuestra aprobación el siguiente PROYECTO DE LEY: Artículo Único. Se aprueba el presente Código Penal que comenzará a regir desde el 1/06/1874. Dos ejemplares de una edición correcta y esmerada que deberá hacerse inmediatamente, autorizados por el Presidente de la República y signados con el sello del Ministerio de Justicia, se depositarán en las secretarías de ambas Cámaras, dos en el archivo del Ministerio de Justicia y otros dos en la Biblioteca Nacional. El texto de estos dos ejemplares se tendrá por el texto auténtico del Código Penal y a él deberán conformarse las ediciones o publicaciones que del expresado Código se hicieren. Santiago, octubre veintinueve de mil ochocientos setenta y tres. FEDERICO ERRÁZURIZ. José María Barceló.
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Santiago, noviembre 12 de 1874. El Presidente de la República, por cuanto el Congreso Nacional ha aprobado el siguiente:
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CÓDIGO PENAL LIBRO PRIMERO1
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El artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996, sustituyó las escalas de multas establecidas en el Código Penal señaladas en sueldos vitales o en fracciones de sueldo vital, por otras expresadas en unidades tributarias mensuales o fracción de unidad tributaria mensual de acuerdo a la siguiente tabla de conversión:
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TÍTULO I DE LOS DELITOS Y DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE EXIMEN DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL, LA ATENÚAN O LA AGRAVAN
§ 1. De los delitos ARTÍCULO 1º Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley. Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario. El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender. En tal caso no se tomarán en consideración las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas que la atenúen. Concordancias: Código Penal: artículos 2º, 7º, 8º, 10, 18, 21, 63, 64 y 80. Constitución Política: artículos 19 Nº 3 incisos 6, 7 y 8; 73 y 80 A. Código Civil: artículos 8º, 9º, 47, 1451, 1459, 2284, 2314 y siguientes. Código de Procedimiento Penal: artículos 1º, 39 y 456 bis. Código Procesal Penal: artículos 4º, 5º, 58 y 340. Ley Nº 20.084, sobre Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal, D.O. 7.12.2005: artículos 1º, 3º y 20. Ley Nº 20.393 que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica. D.O. 2.12.2009: artículos 1º y 2º.
a) De un décimo a un cuarto de sueldo vital, por media unidad tributaria mensual; b) De un cuarto a medio sueldo vital, por una unidad tributaria mensual; c) De uno a cinco sueldos vitales, por dos a cinco unidades tributarias mensuales; d) De seis a diez sueldos vitales, por seis a diez unidades tributarias mensuales; e) De seis a quince sueldos vitales, por seis a quince unidades tributarias mensuales; f) De seis a veinte sueldos vitales, por seis a veinte unidades tributarias mensuales; g) De seis a cincuenta sueldos vitales, por seis a cincuenta unidades tributarias mensuales; h) De once a quince sueldos vitales, por once a quince unidades tributarias mensuales; i) De once a veinte sueldos vitales, por once a veinte unidades tributarias mensuales; j) De dieciséis a veinte sueldos vitales, por dieciséis a veinte unidades tributarias mensuales; k) De veintiuno a veinticinco sueldos vitales, por veintiuna a veinticinco unidades tributarias mensuales; l) De veintiuno a treinta sueldos vitales, por veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales, y m) De veintiuno a cincuenta sueldos vitales, por veintiuna a cincuenta unidades tributarias mensuales. En consecuencia, cada vez que en un determinado artículo del Código Penal aparezca consignada alguna escala de multas en sueldos vitales o en fracciones de sueldo vital, deberá reemplazarse por la que corresponda en unidades tributarias mensuales, de acuerdo con la tabla de conversión establecida en este artículo.
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JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El dolo —directo en este caso— aparece como compendio de un proceso anímico abarcador del conocimiento que el sujeto ha de tener, comprensivo de los elementos esenciales fundamentadores del tipo, descriptivos y valorativos, y de la definida y firme voluntad de realización del injusto típico; obra con dolo el que conoce y quiere realizar el tipo penal objetivo. Además de requerir un elemento cognitivo (el saber o conocer), el dolo exige también la presencia de un elemento volitivo: el querer la realización del hecho típico y el resultado, en su caso. Que si bien la prueba del dolo es una de las cuestiones más problemáticas en la sede procesal penal, la determinación acerca de su concurrencia ha de basarse en precisas circunstancias —anteriores, coetáneas y posteriores al hecho, de todo orden— que demuestren al exterior el íntimo conocimiento y voluntad del agente. Corte Suprema, 22/04/2013, Rol: 1179-2013, Cita online: CL/JUR/254/2013. 2. Que, la prueba del dolo en cuanto integrado por elementos psicológicos que yacen en la psique del sujeto activo del delito, ha de basarse en circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores al hecho, que demuestren al exterior el íntimo conocimiento y voluntad del agente, toda vez que como todo lo que se guarda en lo más profundo del ser anímico, sólo puede probarse por una serie de datos que manifiesten la intención querida. De esta manera, del propio comportamiento del sujeto activo es de donde, en definitiva, cabe extraer las consecuencias en orden a establecer si el sujeto obró con desconocimiento de la significación antijurídica de su acción, o bien, por el contrario, no se trata más que de una apertura retórica de defensa. Que, por consiguiente, el dolo sólo puede determinarse por un proceso de inducción. Estos juicios de inferencia, como actualmente se prefiere denominarlos, permiten al tribunal a quo, mediante una operación lógica deducir de los hechos probados la concurrencia de los componentes anímicos del suceso delictuoso. En base a las consideraciones precedentes, es indudable que las pruebas indirectas, indicios o presunciones, revisten sin duda aptitud probatoria y su utilización en el proceso será siempre necesaria, debiendo tenerse particularmente en consideración que, como apunta un autor, "la intención criminal sólo puede ser puesta en evidencia de manera indirecta (Mauricio Silva Cancino: Las Presunciones Judiciales y Legales, Editorial Jurídica ConoSur, segunda edición, Santiago, año mil novecientos noventa y cinco, página 50). De modo que cuando no existe prueba directa de un concreto estado de la conciencia o de la voluntad, ha de acudirse a la denominada prueba de indicios, para a través de hechos acreditados inferir la realidad de este estado de espíritu del autor de la infracción penal. En definitiva, el dolo ha de inducirse, lícita y racionalmente, de cuantas circunstancias giran alrededor —antes, durante y después— de la conducta enjuiciada, en cuyo análisis no pueden faltar el estudio de la personalidad del agente, sus conocimientos, su formación, su profesionalidad, su situación social y sus intereses (sean económicos, profesionales, altruistas u otro), de manera tal que por su medio adquieran los jurisdicentes un conocimiento cierto respecto de la pretensión del actuante. 9
Corte Suprema, 06/10/2009, Rol: 5128-2008, Cita online: CL/JUR/10268/2009 3. La prueba del dolo, como elemento subjetivo del tipo penal, "impone la acreditación de la voluntad decidida del hechor encaminada a la obtención del resultado deseado". Corte Suprema, 26/01/2009, Rol: 5898-2008, Cita online: CL/JUR/2/2009 4. El fundamento en la ley penal para la comisión del ilícito requiere la exigencia de tipicidad y de antijuridicidad, en conjunto con el requisito de que el hecho delictivo sea resultado de una determinación anímica del sujeto actuante, habiendo podido hacerlo de un modo diferente y conforme a derecho. Corte Suprema, 07/08/2008, Rol: 1405-2008, Cita online: CL/JUR/3147/2008 5. Que, contra lo que se sostiene en el recurso, la conciencia de que el hecho es ilícito no es un elemento integrante del dolo, para cuya existencia basta con que el autor conozca que en el caso dado concurren los presupuestos objetivos del hecho descrito por el tipo respectivo y que quiera realizarlo. Por el contrario, la conciencia de la ilicitud constituye un elemento autónomo del juicio de reproche, vale decir, de la culpabilidad pues, en efecto, a nadie puede reprochársele haber ejecutado una conducta si no era consciente de que se encontraba jurídicamente prohibida, ya que en tales circunstancias carecía de motivos para abstenerse de incurrir en ella. Esta posición, que es absolutamente dominante en las legislaciones, la jurisprudencia y la doctrina comparada, tiende también a serlo en la nacional. Que, con arreglo a lo expuesto, cuando el autor, como en el caso de autos, se encuentra en error de prohibición, su comportamiento típico es doloso, pero resulta excluida la culpabilidad, siempre que su falta de conciencia de la ilicitud sea invencible (esto es, inevitable o excusable). Ello es así, porque para dirigirle un reproche por haberse conducido contra los mandatos o prohibiciones del ordenamiento jurídico, basta con que el individuo haya tenido la posibilidad de conocerlos y que no la haya aprovechado. Por eso, cuando el sujeto incurre en un error de prohibición que le habría sido posible superar poniendo el cuidado que le era exigible, su conducta usualmente habrá de ser castigada como dolosa, si bien con una pena que puede ser atenuada. Que, sin embargo, hacen excepción a lo dicho en el razonamiento anterior aquellos casos en los cuales la falta de conciencia de la ilicitud se debe a que el autor cree, equivocadamente, que en el caso concreto concurren los presupuestos de una causal de justificación. En ellos, en efecto, si bien es cierto que su error es de prohibición y, por consiguiente, cuando es vencible o evitable subsiste el dolo de tipo, ha de tratárselos de manera más benigna y, precisamente, "como si" en tal evento concurriera sólo imprudencia (culpa). Ello se explica, porque en tal situación, a diferencia de lo que ocurre en los restantes casos de error de prohibición, el autor se comporta de una manera "fiel al derecho". En efecto, si su 10
representación de los hechos no fuera errónea y correspondiera a la realidad, el ordenamiento jurídico la hubiera valorado como él lo hace, y lo habría efectivamente autorizado para realizar la conducta típica. "Cuando el autor acepta equivocadamente los presupuestos de una causa de justificación reconocida por el Derecho, está ausente la apostasía de los valores de la comunidad jurídica característica de los delitos dolosos. El castigo sobre la base del tipo doloso no resulta justificado porque, como consecuencia del error, el dolo no se muestra como portador del desvalor de la actitud interna propio de los hechos dolosos". Por otra parte, además, el motivo del tratamiento privilegiado de esta clase de error reside "en su menor (que no inexistente) desvalor de acción. Tal minoración se deriva de la conciencia del autor que cree estar obrando justificadamente y que aquí se refiere a una causa de justificación reconocida por el Derecho (el autor cree actuar legalmente en el sentido del Derecho positivo existente)". Corte Suprema, 27/10/2005, Rol: 461-2003, Cita online: CL/JUR/3093/2005 6. Que, la figura del delito preterintencional no se encuentra definida por nuestro derecho positivo, pero sí por la doctrina, estableciéndose que esta figura se presenta cuando el evento típico supera la voluntad de realización —el dolo— del hechor, provocando que el daño ocasionado con la acción sea cualitativamente mayor que el buscado o aceptado por éste. Señala Reyes Echandía, que la preterintención surge cuando el agente, "habiendo dirigido su voluntad conscientemente hacia la realización de un hecho típico y antijurídico, produce a la postre un resultado de esta misma naturaleza pero diverso y más grave del que directa e inmediatamente quería". (Alfonso Reyes Echandía, Culpabilidad, Reimpresión, Edit. Temis, Bogotá, 1991, pág. 115). Igualmente, Jiménez de Asúa señala "que no cabe duda que la preterintencionalidad es un caso mixto de dolo y culpa: dolo en cuanto al hecho pretende realizar con intención (minus delictum), y culpa, en orden al resultado más grave que se produce (majus delictum)". (Carlos Künsemüller L., Las Hipótesis Preterintencionales en Doctrina, Estudios, Notas y Comentarios, Gaceta Jurídica Nº 204, pág. 10). Corte Suprema, 17/08/2005, Rol: 1700-2005, Cita online: CL/JUR/2676/2005 7. Si bien el encartado desplegó su accionar en contra de cuatro personas, el resultado querido, esto es, dar muerte a alguien, se verificó, toda vez que hirió a la afectada, quien transitaba por el sitio de suceso, situación que ninguna incidencia tiene para efectos de la calificación de los hechos como constitutivos de un cuasidelito de homicidio, como pretende la defensa. En efecto, en este tipo de delitos, donde por regla general, "la persona", no es parte integrante del tipo, el error a su respecto, no tiene repercusión. Así, el profesor Mario Garrido, al tratar el tema, explica que el error en este tipo de injustos (homicidio y lesiones) es "inesencial" y señala que debe atenderse a "si el objeto de la acción es o no intercambiable sin que el tipo penal varíe. De modo que cuando los objetos sobre los que recae la acción descrita por el tipo son intercambiables, los errores carecen de interés en cuanto a sus consecuencias". (Mario Garrido 11
Montt, Derecho Penal, Parte General, tercera edición, páginas 96 a 98). Según el autor referido, opinión que comparten estos sentenciadores, la solución a problemas de la naturaleza como el delito materia de juicio, la da el inciso final del artículo 1º del Código Penal. En efecto, dicha norma señala que "El que comete delito, será responsable aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender". Al respecto, haciéndose cargo el Tribunal, de lo señalado por la defensa del acusado, respecto a que los hechos corresponden a un cuasidelito de homicidio, por cuanto su mandante no tuvo la intención de herir a la víctima, es preciso señalar que dicha situación no es atendible, toda vez que dicha tesis se contradice con la disposición legal referida (considerando 11º sentencia Tribunal Oral en lo Penal). Corte Suprema, 09/01/2008, Rol: 6345-2007, Cita online: CL/JUR/1279/2008 8. Existe preterintencionalidad cuando el evento típico supera la voluntad de realización, el dolo de agente, el daño ocasionado con la acción es cualitativamente mayor que el buscado o aceptado, provocando una incongruencia entre los aspectos objetivos y subjetivos del hecho. Por lo tanto, en los delitos denominados "fuera de la intención" (aquellos en que ha mediado el error, aberratio ictus) no existe preterintencionalidad, pues uno de sus presupuestos es que no haya dolo ni siquiera inicial, ni eventual y debe ser sancionada de la forma establecida en el artículo 1º inciso tercero del Código Penal. Corte Suprema, 23/03/2004, Rol: 4960-2003, Cita online: CL/JUR/2695/2004 9. La presunción de voluntariedad que señala el inciso segundo del artículo 1º importa para el juzgador demostrar de manera fehaciente que el sujeto activo en el hecho ilícito, ha actuado con claro dominio de la antijuridicidad de la conducta que se le reprocha. En la especie, se absuelve a una persona, que si bien incurrió en irregularidades, ellas no alcanzan a comprender todo el tipo penal. No se configura dolo. Corte Suprema, 10/11/2003, Rol: 344-2002, Cita online: CL/JUR/524/2003 10. El parentesco entre el agresor y la víctima recién se ha revelado con los exámenes de ADN practicados por el instituto médico legal; no existen antecedentes que permitan sostener que el autor, a la fecha de los hechos investigados, pudiera conocer su calidad de padre de la menor; en consecuencia un eventual delito de incesto resulta imposible (considerando 4º). Corte Suprema, 02/11/2000, Rol: 3915-2000, Cita online: CL/JUR/4204/2000
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11. Que, en esta perspectiva, y en la vinculación voluntad-resultado material producido, ya en los orígenes del Código Penal al discutirse la redacción del inciso tercero del artículo 1º, en cuanto al necesario dolo y penalidad de la conducta, se dijo sobre la proporcionalidad de la sanción que "si resultare un hecho más grave que el proyectado sólo se imponga la pena que a éste corresponde; pero si el delito efectivo fuese menor que el que pensó cometer, únicamente se aplique la pena merecida por el hecho real" (Comisionado Sr. Fabres, Actas de la Comisión Redactora, sesión 116 de 14/03/1873). Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol: 2430-2005, Cita online: CL/JUR/4314/2005 12. Este artículo hace imperativo a los sentenciadores un examen muy cuidadoso de las acciones u omisiones voluntarias que en cada caso pena la ley, análisis que demanda el estudio particular de los elementos del delito y sus circunstancias, bien jurídico protegido, conductas de acción u omisión, objeto material, intencionalidad, representación, etcétera. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 22/12/2003, Rol: 11805-2003, Cita online: CL/JUR/1975/2003 13. En la especie, se absuelve a una persona porque en su actuación no ha existido intención de atentado jurídico, esto es, dolo. Corte de Apelaciones de Santiago, 10/08/2000, Rol: 43129-2000, Cita online: CL/JUR/1846/2000 14. La voz "voluntaria" ha de entenderse referida a la conciencia de obrar en contra del bien jurídico protegido en el respectivo tipo penal. En la especie, una mujer contrajo matrimonio en 1940, separándose de hecho de su cónyuge en 1950 y sin tener nunca más noticias de él. En 1966 inició una nueva convivencia, contrayendo matrimonio con esa persona en 1991. En los antecedentes de autos, no adquieren los sentenciadores la convicción necesaria sobre la culpabilidad y la voluntariedad del artículo primero suficiente para condenar a la imputada. Corte de Apelaciones de Santiago, 2/07/1998, Rol: 13391-1998, Cita online: CL/JUR/67/1998 ARTÍCULO 2º Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importarían un delito, constituyen cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete. 13
Concordancias: Código Penal: artículos 1º, 10 Nº 13, 150 A, 224, 225, 228, 229, 234, 243, 289, 302, 317, 329, 333, 337, 343, 490 a 493, 495 Nº 21. Constitución Política: artículo 19 Nº 3 incisos 6, 7 y 8. Código Civil: artículos 44, 1459, 2284, 2314 y siguientes. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Ahora en relación a la propietaria del vehículo, en el fallo censurado se dejó establecido que la profesión principal de (condenada), es la de ser enfermera, actividad que desempeña junto a su conviviente en el Hospital Regional (referido); que el móvil en cuestión había sido adquirido por ella para aumentar sus ingresos poco tiempo antes de la ocurrencia de los hechos y, además, se acreditó que era sometido a mantenimientos periódicos por personal que se desempeñaba "a ojos vista" como mecánicos en la Línea (referida), vehículo que tenía la revisión técnica al día. De tal manera que, si se tiene en cuenta que la conducta que a ésta se reprocha es no haber detectado que los tambores de freno traseros del taxi bus se habían adelgazado poniendo en riesgo a los pasajeros, se vislumbra que el juzgador cuestionado le está requiriendo que, desde sus ojos legos en la materia, haya previsto oportunamente dicha falencia o desperfecto técnico para impedir que sucediera el accidente que en definitiva aconteció, de lo que se colige que lo que se pretende es hacerla responsable de una culpa que excede los rangos normales que, de acuerdo a sus facultades personales, le era exigible. Por otra parte, el propio sentenciador fijó la conducta del conductor del móvil, describiendo detalladamente las oportunidades que éste tuvo para interrumpir el curso causal al ser advertido por los ruidos que se produjeron en la parte baja de la máquina y por los pasajeros, acerca del olor a humo que se sentía al interior del vehículo, sin que hiciera nada al respecto y de ahí que incluso en el fallo impugnado, se llegue a avizorar que ese accionar se encuentra en el límite del dolo eventual. Este es un motivo más para no considerar culpable a la propietaria del vehículo, porque aun admitiendo como posible que le era exigible haber advertido la falla en los tambores de freno, lo cierto es que esa infracción, acorde a lo previsto en el artículo 166 de la Ley Nº 18.290, "el mero hecho de la infracción no determina necesariamente la responsabilidad civil del infractor, si no existe relación de causa a efecto entre la infracción y el daño producido por el accidente". De este modo, el sentenciador no debió adoptar la determinación de considerar responsable penal a la recurrente, ya que si esa hipotética conducta no es apta para hacer surgir la responsabilidad civil al no constituir la causa basal del accidente, con mayor razón no lo es para hacer nacer la responsabilidad penal, que es más restrictiva. Resulta evidente entonces, que en el pronunciamiento de la sentencia se ha incurrido en el vicio referido en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, por haberse hecho una errónea aplicación del derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, toda vez que no se encuentra probado que la omisión de la requerida (condenada) constituya o alcance el tipo penal por el que fue requerida, según se ha manifestado precedentemente, lo que en la especie significa que la aludida imputada no realizó conductas que efectivamente satisfagan todos y cada uno de los elementos o exigencias propias del cuasidelito de lesiones graves y menos graves, contenidos en el artículo 492, en relación con 14
el artículo 490 Nº 2 del código citado, siendo así procedente declarar su absolución (considerandos 18º a 20º). Corte Suprema, 31/01/2012, Rol: 12196-2011, Cita online: CL/JUR/3514/2012 2. Para determinar si un hecho es o no constitutivo de cuasidelito, es necesario establecer si la conducta del agente ha sido la causa determinante del accidente y, por otra parte, si ha tenido su origen en su imprudencia temeraria, o bien en un acto antirreglamentario, meramente imprudente o negligente y si el resultado era o no previsible. En otras palabras, un delito es culposo cuando el resultado que determina la acción no ha sido previsto ni querido por el que lo ejecuta y el resultado deriva de la imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de leyes, reglamentos, órdenes o deberes. Si bien no existe disposición que reglamente en forma general la posible producción de un resultado delictivo por omisión, la definición de "delito" entregada por el artículo 1º del Código Penal incluye expresamente en ella tanto a la "acción" como a la "omisión", a las que se menciona separadamente. En la omisión no existe un comportamiento externo perceptible como tal omisión: la pasividad del sujeto, o bien su ocupación en otra actividad, sólo es percibida como omisión por contraste con un actuar que no se verificó, pero que se esperaba o debía realizarse, lo que introduce inmediatamente un elemento normativo en el concepto mismo de omisión, que no es mera actividad, sino omisión de algo. Sólo incurre en omisión la persona que está jurídicamente obligada a realizar determinadas acciones; omisión es, entonces, la no ejecución de la acción mandada por la ley. La doctrina alemana llama a esta situación "posición de garante", considerándose habitualmente sus fuentes: la ley, la profesión de riesgo, los contratos y la actividad precedente, esta última, fundamentada en el principio de que quien ha creado un riesgo debe al mismo tiempo procurar que éste no se concrete en un daño efectivo. En la especie, la ingesta indiscriminada de drogas que produjo el deceso de la víctima se debió, entre otras causas, a su conducta voluntaria y de menosprecio a su propia vida, sin que la actitud del encausado, quien pudo proporcionar parte de las sustancias estupefacientes que se detectaron en el organismo del occiso, alcancen a la responsabilidad delictual o cuasidelictual, sobre todo porque la acción del derecho penal es de última ratio y susceptible de ser aplicada sólo en aquellos hechos expresamente tipificados. La regla de la "compensación de culpas" no se aplica en materia penal, por tratarse de una responsabilidad personalísima y por el hecho propio, de manera que la culpa de cada uno debe apreciarse y, si es el caso, penarse en forma separada. La culpabilidad del acusado no aparece probada en forma fehaciente, pues si bien puede decirse que existía la obligación legal de obrar, en la medida que la ley establece una obligación de socorro, el riesgo pudo haberse creado por quien proporcionó la droga y el resultado pudo haberse evitado a través del acto omitido, lo cierto es que la víctima colaboró en ese riesgo, dejando al encausado en imposibilidad de obrar, al haberse proporcionado su propia droga (considerando 4º, sentencia 1ª instancia). Corte Suprema, 19/01/2011, Rol: 1131-2009, Cita online: CL/JUR/6125/2011 15
3. La tipificación de los delitos culposos resulta excepcional en nuestro ordenamiento, como lo declaran los artículos 4º y 10 Nº 13 del Código Penal y, en general, queda reservada a los ilícitos contra las personas, aunque en algunos casos singulares, por razones de política criminal, el legislador consagró tales casos extraordinarios, como acontece tratándose de las declaraciones tributarias y por eso mismo se emplean fórmulas lingüísticas capaces de delimitar con nitidez el tipo doloso del culposo. A ello obedecen las expresiones "maliciosamente", "omisión maliciosa", "dolosamente falseados" o "procedimientos dolosos". En consecuencia, no se trata de locuciones que requieran un dolo específico distinto del genérico que señala el artículo 1º del Código Penal, ya que sólo tienen la finalidad de deslindar la figura culposa del artículo 97 Nº 3 del Código Tributario con los tipos dolosos de su Nº 4, lo que no resulta necesario en otras falsificaciones respecto de las cuales no se tipifican conductas culposas. Corte Suprema, 17/11/2010, Rol: 297-2009, Cita online: CL/JUR/1995/2010 4. Para tipificar un hecho como cuasidelito debe encontrarse probado que el involucrado en él ha incurrido en culpa, esto es en una falta de aquella diligencia o cuidado que debemos observar al dirigir nuestra conducta diaria. Es un elemento esencial de la culpa la previsibilidad del resultado, esto es, la facultad que tiene una persona para representarse la consecuencia que podría producirse si actuara de una manera determinada: hay culpa cuando el sujeto, pudiendo representarse razonablemente una consecuencia dañosa si ejecuta un acto voluntario, lo realice materialmente sin esa representación o reflexión, o bien, previéndolo lo ejecuta confiado en que dicho resultado no se producirá. En consecuencia, la culpa no existe, por lo tanto el hecho no puede calificarse como cuasidelito sancionado penalmente, cuando la secuela dañosa de esa acción es imprevisible, según las circunstancias fácticas del mismo, o no representable para el hechor, configurándose en tal hipótesis un caso fortuito. Por último, si bien es cierto que cuando un conductor ha incurrido en una infracción a las normas del tránsito se presume que ha actuado imprudentemente y con negligencia, esto es, que ha incurrido en culpa que lo hace responsable de las consecuencias de su obrar de esta manera, no es menos cierto que esta culpa debe ser la causa jurídica, llamada también causa basal, de ese resultado de manera que eliminando mentalmente ese actuar negligente del actor y suponiendo a éste diligente y cuidadoso, no se habría producido el accidente ni sus consecuencias hasta llegar al resultado fatal que se sanciona. Corte Suprema, 14/03/2000, Rol: 691-2000, Cita online: CL/JUR/2732/2000 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, CL/JUR/2211/1996
20/06/1996,
Rol: 33393-1995,
Cita
online:
— Corte Suprema, 14/07/1994, Rol: 29516, Cita online: CL/JUR/1531/1994 16
ARTÍCULO 3º Los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crímenes, simples delitos y faltas y se califican de tales según la pena que les está asignada en la escala general del artículo 21. Concordancias: Código Penal: artículos 7º, 8º, 9º, 21, 50 y siguientes, 62 y siguientes, 94, 97, 178, 419, 494 a 501. Constitución Política: artículos 13, 17 Nºs. 2 y 3, 19 Nº 3 incisos 7 y 8. Código Civil: artículo 497 Nº 9. Ley Nº 20.084, sobre Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal, D.O. 7.12.2005: artículo 6º. ARTÍCULO 4º La división de los delitos es aplicable a los cuasidelitos que se califican y penan en los casos especiales que determina este Código. Concordancias: Código Penal: artículos 10 Nº 13, 150 A, 224, 225, 228, 229, 234, 243, 289, 302, 317, 329, 333, 337, 343, 490 a 493, 495 Nº 21. Código Civil: artículos 44, 2284, 2314 y siguientes. Código Procesal Penal: artículo 241. ARTÍCULO 5º La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de este Código. Concordancias: Código Penal: artículos 100, 106 y 472. Constitución Política: artículo 19 Nºs. 2 y 3. Código Civil: artículo 593. Código de Procedimiento Penal: artículos 1º y 2º. Código Procesal Penal: artículo 1. Código Orgánico de Tribunales: artículos 5º y 6º. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 296. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El artículo 5º del Código Penal, el artículo 1º del Código de Procedimiento Penal y el artículo 5º del Código Orgánico de Tribunales, sientan el principio de la territorialidad como factor de la jurisdicción de nuestros tribunales. Corte Suprema, 28/12/2000, Rol: 4376, Cita online: CL/JUR/17823 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 18/10/2000, Rol: 3891-2000, Cita online: CL/JUR/4012/2000 — Corte Suprema, 10/08/1999, Rol: 2627-1999, Cita online: CL/JUR/1538/1999 17
ARTÍCULO 6º Los crímenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio de la República por chilenos o por extranjeros, no serán castigados en Chile sino en los casos determinados por la ley. Concordancias: Código Penal: artículos 106, 174 y 425. Constitución Política: artículos 5º, 11, 19 Nºs. 2 y 3. Código Civil: artículos 14, 15, 56 y 57. Código de Procedimiento Penal: artículos 1º, 635 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 13, 431 y siguientes. Código Orgánico de Tribunales: artículo 6º. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 296. Ley Nº 20.000 que sustituye la Ley Nº 19.366 que sanciona el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas. D.O. 16.02.2005: artículos: artículos 47 a 49. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado. D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): artículos 4º letra g, 27 letra l. ARTÍCULO 7º Son punibles, no sólo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa. Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad. Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento. Concordancias: Código Penal: artículos 1º, 9º, 52 y siguientes, 111, 117, 169, 177, 191, 213, 444, 450 y 481. Ley Nº 20.000 que sustituye la Ley Nº 19.366 que sanciona el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas. D.O. 16.02.2005: artículo 18. Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas. D.O. 17.05.1984: artículos 7º y 9º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. No es posible que en la tipificación de un delito tan grave como el homicidio frustrado a carabineros en acto de servicio, no haya precisión en la determinación del dolo con que actuó el agente. Constituye un error de derecho afirmar que puede cometerse un delito de homicidio sólo en grado de frustración con dolo eventual, que se ve excluido por la exigencia del dolo de consumar. Tratándose del dolo en el delito frustrado, no hay diferencias sustanciales con la tentativa, en la que el agente debe ejecutar actos directamente encaminados a la consumación, esto es, actuar con dolo directo, lo que es plenamente aplicable al delito frustrado. Los hechos que se han tenido por establecidos no son idóneos para calificar el dolo con que actuó el imputado como dolo homicida, pues si bien los impactos de 18
bala se producen en el rostro de las víctimas, el arma empleada por el hechor era una escopeta hechiza y, por ende, por un lado carecía de seguridad de tiro y, por otro, dispersaba perdigones los que se diseminan aún más según la distancia a que se hace el disparo. No es este, por lo tanto, un elemento que permita calificar sin más la intención del agente como ánimo de matar. Sólo queda como argumento para discernir el propósito del agente, la circunstancia de haberse creado una ventaja estratégica por la posición originada a consecuencia de los cortes de árboles y que detuvo la caravana de vehículos que conducía a los obreros de las empresas forestales, obligando a uniformados a bajar para remover los obstáculos ubicados por los encapuchados —entre ellos, el imputado—, elementos que, sin embargo, no son idóneos ni suficientes para calificar su ánimo como el de matar a una persona, sino tan sólo el de lesionar. Por consiguiente, se ha aplicado el artículo 416 del Código de Justicia Militar, que sanciona al que matare a un carabinero que se encontrare en el ejercicio de sus funciones, en un caso que no era procedente, ya que debió aplicarse el artículo 416 bis Nº 2 del mismo Código, que contempla el delito de maltrato de obra a carabineros que se encontrare en el ejercicio de sus funciones (considerandos 15º de la sentencia de nulidad y 1º de la sentencia de reemplazo). Corte Suprema, 24/10/2012, Rol: 6613-2012, Cita online: CL/JUR/2363/2012 2. Existe delito frustrado toda vez que el agente realiza todos los actos que abandonados a su curso natural darían como resultado la consumación del delito. Si el resultado no se ha producido todavía es porque faltan elementos causales que no consisten en actos del agente, sino en actos de terceros o de fenómenos naturales. Existe tentativa, en cambio, cuando faltan hechos para el complemento de un crimen o simple delito, y esto ocurre cuando no se han llevado a cabo todos los actos que objetivamente conducirían a la realización del tipo legal, con independencia de la representación del autor y sus posibilidades de actuación. Corte Suprema, 26/10/2010, Rol: 1779-2010, Cita online: CL/JUR/17365/2010 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 28/05/2008, Rol: 1394-2008, Cita online: CL/JUR/2481/2008 — Corte Suprema, 24/12/2007, Rol: 5415-2007, Cita online: CL/JUR/6440/2007 — Corte Suprema, 31/10/2007, Rol: 4834-2007, Cita online: CL/JUR/6294/2007 — Corte Suprema, 18/06/2007, Rol: 2470-2007, Cita online: CL/JUR/5920/2007 — Corte Suprema, 10/01/2007, Rol: 2850-2005, Cita online: CL/JUR/4633/2007 — Corte Suprema, 23/08/2004, Rol: 2344-2004, Cita online: CL/JUR/2365/2004
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— Corte Suprema, 08/07/2004, Rol: 1985-2004, Cita online: CL/JUR/4830/2004 — Corte Suprema, 16/06/2004, Rol: 1611-2004, Cita online: CL/JUR/645/2004 — Corte Suprema, 05/01/2004, Rol: 346-2004, Cita online: CL/JUR/4268/2004 3. Que en el caso en estudio se realizaron los actos directos necesarios para poner en marcha un curso causal apto para producir el hecho típico querido, el que no logra consumarse por móviles independientes de la voluntad del enjuiciado y no porque la acción u objeto sobre el cual el hecho se habría cometido, en ningún caso fuese posible, acorde con la naturaleza del objeto al que se dirige o los medios con los que fue comenzado, pudo alcanzar la consumación al criterio del hombre medio dotado de raciocinio normal. Corte Suprema, 29/03/2006, Rol: 2425-2003, Cita online: CL/JUR/6256/2006 4. Para los efectos de sancionar un delito, el legislador considera diversas etapas en su desarrollo. En efecto, el inciso segundo del artículo 7º del Código Penal ha definido lo que se entiende como frustración, al disponer que hay crimen o simple delito frustrado "cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad". Sabemos que respecto al delito consumado, la ley no ha dado definición alguna; en el inciso primero del artículo 7º sólo indica que es punible y en el inciso final del artículo 50 del mismo Cuerpo Punitivo, se señala que siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que la impone al consumado. Debe convenirse que la consumación es la etapa superior del iter criminis, en atención a que se produce cuando la acción típica corresponde al resultado esperado. Corte Suprema, 20/12/2005, Rol: 5125-2005, Cita online: CL/JUR/7058/2005 5. Dentro del recinto donde se expone la mercadería no es posible presumir que se pueda consumar una apropiación, al no darse los presupuestos del delito consumado, que son para el hechor comportarse como propietario de la especie y para la víctima que haya salido de su esfera de resguardo. Corte Suprema, 16/06/2004, Rol: 1611-2004, Cita online: CL/JUR/645/2004 6. El legislador, para los efectos de sancionar un delito considera diversas etapas en su desarrollo. En cuanto al delito consumado, la ley no lo ha definido, tan sólo en el inciso final del artículo 50 del Código Penal señala que la pena asignada a un delito se impone al delito consumado. De lo dicho tendrá que convenirse que la consumación es la etapa superior del iter criminis, ya que ella se produce cuando la acción típica corresponde al resultado esperado y que la ley ha prohibido u ordena, el delito consumado se 20
realiza tanto subjetivamente para el hechor, como objetivamente para la víctima, es decir, se han cumplido no sólo los requisitos de la descripción legal, sino que también su parte objetiva, subjetiva y la lesión del bien jurídico protegido. Corte Suprema, 16/06/2004, Rol: 1611-2004, Cita online: CL/JUR/645/2004 7. La descripción de la conducta del agente, en el grado de tentada, se complementa con la del correspondiente tipo penal que fija la conducta en grado de consumada. Corte Suprema, 24/02/2004, Rol: 5688-2003, Cita online: CL/JUR/4417/2004 8. En el caso sub lite nos encontramos frente a una tentativa desistida, puesto que el autor, si bien dio principio a la ejecución del delito por hechos directos, se interrumpió voluntariamente antes de completar el comportamiento punible, abandonando el propósito consumativo. Aunque nuestra ley, a diferencia de otras más perfectas en esta materia, no contiene un precepto expreso sobre los efectos de la tentativa desistida, es opinión unánime de práctica y doctrina que ella excluye la punibilidad por el hecho intentado. Eso se deduce de que, con arreglo al inciso 2º del artículo 7º del Código Penal, el delito frustrado sólo es susceptible de pena si el delito no se ha consumado por causa independiente de la voluntad del hechor, de suerte que por el contrario, queda impune cuando la falta de resultado típico es atribuible a una contraactividad voluntaria del autor. Ahora bien, si eso es así cuando se trata de un delito frustrado, en que el sujeto ha hecho mucho más (todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume), con mayor razón ha de serlo cuando ha hecho menos, esto es, dar únicamente principio a la conducta típica pero sin llegar a concluirla. Corte Suprema, 19/07/2001, Rol: 1610-2001, Cita online: CL/JUR/1556/2001 9. La distinción entre tentativa y frustración no guarda relación con la voluntariedad o involuntariedad de la interrupción de la actividad del agente, pues en ambos casos esa interrupción debe ser involuntaria. En el caso sub lite, quien intenta sustraer una radio de un automóvil y es sorprendido en el interior del mismo, ha cometido un delito de robo con fuerza en las cosas que se encuentran en bienes nacionales de uso público tentado. Corte Suprema, 20/06/2001, Rol: 199-2001, Cita online: CL/JUR/2509/2001 10. En el delito frustrado —en este caso un homicidio— el resultado no sobreviene por causas que deben ser ajenas e independientes de la voluntad del sujeto activo, habiendo éste puesto todo de su parte para consumar el delito. Corte Suprema, 15/11/2000, Rol: 3827-2000, Cita online: CL/JUR/2509/2001 21
11. Si el sujeto no logra poner en marcha el vehículo en el que se encuentran las especies de las que pretende apropiarse porque se lo impide el propietario del mismo, su delito se encuentra en grado de frustrado. Corte Suprema, 07/04/1997, Rol: 4050-1996, Cita online: CL/JUR/163/1997 12. El hurto es la apropiación de una cosa arrogándose las condiciones inherentes al dominio y, en especial, de la de disposición. Este delito sólo puede entenderse consumado cuando el delincuente se encuentra en la posibilidad de ejercer esta facultad, cuando logra estar en condiciones de disponer de la cosa ajena, siquiera por un instante. Si el hechor realizó todo lo necesario para que el delito se consumara, toda vez que tomó las especies, las ocultó entre sus vestimentas, traspasó las cajas registradoras del supermercado sin pagar su valor, se concluye que llevó a cabo todos los actos que conducen a la realización del tipo penal de que se trata. Al hechor ya no le quedaba nada por hacer y si no consiguió su objetivo, lo fue por una causa independiente de su voluntad, esto es, la intervención del guardia que lo retuvo, razón por la cual se trata de un delito en grado de frustrado y no en grado de tentativa. En efecto, las especies sustraídas se mantuvieron dentro de la esfera de protección del establecimiento comercial mediante su sistema de seguridad (considerandos 6º y 7º de la sentencia de la Corte de Apelaciones). Corte de Apelaciones de Concepción, 01/03/2013, Rol: 54-2013, Cita online: CL/JUR/483/2013 13. Habiendo quedado establecido que la única motivación del enjuiciado para ingresar mediante escalamiento al inmueble de la víctima que no le pertenecía, fue la de apropiarse de especies ajenas, vale decir, acreditado su intencionalidad apropiatoria, a fin de resolver acerca de la alegación de su defensa, es preciso consignar que el dolo de la tentativa se caracteriza, precisamente, porque no se consigue realizar del todo la voluntad o intención del agente, no obstante lo cual, de acuerdo a lo propuesto por el autor Enrique Cury, aquélla solo se castiga a causa de que la finalidad persiste, transformada en mera tendencia hacia el objetivo antijurídico. "Para que exista una tentativa punible, es absolutamente preciso que la voluntad de consumar permanezca presente hasta el momento en la acción se interrumpe o el resultado se frustra", agregando a continuación: "En los casos de desistimiento no ocurre así. La voluntad de realización subsiste como tal solo hasta el instante que precede a la suspensión de la conducta típica o a la ejecución de la acción destinada a evitar el resultado. Luego, los dos componentes dinámicos de la acción típica se detienen simultáneamente." (Tentativa y Delito Frustrado. Edit. Jurídica de Chile. Págs. 114 y 115). "Desistirse es abandonar espontáneamente la actividad típica mientras aún está en etapa de ejecución; el sujeto de propia voluntad, interrumpe la continuación de la actividad personal que él requiere realizar para que se verifique el hecho", sostiene don Mario Garrido Montt (Derecho Penal. Parte General. Tomo II. Pág. 281). Por tanto, el desistimiento en la tentativa requiere que el agente no siga actuando como podía 22
hacerlo. Para que el desistimiento sea efectivo, expresa Politoff, basta con que el autor se abstenga de cualquier acto ulterior que no esté naturalmente unido con el hecho concreto de la tentativa." (Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte General. Sergio Politoff, Jean Pierre Matus y María Cecilia Ramírez. Edit. Jurídica de Chile. Págs. 380 y 381), siendo relevante advertir que en opinión mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia, en primer término, el desistimiento voluntario exime de toda culpa; y, enseguida, que el desistimiento opera como causa de exclusión de la pena o excusa legal absolutoria, pero solo afecta al que se desiste. Ahora bien, para que el desistimiento de la tentativa produzca sus efectos, requiere de requisitos objetivos, vale decir, exige el abandono de la acción típica que el autor, de acuerdo a su objetivo, ya inició pero aún no se encontraba concluida con arreglo a su representación; luego desde el punto subjetivo, el desistimiento requiere la voluntad de abandonar la ejecución del hecho típico, siendo ésta la condición más característica de la institución, por cuanto es la voluntariedad de la interrupción lo que diferencia la tentativa punible de la desistida. Además, para el profesor Garrido Montt, debe cumplirse una tercera condición, cual es que sea definitiva. Como se ha dicho, el factor más característico del desistimiento, lo constituye la concurrencia del requisito subjetivo de la voluntad de abandonar el agente su designio, y resulta voluntario si el autor, aunque considere aún posible el resultado, por motivos propios no quiere ya alcanzar el resultado que perseguía, es decir, el desistimiento surte sus efectos aún cuando esté motivado por la sola conveniencia el hechor. Por el contrario, entonces, no existe desistimiento si la posibilidad de elección del autor ha desaparecido y, aunque quisiera, se encuentra impedido de consumar su delito, en este caso, el motivo para no seguir actuando es una causa independiente de su voluntad, o bien, si la consumación no se realiza por inadvertencia del autor, o porque cree erróneamente el delito se ha consumado. En el caso sub lite, como se ha señalado precedentemente, los jueces del tribunal oral, en el motivo quinto de la sentencia recurrida, en virtud del análisis de los elementos probatorios allegados al juicio, tuvieron por acreditado que el día de los hechos el acusado (indicado), con ánimo de lucro, sin la voluntad de su dueño y con el propósito de sustraer especies muebles, ingresó al inmueble de la víctima, introduciéndose a un dormitorio a través de una puerta vidriada del balcón del segundo piso, al que accedió mediante escalamiento, y que encontrándose ya en su interior, no logró apropiarse de especie alguna, debido a la activación de las alarmas de seguridad, siendo sorprendido por carabineros oculto en la referida habitación, agregando más adelante que, asimismo, se encuentra probado que el enjuiciado al verse sorprendido y sin posibilidad de huir, se acostó en el cama de dicha dependencia, para justificar su presencia en el lugar. Por tanto, los hechos que se dieron por establecidos por los sentenciadores, conforme a las facultades que le son propias, los cuales resultan inamovibles para esta Corte, demuestran, en forma fehaciente, que de este modo, no es posible afirmar que haya existido de parte del encausado una tentativa desistida, toda vez que esta posición involucra un abandono del plan del suceso, adoptado de manera absolutamente voluntaria, sin mediar impedimento extraño, en circunstancia que en la especie la activación de las alarmas de seguridad del inmueble y la llegada a ese lugar de los policías junto con la ofendida, a los pocos minutos, fue lo que impidió al sujeto activo la consumación de la apropiación; y, en consecuencia, en 23
atención a lo prescrito en el artículo 7º del Código Penal, debe concluirse que el acusado (indicado) dio principio a la ejecución del delito por hechos directos y como el término de su actuación se debió a causas independientes de su voluntad y no a su propia decisión, solo cabe decidir que no hubo desistimiento voluntario de la tentativa, como ha intentado convencer su defensa (considerandos 10º y 11º). Corte de Apelaciones de La Serena, 30/04/2012, Rol: 80-2012, Cita online: CL/JUR/3594/2012 14. Que por lo tanto existe tentativa, cuando el sujeto ha alcanzado a realizar una parte de la actividad que le correspondía desarrollar y tuvo que interrumpir su continuación, o sea, le faltan uno o más actos para su complemento y esta interrupción se produce por causas ajenas a su voluntad (el homicida apunta con el arma y va a gatillar, cuando un tercero se la arrebata: aquí al sujeto le faltó apretar el gatillo y efectuar el disparo para terminar su actividad personal). Hay delito frustrado, cuando el autor realiza toda la actividad personal que le correspondía llevar a cabo, pero el resultado no se concreta por razones independientes de su voluntad (el homicida apunta, dispara y la víctima, advertida del hecho, efectúa una maniobra de protección evitando ser alcanzada por la bala: en este caso el delincuente ha agotado su actividad personal, pero el resultado de muerte no sobrevino). (Derecho Penal Prof. Mario Garrido Montt). Corte de Apelaciones de Valparaíso, 6/03/2012, Rol: 185-2012, Cita online: CL/JUR/509/2012 15. En el motivo siguiente, la misma sentencia recurrida refiere a los antecedentes que se tuvieron en consideración para dar por establecidos tales hechos, entre estos, el parte policial, que da cuenta de la detención del imputado en situación de flagrancia con las especies en su poder, testimonios de guardias y empleados de la tienda, hechos en concepto de esta Corte son constitutivos de delito consumado de hurto como lo alega quien recurre toda vez que la acción, en el caso, encuadra con el tipo legal y se produjo el resultado al huir el autor a la vía pública con las especies sustraídas desde el local comercial, traspasando el área de cajas sin pagar, siendo posteriormente detenido, como se expuso más arriba, infringiéndose de esta forma los artículos 7º y 446 del Código Penal. En atención a lo expuesto, se arriba a la conclusión que en el pronunciamiento de la sentencia se hizo una errónea aplicación del derecho que influyó sustancialmente en lo dispositivo del fallo y se configura el motivo de nulidad del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, alegado en el recurso, yerro que impuso al imputado una pena inferior delito tentado cuando correspondía castigarlo como autor de delito consumado, como se explicó, por lo que procede anular el juicio y la sentencia, debiendo retrotraerse la causa al estado de celebrarse una nueva audiencia de juicio oral simplificado, por tribunal no inhabilitado (considerandos 4º y 5º). 24
Corte de Apelaciones de Valdivia, 06/03/2012, Rol: 69-2012, Cita online: CL/JUR/4551/2012 16. Acreditado que la acción violenta del acusado en contra de la víctima fue dirigida a anular su capacidad de defensa, lo que se ve reflejado al ser tomada por el cuello, para girarla y pegarle luego que ésta se opusiera a la acción del imputado, lo cierto es que se trató de un solo acto complejo, con diferentes momentos constitutivos de una secuencia de hechos, los que no se consumaron ante la oposición de la víctima, que satisfacen los requisitos del robo con violencia frustrado, desde que la acción del agente tuvo por finalidad lograr la sustracción de las especies que supuestamente portaba la víctima, quien se vio expuesta a malos tratamientos de obra que le ocasionaron lesiones menos graves (considerandos 4º a 6º). Corte de Apelaciones de San Miguel, 10/01/2011, Rol: 1557-2010, Cita online: CL/JUR/6344/2011 17. La circunstancia de haber sido observados por la víctima durante la perpetración del delito y huida posterior, así como el hecho de haberse logrado su detención y la recuperación de lo sustraído, no son relevantes para estimar frustrada la conducta, porque los agentes habían ya desplegado todas las acciones destinadas a consumar la apropiación, aun cuando no lograran la disposición, que es propia de la fase de agotamiento del delito más que de su consumación. Corte de Apelaciones de Santiago, 3/06/2008, Rol: 958-2008, Cita online: CL/JUR/6059/2008 18. La cuestión del límite o frontera entre la fase de preparación del delito y el inicio de la esfera de ejecución del mismo ha sido y es aún polémico en la dogmática penal; sin embargo, como la lógica indica, la resolución de tal diferendo debe sustentarse una tesis objetiva material, que propenda a la diferenciación efectiva de dichos elementos. En consecuencia, se estima que se está en presencia de actos preparatorios que constituyen principio de ejecución del ilícito, los que engarzados con este último, constituyen una forma punible, aquellos en que se crea un peligro para el bien jurídico, lo cual implica que ha comenzado la iniciación del contenido del injusto típico, y al mismo tiempo la concreción de ciertos actos, que sin ser todavía la acción descrita en el tipo, se vinculan a ella de manera inmediata, sin estados intermedios, tanto de un punto de vista espaciotemporal como del propósito final y se encaminan a la realización del tipo, con relación directa al plan del autor.
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En suma, se consideran actos ejecutivos del delito a aquellos que suponen una puesta en peligro, siquiera remoto para el bien jurídico, incluso cuando no constituyen estrictamente la realización de la acción típica, siempre que se encuentren en inmediata conexión, de espacio-tiempo y consumación con el ilícito de que se trata. Corte de Apelaciones de San Miguel, 18/03/2008, Rol: 1068-2007, Cita online: CL/JUR/1852/2008 19. La diferencia entre el delito tentado y el delito frustrado es que el primero se encuentra en una fase de desarrollo al cual le faltan algunos hechos directos para la consumación del ilícito. En cambio, en el delito frustrado las etapas de desarrollo del ilícito están finalizadas de manera que sólo un hecho externo e independiente de la voluntad del autor lo impide. Corte de Apelaciones de Santiago, 18/10/2007, Rol: 2234-2007, Cita online: CL/JUR/6760/2007 20. Que se encuentra acreditado en la causa que los imputados fueron sorprendidos por los funcionarios policiales en los instantes que salían del local comercial y sin perderlos de vista fueron detenidos a escasa distancia del mismo, no produciéndose con su actuar el efecto deseado, desde que llevaron a cabo toda la actividad para obtener el resultado y apropiarse de las especies, lo que no se produjo al impedirlo la intervención policial, en términos tales que la esfera de custodia no se vio afectada en forma concreta, circunstancia que implica modificar la calificación jurídica del grado de comisión del ilícito de consumado al estado de frustrado. Corte de Apelaciones de Antofagasta, 17/10/2007, Rol: 236-2007, Cita online: CL/JUR/5356/2007 21. Que esta Corte, sobre la base de tales antecedentes, concuerda con dicha conclusión, pues, efectivamente, el concierto previo con los elementos o instrumentos aplicados sobre la cortina metálica del local comercial que posibilitaron su descerrajamiento, y luego el apoderamiento de especies para ser retirados del lugar, configuran el delito de robo en esa fase de desarrollo, pues, tanto el sentenciado y sus cómplices habían realizado ya —al momento de ser sorprendidos— todas las actividades que la ley exige para la configuración de este delito. Que en el último momento no se haya producido el efecto deseado o se haya malogrado el propósito final o ulterior que aquéllos perseguían, cual fue el de sacar materialmente las especies sustraídas fuera del establecimiento comercial, no implica en este caso que la acción desplegada haya quedado sólo en mera tentativa, como lo pretende la defensa. Al momento de ser detenido por 26
Carabineros la actividad desplegada por el imputado había sido suficiente para la consumación del delito, pues, el apoderamiento de las especies en la forma y bajo las circunstancias establecidas en estos autos fue absolutamente conducente para la realización del tipo penal por el que se le condenó, estando realizado cuando se frustró. Corte de Apelaciones de Rancagua, 20/09/2007, Rol: 346-2007, Cita online: CL/JUR/1950/2007 22. Sabido es, la interrupción de la actividad del agente, que determina la existencia de una tentativa, puede deberse a dos factores diferentes: o a una determinación voluntaria del que obra, o a la intervención de elementos extraños (personas o cosas) y, en este último evento, no hay duda acerca de la punibilidad de la tentativa (Etcheberry, Derecho Penal, Parte General, Tomo II, Tercera Edición Actualizada, página 63). Corte de Apelaciones de Concepción, 13/08/2007, Rol: 322-2007, Cita online: CL/JUR/1635/2007 23. Que para ello es conveniente puntualizar que el legislador, para los efectos de sancionar un delito, considera diversas etapas en su desarrollo. Así es como el artículo 7º del Código Penal ha definido lo que se entiende como tentativa y frustración. En lo que interesa, ha dicho que en la tentativa "el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento". En cuanto al delito consumado la ley no lo ha definido, y tan sólo en el inciso final del artículo 50 del Código Penal señala que la pena asignada a un hecho punible se impone al delito consumado. De lo dicho tendrá que convenirse que la consumación es la etapa superior del iter criminis, ya que ella se produce cuando la acción típica corresponde al resultado esperado y que la ley ha prohibido u ordena. Así, en el caso del delito de hurto, la consumación se produce cuando el sujeto incorpora, con ánimo de señor y dueño a su esfera de cuidado la especie ajena, es decir, desposee o saca el objeto de la esfera de poder del dueño y contra la voluntad de éste. Corte de Apelaciones de Santiago, 24/07/2006, Rol: 1200-2006, Cita online: CL/JUR/6963/2006 24. Que la conducta descrita es constitutiva del delito de robo con intimidación en grado de tentativa, toda vez que, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 7º inciso 3º del Código Penal, en la tentativa el hechor da principio a la ejecución del delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento. En la especie, no llegó a materializarse la apropiación, atendido que el monedero no salió del poder de la víctima, quien lo mantuvo consigo mientras el imputado se lo 27
requería y huyó con el mismo, impidiendo que la acción intentada se alcanzara a consumar. Corte de Apelaciones de Santiago, 21/03/2006, Rol: 966-2005, Cita online: CL/JUR/936/2006 25. Que, en cambio, con arreglo a lo preceptuado en el artículo 7º del Código Penal y conforme plantea la doctrina penal nacional, hay delito frustrado siempre que el agente, habiendo realizado los actos de ejecución personales necesarios para concretarlo, no lo logra por circunstancias ajenas a su voluntad. En un delito de hurto, ello ocurrirá, por ejemplo, cuando concurriendo los elementos advertidos en el fundamento anterior, no obstante haber el autor aprehendido las especies ajenas sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucro, no logre extraerlas de la esfera de resguardo de su dueño, entendiendo por este último, el espacio físico en que el titular razonablemente ejerza vigilancia y control sobre las mismas. Corte de Apelaciones de Santiago, 10/03/2006, Rol: 966-2005, Cita online: CL/JUR/6917/2006 26. Que, todo lo que se realice al interior del establecimiento de comercio sólo puede ser calificado como acto preparatorio. En efecto, se está frente a comportamientos que no pueden comprenderse dentro del tipo de hurto, por cuanto no suponen una puesta en peligro del bien jurídico propiedad. Para este efecto, y sin perjuicio de lo ya expuesto, es posible también apoyarse en los planteamientos teóricos de los juristas del s. XIX puesto que, como señala Cerezo Mir (Curso de Derecho Penal Español, Parte General, T. III, Madrid, 2001, págs. 178-179), tales argumentos en general favorables a la impunidad, son válidos dentro de la esfera de un Derecho penal liberal como es el chileno. En efecto, ya en el s. XIX el fundamento para punir los actos preparatorios se establecían sobre la base de su equivocidad. Es decir, se puede estar frente a conductas que en sí mismas estén destinadas, tanto a la realización de algún delito como que se traten de comportamientos lícitos. Por ejemplo, llevar el objeto en el bolsillo al no emplear ningún carro. Corte de Apelaciones de Santiago, 10/03/2006, Rol: 966-2005, Cita online: CL/JUR/6917/2006 27. El delito consumado se realiza tanto subjetivamente para el hechor, como objetivamente para la víctima, es decir, se han cumplido no sólo los requisitos de la descripción legal, sino que también su parte objetiva, subjetiva y la lesión del bien jurídico protegido. En otras palabras, la consumación en el delito de hurto sólo se produce cuando el sujeto incorpora, con ánimo de señor y dueño, a su esfera de cuidado la especie ajena. 28
Corte de Apelaciones de Santiago, 10/03/2006, Rol: 966-2005, Cita online: CL/JUR/6917/2006 28. Habiendo sido detenidos los encausados por el ofendido, dentro de su propiedad y antes de que hubiesen alcanzado a sustraer las especies que tenían listas para llevarse, por causas independientes de su voluntad, se estima que el delito materia de la causa se cometió en grado de frustrado. Corte Apelaciones de San Miguel, 17/12/2003, Rol: 1477-2003, Cita online: CL/JUR/4916/2003 29. Que, de este modo, se ha modificado la calificación jurídica que del grado de desarrollo del delito se efectuara en el auto acusatorio, pues resulta claro que los hechores no alcanzaron a poner todo de su parte para que el delito se consumara, ya que ni siquiera lograron aprehender materialmente las especies que se presume pretendían sustraer. La frustración supone la ejecución completa de la conducta descrita por el tipo y la no producción del resultado por causas independientes a la voluntad del o los hechores, cuestión que como se vio no ocurre en la especie. Tribunal de Letras de Santiago, 25/07/2005, Rol: 1246-2004, Cita online: CL/JUR/5209/2005 ARTÍCULO 8º La conspiración y proposición para cometer un crimen o un simple delito, sólo son punibles en los casos en que la ley las pena especialmente. La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución del crimen o simple delito. La proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecución a otra u otras personas. Exime de toda pena por la conspiración o proposición para cometer un crimen o un simple delito, el desistimiento de la ejecución de éstos antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad pública el plan y sus circunstancias. Concordancias: Código Penal: artículos 111, 125 y 129. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado. D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): artículo 23. Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas. D.O. 17.05.1984: artículos 7º y 9º. Ley Nº 20.000 que sustituye la Ley Nº 19.366 que sanciona el Tráfico Ilícito 29
de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas. D.O. 16.02.2005: artículo 17. Ley Nº 20.357 que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, D.O. 18.07.2009: artículo 14. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. La conspiración, definida en el artículo 8º del Código Punitivo como el concierto de dos o más personas para la ejecución de un crimen o simple delito, no tiene lugar cuando el hecho se comienza a ejecutar porque en tales casos los actos dejan de ser preparatorios pasando a configurar el conato u otra etapa ulterior del iter criminis. Corte Suprema, 19/03/1997, Rol: 4584-1996, Cita online: CL/JUR/1418/1997 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 07/01/2004, Rol: 5385-2003, Cita online: CL/JUR/4273/2004 2. Las acciones no pueden ser consideradas simples actos preparatorios del delito como ha pretendido la defensa del acusado, al haber desplegado éste múltiples actividades que formaron parte de la ejecución misma del ilícito, afectándose con ello el bien jurídico protegido por el legislador, la salud pública. Son actos que van más allá del concierto para ejecutar el delito, pero además, las señaladas conductas desplegadas por el acusado, se encuentran descritas en dos de los verbos rectores. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 21/03/2013, Rol: 163-2013, Cita online: CL/JUR/644/2013 3. Los actos de ejecución sobrepasan el terreno de los actos preparatorios donde se ubica la conspiración punible. Corte de Apelaciones de Concepción, 4/04/2008, Rol: 99-2008, Cita online: CL/JUR/5637/2008 4. En la conspiración la pena es subsidiaria de la que corresponda al hecho principal desde que hay principio de ejecución, pues es un acto preparatorio que queda consumido por los actos de ejecución. Corte de Apelaciones de Arica, 12/07/2005, Rol: 118-2005, Cita online: CL/JUR/639/2005
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5. Es requisito fundamental para que exista conspiración que respecto del delito de que se trata sólo se haya producido un concierto entre dos o más personas, es decir, quedan fuera de dicho concepto todo acto que signifique la materialización o ejecución del ilícito acordado. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 14/06/2007, Rol: 513-2007, Cita online: CL/JUR/6653/2007 ARTÍCULO 9º Las faltas sólo se castigan cuando han sido consumadas. Concordancias: Código Penal: artículos 7º, 50, 94, 97, 103, 178, 419, 494 y siguientes. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Cuando una conducta de falta queda en un estado imperfecto de ejecución, el comportamiento es atípico, por lo que ha de quedar impune. Ello no obsta a la existencia de reglas especiales, como la sanción del hurto falta del artículo 494 bis. Corte de Apelaciones de Temuco, 22/10/2008, Rol: 1007-2008, Cita online: CL/JUR/7948/2008 2. Que el artículo 9º del Código Penal estatuye que las faltas sólo se castigan cuando han sido consumadas, con lo cual está estableciendo la ley, que en esta clase de ilícitos no son punibles los hechos que, configurando una falta penal, se encuentran en una etapa imperfecta de consumación y, por ende, los casos de tentativa y de frustración resultan atípicos. Corte de Apelaciones de Santiago, 17/04/2006, Rol: 5225-2006, Cita online: CL/JUR/8870/2006
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§ 2. De las circunstancias que eximen de responsabilidad criminal ARTÍCULO 10 Están exentos de responsabilidad criminal: 1. El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón2. 2. El menor de dieciocho años. La responsabilidad de los menores de dieciocho años y mayores de catorce se regulará por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil.3 3. Derogado.4 4. El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias siguientes: Primera. Agresión ilegítima. Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.5 5. El que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge, de sus parientes consanguíneos legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, de sus afines legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, siempre que concurran la primera y segunda circunstancias prescritas en el número anterior, y la de que, en caso de haber precedido provocación de parte del acometido, no tuviere participación en ella el defensor.
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Los acápites 2º y 3º fueron suprimidos por la Ley Nº 18.857, publicada en el Diario Oficial de 6/12/1989. Este número fue sustituido por la letra a) del artículo 60 de la Ley Nº 20.084, publicada en el Diario Oficial de 07/12/2005. El artículo 1º transitorio de esta ley establece que esta modificación entrará en vigencia dieciocho meses después de su publicación en el Diario Oficial. El texto de este número, anterior a su reemplazo era el siguiente: "2. El menor de dieciséis años". 3
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Este número fue derogado por la letra b) del artículo 60 de la Ley Nº 20.084, publicada en el Diario Oficial de 07/12/2005. El artículo 1º transitorio de esta ley establece que esta modificación entrará en vigencia dieciocho meses después de su publicación en el Diario Oficial. El texto de este número, anterior a su derogación era el siguiente: "3. El mayor de dieciséis años y menor de dieciocho, a no ser que conste que ha obrado con discernimiento". 5
Este número fue modificado por la letra a) del artículo 1º de la Ley Nº 19.164, publicada en el Diario Oficial de 2/09/1992.
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6. El que obra en defensa de la persona y derechos de un extraño, siempre que concurran las circunstancias expresadas en el número anterior y la de que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo. Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas en este número y en los números 4. y 5. precedentes, cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor, respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los términos indicados en el número 1. del artículo 440 de este Código, en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la consumación de los delitos señalados en los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433 y 436 de este Código.6 7. El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1ª. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar. 2ª. Que sea mayor que el causado para evitarlo. 3ª. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo. 8. El que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente. 9. El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable. 10. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo. 11. El que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los de un tercero, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1ª. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar. 2ª. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo. 3ª. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita. 4ª. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo aparta de sí o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en conocimiento del que actúa.7 6
Este párrafo fue modificado por el número 1 del artículo 1º de la Ley Nº 20.253, publicada en el Diario Oficial de 14/03/2008, en el sentido de sustituir las expresiones "365, inciso segundo", por "362, 365 bis". 7 Este número fue agregado por el número 1 del artículo 1º de la Ley Nº 20.480, publicada en el Diario Oficial de 18/12/2010.
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12. El que incurre en alguna omisión, hallándose impedido por causa legítima o insuperable. 13. El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley. Concordancias: Código Penal: Nº 1: artículos 11 Nº 1, 73, 81; Nºs. 2 y 3: artículos 72, 87; Nºs. 4, 5 y 6: artículos 11 Nº 1, 73; Nº 7: artículos 11 Nº 1, 73, 145, 176; Nº 8: artículos 71, 490; Nº 9: artículos 11 Nº 1, 73; Nº 10: artículos 11 Nº 1, 73; Nº 12: artículos 1º, 11 Nº 1, 73; Nº 13: artículos 2º, 4º, 150 A, 224, 225, 228, 229, 234, 243, 289, 302, 317, 329, 330, 332, 333, 337, 343, 490 a 492, 495 Nº 21. Código Civil: Nº 1: artículos 456 y siguientes, 1447, 2318, 2319; Nºs. 2 y 3: artículos 26, 234, 314, 1447, 2319; Nº 7: artículo 932; Nº 8: artículos 44, 45; Nº 9: artículos 45, 1451, 1456, 1457; Nº 12: artículo 45; Nº 13: 44, 2284, 2314 y siguientes. Código de Procedimiento Penal: artículos 109, 408, 409, 682 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 250, 252, 455 y siguientes. Código Tributario: artículo 110 Nºs. 2 y 3. Código de Justicia Militar: Nº 4: artículo 208; Nº 10: artículos 214, 334 y 335. Ley Nº 16.618 sobre Menores. D.O. 8.03.1967: artículos 28, 29 Nºs. 4, 5 y 6. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado. D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): artículo 24 a) Nº 12. Ley Nº 13.305 D.O. 6.04.1959: artículo 152. Ley Nº 20.084, sobre Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal, D.O. 7.12.2005: artículo 60. Ley Nº 20.393 que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica. D.O. 2.12.2009: artículos 3º y 5º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 10 Nº 1) 1. Los hechos no configuran la eximente de responsabilidad penal que establece el artículo 10 Nº 1 del Código Punitivo, es decir el trastorno que actualmente le aquejaría (mal de Alzheimer) no supone que se encontraba totalmente privado de razón a la época del ilícito, como concluye el fallo atacado y exigen las normas en que se funda, lo cual equivocadamente derivó en la causal de sobreseimiento definitivo del artículo 408 Nº 4 del Código de Procedimiento Penal, Corte Suprema, 17/12/2012, Rol: 7475-2012, Cita online: CL/JUR/2849/2012 2. La causal de sobreseimiento definitivo contemplada en el numeral cuarto del artículo 408 del Código de Procedimiento Penal, se sostiene en la inimputabilidad contemplada en el artículo 10 Nº 1 del Código Penal y que debe presentarse al momento de cometer el delito, es decir se trata de padecimientos expresamente Con anterioridad, fue derogado por el artículo 4º de la Ley Nº 11.183, publicada en el Diario Oficial de 10/06/1953.
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señalados en la ley que supongan un compromiso profundo y grave de las facultades mentales presente al cometer el delito, en términos que, en ese momento, el agente está incapacitado para comprender lo antijurídico de su actuar y autodeterminarse conforme a derecho, en cuyo caso el procedimiento ha de ajustarse a los artículos 682 y 683 del Código de Procedimiento Penal (considerando tercero sentencia de la Corte Suprema). Corte Suprema, 17/12/2012, Rol: 7475-2012, Cita online: CL/JUR/2849/2012 3. Los artículos 460 y 462 del Código Procesal Penal indican claramente que el Ministerio Público mantiene la dirección del proceso y que está obligado a requerir el sobreseimiento temporal o definitivo del proceso, según sea el caso; o incluso la aplicación de una medida de seguridad en el evento de estimar que el sujeto está exento de responsabilidad por la circunstancia contenida en el artículo 10 Nº 1 del Código Penal. Asimismo, corresponde al juez de garantía declarar que el sujeto se encuentra exento de responsabilidad penal, pero sólo puede hacerlo a requerimiento del fiscal. De esta forma, que se haya dispuesto la internación provisoria del imputado, lo que de conformidad con el artículo 464 del Código mencionado se decreta durante el procedimiento, no resultaba suficiente para poner término, con autoridad de sentencia de término, a la investigación pendiente por el delito de homicidio por el cual resultó, en definitiva, condenado como autor. En efecto, la internación provisoria importó la adopción de una medida transitoria, no la existencia de resolución de término en la causa ni una declaración de inimputabilidad (considerando 6º de la sentencia de la Corte Suprema). Corte Suprema, 26/09/2012, Rol: 6041-2012, Cita online: CL/JUR/2109/2012 4. Que, según la opinión absolutamente dominante tanto en el derecho comparado como en la doctrina nacional, la declaración de inimputabilidad por enajenación mental debe hacerse en concreto, esto es, caso a caso, teniendo en cuenta, por consiguiente, los antecedentes relevantes para cada uno de ellos. De este modo, el que respecto de un cierto hecho es declarado inimputable, puede no serlo respecto de un acontecimiento distinto. Con arreglo a lo expuesto en el razonamiento anterior, el previniente estima que este mismo criterio debe ser empleado cuando se trata de pronunciarse sobre la incapacidad para ser juzgado conforme a las reglas del debido proceso a causa de una enajenación de esa clase. Corte Suprema, 25/10/2005, Rol: 3988-2005, Cita online: CL/JUR/1777/2005 5. Del informe siquiátrico, se infiere que, al momento de cometer el hecho punible, el procesado, padecía al menos de trastorno por estrés postraumático crónico y de depresión mayor. Hecho que no es constitutivo de la eximente contemplada en el artículo 10 Nº 1 del Código Penal, porque el afectado por tales trastornos no se encontraba privado completamente de razón, pero sí es constitutivo de la minorante de contemplada en el artículo 11 Nº 1, en relación con el artículo 10 Nº 1, ambos del Código Penal. En efecto, señala el informe que el 35
procesado presenta un trastorno por estrés postraumático crónico, y que al momento de cometer el delito, presentaba una depresión mayor con algunos síntomas sicóticos, desencadenada por la muerte de su hermano, la situación económica, la separación matrimonial, y la enfermedad grave de su padre con riesgo vital. Depresión que sería el factor que impidió un adecuado juicio de la realidad al momento de cometer el delito. Corte Suprema, 18/08/2004, Rol: 2809-2004, Cita online: CL/JUR/4949/2004 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 16/09/2009, Rol: 7220-2008, Cita online: CL/JUR/9499/2009 — Corte Suprema, 12/01/2004, Rol: 4809-2003, Cita online: CL/JUR/2307/2004 — Corte Suprema, 01/04/2003, Rol: 4908-2002, Cita online: CL/JUR/4201/2003 — Corte Suprema, 28/01/2003, Rol: 271-2003, Cita online: CL/JUR/2041/2003 — Corte Suprema, 29/09/2003, Rol: 3100-2003, Cita online: CL/JUR/2871/2003 — Corte Suprema, 05/05/2003, Rol: 1031-2003, Cita online: CL/JUR/1510/2003 6. No obstante existir una pericia que determina la demencia del imputado, el hecho de haber sido realizada varios meses después del acaecimiento de los hechos no permite al sentenciador adquirir la convicción de que tal demencia estaba presente al momento de ocurrir los hechos y, por ende, se rechaza esta causal de exculpabilidad. Corte Suprema, 02/11/2000, Rol: 3175-2000, Cita online: CL/JUR/4178/2000 7. La determinación de si el imputado padece de alguna patología, dolencia o aflicción mental que le impida discernir adecuadamente la realidad, en términos de tener una imputabilidad disminuida o atenuada o simplemente ser inimputable ante la ley penal, requiere de conocimientos especiales en la ciencia de la psiquiatría o de la psicología y, es precisamente para situaciones como ésta necesario un informe de peritos. En este caso no se acompañó informe médico vigente, de alguna institución seria que permitiese a esta Corte resolver con antecedentes ciertos, veraces y actuales sobre la capacidad disminuida que señala la defesa padece su representado, puesto que los antecedentes incorporados datan, como ya se dijo, de los años 1982, 2004 y 2008 y de los cuales no se desprende la existencia de la referida condición mental sino que se trata de la certeza de que el sentenciado ha consumido drogas desde, a lo menos, los 14 años de edad, condición a la que por lo demás se ha expuesto voluntariamente. En efecto, la documental acompañada por la defensa resulta del todo insuficiente para establecer que el imputado presenta problemas de salud mental que lo lleven a 36
tener una imputabilidad disminuida, conforme lo exigen las normas penales vigentes, teniendo además en especial consideración el que cuenta con una condena anterior por el mismo ilícito (considerandos 6º y 7º). Corte de Apelaciones de San Miguel, 27/02/2012, Rol: 27-2012, Cita online: CL/JUR/4504/2012 8. Claramente, no resulta contrario a la lógica, ni la experiencia, ni los conocimientos científicamente afianzados las conclusiones a que han arribado los sentenciadores, basándose especialmente en la actuación del encartado al momento de cometer el delito y, en lo establecido por los profesionales de la salud expertos en la enfermedad que éste padece. Y, ante ello, esta Corte está impedida de ponderar nuevamente las pruebas. Los tres médicos psiquiatras y los Psicólogos afirman que el retardo mental del Imputado es leve y ello impedía acoger la eximente establecida en el artículo 10 Nº 1 del Código Penal, que exime de responsabilidad al loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón. Es efectivo que los médicos (mencionados) diagnosticaron al Imputado la esquizofrenia y el estado en que se encuentra como afirma el Recurrente, pero ninguno de ellos ha afirmado que éste actuare en el ilícito de que se trata privado totalmente de razón. Es efectivo de que la psicóloga (referida) manifestó que el Imputado presenta un daño orgánico cerebral asociado a la enfermedad de esquizofrenia y consumo de sustancias y que dicho daño se manifiesta especialmente en el déficit de las funciones de abstracción, comprensión, lenguaje, memoria y atención, lo que podría interferir en la impulsividad, valoración y enjuiciamiento de su conducta, pero sólo ha afirmado que existe un déficit en las funciones que menciona, no, una falta. Es cierto además, que el Imputado ha estado sujeto a tratamiento y control médico desde hace varios años en el Servicio de Psiquiatría del Hospital Clínico (indicado) y que requiere tratamiento permanente, sin ser necesaria su internación, debiendo consumir medicamentos. Al respecto, la Defensa alega que (condenado) estaba sin los medicamentos y, en consecuencia, descompensado y se fundamenta para ello, en las declaraciones de la Asistente Social, doña (que se indica) y del psicólogo (que se indica). La primera expuso que el Imputado egresó del Hospital en julio de 2010 sin saber si desde esa fecha continuó o no con el tratamiento y que ella tiene entendido que desde ese momento no volvió a retirar los medicamentos. No ha afirmado, que el Imputado no retiró los medicamentos. El segundo expresa que los medicamentos se entregan hasta el próximo control, que en este caso, era en el Cosam en agosto de 2010 por lo que hasta esa fecha él debió tener medicamentos y que no hay reporte que digan que después de esa fecha fue a buscarlos. Tampoco afirma que no se retiraron los medicamentos. Bien pudo el Imputado obtener los medicamentos adquiriéndolos en una farmacia o en otra institución. Por lo demás, era su obligación de autocuidado preocuparse de sus medicamentos (considerando 7º). Corte de Apelaciones de Concepción, 27/01/2012, Rol: 620-2011, 37
Cita online: CL/JUR/4527/2012 9. Que la expresión loco o demente de nuestra legislación no tiene un significado técnico sino más bien etimológico y carece en todo caso de precisión científica de acuerdo a los nuevos conceptos psiquiátricos del trastorno psíquico. Corte de Apelaciones de Rancagua, 22/03/2007, Rol: 47-2007, Cita online: CL/JUR/6854/2007 10. Que conforme a lo señalado en los motivos anteriores, esta Corte estima que se incurre en errónea aplicación del derecho cuando el fallo recurrido aplica la exención de responsabilidad criminal del número 1 del artículo 10 del Código Penal, en estos autos, pues el retardo mental moderado no ha podido entenderse contenido en el concepto de locura o de demencia de esa disposición, puesto que no obstante ello implica una alteración en las capacidades que normalmente ha de tener la persona para los efectos de sus actuaciones y en consecuencia de su reprochabilidad penal, no tiene ni puede alcanzar el grado de aquella que le tiene por privación total de la razón, que por lo mismo le hace inimputable frente a la sanción penal, calificación esta que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, puesto que de no haberse incurrido en ése, el tribunal habría debido aplicar las penas y atenuantes en su caso, acreditado que han sido los requisitos que la ley establece para así proceder. Corte de Apelaciones de Santiago, 18/04/2006, Rol: 513-2005, Cita online: CL/JUR/8874/2006 11. Esta norma sólo exime de responsabilidad al que se halla privado totalmente de razón, esto es, que se trate de una alteración de la salud mental en términos tales, que afecte su capacidad intelectual, impidiéndole determinar libremente su voluntad y el dominio último de sus acciones. Corte de Apelaciones de Concepción, 14/10/2003, Rol: 4809-2003, Cita online: CL/JUR/2167/2008 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 10 Nº 2) 1. Los adolescentes imputados por delito de competencia de los tribunales militares deben ser siempre juzgados por los tribunales ordinarios, conforme a la Ley de Responsabilidad Penal Juvenil. El artículo 10 Nº 2 del Código Penal ordena que la responsabilidad penal de los mayores de catorce, pero menores de dieciocho años se regulará de acuerdo a lo dispuesto en la Ley de Responsabilidad Penal Juvenil, la cual vino a dar 38
cumplimiento a lo ordenado en la Convención de los Derechos del Niño, a fin de promover el establecimiento de procedimientos, autoridades e instituciones específicas para el juzgamiento de los niños a los que se impute una infracción de ley penal, por lo que corresponde que los menores que estén exentos de responsabilidad penal sean puestos a disposición del tribunal competente en asuntos de familia —artículo 135 del Código de Justicia Militar—, mientras que aquellos que no estén exentos deben ser juzgados por el juez de garantía o el tribunal de juicio oral en lo penal respectivo. Corte Suprema, 07/11/2007, Rol: 5441-2007, Cita online: CL/JUR/5274/2007 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 16/09/2009, Rol: 5972-2009, Cita online: CL/JUR/5050/2009 — Corte Suprema, 20/11/2007, Rol: 5440-2007, Cita online: CL/JUR/3598/2007 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 10 Nº 4) 1. I. Se descarta que el acusado haya provocado la agresión de que fue objeto, lo cual impediría que concurriera el tercer elemento requerido por la eximente de responsabilidad penal del artículo 10 Nº 4 del Código Penal —la legítima defensa—, ya que su reacción de perseguir a quienes habían sustraído especies de su negocio atiende precisamente al ilícito del que fue objeto, y no constando que haya incurrido en algún exceso, al no probarse ni resultar verosímil que disparó contra la gente, o de frente al occiso o estando éste en el suelo, su actitud no constituye provocación suficiente. II. Resulta irrelevante si la agresión que el acusado sufría de parte del occiso se acometía o no con arma blanca, toda vez que en el escenario en que se encontraba el acusado, la agresión que recibía, estando el occiso en un completo estado de embriaguez que incrementaba su agresividad, y atendido el hecho que le impedía la huida de quienes se le venían encima lanzándole piedras, revestía caracteres de actual y extremadamente grave, porque generaba un peligro para la integridad corporal e incluso la vida del atacado, existiendo la agresión ilegítima que autoriza la reacción defensiva del acusado. III. Queda demostrada la necesidad racional del medio empleado por el acusado para repeler el ataque —arma de fuego—, pues no es la existencia de un cuchillo —el cual se alega usaba el occiso, pero que no fue recuperado—, la que permite tener por demostrada la proporcionalidad del medio empleado en su defensa por el acusado, sino que debe estarse a las circunstancias fácticas que rodean la agresión. La necesidad racional del medio de reacción en la legítima defensa no se refiere a proporcionalidad matemática sino a razonabilidad, atendidas las particularidades del caso concreto. Es así como frente al ataque de un individuo y la acechanza de varios más, estando la víctima en el suelo e inmovilizada, un disparo parece haber sido lo único que podía hacer en su defensa, porque no 39
resulta posible tampoco suponer cuál otro habría sido un elemento más efectivo y menos dañino del cual hacer empleo. Corte Suprema, 03/05/2007, Rol: 6466-2005, Cita online: CL/JUR/5858/2007 2. Está acreditado que el imputado, quien había sido objeto de un robo, se premunió de un arma de fuego, con la que salió en persecución de los autores de la sustracción con el objeto de recuperar las especies sustraídas y tras interceptarlos disparó en tres ocasiones en contra de tales sujetos, la última directamente al cuerpo de uno de ellos, causándole lesiones que le originaron posteriormente la muerte. Este hecho constituye el delito de homicidio simple. Debe rechazarse la petición de absolución, fundada en la concurrencia de la eximente de legítima defensa. Corte Suprema, 12/10/2004, Rol: 199-2003, Cita online: CL/JUR/5123/2004 3. Que cabe rechazar la defensa del procesado, en cuanto pide su absolución, por estimar que no tuvo su defendido una participación culpable y penada por la ley, ya que concurriría en la especie la circunstancia atenuante de responsabilidad penal que señala el artículo 10 Nº 4 del Código Penal, esto es la legítima defensa, ya que no consta en autos que concurran los requisitos que hacen procedente esta eximente. Por de pronto, no concurre el primer requisito, esto es, la agresión ilegítima, ya que, si bien es cierto, hubo pugilatos previos a la agresión con arma blanca, consta en autos que el encausado se refugió en el domicilio de sus padres, desprendiéndose que medió un lapso de tiempo entre su ingreso al domicilio y su salida del mismo, por todas las acciones que realizó en el interior, esto es, cruzó el interior del patio, despertó a la mujer que vive con su padre, a quien le pidió el arma blanca y posteriormente salió a la vía pública, donde lo esperaba la persona que resultó fallecida. Por otro lado, tampoco hubo necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, ya que el uso del arma blanca, en la forma que se empleó, siendo penetrado el cuerpo del afectado en, al menos, 10 ocasiones, como refiere el protocolo de autopsia, descarta que haya sido el uso de dicho instrumento, el medio racional para impedir la supuesta agresión, de parte de un hombre desarmado, la cual en todo caso, como ya se hizo referencia, no ha sido acreditada. Asimismo, no concurre en la especie, el tercer requisito, esto es, la falta de provocación suficiente por parte del que se defiende, ya que del mérito de los antecedentes, se desprende que existieron pugilatos y enfrentamientos previos entre ambos individuos. Corte Suprema, 24/12/2003, Rol: 4187-2003, Cita online: CL/JUR/2453/2003 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 15/10/2003, Rol: 4166-2003, Cita online: CL/JUR/1579/2003 — Corte Suprema, 15/07/2003, Rol: 1823-2003, Cita online: CL/JUR/1549/2003 40
— Corte Suprema, 04/12/2002, Rol: 4388-2002, Cita online: CL/JUR/4343/2002 — Corte Suprema, 11/06/2002, Rol: 1477-2002, Cita online: CL/JUR/1289/2002 4. Si una persona es agredida físicamente y sufre contusiones faciales que son diagnosticadas como leves, el efectuar cuatro disparos resulta una conducta desproporcionada que no permite tener por configurada la legítima defensa. Corte Suprema, 04/04/2001, Rol: 4752-2000, Cita online: CL/JUR/1458/2001 5. La valoración de la prueba que hace el Tribunal en el fallo que se ha recurrido, en este caso, para los efectos de establecer la existencia de la legítima defensa, y en lo específico, respecto de la "necesidad racional del medio empleado para impedirla y repelerla", se ha basado, a diferencia de lo que se indica en el recurso, en las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. En efecto, en cuanto a los hechos mismos, resulta perfectamente plausible que ante un ataque mediante un fierro, una persona pueda defenderse a través de un arma de fuego, tal como ocurrió en la especie. Sobre el requisito legal en cuestión, el que denomina "La reacción defensiva", Enrique Cury Urzúa señala en su Derecho Penal, Parte General, Ediciones Universidad Católica de Chile. Séptima edición ampliada, marzo 2005, Pág. 374, que "la ley es poco clara, pues sugiere la idea de un equilibrio instrumental. No es esa la interpretación correcta. La necesidad racional ha de manifestarse no sólo en los instrumentos usados para reaccionar contra el ataque, sino en la totalidad de dicha reacción, de donde resulta la posibilidad de que, en casos especiales, se empleen medios (instrumentos) que en circunstancias corrientes resultarían excesivos". A continuación pone como ejemplo el ataque de una persona a través de un arma de fuego cuando es atacado a puño limpio. En la página siguiente, este autor dice: "La necesidad, en suma, es racional, no matemática. Ha de ser juzgada caso por caso y teniendo en consideración el conjunto de circunstancias concretas. Importa que la reacción sea necesaria, esto es, que, dadas las circunstancias, el sujeto no disponga de otra forma menos enérgica de defenderse con éxito". Que estas ideas son expresadas también por el profesor Alfredo Etcheverry en suDerecho Penal, misma materia, donde agrega que debe considerarse también que en estos casos el ataque resulta inesperado y el atacado debe reaccionar en breves momentos, no disponiendo de tiempo suficiente para echar mano a otra defensa de menor entidad. En concreto, atendida como han sido establecidos los hechos, esta Corte concuerda que el atacado no tuvo otra alternativa que utilizar el arma de fuego que portaba, por lo que, a su juicio, se configura la eximente en estudio (considerando 7º). Corte de Apelaciones de Valparaíso, 20/08/2012, Rol: 886-2012, Cita online: CL/JUR/1782/2012 6. En el razonamiento que hace el tribunal pondera adecuadamente los atestados de quienes aparecen como únicos sujetos que presenciaron la 41
secuencia de los hechos que culminaron con la muerte de (víctima) a consecuencia de la herida que le infligió el imputado (referido). Dichos testigos (referidos), concuerdan en que el enfrentamiento entre víctima y victimario se produjo cuando este último volvía al patio del penal con su carrito con los enseres usados para armar el recinto donde había tenido intimidad con su pareja; que el ofendido (víctima), actuó premunido de dos estoques con los que atacó al imputado, que, en principio no tenía arma alguna y solo se protegía y esquivaba los ataques de quien resultó muerto, con el carrito mencionado; que ante el acometimiento, otros internos amigos del imputado, le lanzaron dos estoques para que se defendiera, armas que utilizó para herir letalmente a la víctima. El fallo recurrido también analiza la actuación del funcionario del Gendarmería (mencionado), que afirma "no haber visto nada" a pesar de encontrarse a unos dos metros de ocurrencia del lugar de los hechos, lo que revela que no pudo o no quiso involucrase en los hechos para poner término al incidente. Ante tal situación, sin ser auxiliado el imputado por quien representaba la autoridad en el penal y que por lo mismo debía poner término al ataque de que era objeto, solo le quedaba la posibilidad de defenderse por sí mismo, lo que hizo con las armas que le lanzaron desde los pisos superiores del penal, tal como se expresa en el análisis que de los hechos se hace en el fallo impugnado (considerandos 2º, 3º y 4º). Corte de Apelaciones de Santiago, 14/12/2011, Rol: 2241-2011, Cita online: CL/JUR/10502/2011 7. La necesidad de la defensa es "racional, no matemática" y que "ha de ser juzgada caso por caso y teniendo en consideración las circunstancias objetivas y reales". Corte de Apelaciones de Santiago, 26/05/2008, Rol: 7105-2006, Cita online: CL/JUR/2451/2008 8. La racionalidad del medio empleado para repeler la agresión, no puede ser apreciada de forma abstracta, sino en concreto desde la perspectiva del agredido. Así es como el peligro que justifica la defensa está constituido por la situación que enfrenta en su momento el atacado, con el criterio que el común de las personas enfrentaría una situación similar, debiendo analizarse así la necesidad de defensa ante la agresión y la consiguiente reacción. Como se ha sostenido en el derecho comparado el peligro que justifica la legitimidad de la defensa no es aquel que aparece a los ojos de los jueces, sino el que se presenta a los ojos del atacado, no pudiendo exigírsele una apreciación exacta y precisa del peligro que corre, sino lo que con justa razón puede temer de los agresores en virtud de lo que vive en el instante y que hacen justa la defensa. Conforme a lo indicado precedentemente al analizar esta eximente, debe exigirse un estándar de razonabilidad acorde a las circunstancias concretas, esto es, cuál es la reacción exigible al sujeto frente a la agresión que está sufriendo, apareciendo en el caso concreto que más allá de la notoria ebriedad de los agresores, su odiosidad y su perseverancia en el ataque, 42
queda de manifiesto el peligro al que se vio enfrentado el propio sentenciado, su madre y su casa habitación. Corte de Apelaciones de Santiago, 23/01/2008, Rol: 2838-2007. Cita online: CL/JUR/7106/2008 9. Así las cosas, en ausencia del elemento básico o esencial de la causal de justificación de legítima defensa propia, cual es la "agresión ilegítima", no cabe ni siquiera hablar de la atenuante (eximente incompleta) del artículo 11 Nº 1 en relación al artículo 10 Nº 4, ambos del Código Penal. Corte de Apelaciones de Concepción, 19/11/2007, Rol: 1442-2006, Cita online: CL/JUR/5585/2009 10. Que en cuanto a la segunda circunstancia, esto es la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, teniendo en consideración los hechos descritos en el motivo cuarto del fallo de primer grado, resulta evidente y se comprende que no existía otra opción para el acusado que defenderse con el medio más idóneo que tuviera a su alcance y es así como empleó un arma de fuego que era de su propiedad. Corte de Apelaciones de San Miguel, 24/08/2007, Rol: 2107-2006, Cita online: CL/JUR/5504/2007 11. No hay legítima defensa contra legítima defensa. Corte Apelaciones de Rancagua, 30/08/2004, Rol: 77-2004, Cita online: CL/JUR/199/2004 12. Se ha establecido que si bien se trató de una riña, éstos se encontraban en superioridad numérica y causaron lesiones graves, en tanto que los encausados sólo resultaron con lesiones leves, por lo que no se divisa cómo se puede establecer la legítima defensa alegada. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 22/03/2004, Rol: 17663-2002, Cita online: CL/JUR/3630/2004 13. Que en cuanto al primero de estos requisitos, esto es, la agresión ilegítima, los autores de Derecho Penal están contestes en señalar que es el elemento fundamentador, básico e indispensable de toda legítima defensa, requisito sine
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qua non, de tal manera que su inconcurrencia acarrea la imposibilidad de alegar la misma, sea completa o incompleta. Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 28/05/2003, Rol: 78253-2002, Cita online: CL/JUR/1887/2003 14. En la especie, se reconoce la procedencia de la legítima defensa por concurrir los requisitos de la misma. Entre ellos, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, ya que, estiman los sentenciadores, el imputado no tenía otro medio a su alcance para repeler el ataque con un fierro que portaba el agresor que el revólver que en ese momento portaba. Corte de Apelaciones de Santiago, 31/08/2000, Rol: 69742-1998, Cita online: CL/JUR/1855/2000 15. Necesidad racional del medio empleado para repeler una agresión: el empleo de un cuchillo por parte de quien se defiende de golpes de un grupo de diez personas no cumple con este requisito, pues existían medios menos peligrosos para tal objetivo. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 6/03/1995, Rol: 359381, Cita online: CL/JUR/2084/1995 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 10 Nº 5) 1. Que la base de la legítima defensa es la existencia de una agresión ilegítima. Agresión, cuyo significado es una conducta humana objetivamente idónea para lesionar o poner en peligro un interés ajeno jurídicamente protegido. Ilegítima, cuya connotación es ser eminentemente antijurídica. Pero también se requiere que la agresión deba ser real, actual e inminente: que exista efectivamente en los hechos (no imaginaria); actual, que la agresión subsista mientras se lesiona un bien jurídico que no se haya agotado totalmente e inminente, entendiéndose por tal aquella agresión que sea lógicamente previsible. En otras palabras, el carácter de la vigencia de la eximente del artículo 10 Nº 5 del Código Penal, lo configuran aquellos mecanismos de defensa que sean ostensibles y anunciados, esto es, que no actúen sino cuando se produzca la agresión y la gravedad de las consecuencias no sobrepasen los límites de la necesidad. Corte de Apelaciones de Santiago, 19/12/2007, Rol: 2626-2007, Cita online: CL/JUR/5492/2007
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2. La inexistencia de agresión ilegítima impide el nacimiento de la circunstancia eximente y, por ende, obsta a invocar la circunstancia atenuante a que se refiere el artículo 11 del Código Penal en su Nº 1. Corte de Apelaciones de Rancagua, 10/12/2003, Rol: 216358/2003, Cita online: CL/JUR/5608/2003 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 10 Nº 6) 1. Con arreglo al artículo 10 Nº 6 del Código Penal, obsta a la concurrencia de la legítima defensa de extraños, el que el defensor obre "impulsado" por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo. Ahora bien, "impulsar" quiere decir tanto como "promover una acción" (Diccionario de la Real Academia de la Lengua), esto es, "determinar" a la realización del acto. Por consiguiente, para resolver que en una situación dada no concurre el requisito de la legítima defensa agregado a la de terceros por el Nº 6º del artículo 10 del Código Penal, sería preciso entender acreditado que el único motivo que empujó al individuo a la realización del comportamiento defensivo fue el "resentimiento" o la "venganza". En cambio, si, como ocurre en el caso sub lite, el procesado obró también, y primordialmente, porque conociendo la agresión ilegítima dirigida en contra del tercero, tenía la voluntad de intervenir para hacerla fracasar, hay que negar que su conducta haya sido "impulsada" por el motivo ilegítimo y tiene que concederse la justificante. De los antecedentes concurrentes en el caso sub lite resulta que, si bien es posible que el procesado haya tenido motivos de resentimiento respecto de la víctima, es lo cierto que, cuando le dio muerte obraba con el propósito manifiesto de defender a su madre adoptiva, y a la hija de ésta, por lo cual dichos "motivos" cesaron de tener el efecto excluyente de la justificante que pretende acordarles la recurrente, dado que no constituyeron el impulso exclusivo del comportamiento del procesado. Corte Suprema, 27/07/2004, Rol: 3898-2002, Cita online: CL/JUR/3553/2004 2. La vindicación o venganza no permite configurar la causal de legítima defensa de terceros, aun cuando sea próxima, pues tal causal se orienta a impedir o repeler, pero no vengar, una agresión ilegítima. Corte Suprema, 07/04/1997, Rol: 4351-1996, Cita online: CL/JUR/981/1997 3. Para que concurra la legítima defensa privilegiada, el sujeto amparado por la presunción establecida en el artículo 10 Nº 6 inciso 2º del Código Penal debe actuar para rechazar el escalamiento, esto es, para evitar el ingreso del extraño, pero no se configura la presunción cuando el individuo se encuentra ya dentro de la propiedad, puesto que en este caso sólo puede invocarse la legítima defensa 45
simple contemplada en el artículo 10 Nºs. 4 y 5 del Código precitado. La conclusión expuesta concuerda con la doctrina, que enseña que la presunción surge cuando se rechaza el escalamiento, es decir, cuando efectivamente se impide o se trata de impedir la entrada, y que si el escalamiento ya ha terminado, la defensa privilegiada no se aplica. Más aún, como el texto legal se refiere solamente al que rechaza el escalamiento o fractura, debe entenderse que no es aplicable respecto del que lesiona al extraño que encuentra dentro de su hogar, aunque hubiera penetrado a él mediante escalamiento, porque ya no hay rechazo del escalamiento mismo, lo que no obsta a que pueda declararse justificado al habitante que repele a un agresor, si se acredita en forma ordinaria la legitimidad de su acción (considerando 9º de la sentencia de la Corte de Apelaciones). En consecuencia, establecido que el imputado agredió con un cuchillo a la víctima, que había ingresado a su domicilio, sin haberse acreditado que aquél actuó para rechazar el escalamiento y sin siquiera dar cuenta que tenía conocimiento de que el ingreso de la víctima había sido mediante escalamiento, resulta improcedente dar aplicación al artículo 10 Nº 6 del Código Penal, toda vez que no se está en presencia de la legítima defensa privilegiada (considerandos 10º y 11º de la sentencia de la Corte de Apelaciones). Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 26/02/2013, Rol: 25-2013, Cita online: CL/JUR/436/2013 4. En cuanto a la equivalencia o necesidad racional del medio empleado para repeler el ataque que sufre el extraño, la doctrina exige utilizar criterios objetivos para su constatación y, sobre todo, considerar la realidad de las circunstancias específicas concurrentes, lo que, requiere, además, examinar la naturaleza de la agresión previa, la índole del bien atacado y las posibilidades que se tenían de protegerlo. La utilización de un arma apta para causar lesiones y aun la muerte en orden a neutralizar la agresión, debe ser estrictamente necesaria e imprescindible, de tal modo que de existir un medio menos perjudicial, atendida la entidad del ataque, habrá de emplearse aquél para no provocar un daño absolutamente irreversible. Corte de Apelaciones de San Miguel, 25/09/2003, Rol: 1804-2001, Cita online: CL/JUR/5459/2003 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 10 Nº 7) 1. Se infiere que en nuestro derecho dicho estado de necesidad no origina un motivo de exclusión de culpabilidad, sino que constituye una causa de justificación. Corte de Apelaciones de La Serena, 23/10/2007, Rol: 204-2007, 46
Cita online: CL/JUR/6632/2007 2. El estado de necesidad es una circunstancia excepcional de exoneración, que debe cumplir con los tres presupuestos fácticos descritos en la ley. Con independencia de su naturaleza, la doctrina nacional e internacional concuerda en que para que proceda debe existir una situación de peligro real y actual que no debe ser creada por quien está obligado a soportar el mal causado a un bien propio ni por quien pretende invocar tal estado. No se origina de un hecho humano, sino de un caso fortuito o fuerza mayor. Además, tal situación de peligro ha de determinarse conforme las variadas circunstancias que concurren en el hecho según las exigencias de la norma. Corte de Apelaciones de Talca, 1/07/2005, Rol N 346-2005, Cita online: CL/JUR/197/2005 3. Al no aparecer como de "extrema gravedad" la situación económica del encausado, al igual que tampoco se acreditó con claridad la no existencia de otro medio menos perjudicial practicable para mejorar la situación de aflicción en la que se encontraba, ha de concluirse que no está acreditada la circunstancia como eximente ni como atenuante. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 4/08/2004, Rol: 219-2003, Cita online: CL/JUR/78/2004 4. Esta circunstancia se circunscribe en nuestra legislación sólo a la afectación de bien jurídico propiedad. TOP de Iquique, 11/07/2007, Ruc Nº 0600431131-9 5. No procede ni como atenuante (por el artículo 11 Nº 1), si no existe una situación en la que la salvación del bien jurídico sólo haya sido posible por la conducta típica que sacrifica un bien jurídico supuestamente menos valioso, con mayor razón cuando no se menciona siquiera el bien que se trata de salvar o preservar. TOP de Linares, 3/10/2003, Ruc Nº 0200148720-8 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 10 Nº 8) 1. La eximente de responsabilidad del artículo 10 Nº 8 del Código Penal, quien con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente, está referida al caso fortuito, razón por la cual no puede tenerse por concurrente si el resultado lesivo para el bien jurídico afectado no fue producto de un mero accidente, sino efecto inmediato del comportamiento negligente del 47
procesado, quien, al infringir las disposiciones reglamentarias del tránsito público, no actuó con la diligencia requerida en el ámbito de relación e incurrió en el cuasidelito por el que fue acusado. Corte Suprema, 28/04/2008, Rol: 4736-2007, Cita online: CL/JUR/6719/2008 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 23/12/2004, Rol: 4526-2002, Cita online: CL/JUR/1870/2004 2. No es posible estimar que una tecnóloga médica encargada del banco de sangre no haya tenido participación culpable y penada por la ley en el ilícito que se investiga o que opere en su favor la eximente de responsabilidad criminal del Nº 8 o la del Nº 10, ambas del artículo 10 del Código Penal. Ella debió tomar todas las precauciones para enviar la sangre que se le solicitó. Al no tomar la mínima precaución para comprobar que la sangre enviada era del grupo que correspondía a la paciente y que ya había sido enviada antes por ella misma y al remitir una sangre incompatible, actuó en los hechos con negligencia culpable ya que primero hizo rotular el envío con el nombre de la paciente y en segundo lugar porque sólo después de haberlo entregado realizó la prueba de compatibilidad. El anestesista, si bien al realizar la transfusión de sangre a la paciente lo hizo aplicándole una de grupo sanguíneo diferente al adecuado, lo que causó la muerte de la paciente, sin embargo su actuar fue accidental ya que no podía estar al tanto ni aun con los mejores cuidados, que desde la unidad de sangre de donde se había enviado la anterior, esta vez, con el nombre de la paciente se enviara una sangre incompatible. En consecuencia, su responsabilidad se encuentra exenta por el artículo 10 Nº 8 del Código Penal. Corte Suprema, 04/01/2005, Rol: 9-2003, Cita online: CL/JUR/2522/2005 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 10 Nº 9) 1. La causal de inculpabilidad del Nº 9 del artículo 10 del Código Penal está referida al temor de sufrir un mal grave e inminente, requiere que la coacción vaya acompañada de sufrimientos actuales o pasados que produzcan en el ánimo de quien la sufre una perturbación que cohíba su voluntad hasta colocarla en la alternativa de decidir entre sufrir el daño que crea amenazado o de inferir a su vez un daño a quien efectúa la amenaza. Se ha sostenido por la jurisprudencia que el peligro del mal ha de ser inminente, esta condición va implícitamente comprendida en la gravedad y seriedad del mal que se amenaza. Más aun, uno de los elementos de la seriedad de la amenaza es su inminencia, es decir, el mal debe aparecerse de tal forma indubitable, que no sea posible sustraerse a él sino mediante la comisión del delito. Además debe ser insuperable, esto es, injusto y grave y sin que pueda contrarrestarse de otro modo que causando un daño material a quien lo amenaza o intimida. Corte Suprema, 29/07/2008, Rol: 3549-2008, Cita online: CL/JUR/5183/2008 48
2. El hecho de descubrir la existencia de una infidelidad matrimonial no importa de suyo que el sujeto obre impulsado por una fuerza irresistible al dar muerte al amante de la cónyuge si, como en el caso sub lite, ha mediado un tiempo significativo entre el conocimiento de la situación y la perpetración del homicidio. Corte Suprema, 30/04/1997, Rol: 4330-1996, Cita online: CL/JUR/2467/1997 3. Este precepto se refiere a la coacción material o moral ejercida sobre él por una tercera persona para que ejecute el acto, y no a la excitación psíquica que en el reo produce la presencia o actitudes del ofendido, por poderosos que sean los motivos de resentimiento que lo impulse. Teniendo presente lo dicho, la eximente invocada no puede prosperar puesto que se funda en impulsos de orden moral que pueden ser constitutivos de circunstancias atenuantes. Corte de Apelaciones de Concepción, 10/01/2008, Rol: 465-2007, Cita online: CL/JUR/7499/2008 4. La defensa ha alegado la eximente de miedo insuperable, tanto como tal, cuanto como atenuante con relación al artículo 11 Nº 1. Ciertamente no concurre ella en ninguna de las dos formas, pues más allá de que existiera un maltrato en su contra de antigua data, no hay prueba que permita suponer que esa violencia llegó a tal grado que produjera ese tipo de pánico, sobre todo si no hay constancia médica de lesiones de la ahora acusada, atribuibles a golpes que le hubiera propinado el occiso. Además, su relato impresiona más como un actuar motivado por la rabia, el desaliento o la desesperanza, que por el miedo. En todo caso y respecto de las llamadas "atenuantes pasionales" que se alegan, ellas son incompatibles unas con otras, si se fundan en los mismos hechos, y por tanto sólo una podría admitirse. Corte de Apelaciones de Rancagua, 15/09/2005, Rol: 1024-2005, Cita online: CL/JUR/1166/2005 5. Las torpezas del hechor ni su probable estado alterado de conciencia, por las drogas o el alcohol, no modifican su imputabilidad. Corte de Apelaciones de Rancagua, 6/05/2004, Rol: 219782, Cita online: CL/JUR/5532/2004 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 10 Nº 10) 1. En el caso de autos, el imputado por el delito de cultivo ilegal de cannabis sativa construyó su defensa en torno a la necesidad terapéutica del consumo entre profesionales de la salud mental, cuyo era el fin específico de la existencia de la 49
plantación de la especie vegetal referida, pero esa alegación no fue resuelta por el tribunal de juicio oral. En efecto, si bien los hechos acreditados se corresponden con el tipo, para hacerse cargo de la alegación de concurrir la causal de justificación de cumplimiento de un deber, el fallo debió valorar los testimonios de la defensa en cuanto a esta motivación que habría tenido el imputado, esto es, para concluir acerca de la ocurrencia de hechos justificatorios en tal sentido, razonamiento que era preciso como cuestión previa al descarte de la norma del artículo 10 Nº 10 del Código Penal mediante un razonamiento puramente normativo (considerando 7º de la sentencia de la Corte Suprema). Corte Suprema, 03/06/2013, Rol: 1967-2013, Cita online: CL/JUR/1188/2013 2. No procede aplicar la eximente de responsabilidad del artículo 10 Nº 10 del Código Penal, la obediencia debida o cumplimiento de un deber, desde que no resultan aplicables los artículos 214, 334 y 335 del Código de Justicia Militar pues, para que concurra la eximente se requiere, copulativamente: a) que se trate de la orden de un superior, b) que sea relativa al servicio y c) que si la orden tiende notoriamente a la perpetración de un delito, sea representada por el subalterno e insistida por el superior, condiciones que no se cumplen en la comisión de los hechos investigados. En efecto, no puede estimarse que la orden de detención y el traslado de la víctima a un recinto clandestino de detención sea una actividad propia del servicio. Corte Suprema, 10/09/2009, Rol: 5847-2008, Cita online: CL/JUR/936/2009 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 08/09/2008, Rol: 6308-2007, Cita online: CL/JUR/3419/2008 — Corte Suprema, 07/12/2004, Rol: 617-2003, Cita online: CL/JUR/5296/2004 3. Tratándose, como sucede en la especie, de agentes del Estado sujetos a la rígida disciplina castrense, reforzada incluso en la época de los hechos por las excepcionales circunstancias que vivía el país, es preceptivo interrogarse respecto de la forma en que cada uno de los autores pudo intervenir, a través de la libre expresión de su voluntad, en la planificación de las circunstancias fácticas que rodearon el homicidio de la víctima y, en consecuencia, en la preparación del acto delictivo, para garantizar su ejecución y neutralizar toda opción de defensa eficaz por parte de quien resultó fallecido. Corte Suprema, 28/08/2007, Rol: 1621-2006, Cita online: CL/JUR/4794/2007 4. Aunque se cumple con el requisito de la calumnia consistente en que la imputación sea de un delito que pueda perseguirse de oficio, cuando se le atribuye al querellante, en un programa televisivo de denuncia, participación en una banda que se dedica a la estafa, tal acción típica no es antijurídica, toda vez que se 50
encuentra autorizada por la causal de justificación del artículo 10 Nº 10 del Código Penal, que exime de responsabilidad penal a quienes obran en el ejercicio legítimo de un derecho y oficio, toda vez que el periodismo es el ejercicio legítimo de un oficio y la libertad de opinar e informar corresponde al legítimo ejercicio de un derecho. En efecto, son derechos fundamentales del estado democrático la libertad de emitir opinión y la de informar sin censura previa, libertades cuya única limitación es responder de los delitos y abusos que importen. La protección al honor y la privacidad ceden al interés general de la sociedad si existe conveniencia pública de conocer las conductas, hechos o cualidades de una persona. Corte Suprema, 18/06/2007, Rol: 2274-2007, Cita online: CL/JUR/4716/2007 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 19/11/2001, Rol: 4361-2000, Cita online: CL/JUR/4676/2001 5. En el caso sub lite, el procesado se encontraba, precisamente, en un error sobre los presupuestos de hecho de una causal de justificación. En efecto, la compleja trama de circunstancias fácticas que precedieron a la ejecución de su comportamiento típico, incrementada por la intervención casi con toda seguridad fraudulenta de terceros intermediarios, lo condujo a la creencia errada de que, como el automóvil que había ordenado vender no le había sido efectivamente pagado, el ordenamiento lo facultaba para obtener la solución de la deuda sustrayendo el vehículo de quien detentaba su posesión, al obrar así, pensaba ejercitar legítimamente un derecho y, en consecuencia, se creía cubierto por la causal de justificación a que se refiere el artículo 10 Nº 10 del Código Penal. Corte Suprema, 27/10/2005, Rol: 461-2003, Cita online: CL/JUR/3093/2005 6. Que constando que los querellados por acusación calumniosa, denunciaron la violación de su hija menor de edad, denuncia respecto a la cual se sobreseyó al querellante en estos autos, y existiendo respecto de ellos un deber jurídico proveniente no sólo de una ley ordinaria sino que de normas constitucionales e internacionales sobre garantías fundamentales de rango igualmente constitucional, cabe sostener que los querellados han obrado en cumplimiento de un deber constitucional y legal de cuidado y protección respecto de su hija menor, que no pudo ser cumplido en el caso y, dadas las circunstancias que se ventilan en autos, sino en virtud de la formulación de una denuncia ante los órganos policiales competentes, para acceder a la justicia con miras a la solución del conflicto jurídico penal en que se vio involucrada su hija menor de edad, por lo que se aplica a su respecto la causal de exclusión de responsabilidad del artículo 10 Nº 10 del Código Penal. Corte Suprema, 26/06/2002, Rol: 1624-2002, Cita online: CL/JUR/131672002
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7. La causal de justificación consistente en obrar en cumplimiento de un deber, cuando se refiere específicamente al deber de obediencia que se debe a un superior jerárquico, supone que la orden de ese superior sea legítima. Corte Suprema, 29/03/2000, Rol: 2894-2000, Cita online: CL/JUR/2754/2000 8. Que referente a la eximente de responsabilidad alegada por las defensas contempladas en el artículo 10 Nº 10 del Código Penal, en relación con el artículo 211 del Código de Justicia Militar, esto es, la obediencia debida u obediencia jerárquica, es útil precisar que a los militares, cuya condición se hace extensiva a los carabineros por expreso mandato del artículo 6º del último cuerpo legal citado, les está vedado en el ejercicio de sus funciones o en el cumplimiento de órdenes de sus superiores actuar en forma arbitraria, sino por el contrario, es obligación que lo hagan con apego a los reglamentos y a la ley, desconociéndose normativa válida y de fuerza obligatoria que les faculte para cometer hechos tales como el delito que nos preocupa. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 12/05/2006, Rol: 333-2005, Cita online: CL/JUR/8801/2006 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 10 Nº 11) 1. Que, por otra parte, el error a que se refiere el considerando anterior era evitable o vencible, ya que el encausado Medina pudo, si se hubiera esforzado más por hacerlo, superarlo. Dada su condición socioeconómica, así como su educación, que incluso incluye unos estudios incompletos de Derecho, él estaba en situación de percibir, siquiera fuese imprecisamente, el carácter anómalo de su comportamiento y, cuando menos, ello debió inducirlo a consultar la situación con quienes estuvieran capacitados para darle una asistencia profesional competente. Corte Suprema, 27/10/2005, Rol: 461-2003, Cita online: CL/JUR/3093/2005 2. No se acreditó la concurrencia de los requisitos que la hacen procedente, en particular y esencialmente, la existencia de una situación o estado de riesgo permanente o inminente que hiciere peligrar la integridad física de la acusada o un tercero o de sus derechos de manera grave, ni menos aún que se viere en serio riesgo su vida o la de otro, que hubiere hecho exigible otra conducta que la lesiva. Corte de Apelaciones de San Miguel, 27/03/2013, Rol: 133-2013, Cita online: CL/JUR/679/2003 3. Cuando se configura un estado de necesidad lo que realmente sucede es que la conducta, que sigue siendo ilícita, deja de ser culpable, lo que determina un efecto mucho más restringido. (...) el profesor Roxin, refiriéndose al fundamento 52
del estado de necesidad defensivo o exculpante, en "Derecho Penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito", página 898, "...dado que en estos casos no es imposible un efecto motivador de la norma, pero, en virtud del carácter excepcional de las circunstancias, a menudo tampoco sería esperable aunque se amenazara con pena, dado que además, debido a la poca frecuencia de estas situaciones, apenas existe una necesidad preventivo general de intimidar a los demás, / dado que los autores de tales hechos tampoco precisan de intervención preventivo especial, el castigo del infractor de la norma sería político criminalmente inadecuado. Pese a la existencia de culpabilidad (disminuida), se es por tanto indulgente / se excluye la responsabilidad jurídico penal" (considerando 10º). TOP Puente Alto, 21/06/2013, Rol Nº 166-2013, Cita online: CL/JUR/3934/2013 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 10 Nº 12) 1. Respecto a la segunda idea de infracción de ley que denuncia este recurrente, consistente en no dar aplicación en este caso a la eximente de responsabilidad penal contenida en el numeral 12º del artículo 10 del Código Penal, esto es, en incurrir en alguna omisión, hallándose impedido por causa legítima insuperable, sustentada en la situación que entre los requisitos del tipo penal del giro doloso de cheques, además de la falta de fondos a la fecha del protesto, se exige que tampoco se hubiese consignado los fondos dentro del plazo de los tres días siguientes al de la notificación del protesto, conducta esta última que su defendido no estaba en posición de cumplir, porque a esta fecha la empresa por cuya representación se giraron los cheques, ya estaba en quiebra, con resolución judicial que así lo determinaba y, en consecuencia, de pagar los cheques, hubiese incurrido en conducta penal estatuida en la ley de quiebras. Que como se puede apreciar, desde el momento mismo que estos jueces entienden que la notificación del protesto de los cheques es requisito de procesabilidad y no elemento del tipo penal, no puede darse esta segunda motivación alegada por la defensa, como infracción de ley (considerandos 7º y 8º sentencia Corte de Apelaciones). Corte de Apelaciones de Santiago, 20/03/2012, Rol: 2514-2011, Cita online: CL/JUR/3655/2012 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 10 Nº 13) 1. La tipificación de los delitos culposos resulta excepcional en nuestro ordenamiento, como lo declaran los artículos 4º y 10 Nº 13 del Código Penal y, en general, queda reservada a los ilícitos contra las personas, aunque en algunos casos singulares, por razones de política criminal, el legislador consagró tales casos extraordinarios, como acontece tratándose de las declaraciones tributarias y por eso mismo se emplean fórmulas lingüísticas capaces de delimitar con nitidez el tipo doloso del culposo. A ello obedecen las expresiones "maliciosamente", 53
"omisión maliciosa", "dolosamente falseados" o "procedimientos dolosos". En consecuencia, no se trata de locuciones que requieran un dolo específico distinto del genérico que señala el artículo 1º del Código Penal, ya que sólo tienen la finalidad de deslindar la figura culposa del artículo 97 Nº 3 del Código Tributario con los tipos dolosos de su Nº 4, lo que no resulta necesario en otras falsificaciones respecto de las cuales no se tipifican conductas culposas. Corte Suprema, 17/11/2010, Rol: 297-2009, Cita online: CL/JUR/11995/2010 2. En concepto de estos sentenciadores, no es posible ver en la sentencia impugnada la errónea aplicación del derecho que expresan los recurrentes en sus recursos de nulidad, ya que, concordando con lo expresado por la sentenciadora a quo, es nuestro parecer que debe estarse a lo expresado literalmente por la norma del inciso 1º del artículo 136 de la Ley Nº 18.892 (Ley General de Pesca y Acuicultura), que emplea las expresiones. El que introdujere o mandare introducir..., lo cual importa referirse a una acción orientada a obtener un resultado, propia de un delito doloso y no a una acción que no está dirigida a la obtención del resultado en que se concreta y que lo obtiene debido a la falta del cuidado exigido por el ordenamiento social para ese tipo de conductas en que incurre el agente, situación que acontece en los tipos culposos. La interpretación del tribunal resulta además ajustada al principio de la tipicidad, que es parte integrante de aquél principio fundamental del Derecho Penal, conocido como de la reserva o legalidad, contemplado en el artículo 19 Nº 3 inciso 8º, que señala que: Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella Corte de Apelaciones de La Serena, 14/12/2007, Rol: 273-2007, Cita online: CL/JUR/6644/2009 3. Si se determina la existencia de culpa la conducta debe quedar impune, pues la figura (del Artículo 442 del Código Orgánico de Tribunales) no contempla una hipótesis "cuasidelictual". Corte de Apelaciones de La Serena, 7/01/2005, Rol: 242-2004, Cita online: CL/JUR/781/2005
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§ 3. De las circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal ARTÍCULO 11 Son circunstancias atenuantes: 1ª. Las expresadas en el Artículo anterior, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos. 2ª. Derogada.8 3ª. La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocación o amenaza proporcionada al delito. 4ª. La de haberse ejecutado el hecho en vindicación próxima de una ofensa grave causada al autor, a su cónyuge, o su conviviente, a sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos.9 5ª. La de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecación. 6ª. Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable. 7ª. Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias. 8ª. Si pudiendo eludir la acción de la justicia por medio de la fuga u ocultándose, se ha denunciado y confesado el delito. 9ª. Si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos.10 10ª. El haber obrado por celo de la justicia. Concordancias: Código Penal: artículos 10, 13, 62 a 64, 65 y siguientes, 72, 73, 103, 390, 450 bis, 456, 456 bis. Código de Procedimiento Penal: artículos 109 y 500. Código Procesal Penal: artículo 342. Código Tributario: artículo 110. Código de Justicia Militar: artículos 207, 209, 210 y 211. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado. D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): artículo 23 a). Ley Nº 13.305 D.O. 6.04.1959: artículo 152. Ley Nº 20.000 que sustituye la Ley Nº 19.366 que sanciona el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas. D.O. 16.02.2005: artículos 20, 22, 25, 32, 35 a 37. Ley Nº 19.172 8
Este número fue derogado por el artículo 4º de la Ley Nº 11.183, publicada en el Diario Oficial de 10/06/1953. Este numeral fue modificado por la letra a) del artículo 21 de la Ley Nº 20.066, publicada en el Diario Oficial de 7/10/2005; en el sentido de intercalar a continuación de la expresión "a su cónyuge,", las palabras "o su conviviente", seguidas de una coma (,). 10 Este número fue reemplazado por el artículo 1º de la Ley Nº 19.806, publicada en el Diario Oficial de 31/05/2002. 9
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sobre Arrepentimiento Eficaz. D.O. 4.11.1992: artículos 2º y 3º. Ley Nº 20.393 que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica. D.O. 2.12.2009: artículo 6º. Ley Nº 20.066, sobre Violencia Intrafamiliar: D.O. 7.10.2005: artículos 5º y 21 letra a). JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 11 CIRCUNSTANCIA 1ª) 1. Del informe siquiátrico, se infiere que, al momento de cometer el hecho punible, el procesado padecía al menos de trastorno por estrés postraumático crónico y de depresión mayor. Hecho que no es constitutivo de la eximente contemplada en el artículo 10 Nº 1 del Código Penal, porque el afectado por tales trastornos no se encontraba privado completamente de razón, pero sí es constitutivo de la minorante de contemplada en el artículo 11 Nº 1, en relación con el artículo 10 Nº 1, ambos del Código Penal. En efecto, señala el informe que el procesado presenta un trastorno por estrés postraumático crónico, y que al momento de cometer el delito, presentaba una depresión mayor con algunos síntomas sicóticos, desencadenada por la muerte de su hermano, la situación económica, la separación matrimonial, y la enfermedad grave de su padre con riesgo vital. Depresión que sería el factor que impidió un adecuado juicio de la realidad al momento de cometer el delito. Corte Suprema, 18/08/2004, Rol: 2809-2004, Cita online: CL/JUR/641/2004 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 16/09/2009, Rol: 7220-2008, Cita online: CL/JUR/9499/2009 — Corte Suprema, 12/01/2004, Rol: 4809-2003, Cita online: CL/JUR/2309/2004 — Corte Suprema, 01/04/2003, Rol: 4908-2002, Cita online: CL/JUR/4201/2003 — Corte Suprema, 28/01/2003, Rol: 271-2003, Cita online: CL/JUR/2041/2003 — Corte Suprema, 29/09/2003, Rol: 3100-2003, Cita online: CL/JUR/2781/2003 — Corte Suprema, 05/05/2003, Rol: 1031-2003, Cita online: CL/JUR/1510/2003 Doctrina en sentido contrario — No puede darse lugar a la aplicación de la atenuante del artículo 11 Nº 1 del Código Penal, la eximente incompleta, en relación con el artículo 10 Nº 1 del mismo Código, la inimputabilidad por locura o demencia, porque aun cuando el informe de facultades mentales establezca que el acusado presenta un "déficit intelectual leve", ello no puede interpretarse como sinónimo de algún grado de deterioro o de minoración en su capacidad de juicio o de discernimiento. 56
Corte Suprema, 29/07/2008, Rol: 2460-2008, Cita online: CL/JUR/7941/2008 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 10/03/2005, Rol: 589-2005, Cita online: CL/JUR/590/2005 — Corte Suprema, 12/01/2004, Rol: 4809-2003, Cita online: CL/JUR/2307/2004 2. Fanatismo religioso es constitutivo de eximente incompleta. Corte Suprema, 10/05/1988, Rol: 7039, Cita online: CL/JUR/239/1988 3. El recurso se ha extendido a pedir que, para el caso que no fuera acogida como completa la causal eximente de legítima defensa, se la tenga como circunstancia atenuante, conforme al artículo 11 circunstancia 1ª. Pues bien, importando esta alegación petición subsidiaria de la eximente que supuso concurrente —inadmisible en razón de la naturaleza especial, extraordinaria y formal del recurso de casación en el fondo—, constituye un motivo más para su rechazo. Corte Suprema, 20/04/2004, Rol: 5557-2003, Cita online: CL/JUR/3305/2004 4. La concurrencia de la minorante del artículo 11 Nº 1, en relación con el artículo 10 Nº 1, ambas del Código Penal, se hace consistir en dificultades para controlar impulsos, personalidades inmaduras, influenciamiento por sus pares, haber sido tratado cuando más joven por consumo de drogas, circunstancia que no acreditan la atenuante invocada ya que para su procedencia es necesario haber acreditado en autos elementos que indiquen etapas del desarrollo del hecho que constituye la eximente, es decir, la locura o demencia o la privación total de razón. Corte Suprema, 24/03/2004, Rol: 4982-2003, Cita online: CL/JUR/4536/2004 5. No beneficia al encartado la minorante consagrada en el artículo 11 Nº 1 del Código Penal, en relación con la eximente del artículo 10 Nº 1 del mismo cuerpo legal, ello por cuanto, fue el mismo procesado el que se puso voluntariamente en tal estado de embriaguez y/o drogadicción, por lo que estos sentenciadores se apartarán del informe psiquiátrico, en cuanto concluye que su adicción a la droga y su embriaguez patológica constituyen una disminución de la imputabilidad, puesto que se encontraba en estado de intoxicación y, por tanto, de enajenación mental transitoria, toda vez que el mismo peritaje, constata que está lúcido, orientado en el tiempo, espacio y situación personal, y que su lenguaje es pobre y está de acuerdo a su medio sociocultural, añadiendo que el pensamiento no presenta alteraciones de velocidad, curso ni estructura, y que no hay alteraciones psicóticas; la capacidad de abstracción es deficiente, y su inteligencia está dentro del rango normal lento. 57
Corte Suprema, 26/03/2003, Rol: 902-2003, Cita online: CL/JUR/4153/2003 6. Al sujeto que, debido a un trastorno sexual consistente en un fetichismo incontrolado, ingresa a inmuebles ajenos para sustraer ropa interior de mujer, si bien comete el delito de robo con fuerza en las cosas en lugar destinado a la habitación, debe reconocérsele la eximente incompleta en relación al artículo 10 número 1º. Corte Suprema, 31/03/1998, Rol: 4410-1997, Cita online: CL/JUR/1571/1998 7. Fanatismo religioso es constitutivo de eximente incompleta. Corte Suprema, 10/05/1988, Rol: 7039, Cita online: CL/JUR/239/1988 8. Conforme se desprende de los hechos y su forma de ocurrencia, no puede sino concluirse que el imputado tenía plena conciencia de que se estaba cometiendo un ilícito, toda vez que conforme a los hechos que se tuvieron por acreditados, el imputado era quien conducía el vehículo que había sido sustraído horas antes desde un taller mecánico y, quien al percatarse de la presencia policial intentó evadir el control, aún más luego de ser interrumpido su camino por el furgón policial intentó escapar por el lado del copiloto, acción que no logró al ser detenido, todas cuestiones que requieren de una comprensión básica y que en atención a las características personales del imputado, a su respecto constituyen una situación de menor complejidad, y que por lo mismo, conforme a la opinión de la perito pudo perfectamente regular su conducta, razones por las cuales no concurre la referida eximente incompleta del artículo 10 Nº 1 en relación con el artículo 11 Nº 1 del Código Penal, no pudiendo aplicarse en consecuencia el artículo 73 del Código Penal. Corte de Apelaciones de Iquique, 24/03/2011, Rol: 34-2011, Cita online: CL/JUR/9899/2011 9. Que, tal como se reseñara precedentemente, a la luz de los conceptos extraídos del texto sobre medicina legal, ya individualizado, el retardo mental puede constituir en nuestro derecho penal una causal de eximente de responsabilidad, por encontrarse comprendida dentro del término jurídico de loco o demente, en sus grados más profundos. De tal manera que al encontrarse establecido que la sentenciada padece de un retardo mental leve, corresponde acoger en su favor la atenuante de responsabilidad consignada en el artículo 11 Nº 1 del Código Penal, puesto que si bien su voluntad, inteligencia y conciencia no se encuentran totalmente anuladas, lo que significaría eximirla de responsabilidad, sí se encuentra limitada por la enfermedad que padece. Corte de Apelaciones de Rancagua, 22/03/2007, Rol: 47-2007,
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Cita online: CL/JUR/6854/2007 10. Que según aparece del informe de facultades mentales agregado en estos autos a fojas 366, el acusado padece de un deterioro orgánico cerebral leve a moderado (demencia leve a moderado), por lo que el facultativo que lo suscribe estima le corresponde una importante disminución de la imputabilidad. Que lo anterior, si bien no resulta suficiente para eximirlo de responsabilidad penal, permite a este Tribunal de alzada reconocerle de oficio la atenuante contemplada en el artículo 11 Nº 1 del Código Penal, esto es, las expresadas en el artículo 10, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos, relacionada con el artículo 10 Nº 1 del Código del ramo. Corte de Apelaciones de Rancagua, 22/11/2005, Rol: 843-2005, Cita online: CL/JUR/7330/2005 11. Que la eximente incompleta que se hace consistir en el estado psicológico en que se habría encontrado el procesado por las necesidades económicas de su grupo familiar, sufriendo una depresión severa que lo llevó a buscar una solución rápida a sus problemas, se rechazará, teniendo para ello en consideración que la depresión, de existir, en modo alguno impide el proceso intelectivo de una persona, máxime cuando se trata de un individuo que cursaba estudios universitarios, que, por lo mismo, podía efectuar un raciocinio adecuado acerca de la ilicitud y efectos de su actividad, depresión o dificultades económicas que en todo caso no se advierten en sus dichos como los causantes del tráfico en que fue sorprendido, más bien, como aparece de fs. 103, se le ocurrió esa salida para obtener más recursos para pasear e invitar a su polola, cuyo ambiente familiar — dice— es de mayores recursos. Corte Suprema, 16/08/2005, Rol: 3839-2005, Cita online: CL/JUR/4268/2005 12. Es aplicable esta atenuante al imputado que presenta una patología mental de retardo mental moderado, sin estar privado de la razón, concluyéndose que dicha anormalidad psíquica no afecta absolutamente la capacidad intelectual del encausado ni el dominio último de sus actos, pero sí las disminuye. Corte de Apelaciones de Concepción, 14/10/2003, Rol: 2045-2003, Cita online: CL/JUR/2167/2003 13. Se configura a favor del imputado la circunstancia atenuante en relación al artículo 10 Nº 1. El encartado presenta personalidad con rasgos acentuados de inmadurez y un retardo mental leve, factores que disminuyen el control volitivo de sus actos y que aminoran levemente la imputabilidad desde un punto de vista médico legal. 59
Corte de Apelaciones de Santiago, 8/07/2003, Rol: 3100-2003, Cita online: CL/JUR/2781/2003 14. La eximente incompleta de esta disposición, en relación con el artículo 10 número 1 del Código Penal, no es procedente si la intoxicación alcohólica en la que se basa su pretendida aplicación es voluntaria. Corte de Apelaciones de Santiago, 21/03/2000, Rol: 10843-2000, Cita online: CL/JUR/1727/2000 15. Que, con todo, subsiste la realidad de la disminución de facultades mentales del imputado, que parece no tan grave, pero tampoco tan leve como para carecer de importancia. No puede desconocerse que para el observador lego hay rasgos llamativos en la presentación, actuación y discurso del encausado. No puede desconocerse tampoco que un coeficiente intelectual de 80 es derechamente subnormal. No puede, por fin, olvidarse que el acusado presenta una alteración de personalidad que aunque por sí misma no altera la imputabilidad, sí puede alterarla cuando en su base o asociada a ella se aprecia otra anomalía, como lo es un daño orgánico cerebral, aunque no sea severo. Porque frente a tendencias antisociales más fuertes que las que existen en un sujeto normal, el encausado dispone de menos inhibiciones o defensas si su intelecto está disminuido. Luego, la imputabilidad no ha desaparecido, pero está mermada, y claramente mermada. Esa conclusión sí concuerda con la lógica de los actos del acusado, que es verdad que procuraba obtener lucro y no actuaba de manera irracional o completamente torpe, pero sin duda por obtener beneficios de corto plazo no era capaz de captar el perjuicio que su propio desprestigio le ocasionaba. Varios abogados han declarado en el juicio que no llevaban escritura alguna a ese oficio, salvo que sus clientes expresamente lo pidieran. Varias personas han declarado también respecto del completo desprestigio del funcionario. El fallador pudo constatar las precarias condiciones de la notaría, en un local estrecho, sin adelantos técnicos mínimos, desaseado, etc. Es decir, la ganancia fácil impedía al acusado mirar más allá y proyectar sus actos para evitar perjuicios a largo plazo. Esto coincide con la impresión de tratarse de un sujeto de inteligencia baja; de razonamiento pobre; que no es demente, en el sentido legal; que no es inimputable; que sabe lo que hace, que puede razonar. Pero que tiene un límite bajo para ese razonamiento. Que no posee gran capacidad de abstracción, que no está completamente capacitado para refrenar sus impulsos antisociales. No es siquiera una cuestión de bien y de mal. El imputado no sabe, por último, hacer el mal beneficiándose, como no sea en lo inmediato. Luego, hay que dar por acreditada la imputabilidad disminuida y acoger la atenuante del artículo 11 Nº 1 en relación al 10 Nº 1 del Código Penal. Segundo Juzgado de Letras de Rancagua, 10/04/2002, Rol: 49523, Cita online: CL/JUR/3034/2002 60
JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 11 CIRCUNSTANCIA 3ª) 1. Que el compareciente afirma su pretensión de invalidación en que, a su entender, los sentenciadores del grado se equivocaron al no reconocer la presencia de la minorarte descrita en el artículo 11 Nº 3º, del Código punitivo, ya que como se constata con la simple lectura de autos concurren todos los presupuestos fácticos que el legislador precisa para su procedencia, pues su representado sufrió una agresión del actor, de la que dan cuenta las graves lesiones sufridas en su mano derecha, acometida que pudo repeler, quitándole el arma blanca y, después, en un acto de mera defensa y sin el ánimo de matar, le infirió dos heridas corto punzantes que terminaron con la vida del verdadero agresor. En definitiva arguye que de no mediar la anotada reacción, su representado y no el actor sería la víctima; y es esta coyuntura la que determina a su favor la morigerante del numeral tercero del artículo 11 del mencionado ordenamiento sancionatorio. Corte Suprema, 28/09/2005, Rol: 1254-2003, Cita online: CL/JUR/6613/2005 2. No concurre requisito de haber procedido de parte del ofendido, provocación o amenaza proporcionada al delito. Después de la pelea, el victimario se retiró a su casa habitación y, luego de un rato, se dirigió al domicilio de la víctima agrediéndolo con un cuchillo. Si bien ambas situaciones están relacionadas, no concurrieron en forma consecutiva, por lo que el agresor tuvo tiempo suficiente para pensar y reflexionar acerca de los hechos en los que se vio involucrado. Corte de Apelaciones de Concepción, 5/09/2003, Rol: 5272-2003, Cita online: CL/JUR/1580/2003 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 11 CIRCUNSTANCIA 5ª) 1. Las circunstancias fácticas que rodearon los hechos demostrados y la escalada de violencia que tornó ineficaz las medidas disuasivas adoptadas en el procedimiento policial, naturalmente constituyeron estímulos poderosos en términos de causar subjetivamente una alteración en el estado emocional del agente llevándolo a representarse, en un disminuido estado de autodeterminación, la necesidad de disparar contra los comuneros ilegales del predio, lo que permite a este tribunal reconocer, de oficio, la circunstancia atenuante del artículo 11 Nº 5 de Código Penal en su variable de obcecación (considerando primero sentencia de reemplazo de la Corte Suprema). Corte Suprema, 21/08/2013, Rol: 6735-2012, Cita online: CL/JUR/1879/2013 2. Respecto a la circunstancia atenuante de responsabilidad del artículo 11 Nº 5 del Código Penal, haber obrado por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecación, se ha dicho que el concepto de arrebato 61
tiene relación con una súbita e intensa pérdida del control de los actos propios que provoca trastornos profundos en el ánimo de una persona y que lo llevan a actuar en una forma ilícita, y que debe concurrir copulativamente con la obcecación, término que tiene que ver fundamentalmente con una ofuscación que lleve al individuo a prescindir de la razón y afecte su normal discernimiento, razón por la cual esta atenuante se clasifica como personal. Los motivos, causas o circunstancias que las provocan deben necesariamente estar presentes al momento de la comisión del delito, de modo que detonen la acción desplegada por el agente, y deben ser estímulos tan poderosos que lleven a una persona a una alteración significativa de su estado mental, y este estímulo debe ser breve y transitorio, pues de lo contrario se estaría en presencia de una eximente de responsabilidad penal. Corte Suprema, 21/07/2008, Rol: 6967-2007, Cita online: CL/JUR/2963/2008 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 08/10/2002, Rol: 3729-2002, Cita online: CL/JUR/4252/2002 — Corte Suprema, 08/11/2001, Rol: 4134-2001, Cita online: CL/JUR/829/2001 3. Que no favorece al encausado la circunstancia atenuante que su defensa funda en la causal Nº 5ª del artículo 11 del Código Penal, esto es, la de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente han producido arrebato u obcecación, esto es, como lo entiende la doctrina, la de proceder el actor penalmente en razón de una perturbación intensa en la capacidad de autocontrol o en razón de una alteración de las facultades intelectuales que impidan una adecuada dirección de la conducta conforme a sentido. Esta causal emocional descansa en que la perturbación anímica en el sujeto tenga una existencia real, por tanto debe ser acreditada en autos, y lo único que obtuvo el tribunal al respecto fue el ya referido informe psicológico del encausado de fs. 448 en el cual se concluye que "presenta tendencia a la impulsividad, pero ejerce contra ella mecanismos defensivos, los cuales no siempre son efectivos", lo cual, evidentemente, no resulta ser suficiente para satisfacer la acreditación de los elementos de la minorante en el caso concreto a que se refieren los autos. Corte Suprema, 01/09/2005, Rol: 798-2005, Cita online: CL/JUR/6498/2005 4. Para aplicar la atenuante del numeral 5 del artículo 11 del Código Penal deben darse requisitos de carácter objetivo y subjetivo, que son los siguientes: a) Objetivos: la existencia de determinados estímulos capaces de producir en un sujeto una anomalía emocional o psicológica. Debe tratarse de estímulos o causas que puedan ser calificados de poderosos, esto es, que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto. Quedan excluidos los estímulos nimios, ante los cuales una persona media reaccionaría con normalidad. El arrebato y obcecación concurren cuando la reacción del autor responde a un 62
estímulo externo que, según las convicciones sociales, produzca un "justo dolor" o comprensión, que atenúe el reproche merecido por el hecho. (...) b) Subjetivos: los estímulos deben provocar en el sujeto arrebato y obcecación. Se trata de hipótesis distintas e independientes, no es necesario que concurran copulativamente. Corte Apelaciones de Santiago, 18/03/2009, Rol: 5193-2008, Cita online: CL/JUR/8547/2009 5. En efecto, algunos tratadistas han señalado que el concepto de arrebato a que hace referencia nuestro Código Penal tiene relación con una súbita e intensa pérdida del control de los actos propios que provoca trastornos profundos en el ánimo de una persona y que lo llevan a actuar en una forma ilícita. Además, ese arrebato debe concurrir copulativamente con la obcecación, término que tiene que ver fundamentalmente con una ofuscación que lleve al individuo a prescindir de la razón y afecte su normal discernimiento, así a esta minorante se la clasifica como pasional. Por ello es que los motivos, causas o circunstancias que las provocan deben necesariamente estar presentes al momento de la comisión del delito, de modo tal, que ellas detonen la acción desplegada por el sujeto activo y deben ser estímulos poderosos que lleven a una persona —lo que se denomina hombre medio— a una alteración significativa de su estado mental. En consecuencia, este estímulo debe ser breve y transitorio, pues de lo contrario llevaría a concluir que se está en presencia de una eximente de responsabilidad penal. Corte de Apelaciones de Rancagua, 8/11/2007, Rol: 108-2006, Cita online: CL/JUR/6897/2007 6. Que debe tenerse presente que, como señala el profesor Eduardo Novoa, el texto legal pide que arrebato y obcecación hayan sido producidos "naturalmente" por el estímulo en cuestión. Es decir, debe tratarse de desarreglos sicológicos que de manera regular y común sucedan a tal estímulo.(Curso de Derecho Penal Chileno, Tomo II, página 31, Editorial Jurídica de Chile). No se trata, necesariamente de estímulos "legítimos" los que puedan considerarse como sustento fáctico de la minorante en análisis, sino que "naturalmente" provoquen en la generalidad de las personas, copulativamente, arrebato y obcecación. Corte de Apelaciones de San Miguel, 26/04/2007, Rol: 1215-2005, Cita online: CL/JUR/725/2007 7. Además, aunque la norma no exija que el estímulo sea inmediato o próximo en el tiempo, resulta evidente que el paso de los días atenúa en la generalidad de
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las personas los efectos de arrebato y obcecación que aquél pudiera haber producido. Corte de Apelaciones de San Miguel, 26/04/2007, Rol: 1215-2005, Cita online: CL/JUR/725/2007 8. Que cabe aceptar, en verdad, la minorante de haber obrado la mujer por estímulos tan poderosos que provocaran obcecación, contenida en el artículo 11 Nº 5 del Código Penal, probada como ha quedado con los testimonios que hablan del maltrato recurrente y antiguo que sufría Elvira Morales de parte de su marido. No puede aceptarse que esas pruebas estén desvirtuadas por testigos del plenario que se refieren al buen carácter y loables cualidades que pudiera haber tenido el occiso, porque esos últimos declarantes no hablan de su vida íntima familiar, sino de su vida social, que es un ámbito distinto, y porque entre los primeros testigos hay hijos del matrimonio que, por tanto, no sólo son hijos de la acusada, sino también de la víctima, y que no dudan en manifestar que su padre maltrataba a su madre de manera reiterada. Puede que los declarantes exageren la gravedad de esos malos tratamientos, como se dirá, pero no ha de negarse, con ello, que el abuso reiterado y antiguo sí existió, sobre todo si hay una segunda prueba de los antecedentes de la obcecación, independiente de los testigos, que es la presunción que se forma sobre la base del extracto de filiación del occiso, que registra una anotación antigua por lesiones, punto que es cierto que no pudo aclararse, pero que concuerda con el dicho de la procesada y desmiente a los testigos del plenario que presentan al fallecido como un hombre pacífico. Corte de Apelaciones de Rancagua, 15/09/2005, Rol: 1024-2005, Cita online: CL/JUR/1166/2005 9. Esta minorante, consistente en obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente produzcan arrebato y obcecación, es asimilable a la idea de una conmoción afectiva severa que pueda comprometer la conciencia del individuo. En la especie, la cesantía, el desprecio y los insultos de la cónyuge permiten tener por configurada esta atenuante. Corte de Apelaciones de Copiapó, 4/02/2000, Rol: 72031, Cita online: CL/JUR/3240/2000 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 11 CIRCUNSTANCIA 6ª) 1. Que favorece al encausado la minorante de irreprochable conducta anterior, la que se tiene por acreditada con el mérito de su extracto de filiación exento de reproches, agregado a fojas 193, la que según los antecedentes que obran en autos, unidos a las circunstancias de la edad del encausado a la fecha de 64
comisión de los ilícitos, el nivel de escolaridad que presenta —enseñanza media completa—, su desempeño laboral y que no consta de autos que con posterioridad a estos hechos haya vuelto a delinquir, se la tendrá como muy calificada, rebajándose así la pena en un grado al mínimo señalado por la ley al delito de que se trata, imponiéndosele la que se pasa a decir en lo resolutivo. Corte Suprema, 25/02/2010, Rol: 2829-2009, Cita online: CL/JUR/11803/2010 2. La sola circunstancia de carecer de anotaciones prontuariales pretéritas el acusado, si bien hace concurrente la atenuante de responsabilidad del artículo 11 Nº 6 del Código Penal, la irreprochable conducta anterior, no basta para tenerla como muy calificada, puesto que para ello se requiere de la existencia de alguna información objetiva sobre actividades de relevancia o de bien público que hubiere desarrollado el condenado. En otros términos, procede calificar la atenuante de irreprochable conducta anterior, cuando se trate de un individuo que ha prestado grandes y señalados servicios a la comunidad en que se inserta o que ha demostrado en alto grado virtudes de carácter y moralidad. Corte Suprema, 17/06/2008, Rol: 5947-2007, Cita online: CL/JUR/2690/2008 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 13/09/2005, Rol: 1658-2003, Cita online: CL/JUR/40/2005 — Corte Suprema, 26/05/2004, Rol: 1572-2004, Cita online: CL/JUR/647/2005 — Corte Suprema, 05/05/2004, Rol: 1189-2004, Cita online: CL/JUR/3350/2004 — Corte Suprema, 20/10/2003, Rol: 4277-2003, Cita online: CL/JUR/4512/2003 Doctrina en sentido contrario: — Se debe tener por muy calificada la atenuante de irreprochable conducta anterior para los efectos previstos en el artículo 68 bis del Código Penal, cuando con la declaración de los testigos y el mérito de los documentos acompañados al proceso, ha quedado acreditado que la acusada es conocida como una persona trabajadora, esforzada, que siempre anda pendiente de los niños y que es tenida en muy buen concepto por sus vecinos. Corte Suprema, 03/07/2001, Rol: 1417-2001, Cita online: CL/JUR/2841/2001 3. En relación a la procedencia de atenuantes o su calificación, de conformidad al artículo 68 bis del Código Penal, los Jueces del fondo gozan de libertad para apreciar los hechos y valorar los antecedentes que obran en autos para configurarlas, desde que no hay norma alguna que pudiera violentarse, al no existir ninguna que señale el valor legal que tienen las expresiones "irreprochable 65
conducta anterior", que contempla el numeral sexto del artículo 11 del Código Penal, que por esta vía se reprocha, debiendo darles el contenido y alcance necesario precisamente quienes han estimado que se verifica, en la especie, tal atenuante. Corte Suprema, 21/01/2008, Rol: 5773-2007, Cita online: CL/JUR/7552/2008 4. Que la ley no ha definido qué se entiende por conducta "irreprochable" por lo que, de acuerdo con lo que dispone el artículo 20 del Código Civil "las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras", sentido y uso que se determinan en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, según la cual "irreprochable" significa "que no merece reproche // que no tiene defecto o tacha que merezca reproche" y "reproche" es la "atribución a alguien de las consecuencias de una acción dañosa o ilegal, mediante la exigencia de responsabilidad civil o penal" (Espasa Vigésima Segunda Edición, págs. 882 y 1924 respectivamente). Corte Suprema, 31/12/2007, Rol: 4790-2007, Cita online: CL/JUR/6472/2007 5. Aun cuando las anotaciones prontuariales que registra el encausado tienen una anterioridad de más de diez años a la fecha de comisión de los ilícitos por los cuales se le está condenando, se vuelve imposible acoger la atenuante de responsabilidad penal del artículo 11 Nº 6 del Código Penal, la irreprochable conducta anterior, pues, precisamente, su conducta pretérita no aparece libre de toda mácula. Corte Suprema, 22/10/2007, Rol: 3436-2007, Cita online: CL/JUR/5237/2007 6. Resulta del caso precisar que, contrariamente a como se había estimado en primer grado, no favorece al encausado la circunstancia minorante de responsabilidad penal de irreprochable conducta anterior, tanto porque para comprobarla resulta insuficiente el sólo mérito de su extracto de filiación y antecedentes, exento de anotaciones penales pretéritas, cuanto porque obsta a considerar que su conducta pretérita esté exenta de todo reproche al mérito de su hoja de vida de conductor. Dicho documento da cuenta de que, con anterioridad al hecho de autos, el encausado perpetró numerosas y graves infracciones a la Ley de Tránsito, lo que pone de relieve su permanente posición de irrespeto de la normativa que regla la materia y que, como se dijo, se trata, de una circunstancia que obsta a que se pueda estimar en la especie, que posee una conducta anterior libre o exenta de reproches. Tal conducta vial es tanto más inaceptable, si se considera que se trata de un conductor profesional, a quien por cierto se han de exigir cánones o estándares de conducta diferentes a los de un simple particular. Corte Suprema, 08/10/2007, Rol: 3987-2007, Cita online: CL/JUR/4833/2007
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Doctrina en sentido contrario: — Que lo beneficia, en todo caso, la atenuante de irreprochable conducta anterior, la que se estima acreditada con el solo mérito del prontuario que se muestra libre de anotaciones condenatorias por delitos anteriores y en tales circunstancias, debe entenderse que se trata de un ciudadano que no ha tenido problemas con la justicia, lo que debe entenderse constituye la buena conducta que requiere el legislador para los efectos de esta atenuante. Corte Suprema, 28/04/2004, Rol: 1294-2004, Cita online: CL/JUR/3326/2004 — Corte Suprema, 03/07/2001, Rol: 1432-2001, Cita online: CL/JUR/3943/2001 7. La atenuante del artículo 11 Nº 6 del Código Penal, esto es, "Conducta anterior irreprochable", será acogida, atendido el mérito de su extracto de filiación, que no registra ninguna anotación pretérita, a lo que se agrega las declaraciones de sus testigos de conducta, que indican que el acusado ha tenido una conducta anterior irreprochable; especial importancia corresponde asignar al testimonio de quien indica que conoce al acusado desde hace unos veinte años y que se trata de una persona responsable. Igualmente, cabe tener presente que a estos antecedentes corresponde agregar el mérito del informe psico-social, cuyo texto permite establecer que el hecho investigado constituye "un episodio aislado en su trayectoria vital". Corte Suprema, 24/12/2003, Rol: 5007-2003, Cita online: CL/JUR/1695/2003 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 26/01/2004, Rol: 5340-2003, Cita online: CL/JUR/1648/2004 — Corte Suprema, 12/06/2003, Rol: 2122-2003, Cita online: CL/JUR/2122/2003 — Corte Suprema, 08/11/2001, Rol: 4134-2001, Cita online: CL/JUR/829/2001 8. Basta para que el comportamiento anterior sea reprochable, que el procesado haya observado uno que implique perturbaciones de la paz social, incluso si ellas no llegan a configurar un hecho punible o cuando, configurándolo, no se lo haya declarado todavía responsable de él. Una conducta anterior exenta de reproche no se tiene tan sólo con no haber sido condenado precedentemente a una pena penal. Corte Suprema, 26/05/2004, Rol: 1572-2004, Cita online: CL/JUR/647/2004 9. Para acreditar la irreprochable conducta anterior no basta la ausencia de anotaciones prontuariales. Personas drogadictas no tienen irreprochable conducta anterior. 67
Corte Suprema, 23/01/1997, Rol: 4423-1996, Cita online: CL/JUR/1365/1997 1.a) Los hechos de la causa han quedado fijos en la instancia y particularmente, en el caso de las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, los sentenciadores han tenido el cuidado de analizar de manera pormenorizada la aplicación de la minorante en lo relativo a la conducta anterior de los acusados y concluyen razonadamente que en la especie el imputado si se hace merecedor de reproche, toda vez que la Ley Nº 20.084 que esgrime la defensa es supletoria al estatuto de la responsabilidad penal adolescente, y en este caso no puede omitirse que el imputado (...) con anterioridad ha sido condenado como autor del delito de robo con intimidación por sentencia de 14/06/2011, a una pena de libertad asistida especial por el lapso de 541 días (Considerando tercero sentencia Corte de Apelaciones). b)De conformidad a lo establecido en la citada disposición (artículo 21 de la Ley Nº 19.628), no es posible colegir que el caso que nos preocupa, sea de aquellos que constituirían una excepción en materia de información de antecedentes penales de adolescentes infractores, aunque si cabe considerarla como tal para los efectos de reincidencia, pero no para sostener que el imputado se encuentra exento de reproche social, y tendrá entonces que ser potestativo de los jueces del fondo la ponderación y aplicación del carácter y entidad de una atenuante de que se trate, por lo que no se ha podido incurrir por estos en el vicio denunciado, toda vez que no ha existido de parte de los sentenciadores una errónea aplicación del derecho (considerando quinto sentencia Corte de Apelaciones). Corte de Apelaciones de Santiago, 28/02/2014, Rol: 59-2014, Cita online: CL/JUR/353/2014 2. La atenuante del artículo 11 Nº 6 del Código Penal procede "si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable". El legislador no ha precisado el alcance temporal de la expresión "anterior". Si bien una parte de la doctrina entiende que se refiere a toda la vida previa del autor del delito, la mayoría se inclina por entender que no deberían tomarse en consideración aquellos comportamientos viciosos de la época juvenil que han sido completamente enmendados por largos años. En efecto, concluyen que no es posible rechazar la atenuante en base a delitos prescritos, ya que lo decisivo no es el hecho objetivo de no haber sido castigado penalmente hasta el presente, sino la perseverancia del delincuente para resistir a toda tendencia criminal. Concordantemente, la jurisprudencia ha dicho que si el tiempo transcurrido demuestra que la conducta del individuo ha estado ajustada a los requerimientos de la sociedad y sujeto a lo que ella espera de sus integrantes, tanto en el orden familiar como social, resulta razonable que el mismo grupo social le dé oportunidades para reinsertarse a ella. En la especie, habiendo transcurrido casi dos décadas desde que se decretó respecto del imputado la condena que registra el extracto de filiación, demostrando su vida posterior haber enmendado su accionar, corresponde acoger la atenuante en comento, toda vez que los antecedentes penales no deben afectarle de por vida (considerandos 8º a 10º de la sentencia de nulidad y 1º a 4º 68
de la sentencia de reemplazo). La decisión de darle pleno valor a las sanciones que el imputado presenta en sus antecedentes penales, aplicadas cuando era adolescente, se ajusta a derecho, por cuanto la Ley de Responsabilidad Penal Juvenil estableció un sistema penal especial a favor de los adolescentes en el que como elemento central se tiene presente el interés superior del adolescente. El referido texto legal está encaminado a castigar las vulneraciones al ordenamiento jurídico penal, pero siempre teniendo como objetivo la resocialización del infractor, dando prioridad a la inserción o reinserción social. De lo antedicho se desprende que en materias sustantivas corresponde aplicar el Código Penal, tanto en lo que respecta a la configuración del ilícito con todos sus elementos, como en lo relativo a las modificatorias de responsabilidad penal, tal como estatuye el artículo 1º de la Ley de Responsabilidad Penal Juvenil, al establecer la aplicación supletoria de las normas del Código Penal y leyes penales especiales en lo no previsto por ella, de modo que no existe impedimento en considerar que una anotación penal como adolescente obste al reconocimiento de una conducta anterior sin manchas. A mayor abundamiento, la misma Ley de Responsabilidad Penal Juvenil permite que las anotaciones de condenas de los menores de edad sean estimadas como sustento de la agravante de reincidencia, por lo que con mayor razón sirven de antecedente para concluir que la conducta pretérita está manchada, constituyéndose en un obstáculo para concluir que el comportamiento pasado se mantiene sin reproches (considerando 4º de la sentencia de la Corte de Apelaciones). Corte de Apelaciones de Santiago, 12/02/2014, Rol: 3612-2013, Cita online: CL/JUR/239/2014 3. El artículo 11 del Código Penal dispone que son circunstancias atenuantes: Nº 6: Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable. Para el rechazo de este capítulo de nulidad basta señalar que la doctrina y la jurisprudencia ha considerado que para que concurra la atenuante de irreprochable conducta anterior el sujeto debe estar exento de tacha en el orden legal e incluso, más aún, de reproche ético social. Por lo demás, según el diccionario de la Real Academia se entiende por irreprochable: "que no merece reproche"; "que no tiene defecto o tacha que merezca reproche". Cabe destacar que hay infracción formal de la ley cuando, siendo claro su sentido, el juzgador, infringiendo el mandato del artículo 19 del Código Civil, le da una significación diversa desatendiendo su tenor literal, lo cual origina una errónea interpretación o una falsa aplicación del precepto en la decisión del fallo. Lo que no ha ocurrido. No puede, en consecuencia, concluirse que el fallo cuestionado incurrió en errónea interpretación del artículo 11 Nº 6 del Código Penal al estimar que el imputado no tenía una conducta exenta de reproche, por haber sido anteriormente condenado por delitos-falta. Por el contrario, se ha aplicado correctamente la ley penal (considerando séptimo sentencia Corte de Apelaciones). Corte de Apelaciones de Concepción, 21/02/2014, Rol: 5-2014, 69
Cita online: CL/JUR/308/2014 4. El sentenciador de primer grado, en el motivo cuadragésimo octavo, reconoce a la condenada (...) la minorante de responsabilidad penal preceptuada en el numeral 6º del artículo 11 del Código Penal, en atención a su extracto de filiación de fojas 1.103 y certificaciones de fojas 1.151 y 1.224 vta., de donde se desprende que no le afectan condenas ejecutoriadas anteriores a la presente causa, lo cual lo considera en ambos delitos, esto es, a los referidos en los motivos séptimo y décimo cuarto de esta sentencia (acápites I y VIII), pero desestima la circunstancia novena del mismo texto legal, ya que le encausada no colaboró sustancialmente al esclarecimiento de los hechos, por el contrario, intentó hacerlo parecer distintos a como ellos ocurrieron. Esta Corte comparte los razonamientos del tribunal a quo para desestimar la aplicación de la circunstancia atenuante de responsabilidad penal de colaboración sustancial, pero estima que la minorante de irreprochable conducta anterior debe tenerse por muy calificada respecto de la encausada (...), al tenor de lo que dispone el artículo 68 bis del Código Penal, respecto de ambos ilícitos cometidos por la antedicha procesada, a saber, los de uso malicioso de instrumento mercantil falso cometido en perjuicio de (...) el día 15/06/1999, referido en el considerando séptimo, y de uso malicioso de instrumento privado falso en grado frustrado, cometido el 11/04/2005, en perjuicio de la sucesión de (...), referido en el motivo décimo quinto precedente, por cuanto atendida la edad de la procesada a la fecha de la comisión de los ilícitos no tenía anotaciones pretéritas, lo que revela en ella una falta de disposición a delinquir (considerando décimo sexto sentencia Corte de Apelaciones). Corte de Apelaciones de San Miguel, 10/12/2013, Rol: 59-2013, Cita online: CL/JUR/2886/2013 5. Finalmente, la recurrente indicó que los sentenciadores incurrieron en un error al no conceder a su cliente la atenuante de irreprochable conducta anterior prevista en el artículo 11 Nº 6 del Código Penal, sobre la base que con fecha 9 de abril del año 2009 habría sido condenado como autor de la falta prevista en el Nº 1 del artículo 494 del Código Penal, desórdenes públicos, pues su defendido nunca ha sido condenado por algún delito. Para estos efectos lo primero que debe analizarse es el fundamento de la minorante. Si bien es un asunto discutido, se ha sostenido que ello se debe a una "menor peligrosidad" (Labatut); un reconocimiento a una "exigibilidad disminuida" (Cury); o para otros (Garrido) la menor reprochabilidad del sujeto hace que disminuya "la necesidad de la pena" (Todas las citas en Texto y Comentario del Código Penal Chileno, Tomo I, varios autores). En ese entendido, el que el imputado haya sido condenado hace casi cuatro años, a la pena de multa de una unidad tributaria mensual, esto es, la pena mínima para una falta, particularmente por provocar o tomar parte en un desorden ocurrido en un espectáculo público, o sea, un hecho que constituye una forma mínima de afectación al orden público, cuya comisión no da cuenta de una peligrosidad, exigibilidad o reprochabilidad distinta de quien nunca ha incurrido en un hecho similar, debe convenirse que no puede decirse que su conducta pretérita 70
no merezca el calificativo de irreprochable y así beneficiarlo con la atenuante en comento. De esta manera, al rechazar el tribunal el reconocimiento de la atenuante señalada, unido al hecho que ya lo beneficia otra minorante y ninguna agravante, debe concluirse que la sentencia ha incurrido en un error de derecho que ha influido en lo dispositivo del fallo por lo que debe acogerse el recurso y, conforme a lo peticionado dictar sentencia de reemplazo de conformidad a lo dispuesto en el artículo 385 del Código Procesal Penal, desde que, como se verá, se ha impuesto una pena superior a la que legalmente corresponde (considerandos 6º y 7º). Corte de Apelaciones de Antofagasta, 19/06/2012, Rol: 113-2012, Cita online: CL/JUR/3581/2012 6. Invoca la misma causal, estimando ahora que el sentenciador infringió lo dispuesto en el artículo 11 Nº 6 del Código penal, al no haber considerado la concurrencia de la atenuante de irreprochable conducta anterior, por cuanto las condenas que registra el imputado lo fueron cuando era adolescente. Tal interpretación no se condice con el significado de esta aminorante ni menos con la ley penal adolescente, que si bien se dicta para establecer un procedimiento y penas más benignas para los adolescentes, nunca intentó quitarle el carácter de delito a los hechos típicos cometidos por quienes no contaban aún con 18 años de edad. Por el contrario, el legislador hizo un reconocimiento expreso del niño/niña como personas con capacidad de dar respuesta, de asumir como propio un determinado hecho o acto, que su comportamiento le pertenece y está dotado de sentido y de valor para ellos y para los demás. Corte de Apelaciones de Santiago, 13/01/2012, Rol: 2614-2011, Cita online: CL/JUR/3638/2012 7. Ha de tenerse en consideración que esta Corte, en cumplimiento de su rol de unificar la jurisprudencia, ya ha sostenido que para la procedencia de la minorante en análisis, al menos se exige un requisito negativo, consistente en no haber sido condenado con anterioridad. Corte de Apelaciones de Temuco, 11/01/2012, Rol: 1121-2011, Cita online: CL/JUR/130/2012 8. La atenuante de responsabilidad penal del artículo 11 Nº 6, al haber calificado la conducta anterior del encausado en relación a su proceder en reiteradas trasgresiones a las normas del tránsito, será acogida, porque no resulta pertinente en cuanto a calificar de reprochable la conducta anterior del sentenciado, pues no había sufrido el autor del cuasidelito una pena de crimen, delito o cuasidelito que hiciere que su conducta anterior hubiere sido reprochable 71
del punto de vista penal. En efecto, siguiendo la obra de don Alfredo Etcheberry, Derecho Penal Parte General, en cuanto a dilucidar el alcance de esta atenuante, conviene citarlo: "La ley no ha precisado qué entiende por conducta "irreprochable". En la práctica, se entiende por lo menos que exige un requisito negativo: no haber sido condenado con anterioridad. En cuanto al aspecto positivo la expresión irreprochable parece extenderse siempre al campo moral y de buenas costumbres en el sentido social: la ley no puede inmiscuirse en la moralidad privada" y sigue analizando este aspecto en diferentes temas, para concluir, en lo que nos interesa: "Habrá que determinar, igualmente, hasta qué punto puede obstar a la existencia de la atenuante una condena por delitos que no envuelven una gran reprobación ética: cuasidelitos, faltas, ebriedad, delitos políticos, etc." (considerando 7º) Corte de Apelaciones de Temuco, 19/05/2011, Rol: 346-2011, Cita online: CL/JUR/10506/2011 9. Habiendo sido condenado el imputado por un simple delito hace casi veinte años, siéndole concedido el beneficio de remisión condicional de la pena, ilícito que posteriormente fue derogado y respecto del cual ya se había concedido una amnistía a los infractores, corresponde tener por configurada la atenuante de responsabilidad del artículo 11 Nº 6 del Código Penal, la irreprochable conducta anterior (considerandos 11º y 12º). Corte de Apelaciones de Concepción, 07/12/2010, Rol: 546-2010, Cita online: CL/JUR/12375/2010 10. Por su parte, los tratadistas sostienen uniformemente igual interpretación, en el sentido que la buena conducta no es suficiente para atenuar la responsabilidad, de acuerdo con el precepto del artículo 11 número 6 del Código Penal, porque la ley exige que la conducta sea irreprochable, lo que supone un comportamiento exento de toda censura y toda transgresión a la ley. Corte Apelaciones de Santiago, 30/10/2008, Rol: 1894-2008, Cita online: CL/JUR/5530/2008 11. El fundamento de la atenuante del artículo 11 Nº 6 del Código Penal no sólo debe encontrarse en no haber sido condenado anteriormente por delito alguno (crimen, simple delito o falta), sino, también, en que en su vida pretérita haya sido un buen elemento social, cumplidor de la ley, respetuoso de la autoridad y observador de las normas sociales de convivencia, es decir, de todo aquello que produzca convicción en el sentenciador de una menor peligrosidad del sujeto activo del delito.
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Corte de Apelaciones de Temuco, 25/04/2008, Rol: 353-2008, Cita online: CL/JUR/5731/2008 11. El extracto de filiación y antecedentes del imputado, carece de anotaciones anteriores, esto basta para configurar la atenuante de irreprochable conducta anterior, sin que las meras infracciones consignadas en algún otro registro. Corte de Apelaciones de Antofagasta, 28/11/2007, Rol: 253-2007, Cita online: CL/JUR/6601/2007 12. Que al procesado también le favorece la atenuante de irreprochable conducta anterior, toda vez que la anotación que registra su prontuario dice relación con una causa en la que al día de los hechos no había recaído sentencia condenatoria firme; cual es el único antecedente que desvirtúa el carácter irreprochable a la conducta, por cuanto los deméritos de que a estos efectos se requieren sólo pueden ser de orden jurídico, y éstos han de ser consecuencia de sentencia que declare responsabilidad penal, por necesidades de certeza y objetividad. Corte de Apelaciones de Santiago, 16/08/2005, Rol: 7862-2005, Cita online: CL/JUR/528/2005 13. Corresponde atenuante de irreprochable conducta anterior cuando la sentencia condenatoria que aparece en el extracto de filiación no se encuentre ejecutoriada al cometer el ilícito. Que, con el solo mérito de los extractos de filiación y antecedentes de los enjuiciados, agregados a fs. 83 y 86, que no registran anteriores anotaciones, se estima insuficiente para tener por establecido que su conducta pretérita ha estado realmente exenta de reproches, por lo que no se considerará en favor de ellos la minorante contemplada en el artículo 11 Nº 6º del Código Penal. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 4/08/2004, Rol: 3024-2005, Cita online: CL/JUR/3919/2005 14. Cabe aplicar la atenuante de irreprochable conducta anterior a quien, si bien presenta una condena anterior, ésta no existía al tiempo de la comisión del delito objeto de la causa. Corte de Apelaciones de San Miguel, 30/09/2003, Rol: 1803-1999,
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Cita online: CL/JUR/3073/2003 15. Se acoge atenuante de irreprochable conducta anterior por estar acreditada con el extracto de filiación libre de anotaciones pretéritas. Corte de Apelaciones de Rancagua, 1/07/2003, Rol: 214201, Cita online: CL/JUR/5536/2003 16. Que en concepto de esta disidente, la calificación de la atenuante de buena conducta pretérita, encuentra sustento únicamente tratándose de personas que no obstante haber vivido en una situación de riesgo social, han mantenido en el tiempo una actitud de convivencia sin reproche. No es el caso de los enjuiciados, que como se dejó dicho en el acápite décimo de este voto, pertenecieron a un grupo social e intelectual de elite, que a pesar de haber contado con las más ventajosas condiciones para el desarrollo de sus talentos, se vieron involucrados en hechos reñidos con la ética (voto disidente). Corte de Apelaciones de Santiago, 5/11/2002, Rol: 2161-1998, Cita online: CL/JUR/994/2002 17. La anterior condena como autor de una falta —en este caso, lesiones leves— es un antecedente penal suficiente para hacer improcedente la minorante de irreprochable conducta anterior. Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 16/05/2001, Rol: 102531, Cita online: CL/JUR/4047/2001 18. La existencia de una condena anterior por una falta no obsta la procedencia de la atenuante consistente en la irreprochable conducta anterior. Corte de Apelaciones de Santiago, 17/10/2000, Rol: 5387-1999, Cita online: CL/JUR/1924/2000 19. Está suficientemente acreditada la irreprochable conducta anterior si el certificado de filiación y antecedentes figuran sin anotaciones pretéritas, sin necesidad de testigos de conducta. Corte de Apelaciones de Copiapó, 16/10/2000, Rol: 74932, Cita online: CL/JUR/1633/2000
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20. Esta atenuante de irreprochable conducta anterior es susceptible de ser reconocida, aun cuando exista una sentencia condenatoria de primer grado pendiente, ya que ello no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, que Chile debe respetar conforme a tratados internacionales, como puede advertirse en el artículo 8º, Nº 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, publicada en el Diario Oficial de 5/01/1991. No obstante, ello cambia cuando la sentencia condenatoria queda firme o ejecutoriada, ya que tal circunstancia impide considerar la atenuante en comento. Corte de Apelaciones de Santiago, 18/05/2000, Rol: 14665-2000, Cita online: CL/JUR/1781/2000 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 11 CIRCUNSTANCIA 7ª) 1. La norma en estudio señala: artículo 11 "Son circunstancias atenuantes: Nº 7. Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias". Si bien la disposición contempla un adjetivo que debe ser interpretado y valorado por el tribunal, cual es la expresión "con celo", ella no supone la imposición de exigencias adicionales como lo sostienen los jueces del Tribunal Oral. Sobre esta motivación, resulta preciso señalar que la reparación "con celo del mal causado, siguiendo a Etcheberry, "no exige que efectivamente se haya llegado a reparar el daño, lo que muchas veces puede estar fuera de las posibilidades del procesado, sino que éste haya procurado hacerlo dentro de sus facultades". "En uno y otro caso, es indispensable que el hechor haya obrado con celo, es decir, con preocupación, con esfuerzo, con sacrificio, desplegando sus mayores posibilidades para reparar el mal o impedir sus consecuencias". Además, si quiere analizarse la calidad y la cantidad de la reparación, ellas también aparecen satisfechas en el presente caso, puesto que se trató de dinero efectivo en una suma suficiente, si se atiende a su solo objeto, que es la reparación del daño, no el restablecimiento del mismo. Nuevamente citando a Etcheberry "la atenuante está establecida más bien con un propósito de política criminal (obtener la reparación para la víctima y evitar males mayores) que por razones éticas con relación al procesado, ya que nada se exige en cuanto al móvil que impulse a éste, que puede ser tanto el arrepentimiento moral como el simple deseo de contar con una atenuante o cualquier otro". Finalmente, la exigencia de demostrar que los fondos eran propios del imputado no está en la disposición en examen y constituye un evidente error de derecho del tribunal, puesto que el hecho objetivo que debió ser analizado por éste era la existencia de consignaciones de dinero realizadas en la cuenta corriente del tribunal, a nombre del imputado, en fechas y por cuantías determinadas, sin que fuera relevante para su establecimiento si el dinero salió o no de su bolsillo. 75
La doctrina está de acuerdo en que "La reparación puede ser cumplida por el sujeto activo personalmente, o por medio de un tercero que obra en interés de aquél". Corte Suprema, 14/07/2010, Rol: 3213-2010, Cita online: CL/JUR/9288/2010 2. La expresión "celo" que ocupa el legislador en la atenuante de responsabilidad del artículo 11 Nº 7 del Código Penal, importa en el actuar del agente una preocupación, sacrificio y esfuerzo tendentes a aminorar, menguar o reparar el mal ocasionado, es decir, supone la exteriorización de una conducta que debe constar de manera objetiva en el proceso. La norma no exige un resarcimiento total y completo del menoscabo inferido por el delito, sino basta que el encausado procure o haga lo posible por aliviar las consecuencias dañosas del hecho, pues de no entenderlo así, resultaría inaplicable a aquellos casos en que, dada la magnitud del detrimento, es imposible restablecer el bien jurídico amagado, como ocurre en los delitos contra la vida. Asimismo, la disposición no pide que efectivamente se haya logrado la reparación o contener los efectos perniciosos del mal, tan sólo requiere que el incriminado haya "procurado con celo" alguna de estas cosas, lo que si bien supone una particular voluntad, no alcanza a erigir una posición moral de arrepentimiento o dolor. Finalmente, el celo del imputado no se sujeta a la mayor o menor equivalencia entre la reparación y el deterioro, ya que ello conduce a que en los casos en que el resarcimiento sea total o muy aproximado al desmedro, siempre debería acogerse la atenuante y, por el contrario, si se advierte distancia entre ambos factores, determinaría a priori su rechazo. Corte Suprema, 28/10/2008, Rol: 2593-2008, Cita online: CL/JUR/7944/2008 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 14/07/2010, Rol: 3213-2010, Cita online: CL/JUR/9288/2010 — Corte Suprema, 05/12/2005, Rol: 4526-2005, Cita online: CL/JUR/6931/2005 3. En lo relativo a la transgresión del numerando séptimo del artículo 11 de la recopilación penal, que se contiene también dentro de los errores de derecho invocados, al negarse los jueces recurridos a considerar que obra a favor del imputado la aludida minorante, este Tribunal estima que en tal negativa no va involucrada una infracción de derecho, pues la disposición que describe la atenuante exige para su aplicabilidad, que la reparación sea hecha "con celo", es decir diligentemente, con un interés extremo que importe un esfuerzo personal considerable, así como activo para lograr la finalidad de reparar el mal causado, en las circunstancias del caso concreto, tal como lo entiende nuestro léxico. Ello no se logra cuando, como en el asunto de autos, se basa en exiguos depósitos judiciales que no pueden ser tenidos como constitutivos del celo que requiere la regla. 76
Corte Suprema, 14/07/2008, Rol: 2146-2008, Cita online: CL/JUR/5874/2008 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 21/11/2007, Rol: 4607-2007, Cita online: CL/JUR/6336/2007 — Corte Suprema, 23/03/2004, Rol: 4960-2003, Cita online: CL/JUR/176/2004 — Corte Suprema, 03/04/2003, Rol: 325-2003, Cita online: CL/JUR/4220/2003 — Corte Suprema, 10/04/2002, Rol: 934-2002, Cita online: CL/JUR/3205/2002 Doctrina en sentido contrario: — En el delito de giro fraudulento de cheque, no se estimará la minorante de responsabilidad del artículo 11 Nº 7 del Código Penal, es decir, la reparación celosa del mal causado, como muy calificada dado que la sola consignación de una parte del capital defraudado y que efectuó el encausado, equivalente a un quinto de aquél, no es bastante para así considerarla y sólo podrá ser tomada en cuenta como pura y simple. Corte Suprema, 01/08/2001, Rol: 2285-2001, Cita online: CL/JUR/4211/2001 4. En lo que atañe a la reparación celosa del mal causado, conviene destacar, desde ya, que las especies sustraídas se recuperaron en las cercanías del sitio del suceso poco después de la perpetración del ilícito, de suerte que la extensión del mal producido es mínima y, por otra parte, no es imprescindible que el resarcimiento sea cumplido directa y personalmente por el inculpado (como lo demanda el recurrente, pues puede hacerlo por medio de terceros que obran en interés de aquél. Así lo entiende la Doctrina en autores como Alfredo Etcheberry O.; Mario Garrido Montt; y Sergio Politoff L., Jean Pierre Matus A. y María Cecilia Ramírez G.). Pues bien, es exactamente lo que acontece en el actual evento, en que los jueces concluyen que el monto total del dinero consignado "significó un verdadero sacrificio para toda esa familia, quienes seguramente para reunirlo debieron haber sacrificado otras necesidades básicas, como por ejemplo dejar de comer". A continuación añade que "este esfuerzo resulta altamente meritorio y requiere ser reconocido, pues constituye un fundamento para la aplicación de esta causal en calidad de muy calificada". Corte Suprema, 03/01/2006, Rol: 5741-2005, Cita online: CL/JUR/6232/2006 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 07/12/2004, Rol: 4419-2004, Cita online: CL/JUR/5299/2004 — Corte Suprema, 14/01/2004, Rol: 4866-2003, Cita online: CL/JUR/175/2004 77
— Corte Suprema, 01/04/2003, Rol: 860-2003, Cita online: CL/JUR/4190/2003 5. No puede fundarse la atenuante de reparación celosa del mal causado en el pago de un seguro, pues éste importa un derecho para las víctimas. La indemnización para los hijos de una víctima de cuasidelito de homicidio debe ser única para todos los demandantes, como quiera que uno es el título que los habilita para sostener la pretensión, sin perjuicio de la mayor cercanía, dependencia o interdependencia que hayan tenido algunos de ellos con ésta. Por otro lado, no pueden ser indiferentes, en el establecimiento del monto, las facultades económicas del o los responsables, ni la concreta relación entre la voluntad, la conducta y el resultado producido. Corte Suprema, 15/09/2005, Rol: 3934-2005, Cita online: CL/JUR/6549/2005 6. La suma de $ 50.000 consignada en la cuenta del tribunal no constituye una reparación celosa del mal que se ocasiona con la muerte de una persona. Corte Suprema, 03/12/2003, Rol: 5144-2003, Cita online: CL/JUR/4734/2003 7. Procede acoger la circunstancia atenuante del artículo 11 Nº 7 del Código Penal, pues consta en autos, además de una serie de consignaciones judiciales, las gestiones tendientes a entregar diversos bienes y valores en dación en pago por los perjuicios económicos del ilícito investigado, y si bien algunos de ellos pueden no haber sido transferidos efectivamente, debe tenerse presente que el verbo rector de la minorante es "procurar... reparar", y no "reparar", con lo que basta hacer diligencias o esfuerzos tendientes a ello, y no el resultado. Corte Suprema, 16/04/2002, Rol: 4993-2000, Cita online: CL/JUR/1870/2002 8. La minorante consistente en reparar con celo el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias no es procedente en los delitos de robo con violencia o intimidación, conforme al artículo 450 bis del Código Penal. Corte Suprema, 16/11/2000, Rol: 3670-2000, Cita online: CL/JUR/2437/2000 9. Las sumas consignadas por el imputado, después de transcurridos diez meses de ocurrido el hecho, no reflejan una intención positiva de reparar con sacrificio, esmero y esfuerzo el mal causado ante la gravedad del ilícito penal — femicidio—, sino más bien demuestra el interés de configurar una atenuante para obtener una rebaja de la pena asignada al delito. En efecto, las consignaciones que se efectúen deben exteriorizar de una manera fidedigna el celo empleado, esto es, que exista diligencia y preocupación, que sea demostrativo de un esfuerzo personal, permanente y auténtico en atenuar las consecuencias dañosas del delito, lo que no ocurre con depósitos exiguos y concentrados en una época procesal determinada (considerando 6º de la sentencia de la Corte de Apelaciones). 78
Corte de Apelaciones de Santiago, 12/02/2014, Rol: 3612-2013, Cita online: CL/JUR/239/2014 10. Este tribunal estima que las razones que tuvieron los sentenciadores para rechazar la atenuante del artículo 11 Nº 7 del Código Penal (fundamento décimo) se ajustan a derecho, por cuanto la consignación que efectuaron los acusados tuvo su origen en una situación distinta a la de reparación del daño causado, toda vez que la minorante dice relación con el daño sufrido por la víctima y la forma de mitigarlo, en la forma que indica la disposición legal, lo que no ocurre en la especie, por lo que forzoso es concluir que no concurre la causal de la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal invocada por la parte recurrente, de lo que sigue que el recurso no puede prosperar (considerando tercero sentencia Corte de Apelaciones). Corte de Apelaciones de Valdivia, 22/02/2013, Rol: 30-2013, Cita online: CL/JUR/429/2013 11. Que, habiendo transcurrido más de 18 años desde que se decretó respecto del imputado, la condena que registra el extracto de filiación, por delito de hurto, demostrando por su vida posterior haber enmendado su accionar, este Tribunal acoge la atenuante invocada por la defensa de irreprochable conducta anterior, pues los antecedentes penales no deben afectarle de por vida. Corte de Apelaciones de Temuco, 8/02/2013, Rol: 1106-2012, Cita online: CL/JUR/302/2013 12. Es del caso señalar que procede aceptar la minorante de responsabilidad del Nº 7 del artículo 11 del Código punitivo, siempre que exista una reparación y que ésta sea celosa. Es decir, la ley reconoce esfuerzos concretos para procurar un fin determinado, cual es, disminuir, aunque no se logre, el mal causado o sus ulteriores consecuencias. Lo anterior lleva a concluir que esta atenuante resulta improcedente tratándose de delitos de peligro abstracto, como acontece en la especie, pues en ilícitos de esta naturaleza es el legislador quien presume que ciertas conductas entrañan siempre peligro y teniendo especialmente en consideración que el bien jurídico protegido, en este caso, es la seguridad pública, es decir, la comunidad toda, no se devisa de que forma el agente podría cumplir el fin de la norma y reparar, entonces, con "celo" el mal causado por su conducta, pues lo que se puede reparar de ese modo es el disvalor del resultado que provoca la infracción (considerando quinto sentencia Corte de Apelaciones). Corte de Apelaciones de Santiago, 11/12/2012, Rol: 2978-2012, Cita online: CL/JUR/2812/2012 79
13. La consignación efectuada por el imputado, mientras se encontraba privado de libertad, por una suma que corresponde a un 10% de los daños que se tuvieron por probados, configura la atenuante del artículo 11 Nº 7 del Código Penal, la reparación celosa del mal causado. El tiempo transcurrido entre los hechos y la consignación no es óbice para reconocer la minorante en comento, ya que el único límite temporal que podría fijarse tiene relación con la posibilidad de establecerla, de modo que sólo la sentencia marca el fin del tiempo de que se dispone para realizarla, debiendo el tribunal en cada caso apreciar la concurrencia del celo exigido por la ley, celo al que debe dotar de contenido, no siendo exigible que la reparación deba ser completa ni que vaya acompañada de otras acciones (considerandos 38º y 39º de la sentencia de la Corte de Apelaciones). Corte de Apelaciones de Santiago, 19/11/2012, Rol: 2384-2012, Cita online: CL/JUR/2642/2012 14. En los delitos de peligro, como el investigado en autos, no se encuentra prohibida la aplicación de la atenuante de haber procurado el imputado reparar con celo el mal causado o impedir sus ulteriores y perniciosas consecuencias, como dispone el tenor literal del numeral 7, del artículo 11 del Código Penal, toda vez que en la Ley de Control de Armas o en ningún otro cuerpo legal, se prohíbe la concurrencia de la citada atenuante, como lo hace expresamente el legislador cuando ha querido hacer improcedente su aplicación, como en la Ley Nº 20.000, por lo que es factible su aplicación en el caso de concurrir los requisitos legales. La realización de este tipo penal (delito de porte ilegal de arma de fuego prohibida) requiere de dolo directo, constitutivo de la intención manifiesta de llevar a cabo dicho comportamiento, poniendo con tal acción en peligro el bien jurídico protegido por el tipo penal, el cual es la seguridad de la comunidad frente a los riesgos que implica la tenencia de armas de fuego, por lo que resulta improcedente la atenuante del artículo 11 Nº 7 del Código Penal, relativa a la reparación celosa del mal causado, alegada por la defensa, por cuanto al tener el tipo penal de autos carácter de delito de peligro, se verifica el delito por el sólo hecho de portar el arma prohibida, compartiendo de este modo lo razonado por el tribunal a quo en el motivo cuarto del fallo (considerando 5º) Corte de Apelaciones de San Miguel, 17/08/2012, Rol: 1063-2012, Cita online: CL/JUR/1766/2012 15. No basta con efectuar consignaciones, sean mínimas o máximas, si no llevan consigo una actitud celosa, esto es realizar los depósitos con una intención clara, positiva y oportuna que demuestren arrepentimiento; que se efectúen bajo un impulso íntimo de actuar correctamente, paliando los daños de todo tipo que su actuar delictual ha provocado,
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Corte de Apelaciones de San Miguel, 13/07/2012, Rol: 872-2012, Cita online: CL/JUR/4514/2012 16. En cuanto la circunstancia atenuante de responsabilidad criminal, dispuesta en el Nº 7 del artículo 11 del Código Penal, esta Corte de Apelaciones comparte el criterio de la sentenciadora, que en su fallo entiende que no ha habido una reparación celosa del mal causado, atendida la falencia de una víctima en el hecho ilícito investigado. Al efecto, es necesario tener presente que la reparación celosa abarca dos posibilidades: a. que el mal causado con la ejecución del delito sea susceptible de reparación, alternativa donde precisamente el sujeto debe intentarla, y b. que el mal causado no sea susceptible de reparar, caso en el cual el sujeto debe impedir sus consecuencias ulteriores perniciosas. (Mario Garrido Montt. Obra Derecho Penal. Tomo I, pag 197). En el asunto sublite, claramente no se da ninguna de estas alternativas, atendido que al no existir víctima, no es factible la reparación en relación a la persona misma, ni respecto a las consecuencias dañosas del hecho (considerando 5º). Corte de Apelaciones de Antofagasta, 03/06/2011, Rol: 116-2011, Cita online: CL/JUR/4659/2011 17. La existencia de la atenuante alegada se requiere que se procure reparar el mal causado, que la reparación sea hecha por el sujeto activo del delito y que aquella reparación hubiere sido efectuada con celo. Los actos de reparación deben realizarse antes de iniciarse el proceso o, al menos, antes de la formalización, aceptando algunos, incluso, que lo sea hasta antes de la acusación, lo que no se ha acreditado en los antecedentes que se han entregado a este tribunal de nulidad; por otro lado, la reparación debe ser hecha por el sujeto activo del delito, y no por terceros, y esta exigencia se desprende del tenor literal del Nº 7 del artículo 11 del Código Punitivo que establece "Si ha procurado...", expresión que obviamente se refiere al hechor, lo que obsta, por tanto, a que esa reparación se haga por un tercero. Además, tal como se indica en la sentencia recurrida, no se acreditó el celo en la reparación alegada,esto es, la diligencia, espontaneidad o el cuidado que debe poner el delincuente para lograr disminuir el mal causado o sus consecuencias. Corte de Apelaciones de Temuco, 25/04/2008, Rol: 353-2008, Cita online: CL/JUR/5731/2008 18. Debemos señalar que el numeral 7º del artículo 11 del Código Penal, establece como circunstancia atenuante de la responsabilidad penal, la reparación celosa del mal causado, no pudiéndose entender, en consecuencia, que este precepto exige que efectivamente se haya logrado la reparación total del mal o evitado todos sus efectos perniciosos, sino que solamente requiere que el agente 81
haya procurado con celo alguna de estas cosas, y si bien ello supone una actitud subjetiva, no se trata de una actitud moral de arrepentimiento o dolor, ni tampoco de inmediatez, lo que en realidad se precisa es que la conducta sea ejecutada voluntariamente por el sujeto, el cual habiendo podido abstenerse de realizarla, se ha decidido libremente por ella, e incluso las motivaciones resultan irrelevantes. Asimismo, la ley exige que esta conducta ha de ser celosa, o sea, tiene que importar un esfuerzo personal, considerable, encaminado al cumplimiento de los objetivos que establece la disposición en análisis. La norma en comento no pide la reparación total, sino que se satisface con la exteriorización real de un propósito serio. Por otro lado, para aquilatar el "celo, no sólo debe considerarse el monto del dinero depositado, sino que es necesario atender a algún otro antecedente objetivo". Corte de Apelaciones de Santiago, 24/03/2008, Rol: 283-2008, Cita online: CL/JUR/6036/2008 19. Que para estimar la reparación como celosa, no sólo es suficiente el monto del dinero depositado, sino que es necesario atender a algún antecedente objetivo que posibilite al Tribunal aquilatar el celo desplegado por el autor. Corte de Apelaciones de San Miguel, 6/08/2007, Rol: 1134-2007, Cita online: CL/JUR/3833/2007 20. Que no favorece al acusado la circunstancia atenuante de responsabilidad criminal de procurar con celo reparar el mal causado, ya que a pesar de haber consignado algunas sumas de dinero, tal minorante es absolutamente improcedente en este tipo de delitos, por haberlo señalado expresamente el legislador en el artículo 450 bis del Código Penal. Corte de Apelaciones de Rancagua, 28/09/2005, Rol: 5672-2005, Cita online: CL/JUR/3268/2007 21. Que no se dará lugar, a tener por configurada la atenuante de responsabilidad criminal del artículo 11 Nº 7 del Código del ramo, alegada a favor del acusado, pues los cheques que éste pagó en su integridad sólo tuvieron el mérito de resarcir los daños a sus respectivos dueños, pero de ninguna manera se puede hacer extensiva esa reparación al resto de los afectados por otros delitos de que es responsable, y a los cuales ni siquiera realizó abonos que demostraran el celo que la ley exige para los efectos de la minorante.
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Corte de Apelaciones de Temuco, 20/07/2005, Rol: 5017-2005, Cita online: CL/JUR/3173/2005 22. Que se disiente de la opinión del señor Fiscal, en cuanto señala que no corresponde considerar que beneficia a los sentenciados de autos la circunstancia atenuante de responsabilidad penal de reparación celosa del mal causado, por estimar irrisorias las cantidades consignadas en comparación con la pérdida de una vida, que no tiene precio, por cuanto para que se configure esta minorante no es necesario la reparación efectiva del mal causado, cosa imposible en el caso de autos, sino la actitud posterior al delito de los encausados evidenciando arrepentimiento e intentando la mayor reparación posible del daño que el acto produjo, por lo que las sumas consignadas en autos efectuadas estando privados de libertad, corresponden, además a su realidad económica, por lo que cabe acoger dicha minorante. Corte de Apelaciones de Iquique, 25/02/2005, Rol: 1380-2005, Cita online: CL/JUR/6709/2005 23. Las consignaciones efectuadas por el procesado en orden a reparar con celo el mal causado, conforme al espíritu de la ley deben valorarse en su verdadero sentido, atendidas las circunstancias en que fueron realizadas. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 25/11/2003, Rol: 9337-2003, Cita online: CL/JUR/3015/2003 24. Induce al tribunal a acoger esta atenuante, si el procesado ha demostrado que ha procurado reparar el mal causado, en la medida de sus posibilidades, lo que le ha significado ingentes sacrificios económicos, más aún, habiendo realizado ello cuando se encontraba en prisión preventiva. Corte Apelaciones de Chillán, 22 de octubre del 2003, Rol: 4866-2003, Cita online: CL/JUR/175/2004 25. Que para la configuración de dicha atenuante no se exige que el reparo sea total, sino que basta que se "haya procurado reparar el mal causado por el delito", por lo que es suficiente sólo una compensación parcial del mal o perjuicio causado por el delito. La doctrina señala que reparando el mal, aunque sea parcialmente, el agente demuestra una menor peligrosidad (criterio subjetivo) o un fin utilitario para la víctima (criterio objetivo). Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 3/09/2003, Rol: 4187-2003,
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Cita online: CL/JUR/2454/2003 26. No procede la circunstancia atenuante consistente en reparar con celo el mal causado debido a la exigüidad de las consignaciones y la oportunidad en la que se efectuaron. Corte de Apelaciones de Chillán, 22/04/2003, Rol: 1823-2003, Cita online: CL/JUR/1550/2003 27. La circunstancia atenuante consistente en reparar con celo el mal causado es desechado en la especie, ya que la exigüidad de los montos consignados y largo lapso transcurrido entre la comisión del delito y tales consignaciones no revelan de parte de los imputados una actitud de arrepentimiento ni el ánimo de reparar con prontitud el mal causado a la víctima, presupuestos exigidos por la atenuante en comento. Corte de Apelaciones de Arica, 14/03/2000, Rol: 87865, Cita online: CL/JUR/3072/2000 28. La reparación celosa del mal causado supone, entre otras cosas, que la reparación sea oportuna y razonablemente cercana a los hechos cometidos y juzgados. En la especie, consignaciones efectuadas después de dos años de sucedidos los hechos, no son oportunas ni permiten configurar la atenuante. Corte de Apelaciones de Santiago, 18/01/2000, Rol: 58125-1999, Cita online: CL/JUR/1708/2000 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 11 CIRCUNSTANCIA 8ª) 1. La sola circunstancia de "haberse presentado voluntariamente a declarar sobre su participación en el hecho investigado en autos" no es un presupuesto fáctico al que atienda la ley para configurar la atenuante. La ley exige una conducta positiva del hechor en orden a no fugarse ni ocultarse, y por el contrario, denunciarse y confesar el delito y tales hechos no es posible establecerlos. Y si el encausado se deshizo del cuchillo con el cual hirió al querellante lanzándolo a una casa y luego se dirigió a la casa de un amigo donde permaneció hasta el día siguiente y sólo al enterarse que "estaba en problemas" decidió presentarse al tribunal acompañado de un abogado. Por lo que, el encausado se presentó ante el juez de la causa a declarar cuando ya se había dado orden de investigar y ubicar su paradero, ya que el día de los hechos se dio a la fuga y se ocultó durante tres días, lo que no se condice por 84
cierto con la conducta que exige la ley en orden a configurar la atenuante de que se trata razón por la cual esta modificatoria debe ser rechazada. Corte Suprema, 09/02/2010, Rol: 288-2009, Cita online: CL/JUR/1234/2010 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 18/05/2010, Rol: 8090-2008, Cita online: CL/JUR/5759/2010 2. Para la procedencia de esta atenuante son requisitos copulativos el que la entrega voluntaria y la confesión se produzcan cuando al procesado le hubiere sido posible eludir la acción de la justicia por medio de la fuga y su ocultamiento, situación que no concurre cuando antes de la confesión y entrega, el delito ha sido ya denunciado a tribunales. Corte Suprema, 24/12/2003, Rol: 4187-2003, Cita online: CL/JUR/2453/2010 3. No se configura la minorante cuando si bien el encausado se presentó voluntariamente al tribunal, éste no se denunció ni confesó su participación en el delito. Corte Suprema, 03/12/2003, Rol: 5144-2003, Cita online: CL/JUR/4733/2003 4. Para la configuración de la atenuante contenida en el artículo 11 Nº 8 del Código Penal, basta con que existiera para el encartado la alternativa de ocultarse o fugarse, con la esperanza aun improbable de eludir la acción de la justicia o, cuando menos, de retardarla o reducir su efectividad y que, sin embargo, haya desestimado echar mano de ella, prefiriendo denunciarse y confesar el delito, contribuyendo así, por el contrario, con su cooperación, al más pronto esclarecimiento de los hechos. No requiere para su configuración el elemento de certeza en poder lograr evadir la acción de la justicia. La ratiode esta atenuante consiste en que el derecho quiere premiar la conducta del que contaba con la posibilidad de entorpecer el accionar de los tribunales y, en cambio, ha preferido favorecerlo. En consecuencia, en autos, y de acuerdo a los antecedentes, de los que se desprende que el encausado tuvo una posibilidad real de eludir la acción de la justicia y mal puede afirmarse que no existe prueba de ello. En efecto, luego de disparar sobre la víctima, abandonó el lugar del hecho y se dirigió al tribunal más próximo, que resultó ser casualmente el competente, en donde dio cuenta de lo ocurrido y confesó su autoría, sin que nadie intentara siquiera interceptarlo o detenerlo. Si lo hubiera deseado, podría haberse alejado de allí, perdiéndose entre la gente. Probablemente más tarde habría sido relativamente fácil ubicarlo y, acaso, también capturarlo; pero ello no obsta a la apreciación de la atenuante. Corte Suprema, 12/11/2002, Rol: 4216-2001, Cita online: CL/JUR/454/2002
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5. La minorante contemplada en esta disposición es perfectamente procedente, aun cuando el imputado haya concurrido a la autoridad a denunciarse a instancias de su cónyuge. Que haya sido impulsado o persuadido a ello, no resta voluntariedad a su acto de denunciarse y confesar el delito ante la autoridad. Corte Suprema, 25/09/2001, Rol: 2711-2001, Cita online: CL/JUR/3031/2001 6. Procede esta atenuante si los sentenciados se presentan voluntariamente al tribunal y confiesan su delito, particularmente si se considera que entre el hecho juzgado y la comparecencia judicial transcurrieron once días sin que se supiera la identidad de los involucrados. Corte Suprema, 14/12/2000, Rol: 2909-2000, Cita online: CL/JUR/2497/2000 7. La minorante consistente en denunciarse y confesar el delito no tiene un significado técnico-procesal, sino que es simplemente sinónimo de comparecer ante la autoridad policial o judicial para dar cuenta del hecho. Corte Suprema, 23/09/1996, Rol: 2167-1996, Cita online: CL/JUR/1364/1996 8. En segundo lugar, por cuanto la misma base fáctica que de acuerdo al recurso debería motivar otorgar esta minorante, es considerada por los sentenciadores para acoger la atenuante de colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos prevista en el artículo 11 Nº 9 del Código Penal, de modo que, como resulta pacifico en la doctrina y la jurisprudencia, no puede servir de base para efectuar una doble valoración. Corte de Apelaciones de Antofagasta, 19/06/2012, Rol: 113-2012, Cita online: CL/JUR/3581/2012 9. De conformidad a lo previsto en el numeral 8º del artículo 11 del Código Penal, constituye una circunstancia atenuante de responsabilidad, denunciarse y confesar el delito, pudiendo haber eludido la acción de la justicia por medio de la fuga u ocultándose. Como ha dicho la doctrina, el fundamento de esta atenuante es el hecho de favorecer o facilitar la acción de la justicia, pudiendo eludirla, lo que en principio debiera entenderse que se logra con la presentación del sujeto ante la justicia —acto que corresponde a "denunciarse"— sin embargo, de ello no se sigue que sea una simple cuestión de hecho que el juez se limita a constatar y que opera de forma más o menos automática, toda vez que es una cuestión que el sentenciador deberá apreciar, de acuerdo al mérito del proceso y, precisamente, por su fundamento, ponderar si la entrega del sujeto a la justicia cumplió la finalidad de favorecer la acción de la justicia, amén de verificar si concurren los otros dos requisitos necesarios para configurar dicha circunstancia, a saber, que confiese el delito y que el sujeto haya podido eludir la acción de la justicia, sea fugándose u ocultándose. En consecuencia, en la especie, el sentenciador ejerce 86
sus facultades privativas al desestimar la atenuante, fundado en que desde el inicio de la investigación se tenía identificado al hechor y se había despachado una orden de aprehensión en su contra, ya que con ello quiere decir que la entrega del imputado no resulta haber facilitado la acción de la justicia, en la medida que la investigación se encontraba suficientemente avanzada y de igual modo se habría dado con su paradero (considerando 2º). Corte de Apelaciones de Santiago, 29/12/2011, Rol: 2492-2011, Cita online: CL/JUR/9192/2011 10. No se le reconocerá al acusado la atenuante del artículo 11 número 8 del Código Penal, toda vez que si bien el parte policial de fojas 182 da cuenta de que éste se entregó voluntariamente en una unidad policial con fecha 9/12/2003, a dicha fecha ya se había iniciado investigación criminal por dichos ilícitos. Corte de Apelaciones de Concepción, 30/01/2008, Rol: 1138-2006, Cita online: CL/JUR/7137/2008 11. Es claro, entonces, en relación con la aludida circunstancia atenuante, que, en la especie, se cumplen con los elementos que la constituyen; en efecto, existe el elemento denuncia, esto es, la acción de parte de acusado de reconocer su concurrencia en el delito, cumpliendo además con la condición de ser ella oportuna, atendido el tiempo transcurrido desde la comisión del mismo; dándose asimismo el requisito de la posibilidad que el acusado haya podido eventualmente eludir la acción de la justicia por medio de la fuga u ocultándose. Corte de Apelaciones de Santiago, 14/01/2008, Rol: 2732-2007, Cita online: CL/JUR/6028/2008 12. En la forma como se ha configurado el delito y el reconocimiento que él efectuó de sus actuaciones delictivas, revelan una confesión parcial e importante del delito, como también una denuncia ya que a la fecha de su comparecencia ningún conocimiento tenía el órgano jurisdiccional de su actuación, pudiendo concretamente haber eludido la acción de la justicia por medio de la fuga u ocultándose dado el ingreso permanente que él tenía de su jubilación y el patrimonio no sólo de él sino de sus familiares directos. Por lo demás, el legislador no se puso en la situación de la existencia de una confesión absoluta, ni distinguió los reconocimientos parciales, pero en la medida que fue considerado para establecer la participación del delito mal puede excluírsele para la concurrencia de esta atenuante. Corte de Apelaciones de Antofagasta, 27/11/2007, Rol: 179-2006,
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Cita online: CL/JUR/6599/2007 13. Se rechaza la referida al Nº 8 del artículo 11 del Código Penal, toda vez que del mérito de autos aparece que ya se había dado orden amplia en su contra, ya que estaba plenamente identificado como el sujeto que el día de los hechos intimidó a la víctima provocando su incontrolada reacción. Corte de Apelaciones de San Miguel, 13/08/2007, Rol: 2783-2006, Cita online: CL/JUR/5502/2007 14. Se estima inconcurrente la atenuante invocada debido a la circunstancia de que para su configuración han de concurrir y, por cierto, deben probarse varios requisitos. En efecto, la ley exige que el imputado pueda, real y efectivamente, eludir la justicia, y ello por medio de la fuga u ocultamiento. Además, se requiere que el responsable del delito se denuncie, esto es, que sea el propio responsable del ilícito quien proporcione a la autoridad la primera noticia de la ocurrencia del mismo. Finalmente, es necesario que concurra una confesión del hechor, en orden a ser responsable del delito, lo que importa una confesión pura y simple, excluyendo por tanto, según estima este Tribunal, aquella declaración en que no obstante reconocer participación, aduce defensas o eximentes de responsabilidad. Corte de Apelaciones de Santiago, 8/08/2007, Rol: 1716-2007, Cita online: CL/JUR/6726/2007 15. Que en relación a la atenuante contemplada en el número 8 del artículo 11 del Código Penal, debe tenerse en consideración que para que opere esta minorante de responsabilidad, deben concurrir los tres requisitos que la integran; es decir, que el imputado haya estado en condiciones de eludir la acción de la justicia por medio de la fuga u ocultándose; que se presente voluntariamente a denunciarse y que confiese el delito. Que, por tanto, si el hecho ya ha sido denunciado y la acción penal se encuentra en movimiento, aunque posteriormente, el imputado confiese su participación punible, la atenuante no se configura; asimismo, la simple presentación material del hechor ante la autoridad correspondiente o la justicia no puede estimarse que ella constituya por sí sola la circunstancia de haberse denunciado, toda vez que para la existencia de una denuncia, resulta necesario conforme a lo expresado por el Diccionario de la Lengua Española, "que se dé noticia", "que se avise de algo", o lo que es lo mismo, "que se ponga en conocimiento de la autoridad un hecho o una circunstancia desconocida de ella". Corte de Apelaciones de La Serena, 26/01/2007, Rol: 402-2006, Cita online: CL/JUR/3763/2007
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16. No se configura la circunstancia atenuante si los hechos fueron denunciados por el ofendido, y después de iniciado el sumario ante el Juzgado del Crimen se presenta a declarar la inculpada. Corte de Apelaciones de Rancagua, 10/12/2003, Rol: 216358, Cita online: CL/JUR/5608/2003 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 11 CIRCUNSTANCIA 9ª) 1. En un proceso jurisdiccional los únicos hechos que se tienen por probados son aquellos que así declara el propio órgano jurisdiccional mediante sus resoluciones, no hay otros, sin perjuicio que las partes del proceso estimen que a la luz de la prueba conocida en sus distintas instancias, debió haberse declarado como acreditados otros hechos o circunstancias. En el caso de autos, los jueces del fondo no establecieron ningún hecho que pueda encuadrarse en la atenuante de responsabilidad del artículo 11 Nº 9 del Código Penal. En efecto, de las declaraciones del acusado se desprende que éste, no obstante reconocer su participación en los hechos investigados, niega su responsabilidad criminal, lo que no constituye por tanto una colaboración al esclarecimiento de los hechos (considerando 3º de la sentencia de la Corte Suprema). Corte Suprema, 15/07/2013, Rol: 3996-2013, Cita online: CL/JUR/1521/2013 2. Su redacción, más amplia que el anterior precepto analizado, extiende su campo de aplicación y permite una apreciación más holgada de las modalidades de colaboración a la justicia a fin de recompensar a quienes reconociendo su responsabilidad en los hechos que se les incriminan, colaboran sustancialmente en el esclarecimiento de los hechos. Corte Suprema, 10/07/2013, Rol: 2356-2013, Cita online: CL/JUR/1498/2013 3. La atenuante de responsabilidad del artículo 11 Nº 9 del Código Penal se configura únicamente en el supuesto que la colaboración del inculpado haya sido decisiva para la evidencia del suceso. La cooperación a que alude la norma citada debe consistir en una disposición total, completa y permanente de contribución a desentrañar los hechos, en todas las etapas del proceso, de manera tal que los datos aportados, en todos sus extremos, esto es, tanto en lo que comprende a los partícipes, los medios y forma de comisión del injusto y las circunstancias mismas que lo rodearon, sean perfectamente concordantes con los demás elementos reunidos en la litis, ya que se procura evidentemente la obtención de una gracia procesal trascendente, como lo es la configuración de una mitigante de responsabilidad penal, que requiere un máximo celo y voluntad de participación en la entrega de información, sin que el órgano jurisdiccional deba confrontar o acudir a otros medios para determinar la certeza o no de los datos aportados (considerando 5º de la sentencia de la Corte Suprema). La Ley 89
Nº 19.806, de 31.05.2002, tuvo el propósito de adecuar las normas contenidas en diversos cuerpos legales a las instituciones del nuevo proceso penal. Así, modificó el artículo 11 Nº 9 del Código Penal, cuya antigua redacción exigía para componer la motivación que no existiera en contra del incriminado otro antecedente que su espontánea confesión, que a la luz de los principios que integran el nuevo sistema de persecución devino incongruente. Entonces, aunque se cambió la redacción del precepto para compatibilizarlo con los nuevos dogmas, conviene resaltar que la alta exigencia que planteaba la norma para aminorar la responsabilidad penal, es decir, que el único medio para acreditar la participación del hechor fuera su confesión espontánea, se mantiene, requiriéndose también hoy que su contribución sea determinante a la hora de clarificar los sucesos que, de otra forma, no pudiesen comprobarse (considerando 6º de la sentencia de la Corte Suprema). Corte Suprema, 17/06/2011, Rol: 6204-2009, Cita online: CL/JUR/9359/2011 4. Del examen del artículo 11 Nº 9 del Código Penal se desprende que la colaboración sustancial está dada por toda actitud o declaración que contribuya al esclarecimiento de los hechos, no obstante la existencia de otros antecedentes en la litis, y siempre que constituya un aporte serio y efectivo a las averiguaciones, aunque no se traduzca, necesariamente, en un resultado específico en relación a ellas. De esta manera, la contribución del encausado expresa una voluntad de participación en la entrega de información, aun cuando haya negado intervención punible en los hechos (considerandos 4º y 6º, sentencia de casación). En la especie, dado que sin la colaboración plena y completa del inculpado no se hubiera podido descubrir las irregularidades que integran el ilícito indagado, ello demuestra una disposición total, completa y permanente de contribución al esclarecimiento de los hechos en todas las etapas del proceso, contribución que implicó un verdadero aporte al órgano jurisdiccional, puesto que cooperó fundamental y trascendentalmente en la clarificación de los injustos imputados, razón por la cual corresponde acoger la atenuante de responsabilidad del artículo 11 Nº 9 del Código Penal, y juzgarla como calificada, sin que sea óbice para concluir así la circunstancia de haber negado intervención punible en los hechos (considerandos 5º y 7º, sentencia de casación y 2º, sentencia de reemplazo). Corte Suprema, 29/04/2011, Rol: 7153-2010, Cita online: CL/JUR/9338/2011 5. Colaborar sustancialmente implica contribuir de una manera esencial al logro del fin. En el caso de la atenuante de responsabilidad del artículo 11 Nº 9 del Código Penal, la colaboración sustancial que exige la norma debe necesariamente traducirse en una acción o declaración del imputado que tienda a proporcionar elementos que contribuyan o agilicen la labor del investigador, o que faciliten de algún modo la consecución de los fines del proceso. Que la colaboración sea sustancial nada tiene que ver con la exclusividad de los antecedentes probatorios aportados por el imputado, sino basta con que aclare los hechos investigados que han sido base de la acusación fiscal. 90
Corte Suprema, 15/09/2009, Rol: 3909-2009, Cita online: CL/JUR/9477/2009 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 18/05/2010, Rol: 8090-2008, Cita online: CL/JUR/5759/2010 — Corte Suprema, 28/10/2008, Rol: 2593-2008, Cita online: CL/JUR/7944/2008 — Corte Suprema, 21/09/2006, Rol: 4458-2006, Cita online: CL/JUR/8183/2006 6. En la determinación de la procedencia de la atenuante de responsabilidad del artículo 11 Nº 9 del Código Penal, los jueces gozan de libertad al apreciar los hechos y valorar los antecedentes que obran en el juicio para configurarla, pues no existe norma que otorgue valor legal a las expresiones "colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos" y, por ende, no hay regla alguna que pueda atropellarse al decidir que no concurren tales requisitos normativos subjetivos, cuyo contenido y alcance sólo puede ser establecido por los sentenciadores. Es así como la procedencia o no de las modificatorias de la responsabilidad penal es una atribución exclusiva de los jueces de la instancia, lo que deriva en la imposibilidad del tribunal de casación de revisar lo decidido. Corte Suprema, 14/09/2009, Rol: 2476-2009, Cita online: CL/JUR/8044/2009 7. En lo que atañe a la minorante reglada en el número 9 del artículo 11 del Código Penal, procede únicamente en el evento que la colaboración del inculpado haya sido decisiva para la clarificación del suceso, de manera tal que la cooperación a que alude la norma consista en una disposición total, completa y permanente de contribución al esclarecimiento de los hechos, en todas las etapas del proceso, de suerte que los datos aportados, en todos sus aspectos, tanto respecto de los partícipes, los medios y forma de comisión del ilícito y las circunstancias mismas que lo rodearon, sean perfectamente concordantes con los demás antecedentes reunidos en el juicio, pues se trata evidentemente de la obtención de un beneficio procesal trascendente, como lo es la configuración de una minorante de responsabilidad penal, lo que requiere un máximo celo y voluntad de participación en la entrega de datos, todos los cuales deben ser compatibles entre sí y que impliquen verdaderamente un tributo, sin que el órgano jurisdiccional, deba confrontar o recurrir a otros antecedentes para determinar la certeza o no de los datos aportados. Corte Suprema, 14/07/2008, Rol: 2146-2008, Cita online: CL/JUR/5874/2008 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 01/09/2008, Rol: 1342-2008, Cita online: CL/JUR/5890/2008 — Corte Suprema, 19/05/2008, Rol: 2001-2008, Cita online: CL/JUR/5131/2008 91
— Corte Suprema, 19/05/2008, Rol: 2004-2008, Cita online: CL/JUR/5129/2008 — Corte Suprema, 03/10/2007, Rol: 4427-2007, Cita online: CL/JUR/5196/2007 — Corte Suprema, 05/06/2007, Rol: 1196-2007, Cita online: CL/JUR/4694/2007 8. Empero, la correcta interpretación de la atenuante contenida en el 11 Nº 9, no la limita a los casos en que el acusado colabora con los presupuestos fácticos del delito, sino que también, cuando ha delatado a otro u otros partícipes. Corte Suprema, 03/09/2007, Rol: 3206-2007, Cita online: CL/JUR/4795/2007 9. El primer tema planteado dice relación con la admisión de las atenuantes de la colaboración sustancial en el esclarecimiento de los hechos, que el compareciente cuestiona, la primera de las cuales en realidad constituye una de las formas de colaboración con la justicia, como lo es asimismo la autodenuncia y confesión de quien pudo "eludir la acción de la justicia por medio de la fuga u ocultándose", pero la redacción más amplia de la primera extiende su campo de aplicación y permite una apreciación más laxa de las modalidades de la colaboración con la justicia, muy necesaria en el nuevo proceso penal, sobre todo para recompensar a quien, reconociendo su responsabilidad en los hechos que se le incriminan, aprueba soluciones diferentes al juicio oral, como la suspensión condicional del procedimiento o el procedimiento abreviado. Y las mayores exigencias que reclama el compareciente para su procedencia sólo quedan reservadas para los casos en que la colaboración con la justicia configura una mitigante especial, como es, por ejemplo, el arrepentimiento eficaz que consagra el artículo 22 de la Ley Nº 20.000, de dieciséis de febrero último, sobre tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas. No obstante, la colaboración debe ser sustancial, vale decir, no ha de limitarse a proporcionar detalles intrascendentes, sino constituir un aporte efectivo y serio al éxito de las averiguaciones, aunque no es preciso que se traduzca verdaderamente en resultados concretos. Es así como la actitud del enjuiciado es una de las maneras de colaborar sustancialmente en el esclarecimiento de los hechos pesquisados, toda vez que ella corroboró no sólo los elementos de comprobación del hecho punible, sino que también permitió determinar la persona del delincuente sin que fueran indispensables las restantes probanzas reunidas para la demostración de esa participación culpable. Corte Suprema, 03/01/2006, Rol: 5741-2005, Cita online: CL/JUR/6232/2006 10. La confesión pura y simple del acusado importa una colaboración sustancial, puesto que su reconocimiento contribuye de modo relevante al esclarecimiento de los hechos. Se tiene presente especialmente para ello la circunstancia que en esta clase de figuras típicas, sobre todo cuando se desarrollan en un contexto familiar, la experiencia enseña que su forma de verificación es normalmente clandestina, lo 92
que dificulta la comprobación (considerando 5º de la sentencia de la Corte de Apelaciones). Corte de Apelaciones de Santiago, 31/05/2013, Rol: 2021-2012, Cita online: CL/JUR/3283/2013 11. No cabe entender que el reconocimiento de un dato eventual por parte del imputado, le permita inferir a la mayoría de los jueces que ello sea suficiente para configurar en su favor la minorante de responsabilidad prevista. No aporta otros antecedentes que puedan calificarse de esenciales o determinantes para el esclarecimiento de los hechos. Corte de Apelaciones de Santiago, 20/03/2013, Rol: 226-2013, Cita online: CL/JUR/622/2013 12. Con esta minorante de responsabilidad penal se pretende premiar al imputado que por vía de aportación de antecedentes, facilita la labor de persecución del Estado, desarrollando así una actuación a la que no está obligado en modo alguno, desde que tiene derecho a guardar silencio durante todo el procedimiento, pero no basta para su concurrencia cualquier reconocimiento del acusado —aun cuando su confesión sea veraz y concordante—, sino que debe ser sustancial, es decir, se requiere que de modo considerable, decisivo, aporte al descubrimiento de la verdad, a la aclaración del delito, Corte de Apelaciones de Copiapó. 11/07/2012, Rol: 86-2012, Cita online: CL/JUR/3588/2012 13. La atenuante del artículo 11 Nº 9 del Código Penal, esto es de colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos, fue desestimada, por cuanto si bien el imputado renunció a su derecho de guardar silencio y decidió declarar en el juicio, su testimonio en lo absoluto puede ser considerado como sustancial desde el momento en que fue detenido en situación de flagrancia y no tenía otra opción que posicionarse en el lugar de los hechos toda vez que fue retenido en él por las propias víctimas hasta la llegada del personal policial, constatando entonces fehacientemente su presencia en el mismo. Corte de Apelaciones de San Miguel, 13/08/2012, Rol: 919-2012, Cita online: CL/JUR/1711/2012 14. La motivación de la colaboración del imputado no es un elemento a considerar para los efectos de determinar si concurre o no la aludida atenuante.
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Sólo debe importar si ésta tiene sustancialidad y permite o no esclarecer los hechos. Corte de Apelaciones de Temuco, 27/01/2012, Rol: 1213-2011, Cita online: CL/JUR/4545/2012 15. En la especie los sentenciadores no infringieron la ley al no haber considerado respecto del sentenciado la atenuante en comento, lo que esta Corte comparte, toda vez que su confesión no permitió el esclarecimiento de los hechos, ya que ellos fueron determinados con la prueba de cargo, sin que en la fundamentación del tribunal para desechar dicha minorante, se advierta la comisión de error de derecho. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 21/08/2012, Rol: 889-2012, Cita online: CL/JUR/1873/2012 16. Conforme a los hechos determinados por el Tribunal de Juicio Oral y al razonamiento que gobierna su establecimiento, no se ha cometido error de derecho alguno al rechazarse, por los jueces del mérito, la circunstancia atenuante del artículo 11 Nº 9 del Código Penal. En efecto y en cuanto a la concurrencia en la especie, de la minorante de responsabilidad penal de colaboración sustancial, cabe precisar que, si bien la determinación de si la colaboración es "sustancial" o no es una materia de derecho y por ende, sobre la base fáctica establecida en la sentencia podría, por vía del recurso de nulidad, discreparse del Tribunal del juicio y concluirse que la misma presenta esa característica, en este caso, en la medida que los jueces, dentro de su privativa función de valoración, han concluido que los delitos y participación, se acreditaron además, con la prueba rendida por la acusación, no existe elemento de hecho alguno que permita sostener que la colaboración prestada por el acusado pueda ser calificada de sustancial y así se estableció en el motivo decimonoveno de la sentencia al rechazarse dicha minorante, ya que dicha atenuante de colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos procede únicamente en el evento que haya sido decisiva para la clarificación del suceso y al contrario de lo pretendido por la defensa para que dicha colaboración pueda ser calificada de sustancial, no se requiere simplemente el que el acusado renuncie a su derecho a guardar silencio, sino que con ello se apoye la labor persecutoria del estado y disminuyendo así la carga probatoria del Ministerio Público, ya que como lo ha señalado antes esta Corte, con esta minorante se pretende premiar al imputado que, por vía de aportación de antecedentes, facilita la labor de persecución del Estado, no bastando por la vía de un reconocimiento que haya colaborado al esclarecimiento de los hechos, pues no cualquier ayuda es apta para producir el efecto morigerador, desde que la norma predica que la misma debe ser sustancial, es decir, se requiere que de modo considerable, sino decisivo, aporte a la aclaración de los hechos, tanto respecto de los partícipes, los medios y forma de comisión del ilícito y las circunstancias mismas que lo rodearon, sean perfectamente concordantes con los 94
demás antecedentes reunidos, pues se trata evidentemente de la obtención de un beneficio procesal trascendente, como lo es dicha minorante de responsabilidad penal, lo que se requiere un máximo celo y voluntad de participación en la entrega de datos y todos los cuales deben ser compatibles entre sí y que impliquen verdaderamente un aporte, razones por las cuales los dichos o declaración del acusado (referido), no constituyen un aporte trascendental para la calificación de los ilícitos, no cometiéndose en consecuencia error de derecho alguno al rechazar los jueces del Tribunal Oral en lo Penal, la circunstancia atenuante del artículo 11 Nº 9 del Código Penal (considerando 5º). Corte de Apelaciones de Copiapó, 25/11/2011, Rol: 188-2011, Cita online: CL/JUR/9910/2011 17. La atenuante de responsabilidad del artículo 11 Nº 9 del Código Penal exige que se haya colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos, lo que significa que la conducta del imputado sea esencial para determinar la participación, lo que debe verificarse a la luz de las circunstancias concretas en cada caso. En la especie, dado que el imputado iba como pasajero en un minibús y que tanto el chofer como el copiloto reconocieron el transporte de droga, el primero pudo fácilmente haberse desatendido de la situación relatando cualquier excusa que culpara a éstos; sin embargo, el imputado demostró una disposición general al reconocer íntegramente el transporte de la droga y los hechos imputados. De este modo, habiendo entregado el imputado la certeza necesaria para adquirir una convicción alejada de toda duda razonable en cuanto a su participación de autor, tal colaboración debe ser calificada como sustancial (considerando 5º, sentencia de nulidad). Corte de Apelaciones de Antofagasta, 17/01/2011, Rol: 418-2010, Cita online: CL/JUR/6148/2011 18. En estrados el Ministerio Público señaló además que no obstante la declaración por el acusado ya había noticia criminis por parte de los familiares de la víctima; que cuando el imputado acordó entregarse no lo hizo en una primera instancia puesto que no se le ubicó, es decir, dio un dato falso a la policía y sólo al tercer llamado que efectuó se le tomó detenido. Así las cosas debe concluirse que no existió de parte del imputado una colaboración sustancial para el esclarecimiento de los hechos ni la constituye su declaración durante la audiencia de juicio oral, como también así lo resolvieron los jueces del tribunal oral en lo penal, en la sentencia, en su segundo apartado. De proceder de esta manera bastaría que los imputados se negaran a prestar declaración durante la investigación para luego en la audiencia de juicio confesar su participación y de esta manera posibilitar a su Defensa invocar la concurrencia de dicha minorante de responsabilidad (considerando 3º) Corte de Apelaciones de Valdivia, 03/01/2011, Rol: 511-2010, 95
Cita online: CL/JUR/34/2011 19. Que para que concurra la circunstancia atenuante contemplada en el artículo 11 Nº 9 del Código Penal, se exige que el imputado haya "colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos", lo que el recurrente entiende cumplido por haber éstos confesado su participación en el ilícito investigado durante la audiencia de juicio. Sin embargo, es menester consignar, como lo ha resuelto reiteradamente la Excma. Corte Suprema, que aquella minorante procede únicamente en el evento que la contribución del inculpado haya sido decisiva para la clarificación del suceso, esto es, una disposición total, completa y permanente de aportación al esclarecimiento de los hechos en todas las etapas del proceso. Que, por consiguiente, no basta la mera confesión del encausado acerca de su participación en el hecho punible, especialmente en casos en que, como ocurre en la especie, los imputados fueron sorprendidos en delito flagrante. En efecto, de estimarse que lo que la ley exige para configurar la atenuante es que el procesado confiese su participación delictual, habría bastado que el texto legal así lo señalara expresamente, lo que el legislador no hizo. Corte Apelaciones de Santiago, 25/02/2010, Rol: 2412-2009, Cita online: CL/JUR/3706/2008 20. Que, en consecuencia, para examinar en un caso concreto si concurre la señalada atenuante habrá de indagarse si la conducta del autor, posterior a la ejecución del delito, facilitó la tarea de hacer justicia, efectuando un aporte efectivo al éxito de la investigación, contribuyendo de esa manera a fortalecer la vigencia y el desarrollo de los valores que llevaron al establecimiento de la circunstancia modificatoria de responsabilidad. Cabe recordar que dicha atenuante se funda en razones de política criminal, orientadas a favorecer la acción de la justicia que, de otro modo, se vería frustrada o retardada. Corte Apelaciones de Santiago, 22/02/2010, Rol: 46-2010, Cita online: CL/JUR/1529/2010 21. Si bien el acusado renunció a su derecho a guardar silencio, negó siempre que hubiera sido él quien golpeó a la víctima, proporcionando versiones confusas y contradictorias que de ninguna manera contribuyeron a esclarecer los hechos investigados, para cuyo efecto debió el tribunal acudir a otros antecedentes probatorios que le permitieron demostrar que la versión del acusado se apartaba absolutamente de la realidad. Corte Apelaciones de Santiago, 31/03/2009, Rol: 50-2009, Cita online: CL/JUR/8556/2009
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22. Esta colaboración sustancial no significa otra cosa que el aporte efectuado a la investigación para establecer, tanto el hecho punible como la participación de los imputados y debe ser de tal manera significativa, que se traduzca en antecedentes que no estaban establecidos o que sirvieron para dejar asentada una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable. Corte Apelaciones de Santiago, 5/02/2009, Rol: 2517-2008, Cita online: CL/JUR/8531/2009 23. Además, dicha colaboración debe ser "sustancial", es decir, "sustanciosa", palabra cuyo significado reza: "que tiene valor o estimación". De manera que la circunstancia atenuante sólo se configurará cuando el acusado haya contribuido con antecedentes valiosos, siempre en la perspectiva del esclarecimiento de los hechos. Corte de Apelaciones de Santiago, 27/11/2007, Rol: 6395-2007, Cita online: CL/JUR/6784/2007 24. Para que la colaboración prestada por los imputados pueda ser calificada de sustancial, no se requiere simplemente estar ante confesiones veraces y concordantes, ni que la prueba de la acusación no contradijera lo señalado por éstos. En efecto, como esta Corte ha señalado, con esta minorante se pretende premiar al imputado que, por vía de aportación de antecedentes, facilita la labor de persecución del Estado, desarrollando así una actuación a la que no está obligado en modo alguno desde que tiene derecho a guardar silencio durante todo el procedimiento. Mas, no basta que el acusado por la vía de un reconocimiento haya colaborado al esclarecimiento de los hechos, pues no cualquier ayuda es apta para producir el efecto morigerador, desde que la norma predica que la misma debe ser sustancial, es decir, se requiere que de modo considerable, sino decisivo, aporte a la aclaración de un delito. Sólo estas poderosas razones de política criminal, autorizan para alterar el régimen punitivo normal del Código Penal en el entendido que sin la colaboración del imputado por vía de su confesión o contribución de otros antecedentes probatorios, necesariamente calificados, como testigos, instrumentos o evidencias materiales, la persecución penal habría sido imposible o altamente dificultosa. Corte de Apelaciones de Copiapó, 17/01/2008, Rol: 207-2007, Cita online: CL/JUR/7387/2008 25. La contribución del imputado al esclarecimiento de los hechos es valiosa, desde el momento que la sentencia definitiva accede a su confesión, prueba que —como ya se dijo—, constituye la única fuente de la acreditación de su
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responsabilidad en los hechos que configuran el ilícito por el que viene sancionado. Corte de Apelaciones de Santiago, 27/11/2007, Rol: 6395-2007, Cita online: CL/JUR/6784/2007 26. Que la minorante prevista en el número 9 del artículo 11 del Código Penal no queda sujeta al simple arbitrio del juez, puesto que la norma exige haber colaborado "sustancialmente al esclarecimiento de los hechos", esto es, en forma importante, significativa, lo que supone que se proporcione antecedentes que constituyan un aporte efectivo que contribuya al éxito de las averiguaciones. Corte de Apelaciones de Santiago, 6/09/2007, Rol: 1820-2007, Cita online: CL/JUR/5433/2007 27. Tratándose en la especie, del sistema procesal penal antiguo, la confesión del acusado hay que tomarla en su mérito, teniendo en cuenta que ella se presta, inmediatamente que es detenido —15/04/2005—, lo que ocurrió casi dos años después de decretado el sobreseimiento temporal de la causa (23/09/2003), cuando la justicia no había podido aclarar el delito, en cuanto a quiénes lo habían cometido. Tal testimonio entrega datos suficientes para aclarar la real participación de todos los acusados, detallando la forma en que se perpetró el robo y cómo se le dio muerte a la víctima, lo que indudablemente constituye un aporte sustancial, pues de no existir tal testimonio, con los antecedentes reunidos en la investigación no se hubiera podido establecer, en forma indubitada, su participación en la muerte de la víctima. No existe razón alguna para limitar la colaboración al esclarecimiento de la forma de comisión del delito, sino que ella se aplica a todo el hecho, incluida la participación. Corte de Apelaciones de Rancagua, 3/07/2007, Rol: 52-2007, Cita online: CL/JUR/1268/2007 28. Que la confesión judicial del encausado no es suficiente para configurar en su favor la minorante de responsabilidad prevista en el número 9º del artículo 11 del Código Penal, invocada por su defensa, por no haber aportado antecedentes que puedan calificarse de esenciales para el esclarecimiento de los hechos investigados. Corte de Apelaciones de Santiago, 9/03/2007, Rol: 15599-2006, Cita online: CL/JUR/4029/2007
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29. Que la atenuante referida invocada por la defensa del encausado corresponde rechazarla, dado que no concurren los requisitos que la sustentan, ya que el hecho de aceptar el procedimiento abreviado de parte del imputado, es decir, no controvertir los hechos de la acusación y aceptar los antecedentes de la investigación, no deviene, automáticamente, en el nacimiento de la minorante indicada pues, a juicio de estos sentenciadores, ésta no puede asimilarse a una ventaja adicional del procedimiento abreviado, que garantiza al encartado que en el evento que se dicte sentencia condenatoria no podrá imponerse una pena superior a la solicitada por el Ministerio Público, aunque sí una de menor entidad, evitando las consecuencias de una exposición abierta, como lo es el juicio oral. Corte de Apelaciones de Santiago, 17/03/2006, Rol: 306-2006, Cita online: CL/JUR/381/2006 30. Que también se encuentra acreditada la concurrencia a favor de la encartada de la atenuante contemplada en el artículo 11 Nº 9 de dicho Código, por cuanto de los mismos elementos de convicción recién indicados consta que fue ella quien condujo al personal policial hasta el lugar donde se encontraba el cuerpo de la víctima; los llevó hasta su hogar, donde les indicó el lugar en que se encontraba la escopeta utilizada, la que les entregó; explicó lo que había hecho con el cartucho percutado, que había causado la muerte de la víctima, y cómo ella había limpiado exteriormente el arma. Estas circunstancias configuran la minorante del artículo 11 Nº 9 del Código Penal, pues constituyen una colaboración sustancial en el esclarecimiento de los hechos. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 11/11/2005, Rol: 241-2005, Cita online: CL/JUR/3836/2005 31. No se entiende que colabora sustancialmente al esclarecimiento de los hechos, quien, si bien confiesa autoría, omite información respecto a sus coautores o la información que entrega es claramente disímil a la que arrojan las pruebas. Corte de Apelaciones de San Miguel, 26/09/2003, Rol: 245-2003, Cita online: CL/JUR/3072/2003 32. La atenuante de colaborar sustancialmente al esclarecimiento de los hechos es desechada, porque éstos quedaron al descubierto por la circunstancia misma de haber utilizado la mujer el arma, hiriendo a su conviviente, de manera que cuando la policía interviene ya no hay manera, para la procesada, de evadir sus responsabilidades ni de dificultar la investigación. Corte de Apelaciones de Rancagua, 1/07/2003, Rol: 214201, 99
Cita online: CL/JUR/5536/2003
§ 4. De las circunstancias que agravan la responsabilidad criminal ARTÍCULO 12 Son circunstancias agravantes: 1. Cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose que la hay cuando se obra a traición o sobre seguro. 2. Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa. 3. Ejecutar el delito por medio de inundación, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas. 4. Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecución. 5. En los delitos contra las personas, obrar con premeditación conocida o emplear astucia, fraude o disfraz. 6. Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o de sus fuerzas, en términos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa.11 7. Cometer el delito con abuso de confianza. 8. Prevalerse del carácter público que tenga el culpable. 9. Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que añadan la ignominia a los efectos propios del hecho. 10. Cometer el delito con ocasión de incendio, naufragio, sedición, tumulto o conmoción popular u otra calamidad o desgracia. 11. Ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad. 12. Ejecutarlo de noche o en despoblado. 11
Este número fue modificado por la letra a) del Nº 1 del artículo 1º de la Ley Nº 19.975, publicada en el Diario Oficial de 5/10/2004, en el sentido de sustituir la coma (,) que sucede a la palabra "sexo" por una "o" y eliminar la frase "o de las armas".
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El Tribunal tomará o no en consideración esta circunstancia, según la naturaleza y accidentes del delito. 13. Ejecutarlo en desprecio o con ofensa de la autoridad pública o en el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones. 14. Cometer el delito mientras cumple una condena o después de haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento. 15. Haber sido condenado el culpable anteriormente por delitos a que la ley señale igual o mayor pena.12 16. Haber sido condenado el culpable anteriormente por delito de la misma especie.13 17. Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la República. 18. Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en su morada, cuando él no haya provocado el suceso. 19. Ejecutarlo por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado. 20. Ejecutarlo portando armas de fuego o de aquellas referidas en el artículo 132.14 21. Cometer el delito o participar en él motivado por la ideología, opinión política, religión o creencias de la víctima; la nación, raza, etnia o grupo social a que pertenezca; su sexo, orientación sexual, identidad de género, edad, filiación, apariencia personal o la enfermedad o discapacidad que padezca.15 Concordancias: Código Penal: artículos 13, 62 a 64, 65 y siguientes, 72, 92, 104, 120, 132, 296, 313 d, 315, 367 bis, 368, 391, 400, 401, 447, 450, 452, 456 bis. Código de Procedimiento Penal: artículos 109 y 500. Código Procesal Penal: artículo 342. Código de Justicia Militar: artículos 213 y 309. Ley Nº 16.282 sobre Sismos y Catástrofes. D.O. 28.07.1965: artículo 4º (modificado por Ley Nº 16.289 D.O. 21.08.1965: artículo 1º). Ley Nº 20.000 que sustituye la Ley Nº 19.366 que sanciona el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas. D.O. 16.02.2005: artículos 19 y 21.Ley Nº 20.393 que establece la responsabilidad 12
Este número fue modificado por la letra a) del número 2 del artículo 1º de la Ley Nº 20.253, publicada en el Diario Oficial de 14/03/2008, en el sentido de sustituir la palabra "castigado" por "condenado". 13 Este número fue reemplazado por la letra b) del número 2 del artículo 1º de la Ley Nº 20.253, publicada en el Diario Oficial de 14/03/2008. 14 Este número fue agregado por la letra b) del Nº 1 del artículo 1º de la Ley Nº 19.975, publicada en el Diario Oficial de 5/10/2004. 15 Este número fue incorporado por la Ley Nº 20.609, publicada en el Diario Oficial el 25/07/2012.
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penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica. D.O. 2.12.2009: artículo 7º. Ley Nº 20.609 que establece medidas contra la discriminación. D.O. 25.07.2012: artículo 17. Ley Nº 20.700 que sanciona la comercialización de hilo curado. D.O. 17.09.2013: artículo 4º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 12 CIRCUNSTANCIA 1ª) 1. Es evidente que el número de los autores que tomaron parte de manera inmediata y directa en la ejecución del hecho —cuatro de los procesados— determina objetivamente que actuaron "sobre seguro", aprovechándose de circunstancias materiales favorables que contribuyeron a asegurar el éxito de la acción delictiva y neutralizar los riesgos que pudieren emanar de una posible defensa de la víctima. Empero, para que concurra la agravante de alevosía, reconocida como tal en el ordinal 1º del artículo 12 del Código Penal, es imprescindible, además de la variable objetiva asociada a la indefensión de la víctima, que el o los hechores hayan buscado de propósito esa situación para cometer el delito, vale decir, que medie de su parte un especial "ánimo alevoso". De este modo, y como se ha resuelto, "las condiciones de aseguramiento deben haber sido especialmente buscadas o procuradas por el hechor, lo que revela la existencia del ánimo alevoso, que es un elemento subjetivo, como se deduce del Código español y del nuestro". Corte Suprema, 28/08/2007, Rol: 1621-2006, Cita online: CL/JUR/4794/2007 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 11/04/2005, Rol: 885-2005, Cita online: CL/JUR/4167/2005 — Corte Suprema, 10/08/2004, Rol: 2109-2004, Cita online: CL/JUR/2813/2004 2. Que, la alevosía alberga dos conceptos diversos: a traición y sobre seguro. La primera importa el ocultamiento de la intención verdadera del agente en tanto que la segunda consiste en actuar creando o aprovechando oportunidades materiales que eviten todo riesgo a la persona del autor, sea que ésta provenga de la posible reacción del sujeto pasivo o de terceros que lo protegen. El aseguramiento puede corresponder a la creación por el delincuente de una situación de seguridad para la consumación del hecho o del simple aprovechamiento de circunstancias materiales que dejan en indefensión a la víctima, condiciones que influyen en el autor para llevar a cabo el delito. Esta Corte ha resuelto que la sola indefensión de la víctima no basta para afirmar la existencia de la alevosía, siendo necesaria alguna evidencia de que el
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estado de indefensión fue el motivo decisivo del ataque que, de no haber existido aquélla, no se habría producido. Que, debe desestimarse que los condenados de autos hayan actuado a traición, concepto que el Diccionario de la Real Academia define como la falta que se comete quebrando la fidelidad o lealtad que se debe guardar o tener, porque en el caso sub lite no se ha acreditado que entre los autores y las víctimas haya habido algún grado de fidelidad o lealtad que los primeros hayan podido quebrantar. Corte Suprema, 13/09/2005, Rol: 5670-2004, Cita online: CL/JUR/4297/2005 3. Existe alevosía cuando se emplean medios, modos o formas en la ejecución de un hecho, que tienda directa y especialmente a asegurarlo sin riesgo para el ofensor, que proceda de la defensa que pudiera presentar el ofendido, sin que aparezca como imperioso un señalamiento expreso acerca del ánimo alevoso del delincuente, cuestión sobre la cual la doctrina por lo demás no se ha mostrado pacífica en señalar si ésta es de carácter eminentemente objetivo o si, por el contrario, ostenta una índole principalmente subjetiva, siendo dicha discusión bastante sutil y en el presente caso, se encuentra en la resolución recurrida, dado que la situación de aseguramiento o posición de privilegio en la cual se encuentra el agente es suficiente para estimar la concurrencia de un ánimo expreso de aprovecharse de esa indefensión para llevar a cabo su actuar. Corte Suprema, 10/08/2004, Rol: 2109-2004, Cita online: CL/JUR/2813/2004 4. En la norma contenida en el artículo 12 del Código Penal, que establece la agravante de alevosía, se contienen dos conceptos diversos, ellos son obrar a traición y sobre seguro. A traición importa el ocultamiento de la intención verdadera del agente, presentar ante la víctima una situación con características distintas a las que realmente posee. Importa simulación, doblez en el agente, una actuación mañosa de su parte. Actuar sobre seguro es hacerlo creando o aprovechando oportunidades materiales que eviten todo riesgo a la persona del autor, sea que ese riesgo provenga de la posible reacción del sujeto pasivo o de terceros que lo protegen. El aseguramiento puede corresponder a la creación por el delincuente de una situación de seguridad para la consumación del hecho o del simple aprovechamiento de circunstancias materiales que dejan en indefensión a la víctima, condiciones que influyen en el autor para llevar a cabo el delito. La alevosía se caracteriza porque el agente actúa con el propósito de asegurar la realización del delito, debe objetivamente presentarse una situación de seguridad para el agente. En autos se da plenamente esta agravante, pues el procesado actuó sobre seguro, premunido de un arma de fuego, dos cargadores ocultos en su ropa, y un puñado de proyectiles, al dirigirse al departamento donde residían sus tres víctimas. Éstas, indefensas, no se imaginaban, al abrir la puerta de su departamento, la intención del autor causante de los homicidios. Por otra parte, respecto de la alevosía se da la circunstancia, que de parte de la víctima, ésta no esté en condiciones de defenderse o que, estando en condiciones de hacerlo, no alcance o ni logre advertir el ataque de que es objeto. Todos estos antecedentes 103
configuran en autos la agravante de alevosía establecida en el artículo 12 del Código Penal. Corte Suprema, 28/01/2003, Rol: 271-2003, Cita online: CL/JUR/2041/2003 5. En el considerando décimo de la sentencia recurrida, los sentenciadores analizan los elementos, tanto objetivos como subjetivos, existentes en el juicio, cuales son la indefensión de la víctima, aprovechamiento de tal estado buscado de propósito por el imputado, lo que configura la alevosía a la que se refiere el artículo 12 Nº 1 del Código Penal "cuando se obra a traición o sobre seguro", por lo que lejos de faltar a las reglas de la lógica, el razonamiento de los jueces del Tribunal Oral en lo Penal de Colina está plenamente ajustado, precisamente, a la lógica (considerando 5º). Corte de Apelaciones de Santiago, 27/07/2011, Rol: 1371-2011, Cita online: CL/JUR/5997/2011 6. La alevosía, como circunstancia agravante y, en este caso, como elemento del tipo del asesinato u homicidio calificado, se ha considerado como una circunstancia mixta, en cuanto requiere elementos objetivos y subjetivos; los primeros se vinculan al empleo de determinados medios o modos de ejecución y el segundo, busca directa y especialmente asegurar sin riesgo el resultado para la persona que lo comete, impidiendo la defensa que pudiere hacer el ofendido o víctima; en suma, se ha dicho que lo que se busca es concretar la intención, sin correr riesgos que provengan de una posible reacción defensiva. Corte de Apelaciones de Antofagasta, 6/03/2008, Rol: 17-2003, Cita online: CL/JUR/7375/2008 7. Se alegó la concurrencia de la alevosía, en su extremo de obrar sobre seguro. El tribunal le negará lugar en cuanto, en esta modalidad, el obrar sobre seguro, precisa, primeramente, que exista un determinado propósito delictivo, el que, de acuerdo a los hechos determinados por este tribunal, no se advierte que los delincuentes buscaran la inferioridad física de las víctimas, o provocaran su eventual y discutible aislamiento, no aseguraron la realización del ilícito ni su integridad, si bien se advierte perversidad en su accionar, ella no fue reflexiva, por lo que habrá de rechazar su concurrencia. TOP de Coyhaique, CL/JUR/6369/2005
26/05/2005,
Rol:
2856-2005,
Cita
online:
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JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 12 CIRCUNSTANCIA 4A) 1. Como se advierte, en el caso concreto, no se describe en el hecho que se ha tenido por probado el elemento objetivo como tampoco el subjetivo de la agravante, desde que el proceso de quemar el cuerpo de la menor, fue posterior al homicidio de aquélla y claramente orientado, tal como el tribunal lo dejó asentado, a la ocultación de ese delito. En cuanto a las exigencias de la agravante del artículo 12 Nº 4 del Código Penal, éste expresa: "Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecución". Para el profesor Enrique Cury, objetivamente se manifiesta en la agregación de males que son innecesarios para la ejecución del delito. "No son males susceptible de apreciación aquellos de que la víctima no puede percatarse, como verbigracia, el descuartizamiento del cadáver o el dar de golpes al lesionado que se encuentra inconsciente". Lo relevante es el agregado de males superfluos que implican un daño mayor y un atentado accesorio contra los sentimientos de piedad imperantes en el grupo social. (Derecho Penal, Parte General, Ediciones Universidad Católica, año 2005, p. 529). Por su parte, Eduardo Novoa Monreal, al explicar los dos elementos de la agravante en estudio, sostiene que no sólo debe concurrir en elemento objetivo de "lujo de males", sino también el ánimo de aumentar deliberadamente el mal causado con el delito, de modo tal que "para la concurrencia de la agravante no basta con que se ataque con saña al ofendido, si con ello no se obtiene más que el propósito del delincuente de herir o de matar; que el alto número de heridas que tenga la víctima no demuestra por sí solo que exista la agravante; que ella no concurre si el mal excesivo se causó para ocultar el delito o borrar sus huellas." (Curso de Derecho Penal Chileno, Tomo II, Parte General, p. 49). Aquí se trata de males correspondientes a la índole del delito cometido, pero que exceden en cuantía o intensidad a los necesarios para consumar el delito o lograr la finalidad perseguida por el sujeto. (Texto y Comentario del Código Penal Chileno, T. I, Libro Primero, Parte General, p. 194). El "mal del delito" en el homicidio, es la muerte de la víctima, de modo que una vez extinguido el bien jurídico vida humana autónoma, por la agresión en su contra, no es posible incrementar ese mal (considerando 12º). Corte Suprema, 17/10/2012, Rol: 5833-2012, Cita online: CL/JUR/2316/2012 2. Que la circunstancia agravante del Nº 4 del artículo 12 del Código Penal se refiere a "aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecución". Debe tenerse presente que esta circunstancia la hace concurrir en el delito de lesiones, que consistió en que el imputado agredió con una piedra en la cabeza a la víctima causándole una contusión craneana y una herida en el segundo dedo de la mano derecha. La circunstancia a que se ha hecho mención los autores la denominan "ensañamiento" que consiste en aumentar el mal del hecho, creando otros males innecesarios y se cita como ejemplo: "A" se propone matar a "B", pero en lugar de matarlo de un tiro, le saca un ojo, luego un brazo, una pierna, hasta que finalmente le quita la vida. Hay en 105
ello una especial perversidad del sujeto activo que demuestra sadismo y peligrosidad. ¿Puede sostenerse en el casosub lite que con la apropiación de la billetera de la víctima que contenía dinero proveniente de su salario se estaba cometiendo un mal innecesario para la ejecución del delito de lesiones? El delito de lesiones se agotó una vez producida la agresión, de manera que para su consumación no era necesaria la sustracción de la billetera. La ley emplea las expresiones, "para su ejecución", con lo cual alude al delito que está cometiendo el agente y no otro. Corte de Apelaciones de Valdivia, 18/05/2007, Rol: 104-2007, Cita online: CL/JUR/930/2007 3. La agravante de ensañamiento exige un elemento subjetivo indispensable: la voluntad de hacer sufrir en forma inhumana a la víctima. Corte de Apelaciones de La Serena, 6/10/2003, Rol: 539-2003, Cita online: CL/JUR/4344/2003 4. Que a la encausada le afectan respecto del delito de robo con homicidio la agravante de responsabilidad criminal prevista en el Nº 4 del artículo 12 del Código Penal, esto es, haber aumentado deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecución, lo que se traduce en el hecho de haber inferido a la víctima innumerables heridas corto punzantes de que dan cuenta el informe de autopsia que rola en autos, las fotografías acompañadas al proceso y la circunstancia de haber provocado un incendio con el fin de ocultar el delito de robo con homicidio. Juzgado de Letras del Crimen de Santiago, 7/12/2004, Rol: 159239, Cita online: CL/JUR/5753/2004 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 12 CIRCUNSTANCIA 5ª) 1. La agravante de premeditación conocida tiene un elemento de carácter subjetivo y otro objetivo o material. El primero dice relación con la reflexión tranquila, consciente y determinada de ejecución de un hecho, conforme a un plan preciso previamente definido con toda exactitud. El segundo está dado por la posterior concreción y ejecución serena, acorde al plan ya establecido de la acción decidida previamente, según las circunstancias previstas y consideradas por el agente o sujeto activo (considerando Decimoquinto, Sentencia de Nulidad, Corte Suprema). No necesariamente premeditación en el caso del delincuente en serie, que actúa en cada caso conforme a un patrón de conducta o de especialidad delictiva; pues ese solo aspecto material no es suficiente para comprender o presumir en él la fase previa de planificación reflexiva respecto de cada uno de los 106
ilícitos que se le atribuyen, sino que a lo sumo revela que el sujeto, en una vida de continuo obrar contra derecho, ejecutaba con mayor destreza aquello que siempre realizó. Corte Suprema, 22/11/2006, Rol: 4980-2006, Cita online: CL/JUR/757/2006 2. En cuanto a la premeditación no existen en la causa elementos probatorios que permitan tener por acreditada tal agravante, ya que la premeditación consiste en pensar reflexivamente una cosa antes de ejecutarla, según definición del Diccionario de la Lengua Española, la que concuerda con el concepto jurídico, y como lo ha señalado la jurisprudencia, para que un acto se entienda ejecutado con premeditación, es necesario que entre la determinación de cometer el delito y su ejecución medie un espacio de tiempo, y en la especie, no se encuentran establecidos en forma legal hechos que demuestren la premeditación y que ésta fuere conocida. Corte Suprema, 30/03/2006, Rol: 3494-2005, Cita online: CL/JUR/6257/2006 3. Que, con todo, puede afirmarse que "premeditar" significa, según su sentido natural, "meditar antes" y, por esta razón, parece adecuada la exigencia que se realiza por la jurisprudencia, en el sentido que la calificante requiere de dos etapas: una primera en que el agente, antes de adoptar la decisión de ejecutar el hecho punible, reflexiona y medita, ponderando las ventajas y desventajas de perpetrarlo para finalmente, resolverse a llevarlo a cabo; una segunda en la cual, perseverando en la decisión tomada, pero antes de iniciar la ejecución del hecho típico, discurre sobre la forma de poner por obra su propósito, seleccionando los medios, escogiendo el momento y el lugar apropiados y, en general, "trazando un plan de acción para realizar su designio" el cual, sin embargo, no precisa ser minucioso y pormenorizado, pero sí revelador de una resolución firme e invariable durante el lapso que media entre ella y la ejecución del ilícito. Por lo demás, la exigencia contenida en la ley que la premeditación ha de ser "conocida" nada tiene que ver con una comunicación a terceros, sino que implica tan sólo la advertencia de que no puede presumírsela, y que sobre todo la persistencia e invariabilidad de la determinación criminal deben haberse manifestado en hechos externos y probados por medios distintos de la confesión del autor, puesto que se trata de elementos integrantes del hecho punible. Corte Suprema, 07/11/2005, Rol: 1380-2005, Cita online: CL/JUR/6709/2005 4. Que, el concepto de "premeditación" no ha sido definido en nuestro Código. La doctrina lo considera ligado con la idea de una reflexión o determinación anterior al hecho mismo de la muerte, por oposición al cometido en un ímpetu emocional o en el calor de la lucha. El profesor Etcheberry sostiene que para que exista premeditación es preciso que haya existido la determinación de realizarla con anterioridad a la comisión misma del hecho, para lo cual se requiere transcurso del tiempo, pero ello no es suficiente, siendo además necesario que 107
exista el estado de ánimo tranquilo. Define a la premeditación como el propósito de matar formado anticipadamente, con ánimo frío y tranquilo, buscando y esperando la ocasión para que el crimen tenga buen resultado. En sentencia de casación de fecha 12/11/2001, dictada en los autos Rol Nº 4.216-01, esta Corte señaló que la calificante de "premeditación" a que se refiere la circunstancia quinta del artículo 391 Nº 1 del Código Penal tiene un significado difícil de precisar, por lo que al apreciarla en los casos concretos el intérprete ha de ser especialmente riguroso, pues siempre existe el riesgo de confundirla con el simple dolo, infringiendo al aplicarla en esa forma el principio non bis in idem. Agrega que "premeditar" significa, según su sentido natural, "meditar antes", existiendo dos etapas: la primera, antes de adoptar la decisión de ejecutar el hecho punible, en la que el agente reflexiona y medita, ponderando las ventajas y desventajas de perpetrarlo para, finalmente, resolverse a llevarlo a cabo, y la segunda en la cual, perseverando en la decisión tomada, pero antes de iniciar la ejecución del hecho típico, discurre sobre la forma de poner por obra su propósito, seleccionando los medios, escogiendo el momento y el lugar apropiado y, en general, "trazando un plan de acción para realizar su designio", el cual, sin embargo, no requiere ser minucioso y pormenorizado, pero sí revelador de una resolución firme e invariable durante el lapso que media entre ella y la ejecución del hecho. En cuanto a la exigencia legal de que la premeditación sea "conocida", la sentencia en referencia expresa que ello que nada tiene que ver con una comunicación a terceros, sino que implica la advertencia de que no puede presumírsela y que la persistencia e invariabilidad de la determinación criminal deben haberse manifestado en hechos externos y probados por medios distintos de la confesión del autor, puesto que se trata de elementos integrantes del hecho punible. En cuanto a la persistencia en la determinación del agente, la sentencia cita a Córdoba Roda y Rodríguez Mourullo y expresa que dicho requisito legal "equivale a la necesidad de que consten como probados actos realizados por el agente en el período de tiempo comprendido entre la concepción de la idea y la ejecución del hecho punible, reveladores de la permanencia de la decisión criminal". Que, en el caso sometido a la decisión de esta Corte, el lapso que transcurre entre la expresión de las palabras consideradas ofensivas y el ingreso de los condenados a la casa donde se encontraban las víctimas que las habían proferido es de sólo 15 minutos, tiempo durante el cual los atacantes fueron en búsqueda del sable y la escopeta hechiza con que realizaron el ataque. El breve tiempo transcurrido, sumado a que durante éste fueron a buscar armas y partícipes, lleva a esta Corte a concluir que en la especie tampoco se da la premeditación, sino un actuar equivocado, pero impulsivo de los condenados. Corte Suprema, 13/09/2005, Rol: 5670-2004, Cita online: CL/JUR/4297/2005 5. De estos autos, no se evidencia antecedente alguno como para entender que no proceda la agravante del Nº 5 del artículo 12 del Código Penal, en relación con el artículo 456 bis inciso penúltimo. Así es, la sentencia usa las expresiones 108
"reflexivo y persistente", por lo que designa el concepto de premeditar, o sea, una reflexión previa a la adopción de la resolución, en la que el sujeto pondera las ventajas o inconvenientes que el delito presenta. Además, este premeditar requiere de una persistencia firme de una resolución ya tomada, sobre la cual no se reflexiona, pues no existe vacilación. Ahora bien, no es muy feliz la aseveración de la recurrente en torno a que se debe garantizar, en este alcance, el actuar frío del sujeto, pues el ánimo frío y tranquilo no debe confundirse con la persistencia en el propósito, el cual es más afín a la intranquilidad Premeditar importa una reflexión previa a la adopción de la resolución, en la que el sujeto pondera las ventajas o inconvenientes que el delito presenta. Además, este premeditar requiere de una persistencia firme de una resolución ya tomada, sobre la cual no se reflexiona, pues no existe vacilación. Corte Suprema, 28/01/2004, Rol: 3676-2002, Cita online: CL/JUR/4374/2004 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 01/04/2003, Rol: 952-2003, Cita online: CL/JUR/4188/2003 6. Que el concepto de "premeditación" no ha sido definido en nuestro Código. La doctrina lo considera ligado con la idea de una reflexión o determinación anterior al hecho mismo de la muerte, por oposición al cometido en un ímpetu emocional o en el calor de la lucha. El profesor Etcheberry sostiene que para que exista premeditación es preciso que haya existido la determinación de realizarla con anterioridad a la comisión misma del hecho, para lo cual se requiere transcurso del tiempo, pero ello no es suficiente, siendo además necesario que exista el estado de ánimo tranquilo. Define a la premeditación como el propósito de matar formado anticipadamente, con ánimo frío y tranquilo, buscando y esperando la ocasión para que el crimen tenga buen resultado. (Etcheberry, Alfredo, Derecho Penal, Tomo III, Parte Especial. Ed. Carlos E. Gibas A., Tercera Edición, pág. 59). Corte de Apelaciones de Concepción, 7/01/2008, Rol: 1236-2006, Cita online: CL/JUR/7494/2008 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 12 CIRCUNSTANCIA 6ª) 1. Perjudica al encausado la agravante de abusar el delincuente de la superioridad de sus fuerzas, en términos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa. Agravante que se encuentra acreditada por el hecho que el agresor mide cerca de dos metros de altura y pesa unos cien kilos, mientras que el ofendido, mide 1.68 metros y pesa 60 kilos. Ello en relación con el informe de lesiones, que concluye que las lesiones sufridas por el afectado, son compatibles con golpes enérgicos de pie y puño en forma frontal directa. 109
Corte Suprema, 28/08/2002, Rol: 2747-2002, Cita online: CL/JUR/764/2002 2. El elemento decisivo, en el desarrollo externo de la actividad de la encausada al momento de los hechos, fue el empleo de su superioridad física sobre el menor. En efecto, utilizó esta circunstancia, que conocía porque vivía con la víctima, prevaliéndose de ella, para levantarlo sujetándolo de las orejas y lanzarlo al suelo; y una vez caído, esto es, cuando lo tenía dominado, persistió en su afán criminoso dándole de puntapiés. Lo que aumenta el injusto, es el abuso o aprovechamiento consciente que hace el agente, de un factor de superioridad, de sexo, de fuerzas o de armas conocido por él y que esta circunstancia influya en el resultado. Hechos que configuran la agravante contemplada en el artículo 12 Nº 6 del Código Penal. Corte Suprema, 27/09/2001, Rol: 2445-2001, Cita online: CL/JUR/4488/2001 3. El aprovechamiento de las circunstancias o elementos de que trata esta norma está condicionada a neutralizar absolutamente las probabilidades de defensa de la ofendida, en el momento mismo de la agresión, ya sea por la inmediatez en la acción o por la fuerza física excesiva desplegada para su ejecución, la que se ve potenciada por su propio sexo. Sin embargo, ella no se configura por circunstancias ajenas y anteriores que dicen relación con la mayor o menor interacción de los sujetos activos y pasivos en sus relaciones interpersonales cuya subjetividad no es posible encuadrar en la agravante en comento. Corte Apelaciones de Puerto Montt, 27/04/2004, Rol: 812-2004, Cita online: CL/JUR/2477/2004 4. Agravante de abuso de fuerza procede cuando los agresores son superiores tanto en número como en edad, en relación con el ofendido, además se considera que por el estado etílico de este último, habría visto disminuida su posibilidad de defensa impidiendo de esta forma que se repeliera el ataque. Corte Apelaciones de Rancagua, 31/07/2003, Rol: 215059, Cita online: CL/JUR/5559/2003 5. Según lo que señala la jurisprudencia, para que se configure la agravante el abuso de superioridad de fuerzas ha debido ser buscado por el agente a propósito de la comisión del delito, que implica una determinada intención, que conscientemente se sitúe en posición de aprovecharse de esa ventaja. TOP de Talagante, 26/08/2008, Ruc Nº 0700695300-4
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JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 12 CIRCUNSTANCIA 7ª) 1. No existe abuso de confianza en consecuencia, desde que la situación de estar al cuidado de la niña, no fue buscada por los acusados para la comisión del delito, ya que ellos no se prevalieron de tal circunstancia para su perpetración. La circunstancia existía en forma previa y no aparece que hayan necesitado efectuar un aprovechamiento indebido del vínculo para lograr realizar el delito con seguridad. Corte Suprema, 17/10/2012, Rol: 5833-2012, Cita online: CL/JUR/2316/2012 2. Se configura la agravante del artículo 12 Nº 7 del Código Penal, cometer el delito con abuso de confianza, por ser el acusado conocido de bastante tiempo de la víctima y de su familia, en cuya casa, inclusive, guardaba sus utensilios de trabajo, circunstancia que aprovecha para tentar la realización del delito de violación. Esta agravante es una circunstancia personal o subjetiva consistente en una disposición moral del delincuente, de acuerdo a lo que señala el artículo 64 inciso 1º del Código punitivo, pero no corresponde a un elemento inherente al tipo penal en cuestión, sino que complementa la descripción típica del delito de violación que se da por establecido. Corte Suprema, 06/03/2007, Rol: 164-2006, Cita online: CL/JUR/3898/2007 3. Se ha fundado la petición de nulidad aduciendo que se acogió por el tribunal la circunstancia agravante del artículo 12 Nº 7 del Código Penal, esto es, el abuso de confianza, y a este respecto cabe considerar que como lo consigna don Mario Garrido Montt en su obra sobre Derecho Penal, Tomo I Parte General, Editorial Jurídica de Chile, página 222 "El vocablo confianza en su alcance lexicográfico es "esperanza firme que se tiene de una persona o cosa" y " familiaridad o libertad excesiva", y la expresión de confianza corresponde a aquella situación que se crea con la persona con quien se tiene trato íntimo o familiar. De manera que la confianza a que se refiere el precepto consiste en una relación de lealtad, de fidelidad que existe entre dos personas. Por abusar se entiende el aprovechamiento indebido de la confianza que hace la persona en que aquélla se ha depositado, y que le permite precisamente realizar el delito. El abuso ha de tener lugar para la ejecución del delito; por lo tanto, si se abusa con posterioridad a su ejecución para facilitar la huida u otra circunstancia análoga, no opera la agravante. No se requiere que la víctima personalmente sea la que deposite la confianza en el autor del delito; puede también ser otra persona que esté en alguna forma vinculada con la víctima, sea que tenga la calidad de familiar o de su dependiente", lo que es plenamente coincidente con las razones que los Jueces del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta esgrimen para acogerla cuando señalan en el motivo décimo lo siguiente: "En cuanto a la agravante del artículo 12 Nº 7 del Código Penal alegada por el Ministerio Público, ella será acogida porque se ha acreditado en el proceso que el quebrantamiento de la confianza depositada en el acusado por la víctima, a la cual se encontraba 111
ligado por vínculos de estrecha familiaridad, facilitó la ejecución del hecho" (considerando quinto sentencia Corte de Apelaciones). Corte de Apelaciones de Antofagasta, 27/02/2013, Rol: 21-2013, Cita online: CL/JUR/476/2013 4. Para resolver la mencionada defensa, conviene tener presente que (...) se encuentra condenado como autor del delito de abuso sexual consumado previsto y sancionado en el artículo 366 bis en relación con el artículo 366 ter, ambos del Código Penal en la persona de un menor en carácter de reiterado, a fin de analizar su tipificación y, luego determinar si la agravante en estudio forma parte del tipo penal. En efecto, la primera norma legal dispone: "El que realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona menor de catorce años será castigado (...)"; y, la otra, en lo pertinente, establece: "(...) se entenderá por acción sexual cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima aun cuando no hubiere contacto corporal con ella". Finalmente, en el Párrafo 4 del Título I del Libro I denominado "De las circunstancias que agravan la responsabilidad criminal", se encuentra el artículo 12, que señala "Son circunstancias agravantes: 7ª. Cometer el delito con abuso de confianza". Del claro tenor de las reseñadas disposiciones legales, resulta que la mencionada agravante de responsabilidad (artículo 12 Nº 7 del Código Penal) no forma parte del tipo penal por el que es condenado el imputado ni es "inherente al delito de que se trata" como se denuncia, sin que se hubiesen atacado por esta vía, a través de la pertinente causal de nulidad, los hechos que se dieron por establecidos en la sentencia por el tribunal del fondo en su reflexión duodécima para configurar la mencionada agravante. En suma no existe el mencionado error de derecho (considerando octavo y noveno sentencia Corte de Apelaciones). Corte de Apelaciones de San Miguel, 18/02/2013, Rol: 1895-2012, Cita online: CL/JUR/371/2013 5. La agravante del numeral séptimo del artículo 7º del Código Penal, conlleva el mal uso que una persona hace respecto de la confianza en ella depositada que, en el caso de autos, se traduce en los lazos que se construyeron cuando ingresa el imputado al entorno de la familia. Lo explicitado, conduce a que la norma agravatoria resulta de la confianza construida en el tiempo; precisamente lo ocurrido en los antecedentes, en términos de que el imputado quiebra la confianza en él depositada que permitió la comisión del delito. En definitiva, la confianza ha favorecido el delito: de allí el abuso como agravante. Tal como se asentó en el fallo —letra b) de considerando 14º— el imputado hizo un aprovechamiento indebido de esta confianza, de esta especie de lealtad que se tenía para con él por parte de la madre de la ofendida, de los hijos de ésta y por la propia víctima, desprendiéndose de los diversos testimonios a que alude que el acusado tenía una relación de confianza especial con cada uno de los miembros del grupo 112
familiar, por lo que al haber atacado en forma aleve a la ofendida en su cama, violarla y terminar después dándole muerte, se configuró la agravante del artículo 12 Nº 7 del Código Penal (considerando 3º). Corte de Apelaciones de Santiago, 17/01/2011, Rol: 2571-2010, Cita online: CL/JUR/589/2011 6. La agravante establecida en el artículo 12 Nº 7 del Código Penal se encuentra en el propio relato de víctima u ofendido, quien manifestó haber tenido con el acusado una relación de amistad, confiando mucho en él, condición no requerida necesariamente para tipificarse el delito de abuso sexual Corte de Apelaciones de San Miguel, 5/03/2009, Rol: 98-2009, Cita online: CL/JUR/9282/2009 7. Que se rechazará la agravante del Nº 7 del artículo 12 del Código Punitivo que estimaba que la parte querellante perjudicaba al encartado, en atención a que, en concepto de estos sentenciadores, no se acreditó en autos la existencia de la confianza en que se fundaría la circunstancia modificatoria de responsabilidad señalada entre la víctima y el agente, la que debe acreditarse y que no es posible inferir de la sola relación de parentesco que vinculaba, en el presente caso, al sujeto activo con el sujeto pasivo referidos. Corte de Apelaciones de Rancagua, 27/07/2005, Rol: 226-2005, Cita online: CL/JUR/7232/2005 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 12 CIRCUNSTANCIA 8ª) 1. Habiendo aprovechado el imputado su carácter de funcionario judicial para sustraer el expediente judicial en tramitación, hechos que configuran el delito del artículo 4º de la Ley Nº 5.507, se tiene por concurrente la agravante del artículo 12 Nº 8 del Código Penal, esta es, prevalerse del carácter público que tenga el culpable. Corte Suprema, 18/01/2010, Rol: 9684-2009, Cita online: CL/JUR/6765/2010 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 12 CIRCUNSTANCIA 9ª) 1. Procede la circunstancia por ser independiente al delito, que añade un elemento de mayor reproche al ser innecesario. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 22/02/2008, Rol: 67-2008,
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Cita online: CL/JUR/7407/2008 2. Se produjo ignominia, término que se entiende como la afrenta, la ofensa que daña el honor o los sentimientos de decoro de las personas, el que debe ser innecesario y superfluo para la consumación del hecho delictivo. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 17/01/2008, Rol: 631-2007, Cita online: 7092/2008 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 12 CIRCUNSTANCIA 10ª) 1. Debe tenerse por configurada la agravante de responsabilidad penal del artículo 5º inciso 8º del D.S. Nº 104 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 16.282, cometer un delito contra las personas o la propiedad en comuna o localidad respecto de la cual se ha declarado, mediante decreto, afectada por sismo o catástrofe, toda vez que el ilícito materia de este juicio, constituye un atentado contra la propiedad cometido en el área de vigencia de esta legislación. Sin embargo, no perjudica al imputado la agravante de responsabilidad del artículo 12 Nº 10 del Código Penal, cometer el delito con ocasión de tumulto, conmoción popular u otra calamidad o desgracia, en primer lugar, porque esta modificatoria de responsabilidad se sostiene en el favorecimiento de la conducta reprobable en ciertos supuestos de caos y desprotección, y, en la especie, los hechos imputados se encuentran limitados a una fecha determinada a la cual ya existía en la zona afectada una cierta normalidad, en razón a que la receptación se configura al tiempo en que se establece la efectiva posesión de las especies de origen ilícito y, en segundo lugar, porque la agravante del artículo 5º inciso 8º del D.S. Nº 104 tiene su basamento en un mismo hecho, esto es, el terremoto de 27.02.2010, por lo cual de admitirse ambas agravantes, se afectaría seriamente el principio de non bis in idem (considerandos 16º y 17º, sentencia tribunal de juicio oral). Corte Suprema, 05/11/2010, Rol: 7321-2010, Cita online: CL/JUR/17118/2010 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 12 CIRCUNSTANCIA 12ª) 1. La circunstancia agravante del artículo 12 número 12, ella reviste un carácter objetivo, por lo cual debe ser apreciada por el tribunal por circunstancias concretas, como lo son la carencia o escasez de luz en el horizonte, que permita el predominio de la oscuridad. Sin embargo, no es menos cierto que el tribunal debe además considerar la naturaleza y accidentes del delito. Corte Suprema, 23/01/2003, Rol: 4880-2002, Cita online: CL/JUR/4001/2003 2. En la sentencia los jueces constituyeron y tipificaron el delito continuado de violación vía vaginal, anal y bucal de persona mayor de 14 años, previsto en el 114
artículo 361 Nº 1 de Código Penal, sobre la base de los hechos asentados en el considerando undécimo de su resolución, razonando en el motivo décimo séptimo que concurre en la especie la agravante de responsabilidad crimina del Nº 12 del artículo 12 del Código Penal, en su modalidad de ejecutarse en despoblado, características que tendría el sector de la caletera Sur de la Autopista (referida), en la comuna (señalada), donde la víctima fue agredida sexualmente, según la descripción que se hace de aquel lugar consignado como "sitio eriazo" y adviniendo la disposición subjetiva especial de los agentes, quienes se aprovecharon de las ventajas de tal situación. El cuestionamiento formulado por los dos imputados respecto de la agravante precitada, no resulta admisible, toda vez que los supuestos fácticos establecidos en el juicio resultan inmutables y no concordantes con la alegación de los recurrentes, teniendo en cuenta asimismo que evidentemente el tipo penal del Nº 1 del artículo 361 del Código Penal no considera en su hipótesis la comisión del ilícito de violación bajo las circunstancias contenidas en la agravante ya tantas veces aludida (considerando 3º y 4º). Corte de Apelaciones de San Miguel, 26/12/2011, Rol: 1484-2011, Cita online: CL/JUR/9965/2011 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 12 CIRCUNSTANCIA 14ª) 1. El artículo 12 Nº 14 del Código Penal considera como circunstancia agravante de responsabilidad penal "Cometer el delito mientras cumple una condena o después de haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento". Esta hipótesis es denominada usualmente "reincidencia ficta" o "reincidencia impropia", por cuanto la condena anterior no ha sido en este caso cumplida efectivamente. Por otro lado, Fuenzalida en su libro Concordancias y comentarios al Código Penal chileno, sostiene que "Si el Código atenúa la pena de los delincuentes que han observado una conducta irreprochable, la lógica obligaba a establecer una agravación para los de conducta viciosa. Preferimos, sin embargo, esta inconsecuencia de la ley a la agravación que habría sido tan infundada como la atenuación, porque, según hemos manifestado, no teniendo derecho la ley social para tomar en consideración el mérito o demérito absolutos ni habiéndolo considerado al imponer sus penas comunes, no debe atenuar ni agravar la buena o mala conducta de un hombre que delinque por primera vez. Mas el legislador atendiendo a que no tiene una medida exacta para penar los delitos, puede y debe aumentar la pena de los delincuentes que estando cumpliendo una condena o después de haberla quebrantado delinquen de nuevo, e igualmente la de los culpables que habiendo sido castigados anteriormente cometen otra vez un delito de igual o distinta especie, porque esta conducta hace presumir que para ellos las penas comunes no han sido eficaces ni proporcionada a su inmoral obstinación". La causal de agravación, en consecuencia surte efecto nada más que cuando quien comete el nuevo delito está cumpliendo la condena anterior, de 115
forma tal que se requiere que la pena impuesta primitivamente es de aquellas cuya ejecución se prolongase en el tiempo. Corte Suprema, 02/07/2008, Rol: 2788-2008, Cita online: CL/JUR/5864/2008 2. Corresponde agravar la responsabilidad del acusado con la circunstancia prevista en el artículo 12 Nº 14 del Código Penal, puesto que los delitos materia del presente juzgamiento fueron cometidos mientras aquél cumplía una sanción anterior bajo la modalidad de la reclusión nocturna. Corte Suprema, 29/01/2007, Rol: 6541-2005, Cita online: CL/JUR/352/2007 3. Si bien consta que el encausado fue condenado, como autor del delito de tráfico de estupefacientes, a una pena de 541 días de presidio menor en su grado medio, más accesorias, hay también evidencia de habérsele concedido en la ocasión el beneficio de la remisión condicional. Suspendido el cumplimiento de la pena por la remisión condicional, el delinquimiento durante el período de observación no constituye agravante, como se ha fallado, lo que descarta la procedencia de la circunstancia señalada en el artículo 12 Nº 14 del Código Penal. Corte Suprema, 24/05/2004, Rol: 5534-2003, Cita online: CL/JUR/4721/2004 4. Perjudica al acusado esta circunstancia agravante, puesto que consta en Certificado del Centro de Cumplimiento Penitenciario que el acusado se encontraba cumpliendo pena impuesta bajo beneficio de libertad condicional cuando cometió el delito. Corte Suprema, 11/11/2003, Rol: 4748-2003, Cita online: CL/JUR/1644/2003 5. Una cosa es quebrantar una pena, que le puede significar al condenado una sanción que la mayoría de los autores considera como administrativa o disciplinaria, en conformidad al artículo 90 del Código Penal, y otra muy diferente es cometer un nuevo delito después de haber quebrantado la pena que se encontraba cumpliendo, lo que es considerado como agravante, por lo que existe perfecta armonía entre la norma del artículo 12 Nº 14 con las disposiciones de los artículos 91 inciso 1º y 90, todos del Código Penal. En consecuencia al cometerse el ilícito investigado en esta causa después de haber quebrantado la pena aplicada, la participación del encartado en este ilícito está revestida de una agravante. Corte Suprema, 27/09/2001, Rol: 2479-2001, Cita online: CL/JUR/2678/2001 6. El legislador considera que la persona que ha quebrantado una sanción puede ser castigada por el quebrantamiento, disponiendo para ello una simple medida de castigo disciplinario y para el evento que delinca nuevamente, después de dicho quebrantamiento, este nuevo hecho, distinto del anterior, constituye una 116
agravante. Ambas situaciones son diferentes y no puede ser considerada una sola. Corte Suprema, 03/05/2001, Rol: 3610-2000, Cita online: CL/JUR/1481/2001 7. El sujeto que ha quebrantado una sanción puede ser castigado por el quebrantamiento, mediante una simple medida de castigo disciplinario. Para el evento de que delinca nuevamente, después de dicho quebrantamiento, este nuevo hecho distinto del anterior constituye una agravante. Ambas situaciones son diferentes y no puede ser considerada una sola, de modo que no se vulnera el artículo 63 del Código Penal. Corte Suprema, 28/08/2000, Rol: 3610-2000, Cita online: CL/JUR/2109/2000 8. Que, en consecuencia, se da en la especie la situación prevista en la primera parte de la norma transcrita en el motivo 1º, pues cometió el delito de homicidio por el cual ahora se le procesa, mientras cumplía el menor una condena impuesta por la comisión de otro delito. Que la Ley Nº 20.084 (RPA) no contiene ninguna norma especial relativa a la agravante en comento, de suerte que debe aplicarse supletoriamente el Código Penal, de acuerdo a lo reglado en el artículo 1º de la señalada legislación. Y, desde luego, no le es lícito a los sentenciadores simplemente esquivar circunstancias agravantes, que evidentemente concurren, por el mero hecho que existe una legislación especial más benigna para los adolescentes, en circunstancias que esa misma normativa, como se dijo, no establece una regla especial al efecto y hace aplicable supletoriamente al Código Penal. Así, la conclusión es simple: si un imputado, adolescente o no, comete delito mientras cumple una pena, se ve afectado por la circunstancia agravante que se comenta. Y pretender que ello no es así por favorecer al menor aún más de lo que ya se le favorece en la ley especialmente establecida para tratar la responsabilidad penal de los adolescentes es, sencillamente, ir contra norma expresa que, aun de estimarse odiosa según el criterio de cada juzgador, debe ser aplicada por mandato constitucional y legal. Corte Apelaciones de Santiago, 18/06/2010, Rol: 1167-2007, Cita online: CL/JUR/3425/2010 9. La agravante del artículo 12 Nº 14, en cambio, se encuentra emparentada con la reincidencia, castigándose con ella la contumacia en el delinquir, despreciando las sanciones previas en cuanto a su poder disuasivo. Es decir, no se sanciona con agravación porque se quebrante la pena anterior, lo cual tiene su propio castigo, sino que se sanciona con agravación porque se delinque tras quebrantar. Si se quiere encontrar aquí una infracción al principio delnon bis in idem debe hallársela igualmente en la reincidencia propia, porque su fundamento es siempre una condena anterior, que naturalmente es en sí misma un castigo. Lo que ocurre, pues, en toda reincidencia, propia o impropia, es que lo agravado es la conducta nueva y no la cometida previamente, y la causa de la agravación es 117
siempre la contumacia que demuestra la insuficiencia de la pena mínima para el hechor, puesto que las anteriores, cumplidas, en proceso de cumplimiento o quebrantadas, no le han disuadido. Corte de Apelaciones de Rancagua, 14/05/2008, Rol: 156-2008, Cita online: CL/JUR/11434/2008 10. De acuerdo con lo que dispone el artículo 63 del Código Penal la circunstancia del quebrantamiento de una condena constituye en sí mismo un delito por lo que la regla es que no puede producir el efecto de agravante que consulta el artículo 12 Nº 14 del Código citado, el hecho de cometer el delito mientras se cumple una condena, so pena de transgredir el principio que nadie debe ser castigado más de una vez por un mismo delito (non bis in idem). Corte de Apelaciones de Concepción, 6/07/2007, Rol: 197-2007, Cita online: CL/JUR/4631/2007 11. Si el sujeto se encuentra en libertad condicional, se entiende cumpliendo la condena correspondiente, pudiendo considerar esta circunstancia como presupuesto válido para configurar la agravante en comento. Corte de Apelaciones de San Miguel, 29/09/1995, Rol: 935-1995, Cita online: CL/JUR/1039/1995 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 12 CIRCUNSTANCIA 15ª) 1. Los artículos 37 y 40 de la Convención de los Derechos del Niño a que alude la recurrente en sus alegaciones, efectivamente constituyen una normativa imperativa para el órgano jurisdiccional, estando referida al "niño" adolescente infractor, y ninguno de ellos ordena descartar una agravante en caso de que un menor en etapa de adulto, cometa un delito de la gravedad del que tratan estos antecedentes, por lo que, este Tribunal de Alzada, estima que no se ha contravenido dicha Convención, sin perjuicio además, que es de la opinión que, se trata en el caso sub lite, de un delito de la misma especie, "especie que se configura por el tipo" y no por la "sanción penal" que se le asigne, como lo sostiene la recurrente (considerando cuarto sentencia Corte de Apelaciones). Corte de Apelaciones de Santiago, 07/05/2013, Rol: 671-2013, Cita online: CL/JUR/986/2013
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Fallos en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de Talca, 26/06/2012, Rol: 204-2012, Cita online: CL/JUR/4522/2012 — Corte de Apelaciones de La Serena, 03/07/2012, Rol: 158-2012, Cita online: CL/JUR/3596/2012 — Corte de Apelaciones de Valparaíso, 04/07/2012, Rol: 640-2012, Cita online: CL/JUR/1267/2012 Doctrina en sentido contrario: — Corte de Apelaciones de San Miguel, 17/12/2012, Rol: 1629-2012, Cita online: CL/JUR/2857/2012 — Corte de Apelaciones de Valparaíso, 25/10/2010, Rol: 903-2010, Cita online: CL/JUR/12124/2010 2. En lo que respecta a la supuesta infracción al artículo 12 Nº 16 del Código Penal, la norma sólo exige la "condena" del culpable para estimársele reincidente en delitos de la misma especie, circunstancia que los jueces dieron por justificada con el extracto de filiación y antecedentes de la imputada en que se registra un condena también por el delito de microtráfico cometido el 01/09/2010. Ha de tenerse en consideración que la reforma que la Ley Nº 20.253 de 14/03/2008 introdujo a la comentada disposición, precisamente tuvo por objeto hacer una distinción entre la "condena" y la reincidencia por el "castigo" del encartado, que antes describía o suponía, sin exigir ahora el cumplimiento de la pena que en la sentencia anterior se impusiere. De allí, no se evidencia la contravención denunciada (considerando 4º). Corte de Apelaciones de San Miguel, 22/08/2012, Rol: 1003-2012, Cita online: CL/JUR/1875/2012 3. Tal como ha sostenido la Excma. Corte Suprema la circunstancia agravante de reincidencia específica requiere que exista semejanza o similitud entre los delitos concurrentes, no significa un mismo e idéntico tipo legal. Así es necesario que los tipos amparen un mismo bien jurídico y que la forma de agresión sea esencialmente similar (Corte Suprema, 23/01/2001, recurso de casación en el fondo, Fuentes Espinoza, Carlos). En este contexto don Mario Garrido Montt, 119
indica que dado que la ley no ha determinado el sentido de las expresiones "de la misma especié', debe entenderse una referencia a hechos de naturaleza semejante —no necesariamente iguales—, lo que se puede determinar considerando dos aspectos de importancia; los bienes jurídicos protegidos por los respectivos tipos penales y las modalidades de comisión o formas de ataque al bien jurídico. Sin embargo, la característica de identidad de bien jurídico amparado es insuficiente para resolver si los delitos son o no de la misma especie, debe complementarse con el examen de las modalidades ejecutivas del delito propias de cada tipo penal. Distinto es el caso del hurto y la estafa, donde si bien es igual el bien jurídico protegido, son distintos los medios de agresión que en cada caso se tipifican: en el hurto es la apropiación sin la voluntad del dueño, en la estafa es lograr la entrega voluntaria de la cosa mediante ardid o engaño; estos no serían delitos de igual especie y no darían lugar a la reincidencia específica" (considerandos 11º y 12º). Corte de Apelaciones de Temuco, 11/01/2012, Rol: 1121-2011, Cita online: CL/JUR/130/2012 4. Antes de la modificación introducida al artículo 12 Nº 16 del Código Penal por la Ley de Agenda Corta Antidelincuencia —Nº 20.253, de 14.03.2008—, mediante la cual el legislador quiso enfrentar con mayor rigor el fenómeno de la delincuencia, la agravante de responsabilidad de reincidencia específica exigía para su configuración, de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia, que el sentenciado hubiera cumplido efectivamente con la condena anterior impuesta por el delito de la misma especie, esto es, que la pena se encontrare cumplida y que no se hubiere suspendido la condena por el otorgamiento de algún beneficio alternativo de la Ley Nº 18.216 u otro motivo. Con la nueva redacción del artículo 12 Nº 16 del Código Penal, para tener por concurrente la agravante en comento basta que el imputado haya sido condenado anteriormente por delito de la misma especie. Atendiendo al principio de irretroactividad de la ley penal, consagrado en los artículos 19 Nº 3 inciso 7º de la Carta Fundamental y 18 inciso 1º del Código Penal, corresponde dar a la agravante de reincidencia específica el sentido y alcance que tenía en la redacción vigente a la época de comisión de los hechos. Por lo tanto, si el primero de los hechos materia de la acusación fue perpetrado antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.253, corresponde dar a la agravante de reincidencia específica el sentido y alcance que tenía en aquel momento y no el que tiene actualmente, por cuanto claramente no se está frente a la hipótesis de que se trate de una ley penal más benigna que favorezca al afectado (considerandos 4º a 14º, sentencia de nulidad). Corte de Apelaciones de Arica, 22/11/2010, Rol: 210-2010, Cita online: CL/JUR/12060/2010 5. Está claro que el derecho chileno no quiso dejar de lado, deliberadamente, la condición o característica de habitualidad del imputado, al punto que la recogió en 120
tres de las agravantes del artículo 12 del cuerpo legal sancionatorio. En los numerales 14º y 15º del citado artículo 12 el Código dirige la atención a la reincidencia genérica. Clara y definitivamente no deja pasar, sin más, al que delinque mientras cumple condena o después de haberla quebrantado; ni al que lo hace después de haber sido castigado por delito a que la ley señale igual o mayor pena. En una y otra hipótesis el legislador hace más drástica la sanción. Corte de Apelaciones de Santiago, 14/03/2006, Rol: 51-2006, Cita online: CL/JUR/8820/2006 6. Que no perjudica al encausado la agravante de reincidencia genérica, puesto que para ello se requerirían varias condenas previas y no sólo una, como la que hay, por mucho que se refiera a más de un delito. Por lo demás, esa circunstancia exige que los delios materia de las condenas anteriores tengan señalada por la ley una pena igual o mayor que la del ilícito que ahora se juzga, cuyo no es el caso, porque esa sentencia previa se refiere a ocho delitos de robo con fuerza en las cosas cometido en lugar destinado a la habitación, ilícitos cuya pena señalada en la ley es sólo de presidio mayor en su grado mínimo, en tanto que la sanción para el homicidio calificado comienza en presidio mayor en su grado medio. Corte de Apelaciones de Rancagua, 15/09/2005, Rol: 1024-2005, Cita online: CL/JUR/1166/2005 7. La norma exige, al usar el plural ("delitos"), que se trate a lo menos de dos infracciones y dos condenas. Corte de Apelaciones de Rancagua, 23/04/2004, Rol: 217637, Cita online: CL/JUR/5523/2004 8. La procedencia de esta agravante supone la existencia de, a lo menos, dos condenas anteriores. Corte de Apelaciones de Santiago, 28/03/2002, Rol: 95528-2001, Cita online: CL/JUR/1663/2002 9. Esta agravante no procede si el imputado, al momento de cometer los hechos que se juzgan, no había sido notificado de la sentencia anterior condenatoria por delitos de la misma especie. Corte de Apelaciones de Santiago, 27/10/1999, Rol: 6244-1999, Cita online: CL/JUR/16/1999 121
JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 12 CIRCUNSTANCIA 16ª) 1. Que no es posible agravar la responsabilidad con la circunstancia de la reincidencia específica prevista en el artículo 12 Nº 16 del Código Penal, porque aparece que con anterioridad fue condenado por delitos de robo por sorpresa, delito el cual es de naturaleza distinta en tanto no es más que un hurto agravado que en cuanto a la forma de ataque del bien jurídico y en cuanto a los bienes afectados, difieren en forma importante, por lo cual no les puede asimilar en especie, no bastando que estén penalizados en un mismo título del Código Penal, pues ésa es una regla dada para el solo efecto de la acumulación de penas. No debe olvidarse, en este punto, que dentro de un mismo título se encuentran delitos tan disímiles como los de homicidio y los de calumnia e injuria. Corte Suprema, 05/06/2007, Rol: 1196-2007, Cita online: CL/JUR/4694/2007 2. Por disposición del artículo 104 del Código Penal, se rechaza esta agravante aunque el prontuario del acusado registre una condena anterior como autor de un delito de abusos deshonestos, pues su fecha de comisión antecede en más de 19 años al hecho investigado actualmente. Corte Suprema, 07/07/2004, Rol: 1168-2004, Cita online: CL/JUR/4826/2004 3. Agrava la responsabilidad del procesado, la concurrencia de la circunstancia que contempla el artículo 12 Nº 16 del Código Penal, pues consta que éste fue condenado con anterioridad como autor de sendos delitos de robo por sorpresa a ciento veinte y noventa días de presidio menor en su grado mínimo, las que se tuvieron por cumplidas con el tiempo que estuvo privado de libertad en ellas. Antecedente suficiente para tenerlo como reincidente en delitos de la misma especie, ya que tanto los anteriores como los que motivan la presente causa, robo con intimidación y robo con violencia, atentan en contra de la propiedad, sin que sea obstáculo para la conclusión anterior, que los de ahora, también afecten a las personas, dado su carácter de pluriofensivos. Corte Suprema, 14/11/2002, Rol: 4271-2002, Cita online: CL/JUR/3848/2002 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 07/05/2002, Rol: 727-2002, Cita online: CL/JUR/3325/2002 4. Resulta plenamente procedente considerar en contra del acusado la concurrencia de la circunstancia de reincidencia específica del delito de robo con fuerza en las cosas en lugar destinado a la habitación, siendo actualmente mayor de edad (aun cuando la condena previa se le impuso como adolescente). Corte de Apelaciones de Concepción, 21/02/2013, Rol: 671-2012,
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Cita online: CL/JUR/401/2013 5. Está considerada solamente respecto del adulto que comete un nuevo delito (en este caso el mismo hecho ilícito), pero no para aquellos sujetos (como el acusado de autos) que con anterioridad han sido sancionados como menores de edad, conforme a la Ley Nº 20.084 de Responsabilidad Penal Adolescente (y de acuerdo, además, de la Convención de los Derechos del Niño, en que se sustenta en gran medida), sin que se les hubiese considerado como "delincuentes", sino "infractores", por tratarse de menores de dieciocho años. Corte de Apelaciones de San Miguel, 17/12/2012,, Rol: 1629-2012, Cita online: CL/JUR/2857/2012 6. Ha de concluirse entonces, que desde el punto de vista del léxico, la reincidencia contemplada en el Nº 16 del artículo 12 del Código Penal no exige repetición de la misma infracción penal, del mismo hecho punible, sino de actos delictuosos análogos o semejantes. Corte de Apelaciones de Copiapó. 11/07/2012, Rol: 86-2012, Cita online: CL/JUR/3588/2012 7. Si se aplicaran los beneficios que alega la defensa, esto es que a su representado no se le considerara afecto a la agravante del artículo 12 Nº 16, por cuanto las condenas anteriores lo habían sancionado por hechos cometidos siendo menor de edad, se produciría el absurdo que quedaría en mejor posición que un adolescente reincidente, Corte de Apelaciones de Valparaíso, 4/07/2012, Rol: 640-2012, Cita online: CL/JUR/1267/2012 8. La alegación de la defensa consistente en que no correspondía considerar en contra del acusado la circunstancia agravante de responsabilidad penal prevista en el artículo 12 Nº 16 del Código Penal, debe ser rechazada, toda vez que el imputado, al registrar condenas pretéritas en su extracto de filiación, cuando era menor de edad y no siendo obligatoria la norma del artículo 21.2 de las Reglas de Beijing. Corte de Apelaciones de La Serena, 3/07/2012 , Rol: 158-2012, Cita online: CL/JUR/3596/2012 9. Que el artículo 59 de la Ley Nº 20.084, que agregó un inciso final al artículo 2º del Decreto Ley Nº 645, de 1925, posibilita expresamente la utilización de los 123
procesos o condenas de menores para los efectos de comprobar la reincidencia criminal. La omisión del registro en los certificados generales no obsta a la comprobación de la conducta por otros medios probatorios, como se hizo en el caso de marras. Que, por otro lado, las reglas de Beijing, invocadas por el recurrente, no contienen un "derecho directamente reclamable en el orden interno, toda vez que se trata de una norma internacional de carácter programático que sólo declara una tendencia para los Estados miembros de la organización, lo que aparece reflejado en el punto 2.3, en tanto indica: "En cada jurisdicción nacional se procurará promulgar un conjunto de leyes, normas y disposiciones aplicables específicamente a los menores delincuentes, así como a los órganos e instituciones encargados de las funciones de administración de la justicia de menores". Corte Apelaciones de Santiago, 24/08/2010, Rol Nº 1293/2010, Cita online: CL/JUR/5292/2010 10. Se aprecia de lo expuesto, que si el legislador de la Ley Nº 20.253, denominada "Agenda Corta Antidelincuencia", que interviene con el claro propósito de enfrentar con mayor rigor el fenómeno de la delincuencia modifica, entre otras regulaciones la contenida en el artículo 12 Nº 16 del Código Penal, lo hace porque entendía que mientras rigió la disposición primitiva no cabía imponer la agravante de la reincidencia específica si no concurría la condición de haberse cumplido efectivamente por el sentenciado con la condena anterior impuesta por delito de la misma especie. Corte de Apelaciones de Santiago, 30/10/2008, Rol: 1826-2008, Cita online: CL/JUR/5529/2008 11. Que tanto la doctrina como la jurisprudencia de nuestros Tribunales están contestes en que para la concurrencia de la causal en estudio, es menester que se den estos requisitos: haber perpetrado un ilícito anteriormente; que sean de la misma especie; que al momento de perpetrar el nuevo ilícito la pena impuesta por el anterior esté cumplida —lo cual en todo caso recientemente fue modificado y no se requiere el cumplimiento efectivo de la condena anterior— y que no hubiere transcurrido el plazo dispuesto en el artículo 104 del Código Penal. Corte de Apelaciones de Valdivia, 26/06/2008, Rol: 197-2008, Cita online: CL/JUR/6195/2008 12. Que por aplicación del elemento gramatical, atendido el tenor literal de la expresión "misma especie", el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española en su acepción pertinente consigna que, "misma" significa "semejante o igual", en tanto "especie" es el "conjunto de cosas semejantes entre sí por tener 124
uno o varios caracteres comunes", situación que a juicio de estos sentenciadores aquí concurre, toda vez que, tanto el hurto como el robo por sorpresa, efectivamente presentan varios caracteres comunes, pues según la ley ambos comparten la calidad de constituir "crímenes o simples delitos contra la propiedad" cuyo es el nombre del Título IX que los cobija. Corte de Apelaciones de San Miguel, 27/08/2007, Rol: 1145-2007, Cita online: CL/JUR/6815/2007 13. Que coincide esta Corte de Apelaciones con el voto de mayoría, que aplica en contra del acusado la reincidencia específica del artículo 12 Nº 16 del Código Punitivo, es decir, aquella que se impone en delitos semejantes, atendiendo especialmente a la naturaleza del bien jurídico protegido que es la propiedad, si bien es efectivo que se trata de un delito pluriofensivo, dado que en él existen, además, otros bienes jurídicos protegidos, como la vida e integridad física y moral de las personas, sus diferencias, referidas a la violencia, intimidación o fuerza, permiten calificarlos y regular la aplicación de la pena, pero no por ello deben ser considerados delitos de distinta especie. Corte de Apelaciones de Arica, 3/04/2007, Rol: 36-2007, Cita online: CL/JUR/3740/2007 14. Que no perjudica al encausado la agravante de responsabilidad penal de ser reincidente en delitos de la misma especie, contemplada en el artículo 12 Nº 16 del Código del ramo, ya que, si bien es cierto fue condenado en dos oportunidades anteriores por el mismo ilícito como consta de los oficios de fojas 404 y 405, no es menos, que esos hechos ocurrieron los años 1981 y 1989, respectivamente, no siendo posible aplicar la reincidencia por disposición expresa del artículo 104 del referido texto legal. Corte de Apelaciones de San Miguel, 4/10/2005, Rol: 513-2003, Cita online: CL/JUR/5146/2005 15. Agravante de reincidencia en delito de la misma especie no procede porque la última anotación del prontuario del acusado corresponde a una causa todavía no terminada a la fecha de comisión de los actuales ilícitos. Tampoco procede en el caso de otra anotación que corresponde a delito de hurto perpetrado más de cinco años antes de cometerse los que ahora se fallan. Corte de Apelaciones de Rancagua, 10/07/2003, Rol: 212523, Cita online: CL/JUR/5548/2003
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16. Para que los delitos sean considerados de la misma especie y sea procedente esta calificante, deben encontrarse sancionados en un mismo párrafo del Código Penal. Así, por ejemplo, no son delitos de la misma especie el delito de robo con especies situadas en bienes nacionales de uso público y el delito de robo con intimidación. Corte de Apelaciones de Santiago, 15/11/2000, Rol: 56588-2000, Cita online: CL/JUR/1954/2000 17. No procede esta agravante de reincidencia específica si la sentencia que impuso la primera condena sólo quedó ejecutoriada con posterioridad a los nuevos hechos que se juzgan. Corte de Apelaciones de Santiago, 11/05/2000, Rol: 12692-2000, Cita online: CL/JUR/1774/2000 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 12 CIRCUNSTANCIA 16ª EN RELACIÓN CON ARTS. 432 Y 446) 1. La modificación de la llamada reincidencia específica por la Ley Nº 20.253 supuso una agravación de circunstancias, pues ya no se exige que se cumple condena. Una sentencia no puede fundarse en una ley posterior a la comisión del delito que perjudica (más gravosa) al reo. Corte de Apelaciones de Arica, 22/11/2010, Rol: 210-2010, Cita online: CL/JUR/12060/2010 2. Esta agravante requiere que el agente haya sido previamente condenado por un delito y que se trate de la misma especie. Para determinar los delitos de la misma especie, se han aceptado como criterios en doctrina y jurisprudencia el bien jurídico y las modalidades de comisión. Corte de Apelaciones de Concepción, 28/01/2010, Rol: 646-2009, Cita online: CL/JUR/1103/2010 3. Así las cosas, tratándose de los delitos de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o no habitado, la fuerza que los caracteriza afecta al mismo patrimonio que lesiona el apoderamiento de la cosa porque el daño causado con el escalamiento o efracción o la violación de morada cuando se penetra al lugar protegido recae al igual que en el delito de robo en lugar no habitado sobre un mismo y único derecho de dominio que tiene como titular el ofendido o víctima. En consecuencia, se ha incurrido en un error en la aplicación de la norma del artículo 126
351 del Código Procesal Penal en lo que dice atingencia con la circunstancia agravante del artículo 12 Nº 16 del Código Penal. Corte de Apelaciones de Valdivia, 31/08/2007, Rol: 233-2007, Cita online: CL/JUR/1849/2007 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 12 CIRCUNSTANCIA 18ª) 1. La agravante de responsabilidad del artículo 12 Nº 18 del Código Penal, ejecutar el delito en la morada del ofendido, exige que para el agente se trate de una morada ajena, ya que es ello lo que origina la agravación del injusto, por lo que si sujeto activo y sujeto pasivo tienen la misma morada, no puede tenerse por concurrente. Corte Suprema, 29/07/2008, Rol: 2460-2008, Cita online: CL/JUR/7941/2008 2. Por constituir un elemento del tipo penal que se determinó en estos autos, no resulta aplicable al caso, el factor de incremento previsto en el artículo 368 del Código Penal, circunstancia que por lo demás prevé la misma norma en su inciso segundo. Por la misma razón no corresponde aplicar la agravante del artículo 12 Nº 18. Corte de Apelaciones de Rancagua, 29/04/2004, Rol: 219713, Cita online: CL/JUR/5526/2004 3. No concurre circunstancia de la agravante de ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por edad o sexo mereciere el ofendido, porque se encuentra incluida en el tipo penal del 363 Nº 2. Corte de Apelaciones de Rancagua, 9/07/2003, Rol: 214963, Cita online: CL/JUR/5546/2003 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 12 CIRCUNSTANCIA 19ª) 1. Que, en cuanto a la agravante de responsabilidad penal invocada de cometer el delito (ingresar al lugar del delito mediante fractura o escalamiento de lugar cerrado) mediante escalamiento a que se refiere el artículo 12 Nº 19 del Código Penal, ella no concurre en la especie, teniendo presente lo dispuesto por el artículo 63 del mismo cuerpo legal expresa que no producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo. Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse. 127
Corte de Apelaciones de Santiago, 24/03/2006, Rol: 391-2006, Cita online: CL/JUR/5864/2006 2. El escalamiento está definido en el artículo 440 Nº 1, al tratar el delito de robo: entrar por vía no destinada al efecto, que supone la "superación de obstáculos materiales que impiden el acceso al sitio del delito, pero sin romperlos sino sobrepasando su altura u otra forma de resguardo". TOP de Temuco, 11/12/2006, Ruc: Nº 0600082165-7
§ 5. De las circunstancias que atenúan o agravan la responsabilidad criminal según la naturaleza y accidentes del delito ARTÍCULO 13 Es circunstancia atenuante o agravante, según la naturaleza y accidentes del delito: Ser el agraviado cónyuge, pariente legítimo por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o ilegítimo reconocido del ofensor. Concordancias: Código Penal: artículos 11, 12, 63, 146, 352, 369, 370 bis, 371, 372, 375, 390, 394, 400, 489, 494 Nº 15. Código Civil: artículos 27 y siguientes. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Corresponde aplicar como agravante de responsabilidad la circunstancia establecida en el artículo 13 del Código Penal, esta es, la relación de parentesco entre víctima y ofensor, pues ellos son hermanos biológicos por parte de madre. Dicho parentesco supone un grado de confianza, de la que se valió el acusado para perpetrar el delito, lo que justifica el aumento de la pena. Y no puede rechazarse la aplicación de esta modificatoria de responsabilidad penal por la circunstancia de no haberse incorporado el certificado de nacimiento del acusado, toda vez que el estado civil de las personas no sólo se acredita con el mérito de dicho certificado Corte Suprema, 15/09/2009, Rol: 3909-2009, Cita online: CL/JUR/9497/2009 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 06/06/2005, Rol: 1944-2005, Cita online: CL/JUR/6016/2005 128
2. Considerándola en esta ocasión como una agravante, puesto que, no sólo por la naturaleza de las infracciones sino también porque, en este caso, como bien señala Rodríguez Collao "la ley estima que el quebrantamiento de los deberes que imponen los lazos de familia es un mal que se agrega al mal inherente a delito" (Delitos sexuales, pág. 291), ya que de acuerdo a las características de los hechos sub lite, dicho parentesco ha resultado fundamental para permitir su perpetración y ha ocasionado trastornos significativos en ese ámbito, que el enjuiciado simplemente soslayó en pos de la materialización de sus designios. Ahora bien, en cuanto a las agravantes hechas valer por la parte querellante, el Tribunal se ha inclinado por negar su concurrencia respecto de todas; en primer término, en orden a la contemplada en el artículo 368 del Código Penal, no únicamente por lo que dispone el inciso 2º de la misma disposición —que la excluye en estos casos— sino porque la estricta aplicación del principio non bis in idem lo prohíbe de igual modo, como también respecto de las otras circunstancias alegadas, vale decir, el abuso de confianza y de superioridad de fuerza o sexo, que por lo demás son incompatibles con las hipótesis de violación acogidas, sin mencionar que nada señaló en debate para solventarlas. Corte Suprema, 16/01/2008, Rol: 6614-2007, Cita online: CL/JUR/7241/2008 3. Tal como señala el motivo sexto de la sentencia en alzada perjudica al acusado como circunstancia agravante aquella prevista en el artículo 13 del Código Penal, y que consiste en ser abuelo de la víctima. En efecto, dispone aquella norma que la vinculación conyugal o los lazos de parentesco que allí se indican constituyen circunstancia atenuante o agravante, según la naturaleza y accidentes del delito. Como se sabe, se ha sustentado como criterio general que en los delitos que afectan la propiedad o el patrimonio aquellos lazos operan como circunstancia atenuante de responsabilidad y, por el contrario, en aquellos que afectan a las personas actúan en general como agravantes; concurre en favor del sentenciado la circunstancia atenuante contemplada en el artículo 11 Nº 6 del Código Penal, la que no se tendrá como muy calificada, por no concurrir los antecedentes que la hacen procedentes, la que se compensará racionalmente con la agravante referida en el fundamento que antecede; la sanción que el artículo 362 del Código Penal señala al delito materia del proceso, es de presidio mayor en cualquiera de sus grados, por lo que procede recorrer la pena en toda su extensión (considerandos 1º, 2º y 3º). Corte de Apelaciones de Santiago, 24/08/2010, Rol: 1027-2010, Cita online: CL/JUR/7569/2010 4. El agente debe actuar a sabiendas de su relación de parentesco, sin que importe que el sujeto pasivo la conozca. Así, esta circunstancia sólo puede concurrir en agresiones a bienes jurídicos referidos a esa relación personalísima y no en bienes colectivos o comunitarios. En cuanto a su efecto como atenuante o agravante, Rodríguez Collao expresa que "en relación con los delitos que atentan contra la indemnidad sexual, no cabe afirmar de modo general que el parentesco 129
opere en ellos como agravante o atenuante. Operará en uno u otro sentido, en cada caso concreto, si de acuerdo con la naturaleza y accidentes del delito, el vínculo de parentesco tiene la virtud de incrementar el desvalor de resultado, en cuyo caso operará como agravante, o la virtud de justificar una atenuación de la responsabilidad, sobre la base del criterio de la necesidad de la sanción penal". TOP de Santiago (1º), 29/08/2007, Ruc Nº 0600459942-8
TÍTULO II DE LAS PERSONAS RESPONSABLES DE LOS DELITOS ARTÍCULO 14 Son responsables criminalmente de los delitos: 1. Los autores. 2. Los cómplices. 3. Los encubridores. Concordancias: Código Penal: artículos 15, 16, 17, 50 y siguientes, 293 y 294. Código Civil: artículos 2314 y siguientes. Código de Procedimiento Penal: artículos 16 y 39. Código Procesal Penal: artículos 4º, 7º y 58. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado. D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): artículos 14, 17 a 20. Ley Nº 20.393 que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica. D.O. 2.12.2009: artículos 2º, 3º y 5º. ARTÍCULO 15 Se consideran autores: 1. Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite. 2. Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo. 3. Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él. Concordancias: Código Penal: artículos 14, 50 y siguientes, 141, 196, 198, 293, 339, 345, 371, 392, 402, 403, 444, 454 y 483.
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JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 15) 1. En lo sustantivo, se reclama infracción al artículo 15 del Código Penal en sus números 1, 2 y 3, en circunstancias que a pesar de que la sentencia no precisó la disposición concreta, lo cierto es que la descripción típica apunta al autor directo, al que toma parte en la ejecución del hecho de modo directo y concreto, sin que resulte posible reclamar la infracción de diferentes clases de participación de un mismo sujeto, sin explicar cuál de todas ellas sería la que le asignó el fallo. Tal omisión conlleva una falta de los requisitos que impone el artículo 772 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso como ya antes se explicó y, en consecuencia, la inadmisibilidad del recurso (considerando 7º). Corte Suprema, 13/06/2012, Rol: 10137-2011, Cita online: CL/JUR/4454/2012 2. La forma de autoría prevista en el artículo 15 Nº 1 del Código Penal, referida a los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite, supone intervenir en un proceso causal dirigiéndolo en el sentido descrito por el tipo penal, en que el sujeto activo hace suyo todo el hecho y se entiende ejecutado por él, pasa a ser su autor y en la acepción última, su actividad consiste en evitar que terceros lo interfieran impidiendo que concrete la lesión del bien jurídico. En la forma de autoría prevista en el artículo 15 Nº 2, referida a los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo, el inductor genera en otra persona la voluntad delictiva. Finalmente, la forma prevista en el artículo 15 Nº 3, circunscrita a los que, concertados para la ejecución del delito, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él, está referida a la coautoría, cuya esencia radica en que cada uno de los que intervienen deben estar de acuerdo o participa fácticamente en el hecho común a todos (considerandos 6º, sentencia Corte de Apelaciones y 25º, sentencia Corte Suprema). En la especie, resultó acreditado que el ofendido fue interrogado en su hogar por personal del Ejército y posteriormente detenido, cuando se encontraba en su lugar de trabajo, siendo dirigido a un recinto militar, donde fue severamente golpeado y trasladado a un bosque, donde un soldado le disparó, dándole muerte, lo que configura el delito de homicidio calificado. Sin embargo, la actividad efectivamente comprobada como desarrollada por el encausado no comprende tal ilícito, por cuanto se limitó a la detención y traslado de la víctima a dependencias militares, acciones que no constituyen el hecho típico de homicidio calificado descrito en el artículo 391 Nº 1 del Código Penal, razón por la cual debe ser absuelto del cargo (considerandos 23º y 26º, sentencia Corte Suprema). Corte Suprema, 03/12/2010, Rol: 3881-2009, Cita online: CL/JUR/17358/2010 3. No puede llegarse a concluir que entre ambos haya existido la concurrencia de voluntades convergentes que la ley exige para la necesaria concertación delictual, única que hace posible alguna forma de coautoría. Por esta razón, sentencia la doctrina, "la coautoría llega hasta donde alcanza la voluntad compartida, de suerte que el exceso consciente de uno de ellos no grava a los 131
restantes"; para estos sentenciadores resulta absolutamente claro que quien decidió y mantuvo el dominio total y absoluto de los hechos fue uno solo, de modo que debe sólo él responder como autor único de propia mano. Por ello lleva plena razón el señor Fiscal Judicial, cuando en su informe de fs. 782 propone la absolución de el otro encausado por no darse tampoco la forma de coautoría por inducción pues "de los antecedentes referidos, no aparece que haya habido concierto previo entre los hermanos para cometer los ilícitos, sino más bien, una reacción intempestiva de uno de ellos al ver a su hermano herido, y llevado por su carácter actuó en la forma violenta como lo hizo", lo cual también esta sentencia ha compartido. Corte Suprema, 01/09/2005, Rol: 798-2005, Cita online: CL/JUR/6498/2005 4. La coautoría puede presentarse tanto si se toma parte inmediata en la ejecución del hecho (número uno) como si no se toma parte inmediata en tal ejecución, pero existe una concertación previa para ejecutarlos, facilitando los medios o presenciando el hecho. Corte de Apelaciones de Santiago, 31/01/2002, Rol: 27861-2001, Cita online: CL/JUR/2324/2002 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 15 Nº 1) 1. Son coautores del delito quienes se han dividido la realización del hecho, en términos tales que disponen el condominio del hecho, sobre cuya consumación deciden en conjunto, porque su contribución es funcional a la ejecución total. Es necesaria, entonces, la existencia de una voluntad común, una prestación de contribución funcional a la realización del hecho común —en términos tales que la actividad de cada uno es dependiente de la de otros porque por sí sola es insuficiente— y la intervención en la ejecución del hecho —cuando se trata del artículo 15 Nº 1 del Código Penal— sea por hechos inmediatos y directos. Se trata naturalmente de las personas que intervienen en un hecho desde su origen (considerando 4º de la sentencia de reemplazo). Corte Suprema, 12/10/2011, Rol: 6993-2011, Cita online: CL/JUR/8140/2011 2. Para que las conductas encaminadas a impedir o procurar impedir que se evite el delito puedan encuadrarse en la figura de autoría del artículo 15 Nº 1 segunda parte del Código Penal, se requiere que se materialicen en actos incorporados al ilícito. De esta forma, en la especie, el imputado resultó ser autor ejecutor, pues el robo con violencia de que se trata no resultó de ejecución unívoca, sino se trató de una serie de actos concatenados a un solo fin apropiatorio, consistentes en la elección y seguimiento de la víctima y la cobertura a la intimidación para que nada impidiera la actividad delictiva, bien para facilitar la impunidad (considerandos 15º y 16º, sentencia Corte Suprema). 132
Corte Suprema, 28/02/2011, Rol: 300-2011, Cita online: CL/JUR/9694/2011 3. La participación del acusado referido, no fue secundaria ni accesoria en el hecho punible, sino que claramente desplegó una conducta destinada a concretar el ilícito. Realizó actuaciones tales que dejan en evidencia que también tenía dominio del hecho, no siendo un mero espectador. Que el artículo 15 Nº 1 del Código Penal en ambos casos exige la realización de actos ejecutivos. Corte de Apelaciones de San Miguel, 22/01/2013, Rol: 1834-2012, Cita online: CL/JUR/155/2013 4. Exige una intervención en la ejecución del hecho, sea inmediata o directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite, pero en ambos casos requiere la realización de actos ejecutivos. Corte de Apelaciones de San Miguel, 22/01/2013, Rol: 1834-2012, Cita online: CL/JUR/155/2013 5. Como lo ha señalado la Excma. Corte Suprema "Es coautor de un delito todo aquel que interviene en su ejecución, con una voluntad de realización en común y haciendo una aportación que es funcional a su concreción, esto es, que contribuye a que la tarea conjunta funcione". Agrega "Ha de tenerse presente que lo requerido no es un acuerdo previo, ni menos el concierto a que se refiere el artículo 15 Nº 3 del Código Penal. Basta una convergencia de los dolos de los intervinientes hacia la realización del tipo (Rol Nº 3021-2001,28/10/2003)". En consecuencia coautoría es la realización conjunta de un delito por dos o más personas que colaboran consiente y voluntariamente en él, todos los partícipes deben tener el conocimiento, la conciencia de estar cooperando en un hecho común. Esa convergencia se hace evidente y surge de los mismos hechos asentados por el tribunal a quo consistentes en que padre e hija vivían en el mismo domicilio, lugar donde fue encontrada la droga sobre la mesa ubicada en el living-comedor, la cual expelía un fuerte olor al momento de su hallazgo, el sentenciado tenía conocimiento que su hija, condenada también en la sentencia que se reprocha, se dedicada al tráfico de estupefacientes vendiendo la droga en la esquina de la casa. En el mismo lugar se encontraron siete celulares, dinero en efectivo, un depósito a plazo. Lo que demuestra claramente que el condenado tomó parte en la ejecución del hecho de una manera inmediata y directa, encuadrándose en la figura prevista en el Nº 1 del artículo 15 del Código Penal, ya que en la especie, el dominio del hecho lo tenían los dos (padre e hija) que se encontraban en el domicilio en el momento de ocurrencia de los hechos y no se encontraban allí accidentalmente, en consecuencia tienen por igual la responsabilidad del hecho (considerandos 11º y 12º). Corte de Apelaciones de San Miguel, 20/08/2012, Rol: 956-2012, 133
Cita online: CL/JUR/4516/2012 6. Los hechos descritos en el motivo tercero del fallo en alzada constituyen el delito de violación, previsto y sancionado en el artículo 361 Nº 1º del Código Penal, cometido en perjuicio de (indicada). En efecto, se trata de dos sujetos que obligaron usando de la fuerza y de la intimidación a la víctima a acompañarlos hasta un estacionamiento, uniéndoseles un tercer individuo, manteniendo relaciones sexuales uno de ellos con la mujer contra su voluntad para luego otro de los individuos arrojarla al suelo y sacarle el pantalón y el calzón e intentar penetrarla, sin éxito, mientras el tercer individuo permaneció alerta vigilando para advertir la eventual presencia de la policía. En concepto de esta Corte la conducta de los sujetos activos es la de coautores, pues dos de los individuos intimidaron a la víctima y a la fuerza la llevaron hasta un lugar idóneo para sus propósitos, uno la penetra vaginalmente, el otro intenta hacer lo mismo pero no puede y un tercer individuo, que se les une, hace de vigía para advertirles a los otros dos la eventual presencia de Carabineros. Se trata, entonces, como se dijo, de coautores, teniendo presente esta Corte que "son coautores quienes se han dividido la realización del hecho, en términos tales que disponen del condominio del hecho, sobre cuya consumación deciden en conjunto, porque su contribución es funcional a la ejecución total" (Enrique Cury Urzúa, Derecho Penal. Parte General, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2005, página 610). Se da en la especie, entonces, un acuerdo de voluntades para ejecutar el acto ilícito, prestando los intervinientes una contribución fundamental para la realización del hecho. Los dos primeros sujetos son autores por el Nº 1º del artículo 15 del Código Penal, lo que no cabe duda respecto de uno de ellos que fuerza e intimida a la mujer y luego la penetra vaginalmente y, en cuanto al segundo, si bien no logra penetrarla, también coadyuvó en la fuerza o intimidación a la víctima que permitió al otro sujeto violarla, lo que equivale al caso del individuo que sujeta a la víctima para que otro la penetre. Y en cuanto al tercer sujeto, su calidad de coautor está dogmáticamente señalada en el Nº 3 del artículo 15 del citado cuerpo legal, pues concertado para la ejecución del delito lo presencia sin tomar parte inmediata en él (considerando 1º). Corte de Apelaciones de Santiago, 18/06/2012, Rol: 3199-2011, Cita online: CL/JUR/4501/2012 7. La errónea aplicación del derecho se hace consistir en una indefinición respecto de la forma de participación de los condenados, según aparece de uno de los motivos del fallo atacado. El punto, entonces, no se refiere a la interpretación de una norma legal, sino al razonamiento judicial que no sería claro respecto a cuál hipótesis legal aplica. El tribunal a quo, sin embargo, señala con nitidez que se trata de un delito tentado, de manera que la participación de los acusados, presentes en el lugar y concertados con los ejecutores de los primeros actos del ilícito, corresponde a la de autores, y reconduce esa participación al numeral 1º del artículo 15 Nº 1, para lo cual por supuesto que tiene que hacer una proyección de la conducta que se debía desarrollar, y que no se desarrolló por la 134
intervención de terceros (la policía). Posteriormente, a título subsidiario y sólo para el caso de que no se compartiera esa proyección, acude al numeral 3º del artículo 15 citado, porque desde luego que a todo evento los condenados, estando en el lugar y concertados con los otros hechores, si nos atenemos sólo a lo que alcanzó a ejecutarse, cuando menos caen en esa hipótesis. No hay en ese ejercicio ningún error ni ninguna indefinición y es ciertamente equivocado suponer que si se impide que la tentativa prosiga hasta la consumación, los hechores que no alcanzaron a intervenir activamente, queden impunes. Los jueces, por lo demás, han optado, entre las dos hipótesis de autoría, prefiriendo la primera, y agregando la segunda sólo a mayor abundamiento, en subsidio o como demostración de que a todo evento no podrían dejar los condenados de ser autores, aún si no se hiciera ese ejercicio de proyectar su participación hacia la actividad que no alcanzó a ejecutarse. Por otro lado, si hubo un error al preferir el numeral 1 del artículo 15 citado, al numeral 3 de la misma disposición, ese error no tiene la más mínima influencia en lo dispositivo del fallo, porque la calidad de autores no cambia, ni la pena asignada, tampoco (considerando 5º). Corte de Apelaciones de Rancagua, 25/05/2012, Rol: 171-2012, Cita online: CL/JUR/4518/2012 8. De otro lado, el acusado (referido) fue condenado como autor del delito de homicidio simple, en grado de consumado, de (occiso), esto es, por haber intervenido en el hecho de una manera inmediata y directa, según lo dispuesto en el artículo 15 Nº 1 del Código Penal. La defensa sostiene que no corresponde tal encuadre, por cuanto al haber dos acusados en el juicio, que resultaron condenados como coautores, el Tribunal debió describir qué conducta realizó cada uno de los acusados, o sea, si su defendido fue el que agredió en el abdomen y/o en el muslo a la víctima, y qué conducta realizó el otro acusado, lo que no hizo el Tribunal, pues no imputó ninguna conducta específica a su defendido, limitándose a decir que ambos agredieron a la víctima. A pesar de la alegación del Defensor Penal, lo cierto es que la conducta de (acusado) encuadra dentro del artículo 15 Nº 1 del Código Penal, en el sentido de haber tomado parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata o directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite. Si bien es cierto que probablemente jamás pueda determinarse exactamente quién fue el causante de la agresión en el abdomen y/o en el muslo a la víctima y que conducta específica realizó cada uno de los acusados, la verdad es que cada uno de ellos, con las lesiones cortopunzantes ocasionadas al occiso, sin importar en qué parte específica del cuerpo de la víctima hayan impactado, impidieron decisivamente a la víctima reponerse, defenderse o escapar de la agresión. Esta intervención, que indudablemente importa tomar parte en la ejecución del hecho en los términos del Nº 1 del artículo 15 del Código Penal, derechamente impidió que el hecho se evite, que la muerte de la persona no se produjera; al contrario, contribuyeron a su verificación en forma decisiva, al acentuar y determinar el estado de indefensión de la víctima (Corte Suprema. Sentencia de 13/08/1997, Rol Nº 1587-97) (considerando 21º). 135
Corte de Apelaciones de Concepción, 06/03/2012, Rol: 35-2012, Cita online: CL/JUR/4532/2012 9. La conducta del imputado encuadra dentro del artículo 15 Nº 1 del Código Penal, en el sentido de haber tomado parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata o directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite. Si bien es cierto que probablemente jamás pueda determinarse exactamente quién fue el causante de la agresión en el abdomen y/o en el muslo a la víctima y que conducta específica realizó cada uno de los acusados, la verdad es que cada uno de ellos, con las lesiones corto punzantes ocasionadas al occiso, sin importar en qué parte específica del cuerpo de la víctima hayan impactado, impidieron decisivamente a la víctima reponerse, defenderse o escapar de la agresión. Esta intervención, que indudablemente importa tomar parte en la ejecución del hecho en los términos del Nº 1 del artículo 15 del Código Penal, derechamente impidió que el hecho se evite, que la muerte de la persona no se produjera; al contrario, contribuyeron a su verificación en forma decisiva, al acentuar y determinar el estado de indefensión de la víctima (Corte Suprema. Sentencia de 13/08/1997, Rol Nº 1587-97). Corte de Apelaciones de Concepción, 6/03/2012, Rol: 35-2012, Cita online: CL/JUR/4552/2012 9. El artículo 15 Nº 1 del Código Penal no formula un concepto jurídico de autor, sino que sólo menciona a quienes castiga como tal, esto es, a los que se consideran como autores. Y, considera autores a los que participan de dos formas diferentes en los hechos: a) Tomando parte de una manera inmediata y directa en la ejecución de los hechos y b) impidiendo o procurando impedir que se evite. Corte Apelaciones de Concepción, 23/02/2009, Rol: 7-2009, Cita online: CL/JUR/5892/2009 10. Es verdad que parte de la doctrina entiende que no puede haber coautoría en el caso del numeral 1 del artículo 15, pero en manera alguna esa es una opinión generalizada y basta leer a Cury en su obra Derecho Penal. Parte General, para advertir que precisamente en el caso de los delitos complejos, cuando la actividad típica se divide entre varios sujetos, tiene lugar la coautoría, en su parecer, regulada en el artículo 15 Nº 1 del Código Penal. En forma expresa señala este tratadista que "es autor ejecutor el que realiza materialmente en todo o en parte, la conducta típica". Más claro es aún Etcheberry, quien en su conocida obra señala que cuando se trata de dos o más autores ejecutores —que realizan por sí mismos pero parcialmente la conducta típica— "no es estrictamente indispensable el concierto previo, pero siempre es necesaria la convergencia de voluntades". Esa convergencia es evidente aquí, y surge probada de los mismos hechos asentados por el Juzgador de primer grado consistentes en que dos 136
sujetos fracturan un vidrio de una camioneta estacionada, los mismos dos entran al móvil, sacan de su lugar la radio y uno de ellos se apodera materialmente de un disco compacto. Por lo demás, si no hubiera convergencia no podría haberse condenado a Lecaros por robo, ni aun frustrado, sino sólo por daños. Si su ánimo era sustraer, como lo era, y para ello, junto a otro, rompió vidrios y entró a un móvil, es bastante obvio que ese ánimo coincidía con el del otro sujeto que junto a él obró, haciendo lo mismo, y que terminó por llevarse una especie. Luego, si se pudiera hablar aquí de concurso de personas, olvidando que hay un solo acusado, tendríamos que concluir que ese concurso se daría entre dos autores ejecutores de un único delito consumado. Corte de Apelaciones de Rancagua, 17/04/2008, Rol: 100-2008, Cita online: CL/JUR/474/2008 11. Que tal como lo sostiene el autor Mario Garrido Montt en su obra Derecho Penal Parte General, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, página 306, establece que el artículo 15 Nº 1 del Código Penal reconoce dos modalidades de ejecución: 1. sea de una manera inmediata y directa y 2. sea impidiendo o procurando impedir que se evite. Señalando el profesor que la disposición ha de ser interpretada en su primera hipótesis en el sentido que el sujeto, personalmente, debe realizar la conducta descrita, y en la segunda que el sujeto debe actuar evitando que se impida la ejecución del hecho típico. En igual sentido se pronuncian los autores Sergio Politoff L., Jean Pierre Matus A., María Cecilia Ramírez G., en su obra Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Segunda Edición Actualizada, página 415. Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 8/04/2008, Rol: 14-2008, Cita online: CL/JUR/5808/2008 12. La fórmula del artículo 15 Nº 1 del Código Penal, tomar parte en la ejecución de un hecho de manera inmediata y directa, cuando hay pluralidad de sujetos activos no requiere que cada uno de los agentes desarrolle completamente la conducta típica y ni siquiera parte de ella, bastando a estos efectos que los sujetos estén relacionados por la imposibilidad de que ninguno de ellos puede ejecutar el delito sin el auxilio del otro, cual es, a modo de ejemplo, la razón por la que se sanciona al vigilante en un delito de robo con fuerza en las cosas. En estas condiciones, como ya se ha dicho, no se ejecutan actos de cooperación con hechos ajenos, sino actos constitutivos de autoría. Corte de Apelaciones de Santiago, 2/08/2007, Rol: 14281-2006, Cita online: CL/JUR/3814/2007
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13. Que en relación con la supuesta infracción al artículo 15 Nº 1 del Código Penal, fundado en que ambos imputados habrían ingresado juntos al establecimiento Santa Isabel, dirigiéndose al mismo sector del supermercado, sustrayendo especies ubicadas en el mismo sector y utilizando el mismo mecanismo de sacar una bolsa desde uno de sus bolsillos y luego pasar por la misma caja, sin pagar el importe de las especies, a juicio de estos sentenciadores no importa infracción a la norma legal antes señalada, pues no se encuentra acreditada la concertación previa para la comisión del ilícito, como tampoco se ha establecido una unidad delictual como lo sostiene el juez de garantía, lo contrario significa que si diferentes personas ingresan conjuntamente a un sitio determinado y sustraen especies, considérese que se trata de un supermercado, establecimiento al que normalmente ingresan numerosas personas, siempre se trataría de un solo delito y consiguientemente un solo delito es presumir elementos subjetivos, que es necesario que se exterioricen, situación que no se ha producido en la especie. Corte de Apelaciones de Valdivia, 22/08/2005, Rol: 5125-2005, Cita online: CL/JUR/7059/2005 14. El partícipe no debe ejecutar un acto de intervención en el hecho mismo para ser considerado autor, pues la norma se refiere al que ejecuta directa e inmediatamente el hecho ilícito "o" al que impide o procura impedir que se evite. La partícula "o" señala que el segundo partícipe no requiere la intervención directa, ni puede sostenerse que ese segundo coautor deba tener el control del acto. Corte de Apelaciones de Rancagua, 21/06/2004, Rol: 36-2004, Cita online: CL/JUR/81/2004 15. Toda argumentación doctrinal sobre la extensión de la autoría es aquí inútil, pues la legislación nacional decidió englobar casos que teóricamente son de complicidad, en la coautoría. Corte de Apelaciones de Rancagua, 21/06/2004, Rol: 36-2004, Cita online: CL/JUR/81/2004 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 15 Nº 2) 1. La modalidad de autoría del artículo 15 Nº 2 del Código Penal tiene las siguientes características: a) coexisten dos acciones: la del autor mediato, constituida por el empleo de la instigación y la del autor inmediato, que materialmente realiza el hecho y b) tanto el autor mediato como el inmediato actúan dolosamente en el mismo sentido, de modo que este último no es un 138
instrumento primero, porque sabe lo que hace y la significación de su actuar, que viene a ser el efecto o consecuencia complementaria de la acción del inductor. Se trata de dos acciones complementarias, de cuya concurrencia se requiere para la existencia del delito: sin el comportamiento del autor mediato no se incurriría en delito. Corte Suprema, 28/01/2009, Rol: 4427-2007, Cita online: CL/JUR/10269/2009 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 25/09/2008, Rol: 4662-2007, Cita online: CL/JUR/6849/2008 2. La autoría indirecta puede revestir dos formas: recurrir a medios intelectuales o emplear la fuerza. La inducción por medios intelectuales consiste en hacer nacer en otro, mediante la persuasión, la resolución de ejecutar un hecho delictivo; se trata de convencer, de inclinar en determinado sentido la voluntad de otro; el inductor mismo no tiene el propósito de cometer el delito, quiere el delito ejecutado por el inducido. En cuanto al que usa la fuerza, ésta puede ser de dos clases: "vis absoluta", que consiste en la fuerza física ejercida sobre una persona, que anula su voluntad y la convierte en un simple "medio" o instrumento de ejecución; y "vis compulsiva", que es la fuerza física (sobre el cuerpo) o moral (sobre la mente) empleada en contra de una persona para obligarla a adoptar una resolución delictiva. Sólo la "vis compulsiva" es la que se comprende en el artículo 15 Nº 2, ya que la "vis absoluta" encuadra en el Nº 1 del artículo 15, ya que quien es empleado como medio o instrumento para cometer un delito no actúa, actúa quien lo usa, en autoría directa e inmediata. En la "vis absoluta" hay un solo autor: el que emplea la violencia. Corte Suprema, 26/04/2005, Rol: 2751-2003, Cita online: CL/JUR/5909/2005 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 15 Nº 3) 1. Del tenor literal de la norma transcrita se desprende que la sola presencia de un niño en la producción de material pornográfico es penalizada, a pesar que aunque tradicionalmente el tratamiento penal de la pornografía se concentra en sus implicancias públicas, vinculadas a su difusión y a la producción de material pornográfico sólo en tanto orientado hacia aquélla; con la nueva formulación se diversifica el tratamiento, pues la exhibición o la participación de un niño en reproducciones pornográficas conllevan un riesgo de afectación de su indemnidad sexual. El hecho que otras personas intervengan, voluntariamente, como simples observadores de cualquiera de las conductas que configuran este delito, las convierte en coautores, de conformidad a los números 1 y 3 del artículo 15 del Código Penal, dependiendo de la forma concreta que hubiere asumido su intervención. 139
Corte Suprema, 07/08/2008, Rol: 5576-2007, Cita online: CL/JUR/6819/2008 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 28/01/2004, Rol: 3676-2002, Cita online: CL/JUR/4374/2004 — Corte Suprema, 08/10/2002, Rol: 3029-2002, Cita online: CL/JUR/3772/2002 2. La circunstancia modificatoria de concertación con otras personas para cometer el delito, implica una unidad de propósito, de resolución para concretarlo y de plan para realizarlo, y supone un dolo común, por lo que de esa forma quedan comprendidos en la autoría prevista en el artículo 15 Nº 3 del Código Penal, de lo cual se colige que no puede estimarse que concurre sino respecto de sujetos determinados, lo que no se ha establecido en los autos. Corte Suprema, 04/12/2008, Rol: 2184-2008, Cita online: CL/JUR/6920/2008 3. Que la exigencia de concierto previo, cuyo establecimiento echa de menos el recurrente, sólo está contemplada en nuestra normativa penal sustantiva para los casos de autoría del artículo 15 Nº 3, hipótesis que no fuera la aplicada a la encartada. Corte Suprema, 25/04/2006, Rol: 4281-2005, Cita online: CL/JUR/7542/2006 4. El hecho de dar información necesaria respecto del bien inmueble, personas que vivían, objetos de valor, incluso situación económica de su dueño, como asimismo, la de facilitar el traslado de los demás partícipes, entre otras, circunstancias que posibilitaba la comisión del delito y su éxito, dejan en evidencia que dicha participación es la de autor en éste. Corte Suprema, 28/01/2004, Rol: 3676-2002, Cita online: CL/JUR/4374/2004 5. Que de los hechos establecidos en la causa aparece que el tribunal a quo tuvo por acreditado el concierto previo, hecho que resulta inamovible para esta Corte y que constituye uno de los elementos exigidos por el Nº 3 del artículo 15 del Código Penal, para configurar alguna de las hipótesis consagradas en dicha disposición, para que la participación del imputado sea considerada en calidad de autor. Corte de Apelaciones de Antofagasta, 20/02/2013, Rol: 11-2013, Cita online: CL/JUR/394/2013 6. Es necesario acreditar de manera fehaciente la identidad de los gestores y autores materiales del ilícito, como asimismo la de aquellos que se beneficiaron con el producto del mismo, para de esta forma dirigir correctamente la persecución 140
penal respectiva. En la especie, ninguno de los acusados tiene la calidad de autor material y directo del delito, por lo que se hacía menester, respecto del encausado a quien se atribuye participación en virtud del artículo 15 Nº 3 del Código Penal, establecer que el concierto o connivencia para delinquir lo era con determinada persona, individualizarla y señalar cuál fue su conducta delictiva, además de indicar qué fue lo que el procesado habría facilitado y de qué manera lo hizo, o bien cómo presenció el hecho delictivo, sin tomar parte inmediata del mismo. La sola entrega de un documento y luego de la suma de dinero que recibió a cambio no satisface la hipótesis de autoría precitada, pues debió acreditarse que tales acciones formaban parte de la secuela de hechos que conformaban el fraude, de lo cual el procesado tenía debido conocimiento, habiendo prestado su concurso; y, respecto del acusado en virtud del artículo 17 del Código precitado, establecer que actuó a favor de quiénes obtuvieron provecho con el ilícito, no siendo posible concluir que la alteración de un libro de registro —documento privado— cambiando la mención relativa a la entidad bancaria, haya tenido por propósito encubrir el ilícito, si no se determina de qué manera este hecho era un medio idóneo para que terceros se aprovecharan de los efectos del mismo, a lo que debe agregarse que tampoco se estableció quiénes eran éstos. En suma, dado que la investigación no proporciona los antecedentes necesarios para concluir inequívocamente que los procesados participaron en el delito y que se trata de una participación culpable que debe ser sancionada, falta la convicción necesaria para ello, por lo que debe dictarse sentencia absolutoria a su respecto (considerandos 3º y 4º de la sentencia de la Corte de Apelaciones). Corte de Apelaciones de Santiago, 05/12/2012, Rol: 2665-2011, Cita online: CL/JUR/2772/2012 7. Que en consecuencia coautoría es la realización conjunta de un delito por dos o más personas que colaboran consciente y voluntariamente en él, todos los partícipes deben tener el conocimiento, la conciencia de estar cooperando en un hecho común. Corte de Apelaciones de San Miguel, 20/08/2012, Rol: 956-2012, Cita online: CL/JUR/4516/2012 8. El imputado es claramente un autor o coautor del delito en virtud de lo que dispone el artículo 15 Nº 3 del Código Penal. No cabe otra calificación para quien se une a los otros dos sujetos cuando llevaban a la víctima hasta el lugar donde fue penetrada y presencia dicho acto pasivamente haciendo de guardia para avisar de la eventual presencia policial. Corte de Apelaciones de Santiago, 18/06/2012, Rol: 3199-2011, Cita online: CL/JUR/4501/2012 141
9. Señala la sentencia que la coautoría radica en la existencia de un acuerdo previo de los sujetos y la participación de todos ellos en un hecho común, cuestión que la distingue de la simple autoría, en lo que ejecuta el autor es un hecho propio. Señala que la doctrina reconoce dos elementos en la coautoría, el primero, la existencia de un concierto previo y el segundo, que todos los sujetos intervengan en la ejecución del hecho, aunque sea de manera intelectual o moral. Corte de Apelaciones de Rancagua, 28/06/2012, Rol: 196-2012, Cita online: CL/JUR/1220/2012 10. El artículo 15 Nº 3 del Código Penal, la coautoría, ha encontrado acogida en una concepción subjetiva mediante la cual lo que decida la acción consecuencial es la existencia del "concierto previo" y, en este escenario, varios autores realizan diversas acepciones al efecto, unas de carácter amplio y otras de carácter restrictivo. Ante la diversidad dogmática, la opinión dominante de la norma citada ofrece una situación amplia o, lo que es igual, extiende considerablemente la punibilidad a título de autor, pues los tipos subordinados que contiene abarcan situaciones en las cuales, la conducta descrita es, en realidad, de simple participación (considerando 3º). Corte de Apelaciones de Santiago, 05/07/2011, Rol: 971-2011, Cita online: CL/JUR/10500/2011 11. En cuanto a los otros procesados, si bien no puede atribuírseles igual conducta, debe tenerse en consideración que resulta incuestionable la figura de autoría prevista en el Nº 3 del artículo 15 del Código Penal. En efecto, el relato que hace la víctima, que resulta del todo verosímil a la luz de los demás antecedentes reunidos en la causa, y que en parte ha sido reconocido por los procesados, pone de manifiesto que ellos conocieron y consintieron en la conducta del hechor material de la violación y fue así que mantuvieron bajo su control al resto de las víctimas, con el propósito evidente de permitir la consumación del hecho y, más aún, pretendieron también ejecutarlo lo que no lograron sólo por la oposición de aquél, no obstante lo cual facilitaron los medios para que se consumara el ilícito. Es claro, entonces, que existe concierto para la ejecución del delito respecto del cual facilitaron los medios y lo presenciaron sin tomar parte inmediata de él. Corte de Apelaciones de Santiago, 6/12/2007, Rol Nº 4205-2007, Cita online: CL/JUR/5482/2007
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ARTÍCULO 16 Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos. Concordancias: Código Penal: artículos 14, 50 y siguientes, 131, 294, 339, 371 y 498. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado. D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): artículo 24. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Es cómplice quien coopera dolosamente, sin ser autor, a la ejecución del hecho de otro por actos anteriores o simultáneos. La cooperación implica una aportación consciente —dolosa— a la tarea que se sabe y quiere común. Si bien la ley no especifica en que han de consistir los actos del cómplice, no cabe duda que ellos deben representar formas de colaboración en un hecho ilícito ajeno, con el propósito que éste se materialice. Si bien la complicidad por omisión es aceptada en doctrina, ella se presenta únicamente en la medida que el cómplice haya estado jurídicamente obligado a actuar, como el caso del policía que no acciona o el sirviente que deja abierta la puerta (considerando 8º de la sentencia de reemplazo). Corte Suprema, 29/10/2013, Rol: 8809-2012, Cita online: CL/JUR/2384/2013 2. Para determinar si se está en presencia de una coautoría es necesario que exista una aportación objetiva al hecho por parte del autor. La aportación objetiva que determina la existencia de un co-dominio del hecho puede resumirse en una fórmula de utilización práctica: habrá co-dominio del hecho cada vez que el partícipe haya aportado una contribución al hecho total, en el estadio de la ejecución, de tal naturaleza que sin ella aquél no hubiera podido cometerse, siendo por tanto decisivo el plan de realización tenido en cuenta por los autores. El dominio funcional del hecho, en el sentido que cada uno de los coautores tiene en sus manos el dominio del hecho a través de la parte que le corresponde en la división del trabajo, requiere de una decisión conjunta respecto de la realización del hecho, no una cooperación accesoria, puesto que si existe subordinación respecto de la consumación del ilícito existirá complicidad y no autoría. Las fórmulas doctrinales del dominio del hecho coinciden en que la cooperación secundaria no es posible de considerar como coautoría. En la especie, la participación de la encausada quedó subordinada a la conducta que despliegue la otra acusada, que es la persona que domina el curso de los acontecimientos, de cuya voluntad depende la concreción, la que puede interrumpir o dar un giro diverso, en todo lo cual coopera de manera accesoria y sin mayor protagonismo la primera enjuiciada aludida, desde que su contribución no ha sido funcional al plan trazado, ha cooperado accesoriamente al mismo, razón por la cual su participación corresponde ser calificada de complicidad y no de coautoría. Corroboran el carácter secundario que cupo a la encausada en los hechos materia de autos, calificados jurídicamente como tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, las 143
circunstancias de pertenecer la droga a otra persona, quien además ocultaba cuantiosas dosis en su residencia, sin que hubiera asumido el rol de detentadora de la sustancia tóxica ni estuviera en aptitud de decidir su destino ni tampoco resguardarla. Se desprende, en consecuencia, que su incidencia en la transacción, dirigida por la otra encartada, con los agentes encubiertos, fue únicamente de auxilio o apoyo para que la verdadera autora concretara su cometido de tráfico, esto es, desplegó actos de colaboración coetáneos y conducentes a la ejecución del ilícito perpetrado, sin tener dominio del mismo, conducta que cabe dentro del concepto de complicidad que entrega el artículo 16 del Código Penal (considerandos 8º a 10º, sentencia de casación). Corte Suprema, 21/03/2011, Rol: 2725-2010, Cita online: CL/JUR/9336/2011 3. El artículo 16 del Código Penal señala que son cómplices de un delito quienes, no hallándose comprendidos en el artículo anterior —que se refiere a los autores— cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos. Por consiguiente, es evidente que para realizar actos propios de complicidad es necesario cooperar a la ejecución del delito, esto es, se requiere un grado de dominio o de control en el desarrollo del mismo, lo que por cierto supone un conocimiento de que se está realizando un acto ilícito, en este caso la apropiación indebida de los dineros de cuya administración era responsable el autor, lo que en el presente caso no sucede. Corte Suprema, 26/06/2008, Rol: 6467-2007, Cita online: CL/JUR/6781/2008 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 13/09/2001, Rol: 1082-2001, Cita online: CL/JUR/357/2001 — Corte Suprema, 29/01/2001, Rol: 3784-2000, Cita online: CL/JUR/3306/2001 4. La complicidad supone cooperación, pero no concierto, lo que permitiría distinguirla de los casos de autoría o coautoría. Corte Suprema, 02/03/2001, Rol: 3864-2000, Cita online: CL/JUR/3409/2001 5. La actuación conjunta de varios sujetos activos no importa necesariamente que los intervinientes en el delito de robo con fuerza en las cosas cometido en lugar destinado a la habitación puedan ser calificados todos ellos de coautores, puesto que siendo propio de la complicidad intervenir en el acto ilícito antes o durante la ejecución del mismo, conforme al artículo 16 del Código Penal, es posible concluir que la simultaneidad y el hecho de presenciar directamente un ilícito no es patrimonio exclusivo de la autoría, resultando evidente que la mayor parte de los cómplices intervienen en el preciso momento en que se comete el ilícito y que habitualmente, además, lo presencian.
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A lo anterior cabe agregar que la diferencia radical entre los coautores del artículo 15 Nº 3 del Código Penal y los cómplices no se encuentra explicitada en ninguna de las palabras que se leen en el texto positivo: ni la concertación ni la facilitación de medios ni el presenciar el hecho sin tomar parte inmediata en él son caminos seguros y definitivos de distinción, por lo que se hace necesario encontrar un criterio adicional a los señalados diferenciarla de la complicidad. En opinión de esta Corte, tal criterio informador fue claramente enunciado por Hans Welzel cuando señaló que la autoría se caracterizaba, en lo esencial, por el dominio final del hecho: dominio final del hecho significa la capacidad de decidir, en buenas cuentas, acerca de la consumación o no del ilícito, el cual a su vez puede derivar de diversas circunstancias. Así, tiene dominio final del hecho quien realiza la conducta por sí mismo en forma material, lo cual se recoge en la autoría directa (artículo 15 Nº 1 del Código Penal); también tiene dominio final del hecho quien de una u otra forma controla o se vale de la voluntad y conducta de otro para cometer un ilícito (hipótesis de autoría mediata y de instigación, en el artículo 15 Nº 2 del Código Penal). Finalmente, también tiene el dominio final del hecho aquel que, en rigor, no puede decidir por sí mismo acerca de la consumación de él, pero sí acerca de su no consumación. Esta última hipótesis, que corresponde estrictamente al artículo 15 Nº 3 del Código Penal, es lo que se conoce como coautoría y que significa, en rigor, compartir el dominio del hecho: el éxito y la comisión del ilícito depende de la voluntad de todos, pero el fracaso de la acción delictiva, por lo mismo, depende de cada coautor en particular. Lo anteriormente expuesto resulta aplicable no sólo a la facilitación de medios a que se refiere el artículo 15 Nº 3, sino que también ilumina el problema de la concertación y el del presenciar el hecho sin tomar parte inmediata en él, pues quienes así actúan sólo pueden considerarse coautores si también tienen el dominio final del hecho y lo comparten. En otras palabras, el concertado, por el solo hecho de haberse concertado, no cometerá un ilícito en calidad de autor, sino que deberá actuar de una de dos formas: o facilitando medios de carácter irreemplazable o presenciando el hecho sin tomar parte inmediata en él pero pudiendo tomar parte hasta el punto de impedirlo. Esta última frase es la que diferencia al coautor del cómplice, pues éste habitualmente también presencia el ilícito sin tomar parte inmediata en él, pero careciendo de toda posibilidad de decidir acerca de su no consumación. Este último aspecto es el de mayor complejidad en la distinción entre coautoría y complicidad y obligará, por supuesto, el análisis de cada caso en concreto. Asimismo, otro de los criterios empleados —ya en un plano más genérico— para distinguir entre autores y partícipes, reside en que para estos últimos el hecho del autor principal es "ajeno" criterio que, aunque en su versión subjetiva es casi inaplicable, puede ser útil cuando, como coincidentemente acontece en el caso sub lite, ciertas circunstancias objetivas permiten deducir la situación subjetiva de los involucrados en el hecho respecto de si lo aprecian como "propio", "ajeno" o "perteneciente a todos".
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De esta manera, la conducta del procesado que ingresó a la casa habitación por una ventana previamente rota por otro procesado sustrayendo especies de su interior, lo sitúa en calidad de autor material del delito de robo con fuerza en las cosas en lugares destinado a la habitación (artículo 15 Nº 1 del Código Penal); la del acusado que dio un puntapié al portón de entrada para facilitar el ingreso del autor material, configura un caso de colaboración simultánea en la comisión del ilícito propio de la complicidad, y en cuanto adquirió las especies robadas, lo hace partícipe en calidad de autor del delito de receptación (concurso material de delitos); y la conducta del procesado que se limitó a observar lo que acontecía, también importó una colaboración en la comisión del delito, debido a la seguridad y apoyo moral que significaba su conducta de observador y vigía —quien no quiere participar en un ilícito, simplemente se retira del lugar cuando advierte el propósito real del resto de los sujetos—, por lo que se trata también de un cómplice. Corte Suprema, 14/09/1999, Rol: 2607-1999, Cita online: CL/JUR/124/1999 6. La rea no tuvo la participación de autora en el hecho que causó la muerte de su marido, por cuanto no intervino en él de una manera personal, inmediata y directa, ni tampoco impidió o procuró impedir que se evitase; asimismo, no indujo al autor —que es una persona imputable—, ni menos lo forzó a que lo cometiera. Tampoco se ha concertado con el autor para cometer el delito, no pudiendo considerarse tal el hecho de que no se opusiera a que lo cometiera cuando él le dio a conocer su determinación de darle muerte y responderle mátalo, pues para ser autor, y aparte del concierto, habría tenido que presenciar el delito o suministrarle los medios para llevarlo a efecto, aun aceptando que esta última expresión no exige que se suministren medios materiales necesariamente, pues el hecho de haberle dicho al autor que su marido trabajaría al día siguiente en que ocurrió el hecho en un lugar determinado —en donde fue asesinado—, no resulta decisivo pues dicho reo conocía obviamente ese lugar por ser viviente de esa región; que, en cambio, esa no oposición a que diese muerte a su marido cuando le comunicó su intención de hacerlo, en circunstancias de que eran amantes, sin duda fortaleció la decisión de aquél, de suerte que cabe aceptar que cooperó sin ser autora a la comisión del delito, actuación que cabe encuadrarla en la complicidad, a lo que debe añadirse que le suministró el dato —si bien no fue decisivo—, de que al día siguiente del suceso precisamente su marido iría a un lugar determinado, en donde fue ultimado. Corte Suprema, 30/01/1989, Rol: 6073, Cita online: CL/JUR/213/1989 7. La complicidad admite el dolo eventual. Corte de Apelaciones de Copiapó, 23/08/1993, Rol: 367660, Cita online: CL/JUR/864/1993
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8. Se considera cooperación a la ejecución del delito de estafa si el acto fue idóneo, bastante o eficaz para la consumación del ilícito, contribuyendo a la realización del mismo. Es por eso que llamado telefónico efectuado por el encartado carece de mérito suficiente para ser considerado acto de colaboración a la ejecución del acto punible y ser calificado como partícipe del delito investigado, en los términos del artículo 16 del Código Penal. Corte de Apelaciones de Santiago, 31/10/2003, Rol: 28355-2003, Cita online: CL/JUR/4627/2003 9. Que, este tribunal estima que la participación que ha cabido al encausado es la de cómplice en los términos establecidos por el artículo 16 del Código Penal, esto es por no hallarse comprendido en las situaciones a que se refiere el artículo precedente, habiendo sólo cooperado a la ejecución del hecho por actos anteriores y simultáneos. En efecto, resulta atendible su versión en orden a haber sido contratado por los otros tres procesados para realizarles un flete en su camioneta, habiendo obrado una suma determinada de dinero para tales efectos, sin haber tomado parte en la ejecución del hecho de manera inmediata y directa ni, en consecuencia, encontrarse concertado para la ejecución del ilícito, no obstante posteriormente la aceptó, pues no pudo sino darse cuenta de ello, por la forma en que se produjo el flete. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 19/10/2005, Rol: 6615-2004, Cita online: CL/JUR/3820/2005 10. La exigencia punitiva para la conducta como cómplice requiere a lo menos que tenga conocimiento del hecho punible y realice actuaciones cooperando a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos. Corte de Apelaciones de Antofagasta, 27/11/2007, Rol: 179-2006, Cita online: CL/JUR/6599/2007 ARTÍCULO 17 Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él como autores ni como cómplices, intervienen, con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes: 1. Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito.
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2. Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento. 3. Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable16 4. Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o facilitándoles los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrándoles auxilios o noticias para que se guarden, precavan o salven. Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, con sólo la excepción de los que se hallaren comprendidos en el número 1 de este artículo. Concordancias: Código Penal: artículos 14, 50 y siguientes, 250 bis, 269 bis, 295 bis, 456 bis A. Ley Nº 20.000 que sustituye la Ley Nº 19.366 que sanciona el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas. D.O. 16.02.2005: artículos 12 y 13. JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 17 Nº 1) 1. Tampoco puede seguirse el criterio según el cual la mujer es encubridora del secuestro, porque el secuestro en cuanto delito permanente no estaba consumado cuando ella subió al móvil, sino que seguía consumándose, que es cosa distinta. Y de hecho no terminó de consumarse sino hasta que el ofendido recuperó su libertad. Luego, la mujer participó directa e inmediatamente en la ejecución, sin importar que ésta se haya iniciado antes de su intervención, como sí interesaría en un delito instantáneo, cuyo no es el caso. Si es encubridora del robo, pues actúa después de consumado tal ilícito por el condenado, ya que éste sí es un delito instantáneo. Pero su participación concreta no consiste en ocultar efectos del ilícito, sino en aprovecharse por sí misma y en facilitar medios al co-procesado para que éste también se aprovechara, del producto del delito. Corte Suprema, 06/12/2005, Rol: 6096-2005, Cita online: CL/JUR/6953/2005 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 29/09/2003, Rol: 1505-2003, Cita online: CL/JUR/1082/2003
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Este número fue sustituido por el número 1 del artículo 2º de la Ley Nº 19.077, publicada en el Diario Oficial de 28/08/1991.
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JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 17 Nº 2) 1. Corresponde absolver a la encausada como encubridora de delito de homicidio, por el hecho de haber escondido el cuchillo con que se perpetró el delito, pues para que se produzca la figura del encubrimiento, es menester que concurran los siguientes requisitos: a) Conocimiento de la perpetración de un crimen o simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo; b) No haber sido autor ni cómplice del mismo; c) Intervenir con posterioridad a la ejecución de alguno de los modos que la ley señala, ellos son: 1.- Aprovecharse por sí mismo o facilitar a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito; 2.- Por favorecimiento. Este puede ser de dos clases: real y personal. El primero, consiste en ocultar o inutilizar el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento y el segundo, referido a albergar, ocultar o proporcionar la fuga al culpable. De esta manera, el encubrimiento imputado, es la de favorecimiento real, por cuanto aquélla ha ocultado el medio utilizado para la ejecución del delito materia de autos, sin embargo, esta forma de encubrimiento aparece integrada por un requisito subjetivo especial, cual es, que la acción desplegada por el encubridor ha de tener por fin, impedir el descubrimiento del delito, mas no del culpable, elemento que no concurre en la especie, pues el acto de ocultamiento, tuvo por finalidad impedir que se encontrara y acusara al hechor, no al delito. Corte Suprema, 27/10/2003, Rol: 4395-2003, Cita online: CL/JUR/1593/2003 2. Que de los antecedentes hasta ahora reunidos en el proceso tenido a la vista, aparecen presunciones fundadas para estimar que los integrantes de una repartición policial que dependía directamente del Director General de Carabineros, incurrieron en reiterados atentados contra la vida e integridad física de las personas provocando pánico y temor en la ciudadanía, comportamientos que importan la asociación ilícita tipificada en la Ley Nº 18.314 que determina conductas terroristas y fija su penalidad; Que, igualmente, de esos antecedentes sumariales aparece que quien investía tal autoridad, esto es, la de Director General de Carabineros, fue informado respecto de hechos punibles que afectaban directamente al organismo que de él dependía y, en lugar de poner tales hechos en conocimiento de las autoridades a quienes legalmente les correspondía conocerlos para investigarlos y determinar responsabilidades, optó por entregarlos al propio órgano integrado, justamente, por lo presuntos inculpados; Que la conducta así establecida, esto es, la de no denunciar hechos que revestían carácter delictual a la autoridad judicial correspondiente y, por el contrario, permitir a los presuntos inculpados tomar conocimiento de ellos so pretexto de establecer su efectividad, constituye un atentado contra la administración de justicia que permite determinar una forma de encubrimiento, resultando aceptable por el momento la dispuesta por el Juez a quo, esto es, la contemplada en el artículo 17 Nº 2 del Código Penal. Corte Suprema, 21/04/1992, Rol: 29040, Cita online: CL/JUR/1051/1992 149
JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 17 Nº 3) 1. El encubrimiento exige: a) conocimiento de la perpetración de un crimen o simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo; b) no haber sido autor ni cómplice del mismo; y c) intervenir con posterioridad a la ejecución de alguno de los modos que la ley señala, esto es, en primer lugar, el aprovechamiento o, en segundo, el favorecimiento. En el caso de autos, el encubrimiento imputado a los acusados es el favorecimiento personal, referido a albergar, ocultar o proporcionar la fuga al culpable. Sin embargo, las diligencias iniciales de la investigación los sindicaban como partícipes, es decir, ellos silenciaron el hecho en el que intervinieron, de manera que no puede reprochárseles a título de encubrimiento su conducta si no está integrada por un requisito subjetivo especial, cual es que la acción desplegada haya tenido por fin impedir el descubrimiento del culpable, elemento que no concurre pues el real acto de ocultamiento tuvo por finalidad impedir que a ellos mismos se les atribuyera responsabilidad en calidad de autores. No se trató de conductas dirigidas a colocar al autor material del delito al margen de la justicia (considerando 9º de la sentencia de reemplazo). Corte Suprema, 29/10/2013, Rol: 8809-2012, Cita online: CL/JUR/2384/2013 2. Son coautores del delito quienes se han dividido la realización del hecho, en términos tales que disponen el condominio del hecho, sobre cuya consumación deciden en conjunto, porque su contribución es funcional a la ejecución total. Es necesaria, entonces, la existencia de una voluntad común, una prestación de contribución funcional a la realización del hecho común —en términos tales que la actividad de cada uno es dependiente de la de otros porque por sí sola es insuficiente— y la intervención en la ejecución del hecho —cuando se trata del artículo 15 Nº 1 del Código Penal— sea por hechos inmediatos y directos. Se trata naturalmente de las personas que intervienen en un hecho desde su origen (considerando 4º de la sentencia de reemplazo). A su vez, el encubridor es aquel que, con conocimiento de la perpetración del hecho y sin haber intervenido en él, lo hace con posterioridad a su ejecución, en alguna de las formas que señala el artículo 17 del Código precitado. La característica que define al encubrimiento, y su principal diferencia con la autoría, es que corresponde a una intervención posterior al hecho delictivo (considerandos 19º y 23º de la sentencia de nulidad y 5º de la sentencia de reemplazo). Constituye un error la conclusión de existir concierto previo por el solo análisis de hechos posteriores al inminente descubrimiento del delito, porque la definición de autoría impone tomar parte en la ejecución del hecho de manera inmediata y directa, y no de forma posterior. Así, en la especie, no teniéndose por establecido algún hecho concreto acerca del conocimiento y voluntad previa para la comisión del delito, necesarios en la conciencia del autor, la actividad de uno de los imputados —hijo del otro— no puede ser calificada de coautoría. En efecto, las circunstancias de haber permanecido en el lugar por más tiempo del reconocido y huir de éste, cumpliendo la orden del padre, no son idóneas para calificar una intención y un conocimiento anteriores a la detención. En tales condiciones, y no habiéndose demostrado tampoco alguna circunstancia que permitiera calificar los hechos como 150
encubrimiento, sin que tenga tal virtud la actitud errática o poco natural del inculpado, procede dictar sentencia absolutoria a su respecto (considerandos 19º y 24º de la sentencia de nulidad y 1º a 3º y 5º de la sentencia de reemplazo). Corte Suprema, 12/10/2011, Rol: 6993-2011, Cita online: CL/JUR/8140/2011 3. No habiendo tenido participación ni como autores ni como cómplices con conocimiento de la perpetración del crimen, intervinieron con posterioridad a la ejecución de los actos homicidas ayudando a arrastrar el cuerpo del occiso hasta una vía pública, con el manifiesto propósito, según lo comprueban sus primeras indagatorias, de atribuir la responsabilidad de la muerte a terceros, mediante el subterfugio de crear las apariencias de que había sido atropellado por algún vehículo. La conducta descrita en el razonamiento anterior satisface las exigencias del artículo 17 Nº 3 del Código Penal, ya que la maniobra expuesta tenía por objeto esconder la identidad del verdadero culpable, lo cual, dados los términos amplios en que está concebida actualmente la disposición, es una de las múltiples formas imaginables en que se puede "ocultar al culpable". Corte Suprema, 13/09/2001, Rol: 1082-2001, Cita online: CL/JUR/1598/2001 4. "Albergar" no sólo implica "hospedar" a un fugitivo, sino también "resguardarlo" (según la Real Academia de la Lengua), y ésa fue precisamente la conducta ejecutada por este acusado, que no debe confundírsela con el albergue habitual del que habla el número 4 del artículo 17 del Código Penal. Y si un individuo asiste a otro, con quien se reúne periódicamente y cuyos antecedentes personales maneja, mientras se presenta herido, rehusante de toda ayuda oficial y temeroso de la autoridad, y lo hace en forma clandestina, lo que está haciendo es brindarle protección para que pueda eludir la acción de la justicia. Corte Apelaciones de Rancagua, 26/03/2009, Rol: 146-2008, Cita online: CL/JUR/12313/2009 5. El encubrimiento por favorecimiento personal consiste en realizar dolosamente actos posteriores al hecho punible que se orienten a lograr la impunidad de su autor; en la especie, confesar como propio el delito cometido por el verdadero autor. Corte de Apelaciones de Copiapó, 5/12/2000, Rol: 74101, Cita online: CL/JUR/1547/2000
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JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 17 INC. FINAL) 1. La excusa legal absolutoria contenida en este inciso se aplica al encubrimiento, entre otros, del cónyuge. Esta expresión debe ser tomada en su sentido jurídico formal, esto es, como aquella persona con la cual se ha celebrado un contrato de matrimonio civil. En consecuencia, no es aplicable esta disposición a quienes mantienen relaciones afectivas permanentes con parejas con las que conviven en ausencia del mencionado contrato. Corte de Apelaciones de Santiago, 7/03/2001, Rol: 14610-1999, Cita online: CL/JUR/1146/2001
TÍTULO III DE LAS PENAS
§ 1. De las penas en general ARTÍCULO 18 Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración. Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento. Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte.17
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Este inciso fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 19.806, publicada en el Diario Oficial de 31/05/2002. Con anterioridad fue agregado por el número 1 del artículo 1º de la Ley Nº 17.727, publicada en el Diario Oficial de 27/09/1972.
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En ningún caso la aplicación de este artículo modificará las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades.18 Concordancias: Código Penal: artículos 79 y 80. Constitución Política: artículo 19 Nº 3. Código Civil: artículo 9. Código Procesal Penal: artículo 11. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El artículo 351 del Código Procesal Penal corresponde a una norma de carácter sustantivo, desde que no previene formas del proceso ni derechos o posibilidades procesales a favor de las partes, sino únicamente unas reglas que han de emplearse para determinar la pena que debe ser aplicada en caso de reiteración de delitos. Así las cosas, no es obstáculo para aplicar esta norma lo dispuesto en el artículo 483 del Código precitado, en orden a que sus disposiciones sólo se aplicarán a los hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia (considerando 4º de la sentencia de casación). Por su parte, el artículo 18 del Código Penal, en consonancia con el artículo 19 Nº 3 inciso 8º de la Constitución, establece como regla general el principio de la irretroactividad de la ley penal y como excepción, en forma extraordinaria, la retroactividad de la ley penal más favorable. Como la Carta Fundamental sólo habla de "ley más favorable", debe entenderse que no está referida limitada sólo a la pena específica que la ley señala en abstracto, sino también a otros aspectos penales sustantivos que puedan mejorar la situación jurídico-material del acusado (considerando 5º de la sentencia de la Corte de Apelaciones). De lo antedicho se desprende que el artículo 351 del Código Procesal Penal puede ser aplicado a un hecho acaecido con anterioridad a su entrada en vigor, por aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más favorable. En efecto, el Código Procesal Penal, en la específica reglamentación de su artículo 351, es una nueva ley penal sustantiva que si bien mantiene entre sus rasgos relevantes la misma regla de determinación de la pena en el caso de reiteración de crímenes y simples delitos, lo hace en términos más amplios al valerse de un criterio jurídico que permite agrupar un número indefinido de infracciones, por lo que resulta ser más beneficiosa, ya que la norma antigua limita sus efectos a los delitos de un mismo título, los que no siempre comprenden todos los tipos relativos a un mismo bien jurídico (considerando 6º de la sentencia de casación). Corte Suprema, 30/01/2014, Rol: 4608-2013, Cita online: CL/JUR/297/2014 2. La Ley Nº 20.603 suprimió la obligación contenida en el artículo 17 letra d) de la Ley Nº 18.216, en orden a supeditar la concesión de la medida alternativa de libertad vigilada a la satisfacción de la indemnización civil, costas y multas impuestas por la sentencia. Encontrándose plenamente vigente la Ley Nº 20.603, debe aplicarse por tratarse de una disposición más favorable al condenado, en conformidad con los artículos 19 Nº 3 de la Constitución y 18 del Código Penal. 18
Este inciso fue agregado por el número 1 del artículo 1º de la Ley Nº 17.727, publicada en el Diario Oficial de 27/09/1972.
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Aun cuando la decisión de conceder medidas alternativas —penas sustitutivas según la ley actual— es una facultad de los jueces del fondo, dicha prerrogativa debe ejercerse dentro de los márgenes que establece la ley, situación que no aconteció en la especie, desde que la decisión contenida en la sentencia — exigiendo la satisfacción de la indemnización civil, costas y multas— establece condiciones legalmente improcedentes, lo que determinó la imposición de una pena superior a la que legalmente correspondía, pues en la práctica se estableció un requisito que hace inoperante la alternativa a la sanción corporal efectiva (considerandos 14º y 15º de la sentencia de nulidad). Si bien el artículo 37 de la Ley Nº 18.216 establece un recurso de apelación subsidiario para reclamar de la decisión sobre medidas alternativas cuando se halle inserta en la sentencia, la modificación introducida al artículo 348 del Código Procesal Penal mutó su naturaleza, por lo que hoy reviste otro carácter, y es así como el nuevo artículo 1º de la Ley Nº 18.216 se refiere a los beneficios alternativos como penas, integrantes de la sentencia, de manera que puede ser alcanzada esa parte de la decisión por el recurso de nulidad. En todo caso, en el caso de autos, la exigencia de impugnación subsidiaria se encuentra satisfecha, pues el estudio de esa sección del fallo ha de verificarse sólo cuando todos los capítulos de nulidad esgrimidos en los recursos han sido desestimados (considerando 16º de la sentencia de nulidad). Corte Suprema, 02/12/2013, Rol: 9745-2013, Cita online: CL/JUR/2773/2013 3. El abono solicitado por la defensa del recurrente, al amparo de la norma transcrita en el motivo anterior (artículo 26 de la Ley Nº 18.216), resulta procedente no sólo porque la Ley Nº 20.603 se encuentra vigente en esta parte, puesto que no necesita ser objeto de adecuaciones mediante la dictación del Reglamento que dispone el artículo 8º, sino también porque, ciertamente, tal precepto resulta ser más favorable al condenado y debe recibir aplicación, de acuerdo a lo dispuesto en inciso séptimo del Nº 3 del artículo 19 de la Constitución Política de la República y en el artículo 18 del Código Penal (considerando quinto sentencia de la Corte Suprema). Corte Suprema, 14/11/2013, Rol: 11996-2013, Cita online: CL/JUR/2616/2013 4. Tratándose de un mismo delito, pero reiterado, correspondía hacer aplicación de la norma contenida en el artículo 509 del Código de Procedimiento Penal y no de la señalada en el artículo 112 del Código Tributario que alude a los ejercicios comerciales y es, por lo tanto, un precepto que se aplica a quienes hacen declaraciones anuales, cual no es el caso de (acusado), que no era contribuyente. Sin embargo, los jueces dividieron artificialmente el delito reiterado por la existencia de un cuerpo legal intermedio que vino a tipificar de modo especial la conducta ilícita cometida, aplicando a un mismo hecho dos sanciones diferentes, sin perjuicio de la reiteración que igualmente debía ser penalizada. Cobra plena aplicación en el caso concreto, la disposición del artículo 18 del Código Penal, en consonancia con el artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política, desde que, antes de pronunciarse sentencia de término, se promulgó una ley que aplica al hecho 154
una pena menos rigorosa puesto que, aunque extiende su rango superior al presidio menor en su grado máximo, parte de un umbral inferior, cual es el presidio menor en su grado medio, límite que no contiene la sanción del artículo 197 del Código Penal y restringida al presidio menor en su grado máximo. Además, a pesar que la sanción pecuniaria es tanto mayor a la que impone el cuerpo general, la gravedad de las sanciones se mide por las corporales, siendo de advertir que, en cualquier evento, el límite del apremio en caso de conversión del pago de una multa en los términos que ordena el artículo 49 del Código Penal, deja igualmente la sanción del Código Tributario por debajo de la impuesta en el artículo 197 del Código Penal. De lo expresado se sigue que la Ley Nº 19.738 estableció una disposición más favorable para sancionar al acusado (acusado) y que debió arreglarse a ella su juzgamiento. Concretamente, dado que no concurrían circunstancias modificatorias de responsabilidad penal a su respecto, la pena a imponerle partía en presidio menor en su grado medio, la que producto de la reiteración de los delitos cometidos, debía elevarse a presidio menor en su grado máximo, quedando en consecuencia, en una sola pena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, con la multa y accesorias pertinentes. Al fraccionar el hecho establecido respecto de (acusado) en la forma que lo hicieron los jueces de alzada, para luego calificarlo como dos ilícitos diferentes, dejando además de aplicar la norma del artículo 18 del Código Penal que lo beneficiaba, incurrieron en la infracción de derecho que señala el artículo 546 Nº 2 del Código de Procedimiento Penal, que autoriza la invalidación del fallo por esta Corte Suprema, la que será declarada de oficio (considerandos 5º y 6º). Corte Suprema, 31/07/2012, Rol: 7084-2010, Cita online: CL/JUR/4483/2012 5. En cuanto a los delitos en particular, debe destacarse que el nuevo régimen no establece un catálogo propio de ilicitudes que constituyan hechos punibles para los adolescentes, sino que son los mismos que se contemplan en el Libro Segundo del Código Penal, por lo que, en general, en todos aquellos aspectos relacionados con el desarrollo del delito y la autoría y participación criminal rigen las disposiciones que se establecen para los adultos en el texto punitivo nacional, reservándose principalmente en materia de sanciones y adjudicación de la responsabilidad penal el establecimiento de un nuevo sistema diferenciado propio para los adolescentes infractores. En efecto, los artículos 18 y 22 de la Ley Nº 20.084 establecieron un límite máximo respecto de las sanciones más graves, como son las de internación en régimen cerrado o semicerrado, ambas con programa de reinserción social, las que no pueden exceder de cinco años, si el infractor tiene menos de dieciséis años de edad; o diez, si aquél tuviere más de esa edad. Por su parte y en cuanto a la aplicación de estas normas al caso en estudio, ha de considerarse que el artículo 19 Nº 3º, inciso séptimo, de la Constitución Política de la República, establece como principio fundamental la irretroactividad de la ley penal, y como excepción, la aplicación de la ley posterior más favorable. Esta garantía se encuentra desarrollada en el artículo 18 del Código Penal, que en su inciso tercero ordena que si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que 155
hubiere conocido dicha decisión, en primera o única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte. De lo que se lleva dicho, no cabe duda alguna que la ley más beneficiosa es la de Responsabilidad Penal Adolescente, al fijar los límites máximos de las penas privativas de libertad a los cuales pueden verse expuestos los menores de dieciocho años y mayores de catorce, que para el caso de autos, es de diez años (considerandos 2º, 3º y 4º). Corte Suprema, 13/01/2012, Rol: 565-2012, Cita online: CL/JUR/4474/2012 6. Los artículos 19 Nº 3 inciso 7º de la Carta Fundamental, 18 inciso 2º del Código Penal, 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 9º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, consagran el principio de retroactividad de la ley penal más favorable. En la especie, establecido que por medio de un vehículo a tracción mecánica, con infracción de reglamentos y por mera imprudencia, el encartado ejecutó un hecho que, de mediar malicia, constituiría un crimen, corresponde sancionarlo no de conformidad con el artículo 196 B de la Ley de Tránsito, vigente a la época de los hechos —Ley Nº 18.290—, pero modificado por la Ley Nº 20.068, que reemplazó la norma legal aludida por una nueva y diferente, sino de acuerdo al artículo 492, en relación con el artículo 490 Nº 1, ambos del Código Penal, pues si bien la modificación legal precitada no exime al hecho de toda pena, las prescripciones del Estatuto Criminal establecen una sanción corporal más beneficiosa que la asignada en la redacción del artículo 196 B a la data de comisión del ilícito (considerandos 5º a 10º, sentencia de casación y 1º, sentencia de reemplazo). Corte Suprema, 30/05/2011, Rol: 3234-2010, Cita online: CL/JUR/9356/2011 7. Que el acusado tenía a la fecha de ejecución del delito, 22/01/2003, diecisiete años, diez meses y catorce días de edad, según consta de su certificado de nacimiento de fojas 132, evento ocurrido el 08/01/1986, de manera que su responsabilidad penal debe ser juzgada ajustándose a la Ley Nº 20.084, de 07/12/2005, dado que aun cuando ésta entró en vigencia con posterioridad a la perpetración del ilícito, pero con antelación a las sentencias pronunciadas en la litis, surge una legislación más favorable para el sentenciado, en lo que cabe al castigo a regular, tanto en su extensión, como fundamentalmente en su naturaleza y características, que persigue como objetivo primordial la reinserción social del menor infractor en razón del interés superior de éste. Corte Suprema, 02/08/2010, Rol: 1560-2009, Cita online: CL/JUR/11905/2010 8. Que, sin embargo, el acusado, a la data de la ejecución del delito, el 27/04/2003, dieciséis años y dos meses de edad, según consta de su certificado de nacimiento de fojas 206, acaecido el 07/02/1987, de suerte que su responsabilidad penal debe ser juzgada ajustándose a la Ley Nº 20.084, de 07/12/2005, dado que aun cuando ésta entró en vigencia con posterioridad a la perpetración del ilícito, pero con antelación a las sentencias pronunciadas en la litis, aparece como una legislación más favorable para el sentenciado, en lo que 156
cabe al castigo a regular, tanto en su extensión como, fundamentalmente en sus características, desde que la señalada ley ofrece un régimen especialísimo de sanciones y sustanciación procesal para los adolescentes que busca como objetivo primordial la reinserción social del menor infractor, todo en razón del interés superior de éste. Que, entonces la determinación del castigo debe adaptarse a dicha ley, cuyos artículos 20 y siguientes contemplan un procedimiento que comienza por identificar la pena mínima asignada por la ley al injusto correspondiente, a partir de la cual, y por la calidad de adolescente, el tribunal debe considerar la pena inferior en un grado a aquélla y someterla a las reglas consagradas en el párrafo 4 del Título III del Libro l del Código Penal, con excepción del artículo 69, para así poder fijar la naturaleza de la sanción que puede o debe infligirse de acuerdo a la nueva normativa (artículo 21). Corte Suprema, 04/01/2010, Rol: 7866-2008, Cita online: CL/JUR/28/2010 9. Aun cuando la Ley Nº 19.806, adecuatoria de la reforma procesal penal, entró a regir antes que se dictara sentencia de término en la causa por giro doloso de cheques, ella no puede ser aplicada en aquellos casos donde los hechos investigados y el ejercicio de la acción penal pública estaban materializados al tiempo de entrar en vigor la reforma procesal penal, como tampoco pueden serlo las disposiciones del Código Procesal Penal. En consecuencia, que la Ley Nº 19.806 haya modificado el sistema de acción pública respecto de las causales de protesto por falta de fondos y cuenta cerrada, las que dejó en la condición de delitos de acción privada y, conforme al Código Procesal Penal, pueden verse afectadas por la institución del abandono, resulta irrelevante en la especie, toda vez que la nueva normativa no puede ser aplicada en forma retroactiva, debiendo substanciarse el procedimiento de acuerdo a la antigua normativa. Se arriba a la conclusión expuesta, en primer lugar, por cuanto al no estar en presencia de una norma sustantiva ni de una que ordene arreglar el juzgamiento de un delito a la ley nueva que exima al hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa, no puede darse aplicación al principio de retroactividad de la ley penal más favorable; en segundo lugar, porque se dispuso de modo expreso que las causas cuyo inicio se había dado bajo el imperio del Código de Procedimiento Penal, debían terminar conforme al mismo, no siendo procedente en el caso las normas generales sobre efecto retroactivo de las leyes, que ordenan el vigor in actum de las leyes procesales; y, en tercer lugar, porque cuando el Código Procesal Penal señala que las leyes procesales penales serán aplicables a los procedimiento ya iniciados, salvo cuando, a juicio del tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones más favorables al imputado, lo hace circunscribiendo su aplicación a hechos acaecidos con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo proceso penal. La lectura atenta de la reseñada normativa permite colegir que lo exigido para la concurrencia del efecto retroactivo de la norma penal más favorable, es que se trate de un mismo hecho punible: el anterior, con un tratamiento penal gravoso, y el nuevo, con uno más benévolo, de manera tal que que no procede cuando se 157
trata de delitos distintos, toda vez que la nombrada institución, tiene como condición básica la existencia de una "Sucesión de leyes penales", la que se presenta cuando se modifica la reglamentación criminal de un mismo hecho, siendo lo relevante el cambio en el tratamiento punitivo de un hecho que la alteración legal supone y no la sustitución de una ley penal por otra. Corte Suprema, 07/04/2009, Rol: 2843-2008, Cita online: CL/JUR/7935/2009 10. Para que proceda la aplicación retroactiva de la norma penal más favorable es necesario que se trate de un mismo hecho punible: el anterior, con un tratamiento penal gravoso, y el nuevo, con uno más benévolo, por lo que no procede cuando se trata de delitos distintos, ya que la renombrada institución tiene como condición básica la existencia de una "sucesión de leyes penales", la que se presenta cuando se modifica la reglamentación criminal de un mismo hecho, siendo lo relevante el cambio en el tratamiento punitivo de un hecho que la alteración legal supone y no la sustitución de una ley penal por otra. En consecuencia, si el evento no es el mismo o si el régimen penal no cambia, no habrá una sucesión de leyes penales y, por consiguiente, deberá sancionarse el injusto de conformidad a la ley vigente al momento de su comisión Corte Suprema, 07/04/2009, Rol: 2843-2008, Cita online: CL/JUR/7935/2009 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 21/01/2009, Rol: 2763-2008, Cita online: CL/JUR/5784/2009 — Corte Suprema, 18/11/2008, Rol: 2980-2008, Cita online: CL/JUR/5023/2008 — Corte Suprema, 08/10/2008, Rol: 6788-2007, Cita online: CL/JUR/6853/2008 — Corte Suprema, 21/08/2007, Rol: 3754-2007, Cita online: CL/JUR/5143/2007 — Corte Suprema, 09/04/2007, Rol: 1564-2006, Cita online: CL/JUR/4659/2007 — Corte Suprema, 02/11/2006, Rol: 1777-2005, Cita online: CL/JUR/6714/2006 — Corte Suprema, 01/08/2006, Rol: 3673-2006, Cita online: CL/JUR/7978/2006 — Corte Suprema, 10/03/2005, Rol: 1025-2005, Cita online: CL/JUR/2828/2005 11. El artículo 19 Nº 3º, inciso séptimo, de la Constitución Política de la República, establece como principio fundamental la irretroactividad de la ley penal, y como excepción, la aplicación de la ley posterior más favorable. Esta garantía se encuentra desarrollada en el artículo 18 del Código Penal, que en su inciso tercero ordena que si la ley que exima el hecho de toda pena o le 158
aplique una menos rigurosa se promulgare después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el Tribunal que hubiere conocido dicha decisión, en primera o única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte. La literalidad del inciso tercero recién citado, no limita la razón jurídica que fluye de una interpretación sistemática de este precepto con la Carra Fundamental. En efecto, la Constitución habla de ley más favorable, con lo que se refiere no sólo a la pena específica que la ley señala en abstracto, sino también a otros aspectos penales sustantivos que puedan mejorar la situación jurídico material de los sentenciados. De lo que se lleva dicho, no cabe duda alguna que la ley más beneficiosa es la de Responsabilidad Penal Adolescente, al fijar los límites máximos de las penas privativas de libertad a los cuales pueden verse expuestos los menores de dieciocho años y mayores de catorce, que para el caso de autos, es de diez años. Corte Suprema, 06/11/2008, Rol: 2617-2008, Cita online: CL/JUR/6886/2008 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 06/05/2008, Rol: 710-2008, Cita online: CL/JUR/6734/2008 — Corte Suprema, 29/04/2008, Rol: 5521-2007, Cita online: CL/JUR/6720/2008 — Corte Suprema, CL/JUR/17360/2010
28/12/2010,
Rol: 9669-2010,
Cita
online:
— Corte Suprema, CL/JUR/11905/2010
02/08/2010,
Rol: 1560-2009,
Cita
online:
Cita
online:
—
Corte Suprema, CL/JUR/16762/2010
04/01/2010,
Rol: 7866-2008,
— Corte Suprema, 07/09/2009, Rol: 6574-2008, Cita online: CL/JUR/8041/2009 — Corte Suprema, 27/07/2009, Rol: 816-2009, Cita online: CL/JUR/8474/2009 — Corte Suprema, 14/10/2008, Rol: 2156-2008, Cita online: CL/JUR/6864/2008 — Corte Suprema, 05/05/2008, Rol: 2241-2008, Cita online: CL/JUR/3477/2012 — Corte Suprema, 28/11/2007, Rol: 4446-2007, Cita online: CL/JUR/6362/2007 12. La decisión acerca de si el supuesto fáctico juzgado se adecua o no a la nueva ley más benigna, pertenece al ejercicio de una facultad que el ordenamiento 159
entrega a los Jueces para que soberanamente evalúen la concurrencia o ausencia de los requisitos que deben satisfacerse para ajustar la sentencia al citado artículo 4º (Ley Nº 20.000) y se ha concluido que no están presentes los presupuestos que condicionan la aplicación de esta última norma legal. Corte Suprema, 18/11/2008, Rol: 2980-2008, Cita online: CL/JUR/5023/2008 13. De este modo queda meridianamente claro que lo que esta normativa exige es que se trate de un mismo hecho punible, un mismo delito: el anterior, con un tratamiento penal gravoso, y el nuevo, que le asigna uno más benévolo. No cuando se trata de delitos distintos. Corte Suprema, 08/10/2008, Rol: 6788-2007, Cita online: CL/JUR/6853/2008 14. Se está en presencia de la hipótesis contemplada en el artículo 18 inciso tercero del Código Penal, alegado por los condenados pues conforme con lo que se viene señalando "la ley penal más benigna no es sólo la que desincrimina o la que establece una pena menor, pues (...) puede provenir también de otras circunstancias, como (...) una nueva modalidad ejecutiva de la pena, el cumplimiento parcial de la misma, las previsiones sobre condena condicional, probation, libertad condicional" (Eugenio Raúl Zaffaroni y otros: Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, año dos mil tres, página 121). Que de lo que se lleva dicho, no cabe duda alguna que la ley más beneficiosa es la de Responsabilidad Penal Adolescente, al fijar los límites máximos de las penas privativas de libertad a los cuales pueden verse expuestos los menores de dieciocho años y mayores de catorce, que para el caso de autos, es de diez años. Corte Suprema, 06/05/2008, Rol: 710-2008, Cita online: CL/JUR/6734/2008 15. La aplicación de la ley penal más benigna es un principio admitido por la doctrina nacional e internacional desde antiguo, estimándose que la nueva normativa es más favorable al procesado no sólo cuando ésta exime el hecho de toda pena o no haciéndolo, le aplica una penalidad que permite rebajar su calificación o una menos extensa en su duración, sino también cuando se consagran eximentes de responsabilidad penal o atenuantes que lo benefician, o incluso cuando se alteran las descripciones del tipo, adicionando exigencias que no concurrirían en la conducta por la cual se le reprocha, en cuyos casos la pena del afectado se excluirá o reducirá. Corte Suprema, 28/11/2007, Rol: 4446-2007, Cita online: CL/JUR/6362/2007 16. Al efecto, conforme al artículo 18 inciso primero, del Código Penal, cuyo sustento descansa en el principio de proporcionalidad, el Juez puede y debe aplicar a hechos anteriores una ley penal posterior sólo en cuanto ésta fuere más favorable para el reo. Para ello será entonces siempre menester que concurra en 160
los hechos la razón o justificación de tal aplicación: "una congruencia entre la reacción punitiva en el momento de la imposición de la pena (condena, sentencia) y la valoración social del merecimiento y necesidad de pena del delito por cuya comisión se condena, expresada en la ley" (Antonio Bascuñán Rodríguez, Ley Penal). Así entonces, la ley penal posterior cuya aplicación retroactiva ha de hacerse, requerirá siempre y de suyo, expresar o haber expresado, según si estuviere o no vigente, "una medida legal de merecimiento y necesidad de pena", exigencia que será aplicable no sólo al caso de leyes más favorables que se encuentren vigentes al momento de la reacción punitiva judicial sino que también para el caso de las llamadas "leyes intermedias", esto es, aquellas que siendo más favorables y posteriores a los hechos no se encuentren sin embargo vigentes al momento de su aplicación. Corte Suprema, 28/08/2007, Rol: 3627-2007, Cita online: CL/JUR/6121/2007 17. La ley penal más favorable para el imputado debe ser, por mandato legal expreso, aplicada retroactivamente al hecho que se juzga. Corte Suprema, 08/11/2000, Rol: 3217-2000, Cita online: CL/JUR/4274/2000 18. La ley penal intermedia, esto es aquella vigente después de perpetrado el hecho que se juzga y que deja de estar vigente antes de que se dicte el fallo correspondiente, puede aplicarse retroactivamente al hecho juzgado en caso de ser más favorable que la ley vigente al momento de cometerse el hecho y que la ley vigente al momento de dictarse sentencia. Corte Suprema, 17/01/2000, Rol: 4153-1999, Cita online: CL/JUR/807/2000 19. La expresión "promulgación" empleada en esta disposición debe ser entendida como sinónimo de "publicación en el Diario Oficial". Corte Suprema, 18/03/1997, Rol: 4740-1996, Cita online: CL/JUR/101/1997 20. El Mensaje de la Ley (Nº 20.587) en cuestión es decidor. El Ejecutivo da cuenta de la preocupación del Estado por mejorar las condiciones de las personas privadas de libertad, el alto nivel de hacinamiento de las cárceles —superable mediante obras de envergadura y de largo aliento—, circunstancias que provocan una afectación severa de los derechos de los reclusos, así como también del deseo de procurar evitar que los internos recaigan en la actividad delictiva, brindándoles un trato digno y humanitario, promoviendo, en lo que interesa al amparo, una forma de respuesta racional y proporcionada tendiente a impedir que un sinnúmero de personas resulten recluidas por no saldar multas, a fin de evitar un pernicioso efecto desocializador y criminógeno mayor. Por ello, partiendo de la base que la satisfacción de una multa mediante un aporte laboral a la sociedad sigue siendo una sanción, un juez de jurisdicción criminal, atento al mandato constitucional del artículo 76 y a las disposiciones de los artículos 1º y 10 del Código Orgánico de Tribunales, y 5 y 18 del Código Penal, no puede 161
excepcionarse de aplicar la solución establecida por ley utilizando la excusa de no existir un Reglamento que regule la forma en que ella se llevará a cabo, aun cuando la propia ley mantenga latentes o suspendidas las normas que la instituyen, dado que la inactividad de la Administración del Estado no puede conducir al irrespeto de las normas legales mencionadas, en especial, el artículo 18 del Código Penal, que establece en su inciso tercero "Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte (...)". Por último, la disquisición jurídica relativa al conflicto entre los artículos 18 del Código Penal y 5º de la Ley Nº 20.587, que incluso podría ventilarse desde una perspectiva constitucional, no puede ser óbice para optar por la ley más benigna en el caso concreto, ya que lo contrario no sólo convertiría en letra muerta el beneficio recientemente instaurado por el legislador sino algo peor, recluir a una persona pese a existir una ley que faculta desde la conversión de la pena a otra menos rigurosa hasta su exención (considerandos 6º, 7º y 8º). Corte de Apelaciones de Concepción, 26/07/2012, Rol: 85-2012, Cita online: CL/JUR/4542/2012 21. En mérito de lo anterior, al no existir claridad, ni norma específica en la Ley Nº 20.580 que despeje el caso de este juicio hacia otro sentido, sólo puede efectuarse un razonamiento basado en la interpretación del artículo reformado y ya citado, examen que accede solamente a que de acuerdo a la irretroactividad de la ley penal, como garantía constitucional, sólo pueden estimarse válidas las infracciones cometidas con posterioridad a la publicación de la Ley Nº 20.580 normativa constitucional y no a las anteriores, como ocurrió en el caso de este juicio. De acuerdo a lo razonado, el juez de primer grado al cancelar la licencia de conducir bajo el imperio de la Ley Nº 20.580, aplicó una nueva pena, la que al tenor de la norma reformada requiere de un sujeto activo sorprendido por tercera vez en comisión del delito, situación distinta del requerido (indicado), que registraba dos condenas previas por dicho ilícito, condenas que fueron impuestas con anterioridad a la dictación de la Ley Nº 20.580. En razón de lo anterior, el juez de primer grado estaba impedido por el artículo 18 del Código Penal, de considerar las dos condenas anteriores del requerido, al ser anteriores a la publicación de la ley que vino a reformar el artículo 196 de la Ley del Tránsito, por lo que la pena de cancelación de su licencia de conducir es una pena nueva, más desfavorable para el representado de la defensa. En este punto, estos sentenciadores, no concuerdan con lo alegado en estrados por el representante del Ministerio Público en cuanto el verbo rector "sorprender" del artículo modificado por la nueva ley sería lo mismo que la reincidencia, como que la circunstancia de ser sorprendido en estado de ebriedad conduciendo un vehículo motorizado supondría la existencia de una sentencia ejecutoriada atacando de este modo el principio de inocencia, lo que no se desprende del tenor literal del artículo modificado en comento, a diferencia de la parte de éste en que fue 162
derogado que contemplaba la reincidencia específica, circunstancias absolutamente distintas. Razonar lo contrario a la tesis del acusador fiscal contraría el principio pro reo y también la irretroactividad de la ley penal contemplada en el artículo 18 del Código Punitivo afirmada como una garantía constitucional en el artículo 19 Nº 3 inciso séptimo de la Carta Fundamental que señala que "ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado", circunstancia que coincide con lo alegado por la defensa ya que la cancelación de la licencia viene a constituir una pena nueva emanada de las condenas anteriores del requerido, las que eran anteriores a la fecha de publicación de la ley (considerandos 8º). Corte de Apelaciones de Concepción, 11/05/2012, Rol: 157-2012, Cita online: CL/JUR/4538/2012 22. De lo señalado precedentemente se desprende que tanto el propietario, loteador o urbanizador, no se encuentran comprendidos en la disposición del artículo 4º de la Ley Nº 20.234, al no modificarse la existencia de la infracción cometida por los procesados en contra del artículo 136 en relación con el artículo 138 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y consecuentemente la punibilidad de esas conductas, ya que la señalada disposición se refiere solamente a las personas que se hallan en una situación irregular por carecer de títulos de dominio y no tener los terrenos la urbanización correspondiente, situación que los obligó, a fin de tener una vivienda, a comprar terrenos que no cumplían con los requisitos exigidos por ley para subdividir y vender y que dadas esas características, eran ofrecidos a menor valor. El delito que se establece en el artículo 138 de la Ley General de Urbanismo y Construcción, es de aquellos de comisión instantánea y no habiéndose promulgado ninguna Ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa, no procede la aplicación del artículo 18 del Código Penal. En nada altera la conclusión precedente, que el 4/02/2005 se haya modificado el plano regulador comunal, quedando los terrenos materia de autos comprendidos dentro del área urbana de la ciudad, por cuanto ello es un beneficio para el adquirente del predio y no favorece a los loteadores privándoles de la ilicitud de su acto (considerandos 5º, 6º y 7º). Corte de Apelaciones de San Miguel, 09/11/2011, Rol: 351-2011, Cita online: CL/JUR/10503/2011 23. La ley posterior más beneficiosa para el imputado debe ser aplicada retroactivamente. Corte de Apelaciones de Santiago, 12/03/2001, Rol: 63802-1998, Cita online: CL/JUR/5084/2001 163
24. El fundamento del juez recurrido de negar lugar a la petición atendiendo únicamente al estado de la causa es una resolución errónea que impide el pronunciamiento sobre el fondo de la petición y, por lo tanto, amaga la libertad personal del recurrente. Corte Apelaciones de Valparaíso, 24/08/2004, Rol: 426-2004, Cita online: CL/JUR/5495/2004 25. Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 del Código Penal si se promulgare una nueva ley que eximiera de pena al hecho o le imponga una menos rigorosa después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal de oficio o a petición de parte deberá modificarla y regular la sanción en los términos de la nueva ley. Corte de Apelaciones de Santiago, 22/09/2005, Rol: 22294-2005, Cita online: CL/JUR/3120/2005 26. Que, así las cosas, la regla general contemplada en el artículo 18 del Código Penal, referida al caso de dictarse una ley posterior, aun en la etapa de cumplimiento de la condena impuesta por sentencia ejecutoriada, y que exima el hecho "de toda pena o le aplique una menos rigurosa" es plenamente aplicable en el presente caso, en que no se ha variado en los elementos básicos el tipo penal, sino que sólo se ha reducido la pena correspondiente, por lo que, precisamente, se da la circunstancia de tratarse de un mismo hecho que ahora recibe un diferente tratamiento sancionatorio. Corte de Apelaciones de Santiago, 15/05/2007, Rol: 10297-2004, Cita online: CL/JUR/4058/2007 27. Que, el instituto de la ley penal más favorable, regulado expresamente en el artículo 19 inciso 7º de la Constitución Política del Estado, artículo 18 del Código Penal y artículo 11 del Código Procesal Penal, entre otras normas, descansa en un fundamento material de la mayor importancia que consiste básicamente en el cambio de valoración que ha decidido la sociedad respecto de uno o más hechos, siendo de plena justicia que dicho cambio de valoración alcance incluso a hechos pasados respecto de los cuales se ha dictado sentencia condenatoria firme, como ha ocurrido en la especie. Corte de Apelaciones de Santiago, 31/08/2007, Rol: 1909-2007, Cita online: CL/JUR/5426/2007
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28. Así las cosas, la expresión "promulgación" debe entenderse, en conformidad al artículo 20 del Código Civil, esto es, "Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras"; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en ésta su significado legal. Que, en el caso de marras, la situación es clara, más aún el reiterado tenor del artículo 18 del Código Penal, al utilizar la expresión "promulgación", y aun cuando los jueces del fondo hagan suyo el fundamento de la vacancia, éste constituye un hecho futuro e incierto que no puede quedar supeditado a la voluntad y subjetividad del legislador o del ejecutivo, tal como ocurrió el año pasado, a meses de la entrada en vigencia de la ley en comento, la cual debió postergarse por razones de buen funcionamiento, dictándose para tal efecto la norma que postergaba su vigencia. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 23/07/2007, Rol: 709-2007, Cita online: CL/JUR/6655/2007 29. Que en cuanto a la suma de $ 5.350.800 pedida por concepto de indemnización compensatoria, se fundamenta esta solicitud en lo prevenido en el antiguo texto del artículo 42 de la Ley de Concesiones, de suerte que habiendo entrado a regir una nueva ley, el actual texto de dicha norma, por modificación hecha por la Ley Nº 20.410 publicada el 20/01/2010, siendo ésta más favorable al infractor debe aplicarse con preferencia a la antigua, de acuerdo a lo previsto en el artículo 18 del Código Penal, toda vez que tratándose de sanciones y de responsabilidad infraccional, rigen en esta materia las reglas dadas para lo penal, entre las cuales está la aplicación retroactiva de la ley sancionatoria más favorable. Corte de Apelaciones de Santiago, 5/03/2012, Rol: 1008-2011, Cita online: CL/JUR/4499/2012 30. "Que, en consecuencia, la normativa a la que se alude por el recurrente (Ley Nº 20603), no se encuentra vigente, de manera que no se dan los supuestos del artículo 18 del Código Penal, en la medida que no existe una normativa que resulte más favorable para el imputado". Corte de Apelaciones de Santiago, 16/10/2012, Rol: 2268-2012, Cita online: CL/JUR/2307/2012 31. El abono solicitado por la defensa del adolescente resulta procedente, por cuanto la Ley Nº 20.603 se encuentra vigente en esta parte, desde que no requiere ser objeto de adecuaciones mediante la dictación del reglamento que dispone el artículo 8º de la Ley Nº 20.603 y ser más favorable al condenado.
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Corte de Apelaciones de Concepción, 11/04/2013, Rol: 1101-2013, Cita online: CL/JUR/950/2013 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 18 INC. 2º) 1. La pena impuesta lo ha sido al amparo de una ley promulgada y publicada con anterioridad a los hechos, no pudiendo la jueza considerar vigente sólo una parte de ella, para desatender los efectos de la reincidencia respecto de la pena accesoria de cancelación de licencia de conducir. Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 27/02/2013, Rol: 32-2013, Cita online: CL/JUR/474/2013 2. No recibe aplicación lo dispuesto en el artículo 18, pues por una parte, en cuanto a la irretroactividad de la ley penal, se trata de la aplicación de los efectos de la suspensión de licencia de conducir que ha sido aumentado a un plazo mayor, por lo que es más gravosa, y en segundo término, en razón de esta misma situación, ley más gravosa, no se aplica el inciso 2º del artículo señalado. Corte Apelaciones de Valparaíso, 8/10/2012, Rol: 1070-2012, Cita online: CL/JUR/2249/2012 3. La aplicación del nombrado inciso no está limitada a la aplicación retroactiva de la ley penal, sino a cualquier ley siempre que su aplicación sea más favorable al imputado. Pudiendo eliminarse la tipicidad o antijuridicidad de la conducta. Corte Apelaciones de Temuco, 14/10/2008, Rol: 941-2008, Cita online: CL/JUR/6194/2008 ARTÍCULO 19 El perdón de la parte ofendida no extingue la acción penal, salvo respecto de los delitos que no pueden ser perseguidos sin previa denuncia o consentimiento del agraviado. Concordancias: Código Penal: artículos 93 Nº 5, 369, 385 y 428. Código Civil: artículos 12 y 2449. Código de Procedimiento Penal: artículos 18 y 408. Código Procesal Penal: artículos 56, 250, 400 y siguientes.
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ARTÍCULO 20 No se reputan penas, la restricción o privación de libertad de los detenidos o sometidos a prisión preventiva u otras medidas cautelares personales, la separación de los empleos públicos acordada por las autoridades en uso de sus atribuciones o por el tribunal durante el proceso o para instruirlo, ni las multas y demás correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas.19 Concordancias: Código Penal: artículos 40 y 501. Código de Procedimiento Penal: artículos 246 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 122 y siguientes. Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo; D.O. 23.09.1989: artículos 114 y siguientes. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. La exigencia de que deba ser el Juez de Policía Local, según el artículo 57 de la Ley de Rentas Municipales, quien deba fijar la multa, carece de asidero pues del tenor del artículo 52, aparece que los contribuyentes como el de autos, que no hicieron su declaración dentro del plazo legal, deben pagar a título de multa un cincuenta por ciento sobre el valor de la patente, la que se cobrará conjuntamente con esta última, según lo dice la norma. El precepto es de un tenor clarísimo, pues no establece un tipo penal o infraccional, sino que sólo fija un aumento en el pago, que debe cobrar el Municipio conjuntamente con la patente. Al respecto es útil traer a colación la norma del artículo 20 del Código Penal, según la cual no se reputan penas, entre otras medidas, las multas y demás correcciones que los superiores impongan a sus subordinados o administrados, siendo este último el caso preciso que se ha producido. No existe otra forma de entender este artículo sino en el sentido de que al concurrir al pago de la patente el contribuyente, atento el Municipio al no cumplimiento del requisito establecido en el artículo 24 de la Ley de Rentas Municipales, debe cobrarle administrativamente y junto con la patente, el recargo establecido a título de multa. Sostener que previamente debe haber un proceso seguido ante un Juez de Policía Local, lleva a conclusiones que no se compadecen con el tenor de la norma y lo estatuido por el artículo 20 del Código antes mencionado, pues ello implicaría darle el carácter de sanción penal o infraccional a la que se comenta y, por otro lado, ello produciría la postergación indefinida del pago de este tributo municipal, dado que, habida cuenta de que debe cobrarse conjuntamente con el recargo, en tanto el juez no impusiere formalmente la sanción por sentencia ejecutoriada, no habría modo de efectuar la cancelación ni podría tampoco la Municipalidad respectiva recibir tan sólo el pago del tributo, postergándolo en 19
Este artículo fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 19.806, publicada en el Diario Oficial de 31/05/2002, en el sentido de reemplazar la frase "la restricción de libertad de los procesados" por "la restricción o privación de libertad de los detenidos o sometidos a prisión preventiva u otras medidas cautelares personales".
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espera del fallo, pues el cobro es conjunto. Lo dicho es de toda lógica ya que la circunstancia de que depende el aumento establecido a título de multa es una situación de hecho comprobable al momento de concurrir el contribuyente a efectuar el pago, atendido que en ese momento debe estar en la sección correspondiente a la cancelación de patentes, la documentación requerida por el artículo 24 de la ley de que se trata. Por lo tanto, de acuerdo con lo que se ha consignado, al imponer el recargo del artículo 52 de la Ley de la Renta al recurrente de manera simplemente administrativa, no ha incurrido el Municipio recurrido en ningún acto al que pueda reprochársele ilegalidad o arbitrariedad sino que por el contrario, su obrar se adecuó a la legislación del caso, particularmente al referido artículo 52. Corte Suprema, 20/06/2001, Rol: 1500-2001, Cita online: CL/JUR/213/2001 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 15/10/2003, Rol: 2467-2002, Cita online: CL/JUR/2804/2003 2. El artículo 20 del Código penal señala que: "No se reputan penas, (...) las multas y demás correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas." Tal disposición excluye, en consecuencia, del ámbito de la ley penal las sanciones administrativas, circunscribiendo las multas dispuestas en dicho código a su propio estatuto, pero ello no impide aplicar el principio de personalidad de la sanción, ínsito en el artículo 93 Nº 1 del mismo cuerpo de leyes antes referido (considerando séptimo sentencia Corte de Apelaciones). Corte de Apelaciones de Santiago, 19/11/2013, Rol: 1337-2012, Cita online: CL/JUR/2696/2013
§ 2. De la clasificación de las penas ARTÍCULO 21 Las penas que pueden imponerse con arreglo a este Código y sus diferentes clases, son las que comprende la siguiente:
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ESCALA GENERAL Penas de crímenes — Presidio perpetuo calificado.20 — Presidio perpetuo. — Reclusión perpetua. — Presidio mayor. — Reclusión mayor. — Relegación perpetua. — Confinamiento mayor. — Extrañamiento mayor. — Relegación mayor. — Inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares. — Inhabilitación absoluta perpetua para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad21. — Inhabilitación especial perpetua para algún cargo u oficio público o profesión titular. — Inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad.22 — Inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos y profesiones titulares. — Inhabilitación especial temporal para algún cargo u oficio público o profesión titular.
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Esta pena fue reemplazada por el número 1 del artículo 1º de la Ley Nº 19.734, publicada en el Diario Oficial de 5/06/2001. 21 Este párrafo fue agregado por el artículo 1º, número 1 de la Ley Nº 20.594, publicada en el Diario Oficial el 19/06/2012. 22 Este párrafo fue agregado, por el artículo 1º, Nº 1, letra a), de la Ley Nº 19.927, publicada en el Diario Oficial de 14/01/2004.
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Penas de simples delitos — Presidio menor. — Reclusión menor. — Confinamiento menor. — Extrañamiento menor. — Relegación menor. — Destierro. — Inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad.23 — Inhabilitación especial temporal para emitir licencias médicas.24 — Suspensión de cargo u oficio público o profesión titular. — Inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o animal. — Suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o animal.25 Penas de las faltas — Prisión. — Inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o animal. — Suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o animal.26 Penas comunes a las tres clases anteriores — Multa. — Pérdida o comiso de los instrumentos o efectos del delito. 23
Este párrafo fue agregado, por el artículo 1º, Nº 1, letra b), de la Ley Nº 19.927, publicada en el Diario Oficial de 14/01/2004. 24 Este párrafo fue modificado por la letra a) del artículo 11 de la Ley Nº 20.585, publicada en el Diario Oficial de 11/05/2012, en el sentido de agregar, lo siguiente: ''Inhabilitación especial temporal para emitir licencias médicas.''. Con anterioridad fue agregado por el artículo 1º, Nº 1, letra b) de la Ley Nº 19.927, publicada en el Diario Oficial de 14/01/2004. 25 26
Esta pena fue incluida por el artículo 13 de la Ley Nº 15.123, publicada en el Diario Oficial de 17/01/1963. Esta pena fue incluida por el artículo 13 de la Ley Nº 15.123, publicada en el Diario Oficial de 17/01/1963
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Penas accesorias de los crímenes y simples delitos — Incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal, en conformidad al Reglamento carcelario27 28. Penas sustitutivas por vía de conversión de la multa — Prestación de servicios en beneficio de la comunidad.29 Concordancias: Código Penal: artículos 3º, 18, 22, 23, 25 y siguientes, 32 y siguientes, 39 bis, 50 y siguientes, 59 y siguientes, 80, 88, 90, 234, 298, 370 bis, 372, 383 b, 410, 415, 472 y 492. Constitución Política: artículos 9º, 19 Nº 7 g) y h). Código Civil: artículo 2314 y siguientes. Código de Procedimiento Penal: artículos 500, 672 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 187, 189 y 342. Código de Justicia Militar: artículos 215 y siguientes, 235 y siguientes. Ley Nº 20.084, sobre Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal, D.O. 7.12.2005: artículo 6º. Ley Nº 20.393 que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica. D.O. 2.12.2009: artículos 8º y siguientes.
JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. En la legislación chilena, de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 21 y 25 del Código Penal todos los delitos castigados con penas de presidio mayor, esto es superiores a cinco años, tienen el carácter de crímenes y aquellos cuya condena tienen una duración inferior a la indicada son considerados simples delitos. La pena de presidio menor puede ser impuesta entre 61 días y cinco años Corte Suprema, 01/06/1989, Rol: 27080, Cita online: CL/JUR/320/1989 2. Que, de otra parte, y conforme a lo dispuesto por el artículo 21 del Código Penal siendo la multa una pena común a los crímenes, simples delitos y faltas, el sólo hecho de que la infracción impuesta en autos se asocie a una sanción pecuniaria, no transforma ese ilícito en una falta penal, con las consecuencias que de ello derivan, debiendo tenerse presente que atendida la cuantía de la impuesta en autos en ningún caso correspondería a una falta. Corte de Apelaciones de Santiago, 27/01/2012, Rol: 2880-2011, Cita online: CL/JUR/11132/2012 27
Este párrafo fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 17.266, publicada en el Diario Oficial de 6/01/1970. Este artículo fue modificado por el número 1 del artículo 4º de la Ley Nº 19.047, publicada en el Diario Oficial de 14/02/1991. 29 Este párrafo fue agregado por el número 1 del artículo 2º de la Ley Nº 20.587, publicada en el Diario Oficial de 8/06/2012. 28
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3. Que en orden a saber si la pena accesoria actual fijada al delito de fraude materia de autos por el artículo 239 del Código Penal, que es la de inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos u oficios públicos en sus grados medio a máximo, es más gravosa o más beneficiosa que la que contemplaba el mismo artículo en el año 2005, época en que tuvieron lugar los hechos materia de la acusación, que era inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio, debe estarse al criterio tenido en cuenta por el legislador y que ha quedado reflejado en la Escala General de penas fijada por el artículo 21 del Código Penal, en que se advierte que las penas están fijadas en orden decreciente de gravedad y así, en la escala correspondiente a "Penas de Crímenes", figura en el 11º lugar la pena de inhabilitación especial perpetua para algún cargo u oficio público o profesión titular y en el 13º y último, la inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos y profesiones titulares. En esta situación entonces, se debe concluir que no ha tenido lugar la infracción de ley en la aplicación de la pena accesoria. Corte de Apelaciones de La Serena, 25/01/2012, Rol Nº 358-2011, Cita online: CL/JUR/3590/2012 ARTÍCULO 22 Son penas accesorias las de suspensión e inhabilitación para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares en los casos en que, no imponiéndolas especialmente la ley, ordena que otras penas las lleven consigo. 30 Concordancias: Código Penal: artículos 18, 21, 25 a 30, 38 a 44, 59, 76, 77, 370 bis, 372, 410, 415 y 492. Constitución Política: artículos 13 y 17. Código Civil: artículos 2314 y siguientes. Ley Nº 20.084, sobre Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal, D.O. 7.12.2005: artículo 7º. Ley Nº 20.393 que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica. D.O. 2.12.2009: artículo 13. ARTÍCULO 23 La caución y la sujeción a la vigilancia de la autoridad podrán imponerse como penas accesorias o como medidas preventivas, en los casos especiales que determinen este Código y el de Procedimientos. Concordancias: Código Penal: artículos 18, 21, 25 a 27, 45, 46, 90, 295, 298, 372 y 452. Ley Nº 18.216 que establece penas que indica como sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad. D.O. 14.05.1983, modificada por la Ley Nº 20.603. D.O. 27.07.2012: artículos 14, 15 bis, 16.
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Este artículo fue modificado por el número 2 del artículo 4º de la Ley Nº 19.047, publicada en el Diario Oficial de 14/02/1991.
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ARTÍCULO 24 Toda sentencia condenatoria en materia criminal lleva envuelta la obligación de pagar las costas, daños y perjuicios por parte de los autores, cómplices, encubridores y demás personas legalmente responsables. Concordancias: Código Penal: artículos 18, 47, 48, 88, 105, 234, 370, 370 bis, 389 y 410. Código Civil: artículo 2314 y siguientes. Código de Procedimiento Penal: artículos 13, 500, 680 y 681. Código Procesal Penal: artículos 45 y siguientes, 339 y siguientes. Código de Procedimiento Civil: artículos 138 y siguientes, 178 y 180. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Que según previenen los artículos 2314 y 2329 del Código Civil y 24 del Código Penal, toda persona que ha cometido un hecho ilícito es obligada a indemnizar los daños y perjuicios causados, incluyendo el moral, que tiene su fundamento precisamente en el sufrimiento, dolor o molestia que el hecho delictivo le provoca a la víctima en su sensibilidad física o psíquica, en sus sentimientos o afectos. El menoscabo moral, siendo de índole netamente subjetiva, cuyo fundamento arranca de la propia naturaleza afectiva del ser humano, no es, sin duda, de orden puramente económico y no implica, en consecuencia, un deterioro real en el patrimonio de quien lo sufre, susceptible de prueba y de determinación directa, por lo que queda enteramente entregado a la regulación prudencial de los jueces de la instancia, tomando en consideración aspectos como las circunstancias en que se produjo y todas aquellas que influyeron en la intensidad del dolor y sufrimiento experimentado. Corte Suprema, 11/07/2012, Rol: 8879-2012, Cita online: CL/JUR/1320/2012 2. No obstante que el artículo 24 del Código Penal estatuye que la obligación de pagar las costas, daños y perjuicios va envuelta en toda sentencia condenatoria en materia criminal, respecto de los autores, cómplices y encubridores, lo cierto es que dicha norma sólo determina los sujetos pasivos que deberán responder de los perjuicios provocados a raíz de la perpetración del ilícito penal, es decir, establece la obligación a la deuda, pero sin explicitar la efectiva contribución a la que, en definitiva, resultarán ellos constreñidos (...) (considerando 14º). Corte Suprema, 10/03/2011, Rol: 1202-2010, Cita online: CL/JUR/9725/2011 3. Atendido que el requerido reconoció responsabilidad en los hechos de la causa y que en virtud de este reconocimiento se pudo dictar la presente sentencia conforme lo dispuesto en el art. 395 del Código Procesal Penal, toda 173
vez que aquél no solicitó la realización del juicio, se le eximirá de la obligación establecida en los artículos 24 del Código Penal y art. 47 inc. 1º del Código Procesal Penal, liberándolo del pago de las costas. Corte Suprema, 01/08/2002, Rol: 1754-2002, Cita online: CL/JUR/664/2002 4. Debe recordarse que el Código Penal en su artículo 24 prescribe que "toda sentencia condenatoria en materia criminal lleva envuelta la obligación de pagar las costas, daños y perjuicios por parte de los autores, cómplices, encubridores y demás personas legalmente responsables", norma que debe relacionarse con el artículo 47 del mismo cuerpo legal. No existe norma en el Código Punitivo que faculte al tribunal no imponerlas. Corte de Apelaciones de Valdivia, 5/06/2008, Rol: 186-2008, Cita online: CL/JUR/2568/2008
§ 3. De los límites, naturaleza y efectos de las penas ARTÍCULO 25 Las penas temporales mayores duran de cinco años y un día a veinte años, y las temporales menores de sesenta y un días a cinco años. Las de inhabilitación absoluta y especial temporales para cargos y oficios públicos y profesiones titulares duran de tres años y un día a diez años. La suspensión de cargo u oficio público o profesión titular, dura de sesenta y un días a tres años. Las penas de destierro y de sujeción a la vigilancia de la autoridad, de sesenta y un días a cinco años. La prisión dura de uno a sesenta días. La cuantía de la multa, tratándose de crímenes, no podrá exceder de treinta unidades tributarias mensuales; en los simples delitos, de veinte unidades tributarias mensuales, y en las faltas, de cuatro unidades tributarias mensuales; todo ello, sin perjuicio de que en determinadas infracciones, atendida su gravedad, se contemplen multas de cuantía superior.31
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Este inciso fue modificado por el artículo 2º letra a) de la Ley Nº 19.501, publicada en el Diario Oficial de 15/05/1997.
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La expresión "unidad tributaria mensual" en cualquiera disposición de este Código, del Código de Procedimiento Penal y demás leyes penales especiales significa una unidad tributaria mensual vigente a la fecha de comisión del delito, y, tratándose de multas, ellas se deberán pagar en pesos, en el valor equivalente que tenga la unidad tributaria mensual al momento de su pago.32 Cuando la ley impone multas cuyo cómputo debe hacerse en relación a cantidades indeterminadas, nunca podrán aquéllas exceder de treinta unidades tributarias mensuales.33 En cuanto a la cuantía de la caución, se observarán las reglas establecidas para la multa, doblando las cantidades respectivamente, y su duración no podrá exceder del tiempo de la pena u obligación cuyo cumplimiento asegura, o de cinco años en los demás casos.34 Concordancias: Código Penal: artículos 21 a 23, 26, 32 a 40, 45, 46, 56, 59, 60 y 452. Código de Procedimiento Penal: artículos 500 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 339 y siguientes. Ley Nº 20.084, sobre Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal, D.O. 7.12.2005: artículos 18, 22, 26 y 47. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Respecto a la sanción pecuniaria aplicada al recurrente, y desde la perspectiva del análisis de las normas penales especiales, en armonía con el Ordenamiento Jurídico Vigente, no es posible llegar a otra convicción que no sea la de que tal pena pecuniaria es ilegal, ya que, si bien el artículo 239 del Código Penal regla especialmente los rangos mínimos y máximos que puede alcanzar la multa que acompaña al castigo corporal, estableciendo que "En todo caso, se aplicarán las penas de multa del diez al cincuenta por ciento del perjuicio causado (...)", jamás podría obviarse el mandato general del artículo 25 inciso octavo, del Código Penal, incorporado en el Título Tercero, Libro Primero, Párrafo Tercero, denominado "De los límites, naturaleza y efectos de las penas", que dispone "Cuando la ley impone multas cuyo cómputo debe hacerse en relación a cantidades indeterminadas, nunca podrán aquellas exceder de treinta unidades tributarias mensuales". De manera que los jueces, para decidir sobre el porcentaje en cuestión, no sólo debieron necesariamente efectuar el ejercicio matemático para establecer cuál de las disposiciones resultaba más beneficiosa para el condenado, sino además, considerar que el perjuicio sólo se determina en la sentencia, porque antes del resuelvo el menoscabo es hipotético, correspondiendo entonces cumplir el inciso octavo referido para evitar la conculcación del principio de legalidad de delitos y penas, decisión que se refrenda en el inciso primero del
32
Este inciso fue modificado por el artículo 2º letra a) de la Ley Nº 19.501, publicada en el Diario Oficial de 15/05/1997. Este inciso fue modificado por el artículo 2º letra a) de la Ley Nº 19.501, publicada en el Diario Oficial de 15/05/1997. 34 Este artículo fue modificado por el número 3 del artículo 4º de la Ley Nº 19.047, publicada en el Diario Oficial de 14/02/1991. 33
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artículo 80 del Código del ramo, que ordena ejecutar las pena en la forma prescrita por la ley. Corte Suprema, 09/02/2010, Rol: 1236-2010, Cita online: CL/JUR/17509/2010 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 22/11/2005, Rol: 4359-2005, Cita online: CL/JUR/6774/2005 — Corte Suprema, 22/11/2005, Rol: 4655-2005, Cita online: CL/JUR/6776/2005 2. El recurso se funda, respecto de la primera causal, en la infracción substancial de derechos o garantías asegurados por la Constitución y de tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, y que señala como vulneración del principio de legalidad y tipicidad, el principio pro reo y el del debido proceso, pues en este caso el Tribunal debió aplicar obligatoriamente el inciso segundo del artículo 395 del Código Procesal Penal, ya que como la causa se tramitó bajo el procedimiento simplificado, y el imputado aceptó su responsabilidad, debió aplicar sólo pena de multa y en el evento que existieran motivos calificados, podría haber aplicado pena de prisión, pero tampoco podría haber aplicado la accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena. El Tribunal de Garantía ha interpretado la expresión "prisión" en un sentido amplio, razón por la cual se aplicó al imputado la pena de 90 días de presidio menor en su grado mínimo, en circunstancias que la "prisión" debe interpretarse en su sentido técnico, como lo expresa el artículo 20 del Código Civil, y en este sentido, de acuerdo con la norma del artículo 25 del Código Penal "la prisión dura de uno a sesenta días", por lo que, en el evento que hubiera motivos calificados, la pena privativa de libertad no habría podido exceder de 60 días. Corte Suprema, 04/12/2003, Rol: 4483-2003, Cita online: CL/JUR/4751/2003 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 09/11/2004, Rol: 3992-2004, Cita online: CL/JUR/2497/2004 — Corte Suprema, 08/11/2004, Rol: 3901-2004, Cita online: CL/JUR/2897/2004 — Corte Suprema, 26/04/2004, Rol: 513-2004, Cita online: CL/JUR/2731/2004
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ARTÍCULO 26 La duración de las penas temporales empezará a contarse desde el día de la aprehensión del imputado.35 Concordancias: Código Penal: artículos 20, 21 y 25. Código de Procedimiento Penal: artículos 358 y 503. Código Procesal Penal: artículos 141, 339 y siguientes. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. La propia ley, en los artículos 26 del Código Penal y 503 del Código de Procedimiento Penal, deja en claro que la prisión preventiva y aun la detención sí se computan como pena, cuando exista una posterior sentencia condenatoria. Corte Suprema, 24/12/2003, Rol: 5237-2003, Cita online: CL/JUR/2160/2008 2. La interpretación que resulta de lo aseverado en los considerandos precedentes, en especial de lo dispuesto en los artículos 348 del Código Procesal Penal y del artículo 164 del Código Orgánico de Tribunales, se encuentra en estrecha armonía tanto con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo quinto Código Procesal Penal y con la garantía que establece el numeral 7º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, entendiendo que el abono es un derecho establecido para evitar privaciones de libertad innecesarias, injustas o más allá de lo previsto en la ley, especialmente si se considera que en el caso de autos el tiempo de privación de libertad cuyo abono se solicita corresponde a una causa en que el amparado resultó en definitiva absuelto (considerando sexto sentencia Corte de Apelaciones). Corte de Apelaciones de Concepción, 06/03/2013, Rol: 36-2013, Cita online: CL/JUR/520/2013 3. La Ley Nº 20.084 establece un sistema de responsabilidad penal de los adolescentes por infracciones a la ley penal, señalando en su artículo 20 la finalidad de las sanciones. Al efecto, dispone que las sanciones y consecuencias que establece tienen por objeto hacer efectiva la responsabilidad de los adolescentes por los hechos delictivos que cometan, de tal manera que la sanción forma parte de una intervención socioeducativa amplia y orientada a la plena integración social. Por su parte, el artículo 348 del Código Procesal Penal obliga a fijar en la sentencia el abono cuando se condene a una pena temporal. El rechazo de la solicitud de reconocer como abono a la pena impuesta al acusado menor de edad el tiempo que permaneció con arresto domiciliario en los mismos autos, vulnera el principio del interés superior del adolescente, pues si bien no existe norma específica para este caso en la Ley de Responsabilidad Penal Juvenil, 35
Este artículo fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 19.806, publicada en el Diario Oficial de 31/05/2002, en el sentido de reemplazar la expresión "procesado" por "imputado".
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aparece de toda justicia la aplicación del artículo 26 del Código Penal, que indica "La duración de las penas temporales empezará a contarse desde el día de la aprehensión del imputado". Corresponde, entonces, abonar a la pena restrictiva de libertad de un año de internación en régimen semicerrado el tiempo que el adolescente imputado estuvo sujeto a la medida cautelar de arresto domiciliario nocturno, determinando los días a que equivalen las horas en que estuvo con dicha medida (considerandos 3º a 5º). Corte de Apelaciones de Santiago, 12/11/2010, Rol: 2273-2010, Cita online: CL/JUR/12267/2010 4. Atendido lo dispuesto en el artículo 26 del Código Penal, en cuanto establece que la duración de las penas temporales empezará a contarse desde el día de la aprehensión del imputado, en relación al inciso final del artículo 141 del Código Procesal Penal, debe entenderse para todos los efectos legales que el tiempo que el apelante permaneció privado de libertad lo fue en cumplimiento efectivo de la pena impuesta. Corte de Apelaciones de Antofagasta, 26/11/2007, Rol: 248-2007, Cita online: CL/JUR/6598/2007 Penas que llevan consigo otras accesorias ARTÍCULO 27 Las penas de presidio, reclusión y relegación perpetuos, llevan consigo la de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos por el tiempo de la vida de los penados y la de sujeción a la vigilancia de la autoridad por el máximum que establece este Código.36 Concordancias: Código Penal: artículos 21, 23, 32, 35, 38, 42 a 45, 59, 76 y 77. Constitución Política: artículos 9º, 13, 17, 19 Nº 1. Código Civil: artículos 497, 1012, 1208 y 1272. Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, D.O. 23.09.1989: artículo 11. Ley Nº 19.314 sobre Conductas Terroristas, D.O. 17.05.1984: artículo 3º. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): artículos 5º a), 5º b). Ley Nº 20.084, sobre Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal, D.O. 7.12.2005: artículo 19.
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Este artículo fue modificado por el Nº 2 del artículo 1º de la Ley Nº 19.734, publicada en el Diario Oficial de 5/06/2001.
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ARTÍCULO 28 Las penas de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación mayores, llevan consigo la de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena. Concordancias: Código Penal: artículos 21, 32 a 35, 38, 42 a 44, 59 y 76. Constitución Política: artículos 9º, 13 y 17. Código Civil: artículos 497, 1012, 1208 y 1272. Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, D.O. 23.09.1989: artículo 11. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Que las penas que contempla el artículo 28 del Código Penal como las establecidas en el artículo 9º de la Constitución Política —antes y después de la reforma constitucional introducida por la Ley Nº 18.825— son penas accesorias, de modo que al desaparecer el delito y con él la pena principal, han debido extinguirse igualmente las demás sanciones que el ilícito lleva consigo. Corte Suprema, 17/11/1994, Rol: 2311, Cita online: CL/JUR/1644/1994 ARTÍCULO 29 Las penas de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores en sus grados máximos, llevan consigo la de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena. Concordancias: Código Penal: artículos 21, 32 a 35, 38, 42 a 44, 59 y 76. Constitución Política: artículos 9º, 13 y 17. Código Civil: artículos 497, 1012, 1208 y 1272. Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, D.O. 23.09.1989: artículo 11. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. La pena de tres años que la sentencia impugnada impuso al condenado, en su calidad de autor del delito de tráfico ilícito de estupefacientes, es inferior a la que legalmente podía imponérsele en conformidad a lo previsto en el artículo 68 bis del Código Penal, lo que constituye una infracción a la norma legal citada que tiene influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, configurándose así la casual de casación contemplada en el artículo 546 Nº 1 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que, de habérsele dado la aplicación que correspondía, la pena impuesta no podría haber sido inferior a la de presidio menor en su grado máximo; la pena accesoria impuesta no podría haber sido la prevista en el artículo 30 del Código Penal, sino aquella prevista en el artículo 29 del mismo cuerpo legal y no 179
podría habérsele otorgado el beneficio de la remisión condicional de la pena, por no cumplir con el requisito establecido en la letra a) del artículo 4º de la Ley Nº 18.216. Corte Suprema, 05/05/2004, Rol: 1189-2004, Cita online: CL/JUR/3350/2004 ARTÍCULO 30 Las penas de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores en sus grados medios y mínimos, y las de destierro y prisión, llevan consigo la de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena. Concordancias: Código Penal: artículos 21, 32 a 36, 40, 59 y 76. Constitución Política: artículos 9º, 13 y 17. Código Civil: artículos 497, 1012, 1208 y 1272. Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, D.O. 23.09.1989: artículo 11. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El artículo 500 Nº 4 del Código de Procedimiento Penal exige que la sentencia definitiva contenga las consideraciones en cuya virtud se dan por probados o por no probados los hechos atribuidos a los procesados, o los que éstos alegan en su descargo. Aquellas necesarias reflexiones, que deben servir de fundamento al veredicto, tienden a asegurar la justicia y la legalidad del juzgamiento, así como a proporcionar a las partes los antecedentes que les permitan conocer los motivos que determinaron la decisión del litigio para la interposición de los recursos por medio de los cuales fuese posible la modificación o invalidación de los mismos (considerando 3º, sentencia de nulidad). En la especie, se dictó sentencia condenatoria contra el encausado por el cuasidelito de lesiones graves, ilícito que, conforme a los artículos 490 Nº 2, 492 y 30 del Código Penal —a la data de los sucesos—, se encontraba sancionado con una pena de reclusión o relegación menores en sus grados mínimos o multa de 11 a 20 UTM, a la accesoria de suspensión cargo u oficio público durante el tiempo de la condena y, por tratarse de un cuasidelito de lesiones ejecutado por medio de vehículo a tracción mecánica, con la suspensión de carné, permiso o autorización para conducir ese tipo de móviles, por un período de seis meses a un año. Sin embargo, el tribunal impuso una pena corporal y una pena pecuniaria en forma conjunta, además de las accesorias de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena, multa y suspensión de licencia de conducir, en circunstancias que el legislador, en ningún caso, previo para este injusto, en el caso de la pena, la imposición de ambas sanciones copulativas, ni tampoco el gravamen de una multa como condena accesoria. Así, el fallo impugnado ha omitido todo raciocinio acerca de la determinación de la sanción a la que arribó, de lo que sigue que no contiene los requeridos basamentos que, en forma concreta y determinada, comprendan las razones en las cuales se sustenta la condena impuesta, careciendo ella, por tanto, de aquella base legal necesaria para que los litigantes puedan apreciar con certeza la justicia que se les administra, no 180
pudiendo limitarse la decisión judicial a una mera aseveración, sin ninguna demostración. La omisión anotada configura la causal de casación en la forma del artículo 541 Nº 9 del Código de Procedimiento Penal, en relación con el artículo 500 Nº 4 del mismo Código (considerandos 4º a 6º, sentencia de nulidad). Corte Suprema, 16/03/2011, Rol: 7105-2010, Cita online: CL/JUR/10489/2011 2. La pena accesoria contemplada en el artículo 239, de que se viene tratando, no obsta a que se imponga, además, al actor de ese ilícito penal la de suspensión prevista en el artículo 30 del Código Penal, puesto que no se excluyen, de modo que los sentenciadores, al no imponer también la accesoria de suspensión de cargo u oficio público, infringieron el citado artículo 30, que ha debido aplicarse y, a su vez, se quebrantó el mencionado artículo 239, al entender que sólo procedía aplicar la accesoria de inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio, que contempla este precepto. Corte Suprema, 23/10/1995, Rol: 29980-1995, Cita online: CL/JUR/2393/1995 ARTÍCULO 31 Toda pena que se imponga por un crimen o un simple delito, lleva consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los instrumentos con que se ejecutó, a menos que pertenezcan a un tercero no responsable del crimen o simple delito. Concordancias: Código Penal: artículos 21, 60, 76, 251, 276, 279 a 282, 286, 499 y 500. Constitución Política: artículo 19 Nº 7 g). Código de Procedimiento Civil: artículos 22 y 23. Código de Procedimiento Penal: artículos 672 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 59 y 189. Ley Nº 20.000 que sustituye la Ley Nº 19.366 que sanciona el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas. D.O. 16.02.2005: artículos 40 a 46. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. La novedad del régimen de comiso que estableció la ley especial Nº 19.366 con respecto al general consagrado en el Código Penal, es la designación en él de las drogas tóxicas, porque todos los demás bienes allí consignados constituyen precisamente los instrumentos o efectos del delito o las ganancias que de él derivan, de modo que no era necesaria su mención expresa, pues resultarían siempre decomisables de acuerdo a las reglas generales del estatuto punitivo. La sentencia impugnada, al excluir del comiso ciertos bienes por la exclusiva consideración que esa sanción resulta originaria en la Ley Nº 19.366, importa un error de derecho por errada interpretación del artículo 27 de la Ley Nº 19.366, unido a la falta de aplicación de la regla general del artículo 31 del Código Penal que en términos perentorios prescribe que toda pena que se imponga por un crimen o un simple delito, lleva consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los instrumentos con que se ejecutó, a menos que pertenezcan a 181
un tercero no responsable del crimen o simple delito, cuyo no ha sido el caso, norma que a la data de los hechos estaba vigente por lo que su aplicación al caso de marras era obligatoria (considerandos 24º y 25º). Corte Suprema, 25/06/2012, Rol: 7840-2010, Cita online: CL/JUR/1180/2012 2. La sentencia impugnada, al sancionar con comiso de un vehículo, en un procedimiento de resolución inmediata, ha aplicado correctamente el artículo 395 del Código Procesal Penal en relación a los artículos 31 y 499 del Código Penal, ya que toda pena que se imponga por un crimen o un simple delito, lleva consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los instrumentos con que se ejecutó, a menos que pertenezcan a un tercero no responsable del crimen o simple delito, cuyo no ha sido el caso. Corte Suprema, 22/11/2005, Rol: 4655-2005, Cita online: CL/JUR/6776/2005 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 25/06/2001, Rol: 1585-2001, Cita online: CL/JUR/2536/2001 — Corte Suprema, 31/07/1996, Rol: 2424-1996, Cita online: CL/JUR/1319/1996 3. Está en lo cierto el recurrente cuando recuerda los términos perentorios de la disposición contenida en el art. 31 del Código Penal, pero es igualmente efectivo que para hacer procedente la aplicación de la pena accesoria del comiso, los jueces del fondo tienen facultades discrecionales para determinar, conforme al mérito del proceso, si existen o no efectos o instrumentos del delito y, en el caso asertivo, si ellos pertenecen o no a un tercero ajeno a la actividad delictiva. En el caso que nos ocupa los jueces del fondo, en el ámbito de sus facultades estimaron que los valores en referencia no eran producto del delito y en consecuencia no aplicaron la pena accesoria que se reclama. Corte Suprema, 27/08/1996, Rol: 1990-1996, Cita online: CL/JUR/653/1996 4. Que el comiso, al tenor de lo que prescribe el artículo 31 del Código Penal, consiste en la pérdida de los efectos provenientes del delito y de los instrumentos con que se ejecutó, a menos que pertenezcan a un tercero no responsable del hecho punible. Por efectos del delito se entienden los efectos o el dinero obtenidos por el delincuente, medios u objetos materiales sobre los cuales recayó la acción delictiva o que sean producto de ella. Por instrumentos del mismo se entienden, en cambio, los elementos materiales de que se haya valido para su comisión. Corte Suprema, 31/10/1994, Rol: 30099, Cita online: CL/JUR/1192/1994
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5. El artículo 391 del Código Procesal Penal señala el contenido del requerimiento en el procedimiento simplificado, mencionando en su letra e) La pena solicitada por el requirente. Así las cosas, si el Ministerio Público en la audiencia de control de detención, junto con señalar los hechos en que se funda dio cumplimiento a dicha disposición legal solicitando la imposición de una pena corporal, más la pena de multa y las accesorias legales, eximiendo al imputado del pago de las costas si admitía responsabilidad, a lo que éste accedió, no podía el juez de garantía excluir la pena accesoria de comiso de las especies incautadas. El tribunal sustenta la exclusión de la pena de comiso en el artículo 395 del Código Procesal Penal, que establece que en el evento de admitir responsabilidad el imputado, no puede imponérsele una pena superior a la solicitada en el requerimiento, entendiendo que el ente persecutor requirió la referida sanción en la audiencia de procedimiento simplificado, pero no en la audiencia de control de detención en la cual formuló su requerimiento simplificado verbal. Sin embargo, lo cierto es que al utilizar el Ministerio Público las expresiones "accesorias legales" en el requerimiento, la solicitud del comiso en la audiencia de procedimiento simplificado no excede el marco que contempla el artículo 395 del Código Procesal Penal, ya que no importa la solicitud de una pena superior para el imputado (considerandos 6º y 7º). Corte de Apelaciones de Valdivia, 15/12/2010, Rol: 468-2010, Cita online: CL/JUR/12401/2010 Naturaleza y efectos de algunas penas ARTÍCULO 32 La pena de presidio sujeta al condenado a los trabajos prescritos por los reglamentos del respectivo establecimiento penal. Las de reclusión y prisión no le imponen trabajo alguno. Concordancias: Código Penal: artículos 21, 25, 26, 80, 86 a 89. Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, D.O. 21.08.1998. ARTÍCULO 32 BIS La imposición del presidio perpetuo calificado importa la privación de libertad del condenado de por vida, bajo un régimen especial de cumplimiento que se rige por las siguientes reglas: 1.ª No se podrá conceder la libertad condicional sino una vez transcurridos cuarenta años de privación de libertad efectiva, debiendo en todo caso darse cumplimiento a las demás normas y requisitos que regulen su otorgamiento y revocación; 183
2.ª El condenado no podrá ser favorecido con ninguno de los beneficios que contemple el reglamento de establecimientos penitenciarios, o cualquier otro cuerpo legal o reglamentario, que importe su puesta en libertad, aun en forma transitoria. Sin perjuicio de ello, podrá autorizarse su salida, con las medidas de seguridad que se requieran, cuando su cónyuge o alguno de sus padres o hijos se encontrare en inminente riesgo de muerte o hubiere fallecido; 3.ª No se favorecerá al condenado por las leyes que concedan amnistía ni indultos generales, salvo que se le hagan expresamente aplicables. Asimismo, sólo procederá a su respecto el indulto particular por razones de Estado o por el padecimiento de un estado de salud grave e irrecuperable, debidamente acreditado, que importe inminente riesgo de muerte o inutilidad física de tal magnitud que le impida valerse por sí mismo. En todo caso el beneficio del indulto deberá ser concedido de conformidad a las normas legales que lo regulen.37 Concordancias: Código Penal: artículos 21, 27, 77, 91, 94, 97, 106, 141, 142, 372 bis, 390 y 433. Decreto Ley Nº 321 D.O. 12.03.1925: artículos 3º y 5º. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 80): artículos 5º a) y 5º b). ARTÍCULO 33 Confinamiento es la expulsión del condenado del territorio de la República con residencia forzosa en un lugar determinado. Concordancias: Código Penal: artículos 21, 25, 28 a 30, 37, 90 y 399. Constitución Política: artículo 41. Ley Nº 18.415, Orgánica Constitucional sobre Estados de Excepción, D.O. 14.06.1985: artículos 14 y 16. ARTÍCULO 34 Extrañamiento es la expulsión del condenado del territorio de la República al lugar de su elección. Concordancias de artículos 33 a 36: Código Penal: artículos 21, 25, 28 a 30, 37, 90 y 399. Constitución Política: artículo 41. Ley Nº 18.415, Orgánica Constitucional sobre Estados de Excepción, D.O. 14.06.1985: artículos 14 y 16. ARTÍCULO 35 Relegación es la traslación del condenado a un punto habitado del territorio de la República con prohibición de salir de él, pero permaneciendo en libertad.
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Este artículo fue agregado por el Nº 3 del artículo 1º de la Ley Nº 19.734, publicada en el Diario Oficial de 5/06/2001.
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Concordancias de artículos 33 a 36: Código Penal: artículos 21, 25, 28 a 30, 37, 90 y 399. Constitución Política: artículo 41. Ley Nº 18.415, Orgánica Constitucional sobre Estados de Excepción, D.O. 14.06.1985: artículos 14 y 16. ARTÍCULO 36 Destierro es la expulsión del condenado de algún punto de la República. Concordancias de artículos 33 a 36: Código Penal: artículos 21, 25, 28 a 30, 37, 90 y 399. Constitución Política: artículo 41. Ley Nº 18.415, Orgánica Constitucional sobre Estados de Excepción, D.O. 14.06.1985: artículos 14 y 16. ARTÍCULO 37 Para los efectos legales se reputan aflictivas todas las penas de crímenes y respecto de las de simples delitos, las de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores en sus grados máximos. Concordancias: Código Penal: artículos 3º, 21, 32 a 35, 56 y 59. Constitución Política: artículos 13, 16 y 17. Ley Nº 18.216 que establece penas que indica como sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad. D.O. 14.05.1983, modificada por la Ley Nº 20.603, D.O. 27.07.2012: artículos 4º, 8º, 11 y 15. ARTÍCULO 38 La pena de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares, y la de inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos y profesiones titulares, producen: 1. La privación de todos los honores, cargos, empleos y oficios públicos y profesiones titulares de que estuviere en posesión el penado, aun cuando sean de elección popular. 2. La privación de todos los derechos políticos activos y pasivos y la incapacidad perpetua para obtenerlos. 3. La incapacidad para obtener los honores, cargos, empleos, oficios y profesiones mencionados, perpetuamente si la inhabilitación es perpetua y durante el tiempo de la condena si es temporal. 4. Derogado.38 Concordancias: Código Penal: artículos 18, 21, 22, 25, 27 a 29, 41 a 44, 76, 90 y 105. Constitución Política: artículos 13, 16 y 17.
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Este número fue derogado por el artículo 1º de la Ley Nº 17.902, publicada en el Diario Oficial de 15/02/1973.
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ARTÍCULO 39 Las penas de inhabilitación especial perpetua y temporal para algún cargo u oficio público o profesión titular, producen: 1. La privación del cargo, empleo, oficio o profesión sobre que recaen, y la de los honores anexos a él, perpetuamente si la inhabilitación es perpetua, y por el tiempo de la condena si es temporal. 2. La incapacidad para obtener dicho cargo, empleo, oficio o profesión u otros en la misma carrera, perpetuamente cuando la inhabilitación es perpetua, y por el tiempo de la condena cuando es temporal. Concordancias: Código Penal: artículos 18, 21, 22, 25, 28, 29, 39, 41 a 44, 76, 90 y 105. Constitución Política: artículos 13, 16 y 17. ARTÍCULO 39 BIS Las penas de inhabilitación absoluta perpetua o temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad, prevista en el artículo 372 de este Código, produce:39 1º La privación de todos los cargos, empleos, oficios y profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad que tenga el condenado.40 2º La incapacidad para obtener los cargos, empleos, oficios y profesiones mencionados, perpetuamente cuando la inhabilitación es perpetua, y si la inhabilitación es temporal, la incapacidad para obtenerlos antes de transcurrido el tiempo de la condena de inhabilitación, contado desde que se hubiere dado cumplimiento a la pena principal, obtenido libertad condicional en la misma, o iniciada la ejecución de alguna de las penas de la Ley Nº 18.216 como sustitutiva de la pena principal.41
39
Este párrafo fue modificado por la letra a-1) del Nº 2 del artículo 1º de la Ley Nº 20.594, publicada en el Diario Oficial de 19/06/2012, en el sentido de reemplazar la expresión "La pena" por "Las penas", e intercalar entre las palabras "absoluta" y "temporal", la expresión "perpetua o". 40 Este número fue modificado por la letra a-2) del Nº 2 del artículo 1º de la Ley Nº 20.594, publicada en el Diario Oficial de 19/06/2012, en el sentido de intercalar entre la palabra "profesiones" y la conjunción "que", las expresiones "ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad". 41 Este número fue modificado por el artículo 2º de la Ley Nº 20.603, publicada en el Diario Oficial de 27/06/2012, en el sentido de sustituir las expresiones "alguno de los beneficios de la ley Nº 18.216, como alternativa a la pena principal", por "alguna de las penas de la ley Nº 18.216 como sustitutiva de la pena principal". Con anterioridad, fue modificado por la letra a-3) del Nº 2 del artículo 1º de la Ley Nº 20.594, publicada en el Diario Oficial de 19/06/2012, en el sentido de intercalar entre las palabras "mencionados" y "antes", las expresiones ", perpetuamente cuando la inhabilitación es perpetua, y si la inhabilitación es temporal, la incapacidad para obtenerlos".
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La pena de inhabilitación absoluta temporal de que trata este artículo tiene una extensión de tres años y un día a diez años y es divisible en la misma forma que las penas de inhabilitación absoluta y especial temporales.42 Concordancias: Código Penal: artículos 18, 21, 22, 25, 28, 29, 39, 41 a 44, 76, 90 y 105. Constitución Política: artículos 13, 16 y 17. Ley Nº 20.685 que agrava penas y restringe beneficios penitenciarios en materia de delitos sexuales contra menores de edad, D.O. 20.08.2013: artículo 2º. ARTÍCULO 40 La suspensión de cargo y oficio público y profesión titular, inhabilita para su ejercicio durante el tiempo de la condena. La suspensión decretada durante el juicio, trae como consecuencia inmediata la privación de la mitad del sueldo al imputado, la cual sólo se le devolverá en el caso de pronunciarse sentencia absolutoria.43 La suspensión decretada por vía de pena, priva de todo sueldo al suspenso mientras ella dure. Concordancias: Código Penal: artículos 21, 22, 25, 30, 40, 41 y 90. Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, D.O. 23.09.1989: artículos 114 y siguientes. ARTÍCULO 41 Cuando las penas de inhabilitación y suspensión recaigan en persona eclesiástica, sus efectos no se extenderán a los cargos, derechos y honores que tenga por la Iglesia. A los eclesiásticos incursos en tales penas y por todo el tiempo de su duración, no se les reconocerá en la República la jurisdicción eclesiástica y la cura de almas, ni podrán percibir rentas del tesoro nacional, salvo la congrua que fijará el tribunal. Esta disposición no comprende a los obispos en lo concerniente al ejercicio de la jurisdicción ordinaria que les corresponde. Concordancias: Código Penal: artículos 38 a 40, 42 a 44. Constitución Política: artículo 19 Nº 6. ARTÍCULO 42
42
Este inciso fue modificado por la letra b) del Nº 2 del artículo 1º de la Ley Nº 20.594, publicada en el Diario Oficial de 19/06/2012, en el sentido de intercalar entre la palabra "inhabilitación" y la preposición "de", la expresión "absoluta temporal". 43 Este inciso fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 19.806, publicada en el Diario Oficial de 31/05/2002, en el sentido de reemplazar la expresión "presunto procesado" por la expresión "imputado".
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Los derechos políticos activos y pasivos a que se refieren los artículos anteriores, son: la capacidad para ser ciudadano elector, la capacidad para obtener cargos de elección popular y la capacidad para ser jurado. El que ha sido privado de ellos sólo puede ser rehabilitado en su ejercicio en la forma prescrita por la Constitución. Concordancias: Código Penal: artículos 38 a 41, 43 y 44. Constitución Política: artículos 13, 16 y 17. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Del artículo 93 del Código Penal se infiere que lo que la amnistía produce es la extinción de la responsabilidad penal y de todos sus efectos, de lo que se sigue, a su turno, que ella deja subsistente la condena y que en ningún caso borre el delito. Desde el momento en que la amnistía sólo extingue la responsabilidad penal declarada en la sentencia de condena, es inconcuso que no elimina del sancionado el referido carácter de haber sido privado de derechos políticos. Siendo así, no ha quedado al recurrente camino otro que el de la rehabilitación ciudadana vía Senado de la República, lo que, como es fácil entender, legitima, a su turno, el actuar cancelatorio de parte del señor Director del Servicio Electoral. A mayor abundamiento el Director del Servicio Electoral carece de facultades para rehabilitar en sus derechos a quienes hayan sido privados de ellos por sentencia judicial. Corte Suprema, 16/08/1994, Rol: 23509, Cita online: CL/JUR/1167/1994 Doctrina en sentido contrario — Si bien la Constitución Política prescribe que quien ha perdido la calidad de ciudadano por condena a pena aflictiva, puede solicitar su rehabilitación al Senado, una vez "extinguida su responsabilidad penal" (art. 17 inc. 2º) y si, por su parte, el art. 42 del Código Penal señala que quien ha sido privado de sus derechos políticos sólo puede ser rehabilitado en su ejercicio en la forma prescrita por la Constitución, tales preceptos presuponen la existencia de una condena, lo que no ocurre en el caso de la amnistía en que desaparece la pena y todos sus efectos, por lo cual debe entenderse que desaparece también la inhabilitación para derechos políticos, que no es sino una de las penas impuestas al condenado. En consecuencia, una persona beneficiada por una ley de amnistía no necesita su rehabilitación por el Senado para recuperar la calidad de ciudadano, ya que debe considerársele como si jamás hubiere sido condenado a una pena aflictiva. Corte Suprema, 28/12/1992, Rol: 20019, Cita online: CL/JUR/909/1992
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ARTÍCULO 43 Cuando la inhabilitación para cargos y oficios públicos y profesiones titulares es pena accesoria, no la comprende el indulto de la pena principal, a menos que expresamente se haga extensivo a ella. Concordancias: Código Penal: artículos 22, 27 a 29, 44, 93 y 105. Constitución Política: artículos 9º, 32 Nº 16, 60 Nº 16. Ley Nº 18.050, sobre Indultos Particulares, D.O. 6.11.1981. ARTÍCULO 44 El indulto de la pena de inhabilitación perpetua o temporal para cargos y oficios públicos y profesiones titulares, repone al penado en el ejercicio de estas últimas, pero no en los honores, cargos, empleos u oficios de que se le hubiere privado. El mismo efecto produce el cumplimiento de la condena a inhabilitación temporal. Concordancias: Código Penal: artículos 27, 43, 93 y 105. Constitución Política: artículos 9º, 32 Nº 16, 60 Nº 16. Ley Nº 18.050, sobre Indultos Particulares, D.O. 6.11.1981. ARTÍCULO 45 La sujeción a la vigilancia de la autoridad da al juez de la causa el derecho de determinar ciertos lugares en los cuales le será prohibido al penado presentarse después de haber cumplido su condena y de imponer a éste todas o algunas de las siguientes obligaciones: 1ª. La de declarar antes de ser puesto en libertad, el lugar en que se propone fijar su residencia. 2ª. La de recibir una boleta de viaje en que se le determine el itinerario que debe seguir, del cual no podrá apartarse, y la duración de su permanencia en cada lugar del tránsito. 3ª. La de presentarse dentro de las veinticuatro horas siguientes a su llegada, ante el funcionario designado en la boleta de viaje. 4ª. La de no poder cambiar de residencia sin haber dado aviso de ello, con tres días de anticipación, al mismo funcionario, quien le entregará la boleta de viaje primitiva visada para que se traslade a su nueva residencia. 5ª. La de adoptar oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere medios propios y conocidos de subsistencia. Concordancias: Código Penal: artículos 21, 23, 90, 295, 298, 372 y 452. 189
ARTÍCULO 46 La pena de caución produce en el penado la obligación de presentar un fiador abonado que responda o bien de que aquél no ejecutará el mal que se trata de precaver, o de que cumplirá su condena; obligándose a satisfacer, si causare el mal o quebrantare la condena, la cantidad que haya fijado el tribunal. Si el penado no presentare fiador, sufrirá una reclusión equivalente a la cuantía de la fianza, computándose un día por cada quinto de unidad tributaria mensual; pero sin poder en ningún caso exceder de seis meses.44 Concordancias: Código Penal: artículos 21, 23, 90 y 298. Código Civil: artículos 2335 y siguientes. ARTÍCULO 47 En todos los casos en que se imponga el pago de costas se entenderá comprender tanto las procesales como las personales y además los gastos ocasionados por el juicio y que no se incluyen en las costas. Estos gastos se fijarán por el tribunal, previa audiencia de las partes. Concordancias: Código Penal: artículos 24 y 48. Código de Procedimiento Civil: artículos 138 y siguientes. Código de Procedimiento Penal: artículos 504, 680 y 681. Código Procesal Penal: artículos 45 y siguientes, 339 y siguientes. ARTÍCULO 48 Si los bienes del culpable no fueren bastantes para cubrir las responsabilidades pecuniarias, se satisfarán éstas en el orden siguiente: 1ª. Las costas procesales y personales. 2ª. El resarcimiento de los gastos ocasionados por el juicio. 3ª. La reparación del daño causado e indemnización de perjuicios. 4ª. La multa. En caso de procedimiento concursal, estos créditos se graduarán, considerándose como uno solo, entre los que no gozan de preferencia. 45 44
Este inciso fue modificado por la letra b) del artículo 2º de la Ley Nº 19.501, publicada en el Diario Oficial de 15/05/1997. Con anterioridad fue modificado por la letra b) del artículo 2º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/05/1996. 45
Este inciso fue modificado por el número 1) del artículo 345 de la Ley Nº 20.720, publicada en el Diario Oficial de 9/01/2014, en el sentido de reemplazar la expresión "concurso o quiebra", por "un procedimiento concursal". El artículo primero transitorio de esta ley, establece que esta modificación entrará en vigencia nueve meses después de su publicación en el Diario Oficial.
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Concordancias: Código Penal: artículos 21, 24, 25, 47, 60, 70, 88, 89, 370, 370 bis, 410. Código Civil: artículos 2465 y siguientes, 2314 y siguientes. Código de Procedimiento Civil: artículos 138 y siguientes. Código de Procedimiento Penal: artículos 504, 680 y 681. Código Procesal Penal: artículos 45 y siguientes, 339 y siguientes. Ley Nº 18.216 que establece penas que indica como sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad. D.O. 14.05.1983, modificada por la Ley Nº 20.603. D.O. 27.07.2012. ARTÍCULO 49 Si el sentenciado no tuviere bienes para satisfacer la multa podrá el tribunal imponer, por vía de sustitución, la pena de prestación de servicios en beneficio de la comunidad.46 Para proceder a esta sustitución se requerirá del acuerdo del condenado. En caso contrario, el tribunal impondrá, por vía de sustitución y apremio de la multa, la pena de reclusión, regulándose un día por cada tercio de unidad tributaria mensual, sin que ella pueda nunca exceder de seis meses. 47 No se aplicará la pena sustitutiva señalada en el inciso primero ni se hará efectivo el apremio indicado en el inciso segundo, cuando, de los antecedentes expuestos por el condenado, apareciere la imposibilidad de cumplir la pena. 48 Queda también exento de este apremio el condenado a reclusión menor en su grado máximo o a otra pena más grave que deba cumplir efectivamente.49 Concordancias: Código Penal: artículos 21, 25, 60, 70, 88 y 89. Código Sanitario: artículo 169. Ley Nº 18.216 que establece penas que indica como sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad. D.O. 14.05.1983, modificada por la Ley Nº 20.603. D.O. 27.07.2012. Ley Nº 20.000 que sustituye la Ley Nº 19.366 que sanciona el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas. D.O. 16.02.2005: artículos 52 y 53.
El texto de este inciso, previo a su modificación era el siguiente: "En caso de concurso o quiebra, estos créditos se graduarán, considerándose como uno solo, entre los que no gozan de preferencia". 46
Este inciso fue sustituido por la letra a) del número 2 del artículo 2º de la Ley Nº 20.587, publicada en el Diario Oficial de 8/06/2012. Con anterioridad fue modificado por la letra c) del artículo 2º, de la Ley Nº 19.501, publicada en el Diario Oficial de 15/05/1997. 47
Este inciso fue incorporado por la letra b) del número 2 del artículo 2º de la Ley Nº 20.587, publicada en el Diario Oficial de 8/06/2012. 48 Este inciso fue incorporado por la letra b) del número 2 del artículo 2º de la Ley Nº 20.587, publicada en el Diario Oficial de 8/06/2012. 49 Este inciso fue reemplazado por la letra c) del número 2 del artículo 2º de la Ley Nº 20.587, publicada en el Diario Oficial de 8/06/2012, en el sentido de intercalar entre las palabras ''Queda'' y ''exento'', el vocablo ''también''; y agregar a continuación de la palabra ''grave'', la frase ''que deba cumplir efectivamente''.
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JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. A consecuencia de tales infracciones el recurrente se ve expuesto a ser apremiado y afectado en su libertad personal, por cada una de las multas impuestas a la sociedad que representa, cuya suma resulta ser absolutamente desproporcionada, sobre todo considerando que ella corresponde a una multa por infracción a norma de tránsito, cuyo no pago derivaría en una eventual prisión que excede con creces los máximos legales establecidos aún para las faltas y delitos más graves, como también sobrepasa aquella regla de exención del artículo 49 del Código Penal, actualmente modificada por la Ley Nº 20.587. Corte Suprema. 16/08/2012, Rol: 5499-2012, Cita online: CL/JUR/1738/2012 2. Que, en efecto, el Código Tributario no contempla norma alguna que altere o modifique el inciso segundo del artículo 49 del Código Penal, siendo dicho precepto una disposición del Libro Primero, Título Primero de este Código, por lo que debe entenderse de aplicación general a todos los delitos contemplados en leyes especiales, razón por la cual una interpretación sistemática de las disposiciones legales no habilita al juzgador su aplicación como lo ha hecho el tribunal de alzada. En consecuencia, en los casos que el condenado lo ha sido a sanciones penales iguales o superiores a reclusión menor en su grado máximo, queda exento de las sustitutivas por insatisfacción de la multa impuesta y, en todo caso, el tribunal de conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 70 del Código Penal podrán aplicarle una multa menor. Corte Suprema, 23/02/2012 Rol: 2067-2012, Cita online: CL/JUR/455/2012 3. El condenado que no pagare la multa impuesta por la sentencia en los casos de tráfico ilícito de estupefacientes sufrirá, por vía de sustitución, la pena de reclusión, regulándose un día por cada media unidad tributaria mensual, no pudiendo exceder la reclusión de seis meses. En la especie, el amparado fue condenado a la pena de diez años de presidio mayor en su grado mínimo, más 200 días de presidio menor en su grado mínimo de acuerdo a la sentencia dictada por el tribunal por su responsabilidad como autor del delito de tráfico ilícito de estupefacientes, cumpliéndose satisfactoriamente la pena. Luego de esto, se le condena a cumplir la pena sustitutiva de 200 días por el no pago de la multa impuesta por la sentencia. Tal como se advierte de los antecedentes allegados al proceso, la resolución que fija la pena sustitutiva que corresponde cumplir excede el máximo legal permitido y, por ello, aun cuando actualmente no estuviere cumplida, constituye una evidente amenaza a la libertad personal del amparado, razón suficiente para acoger la acción constitucional. Corte Suprema, 07/10/2010, Rol: 7384-2010, Cita online: CL/JUR/11954/2010
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4. La Ley Nº 19.366 no contempla norma alguna que altere o modifique el inciso segundo del artículo 49 del Código Penal ya existente al dictarse aquella ley, y de su historia fidedigna no se desprende que existiera la intención de hacerlo. Siendo el inciso segundo del artículo 49 del Código Penal una disposición del libro primero, título primero, debe entenderse de aplicación general a todos los delitos contemplados en leyes especiales, por lo que una interpretación sistemática de las disposiciones legales permite al juzgador su aplicación como lo ha hecho el tribunal de alzada. Así, en relación a las sanciones penales que contiene la Ley Nº 19.366, resulta ser que en las superiores a presidio menor en su grado medio estará el condenado exento de las sustitutivas por insatisfacción de la multa impuesta y, en todo caso, el Tribunal de conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 39 de la ley, aun podrá eximirlo de la misma multa o aplicarle una menor. Corte Suprema, 03/12/2001, Rol: 2906-2000, Cita online: CL/JUR/396/2001 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 03/12/2001, Rol: 2906-2000, Cita online: CL/JUR/1676/2001 — Corte Suprema, 06/07/1999, Rol: 1705-1999, Cita online: CL/JUR/2326/1999 5. Que es efectivo que la sentencia aplicó el régimen substitutivo de la multa que contempla el Código Penal y, también, que la norma de la Ley de Alcoholes importa, en el caso, una pena de mayor extensión que aquélla con la salvedad que se trata de la pena de prisión y no de reclusión como señala el recurso. Resta por saber si tal aplicación es errónea en derecho. Al respecto, cabe señalar que de acuerdo con el principio de especialidad que consagran los artículos 4º y 13 del Código Civil, las disposiciones particulares sean de leyes distintas o de una misma ley, prefieren o prevalecen sobre las generales, si hubiere oposición entre ellas. En el presente caso, la norma del artículo 49 del Código Penal es de alcance general, abarcando las faltas (artículos 21 y 25 del Código Penal y 24 de la Ley Nº 18.287) y los simples delitos, con la limitación que contempla su inciso segundo. En cambio, el artículo 172 de la Ley Nº 17.105, sobre Alcoholes, Bebidas Alcohólicas y Vinagres, que describe y sanciona el ilícito de que aquí se trata, establece una regla distinta para el evento que no se pagare la multa, disposición que prefiere a la del Código Penal, porque legisla acerca del incumplimiento de las penas pecuniarias que esa misma ley contempla en su Libro II, dentro del cual se contiene el artículo 121, relativo al delito de la especie. No altera lo anterior, el que el artículo 172 hable de infractor, pues el Libro II de la Ley Nº 17.105, Título I, comprende tanto infracciones como delitos bajo una denominación única y común: De la Penalidad de la Embriaguez, lo que demuestra que las palabras infracción e infractor para ciertos efectos pueden tomarse en un sentido amplio en la acepción de quebrantamiento de la ley 193
(Diccionario de la Real Academia) y no necesariamente en su sentido técnico. Ello se confirma en el artículo 25 del Código Penal, cuando indistintamente emplea los términos infracciones y delito, en sus incisos sexto y séptimo. Corte Suprema, 23/04/1997, Rol: 2880-1996, Cita online: CL/JUR/1457/1997 6. Lo dispuesto en el nuevo artículo 49 del Código Penal en virtud de lo prescrito expresamente del artículo 5º de la Ley Nº 20.587 no rige hasta que se publique su respectivo reglamento. Corte de Apelaciones de San Miguel, 16/08/2012, Rol: 291-2012, Cita online: CL/JUR/1748/2012 7. Partiendo de la base que la satisfacción de una multa mediante un aporte laboral a la sociedad sigue siendo una sanción, un juez de jurisdicción criminal, atento al mandato constitucional del artículo 76 y a las disposiciones de los artículos 1º y 10 del Código Orgánico de Tribunales, y 5º y 18 del Código Penal, no puede excepcionarse de aplicar la solución establecida por ley utilizando la excusa de no existir un Reglamento que regule la forma en que ella se llevará a cabo, aun cuando la propia ley mantenga latentes o suspendidas las normas que la instituyen, dado que la inactividad de la Administración del Estado no puede conducir al irrespeto de las normas legales mencionadas. Corte Apelaciones de Concepción, 26/07/2012, Rol: 85-2012, Cita online: CL/JUR/4542/2012 8. No resulta procedente abonar el tiempo de prisión preventiva al pago de una multa, por no contemplarlo así nuestra legislación vigente. Corte Apelaciones de Rancagua, 30/08/2004, Rol: 81-2004, Cita online: CL/JUR/5618/2004 ARTÍCULO 49 BIS La pena de prestación de servicios en beneficio de la comunidad consiste en la realización de actividades no remuneradas a favor de ésta o en beneficio de personas en situación de precariedad, coordinadas por un delegado de Gendarmería de Chile. El trabajo en beneficio de la comunidad será facilitado por Gendarmería, pudiendo establecer los convenios que estime pertinentes para tal fin con organismos públicos y privados sin fines de lucro.
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Gendarmería de Chile y sus delegados, y los organismos públicos y privados que en virtud de los convenios a que se refiere el inciso anterior intervengan en la ejecución de esta sanción, deberán velar por que no se atente contra la dignidad del penado en la ejecución de estos servicios.50 ARTÍCULO 49 TER La pena de prestación de servicios en beneficio de la comunidad se regulará en ocho horas por cada tercio de unidad tributaria mensual, sin perjuicio de la conversión establecida en leyes especiales. Su duración diaria no podrá exceder de ocho horas. En cualquier momento el condenado podrá solicitar poner término a la prestación de servicios en beneficio de la comunidad previo pago de la multa, a la que se deberán abonar las horas trabajadas.51 ARTÍCULO 49 QUÁTER En caso de decretarse la sanción de prestación de servicios en beneficio de la comunidad, el delegado de Gendarmería de Chile responsable de gestionar el cumplimiento informará al tribunal que dictó la sentencia, quien a su vez notificará al Ministerio Público, al defensor y al condenado, el tipo de servicio, el lugar donde deba realizarse y el calendario de su ejecución, dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que la condena se encontrare firme o ejecutoriada.52 ARTÍCULO 49 QUINQUIES En caso de incumplimiento de la pena de servicios en beneficio de la comunidad, el delegado deberá informar al tribunal que haya impuesto la sanción. El tribunal citará a una audiencia para resolver la mantención o la revocación de la pena.53 ARTÍCULO 49 SEXIES El juez podrá revocar la pena de servicios en beneficio de la comunidad cuando el condenado: a) No se presentare, injustificadamente, ante Gendarmería de Chile a cumplir la pena en el plazo que determine el juez, el que no podrá ser menor a tres ni superior a siete días; 50
Este artículo fue agregado por el artículo 3º de la Ley Nº 20.587, publicada en el Diario Oficial de 8/06/2012. Este artículo fue agregado por el artículo 3º de la Ley Nº 20.587, publicada en el Diario Oficial de 8/06/2012. 52 Este artículo fue agregado por el artículo 3º de la Ley Nº 20.587, publicada en el Diario Oficial de 8/06/2012. 53 Este artículo fue agregado por el artículo 3º de la Ley Nº 20.587, publicada en el Diario Oficial de 8/06/2012. 51
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b) Se ausentare del trabajo durante al menos dos jornadas laborales. Si el penado faltare al trabajo por causa justificada no se entenderá dicha ausencia como abandono de la actividad; c) Su rendimiento en la ejecución de los servicios fuere sensiblemente inferior al mínimo exigible, a pesar de los requerimientos del responsable del centro de trabajo, o d) Se opusiere o incumpliere de forma reiterada y manifiesta las instrucciones que se le dieren por el responsable del centro de trabajo. En caso de revocar la pena de servicios en beneficio de la comunidad, el tribunal impondrá al condenado, por vía de sustitución y apremio de la multa originalmente impuesta, la pena de reclusión, regulándose un día por cada tercio de unidad tributaria mensual, sin que ella pueda nunca exceder de seis meses. Habiéndose decretado la revocación se abonará al tiempo de reclusión un día por cada ocho horas efectivamente trabajadas en beneficio de la comunidad. Si el tribunal no revocare la pena de servicios en beneficio de la comunidad podrá ordenar que el cumplimiento de la misma se lleve a cabo en un lugar distinto a aquel en el cual originalmente se estaba ejecutando; todo lo anterior sin perjuicio de la facultad prevista en el inciso tercero del artículo 49.54
§ 4. De la aplicación de las penas ARTÍCULO 50 A los autores de delito se impondrá la pena que para éste se hallare señalada por la ley. Siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que la impone al delito consumado. Concordancias: Código Penal: artículos 7º, 15 y 59. Constitución Política: artículo 19 Nº 3 incisos 7 y 8. Ley Nº 20.084, Sobre Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal, D.O. 7.12.2005: artículo 60. Ley Nº 20.084, sobre Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal, D.O. 7.12.2005: artículos 15, 18 y 21.
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Este artículo fue agregado por el artículo 3º de la Ley Nº 20.587, publicada en el Diario Oficial de 8/06/2012.
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ARTÍCULO 51 A los autores de crimen o simple delito frustrado y a los cómplices de crimen o simple delito consumado, se impondrá la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada por la ley para el crimen o simple delito. Concordancias: Código Penal: artículos 7º, 15, 16, 59, 111, 191 y 498. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Las reglas de determinación de las penas para los delitos imperfectos, y en especial las contempladas en estos artículos, no son disposiciones que perjudiquen a los imputados, sino que los favorecen, porque son normas que reducen la pena, frente a la disposición general del artículo 7º, que en principio nos remite a la sanción de cada tipo en particular. Corte Apelaciones de Rancagua, 22/10/2004, Rol: 116-2004, Cita online: CL/JUR/5666/2004 ARTÍCULO 52 A los autores de tentativa de crimen o simple delito, a los cómplices de crimen o simple delito frustrado y a los encubridores de crimen o simple delito consumado, se impondrá la pena inferior en dos grados a la que señala la ley para el crimen o simple delito. Exceptúanse de esta regla los encubridores comprendidos en el número 3º. del artículo 17, en quienes concurra la circunstancia 1ª. del mismo número, a los cuales se impondrá la pena de inhabilitación especial perpetua, si el delincuente encubierto fuere condenado por crimen y la de inhabilitación especial temporal en cualquiera de sus grados, si lo fuere por simple delito.55 También se exceptúan los encubridores comprendidos en el número 4º. del mismo artículo 17, a quienes se aplicará la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados. Concordancias: Código Penal: artículos 7º, 15, 16, 17, 59, 111, 169, 177, 191 y 450. Ley Nº 20.000 que sustituye la Ley Nº 19.366 que sanciona el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas. D.O. 16.02.2005: artículo 18. Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas. D.O. 17.05.1984: artículos 7º y 9º.
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Este inciso fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 19.806, publicada en el Diario Oficial de 31/05/2002, en el sentido de reemplazar la expresión "procesado de" por "condenado por", y "de simple delito" por "por simple delito". El Nº 3 del artículo 17 al que se hace mención, fue sustituido por la Ley Nº 19.077, publicada en el Diario Oficial de 28/08/1991.
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ARTÍCULO 53 A los cómplices de tentativa de crimen o simple delito y a los encubridores de crimen o simple delito frustrado, se impondrá la pena inferior en tres grados a la que señala la ley para el crimen o simple delito. Concordancias: Código Penal: artículos 7º, 16, 17, 59, 111, 169, 177, 191 y 450. ARTÍCULO 54 A los encubridores de tentativa de crimen o simple delito, se impondrá la pena inferior en cuatro grados a la señalada para el crimen o simple delito. Concordancias: Código Penal: artículos 7º, 16, 17, 59, 111, 169, 177, 191 y 450. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Los artículos 51 a 54 del Código Penal no contienen tipos generales ni de ninguna otra índole sino, en cambio, consecuencias penales de la tentativa y el delito frustrado en general. Corte Suprema, 09/10/2001, Rol: 1815-2001, Cita online: CL/JUR/1626/2001 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 31/01/2002, Rol: 4406-2001, Cita online: CL/JUR/273/2002 ARTÍCULO 55 Las disposiciones generales contenidas en los cuatro artículos precedentes no tienen lugar en los casos en que el delito frustrado, la tentativa, la complicidad o el encubrimiento se hallan especialmente penados por la ley. Concordancias: Código Penal: artículos 7º, 15, 16, 17, 59, 111, 169, 177, 191, 269 bis, 450 y 498. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Artículo 55 del Código Penal. Ese precepto, en efecto, sólo expresa que las reducciones de punibilidad consagradas en los cuatro artículos precedentes para los delitos imperfectos no son aplicables en aquellos casos en los cuales la ley ha querido asociar a la tentativa y al delito frustrado una consecuencia penal distinta, como ocurre, precisamente, en el artículo 450 inciso 1º. La expresión "especialmente penados por la ley" quiere decir, pues, en esta disposición, "castigados con una pena especial" y no "tipificados en forma especial por la ley".
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Corte Suprema, 31/01/2002, Rol: 4789-2001, Cita online: CL/JUR/3106/2002 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 31/01/2002, Rol: 4406-2001, Cita online: CL/JUR/273/2002 — Corte Suprema, 09/10/2001, Rol: 1815-2001, Cita online: CL/JUR/1626/2001 2. Que el artículo 21 de la Ley Nº 20.084 no establece sanción alguna y, por tanto nada contraviene la aplicación del inciso primero del artículo 450 del Código Penal, norma especial de determinación de las penas, que hace excepción y prefiere a la regla general contenida en los artículos 51 y 52 del Código punitivo, tal como lo autoriza el artículo 55 del mismo cuerpo legal. En consecuencia, tiene plena vigencia para los adolescentes infractores la norma del artículo 55 del Código Penal, regla que prevé que las disposiciones regulatorias de la determinación de las penas de los delitos cometidos en grado de tentativa o frustración, la complicidad o el encubrimiento no tienen aplicación cuando se hallan especialmente penados por la ley, cuyo es el caso del artículo 450 inciso primero, correctamente aplicado en la especie. Que no existe oposición entre el contenido normativo del artículo 450 inciso primero, tantas veces citado y la regla del artículo 21 de la Ley Nº 20.084. La normativa especial construye un marco legal especial cuyo objeto es atenuar las sanciones generales, para luego efectuar la conversión en relación con la naturaleza de la sanción correspondiente. La ley hace aplicable el estatuto penal de los adultos, sin modificar las penas, ni sus delitos, ni su forma de participación o desarrollo. Corte Apelaciones de Santiago, 20/11/2009, Rol: 1937-2009, Cita online: CL/JUR/3696/2009 3. Cabe concluir que ambas disposiciones, los artículos 55 y 450, no son aplicables a los adolescentes, toda vez que el artículo 24 letra b) de la Ley Nº 20.084, al referirse a los criterios para determinar la pena, señala específicamente, entre otros factores, que debe tenerse en cuenta el grado de ejecución de la infracción. Si es así, resulta lógico que se rebaje la pena en dos grados del mínimo indicado en la ley, tal como se ha hecho en el fallo recurrido. Corte Apelaciones de Santiago, 17/03/2009, Rol: 2692-2008, Cita online: CL/JUR/8545/2009 ARTÍCULO 56 Las penas divisibles constan de tres grados, mínimo, medio y máximo, cuya extensión se determina en la siguiente:
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TABLA DEMOSTRATIVA Tiempo que comprende toda la pena
Tiempo de su grado mínimo
Presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación mayores
De cinco años y un día a veinte años
De cinco años y un día a diez años
De quince De diez años y años y un un día a quince día a veinte años años
Inhabilitación absoluta y especial temporales
De tres años y un día a diez años
De tres años y un día a cinco años
De siete De cinco años años y un y un día a siete día a diez años años
Presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores y destierro
De sesenta y De sesenta y uno a un días a cinco quinientos años cuarenta días
Penas
Suspensión de cargo y De sesenta y oficio público y profesión un días a tres titular años Prisión
De uno a sesenta días
Tiempo de su grado medio
Tiempo de su grado máximo
De quinientos De tres años cuarenta y un y un día a días a tres años cinco años
De sesenta y un días a un año
De dos años De un año y un y un día a día a dos años tres años
De uno a veinte días
De veintiuno a cuarenta días
De cuarenta y uno a sesenta días
Concordancias: Código Penal: artículos 21, 25, 57, 59 y 61. ARTÍCULO 57 Cada grado de una pena divisible constituye pena distinta. Concordancias: Código Penal: artículos 21, 25, 56, 59 y 61. ARTÍCULO 58 En los casos en que la ley señala una pena compuesta de dos o más distintas, cada una de éstas forma un grado de penalidad, la más leve de ellas el mínimo y la más grave el máximo. Concordancias: Código Penal: artículos 21, 25, 56, 57, 59 y 61.
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ARTÍCULO 59 Para determinar las penas que deben imponerse según los artículos 51, 52, 53 y 54: 1º. a los autores de crimen o simple delito frustrado; 2º. a los autores de tentativa de crimen o simple delito, cómplices de crimen o simple delito frustrado y encubridores de crimen o simple delito consumado; 3º. a los cómplices de tentativa de crimen o simple delito y encubridores de crimen o simple delito frustrado, y 4º. a los encubridores de tentativa de crimen o simple delito, el tribunal tomará por base las siguientes escalas graduales: ESCALA NÚMERO 1 Grados. 1º. Presidio perpetuo calificado.56 2º. Presidio o reclusión perpetuos. 3º. Presidio o reclusión mayores en sus grados máximos. 4º. Presidio o reclusión mayores en sus grados medios. 5º. Presidio o reclusión mayores en sus grados mínimos. 6º. Presidio o reclusión menores en sus grados máximos. 7º. Presidio o reclusión menores en sus grados medios. 8º. Presidio o reclusión menores en sus grados mínimos. 9º. Prisión en su grado máximo. 10. Prisión en su grado medio. 11. Prisión en su grado mínimo. ESCALA NÚMERO 2 Grados. 1º. Relegación perpetua. 2º. Relegación mayor en su grado máximo. 3º. Relegación mayor en su grado medio. 56
Esta pena fue incorporada por el Nº 4 del artículo 1º de la Ley Nº 19.734 publicada en el Diario Oficial de 5/06/2001.
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4º. Relegación mayor en su grado mínimo. 5º. Relegación menor en su grado máximo. 6º. Relegación menor en su grado medio. 7º. Relegación menor en su grado mínimo. 8º. Destierro en su grado máximo. 9º. Destierro en su grado medio. 10. Destierro en su grado mínimo. ESCALA NÚMERO 3 Grados. 1º. Confinamiento o extrañamiento mayores en sus grados máximos. 2º. Confinamiento o extrañamiento mayores en sus grados medios. 3º. Confinamiento o extrañamiento mayores en sus grados mínimos. 4º. Confinamiento o extrañamiento menores en sus grados máximos. 5º. Confinamiento o extrañamiento menores en sus grados medios. 6º. Confinamiento o extrañamiento menores en sus grados mínimos. 7º. Destierro en su grado máximo. 8º. Destierro en su grado medio. 9º. Destierro en su grado mínimo. ESCALA NÚMERO 4 Grados. 1º. Inhabilitación absoluta perpetua. 2º. Inhabilitación absoluta temporal en su grado máximo. 3º. Inhabilitación absoluta temporal en su grado medio.
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4º. Inhabilitación absoluta temporal en su grado mínimo. 5º. Suspensión en su grado máximo. 6º. Suspensión en su grado medio. 7º. Suspensión en su grado mínimo. ESCALA NÚMERO 5 Grados. 1º. Inhabilitación especial perpetua. 2º. Inhabilitación especial temporal en su grado máximo. 3º. Inhabilitación especial temporal en su grado medio. 4º. Inhabilitación especial temporal en su grado mínimo. 5º. Suspensión en su grado máximo. 6º. Suspensión en su grado medio. 7º. Suspensión en su grado mínimo. Concordancias: Código Penal: artículos 21, 51 a 54, 56 a 58 y 61. ARTÍCULO 60 La multa se considera como la pena inmediatamente inferior a la última en todas las escalas graduales. Para fijar su cuantía respectiva se adoptará la base establecida en el artículo 25, y en cuanto a su aplicación a cada caso especial se observará lo que prescribe el artículo 70. El producto de las multas, ya sea que se impongan por sentencia o que resulten de un Decreto que conmuta alguna pena, ingresará en una cuenta fiscal, especial, contra la cual sólo podrá girar el Ministerio de Justicia, para alguno de los siguientes fines, y en conformidad al Reglamento que para tal efecto dictará el Presidente de la República: 1º. Creación, instalación y mantenimiento de establecimientos penales y de reeducación de antisociales;
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2º. Creación de Tribunales e instalación, mantenimiento y desarrollo de los servicios judiciales, y 3º. Mantenimiento de los Servicios del Patronato Nacional de Reos.57 La misma regla señalada en el inciso anterior, se aplicará respecto a las cauciones que se hagan efectivas, de los dineros que caigan en comiso y del producto de la enajenación en subasta pública de las demás especies decomisadas, la cual se deberá efectuar por la Dirección de Aprovisionamiento del Estado.58 Las disposiciones de los dos incisos anteriores no son aplicables a las multas señaladas en el artículo 483 b.59 El producto de las multas, cauciones y comisos derivados de faltas y contravenciones, se aplicará a fondos de la Municipalidad correspondiente al territorio donde se cometió el delito que se castiga.60 Concordancias: Código Penal: artículos 21, 25, 59, 70, 77, 483 b. Código de Procedimiento Penal: artículos 672 y siguientes. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El artículo 395 del Código Procesal Penal señala que concurriendo antecedentes calificados se debe aplicar pena de prisión, entendiéndose que es prisión en cualquiera de sus grados, por lo cual, al ser frustrado el delito debemos bajar en un grado en relación a la pena de prisión en su grado mínimo, quedando en definitiva, igualmente en pena de multa en atención a lo dispuesto por el inciso 1º del artículo 60 del Código Penal, al ser la pena de prisión en su grado mínimo el último grado de la escala gradual número 1 contemplada en el artículo 59 del Código Punitivo. Corte Suprema, 22/11/2005, Rol: 4359-2005, Cita online: CL/JUR/6774/2005 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 22/11/2005, Rol: 4655-2005, Cita online: CL/JUR/6776/2005 ARTÍCULO 61 La designación de las penas que corresponde aplicar en los diversos casos a que se refiere el artículo 59, se hará con sujeción a las siguientes reglas: 57
Este inciso fue reemplazado por el artículo 13 de la Ley Nº 17.155, publicada en el Diario Oficial de 11/06/1969. Este inciso fue agregado por la letra b) del artículo 41 de la Ley Nº 11.625, publicada en el Diario Oficial de 4/10/1954. 59 Este inciso fue agregado por la letra b) del artículo 41 de la Ley Nº 11.625, publicada en el Diario Oficial de 4/10/1954. 60 Este inciso fue agregado por la letra b) del artículo 41 de la Ley Nº 11.625, publicada en el Diario Oficial de 4/10/1954 58
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1ª. Si la pena señalada al delito es una indivisible o un solo grado de otra divisible, corresponde a los autores de crimen o simple delito frustrado y a los cómplices de crimen o simple delito consumado la inmediatamente inferior en grado. Para determinar las que deben aplicarse a los demás responsables relacionados en el artículo 59, se bajará sucesivamente un grado en la escala correspondiente respecto de los comprendidos en cada uno de sus números, siguiendo el orden que en ese artículo se establece. 2ª. Cuando la pena que se señala al delito consta de dos o más grados, sea que los compongan dos penas indivisibles, diversos grados de penas divisibles o bien una o dos indivisibles y uno o más grados de otra divisible, a los autores de crimen o simple delito frustrado y a los cómplices de crimen o simple delito consumado corresponde la inmediatamente inferior en grado al mínimo de los designados por la ley. Para determinar las que deben aplicarse a los demás responsables se observará lo prescrito en la regla anterior. 3ª. Si se designan para un delito penas alternativas, sea que se hallen comprendidas en la misma escala o en dos o más distintas, no estará obligado el tribunal a imponer a todos los responsables las de la misma naturaleza. 4ª. Cuando se señalan al delito copulativamente penas comprendidas en distintas escalas o se agrega la multa a las de la misma escala, se aplicarán unas y otras con sujeción a las reglas 1ª y 2ª, a todos los responsables; pero cuando una de dichas penas se impone al autor de crimen o simple delito por circunstancias peculiares a él que no concurren en los demás, no se hará extensiva a éstos. 5ª. Si al poner en práctica las reglas precedentes no resultare pena que imponer por falta de grados inferiores o por no ser aplicables las de inhabilitación o suspensión, se impondrá siempre la multa. Concordancias: Código Penal: artículos 21, 51 a 54, 59, 77 y 304. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Las penas alternativas de que trata el artículo 61, regla tercera, del Código Penal, se contemplan generalmente para ciertos delitos que presentan gran variedad en sus formas de ejecución, en su gravedad o en su significación social, permitiendo a los sentenciadores del mérito que opten entre dos o más sanciones por aquella que les parezca más apropiada a las características y circunstancias particulares del caso concreto, teniendo presente en la regulación de la sanción, las consecuencias jurídicas del hecho punible, según la clase, la 205
gravedad y forma de ejecución del mismo, fijando singularmente la medida de reacción penal frente a quienes han intervenido en él como partícipes. En esta perspectiva, el tribunal tiene amplia potestad para escoger una u otra o aplicar ambas a la vez, por lo que asignada una de estas opciones y siempre que dicha prerrogativa se ejerza dentro de los límites precisados por la ley, la corte de casación no puede escrutar el análisis llevado a cabo para concluir de esa manera, por tratarse de una facultad privativa de los sentenciadores del fondo. Corte Suprema, 03/04/2006, Rol: 2660-2003, Cita online: CL/JUR/7436/2006 APLICACIÓN PRÁCTICA DE LAS REGLAS ANTERIORES61
Pena señalada al REGLAS crimen o simple delito
Pena de los autores de Pena de los tentativa de Pena de los autores de crimen o cómplices de Pena de los crimen simple delito, tentativa de encubridore o simple cómplices de crimen o s de delito frustrad crimen o simple delito y tentativa de o y cómplices simple delito encubridores crimen o de crimen o frustrado y de crimen o simple simple delito encubridores simple delito delito consumado de crimen o frustrado simple delito consumado
1a
Relegación perpetua
Relegación mayor en su grado máximo.
Relegación Relegación mayor en mayor en su su grado grado medio. mínimo
Relegación menor en su grado máximo
2a En el caso de pena compuest a de 2 grados
Presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo
Presidio Presidio mayor mayor en su en su grado grado medio. mínimo
Presidio Presidio menor en su menor en su grado máximo grado medio
2a En el caso de pena compuest a de 3
Inhabilitación absoluta temporal en su grado medio a inhabilitación
Inhabilitación Suspensión absoluta en su grado temporal en su máximo. grado mínimo
Suspensión en Suspensión su grado en su grado medio mínimo
61
De acuerdo al artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996, cada vez que en un determinado artículo del Código Penal aparezca consignada alguna escala de multas en sueldos vitales o en fracciones de sueldo vital, deberá reemplazarse por la que corresponda en unidades tributarias mensuales, de acuerdo con la tabla de conversión establecida en el mencionado artículo, que se transcribe en la nota 1 al Libro primero de este código.
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Pena señalada al REGLAS crimen o simple delito
grados
Pena de los autores de Pena de los tentativa de Pena de los autores de crimen o cómplices de Pena de los crimen simple delito, tentativa de encubridore o simple cómplices de crimen o s de delito frustrad crimen o simple delito y tentativa de o y cómplices simple delito encubridores crimen o de crimen o frustrado y de crimen o simple simple delito encubridores simple delito delito consumado de crimen o frustrado simple delito consumado
absoluta perpetua
2a En el caso de pena compuest a de 4 o más grados
Reclusión meno r en su grado Reclusión máximo a menor en su reclusión mayor grado medio en su grado máximo
Reclusión menor en su grado mínimo.
Prisión en Prisión en su su grado grado máximo medio
3a
Presidio mayor en su grado medio o confinamiento mayor en su grado máximo
Presidio menor en su grado máximo.
Presidio Confinamient menor en su o menor en su grado grado máximo mínimo
4a
Reclusión menor en su grado medio, Reclusión Reclusión inhabilitació mayor en su menor en su n absoluta grado mínimo, grado máximo temporal en inhabilitación y multa de su grado absoluta veinte sueldos medio y perpetua y multa vitales multa de diez sueldos vitales.
Prisión en su grado Reclusión máximo, menor en su suspensión grado mínimo en su grado y multa de máximo y cinco sueldos multa de dos vitales y medio sueldos vitales
5a
Suspensión en Suspensión en Multa de sus grados su grado cuatro medio a máximo mínimo sueldos
Multa de dos Multa de un sueldos vitales sueldo vital
Presidio mayor en su grado mínimo
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Pena señalada al REGLAS crimen o simple delito
Pena de los autores de Pena de los tentativa de Pena de los autores de crimen o cómplices de Pena de los crimen simple delito, tentativa de encubridore o simple cómplices de crimen o s de delito frustrad crimen o simple delito y tentativa de o y cómplices simple delito encubridores crimen o de crimen o frustrado y de crimen o simple simple delito encubridores simple delito delito consumado de crimen o frustrado simple delito consumado vitales. ARTÍCULO 62
Las circunstancias atenuantes o agravantes se tomarán en consideración para disminuir o aumentar la pena en los casos y conforme a las reglas que se prescriben en los artículos siguientes. Concordancias: Código Penal: artículos 11,12, 13, 63, 64, 456 bis. ARTÍCULO 63 No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo. Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse. Concordancias: Código Penal: artículos 12, 13, 368, 390, 391, 400, 456 bis. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Efectivamente, como afirman los recurrentes, se ha vulnerado en el caso de marras el principio de prohibición de doble valoración que es corolario del principio non bis in idem, consagrado en el artículo 63 del Código Penal, pues resulta evidente, de acuerdo a los antecedentes fácticos establecidos en el fallo atacado, los que se consignan en sus motivos quinto y sexto, que los agentes, con ánimo de lucro, se apropiaron sin la voluntad de su dueño de cosas muebles que les eran ajenas, usando para ello de amenazas efectuadas con un arma cortante, dirigidas a quien las tenía a su cargo y con el evidente propósito de lograr impedir su resistencia, permitiendo en mérito de ese actuar conjunto y propósito delictivo 208
común, debilitar al máximo la defensa del acometido, existiendo una relación de medio a fin en el obrar de los acusados que permitió en definitiva que se materializara la sustracción, de lo que aparece de toda evidencia que tuvo lugar un delito de robo con intimidación en que se usó para amenazar como medio comisivo un arma blanca —cuchillo—, el que constituye un elemento inherente a la forma de perpetración del delito. En consecuencia y dado que los efectos del artículo 63 no han sido alterados por la regla del artículo 450, inciso 2º, del código del ramo ha de descartarse la aplicación de la agravante en análisis a quienes sean culpables del delito de robo con violencia o intimidación simple o calificado donde el uso de las armas es, por una parte, constitutivo de un delito en sí mismo y, por otra, inherente a su comisión (Sergio Politoff L, Jean Pierre Matus A., María Cecilia Ramírez G., Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, Segunda Edición, año 2004, pp. 391 y 392). Refiriéndose a la norma del inciso segundo del artículo 450 del estatuto punitivo, Garrido Montt expresa que "Respecto del robo, en el que debe concurrir violencia o intimidación, el uso del arma es algo normalmente inherente al delito (...)" (Derecho Penal, Parte Especial, T. IV, cuarta edición actualizada, Editorial Jurídica 2008, p. 271). Es así como un elemento comisivo del hecho ilícito y que precisamente lo tipifica como robo con intimidación se valora nuevamente en el fallo impugnado, ahora para aplicar una especial agravación de la pena; en otras palabras, el uso del arma determina una sanción doblemente drástica, pues conduce, por una parte, a calificar el hecho como robo con intimidación, para luego incrementar la sanción por el uso de la misma arma, lo que pugna con la norma del artículo 63 del Código Penal. El empleo del arma resultó ser el medio idóneo para producir la coacción física y psicológica de la víctima lo que, consecuentemente, permitió la sustracción de especies por los hechores, configurándose entonces el tipo penal contenido en el artículo 436 inciso primero del Código Penal, quedando excluida la circunstancia agravante erradamente considerada en la sentencia del Tribunal Oral, la que no puede producir en este caso el efecto de aumentar la pena. No está de más tener en cuenta que el citado artículo 63 prescribe que "No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo. Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse." (Considerando undécimo sentencia de la Corte Suprema) Corte Suprema, 18/11/2013, Rol: 7902-2013, Cita online: CL/JUR/3175/2013 2. La norma prevista en el inciso cuarto del numeral 4º del artículo 97 del Código Tributario, no tiene aplicación en la especie, por impedirlo la regla del artículo 63 del Código Penal, ya que las conductas realizadas por los encausados fueron perpetradas mediante la utilización de facturas falsas que se incorporaron a la contabilidad de uno de ellos, aumentando el monto del crédito fiscal que tenía derecho a impetrar ese contribuyente, resultando, de esa manera, inherente el empleo de ese medio al tipo penal contemplado en la ley y por el que han resultado sancionados, quedando entonces vedada su aplicación como circunstancia agravante de responsabilidad penal. 209
Corte Suprema, 31/07/2012, Rol: 7084-2010, Cita online: CL/JUR/4483/2012 3. De acuerdo al artículo 63 del Código Penal, no producen el efecto de aumentar la pena las agravantes que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley o que ésta haya expresado al describirlo y sancionarlo, ni tampoco originan un mayor reproche punitivo aquellas agravantes de tal manera inherentes al ilícito que sin la concurrencia de ellas no puede verificarse. Por su parte, la agravante del artículo 456 bis Nº 3 del Código Penal tuvo por objeto reconocer el debilitamiento de la víctima y reprimir más severamente el mayor peligro que corre éste ante la seguridad en el obrar de la pluralidad de partícipes que coinciden materialmente en el momento y lugar del delito. Así, el alcance de la expresión "malhechores", contenida en el precepto, viene sólo a significar que lo son quienes tienen responsabilidad material y actual en la comisión del delito, sin apuntar a una adicional exigencia de reincidencia, habitualidad o profesionalismo de éstos. En este contexto, no puede sostenerse racionalmente que la pluralidad de malhechores en los delitos de robo con intimidación sea de tal forma inherente que no se pueda realizar la conducta abusiva sin la presencia del componente señalado. Tal afirmación está fuera de toda discusión doctrinal, legal y jurisprudencial, de modo que es perfectamente dable la existencia del injusto con la concurrencia singular o plural, tanto de ofendidos como de victimarios. Por lo expuesto, aplican correctamente el derecho los jueces al tener por concurrente la agravante de pluralidad de malhechores, luego de dar por establecido el delito de robo con intimidación (considerandos 6º y 7º). Corte Suprema, 01/03/2011, Rol: 476-2011, Cita online: CL/JUR/9328/2011 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 28/10/2010, Rol: 6907-2010, Cita online: CL/JUR/11980/2010 4. Las circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no pueda cometerse no producen el efecto de aumentar la pena asignada al delito. En la especie, efectivamente se ha vulnerado el principio de prohibición de doble valoración que es un corolario del principio non bis in idem, pues resulta evidente, de acuerdo a los antecedentes fácticos establecidos en el fallo atacado, que tuvo lugar un delito de robo con violencia e intimidación en que se usó como medio comisivo un arma de fuego, lo que per se constituye un elemento inherente al delito. En consecuencia, en la especie ha de descartarse la aplicación de alguna agravante a los culpables del delito de robo con violencia o intimidación simple o calificado, pues el uso de las armas es, por una parte constitutivo de un delito en sí mismo y, por otra, inherente a su comisión. En otras palabras, el empleo del arma de fuego resultó ser el medio idóneo para producir la coacción física y psicológica de la víctima lo que, consecuentemente, permitió la sustracción de las especies pretendida por los hechores (considerando 8º). 210
Corte Suprema, 25/10/2010, Rol: 6582-2010, Cita online: CL/JUR/17356/2010 5. La circunstancia de haberse hecho uso malicioso de facturas u otros documentos falsos, constituye un elemento del delito, sin cuya concurrencia no podría éste haberse cometido, de modo que efectivamente, aquélla corresponde a la señalada en el inciso segundo del artículo 63 del Código Penal, que no produce el efecto de aumentar la pena. Este tópico ya ha sido abordado y resuelto por esta Corte en diferentes sentencias, en el sentido que la circunstancia que contempla el inciso cuarto del artículo 97 Nº 4 del Código Tributario, no es procedente cuando ella conforma un elemento del tipo penal, sea que se la considere una agravante o, simplemente, una regla de aplicación de penas. Corte Suprema, 20/10/2009, Rol: 7222-2008, Cita online: CL/JUR/9518/2009 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 06/03/2007, Rol: 164-2006, Cita online: CL/JUR/3898/2007 — Corte Suprema, 27/04/2004, Rol: 4912-2003, Cita online: CL/JUR/4652/2004 — Corte Suprema, 19/03/2003, Rol: 2494-2002, Cita online: CL/JUR/2333/2003 6. El artículo 63 del Código Penal dispone que no producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo; y tampoco producen dicho efecto, aquellas agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse, norma que constituye la principal fuente positiva de la prohibición de la doble valoración, corolario del principio del non bis in idem; de cuyos supuestos debe necesariamente descartarse para el presente caso, la concurrencia del primero y el tercero, toda vez que no puede sostenerse racionalmente que el parentesco constituya un delito especial en relación al abuso sexual investigado; ni que sea de tal forma inherente ese vínculo que no se pueda realizar la conducta abusiva, sin la concurrencia de la circunstancia señalada, lo que está fuera de toda duda. Corte Suprema, 21/01/2008, Rol: 5773-2007, Cita online: CL/JUR/7552/2008 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 03/09/2007, Rol: 3206-2007, Cita online: CL/JUR/4795/2007 7. No tiene consistencia el alegar la circunstancia del artículo 12 Nº 18 (con ofensa o desprecio del respeto que merece el ofendido o en su morada) como inherente al tipo de robo con homicidio. Los hechos que determinan la 211
concurrencia de esta agravante son distintos de los que configuran tal tipo. Además, el afectado no provocó el suceso. Corte Suprema, 12/07/2007, Rol: 2426-2007, Cita online: CL/JUR/5891/2007 8. Las agravantes 1ª, 6ª y 18ª deben rechazarse cuando cada uno de sus supuestos fácticos ya ha sido considerado por el legislador al tipificar el delito, lo que obsta a volver a considerarlas como agravantes, según prescribe el artículo 63 del Código Penal. Corte Suprema, 07/07/2004, Rol: 1168-2004, Cita online: CL/JUR/4826/2004 9. No puede valorarse esa circunstancia fáctica —determinante para la adecuación típica de los hechos y por tanto inherente al delito establecido—, por segunda vez, por el uso de la misma arma, porque aquello contraría el principio del non bis in idem, contemplado en el artículo 63 del Código Penal. Corte de Apelaciones de Santiago, 24/01/2013, Rol: 3450-2012, Cita online: CL/JUR/240/2013 10. Que es manifiesto que en caso alguno, ni de acuerdo al artículo 15 Nº 2 ni al artículo 72 del Código Penal, puede concluirse que se ha infringido, en la sentencia recurrida, lo que dispone el artículo 63 del Código Penal. En efecto, en el artículo 15 se establece qué sujetos deben ser considerados autores de un delito, sin describirse acción ilícita alguna y, por su parte, en el artículo 72, sin que tampoco se describa una acción ilícita específica se contempla una norma para los casos en que aparezcan responsables en un mismo delito individuos mayores de dieciocho años y menores de esa edad, si los primeros se hubieren prevalido de los menores en la perpetración del delito. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 22/11/2012, Rol: 1292-2012, Cita online: CL/JUR/4494/2012 11. Ahora bien, si esa misma conducta es desplegada por dos o más agentes (o "malhechores") entonces el legislador es más severo, lo que encuentra su fundamento en el mayor desvalor que se advierte en esa forma de actuación que supone, entre otros, la merma en las capacidades de defensa de los afectados, un mayor peligro para éstos, el aumento de las posibilidades de impunidad. No se da, por tanto, en la especie esa suerte de doble castigo que alega el recurrente. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 13/08/2012, Rol: 868-2012, Cita online: CL/JUR/1707/2012
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12. El inciso segundo del artículo 63 del Código Penal establece que aquellas circunstancias agravantes que son inherentes a la comisión del delito, no producen la consecuencia de aumentar la pena, por lo que en este caso el uso del arma corto punzante al constituir el medio comisivo por el cual se perpetró el ilícito, no hace variar la sanción aplicada por el tribunal de primer grado, en razón de ello la apelación deducida no podrá prosperar. Corte de Apelaciones de San Miguel, 9/08/2012 , Rol: 1030-2012, Cita online: CL/JUR/4515/2012 13. A lo anterior se une que, en la especie, no se afecta de manera alguna el principio non bis in idem consagrado en el artículo 63 del Código Penal, ya que la pluralidad de malhechores no determina la existencia del delito de robo con intimidación, o sea, en el caso sub lite la participación plural de los acusados en los hechos establecidos no es inherente al ilícito acreditado, su tipicidad no está determinada por la concurrencia plural de agresores, sino por actos materiales violencia o intimidación que son independientes del número de participantes, así se ha dicho reiteradamente por nuestros tribunales (...). Corte de Apelaciones de Arica, 12/01/2012, Rol: 261-2011, Cita online: CL/JUR/3541/2012 14. Los argumentos que ha dado la juez a quo en el motivo noveno, para rechazar la agravante del artículo 111 del Código Tributario, se comparten por estos sentenciadores, ello por quedar incorporadas las circunstancias, consistentes en el uso de facturas u otros documentos falsos, fraudulentos o adulterados, dentro de la fórmula "cualquiera maniobra tendiente a aumentar el verdadero monto de los créditos o imputaciones que tenga derecho a hacer valer", que como elemento del tipo penal describe el precepto del artículo 97 número 4 inciso 2º, cobrando vigencia y aplicación a este respecto, lo prescrito en el artículo 63 del Código Penal, cuando señala que no producen el efecto de aumentar la pena, las agravantes que por sí mismas configuran un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al definirlo y sancionarlo, cuyo es el caso de la figura penal materia de la acusación (considerando 4º). Corte de Apelaciones de San Miguel, 20/12/2011, Rol: 468-2011, Cita online: CL/JUR/9180/2011 15. La pluralidad de malhechores no es elemento del tipo del robo por sorpresa sino un medio comisivo libremente escogido por los hechores, de suerte que la agravante no se opone al artículo 63 del Código Penal. Que, desde luego, no se comprende tampoco por qué se infringe aquí el principio non bis in idem, al considerar la participación de los acusados como coautoría y luego agravar esa 213
participación por la circunstancia contenida en el artículo 456 bis Nº 3 del Código Penal. Ello ocurriría si la coautoría llevara en sí un aumento de pena, pero eso no es así, salvo, precisamente, cuando es aplicable la agravante que nos ocupa, la cual, si fuera una doble sanción de coautoría, sería siempre inaplicable, lo que desde luego no es correcto. Corte de Apelaciones de Rancagua, 9/08/2007, Rol: 281-2007, Cita online: CL/JUR/6881/2007 ARTÍCULO 64 Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes concurran. Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito. Concordancias: Código Penal: artículos 11, 12, 13, 456 bis. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Se configura la agravante del artículo 12 Nº 7 del Código Penal, cometer el delito con abuso de confianza, por ser el acusado conocido de bastante tiempo de la víctima y de su familia, en cuya casa, inclusive, guardaba sus utensilios de trabajo, circunstancia que aprovecha para tentar la realización del delito de violación. Esta agravante es una circunstancia personal o subjetiva consistente en una disposición moral del delincuente, de acuerdo a lo que señala el artículo 64 inciso 1º del Código punitivo, pero no corresponde a un elemento inherente al tipo penal en cuestión, sino que complementa la descripción típica del delito de violación que se da por establecido. Corte Suprema, 06/03/2007, Rol: 164-2006, Cita online: CL/JUR/3898/2007 2. Esta norma atiende a los efectos de las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal cuando concurre más de un individuo a la perpetración o encubrimiento de un delito. Según alguna doctrina sirve de fundamento para el reconocimiento legal del error de tipo y una norma clave en la regulación de la comunicabilidad de elementos subjetivos del tipo en casos de participación criminal. TOP de Talca, 26/04/2006, Ruc Nº 0400397511-3 214
3. La calidad de funcionario público está descrita en el tipo de fraude al Fisco por lo que no procede aplicar el artículo 64, no es circunstancia atenuante ni agravante. En este caso, siguiendo planteamientos de Garrido Montt, se han de aplicar los principios relacionados con la fase subjetiva del tipo: imputación única e igual para todos los partícipes, por lo que la calidad se comunica a todos quienes actúan con conocimiento de ella. J. de Garantía de Santiago (7º), 30/10/2008, Ruc Nº 0610008210-k ARTÍCULO 65 Cuando la ley señala una sola pena indivisible, la aplicará el tribunal sin consideración a las circunstancias agravantes que concurran en el hecho. Pero si hay dos o más circunstancias atenuantes y no concurre ninguna agravante, podrá aplicar la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados.62 Concordancias: Código Penal: artículos 11, 12, 13, 59, 77 y 103. Ley Nº 20.084, Sobre Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal, D.O. 7.12.2005: artículos 21, 22 y 23. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Resulta irrelevante la concurrencia de las agravantes de alevosía y premeditación, ello por cuanto, el sentenciador sólo disponía para aplicar una pena única e indivisible. En consecuencia, la cuestión de si en el fallo se apreció o no correctamente la concurrencia de las agravantes de alevosía y premeditación resulta irrelevante, como se deduce de lo preceptuado en el artículo 65 del Código Penal, con arreglo al cual en una situación como ésta no se tienen en consideración "las circunstancias agravantes que concurran en el hecho". Corte Suprema, 19/03/2003, Rol: 2494-2002, Cita online: CL/JUR/2333/2003 ARTÍCULO 66 Si la ley señala una pena compuesta de dos indivisibles y no acompañan al hecho circunstancias atenuantes ni agravantes, puede el tribunal imponerla en cualquiera de sus grados. Cuando sólo concurre alguna circunstancia atenuante, debe aplicarla en su grado mínimo, y si habiendo una circunstancia agravante, no concurre ninguna atenuante, la impondrá en su grado máximo.63
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Este artículo fue modificado por el Nº 2 del artículo único de la Ley Nº 17.727, publicada en el Diario Oficial de 27/09/1972. Este inciso fue modificado por el número 5 del artículo 1º de la Ley Nº 19.734, publicada en el Diario Oficial de 5/06/2001. Con anterioridad fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 17.266, publicada en el Diario Oficial de 6/01/1970. 63
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Siendo dos o más las circunstancias atenuantes sin que concurra ninguna agravante, podrá imponer la pena inferior en uno o dos grados al mínimo de los señalados por la ley, según sea el número y entidad de dichas circunstancias. Si concurrieren circunstancias atenuantes y agravantes, las compensará racionalmente el tribunal para la aplicación de la pena, graduando el valor de unas y otras. Concordancias: Código Penal: artículos 11, 12, 13, 58, 59, 77 y 103. Ley Nº 20.084, Sobre Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal, D.O. 7.12.2005: artículos 21 y 24. Ley Nº 20.393 que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica. D.O. 2.12.2009: artículo 16. ARTÍCULO 67 Cuando la pena señalada al delito es un grado de una divisible y no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes en el hecho, el tribunal puede recorrer toda su extensión al aplicarla. Si concurre sólo una circunstancia atenuante o sólo una agravante, la aplicará en el primer caso en su mínimum, y en el segundo en su máximum. Para determinar en tales casos el mínimum y el máximum de la pena, se divide por mitad el período de su duración: la más alta de estas partes formará el máximum y la más baja el mínimum. Siendo dos o más las circunstancias atenuantes y no habiendo ninguna agravante, podrá el tribunal imponer la inferior en uno o dos grados, según sea el número y entidad de dichas circunstancias. Si hay dos o más circunstancias agravantes y ninguna atenuante, puede aplicar la pena superior en un grado. En el caso de concurrir circunstancias atenuantes y agravantes, se hará su compensación racional para la aplicación de la pena, graduando el valor de unas y otras. Concordancias: Código Penal: artículos 11, 12, 13, 59, 77 y 103. Ley Nº 20.084, Sobre Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal, D.O. 7.12.2005: artículos 21, 23 y 24. Ley Nº 20.393 que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica. D.O. 2.12.2009: artículo 16.
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JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. En efecto, ante la concurrencia de dos o más circunstancias minorantes de responsabilidad penal y ausencia de agravantes, los artículos 67 y 68 del Código Penal disponen que el juez "podrá" imponer la pena inferior en uno o dos grados en el primer caso, y hasta en tres grados en el segundo, según el número y entidad de las mismas, de forma tal que aun cuando la sentencia impugnada hubiera reconocido la existencia de la otra atenuante, la ley no ha puesto a los jueces del fondo en la obligación de rebajar la sanción como lo requiere ahora el recurrente. Corte Suprema, 12/01/2012, Rol: 3678-2011, Cita online: CL/JUR/4027/2012 2. Aun cuando se determinara la aplicación de las atenuantes previstas en los numerales 6º y 7º del artículo 11 del Código Penal al encartado, la pena impuesta por el Tribunal de Alzada se encuentra fijada dentro del marco punitivo que le impone el inciso cuarto del artículo 67, en relación con el artículo 467 Nº 2, ambos del Código Penal, determinación de la pena que, de este modo, corresponde a una actividad privativa y soberana de los jueces del fondo, que esta Corte no puede reemplazar, consideraciones que se extienden también al pronunciamiento de los beneficios consagrados en la Ley Nº 18.216, todo lo cual obsta a la procedencia del presente recurso (considerando 9º). Corte Suprema, 14/02/2011, Rol: 1737-2010, Cita online: CL/JUR/1416/2011 3. Que en la búsqueda del significado de la expresión "compensación racional", para el Diccionario de la Real Academia Española "compensar es igualar en opuesto sentido el efecto de una cosa con el de otra". Para don Eduardo González Abbott "la ley ha querido manifestar que la compensación de las circunstancias atenuantes con las agravantes no debe ser de número sino de entidad, esto es, atendiendo a la calidad de las circunstancias que concurran o, en otros términos, pesando y no contando dichas circunstancias" (en De la Aplicación de las Penas, Valparaíso, 1935, página 73). Así, el que la compensación sea racional importa que se rija por criterios valorativos y no aritméticos. Que de lo dicho se desprende que la compensación racional para la aplicación de la pena, graduando el valor de unas u otras, cuando concurren circunstancias atenuantes y agravantes, evidentemente implica una operación en que unas y otras van desapareciendo, hasta quedar sin atenuantes ni agravantes o sólo con una o más atenuantes, o sólo con una o más circunstancias agravantes. Entonces, la compensación operará siempre que al menos haya una atenuante y una agravante, y habiendo más de una cualquiera de las anteriores debe determinarse si sobreviven atenuantes o agravantes y cuántas, pero considerando siempre que cuando procede esta operación desparece una o algunas de ellas en cada grupo, porque la ley no admite que hayan atenuantes y agravantes en el momento de determinar la pena, sino que esto debe hacerse cuando en virtud del proceso de compensación desparecieron todas o quedaron unas u otras. 217
Corte de Apelaciones de Concepción, 31/03/2008, Rol: 69-2008, Cita online: CL/JUR/5630/2008 4. El Juez de primer grado estaba habilitado para sancionar recorriendo toda la extensión de la pena correspondiente al presidio menor en su grado máximo, ello por cuanto se configuró a su respecto, la atenuante de cooperación eficaz, desde tres años y un día a cinco años de presidio, pero opta por hacerlo en la mitad inferior. La Corte, ahora, en razón de la agravante que reconoce sanciona en la mitad superior del mismo grado, elevando la sanción en tan sólo un día y ciñéndose a lo estrictamente dispuesto en el artículo 67 del Código Penal. Así, la causal de agravación, de delinquir pendiente el cumplimiento de condena, con o sin su reconocimiento judicial, habilitaba de todos modos a los jueces recurridos para sancionar como lo hicieron, con lo cual no puede estimarse que se ha cometido infracción de ley ni que se hubiese producido influencia sustancial en lo dispositivo de la sentencia en el sentido que la sanción ha traspasado el grado de penalidad predispuesto por los jueces. Considerandos 3º y 4º sentencia Corte Suprema. Corte Suprema, 24/04/2003, Rol: 4459-2002, Cita online: CL/JUR/4245/2003 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 15/10/2002, Rol: 3622-2002, Cita online: CL/JUR/3800/2002 5. En el presente proceso en el que al condenado le favorecen dos atenuantes y no le perjudica ninguna agravante, el rebajar la pena es facultativo para el sentenciador de conformidad con lo dispuesto por el artículo 67 inciso 4º del Código Penal, por lo cual no es obligatorio condenar al acusado a una pena menos gravosa que la señalada por la ley al caso concreto. Corte de Apelaciones de Concepción, 5/12/2012, Rol: 627-2012, Cita online: CL/JUR/4581/2012 6. De acuerdo a lo que regula el inciso segundo del artículo 67 del Código Penal y estando castigado el delito con presidio mayor en su grado mínimo, que los jueces de la instancia se habrían visto obligados a imponer su pena en su mínimum, pues lo beneficiaría sólo una atenuante, sin que existan agravantes; y en el caso de Pavez Sandoval, beneficiándolo dos atenuantes en esta hipótesis, de acuerdo al inciso cuarto del aludido artículo 67, el tribunal tiene la facultad de bajar en un grado la pena, de manera que en ambos casos siempre las penas pudieron ser aplicadas en cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo. Corte de Apelaciones de Santiago, 16/11/2012, Rol: 2863-2012, 218
Cita online: CL/JUR/2637/2012 7. La errónea aplicación del derecho planteada por el recurso de nulidad en análisis, fundada en la infracción al art. 67 inciso 2 y 3 del Código Penal, el recurso sostiene que aplicando sin error la disposición referida, debió aplicarse el mínimo de la pena entre los 61 días y los 300 días de presidio menor en grado mínimo y pide, en conclusión, que se anule el fallo y se dicte la sentencia de reemplazo correspondiente. En cuanto a la errónea aplicación del derecho relativa al art. 67 inciso 2 y 3 del Código penal, el recurso no cumple con las exigencias mínimas para que resulte plausible tal causal de nulidad, dado que la sentencia no incurren error alguno respecto a la aplicación de la pena, dado que aplicó el mínimo de la pena aunque en su parte alta, 300 días de presidio menor en su grado mínimo sin que, el no aplicar la parte más baja, como lo pretende el recurrente, sino la más alta, ello no puede estimarse errónea aplicación del derecho, ni ha tenido influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, toda vez que ello es facultad del sentenciador, razones por lasque se rechazará el presente recurso de nulidad (considerandos 4º y 5º). Corte de Apelaciones de Valparaíso, 09/02/2012, Rol: 39-2012, Cita online: CL/JUR/3603/2012 ARTÍCULO 68 Cuando la pena señalada por la ley consta de dos o más grados, bien sea que los formen una o dos penas indivisibles y uno o más grados de otra divisible, o diversos grados de penas divisibles, el tribunal al aplicarla podrá recorrer toda su extensión, si no concurren en el hecho circunstancias atenuantes ni agravantes. Habiendo una sola circunstancia atenuante o una sola circunstancia agravante, no aplicará en el primer caso el grado máximo ni en el segundo el mínimo. Si son dos o más las circunstancias atenuantes y no hay ninguna agravante, el tribunal podrá imponer la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley, según sea el número y entidad de dichas circunstancias. Cuando, no concurriendo circunstancias atenuantes, hay dos o más agravantes, podrá imponer la inmediatamente superior en grado al máximo de los designados por la ley.64 Concurriendo circunstancias atenuantes y agravantes, se observará lo prescrito en los artículos anteriores para casos análogos. Concordancias: Código Penal: artículos 11, 12, 13, 57 a 59, 77 y 103. Ley Nº 20.393 que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los 64
Este inciso fue modificado por el número 6 del artículo 1º de la Ley Nº 19.734, publicada en el Diario Oficial de 5/06/2001. Con anterioridad fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 17.266, publicada en el Diario Oficial de 6/01/1970.
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delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica. D.O. 2.12.2009: artículo 16. Ley Nº 20.084, Sobre Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal, D.O. 7.12.2005: artículos 21, 23 y 24. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. En mérito de estas consideraciones, se acogerá la modificatoria de la reparación celosa del mal causado, de modo que benefician al imputado dos circunstancias atenuantes de su responsabilidad penal y no le afecta agravante alguna, por lo que el tribunal se encuentra en situación de poder hacer uso de la facultad que el artículo 68 del Código Penal le franquea en su inciso tercero y rebajar la pena en uno, dos o tres grados al mínimo señalado por la ley, que es de presidio mayor en su grado mínimo, lo que se hará rebajándose sólo en un grado. Corte Suprema, 14/07/2010, Rol: 3213-2010, Cita online: CL/JUR/9288/2010 2. No puede acogerse el recurso de casación en el fondo fundado en la falta de aplicación de una atenuante, ya que aunque se haya ésta acogido, podrían haber arribado a la misma sanción que efectivamente impusieron, desde que la rebaja de pena que la ley autoriza para el evento de existir dos o más atenuantes y ninguna agravante, es discrecional. Corte Suprema, 05/09/2006, Rol: 4211-2006, Cita online: CL/JUR/8079/2006 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 01/06/2006, Rol: 5007-2003, Cita online: CL/JUR/7705/2006 — Corte Suprema, 03/12/2003, Rol: 5144-2003, Cita online: CL/JUR/4733/2003 — Corte Suprema, 02/06/2003, Rol: 1486-2003, Cita online: CL/JUR/2112/2003 — Corte Suprema, 14/11/2002, Rol: 4271-2002, Cita online: CL/JUR/3848/2002 — Corte Suprema, 08/10/2002, Rol: 3724-2002, Cita online: CL/JUR/4249/2002 — Corte Suprema, 18/07/2002, Rol: 2474-2002, Cita online: CL/JUR/3570/2002 — Corte Suprema, 16/07/2002, Rol: 2398-2002, Cita online: CL/JUR/1379/2002 3. La rebaja de grado que autoriza el inciso tercero del artículo 68 es facultativa para los jueces de fondo. Corte Suprema, 03/11/2003, Rol: 5144-2003, Cita online: CL/JUR/4733/2003
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4. Es aplicable la regla del artículo 68, inciso tercero, del texto legal sancionatorio con arreglo a la cual, en casos como el de autos, "si son dos o más las circunstancias atenuantes y no hay ninguna agravante, el tribunal podrá imponer la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley, según sea el número y entidad de dichas circunstancias", contempla sólo una mera prerrogativa de la que el tribunal puede o no servirse a su albedrío, al fijar el quantum del castigo. En efecto, dicho precepto al emplear el vocablo "podrá" en relación a la rebaja factible de hacer de la penalidad, básica al delito en estudio, importa una mera potestad de los jueces de la instancia que no los obliga necesariamente a disminuir la sanción penal y, por ende, dentro de sus atribuciones privativas, pueden o no usar dicho mecanismo, aplicando la punición sin rebaja alguna o disminuyéndola en alguno de los tramos que la ley autoriza. Corte Suprema, 28/09/2005, Rol: 1254-2003, Cita online: CL/JUR/6313/2005 5. Que, en lo que respecta a la encausada (...) aun cuando en el caso de los delitos que corresponden a la encartada concurren dos circunstancias atenuantes y ninguna agravante, no se procederá a efectuar una rebaja de la pena de acuerdo al artículo 68 del Código Penal, por cuanto se trata de delitos pluriofensivos de alta connotación social y que la norma referida otorga una facultad al tribunal, que la aprecia según el mérito del proceso. Corte de Apelaciones de San Miguel, 20/06/2012, Rol: 433-2011, Cita online: CL/JUR/4575/2012 6. Respecto a la nulidad interpuesta respecto a no haberse acogido por el Tribunal del Juicio Oral las atenuantes del artículo 11 Nº 7 y 9 en relación con el artículo 68 inciso tercero, todas, del Código Penal, se refieren latamente a ellas los jueces a quo en el considerando décimo séptimo inciso final, en que razonan acerca porque estiman que no se han constituido éstas a favor del encausado; aún si ellas se hubieran acogido era facultativo para el Tribunal rebajar la pena al mínimo que se le impuso. Cabe agregar que el texto del inciso 3º del artículo 68 del Código Penal, el que por permitir excepcionar la norma de la sanción que impone el Código al delito cometido, ha de interpretarse restrictivamente, expresa (...). Si son dos o más las circunstancias atenuantes y no hay ninguna agravante, el tribunal podrá imponer la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo señalado por la ley, según sea el número y entidad de dichas circunstancias". En consecuencia tal norma no establece la necesidad u obligación de rebajar la pena, sino sólo faculta al Tribunal para decidir si lo hace y, en caso afirmativo en cuántos grados de los que señala (considerando 6º). Corte de Apelaciones de San Miguel, 22/11/2011, Rol: 1340-2011, Cita online: CL/JUR/9958/2011
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7. En lo tocante al artículo 68 del Código Penal, éste si se contempla diversas normas de determinación de penas, unas obligatorias otras facultativas. En particular el inciso tercero dispone: "Si son dos o más las circunstancias atenuantes y no hay ninguna agravante, el tribunal podrá imponer la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley, según sea el número y entidad de dichas circunstancias."Claramente, por la forma verbal empleada "(...) podrá imponer (...)", el legislador entrega al fallador, para el evento que concurra dos o más atenuantes de responsabilidad criminal, sin que perjudique agravante alguna, la facultad de rebajar la pena asignada al delito y luego, la cantidad de grados, facultad cuyo uso o no, queda entregada al criterio del juez. De esta forma, queda al entero arbitrio, ante la situación descrita en la norma, rebajar o no de grado y si decide hacerlo, la cantidad de grados, por lo que cualquiera sea la decisión que se adopte, no puede haber error de derecho, pues el error solo puede cometerse cuando estamos en presencia de una norma imperativa, esto es, que necesariamente debe aplicarse cuando concurren los requisitos legales. Sin perjuicio de lo dicho, los falladores, hicieron uso de esa facultad y, decidieron rebajar en un grado, a contar del mínimo de la pena asignada al delito y, precisamente aplicaron la pena de presidio menor en su grado mínimo, que es la que se está solicitando por el recurrente como pena a aplicar, en el caso, que se dicte sentencia de reemplazo, por lo que no hay perjuicio alguno, que es uno de los elementos básicos de este recurso de derecho estricto, esto es, que el error haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Así las cosas, es dable concluir que aquí no hay error y se aplicó el grado pedido por la defensa (considerando 3º) Corte de Apelaciones de Santiago, 15/11/2011, Rol: 1980-2011, Cita online: CL/JUR/9938/2011 8. Que ante estas alegaciones, esta Corte tendrá presente que, si bien favorecen dos atenuantes de responsabilidad a cada uno de los mencionados sentenciados, del claro tenor literal de la regla contenida en inciso 3º del artículo 68 del Código Penal se desprende que en este evento la posibilidad de rebajar la sanción correspondiente en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley es una facultad entregada al tribunal, el que puede proceder a la rebaja en cuestión si así lo estima del caso, mas también podría no efectuar rebaja alguna, en atención a que no está obligado a hacerlo. Que, adhiriendo estos sentenciadores a lo sostenido en este punto por el profesor Enrique Cury Urzúa (Derecho Penal, Parte General), de acuerdo con el criterio prevalente en la doctrina, las reglas que permiten rebajar la pena por bajo los límites contemplados en el marco penal respectivo establecidas en los artículos 65, 66, 67 y 68 del Código Penal para el caso de concurrir varias atenuantes y ninguna agravante, constituyen una facultad para el tribunal, lo que se deduce no sólo del empleo del verbo "poder" que, con arreglo a su sentido, implica sólo una potestad y no un imperativo, sino que, además, ello fluye de la historia de la ley, pues los redactores del Código Penal introdujeron modificaciones a la redacción del modelo español, cuyo texto realmente imponía la reducción de la pena y, finalmente, del contexto 222
legal, ya que cuando se han querido establecer atenuaciones imperativas, se lo ha hecho en forma expresa y clara, como ocurre, por ejemplo, en el inciso 1º del artículo 72 o en los artículos 51 a 54 del cuerpo legal precitado. Corte de Apelaciones de Rancagua, 22/07/2005, Rol: 154-2005, Cita online: CL/JUR/7229/2005 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 68 INC. 3º) 1. El inciso tercero del artículo 68 del Código Penal otorga una mera facultad y no una obligación para el tribunal de rebajar la pena asignada al delito en un grado, pues lo único que le es imperativo, tal como lo establece el inciso primero de dicha norma legal, es que concurriendo una sola atenuante no se puede aplicar la pena en el grado máximo. Corte de Apelaciones de Arica, 21/02/2013, Rol: 12-2013, Cita online: CL/JUR/393/2013 2. Que el artículo 68 inciso 3º del Código Penal contempla una atribución facultativa del Tribunal para imponer una pena inferior al mínimo de lo señalado por la ley. La aplicación de la norma es facultativa para el juez, es decir, es facultativo para el sentenciador rebajar la pena en uno, dos o tres grados cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, quedando a su arbitrio la rebaja misma de la pena y el grado de disminución de ésta. Es una facultad que el juez puede o no ejercer discrecionalmente. Al no hacer uso de tal facultad los jueces no pueden infringir la ley. Corte de Apelaciones de Concepción, 17/02/2012, Rol: 44-2012, Cita online: CL/JUR/484/2012 3. Esta Corte comparte el criterio sustentado por una parte de la doctrina y jurisprudencia nacional en el sentido que, cuando la ley penal autoriza rebajar en más de un grado la sanción legal, como ocurre en el caso tratado en el artículo antes citado, la disminución de la pena es obligatoria para el sentenciador, siendo facultativo para éste y entregado a su discrecionalidad únicamente la intensidad de dicha rebaja; esto es, el número de grados a disminuir. Corte Apelaciones de Santiago, 14/01/2010, Rol: 2906-2009, Cita online: CL/JUR/430/2010 4. Que ya el propio tenor literal de la norma, demuestra claramente que su aplicación no es obligatoria para el juez sino que meramente facultativa. En efecto, 223
al utilizar la expresión gramatical "podrá", está demostrando —según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española—, que el juez tiene "expeditas la facultad o potencia de hacer una cosa". Corte de Apelaciones de Copiapó, 13/06/2008, Rol: 84-2008, Cita online: CL/JUR/5399/2008 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 68 INC. FINAL) 1. Correspondía aplicar el artículo 68 del Código Penal, en su inciso final, el que a su vez hace un reenvío al inciso final del artículo 67, permitiendo la compensación racional de estas circunstancias modificatorias de responsabilidad penal. Corte de Apelaciones de Rancagua, 5/07/2012, Rol: 234-2012, Cita online: CL/JUR/8886/2010 ARTÍCULO 68 BIS Sin perjuicio de lo dispuesto en los cuatro artículos anteriores, cuando sólo concurra una atenuante muy calificada el tribunal podrá imponer la pena inferior en un grado al mínimo de la señalada al delito.65 Concordancias: Código Penal: artículos 11, 13, 59, 64 a 68 y 77. Código de Justicia Militar: artículo 290. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Que favorece al encausado la minorante de irreprochable conducta anterior (11 Nº 6), la que se tiene por acreditada con el mérito de su extracto de filiación exento de reproches, agregado a fojas 193, la que según los antecedentes que obran en autos, unidos a las circunstancias de la edad del encausado a la fecha de comisión de los ilícitos, el nivel de escolaridad que presenta —enseñanza media completa—, su desempeño laboral y que no consta de autos que con posterioridad a estos hechos haya vuelto a delinquir, se la tendrá como muy calificada, rebajándose así la pena en un grado al mínimo señalado por la ley al delito de que se trata, imponiéndosele la que se pasa a decir en lo resolutivo. Corte Suprema, 25 de febrero 2010, Rol: 2829-2009, Cita online: CL/JUR/11803/2010
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Este artículo fue incorporado por el Nº 3, del artículo único de la Ley Nº 17.727, publicada en el Diario Oficial de 27/09/1972.
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2. Tampoco puede prosperar la alegación que el dictamen refutado se inserta en el ordinal primero, por no acceder a la solicitud de estimar muy calificada la minorante del artículo 11 Nº 6 del Código Penal, que favorece a ambos incriminados, por cuanto, como lo ha resuelto de manera reiterada esta Corte Suprema, tanto la calificación de una circunstancia atenuante como la rebaja de pena que autoriza el artículo 68 bis del mencionado, cuerpo legal, es una facultad exclusiva de los jueces del grado y por tanto, escapa al control de la casación, sin que pueda existir error de derecho al no ejercerla. Corte Suprema, 14/09/2009, Rol: 2476-2009, Cita online: CL/JUR/8044/2009 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 20/10/2003, Rol: 4277-2003, Cita online: CL/JUR/4512/2003 — Corte Suprema, 15/10/2002, Rol: 3570-2002, Cita online: CL/JUR/3790/2002 — Corte Suprema, 30/04/2002, Rol: 1792-2001, Cita online: CL/JUR/1194/2002 — Corte Suprema, 20/12/2001, Rol: 4838-2001, Cita online: CL/JUR/4851/2001 — Corte Suprema, 01/10/2001, Rol: 3666-2001, Cita online: CL/JUR/1614/2001 — Corte Suprema, 26/09/2001, Rol: 3506-2001, Cita online: CL/JUR/1612/2001 — Corte Suprema, 26/07/2001, Rol: 2580-2001, Cita online: CL/JUR/4144/2001 3. En efecto, señala la referida norma (artículo 68 bis del Código Penal) que "sin perjuicio de lo dispuesto en los cuatro artículos anteriores, cuando sólo concurra una atenuante muy calificada el tribunal podrá imponer la pena inferior en un grado al mínimo de la señalada al delito". De esta manera, incluso de considerarse en los términos deseados por el recurrente la atenuante como muy calificada, igualmente habrían podido los sentenciadores arribar a la condena que efectivamente impusieron, desde que la rebaja de pena que la ley autoriza para el evento de existir una atenuante muy calificada, es facultativa, no pudiendo estimarse que cometan error de derecho los jueces que no hacen uso de dicha facultad (considerandos 3º y 4º de Sentencia de Corte Suprema). Corte Suprema, 09/01/2006, Rol: 6717-2005, Cita online: CL/JUR/7245/2006 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 02/01/2006, Rol: 6314-2005, Cita online: CL/JUR/7242/2006 — Corte Suprema, 21/12/2005, Rol: 6116-2005, Cita online: CL/JUR/5066/2005
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4. Que concurriendo dos circunstancias atenuantes a favor del imputado Gallardo, no procede considerar que la minorante de irreprochable conducta anterior tenga el carácter de muy calificada, ya que atendido lo dispuesto en el artículo 68 bis del Código Penal, esta calificación se hace con el objeto de rebajar la pena correspondiente en un grado cuando sólo concurre una circunstancia atenuante sin agravantes, lo que no es el caso de autos. Corte Suprema, 6/03/2006, Rol: 4162-2004, Cita online: CL/JUR/7308/2006 5. Que no es solamente el claro tenor literal del artículo 68 bis del Código Penal, que emplea el adverbio "sólo", sino que también la historia fidedigna de su establecimiento conducen a la conclusión que la calificación que allí se consagra exclusivamente resulta posible cuando concurre una única atenuante, sin la presencia de otras causales modificatorias de la responsabilidad criminal, sean mitigantes o agravantes, ni menos autoriza la compensación de ellas para después aplicar el precepto en análisis. Así el mencionado adverbio "sólo" que utiliza la norma excluye la pluralidad de dichos elementos modificatorios pues significa "de un solo modo, en una sola cosa, o sin otra cosa" y ello porque semejante multiplicidad ya ha sido regulada antes en los artículos 67 y 68, el primero de los cuales contempla la "compensación racional" de causales, no cualquier compensación matemática sino racional, lo que equivale a "perteneciente a la razón, arreglado a ella o dotado de razón", independiente o separada de una simple operación aritmética. Corte Suprema, 03/01/2006, Rol: 5741-2005, Cita online: CL/JUR/6232/2006 6. Descartadas las objeciones formuladas a la aceptación de las dos mitigantes impugnadas, es menester ocuparse de la calificación realizada respecto de la reparación celosa del daño inferido y en este aspecto conviene señalar que la regla especial consagrada en el artículo 68 bis del Código Penal, bien puede conciliarse con los casos en que concurren varias atenuantes y agravantes, siempre que, una vez compensadas racionalmente las unas con las otras, reste una sola minorante, que es justamente la situación sub judice, la que había sido estimada como muy calificada, de acuerdo con la prerrogativa que entrega a los sentenciados el precepto en cuestión. Y lo enseña la doctrina (Mario Garrido Montt) (considerando 8º de Sentencia de Corte Suprema). Corte Suprema, 03/01/2006, Rol: 5741-2005, Cita online: CL/JUR/6232/2006 Doctrina en sentido contrario — La infracción constatada conduce a otra errónea aplicación del derecho, cual es la calificación con arreglo al artículo 68 bis del Código Penal, de su conducta anterior irreprochable, facultad que opera bajo el supuesto de la concurrencia de una sola atenuante, lo que se desprende de la expresión perentoria que utiliza dicha norma al otorgar la facultad "cuando sólo concurra una atenuante muy calificada". En la especie, establecida la existencia de la agravante de pluralidad 226
de malhechores, no concurre entonces, el requisito básico para la aplicación del artículo 68 bis del Código Penal (considerandos 5º de Sentencia de Corte Suprema). Corte Suprema, 27/12/2005, Rol: 1653-2005, Cita online: CL/JUR/3324/2005 7. En seguida, del considerando cuarto del fallo impugnado se advierte que los sentenciadores consideraron que la calificación de una circunstancia atenuante de responsabilidad, es una facultad de carácter excepcional, entregada al criterio del juez quien para resolver debe fundarse en antecedentes relevantes, compatibles con la decisión, los que deben exponerse circunstanciadamente; por el contrario, para rechazar la petición de calificación de alguna minorante, resulta suficiente como se hizo por el a quo en el fundamento 49 del fallo de primer grado señalar que tales antecedentes no existen en la entidad e idoneidad necesarias para estos efectos. Corte Suprema, 13/09/2005, Rol: 1658-2003, Cita online: CL/JUR/6533/2005 8. El artículo 68 bis del Código Penal faculta al tribunal para aplicar "la pena inferior en un grado al mínimo de la señalada en al delito"; en el evento que considere como muy calificada la única atenuante que exista. En el caso de autos, luego de ejercer la facultad de calificar la atenuante de buena conducta, los sentenciadores estaban facultados para rebajar en un grado la pena mínima establecida para el delito de tráfico ilícito de estupefacientes, pudiendo, en consecuencia, rebajarla hasta tres años y un día, que es el límite inferior de la pena de presidio menor en su grado máximo, según lo dispone el artículo 56 del Código Penal. De lo dicho se infiere que la pena de tres años que la sentencia impugnada impuso es inferior a la que legalmente podía imponérsele en conformidad a lo previsto en el artículo 68 bis del Código Penal, lo que constituye una infracción a la norma legal citada, configurándose así la casual de casación contemplada en el artículo 546 Nº 1 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que, de habérsele dado la aplicación que correspondía, la pena impuesta no podría haber sido inferior a la de presidio menor en su grado máximo (considerandos 3º y 4º sentencia Corte Suprema). Corte Suprema, 05/05/2004, Rol: 1189-2004, Cita online: CL/JUR/3350/2004 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 02/06/2004, Rol: 1359-2004, Cita online: CL/JUR/3652/2004 9. Rebaja de la pena por vía de calificación de irreprochable conducta anterior del encausado, constituye facultad entregada a los jueces de la instancia quienes aprecian soberanamente y están autorizados para imponerla de esta manera. Corte Suprema, 20/10/2003, Rol: 4277-2003, Cita online: CL/JUR/4512/2003 227
10. Por cierto, la aceptación la atenuante en comento requiere que la colaboración sea sustancial. Luego, si ya la sola aceptación de la atenuante supone que la prestación que la acusada realizó al establecimiento fáctica sea de la entidad ya referida, la eventual consideración de la misma como "muy calificada" supondría, todavía un estándar superior, lo que no se da en la especie. Debe precisarse, además, que la regla contenida en el artículo 68 bis del Código Penal, en el presente caso, no puede entenderse infringida, por cuanto de su tenor aparece que su aplicación es facultativa para el tribunal. Corte de Apelaciones de Concepción, 13/06/2012, Rol: 214-2012, Cita online: CL/JUR/4539/2012 11. La posición que ha sostenido la mayoría de la doctrina (Mario Garrido Montt, Derecho Penal, Tomo I, Pág. 324; Sergio Politoff L. y otros, Texto y Comentarios del Código Penal Chileno, Tomo I, Págs. 369 y sgtes.) como también por la jurisprudencia (sentencia de la Excma. Corte Suprema de 27/12/2005, Rol Nº 1.653-2005), que han sostenido que la atenuante "muy calificada" opera sólo cuando existe una sola minorante y no concurren otras circunstancias modificatorias, teniendo como fundamento dogmático, el tenor literal del citado artículo 68 bis, al expresar que la calificación procede cuando sólo concurre una atenuante. La evolución doctrinaria (Jaime Couso, Miguel Cilleros, Héctor Hernández y Jorge Mera, Derecho Penal Comentado,Págs. 608 y 609) como también la jurisprudencia (sentencia de la Excma. Corte Suprema de 3/01/2006, Rol Nº 5.741-2005) han señalado que también es procedente la calificación de una minorante aun cuando existan otras mitigantes, pero que éstas han sido "anuladas" por efecto de la compensación racional, para lo cual tienen en consideración que la calificación de una atenuante es sin perjuicio de "la previa aplicación de las reglas previstas en los artículos 66 a 68 del Código Penal, que disponen compensar racionalmente una pluralidad de atenuantes y agravantes". En efecto, si de esa compensación resulta que "resta una atenuante, entonces, sin perjuicio del efecto regular que se le concederá en cada uno de estos preceptos, excluir el grado máximo o el máximum" nada obsta a que el Tribunal, por excepción, y en aplicación del artículo 68 bis, considere esa atenuante remanente, como "muy calificada". Los autores Couso, Cilleros, Hernández y Mera agregan razones materiales para sostener este criterio, como por ejemplo el principio de proporcionalidad de la pena con la magnitud de la culpabilidad por el hecho o de proporcionalidad entre la magnitud de la sanción y la medida de su necesidad. En consecuencia, para que sea aplicable la regla del artículo 68 bis del Código Penal, es necesario que sea la concurrencia de la única mitigante o, que después de efectuarse la compensación racional entre atenuantes y agravantes, reste sólo una minorante, para poder calificarla, pero en caso alguno cuando exista una agravante y una atenuante, se podrá esta última calificar, como se hizo en la especie, por infringir lo dispuesto en la citada disposición legal, lo que configura la causal de nulidad de errónea aplicación del derecho contemplada en el artículo 373 b) del Código Procesal Penal, lo que influyó en lo dispositivo del fallo por 228
cuanto, a raíz de dicho error, procedió a imponer la pena inferior en un grado al mínimo de la señalada por la Ley para el delito, esto es, presidio menor en su grado mínimo, en vez de presidio menor en su grado medio (considerandos 8º y 9º). Corte de Apelaciones de Concepción, 03/05/2012, Rol: 156-2012, Cita online: CL/JUR/4537/2012 12. Empero, dicho precepto no resulta susceptible de ser transgredido desde que se limita a establecer que "Sin perjuicio de lo dispuesto en los cuatro artículos anteriores, cuando sólo concurra una atenuante muy calificada el tribunal podrá imponer la pena inferior en un grado al mínimo de la señalada al delito". Por lo tanto, no define qué debe entenderse por atenuante muy calificada ni prevé la obligación del tribunal, cuando estime que se está en presencia de una atenuante de tal clase, de imponer la pena inferior en un grado al mínimo de la señalada al delito. Se trata de una norma que entrega una facultad al tribunal y, si éste decide que no resulta pertinente utilizarla, simplemente hace uso de sus facultades legales y no se le podrá imputar yerro de derecho por ello. Corte de Apelaciones de Santiago, 24/02/2012, Rol: 2844-2011, Cita online: CL/JUR/459/2012 13. De los términos de los artículos 68 inciso tercero y 68 bis del Código Penal, se desprende claramente que la última de las normas citadas corresponde a una situación excepcional que pretende beneficiar al condenado respecto de quien sólo se configura una atenuante pero que es de tal importancia y entidad que faculta al juez para que en cada caso en particular pueda calificarla y con ello rebajar la pena imponiendo aquella del grado inferior al establecido por la ley, evitando con ello, dada las circunstancias del caso, que se imponga una pena innecesariamente elevada. Es en consecuencia una norma de carácter excepcional sólo aplicable a las circunstancias que en ella se reglamentan, lo que aparece de manifiesto de su redacción, puesto que se dispone que "sin perjuicio de lo dispuesto en los cuatro artículos anteriores (...)" en los que se entregan las directrices para determinar la pena según si concurren una o más atenuantes o una o más agravantes, no obstante circunscribe la calificación sólo al evento que exista una atenuante (considerando 1º). Corte de Apelaciones de Antofagasta, 28/12/2011, Rol: 357-2011, Cita online: CL/JUR/9074/2011 14. Una correcta interpretación del artículo 68 bis del Código Penal, arroja que es requisito para la operatividad de dicha norma la concurrencia de una sola circunstancia atenuante y al hecho de que cuando la ley regula los efectos de la 229
pluralidad de atenuantes consignadas en los artículos 65 a 68 del Código Penal, el legislador con su redacción estableció la imposibilidad de interpretar los efectos de tales reglas de un modo de superposición, fijando las condiciones con una diferenciación entre atenuantes comunes o especiales de efectos extraordinario. En cambio, es así que el efecto de la calificación por parte del tribunal si bien se trata de un efecto extraordinario, es del mismo modo facultativo para el tribunal. En suma, la regla del artículo 68 bis no se superpone a las reglas que, para los efectos de pluralidad de atenuantes se establecen en los artículos 65 a 68, sino que es una mera facultad del órgano jurisdiccional el entrar o no a calificar la circunstancias fácticas del caso en cuestión, por lo que el sentenciador solo puede calificar las atenuantes en la medida que no concurre ninguna circunstancia agravante (Texto y Comentario del Código Penal Chileno, Tomo I, Libro Primero, Parte General, Obra dirigida por Sergio Politoff y Luis Ortiz, Editorial Jurídica, 2002, Págs. 370 y 371). En consecuencia, siendo una mera facultad discrecional del sentenciador,no resulta pertinente invocar dicha norma como fundante de un vicio de nulidad (considerando 6º). Corte de Apelaciones de Santiago, 01/04/2011, Rol: 2864-2010, Cita online: CL/JUR/9929/2011 15. Que cualquiera que hayan sido las razones para no haberse dado aplicación a la norma del artículo 68 bis del Código Penal, lo cierto es que dicho precepto entrega a los jueces del fondo una facultad, la de imponer una sanción inferior en un grado al mínimo que determina la ley para el correspondiente delito, en el caso de que concurra sólo una atenuante muy calificada, y en tales circunstancias no puede haber infracción de ley si no se hace uso de esa facultad privativa, precisamente porque no es obligatorio para ellos acceder a lo solicitado, como ha ocurrido en el presente caso. Corte Apelaciones de La Serena, 26/01/2009, Rol: 372-2008, Cita online: CL/JUR/8204/2009 16. La única herramienta legal de que dispone el tribunal para efectuar la rebaja, es calificando la única circunstancia atenuante que concurre a favor del sentenciado, esto es, la irreprochable conducta anterior. Para ello se tiene en cuenta que su extracto de filiación y antecedentes carece de anotaciones pretéritas, que contaba con cortos veinte años de vida al cometer el ilícito, como se adelantó, y que pese a las precarias condiciones en que vivía, sin domicilio fijo, con estudios medios incompletos y dedicándose a la actividad de vendedor ambulante, no había perpetrado otros delitos. Esto es, constituye un verdadero logro que una persona con tal nivel de privación no haya ingresado al mundo delictual y, luego de cometer el delito que en autos se le reprocha, no haya reincidido. Corte de Apelaciones de Santiago, 24/04/2008, Rol: 5257-2006, 230
Cita online: CL/JUR/6049/2008 17. Que como se aprecia de la redacción de la norma citada la facultad que establece la norma antes citada opera bajo el supuesto de la concurrencia de una sola atenuante, lo que se desprende de la expresión "sólo que utiliza dicha norma al otorgar la facultad cuando únicamente concurra una atenuante muy calificada. Por ende, la facultad antes citada nace cuando concurre una única atenuante, sin la presencia de otras causales modificatorias de la responsabilidad criminal, sean mitigantes o agravantes, ni menos autoriza la compensación de ellas para después aplicar el precepto en análisis". Corte de Apelaciones de Temuco, 12/11/2007, Rol: 1153-2007, Cita online: CL/JUR/7025/2007 18. Que, por lo tanto, en tales circunstancias los jueces del fondo no pueden infringir la ley si no hacen uso de la facultad privativa que la ley les confiere, precisamente porque no es obligatorio para ellos acceder a lo solicitado, como ha ocurrido en el presente caso, en que no solamente no aplicaron el precepto que se ha estimado vulnerado, sino que además desecharon reconocer la circunstancia minorante de responsabilidad que la defensa estima como muy calificada. Respecto de esto hay que llamar la atención sobre un segundo defecto formal que impediría, en cualquier caso, acoger el recurso por la causal que se invoca, que consiste en que no se denunció en primer lugar, como correspondía, la vulneración de la norma que consagra la circunstancia atenuante que se ha pretendido muy calificada. Dicha norma es la del artículo 11 Nº 9 del Código Penal, la que no aparece mencionada entre las infringidas, de tal suerte que las alegaciones tendientes a tenerla como muy calificada carecen de toda base también por esta razón. Corte de Apelaciones de Santiago, 27/07/2006, Rol: 1258-2006, Cita online: CL/JUR/6966/2006 19. Que tal como se desprende del informe médico legal agregado a fs. 25 y siguientes, Roberto Cabello Soto "presenta un daño orgánico cerebral focalizado, expresión clínica de lo cual es una merma de su autocrítica y una escasa tuición de su personalidad sobre la vida de las pulsiones". Por la razón señalada resulta que favorece al imputado la minorante contemplada en el Nº 1 del artículo 11 del Código Penal, en relación con el artículo 10 Nº 1 del mismo cuerpo legal, esto es, su imputabilidad disminuida y, como del certificado del médico tratante agregado a fs. 35, se desprende que se encuentra en rehabilitación de su patología alcohólica y encefalopatía (daño cerebral severo) secundaria, la referida atenuante será considerada como muy calificada en los términos señalados en el artículo 68 bis del Código Penal. En consecuencia, corresponderá imponer la pena inferior en grado al mínimo señalado por la ley, al delito de que se trata, lo que no obstante el error advertido en la fundamentación 231
del fallo, que originó la eliminación de uno de sus considerandos, éste no ha tenido influencia en la aplicación de la pena. Corte de Apelaciones de Santiago, 25/10/2005, Rol: 6122-2005, Cita online: CL/JUR/7024/2005 20. La regla especial establecida en el artículo 68 bis del Código Penal, bien puede aplicarse en los casos en que concurran varias atenuantes y agravantes, siempre que, una vez compensadas las unas con las otras, quede una sola atenuante. Corte de Apelaciones de Rancagua, 1/10/2004, Rol: 112-2004, Cita online: CL/JUR/159/2004 21. El ámbito de aplicación de los artículos 67 y 68 bis del Código Penal es diverso, la aplicación de cualquiera de dichas normas es facultativa para el juez, razón por la cual, malamente se puede sostener que la elección de una u otra disposición es una errónea aplicación del derecho. Corte de Apelaciones de Rancagua, 1/10/2004, Rol: 112-2004, Cita online: CL/JUR/159/2004 22. Apreciar dicha atenuante (11 Nº 6) como muy calificada importa un juicio de valor aún más estricto, el cual debe sustentarse en antecedentes relevantes y extraordinarios, de cierto grado de continuidad en el tiempo, y no sólo referidos al desenvolvimiento de la conducta de un individuo en el plano social, familiar e individual en forma recta, honrada, exenta de reproches. Corte Apelaciones de Puerto Montt, 6/01/2004, Rol: 119427-2003, Cita online: CL/JUR/4421/2004 23. La atenuante calificada de responsabilidad criminal (11 Nº 6) importa de suyo un juicio de valor más estricto, el que debe sustentarse en antecedentes relevantes y extraordinarios, de cierto grado de continuidad en el tiempo. Los antecedentes presentados en este caso —prontuario penal libre de anotaciones del procesado, más el testimonio de cinco deponentes y certificado y libreta de antecedentes— sólo son configuración de simple atenuante, ya que se refieren al desenvolvimiento de la conducta de un individuo en el plano social, familiar e individual, en forma recta, honrada y exenta de reproches. Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 17/09/2003, Rol: 117981-2003,
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Cita online: CL/JUR/4513/2003 24. Que la decisión de considerar una circunstancia atenuante de responsabilidad como muy calificada, es una facultad de carácter excepcional, entregada al criterio del juez, que debe basarse en antecedentes relevantes, compatibles con lo especial de la decisión, los que deben exponerse circunstanciadamente. Por el contrario, para negar lugar a una solicitud de calificación de una atenuante, resulta suficiente, como lo expresa el tribunal a quo en el motivo 49 del fallo recurrido, hacer constar que no existen antecedentes idóneos para considerar la atenuante como muy calificada, razonamiento en que se encuentra implícita la evaluación de antecedentes que reclaman los recurrentes, ya que el carácter de atenuante muy calificada no es un hecho sometido a las reglas de la prueba tasada, sino a una apreciación entregada al buen sentido del juez. Corte de Apelaciones de La Serena, 11/03/2003, Rol: 1658-2003, Cita online: CL/JUR/5650/2003 25. Que en cuanto a la solicitada calificación de la irreprochable conducta anterior para producir el efecto que establece el artículo 68 bis del Código Penal, cabe tener presente que no habiendo definido la ley lo que debe entenderse por circunstancia atenuante "muy calificada", existe bastante consenso en la jurisprudencia y la doctrina en el sentido de que, en lo que se refiere a la irreprochable conducta anterior, debe tratarse de elementos de muy significativa entidad o relevancia existentes respecto de una persona que por sus condiciones de excepción se ha destacado en el medio social o profesional en que se desempeña, situación que no fluye de los documentos acompañados de fojas 482 a 495 y 500, los que si bien contienen una positiva evaluación del procesado, no logran en estos sentenciadores la convicción necesaria como para enmendar la decisión del tribunal a quo. Corte de Apelaciones de La Serena, 11/03/2003, Rol: 215320, Cita online: CL/JUR/5650/2003 ARTÍCULO 69 Dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito. Concordancias: Código Penal: artículos 11, 12, 13 y 70. Ley Nº 20.084, Sobre Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal, D.O. 7.12.2005: artículo 60. Ley Nº 20.084, sobre Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal, D.O. 7.12.2005: artículos 22 y 24. Ley Nº 20.393 233
que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica. D.O. 2.12.2009: artículo 17. Ley Nº 20.084, Sobre Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal, D.O. 7.12.2005: artículos 22 y 24. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El mayor desvalor no está en la producción de daños en la propiedad de un tercero, sino en que el acusado da al artefacto el uso para el que fue construido y lo hace explotar, es decir, concreta el riesgo que la ley quiere evitar al prohibir su porte y tenencia, con independencia si al hacerlo causa o no daños a la propiedad o afecta o no la vida o salud de otros. Por otra parte, no parece desacertado que ya habiendo utilizado los sentenciadores la mitigante de irreprochable conducta anterior para no aplicar la pena asignada a este delito en su grado máximo, ésta, haya tenido un menor peso frente a la circunstancia de la detonación recién comentada, al fijar la pena dentro del grado restante Corte Suprema, 25/09/2013, Rol: 4883-2013, Cita online: CL/JUR/2120/2013 2. Al aplicar una pena el Juez es libre de recorrer en toda su extensión el o los grados entre los cuales debe aplicarla, imponiéndola de este modo en su parte más alta o más baja. En el caso de autos, de acuerdo al mérito del proceso, y considerando la actitud del reo durante y después del delito, la pena debe aplicarse en la parte más baja del grado que corresponde. Corte Suprema, 18/05/1993, Rol: 8526, Cita online: CL/JUR/1064/1993 Doctrina en sentido contrario: — El tenor literal del aludido artículo 69 (del Código Penal) permite concluir que efectivamente es una norma imperativa, cuya aplicación no puede omitirse. Así se desprende no sólo del vocablo "determinará", que utiliza la norma, sino que también por tratarse de una norma penal sustantiva que regula la determinación de la cuantía de la pena lo que no es materia facultativa salvo que así expresamente lo regule la norma. Este punto o tema de corte netamente jurídico, se encuentra suficientemente tratado por la doctrina nacional, pudiendo citarse textualmente al efecto, la siguiente obra: 1) "Debe observarse que si bien el art. 69 no fija una pauta rígida y precisa al tribunal —y mal podría hacerlo dentro de la infinita variedad de casos, especialmente por lo que respecta al mal producido por el delito— es, sin embargo, y esta vez fuera de discusión, un precepto imperativo para el sentenciador, de modo que éste está obligado a consignar en su fallo la forma en que ha dado cumplimiento a lo preceptuado en este artículo, esto es, la influencia que atribuye al número de circunstancias modificatorias, la 'entidad' que a éstas atribuye, cuál es la 'extensión' del mal, dentro del mérito del proceso, y en fin, la forma en que todos estos factores se 234
han conjugado en su pensamiento para llevarlo en definitiva a precisar la pena" (lo subrayado no es del original) (Alfredo Etcheberry, Derecho Penal, Tomo II, Segunda Edición, año 1965, páginas 200 y 201, Editor Carlos E. Gibbs A.) (considerandos 22º y 23º sentencia Corte de Apelaciones). Corte Suprema, 30/11/2006, Rol: 1290-2006, Cita online: CL/JUR/5705/2006 3. Del claro tenor de la norma anteriormente descrita (artículo 69 del Código Penal), se desprende que es una facultad discrecional del tribunal determinar el quantum de la pena dentro del límite de cada grado, teniendo presente para ello los dos factores enunciados precedentemente, esto es, la entidad de las modificatorias de responsabilidad penal que en el caso concreto concurran y la extensión del mal causado. Del examen del fallo cuestionado, se lee que el sentenciador en el fundamento quinto reconoce la concurrencia a favor del acusado de las atenuantes de los numerales Nº 9 y Nº 7 del artículo 11 del Código Penal, y rebaja en un grado la pena asignada al delito de que se trata, por lo que queda, en el margen de presidio menor en su grado mínimo. Acto seguido, indica que atendido la extensión del mal causado, esto es, que se provocaron efectivamente lesiones graves y leves a las víctimas, y la baja entidad de la circunstanciada atenuante del 11 Nº 9 puesto que se reconoce por haber reconocido responsabilidad que le permitió acceder a un procedimiento abreviado, aplica una pena de 100 días de presidio. De la forma antes indicada, el juez a quo sí bien escuetamente consignó las razones para aplicar la pena en el quantum que lo hizo, existió fundamento suficiente y ninguna relación tiene para estos efectos la naturaleza del delito, de peligro en abstracto, puesto que efectivamente en el caso en comento el conductor del vehículo causó lesiones a dos personas, a una graves y a otra leves, vale decir hubo resultado múltiple, lo que objetivamente implica una mayor extensión del resultado dañoso producido por el delito. Por otra parte, el hecho que una de las víctimas fuera copiloto del conductor causante del accidente, podría tener incidencia para una eventual indemnización de perjuicios, mas no para los efectos de determinar la pena a imponer al autor del ilícito (considerandos 4º y 5º). Corte de Apelaciones de San Miguel, 25/05/2012, Rol: 562-2012, Cita online: CL/JUR/4509/2012 4. Que, si bien parte de la fundamentación de los sentenciadores para determinar el quantum del castigo dentro del marco penal aplicable es incorrecto y sin sustento aquella relativa a que los acusados habrían enviado droga al sur con anterioridad al hecho pesquisado y materia de este juicio, lo que no fue materia de la acusación, no es menos cierto que los fundamentos restantes son suficientes para entender cumplido el mandato legal, sin perjuicio que debe, necesariamente, tenerse en consideración que tales circunstancias no importan una infracción al artículo 69 del Código Sancionatorio, toda vez que en el delito de tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas el bien jurídico protegido es la salud pública, por lo que se trata de un delito de peligro, y como se ha dicho en fallos 235
anteriores de esta Corte, no sólo abarca situaciones de afectación concreta de dicho bien jurídico, sino que incluye hipótesis de peligro de tal afectación, por lo que el legislador lo ha castigado como consumado desde que existe principio de ejecución, acorde con el artículo 18 de la Ley Nº 20.000. Corte de Apelaciones de Arica, 28/02/2012, Rol: 42-2012, Cita online: CL/JUR/3545/2012 5. El querellante también tiene derechos que la ley procesal reconoce, como lo es en este caso pedir una pena distinta a la impetrada por el fiscal y en este contexto la ley reconoce en este procedimiento abreviado que pueda tener una posición diferente a la que pide el Ministerio Público, como en este juicio, en que la defraudación motivo del proceso criminal permite hacer aplicación del artículo 69 del Código Penal, que establece "dentro de los límites de cada grado el tribunal determinar la cuantía de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito", cuestión que en el caso sub judice aparece claramente justificada por la magnitud del mal causado y de cuya facultad harán uso estos sentenciadores, elevando la pena a su tramo superior. Corte de Apelaciones de Santiago, 4/01/2012, Rol: 2706-2011, Cita online: CL/JUR/3631/2012 6. Dichos elementos son efectos típicos y propios del delito ya considerados en general por el legislador. Una nueva consideración de los mismos, esta vez, para determinar la mayor extensión del mal causado por el ilícito constituye una doble valoración que vulnera el principio non bis in idem y una errada aplicación del artículo 69. Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 6/06/2011, Rol: 85-2011, Cita online: CL/JUR/10899/2011 7. La norma contenida en el artículo 69 del Código Penal otorga al Tribunal la facultad privativa de imponer la sanción libremente dentro de sus límites. Corte Apelaciones de Santiago, 10/02/2009, Rol: 2531-2008, Cita online: CL/JUR/8532/2009 8. Que corresponde tener presente que el artículo 69 del Código Penal contiene una norma genérica que los jueces de la instancia deben considerar apreciando todos los antecedentes que obren en el proceso, sin que exista una obligación de aplicar la pena con una extensión determinada dentro de un grado, ya que al no 236
señalar específicamente la influencia o efecto preciso de los factores que debe considerar para la determinación de la sanción no le impone a éstos la extensión con que han de aplicarla, siendo, consecuencialmente, una facultad jurisdiccional que el legislador entrega al tribunal en atención a los parámetros que señala la norma en comento. Corte de Apelaciones de Santiago, 5/04/2007, Rol: 510-2007, Cita online: CL/JUR/6696/2007 ARTÍCULO 70 En la aplicación de las multas el tribunal podrá recorrer toda la extensión en que la ley le permite imponerlas, consultando para determinar en cada caso su cuantía, no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente el caudal o facultades del culpable. Asimismo, en casos calificados, de no concurrir agravantes y considerando las circunstancias anteriores, el juez podrá imponer una multa inferior al monto señalado en la ley, lo que deberá fundamentar en la sentencia.66 Tanto en la sentencia como en su ejecución el tribunal podrá, atendidas las circunstancias, autorizar al afectado para pagar las multas por parcialidades, dentro de un límite que no exceda del plazo de un año. El no pago de una sola de las parcialidades, hará exigible el total de la multa adeudada.67 Concordancias: Código Penal: artículos 11, 12, 13, 25 y 60. Ley Nº 20.000 que sustituye la Ley Nº 19.366 que sanciona el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas. D.O. 16.02.2005: artículo 52. Ley Nº 20.393 que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica. D.O. 2.12.2009: artículos 17 y 18. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. En efecto, el Código Tributario no contempla norma alguna que altere o modifique el inciso segundo del artículo 49 del Código Penal, siendo dicho precepto una disposición del Libro Primero, Título Primero de este Código, por lo que debe entenderse de aplicación general a todos los delitos contemplados en leyes especiales, razón por la cual una interpretación sistemática de las disposiciones legales no habilita al juzgador su aplicación como lo ha hecho el tribunal de alzada. En consecuencia, en los casos que el condenado lo ha sido a sanciones penales iguales o superiores a reclusión menor en su grado máximo, queda exento de las sustitutivas por insatisfacción de la multa impuesta y, en todo caso, el tribunal de conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 70 66 67
Este iniciso fue modificado por el artículo 2º, letra d), de la Ley Nº 19.501, publicada en el Diario Oficial de 15/05/1997. Este inciso fue incorporado por el artículo 42, de la Ley Nº 11.625, publicada en el Diario Oficial de 4/10/1954.
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del Código Penal podrá aún aplicarle una multa menor. Por lo tanto, en la especie no debió procederse a la conversión de la multa por reclusión y, como consecuencia de ello, la resolución que así lo decretó lo ha sido con infracción a lo dispuesto en las normas citadas y en el artículo 21 de la Constitución Política de la República (considerandos 2º y 3º). Corte Suprema, 23/02/2012, Rol: 2067-2012, Cita online: CL/JUR/455/2012 2. El amparado se encuentra cumpliendo en calidad de rematado la pena corporal impuesta de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo, como autor del delito de tráfico de estupefacientes, de forma tal que la pena de multa de cuarenta unidades tributarias mensuales que se le aplicó, se encuentra aún en la situación de ser pagada por el sentenciado en los términos que establece el artículo 70 del Código Penal, por lo que la decisión del juez de la instancia de hacer efectiva la pena sustitutiva conforme al artículo 52 de la Ley Nº 20.000, es errada, lo que hace forzoso a este tribunal adoptar medidas protectoras a favor del amparado. Corte Suprema, 26/04/2010, Rol: 2754-2010, Cita online: CL/JUR/17666/2010 3. En todo caso (se refiere a en materia de determinación de la penalidad para el concurso real de delitos), tratándose de la aplicación de la pena de multa, el Código Penal contempla una regla especial en el artículo 70, en virtud de la cual el Tribunal puede recorrer en toda su extensión en que la ley permite imponerlas consultando para determinar en cada caso su cuantía, no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente caudal o facultades del culpable, autorizando al Tribunal, además, en casos calificados, de no concurrir agravantes, y considerando las circunstancias anteriores, imponer una multa inferior al monto señalado en la ley, lo que deberá fundamentar en la sentencia (considerando 1º sentencia de reemplazo de la Corte Suprema). Corte Suprema, 04/09/2007, Rol: 2712-2007, Cita online: CL/JUR/4797/2007 4. En la especie, encuentra aplicación lo dispuesto por el artículo 70 del Código Penal, en cuanto que, en la aplicación de las multas el tribunal deberá recorrer toda la extensión en que la ley permita imponerlas, consultando en cada caso para determinar su cuantía, no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho sino principalmente el caudal o facultades del culpable, teniendo como base para determinar la multa, toda vez que, el tipo penal de robo en lugar no habitado no indica ninguna sanción pecuniaria, lo preceptuado por el artículo 25 del citado cuerpo de leyes en cuanto que la cuantía de la multa en el caso de los simples delitos no podrá exceder de las 20 Unidades Tributarias Mensuales, teniendo en consideración para fijar la concurrencia de las circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal, y las facultades económicas de los requeridos. Corte Suprema, 22/11/2005, Rol: 4359-2005, Cita online: CL/JUR/6774/2005 238
5. Que no es jurídicamente aceptable sostener como lo hace el fallo recurrido de nulidad, que tratándose de un delito frustrado no procede aplicar la pena de multa por no tener un grado inferior al que acudir, del modo que exige el artículo 51 del Código Penal, y ello, simplemente porque la pena de multa, tal como sostiene el Ministerio Público, pese a ser divisible por su propia naturaleza, no está dividida en grados y no pertenece a ninguna de las escalas graduales del artículo 59 del Código Penal, debiendo estarse para su aplicación, a lo dispuesto en el artículo 70 del Código Penal, pudiendo el Tribunal recorrer toda la extensión en que la ley permite imponerla, de acuerdo a los factores que la propia norma legal señala. Lo anteriormente señalado es ratificado por el artículo 60 del Código Penal, en cuanto excluye a la multa de las escalas graduales y afirma que la pena de multa, "se considera como la pena inmediatamente inferior a la última en todas las escalas graduales". Corte de Apelaciones de La Serena, 31/07/2007, Rol: 158-2007, Cita online: CL/JUR/6624/2007 6. Que atendida la precaria situación económica de la acusada de que da cuenta el informe social de fs. 98, procede hacer uso de la facultad prevista en el artículo 70 del Código Penal, imponiéndole una multa inferior al mínimo fijado por la ley. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 26/08/2005, Rol: 3819-2004, Cita online: CL/JUR/3765/2005 7. Puede el tribunal hacer uso de la facultad que le confiere el artículo 70, en cuanto a rebajar las multas, si la única agravante existente es compensada racionalmente. Corte de Apelaciones de San Miguel, 30/09/2003, Rol: 1803-1999, Cita online: CL/JUR/3073/2003 ARTÍCULO 71 Cuando no concurran todos los requisitos que se exigen en el caso del número 8º del artículo 10 para eximir de responsabilidad, se observará lo dispuesto en el artículo 490. Concordancias: Código Penal: artículos 10 Nº 8, 490 a 492.
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JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Con respecto a la invocación de la atenuante del artículo 11 Nº 1 en relación al artículo 10 Nº 8, ambos del Código Penal, esto es, cuando no concurran todos lo requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en los respectivos casos, debe ser también desestimada, toda vez que del artículo 71 del texto legal referido, se desprende "la decisión del legislador en orden a impedir la aplicación del artículo 11 Nº 1 para el supuesto que la causal contemplada en el artículo 10 Nº 8 concurra en forma incompleta. (Texto y Comentario del Código Penal Chileno, Tomo I, Libro Primero Parte General, Artículo 10 Nºs. 8 y 9, Jaime Náquira Riveros, págs. 145 147) (considerando 3º, sentencia de reemplazo). Corte Suprema, 28/04/2008, Rol: 4736-2007, Cita online: CL/JUR/6719/2008 ARTÍCULO 72 En los casos en que aparezcan responsables en un mismo delito individuos mayores de dieciocho años y menores de esa edad, se aplicará a los mayores la pena que les habría correspondido sin esta circunstancia, aumentada en un grado, si éstos se hubieren prevalido de los menores en la perpetración del delito, pudiendo esta circunstancia ser apreciada en conciencia por el juez.68 Concordancias: Código Penal: artículos 10 Nº 3, 11, 12, 59 y 77. Ley Nº 20.000 que sustituye la Ley Nº 19.366 que sanciona el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas. D.O. 16.02.2005: artículo 53. Ley Nº 16.618 sobre Menores, D.O. 8.03.1967: artículo 67. Ley Nº 20.084, Sobre Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal, D.O. 7.12.2005: artículo 60. Ley Nº 20.084, sobre Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal, D.O. 7.12.2005: artículo 60. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Es necesario tener presente que no perjudica a los encausados la circunstancia prevista en el inciso 2º del artículo 72 del Código Punitivo, es decir, la de haber delinquido junto a menores de dieciocho años de edad, lo que constituye un hecho en autos, por no haberse comprobado que se prevalieron de ellos. Corte Suprema, 29/01/2001, Rol: 3784-2000, Cita online: CL/JUR/3306/2001 68
Este artículo fue modificado por la letra c) del artículo 60 de la Ley Nº 20.084, publicada en el Diario Oficial de 7/12/2005, en el sentido de suprimir su anterior inciso primero. El artículo 1º transitorio de esta ley establece que esta modificación entrará en vigencia dieciocho meses después de su publicación en el Diario Oficial. El texto del inciso primero de este artículo, anterior a su eliminación era el siguiente: "Artículo 72. Al menor de dieciocho años y mayor de dieciséis, que no esté exento de responsabilidad por haber declarado el tribunal respectivo que obró con discernimiento, se le impondrá la pena inferior en grado al mínimo de los señalados por la ley para el delito de que sea responsable.". Con anterioridad fue modificado por el artículo 4º de la Ley Nº 11.183, publicada en el Diario Oficial de 10/06/1953.
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ARTÍCULO 73 Se aplicará asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley, cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de los requisitos que se exigen para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos de que trata el artículo 10, siempre que concurra el mayor número de ellos, imponiéndola en el grado que el tribunal estime correspondiente, atendido el número y entidad de los requisitos que falten o concurran. Esta disposición se entiende sin perjuicio de la contenida en el artículo 71. Concordancias: Código Penal: artículos 10, 11 Nº 1, 59, 71 y 77. Código de Procedimiento Penal: artículo 350. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Cabe recordar que en todas aquellas normas que se refieren a la concurrencia de dos o más circunstancias atenuantes y ninguna agravante — artículos 65, 66, 67 y 68 del Código Penal— se emplea el vocablo "podrá", o sea, el uso o no de una facultad que se concede a los jueces, a diferencia de lo que sucede en el artículo 73 de esta última codificación que ordena hacer la rebaja (considerando 7º Corte Suprema). Corte Suprema, 14/05/1996, Rol: 33624, Cita online: CL/JUR/1005/1996 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 14/10/2008, Rol: 2156-2008, Cita online: CL/JUR/6864/2008 2. La disposición transcrita (artículo 73 del Código Penal) no tiene la finalidad de actuar como regla complementaria del numeral 1º del artículo 11 del Código Penal, por lo que no debe entenderse que al concurrir necesariamente indica el efecto en la penalidad de un hecho tenga su concurrencia. Por el contrario, dicho precepto constituye una norma especial frente al principio general establecido en el artículo 11, ya que particulariza respecto de algunas situaciones aparentemente incluidas en el último texto. La comparación de ambas normas, permite claramente percibir la especialidad que asume el artículo 73. En efecto, en este advertimos las siguientes precisiones que no se advierten en el otro: a) se trata de casos en que concurre el mayor número de los requisitos que se exigen para eximir; b) manifiestamente se alude a las eximentes cuyos requisitos estén expresamente señalados como tales y separadamente en la ley. Estas particularidades del artículo 73 permiten delimitar nítidamente su campo de aplicación en relación con el artículo 11 Nº 1, pues de ellas resulta que esta última disposición conserva eficacia para los casos de eximentes incompletas en que concurran algunos de los requisitos que específicamente las integran, siempre que no sean el mayor número de ellos, y para los casos de eximentes susceptibles de descomposición 241
intelectual o de ser apreciados en grado parcial de concurrencia; en estos casos, la atenuación establecida por la ley producirá los efectos generales señalados para las circunstancias de esta especie (considerando 7º). Corte de Apelaciones de Santiago, 4/10/2012, Rol: 2480-2012, Cita online: CL/JUR/2379/2012 3. No debe creerse que la disposición transcrita tenga por finalidad señalar el efecto que en la penalidad de un hecho tenga la presencia de la circunstancia primera del artículo 11 del Código Penal; eso sería reducirla al papel de regla complementaria de esta última para formar entre ambas un solo sistema de reducción de la penalidad en caso de eximentes incompletas. El artículo 73 constituye, en realidad, una norma especial frente al principio general contenido en el artículo 11, pues particulariza respecto de algunas situaciones aparentemente incluidas también en este último texto. Corte Apelaciones de Chillán, 28/10/2008, Rol: 171-2008, Cita online: CL/JUR/6172/2008 4. La eximente de la que deriva la atenuante es la de loco o demente o de quien está privado totalmente de razón por una causa independiente de su voluntad. Que habiéndose establecido que la alteración mental es sólo leve o moderada es indudable que no se da el mayor número de los requisitos de la eximente para que el artículo 73 se aplique. Tratándose de una eximente moralmente divisible, el mayor número de requisitos es el "mayor grado que no constituya la eximente", cuya apreciación ha de quedar a la prudencia del tribunal, por lo que no resulta revisable por vía de nulidad. Corte de Apelaciones de Concepción, 6/01/2006, Rol: 803-2005, Cita online: CL/JUR/4689/2006 ARTÍCULO 74 Al culpable de dos o más delitos se penas correspondientes a las diversas infracciones.
le
impondrán
todas
las
El sentenciado cumplirá todas sus condenas simultáneamente, siendo posible. Cuando no lo fuere, o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas, las sufrirá en orden sucesivo, principiando por las más graves o sea las más altas en la escala respectiva, excepto las de confinamiento, extrañamiento, relegación y destierro, las cuales se ejecutarán después de haber cumplido cualquiera otra penas de las comprendidas en la escala gradual número 1.
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Concordancias: Código Penal: artículos 59, 75 y 451. Código de Procedimiento Penal: artículo 509. Código Procesal Penal: artículo 351. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Al tratarse de reiteración de delitos, se hace necesario revisar si resulta más conveniente al acusado la imposición de las penas por el sistema de concurso material del artículo 74 del Código Penal, o en su defecto, de acuerdo a las prescripciones del artículo 509 del Código de Procedimiento Penal, que reglamenta la reiteración delictiva. De seguirse el primer sistema, habrían de imponerse al enjuiciado tres penas. En cambio, por aplicación del artículo 509 antes citado, debiera imponerse la pena superior en un grado a la ya definida, lo que conduce a una sanción única; sanción que se impondrá en definitiva, por resultar más beneficiosa para el sentenciado. Corte Suprema, 13/01/2009, Rol: 3926-2008, Cita online: CL/JUR/9384/2009 Doctrina en sentido contrario: — Legalmente los Jueces han estado facultados para decidir acerca del sistema de aplicación de penas mediante el cual se impondría el castigo al acusado, prefiriéndose como se lee del fallo Impugnado, el de la acumulación material de las penas sobre el de la acumulación jurídica de ellas, por estimarse que esa modalidad de determinación del castigo corporal resultaba más beneficioso al imputado. Corte Suprema, 14/07/2008, Rol: 2146-2008, Cita online: CL/JUR/5874/2008 2. El Código Penal en materia de determinación de la penalidad para el concurso real de delitos, contempla como regla general, en el artículo 74, el sistema de la acumulación material o aritmética de las penas, que consiste en la imposición de una pena por cada delito cometido; pero, dicha regla general, tiene como excepción el sistema de la acumulación jurídica que rige para una clase especial de concurso real, porque sólo se aplica a la reiteración y siempre que se trate de hechos punibles de la misma especie, como anota el profesor Eduardo Novoa Monreal en el texto Curso de Derecho Penal Chileno, Parte General, Editorial Jurídica, 1966, página 258. Hay, en todo caso, una contraexcepción, en la penalidad de delitos reiterados de la misma especie, en que no se aplica lo dispuesto por el artículo 509, cuando de seguirse el procedimiento de la acumulación material resulta favorecido el reo, pudiendo en ese caso abandonarse la regla general (considerando 2º sentencia de reemplazo de la Corte Suprema). Corte Suprema, 04/09/2007, Rol: 2712-2007, Cita online: CL/JUR/4797/2007
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3. Se hace necesario, para efectos de establecer cuál es la penalidad aplicable, determinar si provienen de pluralidad de conductas que corresponden a una pluralidad de delitos, de pluralidad de conductas que integran en conjunto un solo delito y de unidad de hecho que corresponde a pluralidad de delitos, en el primer caso estamos frente al concurso real, en que un mismo sujeto ha realizado dos o más conductas independientes cada una de las cuales es un hecho que da origen a responsabilidad penal, sin que haya recaído sentencia condenatoria sobre ninguno de ellos, en el segundo caso, la pluralidad de conductas integran un solo delito, situación que escapa a la problemática de la pluralidad de delitos, y el tercer caso, es aquel de la unidad del hecho que corresponde a pluralidad de delitos, surgiendo el concurso ideal, esto es, cuando un solo hecho infringe diversos preceptos penales. 4. La situación producida en autos es la de la pluralidad de conductas y que corresponden a una pluralidad de delitos, un típico concurso real, pero por influencia de la normativa penal establecida para la determinación de la penalidad en el Código Penal, en los casos de concurso real y concurso ideal, no obstante que se trata de dos delitos claramente tipificados, para efectos de su penalidad, se considerarán los delitos de este proceso en concurso ideal impropio, esto es, uno de los delitos, el de asociación ilícita, ha sido el medio necesario para cometer el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, produciéndose uno de los casos de excepción al artículo 74 del Código Penal que contempla el artículo 75 del mismo cuerpo legal, siendo la conexión de uno y otro la circunstancia o hecho que le da ficticiamente la condición de delitos en concurso ideal (considerando 8º sentencia Corte Suprema). Corte Suprema, 03/05/2006, Rol: 3406-2005, Cita online: CL/JUR/6281/2006 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 29/11/2007, Rol: 3457-2007, Cita online: CL/JUR/6368/2007 — Corte Suprema, CL/JUR/10370/2009
23/06/2009,
Rol: 6113-2008,
Cita
online:
5. El delito continuado supone la existencia de un solo ilícito, cometido mediante una diversidad de actos unidos por un mismo y único propósito. La mera reiteración de actos delictivos no constituye un delito continuado. Corte Suprema, 17/04/1997, Rol: 1782-1996, Cita online: CL/JUR/2452/1997 6. Si en una misma ocasión un sujeto efectúa varios disparos en contra de diferentes personas, dando muerte a dos de ellas y lesionando a una tercera, se trata de un concurso material de delitos y no de un concurso ideal. Corte Suprema, 12/06/1997, Rol: 539-1997, Cita online: CL/JUR/996/1997 244
7. Que, en concepto de este sentenciador, en el delito de hurto de especies afectas al servicio de la Armada perpetrado por los procesados pueden encontrarse claramente presentes los requisitos que la doctrina y la jurisprudencia de nuestros tribunales han establecido, respecto de lo denominado en doctrina penal como "delito continuado". En efecto, los hechos de autos pueden tipificarse como varios delitos, pudiendo ser penados los referidos procesados, por cada uno de ellos, pero en concepto de este tribunal, pueden claramente considerarse como uno solo, atendido a que se encuentra debidamente acreditado en el proceso, la existencia de unidad de dolo y de lesión jurídica. En definitiva, es el Fisco Armada de Chile, el único lesionado con la actividad delictual desplegada por los señalados procesados, quienes mantuvieron siempre la misma intención y conocimiento requeridos para configurar el dolo necesario por el tipo penal por el cual serán juzgados, debiendo, de esta manera y por las razones señaladas precedentemente, modificarse los autos de procesamiento y el dictamen fiscal que considera a los delitos de autos cometidos por los encausados en carácter de reiterado. Corte Marcial de la Armada, 27/09/2002, Rol: 91-2002, Cita online: CL/JUR/4945/2002 8. Ante la disyuntiva producida entre la posibilidad de imponer al acusado dos penas separadas de tres años y un día de presidio en su grado máximo, por aplicación del artículo 74 del Código Penal, o una sola pena de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo, por aplicación del artículo 351 del Código Procesal Penal, resulta claro que le resultaba mucho más gravoso ser castigado según la norma del artículo 74, desde que no puede cumplir las condenas de manera simultánea, ya que resultaría ilusoria una de las penas, lo que lo forzaría a sufrirlas en orden sucesivo, razón por la cual se ajusta a derecho que la sentencia haya aplicado la segunda de las alternativas descritas (considerandos 5º y 6º de la sentencia de la Corte de Apelaciones). Corte de Apelaciones de Valparaíso, 24/02/2014, Rol: 107-2014, Cita online: CL/JUR/302/2014 9. Tal regla de aplicación jurídica de penas [art. 351 CPP] sólo es admisible cuando se trate de delitos de ese carácter, sea que puedan ser considerados como un solo delito o no; y siempre que ello resulte más favorable que aplicar la regla del artículo 74 del Código Penal. Corte de Apelaciones de Santiago, 29/01/2013, Rol: 3378-2012, Cita online: CL/JUR/412/2013
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10. En el presente caso, se trata de delitos de la misma especie, que de acuerdo al inciso primero del artículo 509 del Código de Procedimiento Penal, pueden ser considerados como uno solo, lo que resulta más favorable para el sentenciado, que el mecanismo de regulación de la pena previsto en el artículo 74 del Código Penal. Corte de Apelaciones de Santiago, 9/07/2013, Rol: 116-2013, Cita online: CL/JUR/1492/2013 11. Que el propio texto del artículo 351 CPP señala, el carácter especial de su regulación se encuentra limitado por la posibilidad de que el resultado de su aplicación al caso concreto resulte más gravoso para el condenado que la simple aplicación de la regla general de acumulación material del artículo 74 CP. Corte de Apelaciones de Temuco, 11/01/2012, Rol: 1121-2011, Cita online: CL/JUR/130/2012 12. No está controvertido que el amparado contaba con autorización del Ministro de Fuero (referido) que sustancia la causa (...) y que ésta corresponde a aquella en que el amparado fue condenado a la pena de presidio perpetuo la que mediante el Decreto Nº 1385 le fue conmutada por una pena de 20 años de extrañamiento. También que el amparado fue condenado a una pena de 5 años de extrañamiento, luego de que se le conmutaran las penas privativas de libertad que se le impusieron en las causas Roles (referidos) las que fueron sustanciadas por tribunales del crimen de Santiago y de San Miguel. El citado Decreto Nº 1385 no establece un orden conforme al cual las penas de extrañamiento habrán de ser cumplidas por el amparado, contrariamente a lo que se expresa en el recurso. Y no podría establecerlo atendido el principio que sienta el artículo 74 de Código Penal, en cuanto dispone que las penas se cumplen partiendo por la más grave, de suerte que siendo la pena de 20 años de extrañamiento —que reemplaza a la pena de presidio perpetuo— la de mayor gravedad, no puede concluirse, como lo pretende el amparado, que se le tenga por cumplida la pena de 5 años de extrañamiento que debe cumplir seguidamente a la anterior. En tal contingencia, no se divisa la arbitrariedad e ilegalidad que se le reprocha al actuar de la Policía de Investigaciones al no permitir el ingreso al país del amparado si éste no contaba con la autorización que previamente debió recabar de los tribunales que le impusieron las condenas que luego le fueron conmutadas por la pena de 5 años de extrañamiento (considerandos 5º, 6º y 7º). Corte de Apelaciones de Santiago, 16/12/2011, Rol: 3133-2011, Cita online: CL/JUR/10511/2011
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13. Que, en términos generales, la disposición legal (351 CPP) transcrita consagra un régimen de acumulación jurídica de las penas, en contraposición al otro, de simple acumulación material de las sanciones (el del artículo 74 del Código Penal). Es evidente que la opción por uno u otro sistema está determinada por una cuestión de resultado final, atendiendo al carácter de más o menos benigno de la sanción que derive de la aplicación de uno u otro régimen de penalidad. Siempre en términos generales, el citado artículo 351 distingue dos situaciones diversas y reglas distintas para una y otra: a) el caso de la reiteración de infracciones que por su naturaleza pueden ser estimadas como un solo delito, como acontece, por ejemplo, cuando sólo se verifican diversos robos con intimidación o sólo varios delitos de hurto, sancionables bajo una misma hipótesis de penalidad; y b) La reiteración de infracciones que por su naturaleza no son susceptibles de concebir, idealmente, como una infracción única, lo que sucede, por ejemplo, en aquellas hipótesis de hurtos en concurso material con robos con intimidación. Que, ahora bien, en términos más específicos —que resultan particularmente atingentes al caso que se revisa— cabe enfatizar que el señalado artículo 351 se ubica en el párrafo décimo del Libro Segundo, Título III del Código Procesal Penal, esto es, dentro del apartado que trata de la "Sentencia Definitiva, del Juicio Oral, del Procedimiento Ordinario", bajo el enunciado expreso de "Reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie". Esa sola ubicación geográfica y enunciación debiera bastar para determinar el verdadero alcance y sentido del régimen de penalidad examinado. No obstante, para disipar cualquier duda, el legislador tuvo el especial cuidado de explicitar su ámbito de aplicación ("...Para los efectos de este artículo, se considerará delitos de una misma especie aquellos que afectaren al mismo bien jurídico"). En definitiva, aun cuando es efectivo que los incisos primero y segundo de dicha norma contemplan una diferencia en la forma de determinación de la pena, marcada por la posibilidad de poder estimar o no las diversas infracciones como un solo delito, lo relevante es que ambas reglas operan y, desde luego todo el artículo 351, supone encontrarse siempre, en la hipótesis que define su inciso final, esto es, que se trate de penas impuestas por delitos que afectan un mismo bien jurídico. Ese es el parámetro básico, esencial e ineludible para todo sentenciador. Corte Apelaciones de Santiago, 25/02/2010, Rol Nº 2776-2009, Cita online: CL/JUR/1560/2010 14. Que de lo consignado en el motivo precedente se hace necesario resumir las situaciones posibles en la pluralidad de delitos: 1. Pluralidad de conductas que corresponde a una pluralidad de delitos, lo que en doctrina se denomina concurso real, un mismo sujeto ha realizado dos o más conductas independientes cada una de las cuales constituye un hecho que da origen a responsabilidad penal; 2. pluralidad de conductas que integran en conjunto un solo delito; 3. unidad de hecho que corresponde a pluralidad de delitos, lo que los autores designan con el nombre de concurso ideal, esto es, cuando un solo hecho infringe diversos preceptos legales. 247
Corte de Apelaciones de Valparaíso, 6/07/2007, Rol: 648-2007, Cita online: CL/JUR/6654/2007 15. Que mucho menos puede entenderse probada una reiteración, ya que para ello no basta con decir que "muchas veces" ocurrió un suceso, sino que se requiere que si no se conocen fechas precisas, al menos se tengan datos ciertos del número de agresiones y de su época aproximada. Eso lo ha exigido siempre la jurisprudencia respecto de todos los delitos y parece no sólo extraño sino poco serio, hacer ahora tabla rasa de esa exigencia, para este tipo de delitos, sólo en base a la repulsa que legítimamente producen. Corte de Apelaciones de Rancagua, 25/11/2005, Rol: 356-2005, Cita online: CL/JUR/7336/2005 16. Que no puede admitirse que se trate de delitos reiterados, como lo indica el fallo apelado y como lo entienden la querellante y la Sra. Fiscal Judicial, pues la ya pacífica jurisprudencia ha establecido hace tiempo que la reiteración exige conocer, si no la fecha precisa de cada acto delictivo, al menos sí la cantidad de esos actos, la materialidad de cada uno de ellos y la época cuando menos aproximada de cada comisión. En la especie todo lo que se tiene al respecto es el relato de la menor que no permite aclarar ninguno de esos parámetros, pues ni los entrega ni parece conocerlos, y un examen médico que sólo deja constancia del desgarro himenal del que naturalmente no puede siquiera surgir una hipótesis de reiteración, y mucho menos probarse ésta. El delito, por consiguiente, es único y no reiterado. Corte de Apelaciones de Rancagua, 24/10/2005, Rol: 140-2005, Cita online: CL/JUR/7300/2005 17. Que en este orden de ideas se sancionará, en consecuencia, a los encartados por los ilícitos de que cada uno de ellos es responsable, estimándolos en cada caso como un solo delito, disintiendo este tribunal de alzada de la opinión de la señora Fiscal Judicial en cuanto solicitaba sancionarlos en calidad de autores de delitos reiterados de violación, tratándose del primer imputado y como autor de delitos reiterados de abuso sexual en el caso del segundo encausado, y hacer aplicación de lo preceptuado por el artículo 509 del Código de Procedimiento Penal. Que, en efecto, no es posible estimar que los hechos denunciados son constitutivos de delitos reiterados tanto de violación como de abuso sexual, desde que ni siquiera logró establecerse en el proceso el número de delitos que se habrían configurado, ni las fechas exactas en que se habrían perpetrado, antecedentes sin los cuales no puede procesalmente afirmarse con certeza la existencia de ilícitos independientes uno de otro.
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Corte de Apelaciones de Rancagua, 27/07/2005, Rol: 226-2005, Cita online: CL/JUR/7232/2005 ARTÍCULO 75 La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro. En estos casos sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave. 69 Concordancias: Código Penal: artículos 59, 74 y 451. Código de Procedimiento Penal: artículo 509. Código Procesal Penal: artículo 351. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. La modalidad del hecho delictivo —accionando un mecanismo explosivo y provocando simultáneamente dos muertes— encuadra en la figura del denominado concurso ideal homogéneo, reglamentado en el artículo 75 del Código Punitivo, que concurre "cuando con un mismo hecho se realiza varias veces el mismo tipo penal, como, por ejemplo, si con un mismo disparo se da muerte a dos personas" (Enrique Cury, Derecho Penal. Parte General.Séptima Edición, 2005, Ediciones Universidad Católica de Chile, p. 665). Refiriéndose al mismo supuesto de hecho, Juan Bustos afirma que "no hay duda que estamos, tanto en doctrina como en el artículo 75, ante un concurso ideal de segunda clase" ("Concurso Ideal de Delitos", Memoria de Prueba para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, Editorial Universitaria, 1962, pp. 94-95); Mario Garrido pone como ejemplo "cuando se mata a más de una persona con una granada". (Derecho Penal, Parte General, Tomo II, Nociones Fundamentales de la Teoría del Delito, Editorial Jurídica de Chile, Primera Edición, 1997, p. 348) (considerando 31º sentencia Corte Suprema). Corte Suprema, 08/07/2010, Rol: 2596-2009, Cita online: CL/JUR/3662/2010 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 23/06/2009, Rol: 6113-2008, Cita online: CL/JUR/2397/2009
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Este inciso fue modificado por el número 7 del artículo 1º de la Ley Nº 19.734, publicada en el Diario Oficial de 5/06/2001. Con anterioridad fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 17.266, publicada en el Diario Oficial de 6/01/1970.
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Doctrina en sentido contrario: — Se hace necesario, para efectos de establecer cuál es la penalidad aplicable, determinar si provienen de pluralidad de conductas que corresponden a una pluralidad de delitos, de pluralidad de conductas que integran en conjunto un solo delito y de unidad de hecho que corresponde a pluralidad de delitos, en el tercer caso, es aquel de la unidad del hecho que corresponde a pluralidad de delitos, surgiendo el concurso ideal, esto es, cuando un solo hecho infringe diversos preceptos penales (considerando 8º sentencia Corte Suprema). Corte Suprema, 03/05/2006, Rol: 3406-2005, Cita online: CL/JUR/6281/2006 2. Se trataba de dos operaciones que debía efectuar el tribunal (para efectos de determinar la pena a aplicar de conformidad con el artículo 75), destinadas exclusivamente a fijar la pena única a imponer, que será mucho más benigna que la obtenida de seguir el sistema de la acumulación material contemplada en el artículo 74 del Código Penal. La primera, se refiere a determinar el "delito más grave", lo que importa elegir entre las diferentes sanciones establecidas por el legislador a los delitos en los respectivos tipos penales, previo al juego de la minorantes y agravantes, que sólo operarán una vez adoptada la decisión que ordena el artículo 75 del Código Penal. Se entiende por regla general, que delito más grave es aquél que tiene asignada la pena más alta en la respectiva escala gradual, esto es, aquella que en su límite superior revista una mayor gravedad (considerando 6º sentencia Corte Suprema). Corte Suprema, 31/03/2010, Rol: 8059-2008, Cita online: CL/JUR/2066/2010 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 08/07/2010, Rol: 2596-2009, Cita online: CL/JUR/3662/2010 3. Contrariamente a lo sostenido en el libelo impugnatorio, la aplicación del aludido artículo 75 no tiene como efecto el que la ley penal no califique como delito a un determinado injusto, bien sea por absorción u otro mecanismo de supresión, sino que conforma una regla de aplicación de pena que conlleva una atenuación de punición para el caso que un hecho constituya más de un delito, pero ninguno desaparece, ni aun el menos grave (considerando 5º sentencia Corte Suprema). Corte Suprema, 22/09/2008, Rol: 2408-2008, Cita online: CL/JUR/3555/2008 4. El profesor Alfredo Etcheberry, explica que la razón de sancionar en el caso de concurso ideal de delitos a dos ilícitos en una forma más benigna radica en que aquellos casos no puede concebirse la realización de un delito sin que al mismo
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tiempo resulte realizado el otro. (Derecho Penal, tomo II, pág. 120) (considerando 11º sentencia Corte Suprema). Corte Suprema, 01/06/2006, Rol: 3106-2005, Cita online: CL/JUR/7707/2006 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 08/07/2010, Rol: 2596-2009, Cita online: CL/JUR/3662/2010 5. La situación producida en autos es la de la pluralidad de conductas y que corresponden a una pluralidad de delitos, un típico concurso real, pero por influencia de la normativa penal establecida para la determinación de la penalidad en el Código Penal, en los casos de concurso real y concurso ideal, no obstante que se trata de dos delitos claramente tipificados, para efectos de su penalidad, se considerarán los delitos de este proceso en concurso ideal impropio, esto es, uno de los delitos, el de asociación ilícita, ha sido el medio necesario para cometer el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, produciéndose uno de los casos de excepción al artículo 74 del Código Penal que contempla el artículo 75 del mismo cuerpo legal, siendo la conexión de uno y otro la circunstancia o hecho que le da ficticiamente la condición de delitos en concurso ideal (considerando 8º sentencia Corte Suprema). Corte Suprema, 03/05/2006, Rol: 3406-2005, Cita online: CL/JUR/6281/2006 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 26/07/2004, Rol: 1700-2004, Cita online: CL/JUR/2806/2004 6. En cuanto a la pena, en la especie se trata de un solo hecho cuasidelictual que produjo un resultado múltiple previsto en el artículo 492 y sancionado en el artículo 490 Nº 2, ambos del Código Penal, y como la procesada ejecutó una sola acción culposa, la penalidad no se rige por la última disposición citada y no el artículo 75 de Código Penal, que exige que un solo hecho constituya dos o más delitos, en todo caso, además, no es aplicable, porque éste exige como condición esencial, que en el concurso exista un ilícito más grave que otro, lo que en el caso en estudio no acontece porque si se razona que son dos los cuasidelitos ellos aparecen con igual sanción.(Considerando 3º sentencia Corte de Apelaciones) Corte Suprema, 15/09/2005, Rol: 4112-2005, Cita online: CL/JUR/6547/2005 7. Que, de acuerdo a lo consignado, es dable concluir que el hecho delictual investigado en estos autos, debe sancionarse como un concurso ideal de delitos, compuesto por el delito de lesiones graves contemplado en el Nº 2 del artículo 397 del Código Penal en cuanto al hecho querido por el agente y cuasidelito de homicidio, en cuanto a las consecuencias ulteriores y más graves no deseadas por su autor. Por tanto y acorde con lo que dispone el artículo 75 del citado Código, 251
cuando un mismo hecho constituye dos o más delitos, sólo se impondrá al inculpado la pena mayor asignada al delito más grave. En la especie, resulta ser el de lesiones graves, que está penado con presidio menor en su grado medio, puesto que el cuasidelito de homicidio se sanciona con reclusión o relegación menores en su grado mínimo a medio. Corte Suprema, 17/08/2005, Rol: 1700-2005, Cita online: CL/JUR/4269/2005 8. Diversos delitos de hurto, robo con fuerza en las cosas en lugar destinado a la habitación y en lugares no destinados a la habitación, cometidos por una misma persona y que afectaron a diversos ofendidos, deben ser sancionados con la pena más alta asignada al delito más grave. Corte Suprema, 20/05/1998, Rol: 802-1998, Cita online: CL/JUR/2504/1998 9. Tal como lo señala la doctrina como el artículo 75 del Código Penal se declara aplicable a supuestos en que "un mismo hecho constituye dos o más delitos", es necesario, para distinguir este caso del correspondiente al artículo 74 del mismo código, que por exclusión, parece referirse a la "pluralidad de hechos", se hace necesario establecer cuándo estaríamos ante una unidad y cuándo ante una pluralidad de hechos. Mientras la referencia a una "unidad de delitos" corresponde a un concepto estrictamente jurídico.- La unidad de hecho se refiere a un conjunto de sucesos del mundo exterior que ocurren en una misma dimensión espacio-temporal y, como en esa misma unidad se verifiquen los presupuestos de otro u otros tipos penales, se concluye que ese hecho constituye dos o más delitos y se denomina "concurso ideal" (considerando sexto sentencia Corte de Apelaciones). Corte de Apelaciones de Santiago, 31/01/2013, Rol: 850-2012, Cita online: CL/JUR/243/2013 10. El artículo 75 del Código Penal se refiere al concurso medial o concurso ideal impropio. La segunda parte de su inciso 1º dispone que al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones, salvo en el caso que uno de los delitos sea el medio necesario para cometer el otro, hipótesis en la cual sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave. No debe confundirse el concurso ideal impropio con el concurso aparente de leyes penales. Esta última situación se trata de un problema de interpretación de tipos penales en casos concretos, pues son hipótesis en las cuales un hecho delictivo, aparentemente, podría adecuarse en distintas figuras penales, pero en realidad, atendida la naturaleza del injusto, lo es en una sola de ellas, quedando las demás totalmente desplazadas. En el concurso aparente de leyes penales el comportamiento es único, pero las restantes figuras penales desaparecen y pueden ser subsumidas en un solo tipo penal. Siendo uno de los principios interpretativos el principio de especialidad, vale decir, el hecho se encuentra contenido en dos figuras penales, entre las cuales existe una relación 252
de género a especie, siendo esta última la que lo recoge de manera más pormenorizada (considerandos 7º y 9º de la sentencia de la Corte de Apelaciones). En la especie, se está en presencia de un concurso ideal impropio, toda vez que se trató de dos hechos, siendo la exhibición del arma punzante a la víctima el medio de cometer la amenaza, condenándose por la pena asignada al delito más grave; y no de la falta del artículo 494 Nº 4 del Código Penal — amenazar a otro con arma blanca—, descartándose la existencia de un concurso aparente de leyes penales (considerando 10º de la sentencia de la Corte de Apelaciones). Corte de Apelaciones de Valparaíso, 16/11/2012, Rol: 1318-2012, Cita online: CL/JUR/2616/2012 11. En la especie, si bien el tribunal a quo estimó que los delitos en comento — robo con intimidación y porte ilegal de arma de fuego— se hallaban en concurso real, en circunstancias que se trata de un concurso ideal impropio, lo cierto es que los resultados de aquella decisión beneficiaron al reo, ya que se le impuso una pena menor a la que correspondía aplicando la regla del concurso ideal prevista en el artículo 75 del Código Penal, no pudiendo ser acogido el recurso de nulidad deducido por la defensa, atendida la imposibilidad de modificar el fallo en contra del recurrente (considerando 6º, sentencia Corte de Apelaciones). Corte de Apelaciones de Rancagua, 11/07/2011, Rol: 197-2011, Cita online: CL/JUR/5604/2011 12. En estos antecedentes se han tenido por demostrados dos ilícitos diferentes, por un lado, el abuso sexual de que fue objeto la menor tanto por su madre (en tres ocasiones) y del conviviente de aquélla (en una oportunidad) y que consistían en tocaciones en su cuerpo, senos y genitales e incluso en introducir la acusada sus dedos en la vagina o el ano de la niña. Y, por otra parte está la producción de material pornográfico que consistió en la grabación de estos mismos actos. Sólo en uno de los casos concurrió a los abusos el filmador, que era (...), ayudando a desnudar a la víctima para proceder con su actividad posterior, pero en general mientras la madre —actuaba— para la filmación y abusaba de su hija, (...) filmaba. No se advierte entonces, que se trate de un solo hecho o una sola acción que pueda recibir diferentes calificaciones. La mujer está haciendo dos cosas, actúa un video y abusa de su hija menor, estando de acuerdo con (...) para grabarlo, mientras este último desarrolla una sola acción, produce el material pornográfico, con acuerdo de la mujer. No hay concurso aparente, porque hay dos acciones diferentes claramente delimitadas, tanto en el proceder del hombre respecto de la mujer, como en el de ésta, que está quebrantando de una sola vez dos bienes jurídicos protegidos por el sistema legal respecto de su hija: su indemnidad sexual y su integridad sexual y, la primera, con las agravantes de hacerlo encontrándose la chica privada de sentido y encontrándose la acusada a cargo de su cuidado. Sin embargo, sí existe entre ambas conductas una relación 253
de medio a fin, en el sentido que de suprimirse una de las acciones, no podría cumplirse efectivamente la otra. Suprimidos los abusos, no era posible proceder con la producción del material pornográfico infantil, sino que sólo habría existido la grabación de una menor dormida o inconsciente, lo que no aparece relevante para el derecho penal. En este sentido, aparece efectiva la protesta de la defensa, verificándose en la especie la situación del artículo 75 del Código Penal, que en su inciso final ordena sancionar sólo el delito más grave (considerando undécimo sentencia de la Corte Suprema). Corte Suprema, 11/05/2011, Rol: 2576-2011, Cita online: CL/JUR/9880/2011 13. Por ello, el sentenciador puede sancionar a los imputados como autores de los dos delitos por los cuales fueron acusados, sin que esto importe sancionar dos veces un mismo delito, puesto que un mismo hecho puede constituir dos delitos distintos, como ocurre en este caso, se trata de dos tipos penales diversos, esto es, las figuras del artículo 79 letra c) de la Ley Nº 17.336 sobre Propiedad Intelectual y del artículo 97 Nº 8 del Código Tributario; máxime que los bienes jurídicos tutelados por ambas figuras son diferentes; esto es, la propiedad intelectual y el orden público económico, respectivamente. Corte Apelaciones de Santiago, 09/10/2009, Rol: 2077-2009, Cita online: CL/JUR/2062/2009 14. Que en la especie ha resultado configurado un hecho punible único, que la doctrina penal conoce como cuasidelito con resultado múltiple (en el caso sub lite, lesiones graves y lesiones menos graves), hecho este que constituye una situación típica distinta a la del concurso ideal tratado en el artículo 75 del Código Penal, invocado por la sentencia en alzada, pues el hecho que se reprocha está constituido por un solo deber de cuidado infraccionado, y la vulneración de una sola norma imperativa. En estos autos, aquella que dispone la conducción prudente y diligente, como consecuencia de lo cual se produjo el doble resultado dañoso establecido en la causa, previsto y sancionado en los artículos 490 Nº 2 y 492 del mismo cuerpo legal. Corte de Apelaciones de Santiago, 18/06/2008, Rol: 7025-2006, Cita online: CL/JUR/6070/2008 15. Conforme lo reconoce la doctrina nacional, esto es "imponer sanciones menos rigurosas al delincuente, y no más graves" (Mario Garrido Montt,Derecho Penal, Tomo II), puesto que es menor la responsabilidad de quien al ejecutar un solo hecho comete dos o más delitos, que la de aquel que los perpetra mediante la comisión de hechos diversos, de ahí que la ley le impone una sola pena por todos los delitos.
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Corte de Apelaciones de Iquique, 26/10/2007, Rol: 104-2007, Cita online: CL/JUR/6563/2007 16. Que, aceptando que se encuentra entrelazado este concurso aparente con aquél de delitos (donde sí tiene aplicación el artículo 75 del Código Penal como su solución), la doctrina ha formulado que se dilucida a través del principio de especialidad y aquél de absorción siendo éste el de mayor influencia. El principio de absorción (o consunción) conlleva a presumir que en el hecho —aceptado— existe un concurso aparente de leyes penales y no un concurso ideal, precisamente por cuanto el hecho parece ser captado por dos (o más tipos), pero uno de ellos queda subsumido en el otro, que lo consume y desplaza, atento el "disvalor delictivo que implica la ejecución de aquél". Corte de Apelaciones de Arica, 31/08/2007, Rol: 139-2007, Cita online: CL/JUR/6550/2007 17. Que en el caso que se juzga se está en presencia de un concurso ideal de delitos culposos, porque un mismo hecho constituye dos o más de ellos. El artículo 75 del Código Punitivo dispone que el hechor debe ser castigado con la pena mayor asignada al ilícito más grave. Por esto, hay quienes sostienen que, si como ocurre en la situación en análisis, todos los cuasidelitos tienen la misma pena, o sea, son de la misma gravedad, no tendría cabida la disposición legal en comento. Sin embargo, los sentenciadores no comparten la tesis acotada en el párrafo que antecede, y están con el profesor Etcheberry que sostiene que "si los delitos son de la misma gravedad (caso de autos en que todos ellos tienen la misma pena), se aplica la pena mayor de cualquiera de ellos; y si el más grave tiene asignada una sola pena, se aplica ésta" (Derecho Penal, Parte General, Tomo II, págs. 121 y 122, Tercera Edición Actualizada) y, como al enjuiciado le favorece una atenuante y no le perjudican agravantes, le aplicarán, como autor de los cuasidelitos de que resulta responsable, la pena privativa de libertad de 300 días de reclusión menor en su grado mínimo, cumpliendo así con la norma en mención. Corte de Apelaciones de Concepción, 16/08/2007, Rol: 1900-2005, Cita online: CL/JUR/5540/2007 18. El porte ilegal de arma de fuego, como delito de peligro abstracto que es, está cometido —consumado— antes que el hechor se encontrara siquiera con el lesionado. Que añadiera una infracción más —lesiones— no puede llevar a que desaparezca la primera englobada en concurso ideal por la segunda. Corte de Apelaciones de Rancagua, 23/04/2004, Rol: 217637, Cita online: CL/JUR/5523/2004 255
19. Portar un arma en la vía pública sin permiso es igualmente peligroso para la seguridad pública, sea que esa arma esté inscrita o no. Una antijuridicidad material ha englobado a la otra, de suerte que, aunque haya dos acciones típicas, hay una sola acción antijurídica. Corte de Apelaciones de Rancagua, 23/04/2004, Rol: 217637, Cita online: CL/JUR/5523/2004 ARTÍCULO 76 Siempre que el tribunal imponga una pena que lleve consigo otras por disposición de la ley, según lo prescrito en el párrafo 3 de este Título, condenará también al acusado expresamente en estas últimas.70 Concordancias: Código Penal: artículos 21, 22, 27 a 31. ARTÍCULO 77 En los casos en que la ley señala una pena inferior o superior en uno o más grados a otra determinada, la pena inferior o superior se tomará de la escala gradual en que se halle comprendida la pena determinada. Si no hubiere pena superior en la escala gradual respectiva, se impondrá el presidio perpetuo. Sin embargo, cuando se tratare de la escala número 1 prevista en el artículo 59, se impondrá el presidio perpetuo calificado.71 Faltando pena inferior se aplicará siempre la multa. Cuando sea preciso elevar las inhabilitaciones absolutas o especiales perpetuas a grados superiores, se agravarán con la reclusión menor en su grado medio. Concordancias: Código Penal: artículos 59, 60, 61 y 304. ARTÍCULO 78 Siempre que sea necesario determinar la correspondencia entre las penas de este Código y las impuestas con anterioridad a su vigencia, se hará tomando en cuenta la naturaleza de éstas y el período de su duración. Así por ejemplo, cuatro años de presidio o de penitenciaría equivalen a presidio menor en su grado máximo.
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Este inciso fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 19.806, publicada en el Diario Oficial de 31/05/2002, en el sentido de reemplazar la expresión "procesado" por "acusado". 71 Este inciso fue modificado por el Nº 8, letras a) y b), del artículo 1º de la Ley Nº 19.734, publicada en el Diario Oficial de 5/06/2001.
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Concordancias: Código Penal: artículo 18. Constitución Política: artículo 19 Nº 3 inciso 7.
§ 5. De la ejecución de las penas y su cumplimiento ARTÍCULO 79 No podrá ejecutarse pena alguna sino en virtud de sentencia ejecutoriada. Concordancias: Constitución Política: artículos 19 Nº 3 y 73. Código de Procedimiento Penal: artículo 532. Código Procesal Penal: artículos 348, 467 y siguientes. Decreto Nº 518 de 22/05/1998 del Ministerio de Justicia, Reglamento sobre Establecimientos Penitenciarios, D.O. 21.08.1998. Decreto Nº 3.140 Min. Justicia, sobre Política Penitenciaria Nacional, D.O. 14.12.1965. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. De acuerdo con lo previsto en el artículo 79 del Código Penal "no podrá ejecutarse pena alguna sino en virtud de sentencia ejecutoriada", de lo que deriva que la sentencia de primera instancia dictada en contra del recurrente no ha producido ningún efecto sancionatorio, y por ello, en lo relativo a las consecuencias que emanan del enjuiciamiento, debe estarse a la única resolución que los genera, esto es, no obstante su carácter provisional, al auto de procesamiento, resolución que de acuerdo con lo previsto en los artículos 61 de la Ley Nº 18.695 y 16 de la Constitución Política de la República produce la consecuencia de suspensión sólo en caso que el delito que lo motiva merezca pena aflictiva, cual no es la situación del recurrente porque la infracción penal por la que se le ha procesado no tiene asignada tal sanción.(Considerando 4º sentencia Corte de Apelaciones). Corte Suprema, 18/12/2001, Rol: 4708-2001, Cita online: CL/JUR/922/2001 ARTÍCULO 80 Tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. Se observará también además de lo que dispone la ley, lo que se determine en los reglamentos especiales para el gobierno de los establecimientos en que deben cumplirse las penas, acerca de los castigos disciplinarios, de la naturaleza, tiempo y demás circunstancias de los trabajos, de las relaciones de los penados con otras personas, de los socorros que pueden recibir y del régimen alimenticio.
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En los reglamentos sólo podrán imponerse como castigos disciplinarios, el encierro en celda solitaria e incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal por un tiempo que no exceda de un mes, u otros de menor gravedad.72 La repetición de estas medidas deberá comunicarse antes de su aplicación al Juez del lugar de reclusión, quien sólo podrá autorizarla por resolución fundada y adoptando las medidas para resguardar la seguridad e integridad, del detenido o preso.73 Concordancias: Código Penal: artículos 18, 21, 25, 26, 32 y siguientes. Constitución Política: artículos 19 Nº 3 y 73. Código de Procedimiento Penal: artículo 532. Código Procesal Penal: artículos 348, 467 y siguientes. Decreto Nº 518 de 22/05/1998, Min. Justicia, Reglamento sobre Establecimientos Penitenciarios, D.O. 21.08.1998. Decreto Nº 3.140, Min. Justicia, sobre Política Penitenciaria Nacional, D.O. 14.12.1965. ARTÍCULO 81 Si después de cometido el delito cayere el delincuente en estado de locura o demencia, se observarán las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Penal.74 Concordancias: Código Penal: artículos 10 Nº 1. Código Civil: artículos 456 y siguientes, 1447, 2318 y 2319. Código de Procedimiento Penal: artículos 682 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 455 y siguientes. ARTÍCULO 82 DEROGADO75 ARTÍCULO 83 DEROGADO76 ARTÍCULO 84 DEROGADO77 ARTÍCULO 85 DEROGADO78 ARTÍCULO 86 Los condenados a penas privativas de libertad cumplirán sus condenas en la clase de establecimientos carcelarios que corresponda en conformidad al Reglamento respectivo.79 72
Este inciso fue modificado por el artículo 19, Nº 2, de la Ley Nº 18.857, publicada en el Diario Oficial de 6/12/1989. Este inciso fue incorporado por el artículo 4º, Nº 4, de la Ley Nº 19.047, publicada en el Diario Oficial de 14/02/1991. 74 Este artículo fue sustituido por el artículo 19, Nº 3, de la Ley Nº 18.857, publicada en el Diario Oficial de 6/12/1989. 75 Este artículo fue derogado por el Nº 9 del artículo 1º de la Ley Nº 19.734, publicada en el Diario Oficial de 5/06/2001. 76 Este artículo fue derogado por el Nº 9 del artículo 1º de la Ley Nº 19.734, publicada en el Diario Oficial de 5/06/2001. 77 Este artículo fue derogado por el Nº 9 del artículo 1º de la Ley Nº 19.734, publicada en el Diario Oficial de 5/06/2001. 78 Este artículo fue derogado por el Nº 9 del artículo 1º de la Ley Nº 19.734, publicada en el Diario Oficial de 5/06/2001. 79 Este artículo fue sustituido por el artículo 1º, de la Ley Nº 17.266, publicada en el Diario Oficial de 6/01/1970. 73
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Concordancias: Código Penal: artículos 32, 32 bis. Ley Nº 18.216 que establece penas que indica como sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad, D.O. 14.05.1983, modificada por la Ley Nº 20.608, D.O. 27.07.2012. Decreto Nº 518 de 22/05/1998, Min. Justicia, Reglamento sobre Establecimientos Penitenciarios, D.O. 21.08.1998. ARTÍCULO 87 Los menores de veintiún años y las mujeres cumplirán sus condenas en establecimientos especiales. En los lugares donde éstos no existan, permanecerán en los establecimientos carcelarios comunes, convenientemente separados de los condenados adultos y varones, respectivamente.80 Concordancias: Código Penal: artículos 32, 32 bis. Ley Nº 16.618 sobre Menores, D.O. 8.03.1967: artículo 58. Decreto Nº 518 de 22/05/1998, Min. Justicia, Reglamento sobre Establecimientos Penitenciarios, D.O. 21.08.1998. ARTÍCULO 88 El producto del trabajo de los condenados a presidio será destinado: 1º. A indemnizar al establecimiento de los gastos que ocasionen. 2º. A proporcionarles alguna ventaja o alivio durante su detención, si lo merecieren. 3º. A hacer efectiva la responsabilidad civil de aquéllos proveniente del delito. 4º. A formarles un fondo de reserva que se les entregará a su salida del establecimiento penal. Concordancias: Código Penal: artículos 24, 32, 32 bis, 48 y 89. ARTÍCULO 89 Los condenados a reclusión y prisión son libres para ocuparse, en beneficio propio, en trabajos de su elección, siempre que sean compatibles con la disciplina reglamentaria del establecimiento penal; pero si afectándoles las responsabilidades de las reglas 1ª y 3ª del artículo anterior carecieren de los medios necesarios para llenar los compromisos que ellas les imponen o no tuvieren oficio o modo de vivir conocido y honesto, estarán sujetos forzosamente a los trabajos del establecimiento hasta hacer efectivas con su producto aquellas responsabilidades y procurarse la subsistencia.
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Este artículo fue sustituido por el artículo 1º, de la Ley Nº 17.266, publicada en el Diario Oficial de 6/01/1970.
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Concordancias: Código Penal: artículos 24, 32, 32 bis, 48 y 88. Decreto Nº 518 de 22/05/1998, Min. Justicia, Reglamento sobre Establecimientos Penitenciarios, D.O. 21.08.1998. ARTÍCULO 89 BIS El Ministro de Justicia podrá disponer, de acuerdo con los tratados internacionales vigentes sobre la materia y ratificados por Chile, o sobre la base del principio de reciprocidad, que los extranjeros condenados por alguno de los delitos contemplados en los artículos 411 bis, 411 ter, 411 quáter y 411 quinquies, cumplan en el país de su nacionalidad las penas privativas de libertad que les hubieren sido impuestas.81 Concordancias: Constitución Política de la República: artículo 5º. Código Procesal Penal: artículos 13, 467 y 468. Código Orgánico de Tribunales: artículo 6º. Ley Nº 19.913 que crea la unidad de análisis financiero y modifica diversas disposiciones en materia de lavado y blanqueo de activos, D.O. 18.12.2003: artículo 27 (modificado por la Ley Nº 20.361 D.O 25.08.2009 y la Ley Nº 20.507 D.O. 8.04.2011). Ley Nº 20.393 que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica. D.O. 2.12.2009: artículos 1º, 3º y siguientes.
TÍTULO IV DE LAS PENAS EN QUE INCURREN LOS QUE QUEBRANTAN LAS SENTENCIAS Y LOS QUE DURANTE UNA CONDENA DELINQUEN DE NUEVO
§ 1. De las penas en que incurren los que quebrantan las sentencias ARTÍCULO 90 Los sentenciados que quebrantaren su condena serán castigados con las penas que respectivamente se designan en los números siguientes: 1º. Los condenados a presidio, reclusión o prisión sufrirán la pena de incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal por un tiempo 81
Este artículo fue incorporado por el número 1 del artículo primero de la Ley Nº 20.507, publicada en el Diario Oficial de 08/04/2011.
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que, atendidas las circunstancias, podrá extenderse hasta tres meses, quedando durante el mismo tiempo sujetos al régimen más estricto del establecimiento.82 2º. Los reincidentes en el quebrantamiento de tales condenas, a más de las penas de la regla anterior, sufrirán la pena de incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal por un término prudencial, atendidas las circunstancias, que no podrá exceder de seis meses.83 3º. Derogado.84 4º. Los condenados a confinamiento, extrañamiento, relegación o destierro, sufrirán las penas de presidio, reclusión o prisión, según las reglas siguientes: Primera. El condenado a relegación perpetua sufrirá la de presidio mayor en su grado medio. Segunda. El condenado a confinamiento o extrañamiento sufrirá la de presidio por la mitad del tiempo que le falte por cumplir de la pena primitiva. Tercera. El condenado a relegación temporal o a destierro sufrirá la de reclusión o prisión por la mitad del tiempo que le falte por cumplir de la pena primitiva. 5º. El inhabilitado para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares o para cargos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad, que los ejerciere, cuando el hecho no constituya un delito especial, sufrirá la pena de reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales. En caso de reincidencia se doblará esta pena.85 6º. El suspenso de cargo u oficio público o profesión titular que los ejerciere, sufrirá un recargo por igual tiempo al de su primitiva condena. En caso de reincidencia sufrirá la pena de reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.86
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Este número fue modificado por letra a) del Nº 5 del artículo 4º de la Ley Nº 19.047, publicada en el Diario Oficial de 14/02/1991. Con anterioridad fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 17.266, publicada en el Diario Oficial de 6/01/1970. 83 Este número fue modificado por letra b) del Nº 5 del artículo 4º de la Ley Nº 19.047, publicada en el Diario Oficial de 14/02/1991. Con anterioridad fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 17.266, publicada en el Diario Oficial de 6/01/1970. 84 Este número fue derogado por el artículo 1º de la Ley Nº 17.266, publicada en el Diario Oficial de 6/01/1970. 85 Este número fue modificado, por el artículo 1º, Nº 3, de la Ley Nº 19.927, publicada en el Diario Oficial de 14/01/2004, en el sentido de intercalar a continuación de la palabra "titulares" la siguiente frase: "o para cargos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad,". Con anterioridad, este número fue modificado, por la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 86 Este inciso fue modificado por el artículo 7º, letra f), de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996.
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7º. El sometido a la vigilancia de la autoridad, que faltare a las reglas que debe observar, sufrirá la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio. 8º. El condenado en proceso por crimen o simple delito a la pena de retiro o suspensión del carnet, permiso o autorización que lo faculta para conducir vehículos o embarcaciones, o a sanción de inhabilidad perpetua para conducirlos, sufrirá la pena de presidio menor en su grado mínimo.87 Concordancias: Código Penal: artículo 25. Ley Nº 18.216 que establece penas que indica como sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad. D.O. 14.05.1983, modificada por la Ley Nº 20.603. D.O. 27.07.2012: JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Del tenor literal de los artículos 12 Nº 14 y 90 del Código Punitivo, se puede concluir que el castigo por el quebrantamiento propiamente dicho — quealgún tratadista no considera pena sino más bien una medida legal para impedirlos (E. Novoa) o que alguna jurisprudencia equipara a medidas extraordinarias de seguridad y encaminadas a aumentar la rigurosidad de las penas— lo es sin perjuicio de la procedencia de la modificatoria de responsabilidad en estudio, comoquiera que uno y otro precepto operan sobre bases y para casos diversos, están llamados a regir cuestiones disímiles. En efecto, mientras el artículo 90 está referido, exclusivamente, al no acatamiento o inobservancia de una pena ya impuesta, esto es, al quebrantamiento, la agravante mencionada —aun cuando lo comprende— alude a una situación diferente. No sólo adicional, sino que, también posterior: vale decir, al hecho de cometer un delito y hacerlo después de haber quebrantado y dentro del plazo en que puede castigarse dicho quebrantamiento. Consecuentemente, es claro que —amén de la coexistencia legal o positiva de tales figuras— nada obsta para que aquel que se encuentre en el caso del artículo 12 Nº 14 del Código del ramo, pueda ver agravada su responsabilidad en el delito respectivo y, al mismo tiempo, ser sancionado por el quebrantamiento en que incurre. Luego, ambas situaciones son, esencialmente, distintas y, de consiguiente, no pueden ser consideradas como una sola (considerando 9º sentencia Corte Suprema) Corte Suprema, 01/09/1998, Rol: 2379-1998, Cita online: CL/JUR/109/1998 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 27/09/2001, Rol: 2479-2001, Cita online: CL/JUR/2678/2001 — Corte Suprema, 03/05/2001, Rol: 3610-2000, Cita online: CL/JUR/1481/2001 — Corte Suprema, 11/10/1999, Rol: 2973-1999, Cita online: CL/JUR/110/1999
87
Este número fue incorporado por el artículo 14, de la Ley Nº 15.123, publicada en el Diario Oficial de 17/01/1963.
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— Corte Suprema, 24/04/2003, Rol: 254-2003, Cita online: CL/JUR/2340/2003 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 90 Nº 1) 1. El artículo 52 de la Ley de Responsabilidad Penal Juvenil —Nº 20.084— establece normas especiales referidas al quebrantamiento de condena por parte del adolescente disponiendo que, en tal caso, el tribunal encargado del control de la ejecución debe proceder, previa audiencia y según la gravedad del incumplimiento, a la sustitución de la pena conforme a las reglas que la misma norma indica, las que obedecen a un sentido lógico de otorgar al juez la posibilidad de sustituirla por una más gravosa, atendida también la gravedad del quebrantamiento efectuado. No obstante que la norma no estableció sustitución alguna para la sanción de internación en régimen cerrado, ello se explica en la no existencia de otra más grave, ya que siendo ésta la de mayor gravedad en la escala establecida por la Ley Nº 20.084 resulta claro que no puede ser sustituida por una diferente, lo que no quiere decir que nada ocurrirá cuando un adolescente incumpla la sanción de internación en régimen cerrado (considerandos 6º a 8º). Corte de Apelaciones de Concepción, 13/09/2010, Rol: 83-2010, Cita online: CL/JUR/12361/2010 2. Que según se observa de los considerandos de la sentencia recurrida, dicha resolución se funda en el entendimiento de que la norma del artículo 90 Nº 1 del Código Penal no contemplaría un delito de carácter autónomo, toda vez que ella se encuentra ubicada en la parte general de dicho cuerpo legal a propósito del tratamiento de las penas y a que la sanción que ella contempla consiste solamente en una pena accesoria a los crímenes o simples delitos, como lo es la incomunicación. Que la circunstancia de que la pena esté contemplada en la parte general del Código Penal no puede servir de base al razonamiento que sigue la sentencia, desde que no existe norma alguna que impida al legislador establecer penas en el lugar o ubicación de un texto legal que soberanamente determine, aserto que queda meridianamente claro si se observa que no sólo existen penas en el Código Penal, sino en infinidad de otras leyes, algunas de las cuales son absolutamente ajenas al objeto que tiene el Derecho Penal. Corte de Apelaciones de Santiago, 29/03/2007, Rol: 521-2007, Cita online: CL/JUR/4042/2007 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 90 Nº 8) 1. La Jurisprudencia nacional ha afirmado "Que del contexto de las diversas situaciones que se contemplan en el artículo 90, es posible inferir que el quebrantamiento de una condena, impuesta por sentencia ejecutoriada, se produce no solamente cuando un condenado se fuga de un establecimiento 263
penitenciario donde cumple una pena privativa de libertad, sino cuando se sustrae, de cualquier manera, a alguna de las penas que se le impusieron, tanto corporales como las que no tengan ese carácter. Por ejemplo, la suspensión de la licencia o permiso para conducir". (Corte de Pedro Aguirre Cerda, 25/05/1984. Gaceta Jurídica Nº 47, pág. 93, citada en obra "Código Penal", Tomo III, pág. 322 de don Mario Verdugo M.) (considerando 9º sentencia Tribunal Oral en lo Penal). Corte Suprema, 18/01/2010, Rol: 9679-2009, Cita online: CL/JUR/11786/2010
§ 2. De las penas en que incurren los que durante una condena delinquen de nuevo ARTÍCULO 91 Los que después de haber sido condenados por sentencia ejecutoriada cometieren algún crimen o simple delito durante el tiempo de su condena, bien sea mientras la cumplen o después de haberla quebrantado, sufrirán la pena que la ley señala al nuevo crimen o simple delito que cometieren, debiendo cumplir esta condena y la primitiva por el orden que el tribunal prefije en la sentencia, de conformidad con las reglas prescritas en el artículo 74 para el caso de imponerse varias penas al mismo delincuente.88 Cuando en el caso de este artículo el nuevo crimen debiere penarse con presidio o reclusión perpetuos y el delincuente se hallare cumpliendo alguna de estas penas, podrá imponérsele la de presidio perpetuo calificado. Si el nuevo crimen o simple delito tuviere señalada una pena menor, se agravará la pena perpetua con una o más de las penas accesorias indicadas, a arbitrio del tribunal, que podrán imponerse hasta por el máximo del tiempo que permite el artículo 25.89 En el caso de que el nuevo crimen deba penarse con relegación perpetua y el delincuente se halle cumpliendo la misma pena, se le impondrá la de presidio mayor en su grado medio, dándose por terminada la de relegación.90 Cuando la pena que mereciere el nuevo crimen o simple delito fuere otra menor, se observará lo prescrito en el acápite primero del presente artículo. Concordancias: Código Penal: artículos 12 Nº 14, 25, 32 bis, 74, 90 y 104. Código de Procedimiento Penal: artículos 509, 609 y 610. Código Procesal Penal: artículo 351. 88
Este inciso fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 19.806, publicada en el Diario Oficial de 31/05/2002, en el sentido de reemplazar la palabra "ejecutoria" por "ejecutoriada". 89 Este inciso fue modificado por el Nº 10 del artículo 1º de la Ley Nº 19.734, publicada en el Diario Oficial de 5/06/2001. Con anterioridad fue sustituido por el artículo 1º de la Ley Nº 17.266, publicada en el Diario Oficial de 6/01/1970. 90 Este inciso fue sustituido por el artículo 1º de la Ley Nº 17.266, publicada en el Diario Oficial de 6/01/1970.
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JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El legislador considera que la persona que ha quebrantado una sanción puede ser castigada por el quebrantamiento, disponiendo para ello una simple medida de castigo disciplinario y para el evento que delinca nuevamente, después de dicho quebrantamiento, este nuevo hecho, distinto del anterior constituye una agravante. Ambas situaciones son diferentes y no pueden ser consideradas una sola. Por tanto, tampoco en este caso alegado ha existido error de derecho pues, después de haber sido condenado por sentencia ejecutoria en la causa, la pena que se imponga por el nuevo delito, cuyo es el caso, admite la concurrencia de la agravante del número 14 del artículo 12 del Código Penal y no tienen el efecto de establecer un nuevo tipo penal equivalente a la agravante prevista en términos que impida su aplicación (considerando 12º sentencia Corte Suprema). Corte Suprema, 03/05/2001, Rol: 3610-2000, Cita online: CL/JUR/1481/2001 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 27/09/2001, Rol: 2479-2001, Cita online: CL/JUR/2678/2001 — Corte Suprema, 28/08/2000, Rol: 3610-2000, Cita online: CL/JUR/2109/2000 2. El artículo 91 del citado Código (Penal) trata el caso de los que después de haber sido condenados por sentencia ejecutoria cometieren algún crimen o simple delito durante el tiempo de su condena, bien sea mientras la cumplen o después de haberla quebrantado. En su inciso primero y cuarto señala únicamente la forma en que deberá cumplirse la pena primitiva y la que corresponda al nuevo delito, que se hará en el orden que el tribunal prefije, de acuerdo a las normas del artículo 74 del Código Penal cuando se impongan varias penas al delincuente. En su inciso segundo y tercero trata la situación de penas perpetuas que se estaban cumpliendo o fueron quebrantadas y fija una sola pena especial que cubre la responsabilidad que proviene de ambos delitos. Es posible, por tanto, concluir de la lectura de esta disposición que, en el primer caso, no se impone pena alguna al procesado que comete un nuevo delito cuando quebranta otro y que, en cambio sí se hace cuando se trata de penas perpetuas. Así el primer caso mencionado, constituye una agravante que puede ser aplicada y que no se contrapone con la norma del artículo 63 del Código Penal, pues los incisos primero y cuarto del artículo 91 de ese cuerpo legal constituyen disposiciones que sólo regulan la manera de cumplir las sentencias respectivas (considerandos 10º y 11º sentencia Corte Suprema). Corte Suprema, 28/08/2000, Rol: 3610-2000, Cita online: CL/JUR/2109/2000 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 11/10/1999, Rol: 2973-1999, Cita online: CL/JUR/110/1999 265
— Corte Suprema, 01/09/1998, Rol: 2973-1999, Cita online: CL/JUR/109/1998 — Corte Suprema, 30/08/1994, Rol: 30647, Cita online: CL/JUR/2115/1994 3. La doctrina está de acuerdo, en general, que la reincidencia impropia sólo puede tener un alcance muy limitado o mínimo, atendido lo preceptuado en los artículos 63, 90 y 91 del Código Penal, en relación al principio fundamental non bis in idem. No obstante, se considera que la comisión de un delito durante el cumplimiento de una condena cuya ejecución se prolonga en el tiempo, podría, en ciertos casos, representar esta agravante, lo que ocurriría en las hipótesis indicadas en los incisos primero y último del artículo 91, mas no en los demás casos. Se entienden incluidas en este caso tanto las penas privativas y restrictivas de libertad, como las inhabilitaciones y suspensiones de derechos. (Enrique Cury, op. citada, págs. 143-144; Mario Garrido Montt,Derecho Penal, Parte General, T. I, págs. 209 y 210) (considerando 4º sentencia Corte Suprema). Corte Suprema, 22/06/2000, Rol: 1732-2000, Cita online: CL/JUR/2965/2000 ARTÍCULO 92 Si el nuevo delito se cometiere después de haberse impuesto una condena, habrá que distinguir tres casos:91 1. Cuando es de la misma especie que el anterior. 2. Cuando es de distinta especie y el culpable ha sido condenado ya por dos o más delitos a que la ley señala igual o mayor pena.92 3. Cuando siendo de distinta especie, el delincuente sólo ha sido condenado una vez por delito a que la ley señala igual o mayor pena, o más de una vez por delito cuya pena sea menor.93 En los dos primeros casos el hecho se considera revestido de circunstancia agravante, atendido a lo que disponen los números 15 y 16 del artículo 12, y en el último no se tomarán en cuenta para aumentar la pena los delitos anteriores.94 Concordancias: Código Penal: artículos 12 Nº 15 y 16 y 104. Código de Procedimiento Penal: artículos 509, 609 y 610. Código Procesal Penal: artículo 351. 91
Este párrafo fue modificado por la letra a) del número 3 del artículo 1º de la Ley Nº 20.253, publicada en el Diario Oficial de 14/03/2008, en el sentido de reemplazar la frase "haber cumplido una condena" por "haberse impuesto una condena". 92 Este número fue modificado por la letra b) del número 3 del artículo 1º de la Ley Nº 20.253, publicada en el Diario Oficial de 14/03/2008, en el sentido de sustituir la frase "ha sido castigado" por "ha sido condenado". 93 Este número fue modificado por la letra b) del número 3 del artículo 1º de la Ley Nº 20.253, publicada en el Diario Oficial de 14/03/2008, en el sentido de sustituir la frase "ha sido castigado" por "ha sido condenado". 94 Este inciso fue modificado por la letra c) del número 3 del artículo 1º de la Ley Nº 20.253, publicada en el Diario Oficial de 14/03/2008, en el sentido de reemplazar la referencia a los números "14 y 15" del artículo 12, por otra a los números "15 y 16".
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TÍTULO V DE LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL ARTÍCULO 93 La responsabilidad penal se extingue: 1º. Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de las pecuniarias sólo cuando a su fallecimiento no se hubiere dictado sentencia ejecutoriada.95 2º. Por el cumplimiento de la condena. 3º. Por amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos. 4º. Por indulto. La gracia de indulto sólo remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y demás que determinan las leyes. 5º. Por el perdón del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto de los cuales la ley sólo concede acción privada. 6º. Por la prescripción de la acción penal. 7º. Por la prescripción de la pena. Concordancias: Código Penal: artículos 19, 43, 44, 94, 97, 369 y 428. Constitución Política: artículos 9º, 32 Nº 16, 60 Nº 16. Código Civil: artículos 497, 1272, 2514 y siguientes. Código de Procedimiento Penal: artículos 12, 28, 32, 35, 41, 107, 408 Nº 5. Código Procesal Penal: artículos 56, 66, 240, 242, 250 y 398. Ley Nº 18.050 sobre Indultos Particulares, D.O. 6.11.1981. Reglamento sobre indultos particulares, D.O. 7.01.1982. Ley Nº 20.393 que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica, D.O. 2.12.2009: artículo 19. JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 93) 1. La letra d) del artículo 250 del Código Procesal Penal señala que el sobreseimiento definitivo procederá en el caso que se hubiere extinguido la responsabilidad por motivo legal, lo que nos remite al artículo 93 del Código Penal. Esta norma, a su vez, señala siete causales para dar lugar a ello: la muerte del responsable, el cumplimiento de la condena, la amnistía, el indulto, el perdón del ofendido en una causa de acción penal privada, la prescripción de la acción penal 95
Este número fue sustituido por el artículo 1º de la Ley Nº 19.806, publicada en el Diario Oficial de 31/05/2002.
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y la prescripción de la pena. En este caso, no se da ninguna de las características de los cinco primeros elementos señalados, ni la prescripción de la pena, por cuanto ésta aún no se ha impuesto. En cuanto a la prescripción de la acción penal, ésta se halla reglada en el artículo 94 del Código Penal, no cumpliéndose en ningún respecto el cómputo de plazos allí señalado (considerando 5º). Corte de Apelaciones de San Miguel, 18/05/2012, Rol: 616-2012, Cita online: CL/JUR/4574/2012 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 93 Nº 3) 1. Esta Corte antes ya ha sostenido que la prohibición de autoexoneración que emana de los Convenios de Ginebra, no sólo alcanza aquellas situaciones en que los detentadores del poder, aprovechando las ventajas que su situación les ofrece, otorgan extinciones de responsabilidad como amnistías autoconcedidas, y menos en beneficio de aquéllos que precisamente provocaron ese quebrantamiento, en términos que los hechos punibles establecidos en autos resultan imprescriptibles. Que por haberse cometido el delito en el ámbito de violaciones a los derechos humanos, graves, masivas y sistemáticas, verificadas por agentes del Estado que pretendían excluir, hostigar, perseguir o exterminar a quienes fueran contrarios al régimen instaurado el 11/09/1973, cabe concluir que se está en presencia de lo que la conciencia jurídica denomina delito de "lesa humanidad", calificación que trae aparejada la imposibilidad de amnistiar el referido ilícito, conforme a las reglas imperativas del derecho internacional o ius cogens, que —tal como ha sido declarado en anteriores fallos— tiene prevalencia sobre la legislación nacional. Las reglas del ius cogens son verdaderas normas jurídicas en sentido sustancial, suministrando pautas o métodos de conducta, a partir de las cuales surgen obligaciones erga omnes, que existen con independencia de su formulación, en términos que cuando son expresadas en un modelo legal, no cambian su naturaleza jurídica. Corte Suprema, 25/05/2009, Rol: 696-2008, Cita online: CL/JUR/10271/2009 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 19/05/2005, Rol: 1897-2005, Cita online: CL/JUR/5975/2005 — Corte Suprema, 05/09/2007, Rol: 6525-2006, Cita online: CL/JUR/4804/2007 2. En lo que guarda relación con la amnistía es del caso expresar que ella se encuentra regulada en el artículo 93, Nº 3º, del Código Penal, el que prescribe que la responsabilidad criminal termina: "3º Por amnistía la cual extingue por completo 268
la pena y todos sus efectos". A pesar que la generalidad de la doctrina se ha mostrado acorde en que los alcances de la amnistía son mayores a los que del propio texto legal emanan, llegando inclusive a señalarse que "ésta hace nula la aplicación de las leyes, echando el velo de eterno olvido sobre ciertos delitos que atacan al orden, la seguridad y las instituciones fundamentales del Estado" (Rafael Fontecilla R.: Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo III, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición, 1978, Nº 675, pág. 133), no es posible, al parecer de esta Corte, aplicar dicha institución cuando no se han fijado los presupuestos mínimos, ello al no haberse determinado la fecha en la cual concluyó el injusto en estudio. De esta manera, no parece razonable que se invoque la aplicación de la "amnisis" u "olvido" cuando en la práctica el delito no ha finalizado en su perpetración (considerando 6º sentencia Corte reemplazo). Corte Suprema, 24/01/2007, Rol: 1427-2005, Cita online: CL/JUR/3447/2007 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 05/09/2005, Rol: 3925-2005, Cita online: CL/JUR/3023/2005 3. Se ha hecho una incorrecta aplicación del artículo 93 Nº 3 del Código Penal, pues la amnistía se aplica a personas determinadas y no a hechos punibles, según se desprende de la literalidad de la norma citada. La amnistía extingue la pena, la sanción que debe aplicarse al responsable de un delito, para lo cual se hace necesario la individualización completa del sujeto responsable del hecho punible, y su participación en alguna de las formas que establece el artículo 14 del Código Penal, y una vez acreditado ello, debe aplicársele la sanción que correspondería. Ello además de la propia literalidad del Decreto Ley Nº 2.191 de 1978, pues este cuerpo legal es reiterativo en la utilización de la expresión personas para referirse a quienes se aplica su texto (considerandos 4º, 5º y 6º sentencia de casación, Corte Suprema). Corte Suprema, 31/01/2003, Rol: 4054-2001, Cita online: CL/JUR/4035/2003 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 31/01/2003, Rol: 4053-2001, Cita online: CL/JUR/4034/2003 — Corte Suprema, 29/11/2002, Rol: 4135-2001, Cita online: CL/JUR/1937/2002 — Corte Suprema, 26/08/2002, Rol: 1359-2001, Cita online: CL/JUR/3645/2002 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 93 Nº 6) 1. Representa una institución cuya presencia obedece a consideraciones político criminales determinadas por la necesidad de consolidar y poner término a los conflictos, siendo su presupuesto el transcurso del tiempo, de modo que 269
ocurrido esto último y cumpliéndose los demás requisitos legales, cesa el derecho del Estado a demandar el castigo por la responsabilidad criminal que dicha comisión origina. Corte Suprema, 14/09/2012, Rol: 4490-2012, Cita online: CL/JUR/3538/2012 2. La prohibición de autoexoneración que emana de los Convenios de Ginebra, no sólo alcanza aquellas situaciones en que los detentadores del poder, aprovechando las ventajas que su situación les ofrece, otorgan extinciones de responsabilidad como amnistías autoconcedidas, sino que incluye también la suspensión de la vigencia de instituciones preexistentes, como la prescripción de la acción penal, toda vez que la misma aparece concebida para operar en un estado de paz social, y no en situaciones de atropello de todas la instituciones sobre las cuales dicho Estado se funda, y menos en beneficio de aquéllos que precisamente provocaron ese quebrantamiento, en términos que los hechos punibles establecidos en autos resultan imprescriptibles. Así por haberse cometido el delito en el ámbito de violaciones a los derechos humanos, graves, masivas y sistemáticas, verificadas por agentes del Estado, cabe concluir que se está en presencia de lo que la conciencia jurídica denomina delito de "lesa humanidad", calificación que trae aparejada la imposibilidad de amnistiar el referido ilícito, así como declarar su prescripción, conforme a las reglas imperativas del derecho internacional oius cogens, que tiene prevalencia sobre la legislación nacional. Las reglas del ius cogens son verdaderas normas jurídicas en sentido sustancial, suministrando pautas o métodos de conducta, a partir de las cuales surgen obligaciones erga omnes, que existen con independencia de su formulación, en términos que cuando son expresadas en un modelo legal, no cambian su naturaleza jurídica. Corte Suprema, 25/05/2009, Rol: 696-2008, Cita online: CL/JUR/10271/2009 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 05/09/2007, Rol: 6525-2006, Cita online: CL/JUR/4804/2007 3. No había sido ni expresa ni tácitamente derogada ni modificada por ley ni tratado internacional alguno, que Chile haya aprobado y ordenado cumplir como ley de la República, antes de la comisión de los hechos investigados ni durante el transcurso del término de prescripción de la acción penal intentada. Corte Suprema, 12/11/2007, Rol: 6626-2005, Cita online: CL/JUR/6312/2009 4. La prescripción en general, tanto relativa a la de la acción penal como de la pena, es un instituto que opera, en el caso del delito en comento, una vez que éste ha terminado, conforme lo enseñado por la doctrina y que también ha refrendado la jurisprudencia cuando afirma "en caso de ser delito permanente, la prescripción comienza a correr al cesar la prolongación de la consumación 270
delictiva" (Revista de Derecho y Jurisprudencia, pág. 167, recién mencionada en el basamento 12º de este veredicto). Es así como tampoco cabe aplicar la prescripción de la acción penal invocada, desde el momento que no aparece comprobado en actos que el ilícito haya cesado de cometerse, sea por haberse dejado en libertad al ofendido o por no existir señales positivas y ciertas del sitio donde se encuentran sus restos y de la fecha de su muerte (considerando 14º sentencia de reemplazo). Corte Suprema, 24/01/2007, Rol: 1427-2005, Cita online: CL/JUR/3447/2007 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 22/01/2009, Rol: 4329-2008, Cita online: CL/JUR/5998/2009 5. Tratándose de causales de extinción de responsabilidad penal, entre las que cabe señalar la prescripción alegada por la defensa del imputado y contenida en el Nº 6 del artículo 93 del Código Penal, debe tenerse presente que ella no es de aplicación automática, pues junto con el cumplimiento del tiempo necesario para que la acción prescriba, de acuerdo a la gravedad del delito, es preciso establecer previamente la responsabilidad del imputado, pues la prescripción se aplica al responsable del ilícito, en una investigación agotada, como lo establece el artículo 413 del Código de Procedimiento Penal, y siempre que se cumplan los demás requisitos, v. gr., que no haya existido interrupción de la prescripción por la comisión o ejecución de otros crímenes o simples delitos o que ella se haya suspendido, como lo establece el artículo 96 del Código Punitivo, o que el reo no se haya ausentado del país, como lo dispone el artículo 100 del mismo cuerpo legal, requisitos todos que debe apreciar el Juez respectivo de la causa (considerando 3º sentencia Corte Suprema). Corte Suprema, 25/10/2005, Rol: 3988-2005, Cita online: CL/JUR/6666/2005 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 13/05/2008, Rol: 3872-2007, Cita online: CL/JUR/2326/2008 — Corte Suprema, 12/11/2007, Rol: 6626-2005, Cita online: CL/JUR/6312/2007 — Corte Suprema, 05/05/2009, Rol: 5024-2008, Cita online: CL/JUR/9414/2009 — Corte Suprema, 03/05/2008, Rol: 3872-2007, Cita online: CL/JUR/5833/2008 6. Se encuentra extinguida por la causal contemplada en el Nº 6 del artículo 93 del Código Penal, esto es, por prescripción de la acción penal, norma que, no había sido ni expresa ni tácitamente derogada ni modificada por ley ni tratado internacional alguno, que Chile haya aprobado y ordenado cumplir como ley de la 271
República, antes de la comisión de los hechos investigados ni durante el transcurso del plazo de prescripción de la acción penal intentada. Dicha conclusión permanece inalterada incluso si se considera que existen evidencias en autos de que, desde el año 1990 se ejecutaron distintas acciones ante los tribunales tendientes a perseguir a los responsables y a ubicar los cuerpos de las víctimas, toda vez que, aunque se pudiere interpretar que tales actos ejecutados ante los tribunales, eran suficientes para interrumpir el plazo de prescripción, ellos fueron ejecutados en 1990, esto es, 17 años después de cometido el delito (considerando 14º sentencia Corte Suprema). Corte Suprema, 04/08/2005, Rol: 457-2005, Cita online: CL/JUR/6345/2005 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 03/05/2008, Rol: 3872-2007, Cita online: CL/JUR/5833/2008 — Corte Suprema, 12/11/2007, Rol: 6626-2005, Cita online: CL/JUR/6312/2007 ARTÍCULO 94 La acción penal prescribe: Respecto de los crímenes a que la ley impone pena de presidio, reclusión o relegación perpetuos, en quince años.96 Respecto de los demás crímenes, en diez años. Respecto de los simples delitos, en cinco años. Respecto de las faltas, en seis meses. Cuando la pena señalada al delito sea compuesta, se estará a la privativa de libertad, para la aplicación de las reglas comprendidas en los tres primeros acápites de este artículo; si no se impusieren penas privativas de libertad, se estará a la mayor.97 Las reglas precedentes se entienden sin perjuicio de las prescripciones de corto tiempo que establece este Código para delitos determinados. Concordancias: Código Penal: artículos 19, 43, 44, 94, 97, 369 y 428. Constitución Política: artículos 9º, 32 Nº 16, 60 Nº 16. Código Civil: artículos 497, 1272, 2514 y siguientes. Código de Procedimiento Penal: artículos 12, 28, 32, 35, 41, 107, 408 Nº 5. Código Procesal Penal: artículos 56, 66, 240, 242, 250 y 398. Ley Nº 18.050 sobre Indultos Particulares, D.O. 6.11.1981. Reglamento sobre 96 97
Este inciso fue modificado por el Nº 11 del artículo 1º de la Ley Nº 19.734, publicada en el Diario Oficial de 5/06/2001. Este inciso fue modificado por el artículo 19, Nº 4, de la Ley Nº 18.857, publicada en el Diario Oficial de 6/12/1989.
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indultos particulares, D.O. 7.01.1982. Ley Nº 20.393 que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica. D.O. 2.12.2009: artículo 19. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Que el delito perseguido sancionado en el artículo 239 del Código Penal conlleva una pena privativa de libertad superior a un año, la que se ve agravada por el monto de la defraudación, resultando aplicable en este caso la de presidio mayor en su grado mínimo, por lo que conforme al artículo 94 del mismo cuerpo legal, y por tratarse de un delito continuado, el plazo de la prescripción de la acción penal comenzó a computarse desde el día en que se realizó la última de las infracciones, por lo que no se encuentra prescrito. Corte Suprema, 14/09/2012, Rol: 6334-2011, Cita online: CL/JUR/2057/2012 2. No parece razonablemente justificada la sujeción de ambas clases de acciones al plazo común de prescripción de 5 años previsto en el Código Civil, puesto que no es dable exigir el mismo grado de diligencia y esmero en el resguardo de sus intereses a personas con patrones medianos de cultura, como son, en general, los destinatarios del derecho común, que a los órganos de la Administración, institucionalmente encargados de ejercer las potestades sancionatorias, cuyos integrantes necesariamente deben contar con capacidades, destrezas y recursos jurídicos, materiales y tecnológicos adecuados para cumplir con oportunidad el mandato que la ley les impone en orden a fiscalizar y perseguir las conductas que transgreden el ordenamiento administrativo en procura de su adecuada sanción. La conclusión, obvia, que de ello se sigue no puede ser otra que los agentes fiscalizadores en lo administrativo deben contar con un régimen general de plazos más exiguos en el ejercicio de sus funciones de supervisión que los que el ordenamiento reconoce al acreedor común para la cautela de sus derechos. Al término de las reflexiones anteriores no cabe sino concluir, en congruencia con las ideas en ellas expresadas —que han sido, en lo esencial, compartidas por la jurisprudencia reiterada de esta Corte— que, en ausencia de una regla específica sobre el punto, las infracciones y sanciones administrativas deben prescribir en el plazo de seis meses establecido para las faltas en los artículos 94 y 97 del Código Penal (considerandos 7º y 9º de la sentencia de la Corte Suprema). Corte Suprema, 09/04/2012, Rol: 78-2010, Cita online: CL/JUR/774/2012 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 02/04/2012, Rol: 2501-2010, Cita online: CL/JUR/4564/2012
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3. Que, aceptándose, entonces, como premisa que, aun en el silencio de la ley —tal como ocurre en el caso de que se trata en estos autos— las infracciones y sanciones administrativas han de someterse a los efectos jurídicos de la prescripción, corresponde determinar la modalidad del plazo o extensión del tiempo con que cuenta la Administración para ejercer las acciones destinadas a fiscalizar y sancionar los ilícitos ubicados en el ámbito de su potestad represiva. Que semejante cuestión se encuentra íntimamente vinculada con la naturaleza de las sanciones administrativas y del Derecho Administrativo Sancionador, bajo cuyo imperio, aquéllas se investigan y aplican por la Administración. Se entiende que el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal tienen origen común en el ius puniendi único del Estado, del cual constituyen manifestaciones específicas tanto la potestad sancionatoria de la Administración como la potestad punitiva de los Tribunales de Justicia. De esta similitud se desprende como consecuencia la posibilidad de aplicar supletoriamente en el ámbito de las sanciones administrativas algunos de los principios generales que informan al derecho penal. Corte Suprema, 11/05/2010, Rol: 4627-2008, Cita online: CL/JUR/11843/2010 4. Que la referida modificación ha dejado en evidencia lo ya adelantado, en orden a que antes de la vigencia de la ley indicada no existía norma expresa que reglara el tiempo en que prescribían las acciones del Fisco para perseguir la aplicación de sanciones pecuniarias como la de autos. En consecuencia, y tratándose de normas especiales, debe entenderse que en lo no contemplado expresamente en los artículos 200 y 201 del Código Tributario debían, aplicarse supletoriamente las normas del derecho común. Corte Suprema, 22/10/2009, Rol: 1403-2007, Cita online: CL/JUR/2487/2009 5. El plazo de prescripción de la acción penal deberá computarse teniendo siempre como referencia la pena mayor asignada al delito, la que en este caso es la de presidio mayor en su grado mínimo, es decir, pena de crimen. En consecuencia, para los efectos del cálculo de esta prescripción deberá estarse al plazo que señala el artículo 94 del Código Penal en el sentido que la acción penal de los crímenes como el de que se trata prescribe en el lapso de diez años. Corte Suprema, 01/08/2001, Rol: 4821-2000, Cita online: CL/JUR/1560/2001 6. Conforme lo dispone el art. 193 del Código Penal, el delito de falsificación de documento auténtico cometido por un funcionario público se encuentra castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, de lo que se infiere que para los efectos de determinar el plazo de prescripción de la acción penal, el ilícito que nos ocupa tiene asignada pena de crimen. En efecto, según lo dispone el art. 94 del Código Punitivo, la acción penal de crímenes prescribe en diez años y en cinco años los simples delitos, agregándose que cuando la pena señalada al delito sea compuesta, cuyo es el caso de autos, debe estarse a la mayor de ellas para el cómputo de tales plazos de prescripción. 274
Corte Suprema, 14/08/1996, Rol: 198-1996, Cita online: CL/JUR/1012/1996 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 01/09/1987, Rol: 25972, Cita online: CL/JUR/330/1987 — Corte Suprema, 01/08/2001, Rol: 4821-2000, Cita online: CL/JUR/1560/2001 7. Es claro que el parte policial en este caso ha producido el efecto de suspender el plazo de prescripción de la acción penal en contra del mencionado imputado, pues ciertamente es una actuación de la policía en la que se atribuye a una persona determinada, responsabilidad en un hecho punible específico. Lo que hace que deba considerarse "denuncia". Corte de Apelaciones de San Miguel, 11/03/2013, Rol: 166-2013, Cita online: CL/JUR/559/2013 8. Desde la fecha en que ocurrió el hecho materia de esta causa, hasta la fecha en que se solicitó el sobreseimiento definitivo, ha transcurrido el plazo de prescripción de 5 años, que ha establecido el legislador en el artículo 94 del Código Penal respecto a los simples delitos, sin que sea óbice para declarar el sobreseimiento, el estado de la causa, puesto que no puede mantenerse esta situación de inactividad del Ministerio Público en la persecución penal, más allá del transcurso del termino de prescripción. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 27/11/2012, Rol: 1421-2012, Cita online: CL/JUR/2724/2012 9. Para los efectos del cómputo de la prescripción de la acción penal a que alude el artículo 94 del Código Penal y, en la perspectiva que interesa, debe considerarse la penalidad en su extremo más alto, vale decir, de un crimen, la que prescribe en 10 años contados desde que se hubiera cometido el delito. Corte de Apelaciones de Santiago, 8/10/2012, Rol: 1556-2012, Cita online: CL/JUR/2253/2012 10. La sola circunstancia que la infracción conlleve una sanción pecuniaria, no transforma ese ilícito en una falta penal, toda vez que esta sanción es, según el artículo 21 del Código Penal, una pena común para los crímenes, simples delitos y también para las faltas. El defecto normativo de omisión de un plazo razonable y prudente de prescripción en la Ley Nº 18.410, en que incurriera el legislador, impone el deber 275
de encontrar en la legislación positiva, actual y común, la solución del problema que ha sido promovido debiendo acudirse a las normas generales del derecho dentro del ámbito civil y, en ese entendido, hacer aplicación de la regla general de prescripción extintiva de cinco años a que se refiere el artículo 2515 del Código Civil. Corte de Apelaciones de Santiago, 9/07/2012, Rol: 5622-2009, Cita online: CL/JUR/2138/2012 11. Que la prescripción es una institución jurídica de amplia y común aplicación, cuyo fundamento básico es el simple transcurso del tiempo, fijado con el propósito de alcanzar la paz social y la seguridad jurídica. En consecuencia, aceptada la premisa que, como regla general, es aplicable también al ámbito del derecho administrativo sancionador, cabe consignar que la Ley Nº 18.168 no contempla disposición alguna para arribar a una conclusión contraria. Corte de Apelaciones de Santiago, 27/01/2012, Rol: O-2857-2011, Cita online: CL/JUR/5852/2012 12. La circunstancia de encontrarse reguladas algunas responsabilidades por normas de derecho público no impide que ellas puedan extinguirse por el transcurso del tiempo, en razón que la prescripción es de carácter universal e indispensable para asegurar criterios de certeza y seguridad en las relaciones jurídicas y, por ello, puede operar en todas las disciplinas que pertenecen al derecho público. Por consiguiente, acorde con este predicamento, la prescripción de las acciones procede en el derecho positivo, como regla general, la que sólo cesa cuando por ley se determine la imprescriptibilidad La Ley Nº 18.410 no contempla disposiciones que establezcan la imprescriptibilidad de las acciones destinadas a sancionar las infracciones administrativas relativas a la normativa eléctrica (considerandos 1º y 2º). Corte de Apelaciones de Santiago, 27/09/2010, Rol: 1597-2010, Cita online: CL/JUR/12242/2010 13. Resulta de interés resaltar que la Jurisprudencia mayoritaria de la Excma. Corte Suprema se ha centrado que, en el ámbito administrativo, no corresponde aplicar el plazo de prescripción de seis meses que para las faltas dispone el artículo 94 del Código Penal; es decir, no muda su naturaleza administrativa la sanción pecuniaria que se aplica por el ente fiscalizador, es decir, no adquiere carácter penal. La sanción administrativa es independiente de aquella penal precisamente pues presentan características especiales. Corte Apelaciones de Santiago, 5/01/2010, Rol: 855-2009, 276
Cita online: CL/JUR/43/2010 14. Que, en la especie, se trata de una acción de un órgano del Estado que persigue la aplicación de una sanción pecuniaria contemplada en la referida Ley Nº 18.410, estatuto que no se refiere a la prescripción, como modo de extinción de la responsabilidad derivada de infracciones de carácter administrativo, lo que hace necesario acudir supletoriamente a las normas del Código Penal, como estatuto sancionador. Que, en efecto, tratándose de una falta, el derecho común aplicable es el Código Penal, especialmente su artículo 94, en cuanto dispone que respecto de dicho ilícito la acción prescribe en seis meses y su artículo 95 que determina que ese tiempo se cuenta desde el día de la comisión del hecho respectivo. Corte Apelaciones de Santiago, 14/10/2009, Rol: 2670-2009, Cita online: CL/JUR/9551/2009 15. La prescripción extintiva constituye un principio general del derecho, que adquiere presencia plasmándose positivamente en todo el espectro de los distintos ordenamientos jurídicos, resultando excluida sólo en aquellos casos donde por ley o atendida la naturaleza de la materia, se establece la imprescriptibilidad de las acciones. Así, aun en el silencio de la ley, las infracciones y sanciones administrativas han de someterse a los efectos jurídicos de la prescripción (considerandos 4º y 5º de la sentencia de casación). El Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal tienen origen común en elius puniendi único del Estado, del cual constituyen manifestaciones específicas tanto de la potestad sancionatoria de la Administración como la potestad punitiva de los Tribunales de Justicia. De esta similitud se desprende la posibilidad de aplicar supletoriamente, en el ámbito de las sanciones administrativas, algunos de los principios generales que informan al Derecho Penal. De ello se colige que en ausencia de una regla específica sobre el punto, las infracciones y sanciones administrativas deben prescribir en el plazo de seis meses, establecido para las faltas en los artículos 94 y 97 del Código Penal. En efecto, los agentes fiscalizadores en lo administrativo deben contar con un régimen general de plazos más exiguos en el ejercicio de sus funciones de supervisión que los que el ordenamiento reconoce al acreedor común para la cautela de sus derechos. Resulta improcedente, entonces, aplicar supletoriamente en el Derecho Administrativo Sancionador el plazo de cinco años establecido en el artículo 2515 del Código Civil, toda vez que las acciones relativas al ámbito sancionatorio, pertenecientes al campo del Derecho Público, tienen distinta naturaleza que aquellas que sirven para salvaguardar las acreencias del derecho común, inspiradas en principios jurídicos pertenecientes al orden privado (considerandos 6º a 12º de la sentencia de casación y 2º y 3º de la sentencia de reemplazo) . Corte Suprema, 09/04/2012, Rol: 78-2010, Cita online: CL/JUR/774/2012
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Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 25/11/2013, Rol: 7559-2012, Cita online: CL/JUR/2741/2013 — Corte Suprema, 17/06/2013, Rol: 9186-2012, Cita online: CL/JUR/1297/2013 — Corte Suprema, 18/10/2011, Rol: 5565-2009, Cita online: CL/JUR/10246/2011 — Corte Suprema, 11/05/2010, Rol: 4627-2008, Cita online: CL/JUR/11843/2010 — Corte de Apelaciones de Concepción, 21/06/2013, Rol: 85-2013, Cita online: CL/JUR/1370/2013 — Corte de Apelaciones de Santiago, 09/01/2011, Rol: 1758-2010, Cita online: CL/JUR/6169/2011 ARTÍCULO 95 El término de la prescripción empieza a correr desde el día en que se hubiere cometido el delito. Concordancias: Código Penal: artículos 94, 385 y 431. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Con arreglo al artículo 94 del código punitivo, la acción penal prescribe en cinco años respecto de los simples delitos, carácter que presentan los dos delitos de uso malicioso de instrumento privado mercantil falso atribuidos al acusado, la que comienza a correr desde el día en que se verificó el hecho punible, como lo establece el artículo 95 del mismo texto (considerando 8º). Corte Suprema, 24/08/2012, Rol: 3463-2012, Cita online: CL/JUR/1897/2012 2. Demostrada la iniciación del secuestro, pero sin poder comprobarse su finalización, el estado antijurídico creado con la detención del ofendido subsiste, no siendo posible fijar un instante en el cual tal fase se detiene. Se está en presencia, entonces, de un delito de consumación permanente, esto es, aquel en que el momento consumativo o el resultado perduran en el tiempo. En ellos se produce también un instante en que la conducta típica está completa, pero se origina un estado o una situación susceptible de ser prolongados en el tiempo, que 278
constituyen subsistencia de esa acción. El delito de consumación permanente constituye un supuesto de unidad de hecho punible con pluralidad de conductas, pues en el evento de estos ilícitos el hecho típico comprende y se configura sobre la base de una acción y de una omisión. Tratándose del secuestro de autos, el sujeto activo comienza por desplegar una conducta, encerrar o detener, que afecta la libertad personal ambulatoria del sujeto pasivo del delito, coyuntura que se prolonga en el tiempo por voluntad de aquél, debido a que pudiendo hacerla cesar, no lo hace, incurriendo en omisión y permaneciendo en la realización del delito. En los delitos de consumación permanente la prescripción de la acción penal no empieza a correr sino una vez que ha concluido la prolongación del resultado (considerandos 1º y 6º a 8º, sentencia de reemplazo). Corte Suprema, 05/05/2010, Rol: 4915-2009, Cita online: CL/JUR/9339/2011 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 25/05/2012, Rol: 288-2012, Cita online: CL/JUR/4452/2012 3. No es correcto permitir que las acciones infraccionales que se ventilan ante el propio SII se les considere como de naturaleza criminal, estimando un despropósito el aplicar el plazo de prescripción de 10 años. Si no se persigue el delito del artículo 97 Nº 4, y sólo se actúa para el pago de la sanción pecuniaria, se está en presencia de una falta, esto es aplicando la normativa común del Código Penal, desde que los hechos se perpetraron antes de la vigencia de la Ley Nº 19.506. Corte Suprema, 6/05/2004, Rol: 2803-2002, Cita online: CL/JUR/4680/2004 4. La norma del artículo 34 de la ley referida habla de "protesto" en término singular. Por tal motivo siendo claro el sentido de dicho precepto y atendido lo dispuesto en el artículo 19 inciso 1º del Código Civil, no corresponde desentenderse del tenor literal de la mencionada norma, y debe contarse el plazo de prescripción desde la fecha del protesto, siendo irrelevante que se hayan efectuado protestos posteriores respecto del mismo documento. Corte Suprema, 18/07/2001, Rol: 1639-2001, Cita online: CL/JUR/2928/2001 5. Que conforme lo dispone el artículo 95 del Código punitivo, el plazo de prescripción se inicia a partir del día en que se hubiere cometido el delito, de allí que para que opere la suspensión a que se refiere el artículo 96 del mismo estatuto, además de existir un procedimiento dirigido en contra del delincuente, por alguno de los medios que consignan los artículos 81 y siguientes del Código 279
de Procedimiento Penal, éste debe afincarse en hechos determinados en cuanto al tiempo, naturaleza y circunstancias de comisión, que no den lugar a equívoco alguno. Corte de Apelaciones de Santiago, 7/12/2005, Rol: 23605-2005, Cita online: CL/JUR/5188/2005 ARTÍCULO 96 Esta prescripción se interrumpe, perdiéndose el tiempo transcurrido, siempre que el delincuente comete nuevamente crimen o simple delito, y se suspende desde que el procedimiento se dirige contra él; pero si se paraliza su prosecución por tres años o se termina sin condenarle, continúa la prescripción como si no se hubiere interrumpido. Concordancias: Código Penal: artículos 74, 94, 385 y 431. Código Civil: artículos 2514 y siguientes. Código de Procedimiento Penal: artículos 81 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 172 y siguientes. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Cabe discernir si la "suspensión" a que se refiere la ley se identifica únicamente con un impedimento u obstáculo emanado de ella o bien puede derivar de una situación fáctica determinada, producida en el curso del enjuiciamiento. A tales efectos es preciso determinar el alcance de los términos del artículo 96 del Código Penal, en cuanto éste se refiere a la "paralización" de la prosecución del procedimiento; esto es, si basta cualquier entorpecimiento que, de hecho, impida que un proceso criminal —en que se ejercita la acción pública— continúe su curso; o si el indicado precepto se refiere sólo a una inmovilización ordenada expresamente por el legislador. Al efecto, el artículo 96 del Código Penal contiene un principio absoluto, simple e inequívoco en orden a que si el pleito se detiene por el lapso de tres años, la prescripción debe continuar como si no se hubiere suspendido, sin indicar los motivos que puedan originar dicha inmovilización ni hacer distinciones ni excepciones al respecto, por lo que, dentro del sentido natural y obvio de la disposición, no es dable restringir su alcance a las causas que estancan el litigio según el Código de Procedimiento Penal. Atribuir al precepto un sentido limitativo no sólo pugna con su texto, sino que sería inconciliable con el principio in dubio pro reo, en la hipótesis que la norma no fuera suficientemente clara, la que por el contrario, se encuentra ratificada por los tratados internacionales reconocidos por nuestro país y vigentes, entre los que se cuenta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en cuyo artículo 14 Nº 3 letra c), se contempla como garantía procesal mínima, el derecho de todo imputado a ser juzgado sin dilaciones indebidas; y el Pacto de San José de Costa Rica que señala en su artículo 8º Nº 1, entre las garantías judiciales, el derecho de toda persona a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable (considerando sexto sentencia de la Corte Suprema). 280
Corte Suprema, 11/04/2013, Rol: 11001-2011, Cita online: CL/JUR/795/2013 2. Si bien el artículo 233 del Código Procesal Penal establece que la formalización de la investigación produce entre sus efectos más importantes la suspensión del cómputo del tiempo necesario para la prescripción de la acción penal, no es la única actuación o diligencia que acarrea esa consecuencia. En efecto, el artículo 96 del Código Penal, que en sus alcances no se ha visto alterado con la entrada en vigencia de la reforma procesal penal, fija la suspensión del plazo de la prescripción desde que el procedimiento se dirige contra el hechor, lo que puede ocurrir aun antes de la formalización, como sería por ejemplo con la interposición de una querella (considerando 4º de la sentencia de la Corte Suprema). El requerimiento formulado por el Ministerio Público en procedimiento simplificado respecto de un imputado perfectamente identificado, a quien se atribuye participación en calidad de autor en un delito determinado, constituye una actuación del fiscal que supera largamente la formalización, gestión no contemplada en el procedimiento simplificado, y tiene la virtud de suspender el cómputo de la prescripción en los términos del artículo 96 del Código Penal. En efecto, restringir a la sola formalización la virtud de suspender el curso de la prescripción no sólo pugna con el texto expreso de la ley penal, sino puede acarrear que el plazo de prescripción quede entregado a variables administrativas o a la incomparecencia del imputado. Tampoco puede perderse de vista que el artículo 7º del Código Procesal Penal señala una serie de eventos que responden al supuesto de dirigir el procedimiento contra el imputado, donde no resulta atendible que para el examen de las garantías que protegen al acusado el procedimiento se entienda dirigido en su contra en tales eventos, y que no lo sea para definir la suspensión de la prescripción (considerandos 5º y 6º de la sentencia de la Corte Suprema). De lo expuesto se desprende que al estimar los jueces recurridos que el procedimiento no se habría dirigido contra el imputado porque no se le había notificado el requerimiento, descartando que hubiera operado la suspensión de la prescripción, han incurrido en falta o abuso grave, pues lo cierto es que han exigido un requisito no contemplado en el artículo 96 del Código Penal, cual es, la notificación del requerido (considerando 7º). Corte Suprema, 26/12/2012, Rol: 7815-2012, Cita online: CL/JUR/2946/2012 Fallo en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de San Miguel, 23/01/2013, Rol: 69-2013, Cita online: CL/JUR/166/2013 3. Que la suspensión de la prescripción, en este caso, de la acción penal, es una materia que ha generado controversia en la doctrina pues el artículo 96 del Código Penal subordina su existencia y aplicación al hecho y condición que el procedimiento se dirija en contra del delincuente, expresión de alcance y límites equívocos tanto para la doctrina como para las decisiones judiciales. 281
Ha sido resuelto a partir de la entrada en vigencia de las disposiciones contenidas en el nuevo orden procesal penal, instituido en el Código respectivo, cuyo artículo 233, en su letra a) expresamente establece que la suspensión es consecuencia de la formalización de la investigación. El Código de Procedimiento Penal constituye un todo orgánico ajeno al procedimiento históricamente vigente en nuestro medio, no es menos cierto que ello no constituye impedimento para que con su auxilio pueda determinarse el sentido y alcance de la expresión en comento, desde que las propias reglas de interpretación establecidas de modo general para todo el ordenamiento así lo permiten. Corte Suprema, 14/09/2012, Rol: 4490-2012, Cita online: CL/JUR/3538/2012 4. El artículo 96 del Código Penal contiene un principio inequívoco en orden a que si el pleito se detiene por el lapso de tres años, la prescripción debe continuar como si no se hubiese suspendido, sin indicar los motivos que puedan originar dicha inmovilización ni hacer distinciones ni excepciones al respecto, por lo que, dentro del sentido natural y obvio de la norma, no es posible restringir su alcance. Así, la paralización de la prosecución del procedimiento incluye cualquier entorpecimiento que, de hecho, impida que un proceso criminal, en que se ejercita la acción pública, continúe su curso. En otros términos, cualquier detención produce la ineficacia de la suspensión de la prescripción de la acción penal, permitiendo que ella continúe como si no se hubiere interrumpido (considerandos 2º y 3º, sentencia de casación)De este modo, si bien el término de prescripción en el delito robo en lugar no habitado se había suspendido con la iniciación del litigio, producida la paralización por más de tres años —encontrándose traspapelado el expediente en dependencias del tribunal—, dicho término ha debido continuar como si no se hubiera interrumpido, cumpliéndose con creces los tiempos máximos para el simple delito investigado y que el ordenamiento criminal fija en cinco años, por lo que correspondía declarar la prescripción de la acción penal y, consecuencialmente, tener por extinguida la responsabilidad del sentenciado respecto de este ilícito (considerandos 4º y 5º, sentencia de casación). Sin embargo, respecto del robo con intimidación de que es responsable el acusado no ocurre lo mismo, pues el término de diez años requerido para que opere la prescripción de la acción penal no alcanzó a completarse, sin perjuicio que transcurriendo más de la mitad del tiempo requerido para que opere la prescripción total, sin que haya alcanzado a completarse, debe darse aplicación a la prescripción gradual prevista en el artículo 103 del Código Penal (considerandos 4º y 6º a 8º, sentencia de casación). Corte Suprema, 17/03/2011, Rol: 2366-2010, Cita online: CL/JUR/9335/2011 5. Las diligencias señaladas como suficientes para interrumpir el plazo de prescripción, no revisten tal entidad, desde que por un lado no mutaron la situación procesal de los autos; y por otro, en que sólo consistieron en una serie de solicitudes efectuadas por la parte querellante para sus propios intereses; así 282
resolver de una manera distinta significaría dejar la interrupción del plazo de prescripción a la mera voluntad del querellante, por su solo arbitrio, lo que no es posible. Corte Suprema, 29/01/2007, Rol: 1029-2006, Cita online: CL/JUR/5710/2007 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 18/07/2001, Rol: 1639-2001, Cita online: CL/JUR/2928/2001 6. La formalización se entiende como el trámite que da inicio al procedimiento judicial. Uno de sus efectos fundamentales es la interrupción de la prescripción de la acción penal. Empero, esta no es la única actuación o diligencia que puede afectar la prescripción, produciendo idéntico efecto que el de la formalización, al respecto cabe mencionar el artículo 7º del Código Procesal Penal, que consagra que las garantías y derechos constitucionales reconocidos al imputado en nuestro ordenamiento, pueden hacerse valer desde la primera actuación del procedimiento. Esta primera actuación, está contemplada en el inciso segundo de la disposición en comento, prescribiendo que se entenderá por primera actuación del procedimiento cualquiera gestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia criminal, el ministerio público o la policía, en la que se imputare a determinada persona intervención en un hecho punible. Corte Suprema, 04/01/2010, Rol: 5511-2009, Cita online: CL/JUR/29/2010 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 13/06/2006, Rol: 2693-2006, Cita online: CL/JUR/7151/2006 — Corte Suprema, 19/02/2004, Rol: 5362-2003, Cita online: CL/JUR/4408/2004 7. El artículo 96 contiene un principio absoluto, simple e inequívoco en orden a que si el pleito se detiene por el lapso de tres años, la prescripción debe continuar como si no se hubiere suspendido, sin indicar los motivos que puedan originar dicha inmovilización ni hacer distinciones ni excepciones al respecto, por lo que, dentro del sentido natural y obvio de la disposición, no es dable restringir su alcance a las causas que estancan el litigio según el Código de Procedimiento Penal. Así, se concluye que la suspensión a que se refiere la ley puede deberse a cualquier causa, ya que no se identifica solamente con un impedimento u obstáculo emanado de la ley, sino también puede derivar de una situación fáctica determinada, producida en el curso del enjuiciamiento. En otros términos, la paralización de la prosecución del procedimiento alude tanto a cualquier entorpecimiento que, de hecho, impida que un proceso criminal continúe su curso, como a la inmovilización ordenada expresamente por el legislador.
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Por la precisión de las expresiones en que está redactada la disposición, no es posible desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu, de acuerdo con el inciso primero del artículo 19 del Código Civil. En efecto, "paraliza" es un vocablo claro, por lo que no es necesario acudir a disquisiciones especiales acerca de la naturaleza de la paralización o sobre la causa que la provoca. Atribuir al precepto un sentido limitativo no sólo pugna con su texto, sino que sería inconciliable con el principio in dubio pro reo, en la hipótesis que la norma no fuera suficientemente clara (considerando 10º de la sentencia de la Corte Suprema). Corte Suprema, 05/05/2009, Rol: 5024-2008, Cita online: CL/JUR/9414/2009 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 04/05/2009, Rol: 876-2008, Cita online: CL/JUR/29/2010 — Corte Suprema, 20/12/2006, Rol: 4036-2006, Cita online: CL/JUR/8387/2006 8. Los efectos de la interrupción del período o plazo de prescripción no son los mismos que los de la suspensión de ésta, desde que cuando se produce la primera —la interrupción— "el tiempo que precedió al evento determinante cae por completo en el vacío, esto es, se pierde y el plazo de prescripción comienza a correr ex novo et ex integro" (José Luis Guzmán Dálbora, en Texto Comentario del Código Penal Chileno, T. I, Libro 1º, Parte General, pág. 472, con cita de Bettiol); mientras que para el caso de la suspensión, ésta determina que el plazo cese de contarse —como efecto de dirigirse el procedimiento criminal en contra del afectado— pero no conlleva la pérdida del tiempo transcurrido, "el cual se considera útil a efectos de la prescripción y se suma al tiempo que sigue al instante en que el motivo de la suspensión cesa". (Guzmán Dálbora, ob. cit.); esto es, se reinicia el cómputo, como si nunca se hubiera suspendido (no "interrumpido"), cuando se dan las situaciones que el precepto señala. (Sentencia de la Segunda Sala Penal de esta Corte Suprema de fecha 29/06/2006, Rol: 6.311-05). (GJ). Corte Suprema, 08/05/2008, Rol: 6930-2007, Cita online: CL/JUR/6736/2008 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 05/09/2007, Rol: 6525-2006, Cita online: CL/JUR/4804/2007 — Corte Suprema, 03/09/2008, Rol: 6723-2007, Cita online: CL/JUR/7990/2008 — Corte Suprema, 29/06/2006, Rol: 6311-2005, Cita online: CL/JUR/7838/2006 — Corte Suprema, 22/10/2007, Rol: 3436-2007, Cita online: CL/JUR/5237/2007
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9. Que con arreglo a lo dispuesto por el artículo 93 Nº 6 del Código Penal, la responsabilidad penal se extingue por la prescripción de la acción penal, lo que viene a significar que por el solo transcurso de determinado lapso —en la especie de diez años— se excluye la posibilidad de hacer efectivo el ius puniendi estatal. Dicho tiempo se contabiliza desde la comisión del delito y conforme al artículo 96 del Código Penal "Esta prescripción se interrumpe, perdiéndose todo el tiempo transcurrido, siempre que el delincuente cometa nuevamente crimen o simple delito, y se suspende desde que el procedimiento se dirige contra él, pero si se paraliza su prosecución por tres años o se termina sin condenarle, continúa la prescripción como si no se hubiese interrumpido". Respecto de este último término —"interrumpido"— la doctrina concuerda en que se trata de un error terminológico del legislador, debiendo entenderse que la expresión correcta es "suspendido". Corte Suprema, 29/06/2006, Rol: 6311-2005, Cita online: CL/JUR/7838/2006 10. Para que opere la suspensión a que se refiere el artículo 96 del mismo estatuto, además de existir un procedimiento dirigido en contra del delincuente, por alguno de los medios que consignan los artículos 81 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, éste debe afincarse en hechos determinados en cuanto al tiempo, naturaleza y circunstancias de comisión, que no den lugar a equivoco alguno. Por tanto medidas de corte administrativo o querellas de persona indeterminada no son suficientes para suspender la prescripción. Corte Suprema, 09/03/2006, Rol: 534-2006, Cita online: CL/JUR/7333/2006 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 03/09/2008, Rol: 6723-2007, Cita online: CL/JUR/7990/2008 — Corte Suprema, 25/01/2007, Rol: 1073-2006, Cita online: CL/JUR/3453/2007 — Corte Suprema, 18/07/2001, Rol: 1639-2001, Cita online: CL/JUR/2928/2001 11. El artículo 34 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, estableció una prescripción de corto tiempo, la que por su sola naturaleza hace inaplicable la disposición del artículo 96 del Código Punitivo, pues de acuerdo al claro sentido de la disposición, esta norma no es posible aplicarla a las prescripciones de corto plazo y, en particular, tratándose de los hechos delictivos a que se refiere el artículo 22 de la Ley de Cheques, puesto que evidentemente no es posible homologar a su respecto una paralización del procedimiento que excede el tiempo total de la prescripción prevista en la legislación especial. Corte Suprema, 17/08/2004, Rol: 3543-2002, Cita online: CL/JUR/2821/2004
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12. No puede operar prescripción de la acción cuando es el sumario el que ha tenido una lenta tramitación por parte de la autoridad sanitaria y no el ejercicio de la acción pertinente. Corte Suprema, 16/03/2004, Rol: 482-2004, Cita online: CL/JUR/4489/2004 13. La suspensión de la prescripción de la acción penal sólo se produce mediante la formalización de la investigación. Ello tendrá lugar, "en conformidad a lo dispuesto en el artículo 96 del Código Penal"; norma esta que constituye la disposición de orden sustantivo sobre la materia y, según la cual, la prescripción se suspende cuando el procedimiento se dirige en contra del delincuente; la querella, como trámite inicial del procedimiento, produce el efecto de suspender el curso de la acción penal en los términos indicados por el precitado artículo 96 del Código Punitivo. Corte Suprema, 19/02/2004, Rol: 5362-2003, Cita online: CL/JUR/4408/2004 14. Habiendo abandonado el tribunal a quo la tramitación de la causa por más de tres años, se dan los supuestos del artículo 96 del Código Penal, por haberse producido la paralización de la prosecución, la que puede ser legal o inexcusable, como es el caso, pues debe colegirse que cualquier detención produce la ineficacia de la suspensión de la prescripción de la pretensión punitiva, permitiendo que ella continúe como si no se hubiere "interrumpido". La condena interrumpió la prescripción haciéndole perder el tiempo de prescripción transcurrido. Corte de Apelaciones de Santiago, 10/07/2013, Rol: 475-2013, Cita online: CL/JUR/1507/2013 15. En el Procedimiento Monitorio no existe el trámite de Formalización de la investigación, pero si el Fiscal efectúa el Requerimiento, expresa su voluntad de dirigir el procedimiento en contra del Imputado. Por ende, el Requerimiento en el Procedimiento Monitorio equivale a la Formalización de la Investigación en el procedimiento ordinario y, en consecuencia, debe entenderse que suspende la prescripción. En efecto, el artículo 229 del Código Procesal Penal dispone que "La formalización de la investigación es la comunicación que el fiscal efectúa al imputado, en presencia del juez de garantía, de que desarrolla actualmente una investigación en su contra respecto de uno o más delitos determinados" (considerandos 3º y 4º). Corte de Apelaciones de Concepción, 15/06/2012, Rol: 265-2012, Cita online: CL/JUR/1123/2012
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16. Ciertamente el hecho de haber declarado el acusado en la causa señalando que efectivamente desplegó la conducta que le imputó el Ministerio Público no puede ser considerado como una colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos, en los términos del Nº 9 del artículo 11 del Código Punitivo, desde que tanto el delito de estafa como la participación del encausado se encuentran demostrados con los antecedentes signados con los números 1 al 11 del motivo 1º del fallo en alzada, de manera que, aun cuando el encausado hubiere negado su participación, de todas formas los hechos se habrían podido fácilmente establecer. No puede aplicarse automáticamente, como se ha hecho costumbre, al que ha confesado cometer un delito, la atenuante citada. Tampoco concurre la prescripción gradual de la acción penal solicitada por el sentenciado pues el delito de autos se cometió el 9/12/2008 y la querella del Consejo de Defensa del Estado se presentó el 25/05/2011, esto es, antes de la mitad del plazo de prescripción de este simple delito. Y que la formalización se haya efectuado el 30/09/2011 no es óbice para razonar de una manera distinta a como se ha hecho pues la Constitución Política de la República, en su artículo 83 inciso segundo, a propósito del Ministerio Público, señala que "El ofendido por el delito y las demás personas que determine la ley podrán ejercer igualmente la acción penal", norma de la Carta Fundamental que debe relacionársela con el artículo 96 del Código Penal que refiere que la prescripción se suspende desde que el procedimiento se dirige en contra del delincuente y, además, con lo que dispone el artículo 412 del Código Procesal Penal, que indica que en el procedimiento abreviado el tribunal no puede imponer una pena superior a la pedida por el Ministerio Público "o el querellante, en su caso". De este modo, si bien es cierto que la letra a) del artículo 233 del Código Procesal Penal señala como un efecto de la formalización la suspensión de la prescripción, de acuerdo a la norma constitucional citada y a lo que previene el artículo 96 del Código Penal y, en la especie, el artículo 412 del Código Procesal Penal, basta que se dirija el procedimiento en contra del imputado para que se produzca el mismo fenómeno jurídico y, ciertamente, el deducir querella el ofendido (el Conejo de Defensa del Estado) el día 25/05/2011 en contra de (imputado) implicó que el procedimiento se dirigiera contra éste y se suspendiera el curso de la prescripción (considerandos 2º y 3º). Corte de Apelaciones de Santiago, 08/06/2012, Rol: 1079-2012, Cita online: CL/JUR/3679/2012 17. El requerimiento en el procedimiento simplificado equivale a la formalización de la investigación en el procedimiento ordinario y, en consecuencia, debe entenderse, como lo establece el artículo 233 letra a) del Código Procesal Penal, que la presentación de dicho requerimiento produce la suspensión del curso de la prescripción de la acción penal contra el imputado (considerando 5º). Corte de Apelaciones de Concepción, 30/03/2012, Rol: 128-2012, Cita online: CL/JUR/4579/2012 287
18. Es inequívoco que en el caso en análisis, dichas querellas han producido el efecto de suspender el término de prescripción de la acción penal por los delitos más arriba indicados contra la querellada precedentemente nombrada, en los términos señalados en el artículo 96 del Código Punitivo, puesto que el procedimiento se dirigió contra su persona con el fin ya anotado, antes de expirar el plazo de un año que para la prescripción de la acción por giro doloso de cheque. Corte de Apelaciones de San Miguel, 2/01/2012, Rol: 1644-2011, Cita online: CL/JUR/3700/2012 19. De acuerdo al artículo 96 del Código Penal, la prescripción de la acción penal se suspende desde que el procedimiento se dirige contra el delincuente. Para determinar cuándo ello ocurre, debe atenderse, en primer lugar, al artículo 7º inciso 2º del Código Procesal Penal, que indica que se entenderá por primera actuación del procedimiento cualquiera diligencia o gestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el Ministerio Público o la policía, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible. Además, debe atenderse a los artículos 111, 112, 113 y 172 del mismo Código, normas de cuyo examen se desprende que la querella se inserta en la etapa de investigación correspondiente al procedimiento ordinario establecido para la pesquisa de los delitos de acción pública y conjuntamente con constituir una de las formas de dar inicio a dicho procedimiento, evidencia en quien la formula asumiendo el rol de querellante, la intención cierta de cooperar en la actividad desarrollada por el Ministerio Público para la investigación del hecho punible y sus partícipes (considerandos 2º a 5º de la sentencia de la Corte de Apelaciones). En consecuencia, mediante la interposición de la querella, que fue admitida a tramitación y dirigida contra persona determinada, por un hecho cierto y preciso, se inició el procedimiento penal, precisamente a fin de determinar la responsabilidad del imputado en el delito de giro doloso de cheques que se le atribuye. Asimismo, la aludida querella ha producido el efecto de suspender el término de prescripción de la acción penal, en los términos señalados en el artículo 96 del Código Penal, puesto que el procedimiento se dirigió contra su persona, antes de expirar el plazo de un año que para la prescripción de la acción por giro doloso de cheques establece el artículo 34 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, resultando improcedente decretar en estas condiciones el sobreseimiento definitivo de la causa por prescripción de la acción penal (considerandos 6º, 7º y 9º de la sentencia de la Corte de Apelaciones). Que el artículo 233 letra a) del Código Procesal Penal señale que la formalización de la investigación suspende el curso de la prescripción de la acción penal, no significa que dicha actividad del Ministerio Público sea el único medio o modo para ello, teniendo especialmente presente lo preceptuado en los artículos 19 y siguientes del Código Civil, que imposibilitan atribuir a la disposición en comento un alcance más amplio al formalmente expresado en ella, quedando por consiguiente las demás vías o posibilidades comprendidas en las acciones destinadas a dirigir un 288
procedimiento contra un imputado, a salvo para suspender el curso de la prescripción de la acción penal, entre éstas, la interposición de la querella (considerando 8º de la sentencia de la Corte de Apelaciones). Corte de Apelaciones de San Miguel, 06/06/2011, Rol: 665-2011, Cita online: CL/JUR/4675/2011 20. La interposición de una querella criminal en contra de todo quien resulte responsable no produce el efecto de paralizar o suspende el curso del plazo de prescripción que comienza a correr en la fecha de la supuesta comisión del delito investigado en autos, en razón de no haberse dirigido querella contra el inculpado o de persona alguna. Por otra parte, que el proceso aún se encuentre en estado de sumario no obsta a resolver la solicitud del encausado en orden a declarar prescrita la acción penal para perseguir cualquier eventual responsabilidad de éste en la presente causa, desde que la excesiva duración del mismo, que no es imputable al afectado sino a la autoridad jurisdiccional, en ningún caso puede afectar el derecho de las personas involucradas en la investigación para que se defina su situación procesal. En estas condiciones, y tratándose de un simple delito, habiendo transcurrido más de cinco años desde la fecha de perpetración del delito denunciado, el plazo de prescripción se encuentra cumplido, por lo que corresponde dar lugar a la solicitud planteada (considerandos 2º a 5º). Corte de Apelaciones de Santiago, 16/09/2010, Rol: 1540-2010, Cita online: CL/JUR/12240/2010 21. Que, conforme a lo preceptuado en el artículo 96 del Código Penal, el plazo de prescripción se interrumpe, perdiéndose el tiempo transcurrido, siempre que el delincuente comete nuevamente crimen o simple delito, y se suspende desde que el procedimiento se dirige contra él, sin que haya constancia en autos que ninguna de estas dos circunstancias concurran respecto de los señores Alfonso Peró Costabal, René Jonglar Mancilla y Andrés Ugarte Valdés, toda vez que no se han interpuesto querellas deducidas nominativamente en contra de ellos, ni se han decretado a su respecto medidas de ninguna especie, motivos por los cuales debe entenderse que nunca se ha interrumpido ni suspendido el plazo de prescripción de la acción penal a su respecto, el cual debe contarse desde la fecha de comisión de los presuntos delitos. Corte Apelaciones de Santiago, 25/01/2010, Rol: 15685-2006, Cita online: CL/JUR/826/2010
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ARTÍCULO 97 Las penas impuestas por sentencia ejecutoria prescriben: La de presidio, reclusión y relegación perpetuos, en quince años.98 Las demás penas de crímenes, en diez años. Las penas de simples delitos, en cinco años. Las de faltas, en seis meses. Concordancias: Código Penal: artículos 3º, 21, 98 a 105. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 312. Ley Nº 20.084, Sobre Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal, D.O. 7.12.2005: artículo 5º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. En ausencia de regla específica, las infracciones y sanciones administrativas deben prescribir en el plazo de seis meses establecido para las faltas en los artículos 94 y 97 del Código Penal. En efecto, ante el silencio de la ley, las infracciones y sanciones administrativas han de someterse a los efectos jurídicos de la prescripción, y teniendo el Derecho Administrativo sancionador y el Derecho Penal un origen común en el ius puniendi único del Estado, corresponde aplicar supletoriamente en el ámbito de las sanciones administrativas algunos de los principios generales que informan al Derecho Penal (considerandos 6º, 7º y 10º). No procede aplicar supletoriamente en el Derecho Administrativo sancionador el plazo de cinco años establecido en el artículo 2515 del Código Civil para la prescripción de largo tiempo, propia de las acciones ordinarias vinculadas al derecho de las obligaciones, tanto por la distinta naturaleza que ostentan las acciones relativas al ámbito sancionatorio —de indiscutible pertenencia al campo del Derecho Público— y aquéllas pertenecientes al orden privado y reguladas en dicho Código, como en razón de los fundamentos sobre los que reposa el instituto de la prescripción extintiva (considerando 8º). Si bien el plazo de seis meses puede resultar exiguo para sancionar las contravenciones que afectan a bienes jurídicos de trascendencia en el ámbito social y económico, dicha consideración no puede tener cabida por cuanto se trata de una cuestión que está dentro de la esfera de competencia del legislador, el cual cuenta para ello con dos vías: establecer, con carácter general, una graduación den los plazos de prescripción, atendida la gravedad de las infracciones, como se postula en el Proyecto de Ley sobre Bases de los Procedimientos Administrativos Sancionatorios, o bien fijar en la ley particular un término de prescripción acorde con la entidad de las contravenciones a sancionar (considerando 9º). Corte Suprema, 18/10/2011, Rol: 5565-2009, Cita online: CL/JUR/10246/2011 98
Este inciso fue modificado por el Nº 12 del artículo 1º de la Ley Nº 19.734, publicada en el Diario Oficial de 5/06/2001.
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2. Que, aceptándose, entonces, como premisa que, aun en el silencio de la ley —tal como ocurre en el caso de que se trata en estos autos— las infracciones y sanciones administrativas han de someterse a los efectos jurídicos de la prescripción, corresponde determinar la modalidad del plazo o extensión del tiempo con que cuenta la Administración para ejercer las acciones destinadas a fiscalizar y sancionar los ilícitos ubicados en el ámbito de su potestad represiva. Que semejante cuestión se encuentra íntimamente vinculada con la naturaleza de las sanciones administrativas y del Derecho Administrativo Sancionador, bajo cuyo imperio, aquéllas se investigan y aplican por la Administración. Se entiende que el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal tienen origen común en el ius puniendi único del Estado, del cual constituyen manifestaciones específicas tanto la potestad sancionatoria de la Administración como la potestad punitiva de los Tribunales de Justicia. De esta similitud se desprende como consecuencia la posibilidad de aplicar supletoriamente en el ámbito de las sanciones administrativas algunos de los principios generales que informan al derecho penal. Corte Suprema, 11/05/2010, Rol: 4627-2008, Cita online: CL/JUR/11843/2010 3. De acuerdo con lo prevenido en el artículo 97 del Código Penal, para los efectos de la prescripción de las penas impuestas por sentencia ejecutoriada, debe atenderse exclusivamente al tiempo de duración de aquellas que el fallo ha señalado. En consecuencia, si en el caso de autos el fallo de que se trata impuso al reo (...) la pena de cuatro años de presidio menor en su grado máximo, correspondiente a un simple delito no obstante que el proceso versare sobre un delito de homicidio, la pena impuesta al citado (...) se encuentra prescrita de conformidad con el artículo antes citado. Corte Suprema, 23/11/1988, Rol: 26733, Cita online: CL/JUR/917/1988 4. Si bien a estas alturas se desconoce con precisión el tipo dentro del cual habría de subsumirse la conducta que constituye la causa de la acción incoada en contra del encausado, a efectos de su eventual sanción, ello resulta irrelevante si se tiene en cuenta que, en el mejor de los casos para él, aquélla correspondería a la de un simple delito y, por consiguiente, el lapso que exige la aplicación del instituto en comento es el de cinco años, al tenor del inciso cuarto del artículo 97 del estatuto de la referencia (Código Penal) (considerando 4º Corte de Apelaciones). Corte Suprema, 30/03/1998, Rol: 733-1998, Cita online: CL/JUR/1566/1998 ARTÍCULO 98 El tiempo de la prescripción comenzará a correr desde la fecha de la sentencia de término o desde el quebrantamiento de la condena, si hubiere ésta principiado a cumplirse.
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Concordancias: Código Penal: artículos 97, 99 a 105. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El artículo 98 del Código Penal contempla dos situaciones diversas: una de ellas se refiere al caso que el condenado empezó a cumplir el castigo impuesto pero antes de su ejecución total, lo quebrantó; y otra, supone un enjuiciado que a la fecha de la sentencia de término condenatoria no se presentó a cumplirla. Se trata de una resolución definitiva, en el sentido que ya no hay forma de instar por su modificación o anulación, salvo la acción extraordinaria de revisión. En este entendido, si contra una sentencia criminal se ha interpuesto un recurso de casación, habrá que estarse, previamente, al resultado de dicho medio de impugnación, pues no es admisible iniciar el cómputo del plazo de prescripción de una pena que posteriormente es factible de ser modificada por el Tribunal de casación. Y ello es así, pues tal dictamen bien puede modificar el castigo, recalificar el delito o, incluso, sancionar al enjuiciado en reemplazo de una anterior decisión absolutoria, de modo tal que la sentencia del Tribunal de casación hará las veces de sentencia de término. En palabras de Eduardo Novoa Monreal, "cuando el recurso de casación es en la forma o cuando se trata de un recurso de casación en el fondo que será desechado, entendemos que por la vía legal está puesta en discusión la validez de la sentencia, de modo que no podría ser tenida ella por sentencia de término mientras no haya finalizado el proceso de verificación de su legalidad o, de tener vicios, se haya dictado otra válida". (Eduardo Novoa Monreal, Curso de Derecho Penal Chileno. Parte General, Tomo II, Tercera Edición. Editorial Jurídica de Chile, año 2005, pág. 410). La mayoría de los autores adhiere a esta interpretación, entendiendo que sentencia de término es la que no admite recurso legal capaz de revocarla o modificarla. (Del Río, Etcheberry, Cury, Fontecilla, Vargas, Yuseff, Politoff, Matus y Ramírez). De este modo, sentencia condenatoria de término, para efectos de una correcta aplicación del artículo 98 del Código Penal, es aquella que ha puesto fin a la instancia, sin haber sido objeto de recursos de casación. Si los ha habido y fueron desechados, lo será la sentencia de casación que declare la validez de la sentencia de instancia. Si se trata de recurso de casación en la forma acogido, no podrá correr prescripción alguna en tanto no se dicte otra decisión válida y condenatoria. Si se trata de un recurso de casación en el fondo acogido y el fallo de reemplazo es absolutorio, no cabe hablar de prescripción, pero si es condenatorio, será esa sentencia de reemplazo la de término para todos los efectos legales y, desde su fecha, comenzará a correr el plazo de prescripción de la pena (considerandos 9º a 13º de la sentencia de la Corte Suprema). Corte Suprema, 15/12/2008, Rol: 1663-2008, Cita online: CL/JUR/5931/2008 2. La remisión condicional de la pena consiste en la suspensión sólo del cumplimiento de ésta y no altera, por tanto, la imposición de la pena misma ni puede tener el efecto de paralizar o postergar el inicio del plazo necesario para los 292
efectos de su prescripción, puesto que la forma de computar tal período está expresamente determinada en los artículos 98, 99 y 100 del Código Penal y corresponde en consecuencia, contarlo desde la sentencia de término, independientemente de si su cumplimiento ha de ser efectivo o en alguna de las formas alternativas que contempla la respectiva ley. Corte Suprema, 01/06/1989, Rol: 9629, Cita online: CL/JUR/833/1989 3. Se entiende por "sentencia de término" que señala el artículo 98, a nuestro juicio corresponde a aquella sentencia respecto de la cual no admite recurso legal capaz de revocarla o modificarla o que aquellos que se hubieren deducidos en su contra, se encuentren resueltos. Corte de Apelaciones de Concepción, 21/06/2013, Rol: 85-2013, Cita online: CL/JUR/1370/2013 4. En los procesos por infracción a la Ley General de Pesca y Acuicultura, dado su carácter infraccional, resultan aplicables las normas del Código Penal en lo relativo a la prescripción. Que la competencia para la substanciación y fallo de estas causas esté entregada a los tribunales civiles no significa que la naturaleza del procedimiento deje de ser infraccional y adquiera el carácter de civil. Ahora bien, la Ley Nº 20.434 —08.04.2010— vino a terminar con las discusiones sobre la procedencia o improcedencia de la prescripción de la acción penal y de la pena en materia de pesca, declarando que éstas prescriben en la forma y tiempo que señala: tres años (considerandos 3º y 4º). En la prescripción de la pena, el ius puniendi se extingue cuando ya puede ser ejecutada la sanción impuesta en la sentencia de condena. El transcurso del tiempo ejerce su influencia no sólo sobre la infracción, sino también sobre la pena aplicada por sentencia firme. En efecto, el artículo 98 del Código Penal dispone que el tiempo de prescripción se cuenta desde la fecha de la sentencia de término o desde el quebrantamiento de la condena si ésta hubiere principiado a cumplirse. Por sentencia de término debe entenderse aquel fallo condenatorio que no admite ningún recurso capaz de revocarlo o modificarlo y que debe inexorablemente ser cumplido. En consecuencia, si no existe sentencia de término, resulta improcedente declarar la prescripción de la pena (considerandos 5º a 9º). Corte de Apelaciones de Concepción, 30/12/2010, Rol: 1102-2010, Cita online: CL/JUR/12382/2010 ARTÍCULO 99 Esta prescripción se interrumpe, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el condenado, durante ella, cometiere nuevamente crimen o simple delito, sin perjuicio de que comience a correr otra vez. 293
Concordancias: Código Penal: artículos 91, 97, 98, 100 a 105. ARTÍCULO 100 Cuando el responsable se ausentare del territorio de la República sólo podrá prescribir la acción penal o la pena contando por uno cada dos días de ausencia, para el cómputo de los años.99 Para los efectos de aplicar la prescripción de la acción penal o de la pena, no se entenderán ausentes del territorio nacional los que hubieren estado sujetos a prohibición o impedimento de ingreso al país por decisión de la autoridad política o administrativa, por el tiempo que les hubiere afectado tal prohibición o impedimento.100 Concordancias: Código Penal: artículos 94 a 99, 101 a 105. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. La fórmula contenida en el Art.100 del Código Penal está contemplada como sanción a la conducta del inculpado que elude la acción de la justicia, exponiéndose voluntariamente a tal castigo, que conoce de antemano, pero no puede ser imputable a él la paralización del procedimiento, que obedece a múltiples razones que le son ajenas y, en muchos casos, son responsabilidad del tribunal o de terceros. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha sido reiterativa en concluir que la disposición del artículo 100 del Código Penal sólo es aplicable al cómputo del período de la prescripción y no al de paralización el procedimiento. Así, se ha dicho "Que, aun cuando existe interés público en pesquisar y reprimir las contravenciones penales, también lo hay en que los litigios no se prolonguen en demasía y en que se reconozca a los procesados su derecho a que se ponga fin a su responsabilidad mediante la prescripción, eliminando un estado de incertidumbre en las relaciones jurídico-penales entre el agente y el Estado (Revista de Derecho y Jurisprudencia,Tomo LIX, Sección 4º, página 138 y Tomo LXVI, Sección 4º, página 79). En consecuencia, habiéndose cumplido el plazo de paralización del proceso por más de tres años, procede contar la prescripción, que para el caso de los simples delitos es de cinco años, desde el día en que se cometió el delito, como si no se hubiere suspendido, aplicando la norma del artículo 100 del Código Penal al período de ausencia del país que registra la inculpada, de todo lo cual aparece que el referido plazo de prescripción se encuentra sobradamente cumplido (considerandos 9º y 10º de la sentencia de la Corte Suprema). Corte Suprema, 30/04/2012, Rol: 7031-2011, Cita online: CL/JUR/856/2012
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Este inciso fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 19.806, publicada en el Diario Oficial de 31/05/2002, en el sentido de reemplazar la expresión "inculpado" por "responsable". 100 Este inciso fue incorporado por el artículo 11 transitorio de la Ley Nº 19.047, publicada en el Diario Oficial de 14/02/1991.
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2. Por otra parte la jurisprudencia de esta Corte Suprema ha señalado reiteradamente que es aplicable a los procedimientos de extradición pasiva el artículo 100 del Código Penal, de modo tal que debe multiplicarse por dos los plazos de prescripción contemplados en la ley chilena para los hechos ocurridos en el extranjero. Corte Suprema, 10/01/2012, Rol: 9471-2011, Cita online: CL/JUR/64/2012 3. Tanto las órdenes de aprehensión cuanto los autos de procesamiento dictados contra el amparado, deben ser dejados sin efecto, pues aparece en la causa que el plazo de prescripción de la acción penal se encuentra cumplido en exceso, aun cuando el procesado ha permanecido fuera del país y deba contarse el tiempo uno por cada dos días de ausencia, ya que por delito de giro doloso de cheques dicho plazo es de corto tiempo (considerandos Cuarto y Quinto, Corte Suprema). Corte Suprema, 24/06/2005, Rol: 2918-2005, Cita online: CL/JUR/6101/2005 ARTÍCULO 101 Tanto la prescripción de la acción penal como la de la pena corren a favor y en contra de toda clase de personas. Concordancias: Código Penal: artículos 94 a 100, 102 a 105. ARTÍCULO 102 La prescripción será declarada de oficio por el tribunal aun cuando el imputado o acusado no la alegue, con tal que se halle presente en el juicio.101 Concordancias: Código Penal: artículos 94 a 101, 103 a 105. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Que aun cuando existe interés público en pesquisar y reprimir las contravenciones penales, también lo hay en que los litigios no se prolonguen desmesuradamente y en que se reconozca a los procesados su derecho a que se ponga fin a su responsabilidad mediante la prescripción, eliminando un estado de incertidumbre en las relaciones jurídico-penales entre el agente y el Estado, más aún si esta institución es de orden público, carácter que se manifiesta en el artículo 102, en cuanto ordena que la prescripción debe ser declarada de oficio, y en el artículo 107 del de Procedimiento Penal al disponer que antes de proseguir la acción penal, el juez debe examinar si los antecedentes permiten establecer
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Este artículo fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 19.806, publicada en el Diario Oficial de 31/05/2002, en el sentido de reemplazar la expresión "procesado" por "imputado o acusado".
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que se encuentra extinguida la responsabilidad del incriminado, obligándolo, en esa eventualidad, a no dar curso al juicio. Corte Suprema, 11/04/2013, Rol: 11001-2011, Cita online: CL/JUR/795/2013 2. Las reglas de prescripción son de orden público, de manera que deben ser declaradas aún de oficio por el tribunal, según el artículo 102 del Código Penal, por lo que el sentenciador puede pronunciarse sobre ella en cualquier estado del juicio. Corte Suprema, 17/03/2008, Rol: 312-2008, Cita online: CL/JUR/7295/2008 3. La multa impuesta al recurrente por sentencia ejecutoriada, lo ha sido por una infracción y no por una falta, razón por la cual no rigen respecto de aquella las normas generales sobre prescripción penal. Que, tratándose de una infracción y no de una falta, la prescripción no puede ser declarada de oficio por el tribunal, máxime si como en el caso presente, el inculpado ha estado rebelde de cumplir lo ordenado por la justicia. Corte Suprema, 13/09/1991, Rol: 33957-1991, Cita online: CL/JUR/71333/1991 4. El Código Penal requiere que el reo se encuentre presente en el juicio para que el Juez declare de oficio la prescripción, o para que aplique la llamada prescripción gradual; pero nada impide que el reo ausente del país comparezca por medio de mandatario, constituido con las formalidades legales, solicitando se declare la prescripción total de su pena, y que el tribunal pueda declararla en tales condiciones, cumplidos que sean los requisitos y supuesto que no exista interrupción que lo impida (Corte Suprema). Corte Suprema, 08/10/1990, Rol: 28057, Cita online: CL/JUR/486/1990 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 30/03/1998, Rol: 733-1998, Cita online: CL/JUR/1566/1998 5. Que el artículo 102 del Código Penal señala que la prescripción será declarada de oficio por el tribunal aun cuando el imputado o acusado no la alegue, con tal que se halle presente en el juicio. Desde ya ha de dejarse establecido que la disposición antes transcrita se refiere a la declaración de prescripción de oficio por el tribunal, que no es el caso de autos en el cual la prescripción ha sido solicitada por la defensa del imputado. Que, por otra parte, la exigencia del artículo 102 del Código Penal, de encontrarse el imputado o acusado presente, no es de presencia física, pudiendo comparecer personalmente o representado por 296
abogado, así lo ha señalado la jurisprudencia de nuestros tribunales y la doctrina mayoritaria. Corte de Apelaciones de Concepción, 1/03/2012, Rol: 91-2012, Cita online: CL/JUR/4531/2012 ARTÍCULO 103 Si el responsable se presentare o fuere habido antes de completar el tiempo de la prescripción de la acción penal o de la pena, pero habiendo ya transcurrido la mitad del que se exige, en sus respectivos casos, para tales prescripciones, deberá el tribunal considerar el hecho como revestido de dos o más circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante y aplicar las reglas de los artículos 65, 66, 67 y 68 sea en la imposición de la pena, sea para disminuir la ya impuesta.102 Esta regla no se aplica a las prescripciones de las faltas y especiales de corto tiempo. Concordancias: Código Penal: artículos 65 a 68, 94 a 102, 104 y 105. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. En relación al recurso deducido por la representante del Programa de Continuación de la Ley Nº 19.123, en lo que cabe a la supuesta infracción de los artículos 68, 69 y 103 del Código Penal, que se habría cometido al admitirse la aplicación de la denominada media prescripción, cabe señalar que la prescripción gradual constituye una minorante calificada de responsabilidad criminal cuyos efectos inciden en la determinación del quantum de la sanción corporal, independiente de la prescripción como eximente de responsabilidad, cuyos fundamentos y consecuencias difieren. Así, esta última descansa en el supuesto olvido del delito, en razones procesales y en la necesidad de no reprimir la conducta ilícita, lo que conduce a dejar sin castigo el hecho criminoso; en cambio, la morigerante, que también se explica gracias a la normativa humanitaria, encuentra su razón de ser en lo excesivo que resulta una pena tan alta para hechos ocurridos largo tiempo atrás, pero que no por ello deben dejar de ser sancionados, pero resulta de su reconocimiento una pena menor. De este modo, en los casos como el presente, aunque el transcurso del tiempo desde la comisión del ilícito se haya prolongado en exceso, no provoca la desaparición por completo de la necesidad del castigo, y nada parece oponerse a que los tribunales recurran a esta atenuación de la pena, pues el lapso transcurrido debe atemperar la severidad de la represión. En definitiva, como sostiene el fallo atacado, la prescripción gradual conforma una mitigante muy calificada cuyos efectos inciden 102
Este inciso fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 19.806, publicada en el Diario Oficial de 31/05/2002, en el sentido de reemplazar la expresión "inculpado" por "responsable".
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sólo en el rigor del castigo, y por su carácter de regla de orden público, su aplicación es obligatoria para los jueces en virtud del principio de legalidad que gobierna al derecho punitivo. Tampoco se advierte ninguna restricción constitucional, legal, de Derecho Convencional Internacional ni de ius cogens para su aplicación, desde que aquellas reglas sólo se limitan al efecto extintivo de la responsabilidad criminal. Entonces, aun cuando hayan transcurrido íntegramente los plazos previstos por el legislador para la prescripción de la acción penal derivada del ilícito, no se divisa razón que obstaculice considerarla como atenuante para mitigar la responsabilidad criminal que afecta a los encausados en la forma que se realiza en la especie por operar la causal de que se trata, teniendo en cuenta para ello que en atención a la norma aplicable al caso, en su redacción vigente a la data de los hechos, el delito indagado es susceptible de estimarse consumado desde el momento en que se llegó al día noventa y uno de encierro de la víctima, lo que ocurre en el caso en análisis a partir del mes de agosto de mil novecientos setenta y cinco, fecha cierta que permite precisar el inicio del término que es necesario considerar para la procedencia de la institución que se analiza. Del estudio de los autos fluye que el tiempo requerido para la procedencia de la institución que cuestiona el impugnante ha transcurrido con creces, y como se trata de una norma de orden público el juez ha debido aplicarla, al ser claramente favorable a los procesados, por lo que no ha podido configurarse el vicio de casación denunciado por el Programa Continuación Ley Nº 19.123 del Ministerio del Interior, siendo improcedente la invalidación de la sentencia por el motivo invocado, de modo que el recurso será rechazado (considerando décimo cuarto sentencia de la Corte Suprema). Corte Suprema, 06/01/2014, Rol: 2918-2013, Cita online: CL/JUR/14/2014 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 09/11/2011, Rol: 5969-2010, Cita online: CL/JUR/9294/2011 2. Entre las particularidades prácticas importantes que presentan los delitos permanentes resalta aquella en que el plazo de la prescripción recién se inicia cuando ha cesado la prolongación del resultado, lo que en la especie no ha sido acreditado, no obstante las pesquisas enderezadas en tal sentido, y por lo tanto no es dable fijar una época de término del injusto. En otras palabras, las averiguaciones han podido demostrar el comienzo de los secuestros, pero no ha sido posible comprobar su finalización ni la muerte de los ofendidos, y entonces mal puede computarse la media prescripción de la acción penal si no consta la cesación del delito, sea por haber quedado en libertad los ofendidos o por existir señales positivas y ciertas del sitio en que se encuentran sus restos y la fecha de su muerte, de haber ocurrido ésta. De esta manera, el cómputo requerido para establecer la procedencia de la prescripción gradual, en cuanto circunstancia atenuante de la responsabilidad penal, con incidencia en la cuantía de la pena, no puede realizarse, al no existir fecha cierta del término del estado antijurídico provocado por la acción delictiva (considerando duodécimo sentencia de la Corte Suprema). 298
Corte Suprema, 09/01/2014, Rol: 2387-2013, Cita online: CL/JUR/64/2014 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 05/07/2012, Rol: 2661-2012, Cita online: CL/JUR/3533/2012 — Corte Suprema, 25/06/2012, Rol: 10665-2011, Cita online: CL/JUR/1759/2012 — Corte Suprema, 25/05/2012, Rol: 288-2012, Cita online: CL/JUR/4452/2012 — Corte Suprema, 09/01/2014, Rol: 2387-2013, Cita online: CL/JUR/64/2014 3. La imposibilidad de aplicar la prescripción de la acción penal, que es causal de extinción de la responsabilidad criminal, no alcanza a la denominada media prescripción, o gradual, parcial o incompleta, como también se le denomina, que es motivo de atenuación de la pena, de acuerdo al artículo 103 del estatuto punitivo. La señalada institución envuelve una atenuante especial o específica, pero calificada de responsabilidad criminal, cuyos efectos inciden en la determinación del quantum del castigo corporal, independiente de la prescripción, con fundamentos y consecuencias diferentes, aunque ambas instituciones están reglamentadas en un mismo título del Código Penal. La prescripción extingue la responsabilidad penal ya nacida e impide la aplicación de toda sanción punitiva, siendo sus fundamentos históricos políticos, jurídicos, humanitarios y otros muy conocidos. Los efectos que sobre el ius puniendiestatal provoca la llamada media prescripción son distintos, desde que al tratarse de una circunstancia minorante, ésta sólo permite introducir una disminución a la pena correspondiente y aunque uno de sus factores es también el transcurso del tiempo, en lo que se asemeja a la causal extintiva, no puede asimilársele jurídicamente, ya que esta ¿última se apoya en el principio de la seguridad jurídica (Politoff, Matus y Ramírez: Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición, año dos mil ocho, página 578). Ella se justifica porque existe la necesidad social que alguna vez lleguen a estabilizarse situaciones, aún de hecho, como son las de elusión prolongada de la responsabilidad penal que a alguno quepa, para que no se torne indefinida la aplicación de los preceptos penales y no subsista un estado permanente de incertidumbre respecto del que cometió un hecho punible, en cuanto a si hay responsabilidad criminal de su parte. Corte Suprema, 26/01/2012, Rol: 10434-2011, Cita online: CL/JUR/211/2012 4. La prescripción gradual o media prescripción, establecida en el artículo 103 del Código Penal, cuyo fin es la rebaja de la pena privativa de libertad dispuesta en la ley, opera en aquellos casos en que el inculpado se presentare o fuere habido antes de transcurrido la mitad del tiempo exigido para que opere la prescripción de la acción penal, permitiendo al juez considerar el hecho como 299
revestido de dos o más atenuantes muy calificadas y ninguna agravante. El carácter de orden público que inviste la norma precitada hace que su aplicación sea obligatoria para el sentenciador, en virtud del principio de legalidad que gobierna el derecho penal, por lo cual los magistrados están conminados a reconocerla aunque no se haya alegado. De esta manera, habiendo transcurrido más de la mitad del tiempo requerido para completar la prescripción total, entre la fecha de perpetración del acto y la data en que el sentenciado fue habido, la media prescripción debe serle reconocida (considerandos 3º a 5º, sentencia de reemplazo). Corte Suprema, 18/08/2011, Rol: 9574-2009, Cita online: CL/JUR/6699/2011 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 05/05/2011, Rol: 4915-2009, Cita online: CL/JUR/9339/2011 5. En los delitos de lesa humanidad, la imposibilidad de aplicar la institución de la prescripción penal, que es una causal de extinción de la responsabilidad criminal, no alcanza a la denominada media prescripción, que es motivo de atenuación de la pena. En efecto, la media prescripción constituye una atenuante calificada de responsabilidad, con corolarios que inciden en la determinación del quantum de la sanción, la que subsiste y es, por tanto, independiente de la prescripción, cuyos fundamentos y consecuencias son diversos, aun cuando ambas instituciones estén reguladas en un mismo título del Código Penal y tengan como fundamento el transcurso del tiempo. En síntesis, a la media prescripción no son aplicables los principios y fundamentos que determinan la imprescriptibilidad de la acción penal persecutoria de los delitos de lesa humanidad, desde que se trata de una motivación dirigida únicamente a disminuir la responsabilidad penal emanada del delito, mismo efecto jurídico que producen las circunstancias atenuantes genéricas establecidas en el artículo 11 del Código Penal (considerandos 1º a 3º, sentencia de reemplazo). Corte Suprema, 13/07/2010, Rol: 4419-2009, Cita online: CL/JUR/3877/2010 Fallos en el mismo sentido: —
Corte Suprema, CL/JUR/16825/2010
04/08/2010,
Rol: 7089-2009,
Cita
online:
— Corte Suprema, 10/08/2010, Rol: 514-2010, Cita online: CL/JUR/11914/2010 — Corte Suprema, 08/07/2010, Rol: 2596-2009, Cita online: CL/JUR/3662/2010 — Corte Suprema, 03/05/2010, Rol: 6855-2008, Cita online: CL/JUR/2488/2010 — Corte Suprema, 28/10/2009, Rol: 2476-2009, Cita online: CL/JUR/9704/2009 300
— Corte Suprema, 10/09/2009, Rol: 5847-2008, Cita online: CL/JUR/936/2009 — Corte Suprema, 23/07/2009, Rol: 6349-2008, Cita online: CL/JUR/34/2009 — Corte Suprema, 09/06/2009, Rol: 5232-2008, Cita online: CL/JUR/7985/2009 — Corte Suprema, 29/04/2009, Rol: 4321-2008, Cita online: CL/JUR/7956/2009 — Corte Suprema, 09/03/2009, Rol: 695-2008, Cita online: CL/JUR/10367/2009 Doctrina en sentido contrario: — No resulta aplicable el beneficio de la media prescripción o prescripción incompleta, toda vez que tratándose de un delito de homicidio calificado cometido en el marco de violaciones de los derechos humanos, por aplicación de los tratados internacionales, como la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, normas que se encuentran incorporadas al derecho interno con rango constitucional por efecto del artículo 5º de la Carta Fundamental, el Estado de Chile queda impedido de disponer medidas que tiendan a amparar los agravios cometidos contra personas determinadas o lograr la impunidad de sus autores, desde el momento que se obligó a garantizar la seguridad de las personas. Entonces, si fuese aplicable el instituto de la media prescripción, sería en todo caso el de la prescripción completa —la cual no procede por la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad— (considerandos 8º, 10º, 13º, 14º y 15º, sentencia Corte de Apelaciones). Corte Suprema, 22/10/2007, Rol: 516-2007, Cita online: CL/JUR/6264/2007 6. El carácter de norma de orden público que inviste el artículo 103 del Código Penal, hace imperativo para los jueces su aplicación a los casos en que concurren los supuestos legalmente establecidos, ejerciendo en definitiva a su arbitrio la facultad conferida por los artículos 65 y siguientes del Código mencionado (Penal). Corte Suprema, 04/08/2010, Rol: 7089-2009, Cita online: CL/JUR/16825/2010 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 10/09/2009, Rol: 5847-2008, Cita online: CL/JUR/936/2009 — Corte Suprema, 23/07/2009, Rol: 6349-2008, Cita online: CL/JUR/34/2009 — Corte Suprema, 29/04/2009, Rol: 4321-2008, Cita online: CL/JUR/7956/2009 — Corte Suprema, 09/03/2009, Rol: 695-2008, Cita online: CL/JUR/10367/2009
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— Corte Suprema, 15/10/2008, Rol: 4723-2007, Cita online: CL/JUR/3796/2008 — Corte Suprema, 13/11/2007, Rol: 6188-2006, Cita online: CL/JUR/6315/2007 Doctrina en sentido contrario: — Corte Suprema, 09/06/2009, Rol: 5232-2008, Cita online: CL/JUR/7985/2009 7. Cabe indicar que la regla del artículo 103 es de carácter potestativa, por lo que no se encuentran obligados a disminuir la pena si procede. Corte Suprema, 08/07/2010, Rol: 2596-2009, Cita online: CL/JUR/3662/2010 8. Esta minorante de responsabilidad (la del artículo 103 del Código Penal) no puede ser acogida respecto del encausado, no por la calidad de delito de lesa humanidad del hecho acreditado, sino porque no resulta posible computar el plazo necesario para la prescripción, desde que por la naturaleza de los delitos investigados y establecidos en el proceso, no puede precisarle el comienzo del mismo, que ha de contarse desde el momento de la consumación del delito, lo cual no se ha dado en el tiempo por ser éstos de efectos permanentes (considerandos 5º y 6º, sentencia de reemplazo). Corte Suprema, 07/08/2008, Rol: 6574-2007, Cita online: CL/JUR/3133/2008 9. Si, aunque la acción penal no se encuentra prescrita, a la fecha de ponerse en movimiento la actividad jurisdiccional por el delito objeto de la investigación, había transcurrido más de la mitad del tiempo de prescripción de la acción penal, debe aplicarse la prescripción gradual o parcial prevista en el artículo 103 del Código Penal, ya que, si bien la norma se refiere al caso en que el responsable se presentare o fuere habido antes de completarse el tiempo de prescripción de la acción penal, se entiende con mayor razón que la disposición debe aplicarse a aquél que no ha sido objeto de requerimiento alguno en ese período. Corte Suprema, 17/03/2008, Rol: 312-2008, Cita online: CL/JUR/7295/2008 10. El plazo de prescripción de la acción penal por delito de giro doloso de cheques es de corto tiempo. En consecuencia, no procede aplicar la media prescripción, conforme al artículo 103, inciso 2º del Código Penal. Corte Suprema, 10/04/2002, Rol: 4370-2000, Cita online: CL/JUR/1156/2002 11. Que si bien esta institución jurídica se basa, al igual que la causal de extinción de la responsabilidad penal de la prescripción de la acción del mismo carácter, en el transcurso del tiempo como elemento justificante para su aplicación, es necesario diferenciarlas en atención a su objeto, porque en lo sustancial, la prescripción de la acción penal pone fin a la responsabilidad criminal 302
del procesado, provocando su impunidad, mientras que la media, o gradual sólo tiende a aminorar la pena aplicable haciéndose efectiva su responsabilidad. Corte Suprema, 28/10/2009, Rol Nº 2476-2009, Cita online: CL/JUR/9704/2009 12. El señalado instituto constituye una minorante calificada de responsabilidad criminal, cuyos efectos inciden en la determinación del quantum de la sanción, independiente de la prescripción, con fundamentos y consecuencias diversas. Corte Suprema, 09/03/2009, Rol: 695-2008, Cita online: CL/JUR/10367/2009 13. Aparece claro que esta precisa alegación se argumenta en el sentido que se trata de una institución jurídica que, en cuanto a su objeto, es distinta e independiente de la prescripción total, desde que afecta a la pena, pero de modo alguno extingue la responsabilidad penal como aquélla. Se insiste en que entre ambas no existe una relación de principal y accesorio, es decir, que perfectamente pueda darse lugar a la media prescripción aun cuando la prescripción propiamente tal sea improcedente por razones de orden público, de derecho internacional u otras causas. La misma línea argumental, por lo demás, se mantiene en el recurso de casación formal en estudio y sobre ellos nada dice la sentencia impugnada al rechazar esta específica alegación. Corte Suprema, 15/10/2008, Rol: 4723-2007, Cita online: CL/JUR/3796/2008 14. Que la existencia de la media prescripción lo es en razón de la existencia de la prescripción, de manera que negada como ha sido la procedencia de ésta, no puede tener cabida la prescripción gradual. Una y otra aparecen tratadas conjuntamente en el Título V del Libro I del Código Penal, encontrándose en ambos casos el transcurso del tiempo sujeto a la misma reglamentación. Comparten una misma naturaleza jurídica, distinguiéndose en los alcances de los efectos jurídicos que producen, siendo, además, la gradual de carácter facultativo. Corte de Apelaciones de Santiago, 23/08/2013, Rol: 3372-2010, Cita online: CL/JUR/1894/2013 15. La prescripción gradual solicitada por la defensa va a materializarse al momento de aplicarse la pena y no antes, y en consecuencia, es a ese momento al cual se debe atender para aplicar tal institución. Ello resulta de esta forma si consideramos que al tratarse de una pena compuesta, los efectos de la misma van a ser diversos según se aplique su grado más bajo que aquellos que se producen al aplicar la sanción en su máximum. Corte Apelaciones de San Miguel, 17/12/2012, Rol: 1628-2012, Cita online: CL/JUR/2858/2012 303
16. La institución establecida en el artículo 103 del Código Penal, denominada prescripción gradual o media prescripción, tiene por objeto rebajar la pena privativa de libertad dispuesta en la ley, para que opere la inculpada debe presentarse o ser habido una vez transcurrido más de la mitad del tiempo requerido para completar la prescripción total. Disposición que tiene el carácter de orden público y por tanto su aplicación es obligatoria para el sentenciador, en virtud del principio de legalidad que gobierna el derecho penal, por los jueces del fondo están obligados a efectuar y así lo han hecho las juezas a quo. Conforme lo dispuesto tanto en el inciso tercero del artículo 68 del Código Penal, como lo señalado en el artículo 67 inciso 4º del Código Citado la rebaja en el quantum de la pena corporal en uno, dos o tres grados que corresponda en la especie, queda entregada a la discrecionalidad del juzgador, por lo que en el caso sublite, las juzgadoras consideraron que concurrían dos circunstancias atenuantes muy calificadas y ninguna agravante, y estimaron rebajar en un grado al mínimo asignado por la ley al delito de que se trata. Siendo una facultad entregada a los jueces, quienes por mandato del referido artículo 103 del Código Penal, en cuanto al quantum de rebaja, deben aplicar las reglas de los artículos 65, 66, 67 y 68, del Código citado, las que dan plena libertad para determinar su rebaja en uno, dos o tres grados, para lo cual tendrá en consideración la extensión del daño, al mal causado y la gravedad del delito cometido, por lo que no puede estimarse que se haya cometido una infracción de ley, al haberse rebajado la pena a aplicar en un solo grado (considerandos 6º a 8º). Corte de Apelaciones de Valparaíso, 08/03/2012, Rol: 163-2012, Cita online: CL/JUR/3609/2012 17. El beneficio de media prescripción o prescripción gradual contenida en el artículo 103 del Código Penal, la cual debe considerarse igualmente respecto de todos los acusados, en atención a que la norma en cuestión establece una circunstancia atenuante muy calificada de responsabilidad criminal de carácter especialísima, y es por ende, de naturaleza diferente a la institución de prescripción, aunque ambas reconocen como fundamento el transcurso del tiempo. En efecto, la prescripción impide hacer efectivo todo reproche penal, en tanto la media prescripción solamente autoriza disminuir la sanción penal correspondiente, dejando entregado a la discrecionalidad del juzgador la determinación de si procede ejercer o no la atribución concedida para disminuir en uno, dos o tres grados la pena. Corte Apelaciones de Santiago, 06/11/2009, Rol: 778-2009, Cita online: CL/JUR/3075/2009 18. Cabe destacar que en el fallo recurrido se dio aplicación estricta a lo dispuesto en el artículo 103 del Código Penal, que impone a los jueces del fondo, cuando concurren los supuestos que la misma norma contempla, la obligación de aplicar las reglas de los artículos 65, 66, 67 y 68 al momento de determinar la 304
pena o disminuirla, sin hacer mención alguna al artículo 68 bis, que por lo mismo, mantiene su carácter de facultativo, razonamiento que refuerza lo dicho en el motivo octavo precedente. Corte de Apelaciones de La Serena, 26/01/2009, Rol: 372-2008, Cita online: CL/JUR/8204/2009 19. Es del caso que, a juicio de estos sentenciadores, no se pueden considerar aspectos temporales para la aplicación de la media prescripción cuando se ha despreciado el reconocimiento de la prescripción plena, toda vez que ambas son tratadas conjuntamente en el Título V del Libro I del Código Penal, encontrándose en los dos casos el transcurso del tiempo sujeto a la misma reglamentación. La prescripción gradual o incompleta o media prescripción, existe en la medida que exista la institución de la prescripción, luego en el caso que los sentenciadores hayan negado la procedencia de la prescripción, como ocurre en este caso, no puede tener cabida en su forma gradual, incompleta o media, en razón de que lo accesorio debe seguir la suerte de lo principal. Corte de Apelaciones de Santiago, 18/12/2007, Rol: 11801-2006, Cita online: CL/JUR/6802/2007 ARTÍCULO 104 Las circunstancias agravantes comprendidas en los números 15 y 16 del artículo 12, no se tomarán en cuenta tratándose de crímenes, después de diez años, a contar desde la fecha en que tuvo lugar el hecho, ni después de cinco, en los casos de simples delitos. Concordancias: Código Penal: artículos 12 Nº 15 y 16 y 92. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. La defensa en su libelo solicita la modificación de la sentencia solo en aquella en que el imputado es condenado a la pena accesoria de cinco años de suspensión de licencia de conducir, por haberse aplicado la reincidencia. A este efecto es preciso considerar que el artículo 104 (Código Penal) ya señalado dispone que: "las circunstancias agravantes comprendidas en los números 15 y 16 del artículo 12, no se tomarán en cuenta tratándose de crímenes después de diez años, a contar desde la fecha que tuvo lugar el hecho, ni después de cinco, en los casos de simples delitos". Tal disposición es plenamente aplicable pues de los antecedentes dados a conocer en la audiencia, se ha dejado establecido que el imputado fue condenado por un delito de manejo en estado de ebriedad acontecido en el año 2004, motivo por el cual existe un decurso de más de cinco años y por esa sola constatación, no debe establecerse concurrente la agravante 305
en comento, debiendo por lo tanto considerarse que al sentenciado le beneficia una atenuante y no le perjudica agravante alguna, por lo que el Tribunal puede recorrer toda la extensión de la pena al aplicarla conforme a la norma del artículo 67 del Código Penal, tal como se estableció en lo resolutivo de la sentencia (considerando noveno sentencia Corte de Apelaciones). Corte de Apelaciones de San Miguel, 20/03/2013, Rol: 89-2013, Cita online: CL/JUR/623/2013 2. No es posible considerar como reincidencia hechos que precedan en más de cinco años a aquellos en relación a los cuales se juzga al imputado. Corte de Apelaciones de La Serena, 19/06/2001, Rol: 211836, Cita online: CL/JUR/2964/2001 3. Por cuanto el antecedente aportado para su justificación (de la agravante del artículo 12 Nº 16) consistente en su extracto de filiación que da cuenta de una condena anterior por un delito de robo por sorpresa, no resulta suficiente para considerar configurada la señalada agravante, debido a que no da cuenta de la fecha de comisión del delito materia de la señalada causa, dato relevante para los efectos señalados en el artículo 104 del Código Penal, con lo que resultaba esencial el haber acompañado la referida sentencia en copias autorizadas con la debida certificación acerca de su estado procesal. Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de La Serena, 31/12/2008, Rol: 359-2008, Cita online: CL/JUR/7216/2008 ARTÍCULO 105 Las inhabilidades legales provenientes de crimen o simple delito sólo durarán el tiempo requerido para prescribir la pena, computado de la manera que se dispone en los artículos 98, 99 y 100. Esta regla no es aplicable a las inhabilidades para el ejercicio de los derechos políticos. La prescripción de la responsabilidad civil proveniente de delito, se rige por el Código Civil. Concordancias: Código Penal: artículos 24, 98, 99 y 100. Constitución Política: artículos 13 y 17. Código Civil: artículo 2332. JURISPRUDENCIA RELACIONADA
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1. En ninguno de estos preceptos (tanto el artículo 41 del Código de Procedimiento Penal como 105 inciso segundo del Código Penal) se dispone que esta prescripción (la de la responsabilidad civil proveniente de delito) se suspenda, como lo dispone el artículo 2520 del Código Civil, que dispuso expresamente que la prescripción, que extingue las obligaciones, se suspende en favor de las personas indicadas en el Nº 1 del artículo 2509, entre las cuales se comprende a los menores, pero esta suspensión no actúa en la acción civil derivada de los delitos y cuasidelitos penales, porque sólo regla la prescripción que extingue las obligaciones (considerando 3º Corte Suprema). Corte Suprema, 31/01/1989, Rol: 13100, Cita online: CL/JUR/289/1989
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LIBRO SEGUNDO CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS
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TÍTULO I CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR Y SOBERANÍA DEL ESTADO ARTÍCULO 106 Todo el que dentro del territorio de la República conspirare contra su seguridad exterior para inducir a una potencia extranjera a hacer la guerra a Chile, será castigado con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo. Si se han seguido hostilidades bélicas la pena podrá elevarse hasta el presidio perpetuo calificado.103 Las prescripciones de este artículo se aplican a los chilenos, aun cuando la conspiración haya tenido lugar fuera del territorio de la República. 104 Concordancias: Código Penal: artículos 6º, 7º, 8º, 27, 28, 29, 30, 32 bis, 50, 52, 59, 76 y 273. Constitución Política: artículos 1º inciso 3 y 5; 11 Nº 2 y 3, 22, 39, 40 y 41. Código Orgánico de Tribunales: artículo 6º Nº 3. Código de Justicia Militar: artículos 244 y siguientes, 418. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): Títulos I y VI. Ley Nº 5.478, D.O. 14.09.1934: artículo 1º. Ley Nº 20.357 que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, D.O. 18.07.2009: artículos 16 y siguientes. ARTÍCULO 107 El chileno que militare contra su patria bajo banderas enemigas, será castigado con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo.105 Concordancias: Código Penal: artículos 6º, 7º, 8º, 27, 28, 29, 30, 32 bis, 50, 52, 59, 76 y 273. Constitución Política: artículos 1º incisos 3 y 5; 11 Nºs. 2 y 3, 22, 39, 40 y 41. Código Orgánico de Tribunales: artículo 6º Nº 3. Código de Justicia Militar: artículos 244 y siguientes, 418. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): Títulos I y VI. Ley Nº 5.478, D.O. 14.09.1934: artículo 1º. Ley Nº 20.357 que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, D.O. 18.07.2009: artículos 16 y siguientes. ARTÍCULO 108 Todo individuo que, sin proceder a nombre y con la autorización de una potencia extranjera, hiciere armas contra Chile amenazando la independencia o
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Este inciso fue modificado por el Nº 13 del artículo 1º de la Ley Nº 19.734, publicada en el Diario Oficial de 5/06/2001. Este artículo fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 17.266, publicada en el Diario Oficial de 6/01/1970. 105 Este artículo fue modificado por el artículo 2º, Nº 1, de la Ley Nº 19.029, publicada en el Diario Oficial de 23/01/1991. 104
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integridad de su territorio, sufrirá la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo.106 Concordancias: Código Penal: artículos 6º, 7º, 8º, 27, 28, 29, 30, 32 bis, 50, 52, 59, 76 y 273. Constitución Política: artículos 1º incisos 3 y 5; 11 Nºs. 2 y 3, 22, 39, 40 y 41. Código Orgánico de Tribunales: artículo 6º Nº 3. Código de Justicia Militar: artículos 244 y siguientes, 418. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): Títulos I y VI. Ley Nº 5.478, D.O. 14.09.1934: artículo 1º. Ley Nº 20.357 que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, D.O. 18.07.2009: artículos 16 y siguientes. ARTÍCULO 109 Será castigado con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo:107 El que facilitare al enemigo la entrada en el territorio de la República. El que le entregare ciudades, puertos, plazas, fortalezas, puestos, almacenes, buques, dineros u otros objetos pertenecientes al Estado, de reconocida utilidad para el progreso de la guerra. El que le suministrare auxilio de hombres, dinero, víveres, armas, municiones, vestuarios, carros, caballerías, embarcaciones u otros objetos conocidamente útiles al enemigo. El que favoreciere el progreso de las armas enemigas en el territorio de la República o contra las fuerzas chilenas de mar y tierra, corrompiendo la fidelidad de los oficiales, soldados, marineros u otros ciudadanos hacia el Estado. El que suministrare al enemigo planos de fortificaciones, arsenales, puertos o radas. El que le revelare el secreto de una negociación o de una expedición. El que ocultare o hiciere ocultar a los espías o soldados del enemigo enviados a la descubierta. El que como práctico dirigiere el ejército o armada enemigos. El que diere maliciosamente falso rumbo o falsas noticias al ejército o armada de la República.
106 107
Este artículo fue sustituido por el artículo 1º de la Ley Nº 17.266, publicada en el Diario Oficial de 6/01/1970. Este párrafo fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 17.266, publicada en el Diario Oficial de 6/01/1970.
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El proveedor que maliciosamente faltare a su deber con grave daño del ejército o armada. El que impidiere que las tropas de la República, reciban auxilio de caudales, armas, municiones de boca o de guerra, equipos o embarcaciones, o los planos, instrucciones o noticias convenientes para el mejor progreso de la guerra.108 El que por cualquier medio hubiere incendiado algunos objetos con intención de favorecer al enemigo. En los casos de este artículo si el delincuente fuere funcionario público, agente o comisionado del Gobierno de la República, que hubiere abusado de la autoridad, documentos o noticias que tuviere por razón de su cargo, la pena será la de presidio perpetuo.109 Concordancias: Código Penal: artículos 6º, 7º, 8º, 27, 28, 29, 30, 32 bis, 50, 52, 59, 76 y 273. Constitución Política: artículos 1º incisos 3 y 5; 11 Nºs. 2 y 3, 22, 39, 40 y 41. Código Orgánico de Tribunales: artículo 6º Nº 3. Código de Justicia Militar: artículos 244 y siguientes, 418. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): Títulos I y VI. Ley Nº 5.478, D.O. 14.09.1934: artículo 1º. Ley Nº 20.357 que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, D.O. 18.07.2009: artículos 16 y siguientes. ARTÍCULO 110 Con la pena de presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, se castigarán los crímenes enumerados en el artículo anterior cuando ellos se cometieren respecto de los aliados de la República que obran contra el enemigo común. Concordancias: Código Penal: artículos 6º, 7º, 8º, 27, 28, 29, 30, 32 bis, 50, 52, 59, 76 y 273. Constitución Política: artículos 1º incisos 3 y 5; 11 Nºs. 2 y 3, 22, 39, 40 y 41. Código Orgánico de Tribunales: artículo 6º Nº 3. Código de Justicia Militar: artículos 244 y siguientes, 418. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): Títulos I y VI. Ley Nº 5.478, D.O. 14.09.1934: artículo 1º. Ley Nº 20.357 que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, D.O. 18.07.2009: artículos 16 y siguientes. ARTÍCULO 111 En los casos de los cinco artículos precedentes el delito frustrado se castiga como si fuera consumado, la tentativa con la pena inferior en un grado a la 108 109
Este inciso fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 17.266, publicada en el Diario Oficial de 6/01/1970. Este inciso final fue modificado por el artículo 2º, Nº 2, de la Ley Nº 19.029, publicada en el Diario Oficial de 23/01/1991.
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señalada para el delito, la conspiración con la inferior en dos grados y la proposición con la de presidio menor en cualquiera de sus grados. Concordancias: Código Penal: artículos 6º, 7º, 8º, 27, 28, 29, 30, 32 bis, 50, 52, 59, 76 y 273. Constitución Política: artículos 1º incisos 3 y 5; 11 Nºs. 2 y 3, 22, 39, 40 y 41. Código Orgánico de Tribunales: artículo 6º Nº 3. Código de Justicia Militar: artículos 244 y siguientes, 418. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): Títulos I y VI. Ley Nº 5.478, D.O. 14.09.1934: artículo 1º. ARTÍCULO 112 Todo individuo que hubiere mantenido con los ciudadanos o súbditos de una potencia enemiga correspondencia que, sin tener en mira alguno de los crímenes enumerados en el artículo 109, ha dado por resultado suministrar al enemigo noticias perjudiciales a la situación militar de Chile o de sus aliados, que obran contra el enemigo común, sufrirá la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados. La misma pena se aplicará cuando la correspondencia fuere en cifras que no permitan apreciar su contenido. Si las noticias son comunicadas por un empleado público, que tiene conocimiento de ellas en razón de su empleo, la pena será presidio mayor en su grado medio. Concordancias: Código Penal: artículos 6º, 7º, 8º, 27, 28, 29, 30, 32 bis, 50, 52, 59, 76 y 273. Constitución Política: artículos 1º incisos 3 y 5; 11 Nºs. 2 y 3, 22, 39, 40 y 41. Código Orgánico de Tribunales: artículo 6º Nº 3. Código de Justicia Militar: artículos 244 y siguientes, 418. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): Títulos I y VI. Ley Nº 5.478, D.O. 14.09.1934: artículo 1º. Ley Nº 20.357 que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, D.O. 18.07.2009: artículos 16 y siguientes. ARTÍCULO 113 El que violare tregua o armisticio acordado entre la República y otra nación enemiga o entre sus fuerzas beligerantes de mar o tierra, sufrirá la pena de presidio menor en su grado medio. Concordancias: Código Penal: artículos 6º, 7º, 8º, 27, 28, 29, 30, 32 bis, 50, 52, 59, 76 y 273. Constitución Política: artículos 1º inciso 3 y 5; 11 Nº 2 y 3, 22, 39, 40 y 41. Código Orgánico de Tribunales: artículo 6º Nº 3. Código de Justicia Militar: artículos 244 y siguientes, 418. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): Títulos I y VI. Ley Nº 5.478, D.O. 312
14.09.1934: artículo 1º. Ley Nº 20.357 que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, D.O. 18.07.2009: artículos 16 y siguientes. ARTÍCULO 114 El que sin autorización legítima levantare tropas en el territorio de la República o destinare buques al corso, cualquiera que sea el objeto que se proponga o la nación a que intente hostilizar, será castigado con presidio mayor en su grado mínimo, y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.110 Concordancias: Código Penal: artículos 6º, 7º, 8º, 27, 28, 29, 30, 32 bis, 50, 52, 59, 76 y 273. Constitución Política: artículos 1º incisos 3 y 5; 11 Nºs. 2 y 3, 22, 39, 40 y 41. Código Orgánico de Tribunales: artículo 6º Nº 3. Código de Justicia Militar: artículos 244 y siguientes, 418. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): Títulos I y VI. Ley Nº 5.478, D.O. 14.09.1934: artículo 1º. Ley Nº 20.357 que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, D.O. 18.07.2009: artículos 16 y siguientes. ARTÍCULO 115 El que violare la neutralidad de la República, comerciando con los beligerantes en artículos declarados de contrabando de guerra en los respectivos decretos o proclamas de neutralidad, será penado con presidio menor en su grado medio. Si un empleado público fuere autor o cómplice de este delito, se le castigará con presidio menor en su grado máximo. Concordancias: Código Penal: artículos 6º, 7º, 8º, 27, 28, 29, 30, 32 bis, 50, 52, 59, 76 y 273. Constitución Política: artículos 1º incisos 3 y 5; 11 Nºs. 2 y 3, 22, 39, 40 y 41. Código Orgánico de Tribunales: artículo 6º Nº 3. Código de Justicia Militar: artículos 244 y siguientes, 418. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): Títulos I y VI. Ley Nº 5.478, D.O. 14.09.1934: artículo 1º. ARTÍCULO 116 El ciudadano o súbdito de una nación con quien Chile está en guerra, que violare los decretos de internación o expulsión del territorio de la República, expedidos por el Gobierno respecto de los ciudadanos o súbditos de dicha nación, sufrirá la pena de reclusión menor en su grado medio; no pudiendo ésta, en ningún caso, extenderse más allá de la duración de la guerra que motivó aquellas medidas.
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Este artículo fue modificado por el artículo 1º, letra l), de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996.
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Concordancias: Código Penal: artículos 6º, 7º, 8º, 27, 28, 29, 30, 32 bis, 50, 52, 59, 76 y 273. Constitución Política: artículos 1º incisos 3 y 5; 11 Nºs. 2 y 3, 22, 39, 40 y 41. Código Orgánico de Tribunales: artículo 6º Nº 3. Código de Justicia Militar: artículos 244 y siguientes, 418. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): Títulos I y VI. Ley Nº 5.478, D.O. 14.09.1934: artículo 1º. Ley Nº 20.357 que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, D.O. 18.07.2009: artículos 16 y siguientes. ARTÍCULO 117 El chileno culpable de tentativa para pasar a país enemigo cuando lo hubiere prohibido el Gobierno, será castigado con la pena de reclusión menor en su grado mínimo. Concordancias: Código Penal: artículos 6º, 7º, 8º, 27, 28, 29, 30, 32 bis, 50, 52, 59, 76 y 273. Constitución Política: artículos 1º inciso 3 y 5; 11 Nº 2 y 3, 22, 39, 40 y 41. Código Orgánico de Tribunales: artículo 6º Nº 3. Código de Justicia Militar: artículos 244 y siguientes, 418. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): Títulos I y VI. Ley Nº 5.478, D.O. 14.09.1934: artículo 1º. ARTÍCULO 118 El que ejecutare en la República cualesquiera órdenes o disposiciones de un Gobierno extranjero, que ofendan la independencia o seguridad del Estado, incurrirá en la pena de extrañamiento menor en sus grados mínimo a medio. Concordancias: Código Penal: artículos 6º, 7º, 8º, 27, 28, 29, 30, 32 bis, 50, 52, 59, 76 y 273. Constitución Política: artículos 1º incisos 3 y 5; 11 Nºs. 2 y 3, 22, 39, 40 y 41. Código Orgánico de Tribunales: artículo 6º Nº 3. Código de Justicia Militar: artículos 244 y siguientes, 418. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): Títulos I y VI. Ley Nº 5.478, D.O. 14.09.1934: artículo 1º. Ley Nº 20.357 que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, D.O. 18.07.2009: artículos 16 y siguientes. ARTÍCULO 119 Si un empleado público, abusando de su oficio, cometiere cualquiera de los simples delitos de que se trata en el artículo anterior, se le impondrá además de la pena señalada en él, la de inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos en su grado mínimo. Concordancias: Código Penal: artículos 6º, 7º, 8º, 27, 28, 29, 30, 32 bis, 50, 52, 59, 76 y 273. Constitución Política: artículos 1º incisos 3 y 5; 11 Nºs. 2 y 3, 22, 39, 314
40 y 41. Código Orgánico de Tribunales: artículo 6º Nº 3. Código de Justicia Militar: artículos 244 y siguientes, 418. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): Títulos I y VI. Ley Nº 5.478, D.O. 14.09.1934: artículo 1º. Ley Nº 20.357 que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, D.O. 18.07.2009: artículos 16 y siguientes. ARTÍCULO 120 El que violare la inmunidad personal o el domicilio del representante de una potencia extranjera, será castigado con reclusión menor en su grado mínimo, a menos que tal violación importe un delito que tenga señalada pena mayor, debiendo en tal caso ser considerada aquélla como circunstancia agravante. Concordancias: Código Penal: artículos 6º, 7º, 8º, 27, 28, 29, 30, 32 bis, 50, 52, 59, 76 y 273. Constitución Política: artículos 1º inciso 3 y 5; 11 Nº 2 y 3, 22, 39, 40 y 41. Código Orgánico de Tribunales: artículo 6º Nº 3. Código de Justicia Militar: artículos 244 y siguientes, 418. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): Títulos I y VI. Ley Nº 5.478, D.O. 14.09.1934: artículo 1º.
TÍTULO II CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD INTERIOR DEL ESTADO ARTÍCULO 121 Los que se alzaren a mano armada contra el Gobierno legalmente constituido con el objeto de promover la guerra civil, de cambiar la Constitución del Estado o su forma de gobierno, de privar de sus funciones o impedir que entren en el ejercicio de ellas al Presidente de la República o al que haga sus veces, a los miembros del Congreso Nacional o de los Tribunales Superiores de Justicia, sufrirán la pena de reclusión mayor, o bien la de confinamiento mayor o la de extrañamiento mayor, en cualesquiera de sus grados. Concordancias: Código Penal: artículos 8º, 28, 30, 37, 52, 76, 247, 261 y siguientes, 494 Nº 2, 496 Nº 8. Constitución Política: artículos 1º, 4º, 5º, 9º, 39 a 41. Código de Justicia Militar: artículos 265 y siguientes. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): Títulos II y III. Ley Nº 17.798, sobre Control de Armas, D.O. 21.10.1972: artículo 8º. Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas. D.O. 17.05.1984: artículos 1º, 2º y 3º. Ley Nº 18.415 sobre Estados de Excepción, D.O. 14.06.1985: artículos 2º y 15. Ley Nº 20.357 que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, D.O. 18.07.2009: artículos 13, 16 y siguientes.
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ARTÍCULO 122 Los que induciendo a los alzados, hubieren promovido o sostuvieren la sublevación y los caudillos principales de ésta, serán castigados con las mismas penas del artículo anterior, aplicadas en sus grados máximos. Concordancias: Código Penal: artículos 8º, 28, 30, 37, 52, 76, 247, 261 y siguientes, 494 Nº 2, 496 Nº 8. Constitución Política: artículos 1º, 4º, 5º, 9º, 39 a 41. Código de Justicia Militar: artículos 265 y siguientes. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): Títulos II y III. Ley Nº 17.798, sobre Control de Armas, D.O. 21.10.1972: artículo 8º. Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas. D.O. 17.05.1984: artículos 1º, 2º y 3º. Ley Nº 18.415 sobre Estados de Excepción, D.O. 14.06.1985: artículos 2º y 15. Ley Nº 20.357 que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, D.O. 18.07.2009: artículos 16 y siguientes. ARTÍCULO 123 Los que tocaren o mandaren tocar campanas u otro instrumento cualquiera para excitar al pueblo al alzamiento y los que, con igual fin, dirigieren discursos a la muchedumbre o le repartieren impresos, si la sublevación llega a consumarse, serán castigados con la pena de reclusión menor o de extrañamiento menor en sus grados medios, a no ser que merezcan la calificación de promovedores. Concordancias: Código Penal: artículos 8º, 28, 30, 37, 52, 76, 247, 261 y siguientes, 494 Nº 2, 496 Nº 8. Constitución Política: artículos 1º, 4º, 5º, 9º, 39 a 41. Código de Justicia Militar: artículos 265 y siguientes. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): Títulos II y III. Ley Nº 17.798, sobre Control de Armas, D.O. 21.10.1972: artículo 8º. Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas. D.O. 17.05.1984: artículos 1º, 2º y 3º. Ley Nº 18.415 sobre Estados de Excepción, D.O. 14.06.1985: artículos 2º y 15. ARTÍCULO 124 Los que sin cometer los crímenes enumerados en el artículo 121, pero con el propósito de ejecutarlos, sedujeren tropas, usurparen el mando de ellas, de un buque de guerra, de una plaza fuerte, de un puesto de guardia, de un puerto o de una ciudad, o retuvieren contra la orden del Gobierno un mando político o militar cualquiera, sufrirán la pena de reclusión mayor o de confinamiento mayor en sus grados medios. Concordancias: Código Penal: artículos 8º, 28, 30, 37, 52, 76, 247, 261 y siguientes, 494 Nº 2, 496 Nº 8. Constitución Política: artículos 1º, 4º, 5º, 9º, 39 a 41. Código de Justicia Militar: artículos 265 y siguientes. Ley Nº 12.927 sobre 316
Seguridad del Estado, D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): Títulos II y III. Ley Nº 17.798, sobre Control de Armas, D.O. 21.10.1972: artículo 8º. Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas. D.O. 17.05.1984: artículos 1º, 2º y 3º. Ley Nº 18.415 sobre Estados de Excepción, D.O. 14.06.1985: artículos 2º y 15. ARTÍCULO 125 En los crímenes de que tratan los artículos 121, 122 y 124, la conspiración se pena con extrañamiento mayor en su grado medio y la proposición con extrañamiento menor en su grado medio. Concordancias: Código Penal: artículos 8º, 28, 30, 37, 52, 76, 247, 261 y siguientes, 494 Nº 2, 496 Nº 8. Constitución Política: artículos 1º, 4º, 5º, 9º, 39 a 41. Código de Justicia Militar: artículos 265 y siguientes. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): Títulos II y III. Ley Nº 17.798, sobre Control de Armas, D.O. 21.10.1972: artículo 8º. Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas. D.O. 17.05.1984: artículos 1º, 2º y 3º. Ley Nº 18.415 sobre Estados de Excepción, D.O. 14.06.1985: artículos 2º y 15. ARTÍCULO 126 Los que se alzaren públicamente con el propósito de impedir la promulgación o la ejecución de las leyes, la libre celebración de una elección popular, de coartar el ejercicio de sus atribuciones o la ejecución de sus providencias a cualquiera de los poderes constitucionales, de arrancarles resoluciones por medio de la fuerza o de ejercer actos de odio o de venganza en la persona o bienes de alguna autoridad o de sus agentes o en las pertenencias del Estado o de alguna corporación pública, sufrirán la pena de reclusión menor o bien la de confinamiento menor o de extrañamiento menor en cualesquiera de sus grados. Concordancias: Código Penal: artículos 8º, 28, 30, 37, 52, 76, 247, 261 y siguientes, 494 Nº 2, 496 Nº 8. Constitución Política: artículos 1º, 4º, 5º, 9º, 39 a 41. Código de Justicia Militar: artículos 265 y siguientes. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): Títulos II y III. Ley Nº 17.798, sobre Control de Armas, D.O. 21.10.1972: artículo 8º. Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas. D.O. 17.05.1984: artículos 1º, 2º y 3º. Ley Nº 18.415 sobre Estados de Excepción, D.O. 14.06.1985: artículos 2º y 15. ARTÍCULO 127 Las prescripciones de los artículos 122, 123, 124 y 125 tienen aplicación respecto de los simples delitos de que trata el artículo precedente, siendo las penas respectivamente inferiores en un grado a las que en dichos artículos se establecen.
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Concordancias: Código Penal: artículos 8º, 28, 30, 37, 52, 76, 247, 261 y siguientes, 494 Nº 2, 496 Nº 8. Constitución Política: artículos 1º, 4º, 5º, 9º, 39 a 41. Código de Justicia Militar: artículos 265 y siguientes. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): Títulos II y III. Ley Nº 17.798, sobre Control de Armas, D.O. 21.10.1972: artículo 8º. Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas. D.O. 17.05.1984: artículos 1º, 2º y 3º. Ley Nº 18.415 sobre Estados de Excepción, D.O. 14.06.1985: artículos 2º y 15. ARTÍCULO 128 Luego que se manifieste la sublevación, la autoridad intimará hasta dos veces a los sublevados que inmediatamente se disuelvan y retiren, dejando pasar entre una y otra intimación el tiempo necesario para ello. Si los sublevados no se retiraren inmediatamente después de la segunda intimación, la autoridad hará uso de la fuerza pública para disolverlos. No serán necesarias respectivamente, la primera o la segunda intimación, desde el momento en que los sublevados ejecuten actos de violencia. Concordancias: Código Penal: artículos 8º, 28, 30, 37, 52, 76, 247, 261 y siguientes, 494 Nº 2, 496 Nº 8. Constitución Política: artículos 1º, 4º, 5º, 9º, 39 a 41. Código de Justicia Militar: artículos 265 y siguientes. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): Títulos II y III. Ley Nº 17.798, sobre Control de Armas, D.O. 21.10.1972: artículo 8º. Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas. D.O. 17.05.1984: artículos 1º, 2º y 3º. Ley Nº 18.415 sobre Estados de Excepción, D.O. 14.06.1985: artículos 2º y 15. ARTÍCULO 129 Cuando los sublevados se disolvieren o sometieren a la autoridad legítima antes de las intimaciones o a consecuencia de ellas sin haber ejecutado actos de violencia, quedarán exentos de toda pena. Los instigadores, promovedores y sostenedores de la sublevación, en el caso del presente artículo, serán castigados con una pena inferior en uno o dos grados a la que les hubiera correspondido consumado el delito. Concordancias: Código Penal: artículos 8º, 28, 30, 37, 52, 76, 247, 261 y siguientes, 494 Nº 2, 496 Nº 8. Constitución Política: artículos 1º, 4º, 5º, 9º, 39 a 41. Código de Justicia Militar: artículos 265 y siguientes. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): Títulos II y III. Ley Nº 17.798, sobre Control de Armas, D.O. 21.10.1972: artículo 8º. Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas. D.O. 17.05.1984: artículos 1º, 2º y 3º. Ley Nº 18.415 sobre Estados de Excepción, D.O. 14.06.1984: artículos 2º y 15.
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ARTÍCULO 130 En el caso de que la sublevación no llegare a agravarse hasta el punto de embarazar de una manera sensible el ejercicio de la autoridad pública, serán juzgados los sublevados con arreglo a lo que se previene en el inciso final del artículo anterior. Concordancias: Código Penal: artículos 8º, 28, 30, 37, 52, 76, 247, 261 y siguientes, 494 Nº 2, 496 Nº 8. Constitución Política: artículos 1º, 4º, 5º, 9º, 39 a 41. Código de Justicia Militar: artículos 265 y siguientes. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): Títulos II y III. Ley Nº 17.798, sobre Control de Armas, D.O. 21.10.1972: artículo 8º. Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas. D.O. 17.05.1984: artículos 1º, 2º y 3º. Ley Nº 18.415 sobre Estados de Excepción, D.O. 14.06.1984: artículos 2º y 15. ARTÍCULO 131 Los delitos particulares cometidos en una sublevación o con motivo de ella, serán castigados respectivamente, con las penas designadas para ellos, no obstante lo dispuesto en el artículo 129. Si no pueden descubrirse los autores, serán considerados y penados como cómplices de tales delitos los jefes principales o subalternos de los sublevados, que hallándose en la posibilidad de impedirlos, no lo hubieren hecho. Concordancias: Código Penal: artículos 8º, 28, 30, 37, 52, 76, 247, 261 y siguientes, 494 Nº 2, 496 Nº 8. Constitución Política: artículos 1º, 4º, 5º, 9º, 39 a 41. Código de Justicia Militar: artículos 265 y siguientes. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): Títulos II y III. Ley Nº 17.798, sobre Control de Armas, D.O. 21.10.1972: artículo 8º. Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas. D.O. 17.05.1984: artículos 1º, 2º y 3º. Ley Nº 18.415 sobre Estados de Excepción, D.O. 14.06.1984: artículos 2º y 15. ARTÍCULO 132 Cuando en las sublevaciones de que trata este Título se supone uso de armas, se comprenderá bajo esta palabra toda máquina, instrumento, utensilio u objeto cortante, punzante o contundente que se haya tomado para matar, herir o golpear, aun cuando no se haya hecho uso de él. Concordancias: Código Penal: artículos 8º, 28, 30, 37, 52, 76, 247, 261 y siguientes, 494 Nº 2, 496 Nº 8. Constitución Política: artículos 1º, 4º, 5º, 9º, 39 a 319
41. Código de Justicia Militar: artículos 265 y siguientes. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): Títulos II y III. Ley Nº 17.798, sobre Control de Armas, D.O. 21.10.1972: artículo 8º. Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas. D.O. 17.05.1984: artículos 1º, 2º y 3º. Ley Nº 18.415 sobre Estados de Excepción, D.O. 14.06.1984: artículos 2º y 15. ARTÍCULO 133 Los que por astucia o por cualquier otro medio, pero sin alzarse contra el Gobierno, cometieren alguno de los crímenes o simples delitos de que tratan los artículos 121 y 126, serán penados con reclusión o relegación menores en cualesquiera de sus grados, salvo lo dispuesto en el artículo 137 respecto de los delitos que conciernen al ejercicio de los derechos políticos. Concordancias: Código Penal: artículos 8º, 28, 30, 37, 52, 76, 247, 261 y siguientes, 494 Nº 2, 496 Nº 8. Constitución Política: artículos 1º, 4º, 5º, 9º, 39 a 41. Código de Justicia Militar: artículos 265 y siguientes. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): Títulos II y III. Ley Nº 17.798, sobre Control de Armas, D.O. 21.10.1972: artículo 8º. Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas. D.O. 17.05.1984: artículos 1º, 2º y 3º. Ley Nº 18.415 sobre Estados de Excepción, D.O. 14.06.1984: artículos 2º y 15. ARTÍCULO 134 Los empleados públicos que debiendo resistir la sublevación por razón de su oficio, no lo hubieren hecho por todos los medios que estuvieren a sus alcances, sufrirán la pena de inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos en cualquiera de sus grados. Concordancias: Código Penal: artículos 8º, 28, 30, 37, 52, 76, 247, 261 y siguientes, 494 Nº 2, 496 Nº 8. Constitución Política: artículos 1º, 4º, 5º, 9º, 39 a 41. Código de Justicia Militar: artículos 265 y siguientes. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): Títulos II y III. Ley Nº 17.798, sobre Control de Armas, D.O. 21.10.1972: artículo 8º. Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas. D.O. 17.05.1984: artículos 1º, 2º y 3º. Ley Nº 18.415 sobre Estados de Excepción, D.O. 14.06.1984: artículos 2º y 15. ARTÍCULO 135 Los empleados que continuaren funcionando bajo las órdenes de los sublevados o que sin haberles admitido la renuncia de su empleo, lo abandonaren cuando haya peligro de alzamiento, incurrirán en la pena de inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos en sus grados medio a máximo. Concordancias: Código Penal: artículos 8º, 28, 30, 37, 52, 76, 247, 261 y siguientes, 494 Nº 2, 496 Nº 8. Constitución Política: artículos 1º, 4º, 5º, 9º, 39 a 320
41. Código de Justicia Militar: artículos 265 y siguientes. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): Títulos II y III. Ley Nº 17.798, sobre Control de Armas, D.O. 21.10.1972: artículo 8º. Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas. D.O. 17.05.1984: artículos 1º, 2º y 3º. Ley Nº 18.415 sobre Estados de Excepción, D.O. 14.06.1984: artículos 2º y 15. ARTÍCULO 136 Los que aceptaren cargos o empleos de los sublevados, serán castigados con inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos en su grado mínimo y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.111 Concordancias: Código Penal: artículos 8º, 28, 30, 37, 52, 76, 247, 261 y siguientes, 494 Nº 2, 496 Nº 8. Constitución Política: artículos 1º, 4º, 5º, 9º, 39 a 41. Código de Justicia Militar: artículos 265 y siguientes. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): Títulos II y III. Ley Nº 17.798, sobre Control de Armas, D.O. 21.10.1972: artículo 8º. Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas. D.O. 17.05.1984: artículos 1º, 2º y 3º. Ley Nº 18.415 sobre Estados de Excepción, D.O. 14.06.1984: artículos 2º y 15.
TÍTULO III DE LOS CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS QUE AFECTAN LOS DERECHOS GARANTIDOS POR LA CONSTITUCIÓN
§ 1. De los delitos relativos al ejercicio de los derechos políticos y a la libertad de imprenta ARTÍCULO 137 Los delitos relativos al libre ejercicio del sufragio y a la libertad de emitir opiniones por la prensa, se clasifican y penan respectivamente por las leyes de elecciones y de imprenta. Concordancias: Código Penal: artículos 133 y 425. Constitución Política: artículos 13, 19 Nº 4 y 12. Ley Nº 18.700, Orgánica Constitucional de Votaciones Populares y Escrutinios, D.O. 6.05.1988: artículos 131, 132 Nº 4, 6, 8, 136 Nº 8 y 142. Ley Nº 18.556, Orgánica Constitucional de Sistema Electoral, D.O. 1.10.1986: artículos 111
Este artículo fue modificado por la letra i) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996.
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74 Letra c), 78. Ley Nº 19.733 sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo. D.O. 4.06.2001: artículo 36.
§ 2. De los crímenes y simples delitos relativos al ejercicio de los cultos permitidos en la República ARTÍCULO 138 Todo el que por medio de violencia o amenazas hubiere impedido a uno o más individuos el ejercicio de un culto permitido en la República, será castigado con reclusión menor en su grado mínimo. Concordancias: Código Penal: artículos 30 y 76. Constitución Política: artículo 19 Nº 6. ARTÍCULO 139 Sufrirán la pena de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales:112 1º. Los que con tumulto o desorden hubieren impedido, retardado o interrumpido el ejercicio de un culto que se practicaba en lugar destinado a él o que sirve habitualmente para celebrarlo, o en las ceremonias públicas de ese mismo culto. 2º. Los que con acciones, palabras o amenazas ultrajaren los objetos de un culto, sea en los lugares destinados a él o que sirven habitualmente para su ejercicio, sea en las ceremonias públicas de ese mismo culto. 3º. Los que con acciones, palabras o amenazas ultrajaren al ministro de un culto en el ejercicio de su ministerio. Concordancias: Código Penal: artículos 12 Nº 17 y 18, 28, 30, 37, 63, 76, 416 y siguientes. Constitución Política: artículo 19 Nº 6. Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas, D.O. 17.05.1984: artículo 2º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Las acciones según la querellante las narra no acontecieron mientras ejercía un culto, sino mientras mantenía una reunión con un grupo de apoderados, en un acto propio de una organización educacional, en medio de una discusión, en la 112
Este párrafo fue modificado por la letra d) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996.
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cual alzaron la voz y le enrostraron lo que consideraban una mentira. Podrán éstas constituir conductas reprochables, incluso, moralmente inaceptables, pero no se advierte que puedan llegar a constituir delito. Por lo demás, en la misma querella se indica que los querellados lo que buscaban es impedir la venta del inmueble donde funciona el colegio en cuestión, por lo que mal puede entenderse que con ello se pretendiere impedir el culto que profesa la religiosa querellante, sino más bien, la continuación del ejercicio de las actividades educacionales desarrolladas hasta el momento. Corte de Apelaciones de Concepción, 11/02/2013, Rol: 39-2013, Cita online: CL/JUR/320/2013 ARTÍCULO 140 Cuando en el caso del número 3º del artículo precedente, la injuria fuere de hecho, poniendo manos violentas sobre la persona del ministro, el delincuente sufrirá las penas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.113 Si los golpes causaren al ofendido algunas de las lesiones a que se refiere el artículo 399, la pena será presidio menor en su grado medio; cuando las lesiones fueren de las comprendidas en el número 2º del artículo 397, se castigarán con presidio menor en su grado máximo; si fueren de las que relaciona el número 1º de dicho artículo, con presidio mayor en su grado medio, y cuando de las lesiones resultare la muerte del paciente, se impondrá al ofensor la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo.114 Concordancias: Código Penal: artículos 12 Nº 17, 18; 28, 30, 37, 63, 76, 395 a 397, 399, 416 y siguientes. Constitución Política: artículo 19 Nº 6. Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas, D.O. 17.05.1984: artículo 2º.
§ 3. Crímenes y simples delitos contra la libertad y seguridad, cometidos por particulares ARTÍCULO 141 El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privándole de su libertad, comete el delito de secuestro y será castigado con la pena de presidio o reclusión menor en su grado máximo.
113 114
Este inciso fue modificado por la letra d) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. Este inciso fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 17.266, publicada en el Diario Oficial de 6/01/1970.
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En la misma pena incurrirá el que proporcionare lugar para la ejecución del delito. Si se ejecutare para obtener un rescate o imponer exigencias o arrancar decisiones será castigado con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio. Si en cualesquiera de los casos anteriores, el encierro o la detención se prolongare por más de quince días o si de ello resultare un daño grave en la persona o intereses del secuestrado, la pena será presidio mayor en su grado medio a máximo. El que con motivo u ocasión del secuestro cometiere además homicidio, violación, violación sodomítica o algunas de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397 Nº 1, en la persona del ofendido, será castigado con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.115 Concordancias: Código Penal: artículos 28 a 30, 32 bis, 37, 76, 148, 361, 391, 395, 396, 397 Nº 1, 494 Nº 16. Constitución Política: artículo 19 Nº 7; 21, 39 a 41. Código de Procedimiento Penal: artículos 306 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 95, 125 y siguientes. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): artículo 5º b. Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas, D.O. 17.05.1984: artículos 1º y 2º Nº 1. Ley Nº 20.357 que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, D.O. 18.07.2009: artículos 1º, 5º y 6º. Ley Nº 19.913 que crea la unidad de análisis financiero y modifica diversas disposiciones en materia de lavado y blanqueo de activos, D.O. 18.12.2003: artículo 27 (modificado por la Ley Nº 20.361 D.O 25.08.2009 y la Ley Nº 20.507 D.O. 8.04.2011). Ley Nº 20.393 que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica. D.O. 2.12.2009: artículos 1º, 3º y siguientes. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Que el delito de secuestro, muy particularmente con respecto al tipo concebido en el artículo 141 en su texto de la época, ha sido considerado por la jurisprudencia como también por esta sentencia, como delito de permanente, esto es, de aquellos que se cometen al ejecutarse la de "encerrar" o "detener" a otro privándole de su libertad, pero su consumación se prolonga y permanece mientras dura la privación de libertad del sujeto pasivo, de lo cual deducen que sólo es posible aplicar las normas de prescripción de la acción persecutoria sólo una vez puesta en libertad la víctima o aparecido su cuerpo o restos. Corte Suprema, 11/01/2012, Rol: 7558-2011, Cita online: CL/JUR/476/2012 115
Este artículo fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 19.241, publicada en el Diario Oficial de 28/08/1993. Con anterioridad fue sustituido por el número 1 del artículo 2º de la Ley Nº 18.222, publicada en el Diario Oficial de 28/05/1993.
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2. El delito de secuestro, que protege los bienes jurídicos seguridad individual y libertad ambulatoria, requiere que un tercero, sin derecho, encierre o detenga a otro privándole de su libertad, por lo que las conductas activas de este tipo penal consisten en "encerrar" y "detener". Por encierro debe entenderse mantener a una persona en un lugar donde no pueda escapar, aunque dicho espacio tenga salidas, que el encerrado no conoce o que su utilización sea para éste peligrosa o inexigible. Por su parte, detener es la aprehensión de una persona, acompañada de la privación de libertad, consistente en obligar a una persona a estar en un lugar, contra su voluntad, privándosela de su libertad ambulatoria, mediante su aprehensión, y que no consista en un encierro. Tanto la detención como el encierro deben hacerse, para que la conducta sea típica, contra la voluntad del sujeto afectado; además, deben verificarse ilegítimamente, en situaciones no autorizadas por la ley o en aquellas en que el agente se ha excedido en el ejercicio de un derecho. El secuestro es un delito permanente, es decir, se prolonga mientras dura la privación de libertad. La prolongación de la privación de libertad dice relación con la extensión del delito y no con la existencia del mismo. Corte Suprema, 25/08/2010, Rol: 4547-2010, Cita online: CL/JUR/11923/2010 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 06/12/2005, Rol: 6096-2005, Cita online: CL/JUR/6953/2005 — Corte Suprema, 22/01/2009, Rol: 4329-2008, Cita online: CL/JUR/5798/2009 — Corte Suprema, 28/10/2009, Rol: 2476-2009, Cita online: CL/JUR/9704/2009 — Corte Suprema, 09/03/2009, Rol: 695-2008, Cita online: CL/JUR/10367/2009 — Corte Suprema, 24/01/2007, Rol: 1427-2005, Cita online: CL/JUR/3447/2007 — Corte Suprema, 19/03/2007, Rol: 6528-2006, Cita online: CL/JUR/5756/2007 3. El delito de secuestro ha sido considerado por la doctrina y jurisprudencia como delito de carácter permanente, esto es, de aquellos que se comete al ejecutarse la acción de "encerrar" o "detener" a otro privándole de su libertad, pero, su consumación se prolonga y permanece mientras dura la privación de libertad del sujeto pasivo, de lo cual deducen que sólo es posible aplicar las normas de prescripción de la acción persecutoria sólo una vez puesta en libertad la víctima. Corte Suprema, 22/01/2009, Rol: 4329-2008, Cita online: CL/JUR/5798/2009 4. Esta Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto del alcance amplio del ilícito reprochado en el artículo 141 del Código Penal. Se ha señalado que la sanción aplicable al funcionario depende del tipo realizado por su actuación, 325
que puede ser tanto el especial contenido en el antes citado artículo 148, como el común, castigado en el artículo 141 del mismo texto, según la siguiente hipótesis disyuntiva: a) Cuando es posible reconocer en el acto del funcionario una suficiente conexión con el legítimo sistema de vulneración de la libertad de las personas, el derecho penal le otorga un trato más benigno, con el tipo especial privilegiado del artículo 148; o, b) De lo contrario, la acción que el funcionario realiza es la del tipo común de privación de libertad, contemplada en el artículo 141, ya sea su hipótesis genérica o cualquiera de las figuras calificadas (considerando 11º de sentencia de reemplazo). Corte Suprema, 28/08/2007, Rol: 1621-2006, Cita online: CL/JUR/4794/2007 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 24/01/2007, Rol: 1427-2005, Cita online: CL/JUR/3447/2007 — Corte Suprema, 19/03/2007, Rol: 6528-2006, Cita online: CL/JUR/5756/2007 5. En relación a la calificación de delitos permanentes, y de su distinción con los delitos instantáneos, concuerdan Novoa, Labatut y Cousiño, en que nos encontramos en presencia de un delito instantáneo, si el delito queda consumado en un solo instante, es decir, si el proceso ejecutivo que culmina al completarse todas las exigencias del tipo delictivo se cierra en un momento determinado y único. Los delitos permanentes son, en cambio, aquellos en que el momento consumativo perdura en el tiempo. En ellos se produce también un instante en que la conducta típica está completa, pero entonces se origina un estado o situación susceptibles de ser prolongados en el tiempo, que constituyen subsistencia de esa conducta. En el mismo sentido existe jurisprudencia que sostiene que "son delitos permanentes aquellos en que la acción consumativa crea un estado delictuoso que se prolonga en el tiempo mientras subsiste la lesión del bien afectado, como ocurre en los delitos comunes de rapto, detención ilegal y abandono de familia, que se caracterizan por una voluntad criminal duradera y en que la prescripción de la acción penal comienza a correr desde la cesación del estado delictuoso". Corte Suprema, 24/01/2007, Rol: 1427-2005, Cita online: CL/JUR/3447/2007 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 09/03/2009, Rol: 695-2008, Cita online: CL/JUR/10367/2009
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— Corte Suprema, 16/09/2008, Rol: 5789-2007, Cita online: CL/JUR/7989/2008 — Corte Suprema, 11/10/2007, Rol: 2370-2007, Cita online: CL/JUR/6234/2007 — Corte Suprema, 06/12/2005, Rol: 6096-2005, Cita online: CL/JUR/6953/2005 6. El hecho establecido, constituye el delito de secuestro, por cuanto terceros, sin derecho, detuvieron y encerraron a una persona, y cumplida esa primera parte del tipo penal en referencia, ejecutaron acciones para obtener a título de rescate, una suma determinada, a cambio de la libertad del secuestrado. Para la configuración del tipo penal en estudio, no es menester que efectivamente se hubiere pagado el rescate ni que se cumplan otras exigencias o se arranquen las decisiones pretendidas (considerando 1º de sentencia de Corte de Apelaciones de Santiago). Corte Suprema, 31/12/2002, Rol: 3312-2002, Cita online: CL/JUR/4422/2002 7. La figura penal del secuestro establecido en el inciso 4º del artículo 141 del Código Penal exige un resultado de daño grave en la persona o intereses del secuestrado, el que no se ha pormenorizado por los sentenciadores. Es evidente que fue detenida sin derecho y privada de su libertad, maltratada, trasladada a otro sitio en el que se le mantuvo en análogas condiciones, pero asimismo queda acreditado que logra huir de su encierro y es encontrada en las cercanías, muriendo posteriormente en circunstancias y por causas que se desconocen, ignorándose asimismo el estado de su salud después de su fuga y antes de producirse su deceso. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 28/06/2007, Rol: 631-2007, Cita online: CL/JUR/3776/2007 8. Que el carácter de delito permanente que se atribuye al secuestro aparece expresado reiteradamente por la doctrina y la jurisprudencia, como un estado delictuoso que se prolonga en el ámbito temporal mientras subsiste la lesión del bien jurídico afectado. En él persisten la acción y el resultado. Corte de Apelaciones de Santiago, 26/10/2006, Rol: 20584-2005, Cita online: CL/JUR/5756/2007 9. Que en relación a la tipificación de la figura del artículo 141 del Código Penal que nos preocupa, esto es, el delito de secuestro calificado, efectivamente concurren en la especie estrictamente todos los requisitos dispuestos por la ley, a saber: a) Detener; b) privar a otro de libertad; c) sin derecho; y d) prolongarse tal
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situación, por más de noventa días, por lo que es indiscutido que los hechos de marras encuadran dentro del tipo contenido en la norma invocada. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 12/05/2006, Rol: 333-2005, Cita online: CL/JUR/8801/2006 10. Los móviles que los agentes persiguen, en principio son irrelevantes para la tipificación del delito y ajenos al dolo. El móvil en este caso "obtener un rescate o imponer exigencias o arrancar decisiones", constituye un proceso psicológico anterior al dolo, en cuanto éste es la finalidad típica. Así, de acuerdo al texto legal, parece indudable que los móviles allí señalados constituyen una actividad psíquica especial y constituida por propósitos específicos, que ponen de manifiesto una mayor peligrosidad de los sujetos. Es por lo expuesto que el legislador considera tales fines como circunstancias agravatorias, conminándolas con mayor severidad que la figura base. Juzgado de Letras de San Fernando, 21/07/2005, Rol: 69107-2003, Cita online: CL/JUR/6953/2005 ARTÍCULO 142 La sustracción de un menor de 18 años será castigada: 1. Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo, si se ejecutare para obtener un rescate, imponer exigencias, arrancar decisiones o si resultare un grave daño en la persona del menor. 2. Con presidio mayor en su grado medio a máximo en los demás casos. Si con motivo u ocasión de la sustracción se cometiere alguno de los delitos indicados en el inciso final del artículo anterior, se aplicará la pena que en él se señala.116 Concordancias: Código Penal: artículos 28 a 30, 32 bis, 37, 141, 354 a 357, 361, 391, 395, 396 y 397 Nº 1. Código Civil: artículos 233, 234 y 240. Ley Nº 19.488, concede amnistía. D.O. 31.12.1996. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): artículo 5º b. Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas, D.O. 17.05.1984: artículo 2º Nº 1. Ley Nº 19.913 que crea la unidad de análisis financiero y modifica diversas disposiciones en materia de lavado y blanqueo de activos, D.O. 18.12.2003: artículo 27 (modificado por la Ley Nº 20.361 D.O 25.08.2009 y la Ley Nº 20.507 D.O. 8.04.2011). Ley Nº 20.393 que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica. 116
Este artículo fue sustituido por el artículo 2º de la Ley Nº 19.241, publicada en el Diario Oficial de 28/08/1993.
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D.O. 2.12.2009: artículos 1º, 3º y siguientes. Ley Nº 20.357 que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, D.O. 18.07.2009: artículo 11. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El actual artículo 142 del Código Penal constituye, en cuanto a la persona que puede revestir la calidad de autor, un tipo abierto, que ya no está restringido a ciertas o determinadas personas. Corte Apelaciones de Temuco, 23/12/2008, Rol: 1192-2008, Cita online: CL/JUR/5745/2008 2. Los hechos probados configuran los distintos elementos del tipo, por cuanto el agente efectivamente procedió a la sustracción del menor de 7 días de vida a su madre, sin haber tenido su custodia y sacándolo de su esfera de resguardo por varias horas. Así, se afectó los bienes protegidos: seguridad individual del menor, su libertad ambulatoria y los derechos de custodia y patria potestad de las personas que lo tienen a su cargo. TOP de Santa Cruz, 06/06/2007, Ruc Nº 0600434449-7 3. Este delito se consuma desde el momento en que se produce la sustracción y la pérdida de resguardo del menor, y esa consumación se prolonga en el tiempo, creándose un estado antijurídico permanente. En el caso del Nº 2 del artículo 142 basta con que la sustracción se realice para obtener un rescate, sin que sea relevante si se pide o se logra cobrar. TOP de Chillán, 13/07/2005. Ruc Nº 0400215307-1 ARTÍCULO 142 BIS Si los partícipes en los delitos de secuestro de una persona o de sustracción de un menor, antes de cumplirse cualquiera de las condiciones exigidas por los secuestradores para devolver a la víctima, la devolvieren libre de todo daño, la pena asignada al delito se rebajará en dos grados. Si la devolución se realiza después de cumplida alguna de las condiciones, el juez podrá rebajar la pena en un grado a la señalada en los dos artículos anteriores.117 Concordancias: Código Penal: artículos 11 Nº 7, 141 y 142.
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Este artículo fue agregado por el artículo 3º de la Ley Nº 19.241, publicada en el Diario Oficial de 28/08/1993.
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JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. En efecto, no se estableció que las lesiones físicas ocasionadas a la víctima lo fueran al momento de secuestrarla, de modo tal de entenderse subsumidas en la violencia inicial necesaria para doblegar la voluntad y evitar su resistencia. Más bien puede decirse —sólo a modo referencial— que ellas eventualmente le fueron provocadas en instantes que se mantenía privada de libertad por sus captores, como lo sugiere la ofendida cuando afirma que estando en la habitación atada de pies y manos también se le golpeó e insultó (enunciado quinto: Prueba Testimonial). De tal manera, la sola existencia de lesiones, liberada la joven luego de ser sometida a apremios físicos y psicológicos de relevancia, excluye la presencia de la causal de privilegio del artículo 142 bis ya mencionado, que exige inexistencia de "todo daño". Corte de Apelaciones de San Miguel, 24/12/2007, Rol: 1799-2007, Cita online: CL/JUR/6832/2007 2. La devolución de los menores antes de cumplirse la condición impuesta de la entrega de 15 millones, y sin daño, obliga a rebajar la pena en dos grados. La ley al exigir una devolución "libre de todo daño" ha querido que los menores sean entregados absolutamente indemnes. TOP de Concepción, 10/10/2006, Ruc: 0500518728-3. ARTÍCULO 143 El que fuera de los casos permitidos por la ley, aprehendiere a una persona para presentarla a la autoridad, sufrirá la pena de reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.118 Concordancias: Código Penal: artículos 30, 76 y 141. Constitución Política: artículo 19 Nº 7; 21 y 41. Código de Procedimiento Penal: artículos 251 a 273, 306 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 95, 125 y siguientes. ARTÍCULO 144 El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador, será castigado con reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación, el tribunal podrá aplicar la reclusión menor hasta en su grado medio y elevar la multa hasta quince unidades tributarias mensuales.119 118
Este artículo fue modificado por la letra d) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996.
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Concordancias: Código Penal: artículos 30, 76, 155 y 439. Constitución Política: artículos 19 Nº 5 y 20. Código Procesal Penal: artículo 54. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El hecho de ingresar a una vivienda, forzando una ventana con un objeto contundente, abriéndola, recorrer la casa, y ser sorprendido por sus moradores quienes hasta ese momento dormían; siendo reducido y retenido en el lugar hasta la llegada de Carabineros y declarando el encausado, la efectividad de los hechos, que estaba solo y ebrio, no teniendo explicación para justificar el propósito de ingresar al inmueble, configura el delito de violación de domicilio descrito y sancionado en el artículo 144 inciso primero del Código Penal, esto es entrar en morada ajena contra la voluntad de su morador. De estos hechos, no pudo haberse concluido que se configuraba el delito de robo en lugar habitado, ya que siendo el elemento psicológico, como se ha señalado, determinante, la correspondencia del mismo debe buscarse en el elemento material, que en el caso de la tentativa es incompleto, pero que debe exteriorizarse en hechos objetivos que no admitan dudas en cuanto a la finalidad del hechor, lo cual en el caso específico en análisis no se cumple. Corte Suprema, 09/05/2002, Rol: 914-2002, Cita online: CL/JUR/1880/2002 2. La morada, en efecto, no debe confundirse con el hogar doméstico y, está constituida por cualquier recinto en que una persona o grupo de personas viven o desarrollan habitualmente determinadas actividades, con exclusión de la presencia de otros, agregando que sólo es indispensable que sea un recinto o lugar, esto es, que exista una clara demarcación de sus límites, y que estos no sean meramente simbólicos, sino que representen un obstáculo más o menos efectivo para el acceso de terceros al interior. Corte Suprema, 19/11/2001, Rol: 4361-2000, Cita online: CL/JUR/4676/2001 3. Que el artículo 144 inciso 1º del Código Penal sanciona al que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador, de modo que el verbo rector de esta figura consiste en "entrar", entendiéndose por tal, el cruzar el límite que separa la morada de los demás sitios, públicos o privados; además, es necesario tener presente que, conforme al concepto doctrinario "hogar, casa o morada es el recinto de las habitaciones y dependencias en que una persona vive o ejerce sus actividades ordinarias independientemente", de lo cual se infiere que no resulta 119
Este artículo fue modificado por las letras d) y e) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996.
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indispensable, para que un lugar merezca el calificativo de morada, que esté dedicado solo a servir de habitación, siendo su único requisito que no se trate de locales que se encuentren indiscriminadamente abiertos al público, por cuanto la figura aludida tiene por finalidad la protección de la esfera de intimidad donde una persona tiene derecho a excluir a otras, lo que ocurre no solo en los recintos destinados al descanso y a la vida familiar, sino también en los lugares que tienen por objeto el trabajo o el esparcimiento. Asimismo, resulta menester, por tratarse de otro elemento que tipifica el delito, que la entrada en morada ajena se verifique contra la voluntad del morador, voluntad en contrario que puede manifestarse de manera expresa o presunta; en otros términos, comete el ilícito el que ingresa en morada ajena sin la autorización expresa o tácita del morador, presumiéndose la negativa del morador, mientras no se demuestre la existencia de tal consentimiento. Corte de Apelaciones de La Serena, 6/03/2012, Rol: 10-2012, Cita online: CL/JUR/522/2012 4. La conducta tipificada en el artículo 144 del Código Penal, consiste en entrar en morada ajena contra la voluntad de su morador. Según concuerda la doctrina, el bien jurídico protegido por esta norma es el derecho a la intimidad y la inviolabilidad del hogar que garantiza la Constitución Política de la República. Corte de Apelaciones de Santiago, 28/11/2007, Rol: 2465-2007, Cita online: CL/JUR/6785/2007 5. El hecho de haber ingresado a ambos domicilios mientras huía de Carabineros no excusa ni legitima la conducta ilícita desarrollada, ni configura ninguna de las situaciones que contempla la norma excepcional del artículo 145. Corte de Apelaciones de Santiago, 28/11/2007, Rol: 2465-2007, Cita online: CL/JUR/6785/2007 6. No es preciso que existan señales explícitas ni prohibición expresa para que terceros extraños estén impedidos de ingresar en forma furtiva. Corte de Apelaciones de Santiago, 28/11/2007, Rol: 2465-2007, Cita online: CL/JUR/6785/2007 7. Si bien existe la teoría de los actos copenados, anteriores o posteriores a la comisión del ilícito, quedan copenados porque el legislador los ha tenido en cuenta al momento de sancionarlos, son absorbidos por el hecho principal. En este caso, hay dos delitos distintos. El acusado después de cometer un delito 332
decidió por su voluntad ingresar en una morada ajena, sin estar ese hecho vinculado con el delito anterior, que ya estaba en fase de agotamiento. Sin contar con la anuencia del ocupante, ingresó en morada ajena de un modo no violento pero subrepticio, en ausencia de la voluntad de su moradora, que es lo mismo que decir contra dicha voluntad, ya que de ninguna manera puede estimarse que existe consentimiento tácito de la moradora para permitir el ingreso. TOP de La Serena, 13/02/2010, Ruc Nº 0900880564-1 ARTÍCULO 145 La disposición del artículo anterior no es aplicable al que entra en la morada ajena para evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo hace para prestar algún auxilio a la humanidad o a la justicia. Tampoco tiene aplicación respecto de los cafés, tabernas, posadas y demás casas públicas, mientras estuvieren abiertos y no se usare de violencia inmotivada. Concordancias: Código Penal: artículos 10 Nº 7, 30, 76, 155 y 439. Constitución Política: artículo 19 Nº 5. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. En autos debe descartarse el carácter antijurídico del comportamiento aquí examinado (que constituiría violación de morada), dado que él fue realizado en cumplimiento de una decisión judicial y, consiguientemente, en el ejercicio legítimo de un derecho expresamente conferido por la ley en el caso de los dependientes y en el legítimo ejercicio de un cargo en el caso del perito. Corte Suprema, 19/11/2001, Rol: 4361-2000, Cita online: CL/JUR/4676/2001 ARTÍCULO 146 El que abriere o registrare la correspondencia o los papeles de otro sin su voluntad, sufrirá la pena de reclusión menor en su grado medio si divulgare o se aprovechare de los secretos que ellos contienen, y en el caso contrario la de reclusión menor en su grado mínimo. Esta disposición no es aplicable entre cónyuges, ni a los padres, guardadores o quienes hagan sus veces, en cuanto a los papeles o cartas de sus hijos o menores que se hallen bajo su dependencia. Tampoco es aplicable a aquellas personas a quienes por leyes o reglamentos especiales, les es lícito instruirse de correspondencia ajena.
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Concordancias: Código Penal: artículos 30, 76, 155, 156, 161-A, 161-B, 195, 244, 246, 247 y 337. Constitución Política: artículos 19 Nº 4 y 5 y 20. Código de Procedimiento Penal: artículos 169, 170, 171, 176 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 217, 218 y 220. Ley Orgánica del Servicio de Correos y Telégrafos (texto definitivo Decreto Nº 5.037 de 06.10.1960, del Ministerio del Interior), D.O. 4.11.1960: artículos 30 y 83. Ley Nº 19.223 sobre Delito informático, D.O. 7.06.1993: artículos 2º y 4º. ARTÍCULO 147 El que bajo cualquier pretexto, impusiere a otros contribuciones o les exigiere, sin título para ello, servicios personales, incurrirá en las penas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.120 Concordancias: Código Penal: artículos 30, 76 y 157. Constitución Política: artículos 19 Nº 20, 20 y 22.
§ 4. De los agravios inferidos por funcionarios públicos a los derechos garantidos por la Constitución ARTÍCULO 148 Todo empleado público que ilegal y arbitrariamente desterrare, arrestare o detuviere a una persona, sufrirá la pena de reclusión menor y suspensión del empleo en sus grados mínimos a medios. Si el arresto o detención excediere de treinta días, las penas serán reclusión menor y suspensión en sus grados máximos. Concordancias: Código Penal: artículos 21, 29, 30, 37, 76, 141, 224 y 260. Constitución Política: artículos 19 Nº 7; 20 y 41. Código de Procedimiento Penal: artículos 253 y siguientes, 306 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 95, 125 y siguientes. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El bien jurídico protegido en el delito de detención arbitraria es la libertad personal, derecho constitucional contemplado en el artículo 19 Nº 7 de la Constitución Política de la República, que garantiza a todas las personas el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.
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Este artículo fue modificado por la letra i) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996.
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Por otro lado, en cuanto al tipo penal "detención arbitraria", para efectos de incurrir en la conducta típica descrita en la ley, se requiere dolo específico, constituido por la intención de causar el resultado dañoso previsto por la norma. La sola circunstancia de denegar a una persona la autorización para salir de su lugar de trabajo, no es constitutiva de una privación de la libertad de movimiento o ambulatoria, ni menos que a su vez constituya el delito de detención arbitraria o ilegal, ya que en Derecho "las cosas son lo que son y no lo que se dice que son". Corte Suprema, 07/01/2009, Rol: 7274-2008, Cita online: CL/JUR/1470/1995 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 02/01/1996, Rol: 31024, Cita online: CL/JUR/992/1996 — Corte Suprema, 15/03/2004, Rol: 2839-2002, Cita online: CL/JUR/4477/2004 — Corte Suprema, 29/03/2000, Rol: 2894-2000, Cita online: CL/JUR/2754/2000 2. Esta Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto del alcance amplio del ilícito reprochado en el artículo 141 del Código Penal. Se ha señalado que la sanción aplicable al funcionario depende del tipo realizado por su actuación, que puede ser tanto el especial contenido en el antes citado artículo 148, como el común, castigado en el artículo 141 del mismo texto, según la siguiente hipótesis disyuntiva: a) Cuando es posible reconocer en el acto del funcionario una suficiente conexión con el legítimo sistema de vulneración de la libertad de las personas, el derecho penal le otorga un trato más benigno, con el tipo especial privilegiado del artículo 148; o, b) De lo contrario, la acción que el funcionario realiza es la del tipo común de privación de libertad, contemplada en el artículo 141, ya sea su hipótesis genérica o cualquiera de las figuras calificadas (considerando 11º de sentencia de reemplazo). Corte Suprema, 28/08/2007, Rol: 1621-2006, Cita online: CL/JUR/4794/2007 3. Por ende, los casos en que no concurren los requisitos que hacen procedente el privilegio corresponden a la conducta genérica de privación de libertad; o dicho de otro modo, la sanción aplicable al funcionario depende del tipo realizado por su actuación, que puede ser tanto el especial, descrito en el referido artículo 148, como el común castigado en el artículo 141 del mismo texto. Corte Suprema, 24/01/2007, Rol: 1427-2005, Cita online: CL/JUR/3447/2007 4. Se infringieron los artículos 141 y 148 del Código Penal, pues estas figuras sancionan un hecho punible de carácter permanente, y mientras no se sepa con exactitud qué fue lo que sucedió en definitiva con el detenido, no sería 335
posible aplicar la amnistía del decreto Ley Nº 2.191, aun cuando se conociera quién o quiénes fueron los autores del hecho, pues dicha legislación se aplica dentro de un período determinado, y no se sabe con exactitud si al término de dicho período, los ofendidos continuaban detenidos o secuestrados y cuál era su estado (considerando 8º sentencia de casación, Corte Suprema). Corte Suprema, 31/01/2003, Rol: 4054-2001, Cita online: CL/JUR/4035/2003 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 31/01/2003, Rol: 4053-2001, Cita online: CL/JUR/4034/2003 — Corte Suprema, 29/11/2002, Rol: 4135-2001, Cita online: CL/JUR/1937/2002 5. Las declaraciones extrajudiciales tomadas por la Policía de Investigaciones en sus cuarteles, en el marco de una orden de investigar, no constituyen detención irregular. Corte Suprema, 02/01/1996, Rol: 31024, Cita online: CL/JUR/992/1996 6. Querella de capítulos basada en infracción de artículo 148, delito de detención arbitraria por lapso superior a diez días, no es aplicable en la especie porque las prescripciones del Párrafo 4 del Título III del Libro II del Código Penal, no comprenden a los jueces sino al resto de los empleados públicos. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 25/09/2003 , Rol: 925-2003, Cita online: CL/JUR/1958/2003 ARTÍCULO 149 Serán castigados con las penas de reclusión menor y suspensión en sus grados mínimos a medios: 1. Los que encargados de un establecimiento penal, recibieren en él a un individuo en calidad de preso o detenido sin haberse llenado los requisitos prevenidos por la ley. 2. Los que habiendo recibido a una persona en clase de detenida, no dieren parte al tribunal competente dentro de las veinticuatro horas siguientes. 3. Los que impidieren comunicarse a los detenidos con el Juez que conoce de su causa y a los rematados con los magistrados encargados de visitar los respectivos establecimientos penales.
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4. Los encargados de los lugares de detención que se negaren a transmitir al tribunal, a requisición del preso, copia del decreto de prisión, o a reclamar para que se dé dicha copia, o a dar ellos mismos un certificado de hallarse preso aquel individuo. 5. Los que teniendo a su cargo la policía administrativa o judicial y sabedores de cualquiera detención arbitraria, no la hicieren cesar, teniendo facultad para ello, o en caso contrario dejaren de dar parte a la autoridad superior competente. 6. Los que habiendo hecho arrestar a un individuo no dieren parte al tribunal competente dentro de las cuarenta y ocho horas, poniendo al arrestado a su disposición. En los casos a que se refieren los números 2., 5. y 6. de este artículo, los culpables incurrirán respectivamente en las penas del artículo anterior, si pasaren más de tres días sin cumplir con las obligaciones cuya ejecución se castiga en tales números. Concordancias: Código Penal: artículos 29, 30, 37, 39, 63, 76, 80, 159 y 260. Constitución Política: artículos 19 Nº 7; 21. Código de Procedimiento Penal: artículos 251 y siguientes, 306 y siguientes, 342 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 95, 125 y siguientes. ARTÍCULO 150 Sufrirá las penas que corresponda:
de
presidio
o
reclusión
menores
y
la
accesoria
1º. El que incomunicare a una persona privada de libertad o usare con ella de un rigor innecesario, y121 2. El que arbitrariamente hiciere arrestar o detener en otros lugares que los establecidos por la ley.122 Concordancias: Código Penal: artículos 29, 30, 37, 39, 63, 76, 80, 141, 159 y 260. Constitución Política: artículos 19 Nº 1 y 7, 20, 21 y 41. Código de Procedimiento Penal: artículos 251 y siguientes, 306 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 95, 125 y siguientes, 150 y 151. ARTÍCULO 150 A El empleado público que aplicare a una persona privada de libertad tormentos o apremios ilegítimos, físicos o mentales, u ordenare o consintiere su aplicación, 121
Este número fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 19.806, publicada en el Diario Oficial de 31/05/2002, en el sentido de reemplazar la frase "decretare o prolongare indebidamente la incomunicación de una persona privada de libertad", por "incomunicare a una persona privada de libertad". 122 Este artículo fue sustituido por la letra a) del artículo 2º de la Ley Nº 19.567, publicada en el Diario Oficial de 1/07/1998.
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será castigado con las penas de presidio o reclusión menor en sus grados medio a máximo y la accesoria correspondiente. Las mismas penas, disminuidas en un grado, se aplicarán al empleado público que, conociendo la ocurrencia de las conductas tipificadas en el inciso precedente, no las impidiere o hiciere cesar, teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello. Si mediante alguna de las conductas descritas en el inciso primero el empleado público compeliere al ofendido o a un tercero a efectuar una confesión, a prestar algún tipo de declaración o a entregar cualquier información, la pena será de presidio o reclusión menor en su grado máximo a presidio o reclusión mayor en su grado mínimo y la accesoria correspondiente. Si de la realización de las conductas descritas en este artículo resultare alguna de las lesiones previstas en el artículo 397 o la muerte de la persona privada de libertad, siempre que el resultado fuere imputable a negligencia o imprudencia del empleado público, la pena será de presidio o reclusión mayor en su grado mínimo a medio y de inhabilitación absoluta perpetua.123 Concordancias: Código Penal: artículos, 29, 30, 37, 39, 63, 76, 80, 141, 159, 260, 391, 397 y 399. Constitución Política: artículos 19 Nºs. 1 y 7, 20, 21 y 41. Código de Procedimiento Penal: artículos 251 y siguientes, 306 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 95, 125 y siguientes. Código de Justicia Militar: artículo 330. Ley Nº 20.357 que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, D.O. 18.07.2009: artículos 1º y 7º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. La descripción típica del artículo 150 A puede ser integrada por lo dispuesto en el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios: a pesar de que el tribunal estimó que el concepto de apremio ilegítimo no puede ser integrado por lo que indique un reglamento, ya que ello infringiría el principio de legalidad, en su expresión nulla poena sine lege, establecido en el Nº 3 del artículo 19 de la Carta Fundamental, puesto que la conducta estaría definida o se desprendería de un reglamento y no de una ley; este argumento es erróneo porque nuestro legislador en no pocos artículos del Código Penal remite la determinación de la materia de la prohibición a una norma de rango inferior, generalmente un reglamento u otra disposición normativa emanada de la autoridad administrativa, como una forma de legislar, o dicho de otra forma, como una "técnica legislativa", cuyo fundamento consiste en el hecho de que existen materias que resultaría inconveniente fijar en el texto legal, en circunstancias que la materia de la prohibición está sujeta a cambios o supone precisiones técnicas que sólo pueden ofrecerse por instancias que poseen la información pertinente, materias que, en atención a lo dicho, requerirían una modificación más rápida que la establecida para una ley. 123
Este artículo fue agregado por la letra b) del artículo 2º de la Ley Nº 19.567, publicada en el Diario Oficial de 1/07/1998.
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Corte de Apelaciones de Arica, 7/07/2008, Rol: 53-2008, Cita online: CL/JUR/5993/2008 2. En cuanto al elemento subjetivo de aplicar tormentos, viene de la misma definición de "torturas" según la Convención contra la Tortura (artículo 1º) y está constituido por el ánimo de castigar o maltratar al afectado, en este caso haber intervenido en un motín y que fue representado por personal de Gendarmería. El dolo se configura precisamente por esa intencionalidad de infligir dolor o sufrimiento físico o mental, que se manifestó en agresiones y consecuentes lesiones. El agente es un funcionario público, un Alcaide, mientras que el ofendido es un sujeto privado de libertad. TOP de Colina, 19/09/2009, Ruc: 0600479050-0 ARTÍCULO 150 B Al que, sin revestir la calidad de empleado público, participare en la comisión de los delitos sancionados en los dos artículos precedentes, se le impondrán las siguientes penas: 1. Presidio o reclusión menor en su grado mínimo a medio, en los casos de los artículos 150 y 150 A, inciso primero; 2. Presidio o reclusión menor en su grado medio a máximo, en el caso del inciso segundo del artículo 150 A, y 3. Presidio o reclusión menor en su grado máximo a presidio o reclusión mayor en su grado mínimo, si se tratare de la figura del último inciso del artículo 150 A. En todos estos casos se aplicarán, además, las penas accesorias que correspondan.124 Concordancias: Código Penal: artículos 15, 16, 29, 30, 37, 39, 63, 76, 80, 141, 150, 150 A. Constitución Política: artículo 19 Nº 1 y 7, 20, 21 y 41. Código de Procedimiento Penal: artículos 251 y siguientes, 306 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 95, 125 y siguientes. ARTÍCULO 151 El empleado público que en el arresto o formación de causa contra un senador, un diputado u otro funcionario, violare las prerrogativas que la ley les acuerda, incurrirá en la pena de reclusión menor o suspensión en cualesquiera de sus grados.
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Este artículo fue agregado por la letra c) del artículo 2º de la Ley Nº 19.567, publicada en el Diario Oficial de 1/07/1998.
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Concordancias: Código Penal: artículos 30, 76, 120, 159 y 260. Constitución Política: artículos 41 Nº 7 y 58. Código de Procedimiento Penal: artículos 611 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 416 y siguientes. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. En la especie, la sentencia atacada, al calificar los hechos en orden a la privación de libertad de un Diputado de la República, razonó que éstos no eran constitutivos de delito, decisión que se ajusta a derecho, toda vez que en su descripción no están señalados los elementos subjetivos y objetivos que exigen los ilícitos que motivaron la denuncia ni es posible encuadrarlos en algún otro tipo penal. Por lo demás, la tesis del recurrente de casación en el fondo parte del supuesto errado que los elementos fácticos del tipo del artículo 151 del Código Penal se encuentran probados, afirmación que contraría las declaraciones del fallo, porque precisamente no declaró dichas circunstancias. En tales condiciones, para que su pretensión pueda prosperar, es imprescindible alterar los hechos declarados para permitir la aplicación de la norma de fondo que previene el delito pretendido, para lo cual debió impetrarse la causal del artículo 546 Nº 7 del Código de Procedimiento Penal, por transgresión a las leyes reguladoras de la prueba (considerandos 4º y 5º de la sentencia de la Corte Suprema). Corte Suprema, 14/11/2013, Rol: 6476-2013, Cita online: CL/JUR/2765/2013 ARTÍCULO 152 Los empleados públicos que arrogándose facultades judiciales, impusieren algún castigo equivalente a pena corporal, incurrirán: 1. En inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos en cualquiera de sus grados, si el castigo impuesto fuere equivalente a pena de crimen. 2. En la misma inhabilitación en sus grados mínimo a medio, cuando fuere equivalente a pena de simple delito. 3. En suspensión de cargo u oficio en cualquiera de sus grados, si fuere equivalente a pena de falta. Concordancias: Código Penal: artículos 25, 28 a 30, 37, 76, 159, 222 y 260. Constitución Política: artículos 73 y siguientes. ARTÍCULO 153 Si el castigo arbitrariamente impuesto se hubiere ejecutado en todo o en parte, además de las penas del artículo anterior se aplicará al empleado culpable la de
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presidio o reclusión menores o mayores en cualesquiera de sus grados, atendidas las circunstancias y naturaleza del castigo ejecutado. Cuando no hubiere tenido efecto por revocación espontánea del mismo empleado antes de ser intimado al penado, no incurrirá aquél en responsabilidad. Concordancias: Código Penal: artículos 25, 28 a 30, 37, 76 y 159 y 260. Constitución Política: artículos 73 y siguientes. ARTÍCULO 154 Si la pena arbitrariamente impuesta fuere pecuniaria, el empleado culpable será castigado: 1. Con inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos en sus grados mínimo a medio y multa del tanto al triple de la pena impuesta, cuando ésta se hubiere ejecutado. 2. Con suspensión de cargo u oficio en su grado mínimo y multa de la mitad al tanto, si la pena no se hubiere ejecutado. Cuando no hubiere tenido efecto por revocación voluntaria del empleado antes de intimarse al penado, no incurrirá aquél en responsabilidad. Concordancias: Código Penal: artículos 25, 28 a 30, 37, 76, 159 y 260. Constitución Política: artículos 73 a 80. ARTÍCULO 155 El empleado público que abusando de su oficio, allanare un templo o la casa de cualquiera persona o hiciere registro en sus papeles, a no ser en los casos y forma que prescriben las leyes, será castigado con la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio o con la de suspensión en cualquiera de sus grados. Concordancias: Código Penal: artículos 30, 76, 144, 146, 159 y 260. Constitución Política: artículos 19 Nº 5 y 6 y 20. Código de Procedimiento Penal: artículos 169, 170, 171, 176 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 209, 217, 218 y 220. ARTÍCULO 156 Los empleados en el Servicio de Correos y Telégrafos u otros que prevaliéndose de su autoridad interceptaren o abrieren la correspondencia o facilitaren a tercero su apertura o supresión, sufrirán la pena de reclusión menor en su grado mínimo y, si se aprovecharen de los secretos que contiene o los
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divulgaren, las penas serán reclusión menor en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.125 En los casos de retardo doloso en el envío o entrega de la correspondencia epistolar o de partes telegráficos, la pena será reclusión menor en su grado mínimo. Concordancias: Código Penal: artículos 30, 76, 144, 159, 244, 246, 247, 337. Constitución Política: artículos 19 Nº 5 y 6 y 20. Ley Orgánica del Servicio de Correos y Telégrafos (texto definitivo Decreto Nº 5.037 de 6/10/1960, del Ministerio del Interior), D.O. 4.11.1960: artículos 30 y 83. ARTÍCULO 157 Todo empleado público que sin un decreto de autoridad competente, deducido de la ley que autoriza la exacción de una contribución o de un servicio personal, los exigiere bajo cualquier pretexto, será penado con inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos en cualesquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.126 Si la exacción de la contribución o servicio personal se hiciere con ánimo de lucro, el empleado culpable será sancionado conforme a lo dispuesto en los párrafos 2 u 8 del Título IX, según corresponda.127 Concordancias: Código Penal: artículos 37, 147, 159, 241, 248 a 249, 260, 433 y siguientes, 468 y siguientes. Constitución Política: artículos 19 Nº 20 y 22. Código de Justicia Militar: artículos 329 y 358. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El delito del artículo 157 del Código Penal, la exacción ilegal, está inserto dentro de los crímenes y simples delitos que afectan los derechos garantidos por la Constitución, y tutela el correcto ejercicio de la función pública conforme a los fines del Estado de Derecho y el deber del funcionario público de respetar el principio de probidad administrativa que informa su quehacer. La Administración Pública no es un bien jurídico estrictamente formal que mantenga una relación desvinculada de los ciudadanos, sino al contrario, al afirmar que se protege la función pública se está indicando que se protege el correcto servicio que los poderes públicos deben prestar a los ciudadanos conforme a los criterios constitucionalmente previstos. Así, para que exista delito es necesario que se produzca la infracción de un deber funcionarial, puesto que la infracción del deber 125
Este inciso fue modificado por la letra i) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. Este inciso fue modificado por la letra a) del Nº 1 del artículo 1º de la Ley Nº 19.645, publicada en el Diario Oficial de 11/12/1999. Con anterioridad fue modificado por la letra i) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 127 Este inciso fue modificado por la letra b) del Nº 1 del artículo 1º de la Ley Nº 19.645, publicada en el Diario Oficial de 11/12/1999. 126
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se exige en virtud del servicio que integra el bien jurídico protegido. Pero la represión y prevención de la mera infracción de deberes funcionariales sin especial trascendencia en el bien jurídico mencionado debe quedar en el ámbito del derecho administrativo disciplinario. La infracción del deber del funcionario será relevante penalmente únicamente si afecta a las expectativas legítimas de los ciudadanos en su relación con la administración, sea porque impide u obstaculiza el ejercicio de un derecho concreto, sea porque pone en serio peligro las posibilidades de acceso y participación en el disfrute de servicios o desarrollo de actividades que las instituciones deben garantizar o, en su caso, promover (considerando 6º, sentencia Ministro en Visita). En segundo lugar, que el medio de perpetración sea el abuso de funciones o de autoridad, pues el empleado público actuando como tal plantea exigencias ilegales, colocando a la víctima ante la opción de entregar o de afrontar otras consecuencias que pueden afectar bienes jurídicos que le pertenecen. El abuso es el uso exagerado o indebido, y en este ilícito el sujeto activo abusa o se aprovecha de su función desde el momento que se sirve de ella para ejecutar un acto ilícito, como lo es la exigencia de algo indebido, la que se manifiesta externamente al cobrar o percibir dinero u otra cosa. La exigencia que formula el empleado público debe entenderse como un constreñimiento o inducción de la voluntad del particular, independiente del procedimiento que se use para forzar, engañar o inducir al particular. "Constreñir" significa ejercitar con violencia o amenaza una presión sobre una persona de modo que altere el proceso formativo de su voluntad y lo determine hacia una acción distinta de aquella que de otro modo habría realizado. Esta violencia o amenaza se considera en concreto, no en abstracto, teniendo en cuenta la particularidad del caso —tiempo, lugar, modalidad de la acción, condiciones personales de la víctima—. En este contexto, se concluye que tanto la fuerza física, como la psíquica y aun el mero temor reverencial son medios suficientes para que la exacción se consume. La "inducción" está formada por todo comportamiento que tuviere por resultado determinar a un sujeto a una conducta concreta, siendo definida más por sus efectos que por sus medios. La diferencia entre constreñimiento e inducción está en el medio usado: en el primero el medio usado es la coacción, mientras que en la segunda se incluyen medios consistentes en el consejo, exhortación, sugestión, engaño, etc. Y en tercer y último lugar, la percepción de un lucro, de una ventaja ilícita, y la vía es la exigencia de una contribución o servicio personal, pero para la administración, aunque lo pedido en forma indebida y arbitraria ceda en provecho personal del funcionario que la formula o de un tercero. "Contribución" debe ser entendido en sentido amplio, como cualquier carga con contenido económico exigida por los funcionarios en nombre de la administración para satisfacer servicios o necesidades sociales, que no se encuentra legalmente debida como impuesto o derecho propiamente tal (considerandos 11º y 12º, sentencia 1ª instancia).
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Para determinar en qué casos se está frente a un cohecho y en qué otros frente a una exacción, dada la dificultad de esclarecer las razones por las que el particular acepta entregar el beneficio económico, puede recurrirse a la teoría del criterio "de la ventaja", que consiste en que, mientras en el delito de cohecho el particular trata de obtener un beneficio, en el delito de exacción trata de evitar un daño. Sin embargo, esta teoría es criticada por la existencia de situaciones claras de cohecho en las que el particular persigue evitar un daño. Otros criterios son el "de la iniciativa", pero es inaplicable en Chile desde que el funcionario puede tener la iniciativa en el delito de cohecho pasivo, y el del "temor al poder público", que consiste en que procederá aplicar el delito de exacción ilegal cuando lo que lleve al particular a la dación o promesa sea el temor al poder público, pero que es criticado porque pueden existir casos de exacción en que el particular acceda a la prestación indebida, no por temor sino para evitar males mayores e incluso por conveniencia (considerando 19º, sentencia 1ª instancia). Corte Suprema, 20/05/2009, Rol: 3789-2008, Cita online: CL/JUR/10368/2009 ARTÍCULO 158 Sufrirá la pena de suspensión en sus grados mínimo a medio, si gozare de renta, y la de reclusión menor en su grado mínimo o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, cuando prestare servicios gratuitos, el empleado público que arbitrariamente:128 1. Derogado.129 2. Prohibiere un trabajo o industria que no se oponga a la ley, a las buenas costumbres, seguridad y salubridad públicas. 3. Prohibiere o impidiere una reunión o manifestación pacífica y legal o la mandare disolver o suspender. 4. Impidiere a un habitante de la República permanecer en cualquier punto de ella, trasladarse de uno a otro o salir de su territorio, en los casos que la ley no lo prohíba; concurrir a una reunión o manifestación pacífica y legal; formar parte de cualquier asociación lícita, o hacer uso del derecho de petición que le garantiza la ley. 5. Privare a otro de la propiedad exclusiva de su descubrimiento o producción, o divulgare los secretos del invento, que hubiere conocido por razón de su empleo. 6. Expropiare a otro de sus bienes o le perturbare en su posesión, a no ser en los casos que permite la ley.
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Este inciso fue modificado por la letra i) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. Este número fue derogado por el artículo 44 de la Ley Nº 19.733, publicada en el Diario Oficial de 4/06/2001.
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Concordancias: Código Penal: artículos 24, 30, 76, 137, 146 y 159. Constitución Política: artículos 19 Nº 7, 12,13, 14, 15, 16, 21 y 24. Ley Nº 19.733 sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo. D.O. 4.06.2001. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado. D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890).
ARTÍCULO 159 Si en los casos de los artículos anteriores de este párrafo, aquél a quien se atribuyere responsabilidad justificare que ha obrado por orden de sus superiores a quienes debe obediencia disciplinaria, las penas señaladas en dichos artículos se aplicarán sólo a los superiores que hayan dado la orden.130 Concordancias: Código Penal: artículos 10 Nº 9, 226, 252 y 260. Código de Justicia Militar: artículos 214, 334 y 335. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. La obediencia debida a superiores jerárquicos referida en esta disposición es una causal de exculpación y supone, en todo caso, para que el inferior pueda alegarla exitosamente, que éste haya representado al superior jerárquico la ilegalidad de la orden impartida. Corte Suprema, 29/03/2000, Rol: 2894-2000, Cita online: CL/JUR/2754/2000 ARTÍCULO 160 Si un empleado público acusado de haber ordenado, autorizado o facilitado alguno de los actos de que se trata en el presente párrafo, pretende que la orden le ha sido arrancada por sorpresa, será obligado, revocando desde luego tal orden para hacer cesar el acto, a denunciar al culpable; en caso de no denunciarlo, responderá personalmente. Concordancias: Código Penal: artículos 10 Nº 9, 226, 252 y 260. ARTÍCULO 161 Cuando para llevar a efecto alguno de los delitos enunciados, se hubiere falsificado o supuesto la firma de un funcionario público, los autores y los que
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Este artículo fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 19.806, publicada en el Diario Oficial de 31/05/2002, en el sentido de reemplazar la expresión "el inculpado", por "aquél a quien se atribuyere responsabilidad".
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maliciosa o fraudulentamente hubieren usado de la falsificación o suposición, serán castigados con presidio menor en su grado máximo. Concordancias: Código Penal: artículos 29, 37, 76, 158, 193, 195 y 260.
§ 5. De los delitos contra el respeto y protección a la vida privada y pública de la persona y su familia ARTÍCULO 161 A Se castigará con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados y multa de 50 a 500 unidades tributarias mensuales al que, en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público, sin autorización del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carácter privado; sustraiga, fotografíe, fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos de carácter privado; o capte, grabe, filme o fotografíe imágenes o hechos de carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público. Igual pena se aplicará a quien difunda las conversaciones, comunicaciones, documentos, instrumentos, imágenes y hechos a que se refiere el inciso anterior. En caso de ser una misma la persona que los haya obtenido y divulgado, se aplicarán a ésta las penas de reclusión menor en su grado máximo y multa de 100 a 500 unidades tributarias mensuales. Esta disposición no es aplicable a aquellas personas que, en virtud de ley o de autorización judicial, estén o sean autorizadas para ejecutar las acciones descritas. Concordancias: Código Penal: artículos 25, 28, 31, 76, 146, 246 y 247. Constitución Política: artículo 19 Nº 4 y 5. Ley Nº 19.223 sobre Delito informático, D.O. 7.06.1993: artículos 2º y 4º. Ley Nº 18.168, General de Telecomunicaciones, D.O. 2.10.1982: artículo 36 B letras c) y d). JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El carácter privado de una conversación no está reservado a todo aquello que el titular otorgue esa denominación, porque podría llegarse a extremos de subjetivización en que carecería de toda certeza la conducta que el tipo penal reprime. Sí puede afirmarse que el carácter privado desaparece cuando se trata de conductas que revisten un interés público. Además, no existió intromisión no autorizada en la vida privada de alguna persona, porque el registro, captación o 346
grabación de la comunicación no fue realizada por un tercero ajeno capaz de actuar como titular de la acción intrusiva, por lo que su difusión también permanece al margen del reproche penal. No hay, en consecuencia, observadores ilegítimos de la información revelada, sino interlocutores titulares de la conversación y dueños de su contenido, por ello, cualquiera de los participantes excluidos de la obligación de secreto, podía reproducirla. El delito contemplado en el artículo 161 A del Código Penal abarca un aspecto de la privacidad en un sentido espacial o referido al lugar físico en que se verifica la conducta punible, cuando exige que se trate de "recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público" y, en otro ámbito, alcanza a la protección del secreto o la infracción del deber de discreción respecto de hechos de carácter privado. El carácter privado de una conversación no está reservado a todo aquello que el titular otorgue esa denominación, porque podría llegarse a extremos de subjetivización en que carecería de toda certeza la conducta que el tipo penal reprime, pero sí puede afirmarse que el carácter privado desaparece cuando se trata de conductas que revisten un interés público. Por consiguiente, si bien no se demostró la comisión de un ilícito por los presuntos afectados, lo cierto es que su conducta —otorgamiento de licencias médicas falsas— importa al menos una transgresión a la ética por parte de profesionales de la salud, cuestión que reviste un interés público con mérito suficiente para ser socializada, lo que permitirá en último término el fin de una situación reprobable e inconveniente. Dicho de otro modo, la conversación de los periodistas que se hicieron pasar por pacientes con el médico no tiene carácter privado, pues se refiere a hechos que revelan irregularidades de la praxis médica verificables para ante la opinión pública (...) (considerandos 4º y 5º). Corte Suprema, 21/08/2013, Rol: 8393-2012, Cita online: CL/JUR/1870/2013 2. El inciso final del precepto (artículo 161 A del Código Penal) excluye de la punibilidad a aquellas personas que, en virtud de ley o de autorización judicial, estén o sean autorizadas para ejecutar las acciones descritas (interceptación de conversación de imputado con abogado). Pero en este caso, no ha existido autorización legal, como tampoco judicial, porque la ley permite y ordena a la policía cumplir los mandatos de los jueces y fiscales, pero al funcionario (policía) no se le ordenó ni autorizó interceptar la comunicación del imputado con su abogado, sino del imputado con otras personas. La conversación que, como fruto de la interceptación efectuada, obtuvo, grabó y transcribió el agente policial y entregó en su informe al fiscal, sostenida entre el querellante en su calidad de abogado y el imputado, no estaba cubierta por el mandato legal, de modo que actuó fuera de la ley. El artículo 222 inciso 3º del Código Procesal Penal, sólo le permitía grabar aquella conversación específica en la medida que el Juez de Garantía se lo hubiese ordenado, quien podía hacerlo "únicamente— sobre la base de antecedentes que debían constar en la resolución respectiva y cuando el abogado pudiera tener responsabilidad penal en el hecho investigado" (considerando 4º). 347
Corte Suprema, 19/10/2011, Rol: 2663-2011, Cita online: CL/JUR/8280/2011 3. No todas las grabaciones o reproducciones de conversaciones o comunicaciones tienen aquel carácter de privadas, conforme a la exigencia del tipo penal atinente a una de las modalidades de comisión del delito del artículo 161 A inciso 1º del Código Penal, puesto que, no obstante se realice sin contar con la voluntad de alguno de los intervinientes, incluso en esa eventualidad no se vulnera el derecho a la intimidad ajena si no se ha violado la esfera privada de una persona, lo que se determina por no ser ésta quien en definitiva puede decidir la divulgación de lo grabado e implique hacerlo sin su consentimiento una renuncia de su privacidad, por no tratarse de un derecho indisponible para ella. Conduce a la misma conclusión, que no se ha vulnerado con la grabación de video la esfera privada de una determinada persona, la circunstancia que lo registrado sea una conversación incomprensible. Corte Suprema, 31/07/2008, Rol: 303-2008, Cita online: CL/JUR/7986/2008 4. No se encuentra debidamente justificada la existencia del hecho punible atribuido al amparado, contemplado en el artículo 161-A del Código Penal, en la relación necesaria de sus incisos 1º y 2º, por cuanto de su mérito no fluye el carácter privado del documento, ni que su difusión por un medio de comunicación social, hubiere afectado la honra y vida privada y pública de persona determinada. Corte Suprema, 02/01/2003, Rol: 5171-2002, Cita online: CL/JUR/3944/2003 5. La naturaleza pública o privada de la "conversación" a que se refiere el tipo penal no ha de calificarse sólo según el interés que su contenido pueda importar intrínsecamente, sino más aún y especialmente en atención a las circunstancias reservadas en que ella se verifica. Acorde con el auténtico espíritu del precepto, lo que en éste se reprocha o reprueba no es el hecho de la obtención de la información de que da cuenta la conversación o el de su difusión posterior, sino la forma como fue obtenida esa información, esto es, mediante acciones y maniobras subrepticias y ocultas que han importado efectivamente una intromisión a la intimidad y esfera personal y privada del afectado. Corte de Apelaciones de Santiago, 22/12/2003, Rol: 5604-2003, Cita online: CL/JUR/2459/2003 ARTÍCULO 161 B Se castigará con la pena de reclusión menor en su grado máximo y multa de 100 a 500 unidades tributarias mensuales, al que pretenda obtener la entrega de dinero o bienes o la realización de cualquier conducta que no sea jurídicamente 348
obligatoria, mediante cualquiera de los actos señalados en el artículo precedente. En el evento que se exija la ejecución de un acto o hecho que sea constitutivo de delito, la pena de reclusión se aplicará aumentada en un grado. Concordancias: Código Penal: artículos 25, 28, 31, 76, 146, 161 A, 246 y 247. Constitución Política: artículo 19 Nºs. 4 y 5.
TÍTULO IV DE LOS CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA, DE LAS FALSIFICACIONES, DEL FALSO TESTIMONIO Y DEL PERJURIO
§ 1. De la moneda falsa ARTÍCULO 162 El que sin autorización fabricare moneda que tenga curso legal en la República, aunque sea de la misma materia, peso y ley que la legítima, sufrirá las penas de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.131 Cuando el peso o la ley fueren inferiores a los legales, las penas serán presidio menor en su grado medio y multa de seis a quince unidades tributarias mensuales.132 Concordancias: Código Penal: artículos 29, 30, 76, 192, 496 Nº 31. Constitución Política: artículo 97. Código de Procedimiento Penal: artículo 151. Ley Nº 20.009 que Limita la Responsabilidad de los Usuarios de Tarjetas de Crédito por Operaciones Realizadas con Tarjetas Extraviadas, Hurtadas o Robadas: artículo 5º. ARTÍCULO 163 El que falsificare moneda de oro o plata que tenga curso legal, empleando otras sustancias diversas, será castigado con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.133 131 132
Este inciso fue modificado por la letra d) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. Este inciso fue modificado por la letra e) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996.
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Si la moneda falsificada fuere de vellón, las penas serán presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.134 Concordancias: Código Penal: artículos 29, 30, 76, 192, 496 Nº 31. Código de Procedimiento Penal: artículo 151. ARTÍCULO 164 El que cercenare moneda de oro o plata de curso legal, sufrirá las penas de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.135 Concordancias: Código Penal: artículos 29, 30, 76, 192, 496 Nº 31. Código de Procedimiento Penal: artículo 151. ARTÍCULO 165 El que falsificare moneda que no tenga curso legal en la República, será castigado con presidio menor en su grado medio y multa de seis a quince unidades tributarias mensuales, si la moneda falsificada fuere de oro o plata, y con presidio menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, cuando fuere de vellón.136 Concordancias: Código Penal: artículos 30, 76, 162, 173, 192, 496 Nº 31. Constitución Política: artículo 97. Código de Procedimiento Penal: artículo 151. ARTÍCULO 166 El que cercenare moneda de oro o plata que no tenga curso legal en la República, sufrirá las penas de presidio menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.137 Concordancias: Código Penal: artículos 30, 76, 162, 173, 192, 496 Nº 31. Constitución Política: artículo 97. Código de Procedimiento Penal: artículo 151. ARTÍCULO 167 El que de concierto con los falsificadores o cercenadores, tomare parte en la emisión o introducción a la República de la moneda falsificada o cercenada, será
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Este inciso fue modificado por la letra i) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. Este inciso fue modificado por la letra d) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. Este artículo fue modificado por la letra d) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 136 Este artículo fue modificado por las letras d) y e) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 137 Este artículo fue modificado por la letra d) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 134 135
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castigado con las mismas penas que por la falsificación o cercenamiento corresponderían a aquéllos según los artículos anteriores. Concordancias: Código Penal: artículos 7º, 15, 30, 52, 55, 59, 162 a 166, 192, 496 Nº 31. ARTÍCULO 168 El que, sin ser culpable de la participación a que se refiere el artículo precedente, se hubiere procurado a sabiendas moneda falsificada o cercenada y la pusiere en circulación, sufrirá las penas de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.138 Concordancias: Código Penal: artículos 15, 30, 52, 55, 59, 162 a 166, 192, 496 Nº 31. ARTÍCULO 169 La tentativa respecto de cualquiera de los delitos de que tratan los artículos precedentes, será castigada con el mínimum de las penas establecidas en ellas para el delito consumado. Concordancias: Código Penal: artículos 7º, 15, 30, 52, 55, 59, 162 a 166, 192, 496 Nº 31. ARTÍCULO 170 El que habiendo recibido de buena fe moneda falsa o cercenada, la circulare después de constarle su falsedad o cercenamiento, sufrirá la pena de reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si el valor de la moneda circulada subiere de una unidad tributaria mensual.139 Concordancias: Código Penal: artículos 30, 76, 496 Nº 31. Código de Procedimiento Penal: artículo 151. ARTÍCULO 171 Si la falsificación o cercenamiento fueren tan ostensibles que cualquiera pueda notarlos y conocerlos a la simple vista, los que fabricaren, cercenaren, expendieren, introdujeren o circularen la moneda así falsificada o cercenada
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Este artículo fue modificado por la letra i) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. Este artículo fue modificado por la letra e) del artículo 2º de la Ley Nº 19.501, publicada en el Diario Oficial de 15/05/1997. Con anterioridad fue modificado por la letra d) del artículo 2º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 139
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podrán ser castigados como responsables de estafas y otros engaños, con las penas que se establecen en el título respectivo.140 Concordancias: Código Penal: artículos 179, 184, 192, 467 y siguientes.
§ 2. De la falsificación de documentos de crédito del Estado, de las Municipalidades, de los establecimientos públicos, sociedades anónimas o bancos de emisión legalmente autorizados ARTÍCULO 172 El que falsificare bonos emitidos por el Estado, cupones de intereses correspondientes a estos bonos, billetes de banco al portador, cuya emisión estuviere autorizada por una ley de la República, será castigado con las penas de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo y multa de veintiuna a veinticinco unidades tributarias mensuales.141 Concordancias: Código Penal: artículos 28, 29, 37, 76 y 192. Código de Procedimiento Penal: artículo 151. Ley Nº 53 de 4.08.1893: artículo único. Decreto Ley Nº 726, D.O. 23.11.1925: artículos 1º a 3º. Ley Nº 18.840, Orgánica Constitucional del Banco Central de Chile, D.O. 10.10.1989: artículos 28 y 64. ARTÍCULO 173 El que falsificare obligaciones al portador de la deuda pública de un país extranjero, cupones de intereses correspondientes a estos títulos o billetes de banco al portador, cuya emisión estuviere autorizada por una ley de ese país extranjero, sufrirá las penas de presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.142 Concordancias: Código Penal: artículos 28, 29, 37, 76 y 192. Código de Procedimiento Penal: artículo 151. Ley Nº 53, de 4.08.1893: artículo único. ARTÍCULO 174 El que falsificare acciones o promesas de acciones de sociedades anónimas, obligaciones u otros títulos legalmente emitidos por las Municipalidades o establecimientos públicos de cualquiera denominación, o cupones de intereses o de dividendos correspondientes a estos diversos títulos, será castigado con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a veinte unidades 140
Este artículo fue reemplazado por el artículo 1º de la Ley Nº 19.806, publicada en el Diario Oficial de 31/05/2002. Este artículo fue modificado por la letra k) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 142 Este artículo fue modificado por la letra d) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 141
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tributarias mensuales, si la emisión hubiere tenido lugar en Chile, y con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, cuando hubiere tenido lugar en el extranjero.143 Concordancias: Código Penal: artículos 6º, 29, 30, 37, 76 y 192. Código de Procedimiento Penal: artículo 151. Ley Nº 53, de 4.08.1893: artículo único. Ley Nº 18.690 sobre Almacenes Generales de Depósito, D.O. 2.02.1988: artículo 35. ARTÍCULO 175 La misma pena que correspondería al falsificador se impondrá al que de concierto con él tomare parte en la emisión o introducción a la República de los bonos, acciones, obligaciones, billetes o cupones falsificados. Concordancias: Código Penal: artículos 15, 30, 55, 76, 166, 169, 170, 171, 184, 186, 192, 467 y siguientes, 496 Nº 31. Código de Procedimiento Penal: artículo 151. Ley Nº 53, de 4.08.1893: artículo único. ARTÍCULO 176 El que sin ser culpable de la participación a que se refiere el artículo anterior, se hubiere procurado a sabiendas y emitido esos bonos, acciones, obligaciones, billetes o cupones falsificados, sufrirá las penas de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.144 Concordancias: Código Penal: artículos 30, 55, 76, 166, 169, 170, 171, 184, 186, 192, 467 y siguientes, 496 Nº 31. Código de Procedimiento Penal: artículo 151. ARTÍCULO 177 La tentativa para la falsificación, emisión o introducción de tales títulos, se castigará con el mínimum de las penas señaladas al delito consumado. Concordancias: Código Penal: artículos 7º, 30, 55, 76, 166, 169, 172, 175, 184, 186, 192, 467 y siguientes, 496 Nº 31. Código de Procedimiento Penal: artículo 151. ARTÍCULO 178 El que habiendo adquirido de buena fe los títulos falsos de que trata este párrafo, los circulare después, constándole su falsedad, sufrirá la pena de reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias
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Este artículo fue modificado por las letras d) e i) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 144 Este artículo fue modificado por la letra i) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996.
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mensuales, si subiere de una unidad tributaria mensual el valor del título circulado.145 Cuando no exceda de esta suma, estimándose el acto mera falta, se penará como tal. Concordancias: Código Penal: artículos 30, 55, 76, 166, 184, 186, 192, 467 y siguientes, 496 Nº 31. Código de Procedimiento Penal: artículo 151. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. La disposición reprime al que habiendo adquirido de buena fe los títulos falsos de que trata el párrafo, entre ellos los billetes de banco al portador extranjeros, los circulare después, constándole su falsedad. Esta figura, fue expresamente desestimada en la sentencia que se trata de cumplir, precisamente, porque se consideró que el procesado no actuó de buena fe, con lo cual no es posible ubicar el hecho reprochable que se le imputa al requerido con los extremos fácticos que regula el aludido artículo 178 de nuestro Código Penal. Corte Suprema, 02/09/2002, Rol: 2865-2002, Cita online: CL/JUR/1918/2002 ARTÍCULO 179 Si la falsificación fuere tan grosera y ostensible que cualquiera pueda notarla y conocerla a la simple vista, los que falsificaren, expendieren, introdujeren o circularen los títulos así falsificados, podrán ser castigados como responsables de estafas y otros engaños con las penas que se establecen en el Título respectivo.146 Concordancias: Código Penal: artículos 30, 55, 76, 166, 184, 186, 192, 467 y siguientes, 496 Nº 31. Código de Procedimiento Penal: artículo 151.
§ 3. De la falsificación de sellos, punzones, matrices, marcas, papel sellado, timbres, estampillas, etc. ARTÍCULO 180 El que falsificare el sello del Estado o hiciere uso del sello falso, sufrirá la pena de presidio mayor en su grado medio.
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Este inciso fue modificado por el artículo 6º de la Ley Nº 19.501, publicada en el Diario Oficial de 15/05/1997. Con anterioridad fue modificado por la letra d) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 146 Este artículo fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 19.806, publicada en el Diario Oficial de 31/05/2002, en el sentido de reemplazar la frase "se reputarán procesados de engaño y serán castigados por este delito", por "podrán ser castigados como responsables de estafas y otros engaños".
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Concordancias: Código Penal: artículos 28, 37, 76, 186, 192 y 193. Código de Procedimiento Penal: artículo 151. ARTÍCULO 181 El que falsificare punzones, cuños o cuadrados destinados a la fabricación de moneda; punzones, matrices, clisés, planchas o cualesquiera otros objetos que sirvan para la fabricación de bonos, acciones, obligaciones, cupones de intereses o de dividendos, o billetes de banco cuya emisión haya sido autorizada por la ley; timbres, planchas o cualesquiera otros objetos destinados a la fabricación de papel sellado o estampillas, o el que hiciere uso de estos sellos o planchas falsos, será castigado con presidio mayor en sus grados mínimo a medio y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.147 Concordancias: Código Penal: artículos 28, 37, 76, 162, 163, 165, 172 a 174, 186 y 192. Código de Justicia Militar: artículo 369 Nº 1 y 2. Ley Orgánica del Servicio de Correos y Telégrafos (texto definitivo Decreto Nº 5.037 de 6/10/1960, del Ministerio del Interior), D.O. 4.11.1960: artículo 85. Ley Nº 53, de 4.08.1893: artículo único. ARTÍCULO 182 El que de concierto con los falsificadores tomare parte en la emisión del papel sellado o estampillas falsificados, sufrirá las penas de presidio mayor en su grado mínimo y multa de veintiuna a veinticinco unidades tributarias mensuales.148 Concordancias: Código Penal: artículos 15, 28, 30, 37, 76, 167, 168, 171, 173, 175, 176, 179, 186, 192, 467 y siguientes. Ley Nº 53, de 4/08/1893. Ley Orgánica del Servicio de Correos y Telégrafos (texto definitivo Decreto Nº 5.037 de 6/10/1960, del Ministerio del Interior), D.O. 4.11.1960: artículo 85. ARTÍCULO 183 El que sin ser culpable de la participación a que se refiere el artículo anterior, se hubiere procurado a sabiendas papel sellado o estampillas falsos y los emitiere o introdujere en la República, será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.149 Las penas serán presidio menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si habiéndose procurado a sabiendas papel sellado o estampillas falsos, se hubiere hecho uso de ellos.150
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Este artículo fue modificado por la letra l) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. Este artículo fue modificado por la letra k) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 149 Este inciso fue modificado por la letra i) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 150 Este inciso fue modificado por la letra d) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 148
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Concordancias: Código Penal: artículos 28, 30, 37, 76, 167, 168, 171, 173, 175, 176, 179, 186, 192, 467 y siguientes. Ley Nº 53, de 4/08/1893. Ley Orgánica del Servicio de Correos y Telégrafos (texto definitivo Decreto Nº 5.037 de 6/10/1960, del Ministerio del Interior, D.O. 4.11.1960): artículo 85. ARTÍCULO 184 Cuando la falsificación fuere tan mal ejecutada que cualquiera pueda notarla y conocerla a la simple vista, los que la hubieren efectuado y los que expendieren o introdujeren el papel sellado o las estampillas así falsificados, podrán ser castigados como responsables de estafas y otros engaños con las penas que se establecen en el Título respectivo.151 Concordancias: Código Penal: artículos 28, 30, 37, 76, 167, 168, 171, 173, 175, 176, 179, 186, 192, 467 y siguientes. Ley Nº 53, de 4/08/1893. Ley Orgánica del Servicio de Correos y Telégrafos (texto definitivo Decreto Nº 5.037 de 6/10/1960, del Ministerio del Interior, D.O. 4.11.1960): artículo 85. ARTÍCULO 185 El que falsificare boletas para el transporte de personas o cosas, o para reuniones o espectáculos públicos, con el propósito de usarlas o de circularlas fraudulentamente, y el que a sabiendas de que son falsificadas las usare o circulare; el que falsificare el sello, timbre o marca de una autoridad cualquiera, de un establecimiento privado de banco, de industria o de comercio, o de un particular, o hiciere uso de los sellos, timbres o marcas falsos, sufrirá la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.152 Concordancias: Código Penal: artículos 29, 30, 37 y 76. Ley sobre Propiedad Industrial, Decreto Nº 958, D.O 08.06.1931, complementado por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 3 de 20.05.92, Min. Justicia. ARTÍCULO 186 El que habiéndose procurado indebidamente los verdaderos sellos, timbres, punzones, matrices o marcas que tengan alguno de los destinos expresados en los artículos 180 y 181, hiciere de ellos una aplicación o uso perjudicial a los derechos e intereses del Estado, de una autoridad cualquiera o de un particular, será castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.153
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Este artículo fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 19.806, publicada en el Diario Oficial de 31/05/2002, en el sentido de reemplazar la frase "se reputarán procesados por engaño y serán castigados por este delito", por "podrán ser castigados como responsables de estafas y otros engaños". 152 Este artículo fue modificado por la letra i) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 153 Este artículo fue modificado por la letra i) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996.
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Concordancias: Código Penal: artículos 29, 30, 37, 76, 180 y 181. Código de Procedimiento Penal: artículo 151. Ley Orgánica del Servicio de Correos y Telégrafos (texto definitivo Decreto Nº 5.037 de 6/10/1960, del Ministerio del Interior, D.O. 4.11.1960): artículo 85. Decreto Ley Nº 2.460, Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones de Chile, D.O. 24.01.1979: artículo 16 inciso final. ARTÍCULO 187 El que falsificare los sellos, timbres, punzones, matrices o marcas, que tengan alguno de los destinos expresados en los artículos 180 y 181 y que pertenezcan a países extranjeros, o el que hiciere uso de dichos sellos, timbres, punzones, matrices o marcas falsos, sufrirá las penas de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.154 Concordancias: Código Penal: artículos 6º, 30, 76, 180 y 181. ARTÍCULO 188 Las penas serán presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, cuando habiéndose procurado indebidamente los verdaderos sellos, timbres, punzones, matrices o marcas, se hubiere hecho de ellos en Chile una aplicación o uso perjudicial a los derechos e intereses de esos países, de una autoridad cualquiera o de un particular. 155 Concordancias: Código Penal: artículos 6º, 30, 76, 180 y 181. ARTÍCULO 189 El que hiciere desaparecer de estampillas de correos u otras adhesivas, o de boletas para el transporte de personas o cosas la marca que indica que ya han servido, con el fin de utilizarlas, y el que a sabiendas expendiere o usare estampillas o boletas de las cuales se ha hecho desaparecer dicha marca, siempre que en uno y otro caso el valor de tales estampillas o boletas exceda de una unidad tributaria mensual, será castigado con reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.156 Concordancias: Código Penal: artículos 30, 76, 494 Nº 19. Ley Nº 53, D.O. 4.08.1893. Ley Orgánica del Servicio de Correos y Telégrafos (texto definitivo Decreto Nº 5.037 de 6/10/1960, del Ministerio del Interior), D.O. 4.11.1960: artículo 85.
154
Este artículo fue modificado por la letra d) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 155 Este artículo fue modificado por la letra i) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 156 Este artículo fue modificado por la letra f) del artículo 2º de la Ley Nº 19.501, publicada en el Diario Oficial de 13/05/1997. Con anterioridad fue modificado por la letra d) del artículo 1º y por la letra e) del artículo 2º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996.
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ARTÍCULO 190 El que hiciere poner sobre objetos fabricados el nombre de un fabricante que no sea autor de tales objetos, o la razón comercial de una fábrica que no sea la de la verdadera fabricación, sufrirá las penas de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.157 Las mismas penas se aplicarán a todo mercader, comisionista o vendedor que a sabiendas hubiere puesto en venta o circulación objetos marcados con nombres supuestos o alterados. Concordancias: Código Penal: artículos 24, 30, 76 y 185. Ley sobre Propiedad Industrial, Decreto Nº 958, D.O. 8.06.1931, complementado por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 3 de 20.05.92, Min. Justicia. ARTÍCULO 191 La tentativa para cualquiera de los delitos enumerados en los artículos precedentes de este párrafo, será castigada con el mínimum de las penas señaladas para el delito consumado. Concordancias: Código Penal: artículos 7º, 52, 55, 169, 177 y 295. Código de Procedimiento Penal: artículo 151. Ley Orgánica del Servicio de Correos y Telégrafos (texto definitivo Decreto Nº 5.037 de 6/10/1960, del Ministerio del Interior, D.O. 4.11.1960): artículo 85. ARTÍCULO 192 Quedan exentos de pena los culpables de los delitos castigados por los artículos 162, 163, 165, 167, 172, 173, 174, 175, 180, 181 y 182 siempre que, antes de haberse hecho uso de los objetos falsificados, sin ser descubiertos y no habiéndose iniciado procedimiento alguno en su contra, se delataren a la autoridad, revelándole las circunstancias del delito. Concordancias: Código Penal: artículos 7º, 8, 11 Nº 8.
§ 4. De la falsificación de documentos públicos o auténticos ARTÍCULO 193 Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo el empleado público que, abusando de su oficio, cometiere falsedad: 157
Este artículo fue modificado por la letra f) del artículo 2º de la Ley Nº 19.501, publicada en el Diario Oficial de 13/05/1997. Con anterioridad fue modificado por la letra d) del artículo 1º y por la letra e) del artículo 2º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996.
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1. Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rúbrica. 2. Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido. 3. Atribuyendo a los que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieren hecho. 4. Faltando a la verdad en la narración de hechos sustanciales. 5. Alterando las fechas verdaderas. 6. Haciendo en documento verdadero cualquiera alteración o intercalación que varíe su sentido. 7. Dando copia en forma fehaciente de un documento supuesto, o manifestando en ella cosa contraria o diferente de la que contenga el verdadero original. 8. Ocultando en perjuicio del Estado o de un particular cualquier documento oficial. Concordancias: Código Penal: artículos 28, 29, 37, 76, 197, 213, 242, 260, 468, 470 Nº 5. Código Civil: artículos 1699 y 1700. Código de Procedimiento Civil: artículos 342 y siguientes. Código Orgánico de Tribunales: artículos 441 y 443. Código de Procedimiento Penal: artículos 149 a 154, 170 y 184. Código Procesal Penal: artículos 215, 217, 218, 220 y 323. Código de Justicia Militar: artículos 349, 367 y siguientes. Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil: artículo 27. Ley Nº 19.088, sobre cotejo de documentos con copias o fotocopias, D.O. 19.10.1991: artículo 1º. Ley Nº 18.700, Orgánica Constitucional de Votaciones Populares y Escrutinios, D.O. 6.05.1988: artículo 129. Ley Nº 18.290, sobre Tránsito, D.O. 7.01.1984: artículos 196 A letras b) y c), 196 A bis. JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 193) 1. Tratándose de las falsedades cometidas con relación a los instrumentos públicos, del análisis de los artículos 193 y 194 del Código del ramo, es posible inferir que el legislador ha asimilado, en uno y otro caso, las hipótesis de tipicidad que pueden llegar a configurar el ilícito. No puede discutirse que, en lo que hace a la forma de comisión del delito, no consigna, en lo esencial, distingo alguno y, tanto es así, que el propio artículo 194 se remite, en esa materia, al otro de los preceptos involucrados. Sin embargo, es igualmente cierto que, cuando menos en lo que a la penalidad asignada se refiere, la ley ha diferenciado, claramente, la situación o calidad del sujeto activo que ejecuta o interviene en el hecho de que se trata. En efecto, mientras el primero de esos artículos, portador de un castigo de mayor entidad, supedita su aplicación al carácter de empleado público del agente, el segundo de ellos, que lleva aparejada consigo una sanción morigerada, alude, textualmente, al particular que incurre en alguna de esas falsedades. 359
Las conductas consignadas en este tipo penal sólo pueden ser cometidas por un empleado público. La intervención de un tercero en ellas ha de ser sancionada conforme al artículo 194, de modo que se descarta la comunicabilidad del vínculo. Corte Suprema, 26/05/1998, Rol: 567-1998, Cita online: CL/JUR/1670/1998 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 30/07/2007, Rol: 3102-2007, Cita online: CL/JUR/3582/2007 2. Conforme lo dispone el art. 193 del Código Penal, el delito de falsificación de documento auténtico cometido por un funcionario público se encuentra castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, de lo que se infiere que para los efectos de determinar el plazo de prescripción de la acción penal, el ilícito que nos ocupa tiene asignada pena de crimen. En efecto, según lo dispone el art. 94 del Código Punitivo, la acción penal de crímenes prescribe en diez años y en cinco años los simples delitos, agregándose que cuando la pena señalada al delito sea compuesta, cuyo es el caso de autos, debe estarse a la mayor de ellas para el cómputo de tales plazos de prescripción. Corte Suprema, 14/08/1996, Rol: 198-1996, Cita online: CL/JUR/1012/1996 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 01/09/1987, Rol: 25972, Cita online: CL/JUR/330/1987 — Corte Suprema, 01/08/2001, Rol: 4821-2000, Cita online: CL/JUR/1560/2001 3. El objetivo de toda falsificación es el uso, en el tipo de falsedad mismo está implícito ese uso, de suerte que al falsificador no se le puede sancionar dos veces, y por eso mismo es que, estando todos los hechos en verdad implícitos tanto en el tipo del artículo 193 como en el del 196, es perfectamente posible variar la calificación de falsificación a uso (o viceversa) ya en la acusación respecto del procesamiento, ya en el fallo respecto de la acusación. Si el uso es sólo el agotamiento de la figura del 193, es en cambio verbo rector de la del 196, de suerte que no obstante estar implícitos todos los hechos en ambos tipos, el papel que en uno y otro juegan es diferente. Corte Suprema, 18/05/2006, Rol: 1031-2003, Cita online: CL/JUR/7624/2006 4. El artículo 193, sanciona al empleado público que abusando de su oficio cometiere algunas de las falsedades señaladas en dicha disposición. El hecho 360
objeto del sumario se trata de un forjamiento o fabricación completa de una apariencia de documento público, situación que no se encuentra efectivamente tipificada, tanto por la remisión del artículo 194 al 193 que no lo contempla, porque el funcionario público es el único que no podría forjar o fabricar un instrumento público, ya que si lo hace éste tendría al menos la autenticidad básica de emanar de un funcionario realmente competente, como porque las falsedades señaladas en el artículo 193 sancionan al funcionario público que abusando de su oficio cometiere algunas de las falsificaciones que señala. Corte Suprema, 30/07/2007, Rol: 3102-2007, Cita online: CL/JUR/3582/2007 5. Las conductas consignadas en este tipo penal sólo pueden ser cometidas por un empleado público. La intervención de un tercero en ellas ha de ser sancionada conforme al artículo 194, de modo que se descarta la comunicabilidad del vínculo. Corte Suprema, 26/04/1998, Rol: 567-1998, Cita online: CL/JUR/1670/1998 6. Que corresponde señalar que en la doctrina se habla de la falsedad material que está referida a la confección de un documento igual al verdadero, como la adulteración de uno auténtico y de la falsedad ideológica, que es la cometida por un funcionario público "(...) en el ejercicio de sus particulares funciones, porque en el desempeño de ellas la ley le impone el deber de ser veraz. Este deber no afecta a los particulares que no tienen la obligación genérica de decir verdad, salvo en circunstancias excepcionales en que la ley les impone ese deber. Tal es el caso de aquella persona que por su función le corresponde autorizar o extender el documento y falta a la verdad en el momento de otorgarlo, en palabra simples, importa mentir en relación a las constancias que debe dejar en el instrumento auténtico o público..." (Derecho Penal, Tomo IV parte especial, Mario Garrido Montt). Corte de Apelaciones de Antofagasta, 27/06/2008, Rol: 117-2008, Cita online: CL/JUR/5998/2008 7. Copia de una licencia de conducir auténtica u original en ningún caso puede calificarse de documento falso ni material ni intelectualmente, pues la falsedad debe ser alguna de las ocho contempladas en el artículo 193 del Código Penal, para que tal figura quede perfectamente tipificada y en el caso de autos ninguna de ellas puede ser aplicada. Corte de Apelaciones de Rancagua, 30/04/2004, Rol: 218129, Cita online: CL/JUR/5529/2004
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JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 193 Nº 1) 1. La norma (artículo 193 Nº 1 del Código Penal) —estimada por algunos autores como falsedad documental por excelencia y por otros, además, como un supuesto de falsificación ideológica que puede cometer un particular— usa los verbos rectores "contrahacer" y "fingir" considerados generalmente como sinónimos. Su significado es dar a entender lo que no es cierto, simular, aparentar, por lo que no se trata como aduce la defensa, que el delincuente deba pretender imitar la firma del auténtico girador, sino que, basta con que ponga una firma en el documento, aparentando ser el legitimado para suscribirlo, simulando ser el titular de la cuenta corriente de que es expresión el cheque, es decir, "fingiendo" ser el propietario del documento (considerando 6º de la sentencia de la Corte Suprema). Corte Suprema, 09/12/2010, Rol: 3481-2009, Cita online: CL/JUR/17359/2010 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 16/08/1993, Rol: 28071, Cita online: CL/JUR/1146/1993 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 193 Nº 2) 1. Es evidente que el registro de audio de una audiencia, no es un documento en soporte de papel y en cuanto a tener en el presente caso el carácter de documento electrónico, al no ser suscrito por funcionario, ni menos contar con la firma electrónica avanzada, una supuesta alteración de su contenido no puede dar origen a la figura penal del artículo 193 Nº 2 del Código Penal. SCA de Temuco, 9/01/2012, Rol: 1100-2011, Cita online: CL/JUR/3709/2012 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 193 Nº 4) 1. El libro de novedades que se mantiene en la Guardia de un recinto carcelario no es un instrumento público, de conformidad al artículo 1699 del Código Civil. Corte Suprema, 18/10/2000, Rol: 1396-2000, Cita online: CL/JUR/904/2000 2. Los hechos configuran el delito previsto y sancionado en el numeral 4º del art. 193 del Código Penal por cuanto concurren en la especie los tres requisitos copulativos que exige del tipo penal en referencia: A) carácter de empleado público del sujeto activo; B) faltar a la verdad en hechos substanciales, y C) que la falsedad se consigne en un instrumento público. En lo que atañe al último de los presupuestos señalados debe tenerse presente que tanto la doctrina como la jurisprudencia predominante coinciden en que para los efectos penales debe entenderse por documento público todo documento a cuya formación o custodia debe concurrir un funcionario público obrando en su 362
carácter de tal y en cumplimiento de sus funciones legales (Etcheberry, T. IV, p. 140). Corte Suprema, 14/08/1996, Rol: 198-1996, Cita online: CL/JUR/1012/1996 3. Que, por último, el artículo 193 Nº 4 del Código Penal está referido esencialmente al empleado público que incurre en esta falta de verdad en la narración de hechos sustanciales relativos al instrumento público en el cual le corresponde intervenir, y no tiene relación a la declaración que hacen las partes en el contrato y que conforman sus diversas cláusulas, ya que ello no constituye un vicio que anule el instrumento público. Tercer Juzgado de Letras de Iquique, 16/04/2005, Rol: 30873-2003, Cita online: CL/JUR/3219/2005 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 193 Nº 7) 1. La autorización por un notario de copia autorizada como conforme con su original, de una escritura que no se conformaba a su matriz, presentando en cambio notables diferencias en lo que se refiere al objeto de la compraventa de que trataba, hecho que es constitutivo del delito de falsificación de documento público, previsto y sancionado en el artículo 193 Nº 7 del Código Penal. Corte Suprema, 05/05/2003, Rol: 1031-2003, Cita online: CL/JUR/1510/2003 ARTÍCULO 194 El particular que cometiere en documento público o auténtico alguna de las falsedades designadas en el artículo anterior, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo. Concordancias: Código Penal: artículos 29, 30, 37, 76, 193 y 210. Código Civil: artículos 1699 y 1700. Código de Procedimiento Civil: artículos 342 y siguientes. Código Orgánico de Tribunales: artículos 427, 428 y 443. Código de Procedimiento Penal: artículos 149 a 154 y 170. Código Procesal Penal: artículos 215, 217, 218, 220 y 323. Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil: artículo 27. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Tratándose de las falsedades cometidas con relación a los instrumentos públicos, del análisis de los artículos 193 y 194 del Código del ramo, es posible inferir que el legislador ha asimilado, en uno y otro caso, las hipótesis de tipicidad que pueden llegar a configurar el ilícito. No puede discutirse que, en lo que hace a la forma de comisión del delito, no consigna, en lo esencial, distingo alguno y, tanto es así, que el propio artículo 194 se remite, en esa materia, al otro de los 363
preceptos involucrados. Sin embargo, es igualmente cierto que, cuando menos en lo que a la penalidad asignada se refiere, la ley ha diferenciado, claramente, la situación o calidad del sujeto activo que ejecuta o interviene en el hecho de que se trata. En efecto, mientras el primero de esos artículos, portador de un castigo de mayor entidad, supedita su aplicación al carácter de empleado público del agente, el segundo de ellos, que lleva aparejada consigo una sanción morigerada, alude, textualmente, al particular que incurre en alguna de esas falsedades. Corte Suprema, 26/05/1998, Rol: 567-1998, Cita online: CL/JUR/1670/1998 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 30/07/2007, Rol: 3102-2007, Cita online: CL/JUR/3582/2007 2. La falsedad ideológica cometida por un particular no es punible, salvo los casos más bien raros en los cuales la ley impone también a éste una obligación de decir verdad, porque en cualquier otra situación sus mentiras no afectan a la fe pública, ya que nadie está obligado a tener por verdaderas las afirmaciones que hace. Si a través de una declaración mentirosa consignada en un documento público se crea una falsa apariencia, se engaña y se perjudica, el hecho será característicamente una estafa. La falsedad ideológica del particular no es punible como tal, pero si forma parte de una maquinación engañosa, dirigida a perjudicar, se integra al hecho global que, de esa manera, resulta ser subsumible en el tipo de la estafa. Corte Suprema, 06/06/2005, Rol: 253-2003, Cita online: CL/JUR/3901/2005 3. Existió una falsificación de documentos públicos, pues mediante el doble timbraje de las hojas del formulario 15, se dio a entender al timbrarse las correspondientes a la Aduana y al usuario que, en ese entonces, estaban percibidos los tributos por parte del Fisco, lo que no era así, permitiéndose retirar mercaderías que se importaban sin que se cancelaren los derechos arancelarios, lo que se hacía después, aun cuando se pagaban con reajustes e intereses. La Falsificación ideológica, en este caso, constituye un delito formal, sin que sea necesario que ella produzca o no perjuicios. Basta que se alteren a sabiendas los hechos de que da cuenta el instrumento por parte del funcionario público y, en la especie, la presunción de dolo que contempla el artículo 1º del Código Penal, se refuerza si se aprecia que el Cajero de Tesorería, en las indagatorias, admite que para evitar que se detectara su actuación ilícita procedía a borrar en el timbre la parte correspondiente al número de la caja, para que se dificultara la identificación de aquella que efectuaba su expedición, lo que refleja por otra parte, contrariamente a lo sustentado por los jueces del fondo, plena conciencia de la antijuridicidad de su actuar. Corte Suprema, 04/03/1996, Rol: 30602-1996, Cita online: CL/JUR/950/1996
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4. Los jueces del fondo concluyeron que todas las falsificaciones que establecieron en el fallo impugnado importarían falsificaciones ideológicas, en circunstancias que de ser así y siendo el procesado un particular, debieron darse las razones adecuadas para convencer por qué, en tal evento, se le debería condenar, contrariamente a lo sustentado por la doctrina y la jurisprudencia que sólo admiten que un particular pueda cometer falsedad ideológica sólo cuando la ley así lo establece, toda vez que él no es el que extiende el instrumento público (Alfredo Etcheberry, Derecho Penal, tomo IV, páginas 150 y 151, Editorial Gabriela Mistral). Corte Suprema, 25/06/1996, Rol: 33976-1996, Cita online: CL/JUR/2588/1996 5. Que el tipo penal del artículo 194 del Código Penal señala que: "el particular que cometiere en documento público o auténtico alguna de las falsedades designadas en el artículo anterior, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo". Así, la norma en comento no distingue ninguna de las situaciones a que hace alusión el recurrente en su libelo, desde que no diferencia de ninguna manera que sólo sean sancionables algunas de las situaciones previstas en el artículo 193 del mismo cuerpo normativo, sino que se refiere en términos generales a todas las hipótesis que esa norma contempla, sean ideológicas, o materiales. Además, en cuanto al sujeto activo del delito, sólo se exige que sea un "particular", diferenciando así, al sujeto activo calificado de la hipótesis del artículo 193 del mismo Código, que exige que sea un "empleado público". Corte Suprema, 30/07/2007, Rol: 3102-2007, Cita online: CL/JUR/3582/2007 6. Que más allá de las discusiones doctrinarias en torno a la referencia que hace el artículo 194 del Código Penal que sanciona la falsificación de instrumento público cometida por un particular, en relación con el artículo 193 del mismo, es evidente que del texto del referido artículo 194, en cuanto dispone que "el particular que cometiere en instrumento público o auténtico algunas de las falsedades designadas en el artículo anterior, sufrirá la pena (...)" aparece claramente que dicha norma, al sancionar al particular no distingue entre las figuras de falsedad establecidas en el artículo 193, asimilando las diversas hipótesis de tipicidad contenidas en tal artículo, sin excluir ninguna, por lo que ellas pueden ser ejecutadas por cualquiera persona, sea o no funcionario público. Corte de Apelaciones de Antofagasta, 11/04/2007, Rol: 145-2006, Cita online: CL/JUR/3582/2007 7. Que al no tener el acusado la calidad de funcionario público, el delito de falsificación de instrumento público que es también objeto de la acusación encuadra en la figura prevista en el artículo 194 del Código Penal, que castiga las falsedades materiales cometidas en un documento de esta naturaleza cuando es 365
un particular el sujeto que las realiza, rectificándose de este modo la calificación jurídica que se ha asignado a esta conducta. Corte de Apelaciones de Santiago, 9/03/2007, Rol: 15599-2006, Cita online: CL/JUR/4029/2007 ARTÍCULO 195 El encargado o empleado de una oficina telegráfica que cometiere falsedad en el ejercicio de sus funciones, forjando o falsificando partes telegráficos, será castigado con presidio menor en su grado medio. Concordancias: Código Penal: artículos 30, 76, 156 y 337. ARTÍCULO 196 El que maliciosamente hiciere uso del instrumento o parte falso, será castigado como si fuere autor de la falsedad. Concordancias: Código Penal: artículos 193 a 195. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. En relación al delito de falsificación respecto al mandato, el delito base es la falsificación, y el uso es sólo una figura residual desprendida del mismo, que se aplica cuando el que usa no es el mismo que falsifica. El objetivo de toda falsificación es el uso, en el tipo de falsedad mismo está implícito ese uso, de suerte que al falsificador no se le puede sancionar dos veces, y por eso mismo es que, estando todos los hechos en verdad implícitos tanto en el tipo del artículo 193 como en el del 196, es perfectamente posible variar la calificación de falsificación a uso (o viceversa) ya en la acusación respecto del procesamiento, ya en el fallo respecto de la acusación. Si el uso es sólo el agotamiento de la figura del 193, es en cambio verbo rector de la del 196, de suerte que no obstante estar implícitos todos los hechos en ambos tipos, el papel que en uno y otro juegan es diferente. Corte Suprema, 18/05/2006, Rol: 1031-2003, Cita online: CL/JUR/7624/2006 2. La configuración de la tipicidad penal del uso malicioso, requiere el presupuesto de la falsificación. Por otra parte, la falsedad, al tenor de lo dispuesto en el artículo 194, debe ser alguna de las ocho contempladas en el artículo 193, para que tal figura quede perfectamente tipificada. Para que pueda determinarse la falsedad de un documento debe tenerse a la vista el documento original o indubitado, ya sea para su examen pericial mismo, o ya sea para cotejarlo con el dubitado.
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Corte de Apelaciones de Rancagua, 30/04/2004, Rol: 218129, Cita online: CL/JUR/5529/2004
§ 5. De la falsificación de instrumentos privados ARTÍCULO 197 El que, con perjuicio de tercero, cometiere en instrumento privado alguna de las falsedades designadas en el artículo 193, sufrirá las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, o sólo la primera de ellas según las circunstancias.158 Si tales falsedades se hubieren cometido en letras de cambio u otra clase de documentos mercantiles, se castigará a los culpables con presidio menor en su grado máximo y multa de dieciséis a veinte unidades tributarias mensuales, o sólo con la primera de estas penas atendidas las circunstancias.159 Concordancias: Código Penal: artículos 29, 37, 76, 193, 212, 467, 468, 470 Nº 3. Ley Nº 20.009 que Limita la Responsabilidad de los Usuarios de Tarjetas de Crédito por Operaciones Realizadas con Tarjetas Extraviadas, Hurtadas o Robadas: artículo 5º. Ley Nº 19.799 sobre Documentos Electrónicos, Firma Electrónica y Servicios de Certificación de Dicha Firma: artículo 2º. D.F.L. Nº 3 que Fija Texto Refundido, Sistematizado y Concordado de la Ley General de Bancos y de Otros Cuerpos Legales que se Indican: artículo 110. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El artículo 197 del Código Penal tipifica como ilícito la comisión de una falsedad —en perjuicio de otro— cometida en instrumento mercantil; disposición que está complementada por la del artículo 193 de ese mismo cuerpo normativo, que describe las falsedades posibles de cometerse. La existencia de perjuicio en el tipo objetivo revela que se trata de un delito de resultado o material cuyo bien jurídico protegido es la propiedad. Es una hipótesis especial de falsificación de instrumento privado correspondiente a documentos de naturaleza mercantil. Es, precisamente, el objeto material sobre el que recae la acción lo que justifica una mayor penalidad que la falsificación de documento privado común. Es perjuicio que exige el tipo penal, como lo señala expresamente la norma, debe provocarse a un tercero que puede ser o no la víctima de la falsificación (Garrido Montt, Mario, 2002, Derecho Penal, tomo IV Segunda Edición, Editorial 158 159
Este inciso fue modificado por la letra h) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. Este inciso fue modificado por la letra j) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996.
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Jurídica de Chile, pág. 89). Puede ocasionarse a cualquier persona y no necesariamente el propietario del documento mercantil, independientemente de la discusión doctrinaria sobre la naturaleza del perjuicio (considerandos 3º, 4º y 5º de la sentencia de la Corte Suprema). Corte Suprema, 09/12/2010, Rol: 3481-2009, Cita online: CL/JUR/17359/2010 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 27/03/2008, Rol: 1043-2008, Cita online: CL/JUR/7319/2008 — Corte Suprema, 20/12/2007, Rol: 4185-2007, Cita online: CL/JUR/6434/2007 Doctrina en sentido contrario: — La falsificación de instrumento privado mercantil no exige la concurrencia de perjuicio como una condición objetiva de punibilidad, pues ello importaría la impunidad de todos aquellos casos en que el potencial perjudicado presenta una actitud diligente en los controles de medios de pago que recibe, detectando que el documento presentado es falso. El perjuicio en este ilícito tendrá relevancia en materia del iter criminis, por cuanto ante la falta de detrimento patrimonial efectivo en aquel que se intenta engañar, el delito queda en un estado de desarrollo imperfecto, tal como sucede cuando por causas ajenas a la voluntad del agente el perjuicio no se produce, lo que se traduce en un delito frustrado. El particular que efectúa una adulteración en un documento privado mercantil, consistente en fingir la firma de su titular, utilizando aquel instrumento a sabiendas que no le pertenecía y que había adulterado un aspecto relevante de su contenido, incurre en el delito de falsificación de instrumento privado mercantil, previsto y sancionado en el artículo 197 inciso 2º, en relación con el 193 Nº 1, ambas normas del Código Penal. En efecto, corresponde calificar la conducta antes dicha en aquel tipo y no en el uso malicioso de instrumento privado mercantil falso, previsto en el artículo 198 del Código del ramo, por cuanto la redacción de este último tipo penal hace aplicable la pena de la falsificación a quien use el instrumento, pero en la hipótesis que no haya sido él mismo quien lo falsificó o si no pudo demostrarse dicha autoría en el juicio. Entonces, constando que la firma estampada en el cheque adulterado proviene de la mano del acusado, su conducta debe ser castigada mediante la figura de falsificación, la que subsume a la de uso. Corte Suprema, 26/05/2008, Rol: 2055-2008, Cita online: CL/JUR/7727/2008 2. Establecido que la querellada falsificó la firma de su empleador y giró cheques en beneficio personal, apropiándose de una cantidad de dinero que no le 368
correspondía y que ocupó en comprar cosas, se concluye que su conducta configura el delito de uso malicioso de instrumento privado mercantil falso, previsto y sancionado en el artículo 198, en relación con el artículo 197, ambos del Código Penal (considerandos 1º a 3º de la sentencia de la Corte de Apelaciones). Corte de Apelaciones de Santiago, 29/01/2013, Rol: 2081-2012, Cita online: CL/JUR/771/2013 3. En efecto, hay concurso aparente de leyes penales "cuando un hecho parece satisfacer las exigencias de dos o más tipos diversos, pero, en definitiva, sólo será regulado por uno de ellos, en tanto que los demás resultarán desplazados por causas lógicas o valorativas" (Enrique Cury: Derecho Penal, Parte General, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2001, página 667). En rigor, en estos casos no existe concurso alguno, pues se cometió un solo delito y el problema es de interpretación, a saber, determinar cuál de dos o más disposiciones legales, que parecen adecuarse a los hechos, es la que debe aplicarse. Aplicando tanto el principio de especialidad como el de consunción, parece a estos sentenciadores que, en este caso, la falsificación documental queda subsumida en el engaño propio de toda estafa. Dicho de otro modo, la forma de cometer el engaño que llevó a error a la víctima fue mediante la falsificación de documentación tributaria, de suerte que tal conducta queda abarcada, en su conjunto, por el artículo 467 Nº 1 del Código Punitivo. Corte Apelaciones de Santiago, 12/11/2009, Rol: 2413-2009, Cita online: CL/JUR/3402/2009 4. Que, de otro lado, la falsificación de instrumento privado, al igual que la estafa, es un delito contra la propiedad que una de las diferencias entre ellos, estriba en que en la falsificación el medio engañoso está más particularizado, puesto que este delito sería "causar perjuicio mediante el engaño consistente en falsificar" (Alfredo Etcheberry, Derecho Penal, Tomo IV, página 177). En otras palabras, la falsificación de instrumento privado al igual que la estafa sería una defraudación por engaño, estando la diferencia en el hecho de que en el primer delito el engaño se llevaría a cabo de una manera especial, esto es, a través de la falsificación. Corte de Apelaciones de Concepción, 8/01/2008, Rol: 2202-2005, Cita online: CL/JUR/7496/2008 5. No habiendo antecedentes de que el documento hubiere sido usado, con cualquiera finalidad, en una operación comercial o privada, con la intervención de las partes que en él figuran o con terceros, no se divisa por ello el perjuicio que la
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confección de este documento pudiera haberle causado al querellante, no configurándose el delito contemplado en este artículo. Corte Apelaciones de Rancagua, 08/09/2004, Rol: 220618, Cita online: CL/JUR/5629/2004 ARTÍCULO 198 El que maliciosamente hiciere uso de los instrumentos falsos a que se refiere el artículo anterior, será castigado como si fuera autor de la falsedad. Concordancias: Código Penal: artículos 29, 37, 76, 193, 212, 467, 468, 470 Nº 3. Ley Nº 19.220 sobre Bolsas de Productos Agropecuarios, D.O. 31.05.1993: artículo 37. Ley Nº 18.480, sobre Sistema de Reintegro de Gravámenes, D.O. 19.12.1985: artículo 7º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Es útil destacar que el uso malicioso de instrumentos privados falsos, que sanciona el artículo 198 del Código Penal, requiere para su conformación el "perjuicio de tercero", exigido en general para las falsedades y en especial para las cometidas en los instrumentos mercantiles, en los incisos primero y segundo del artículo 197 del señalado cuerpo legal, al cual expresamente se remite el artículo siguiente, esto es, el que pena el uso malicioso de esos documentos, que es un delito de resultado, que "requiere para perfeccionarse que una persona haya sufrido un menoscabo con ocasión de esa conducta y que no necesariamente ha de ser de índole patrimonial". En efecto, la falsificación de papeles privados está concebida como un ilícito de lesión y no de peligro, más exactamente, como un atentado contra la propiedad, puesto que precisa como corolario el perjuicio de terceros. De esta forma resulta claro que "el delito de falsificación de documento privado" es, al menos entre nosotros, solamente un delito contra la propiedad caracterizado por su especial manera de comisión. Lo atinente al perjuicio requerido por el legislador para estos casos y que al decir del recurrente, no se encuentra demostrado en autos, conviene dejar en claro que si bien la señalada exigencia no aparece establecida en el artículo 198 del Código Penal, la concurrencia del menoscabo es un componente de la señalada descripción penal, ya que los instrumentos fingidos a que se refiere son los documentos ficticios que causan perjuicio a terceros que sanciona el artículo 197 de la aludida compilación. Carecería de coherencia y de proporcionalidad exigir el perjuicio de tercero en la comisión misma de la falsedad en el instrumento privado —que es el acto más 370
grave— y no exigirlo en el mero uso malicioso de dicho documento —que es una conducta de compromiso menor— en circunstancias de que al autor del uso se le castiga como autor de la falsedad. Que, por otro lado, la circunstancia que la ofendida haya recuperado el vehículo de marras, no altera la concurrencia de la descripción penal, toda vez que este delito se encuentra consumado desde que se produce el menoscabo. Una vez producido este uso, ni siquiera la restitución voluntaria y completa de dicho bien por parte del sentenciado a la ofendida habría logrado eliminar el perjuicio producido y, con ello, desvanecer el ilícito denunciado, sino que esta conducta habría logrado —a lo sumo— configurar a su favor la circunstancia meramente atenuante de haber procurado con celo reparar el mal causado. Del estudio de la historia fidedigna de la norma se observa que este ilícito no fue considerado como uno meramente formal, sino que se estimó conveniente exigir el detrimento de terceros para proceder a su sanción. Este elemento distingue a los delitos del párrafo 5º —falsificación de instrumentos privados— de aquéllos del párrafo 4º —falsificación de instrumentos públicos—, pues en los últimos no es exigido. Corte Suprema, 20/12/2007, Rol: 4185-2007, Cita online: CL/JUR/6434/2007 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 26/05/2008, Rol: 2055-2008, Cita online: CL/JUR/7319/2008 — Corte Suprema, 12/07/2000, Rol: 1239-2000, Cita online: CL/JUR/3025/2000 — Corte Suprema, 05/07/1999, Rol: 3338-1998, Cita online: CL/JUR/2905/1999 — Corte Suprema, 05/11/1996, Rol: 1545-1996, Cita online: CL/JUR/123/1996 — Corte Suprema, 13/07/1987, Rol: 25727, Cita online: CL/JUR/772/1987 2. El uso malicioso de instrumento privado falso supone necesariamente el engaño, que es, evidentemente, la consecuencia de la falsedad documental. Tan evidente es lo anterior, que algunos autores incluso han llegado a considerar los delitos señalados en los artículos 197 y 198 del Código Penal como hipótesis de delitos de defraudación. Corte Suprema, 05/11/1996, Rol: 1545-1996, Cita online: CL/JUR/123/1996 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 26/05/2008, Rol: 2055-2008, 371
Cita online: CL/JUR/7319/2008 3. La consumación del delito de uso malicioso de instrumento privado falso se asocia al perjuicio patrimonial, sin que el delito pueda desaparecer por una reparación posterior del mismo. Corte Suprema, 22/04/1996, Rol: 31839, Cita online: CL/JUR/1257/1996 4. Que en cuanto al hecho que no se pudo determinar si el imputado sabía que los cheques eran falsos, la realidad es que él los cobró, no eran propios, lo pasaron a buscar y lo llevaron a distintas sucursales, para cobrarlos tuvo que individualizarse con carnet y firma y le ofrecieron una comisión por hacerlo, todo lo cual indica claramente de acuerdo a las máximas de experiencia y a la circunstancia que el hechor venía saliendo de la cárcel, que sabía o debía saber que estaba cometiendo un ilícito, lo que implica la existencia de un actuar doloso de su parte, con el cual se estaba beneficiando y perjudicando al dueño de los cheques, por lo que del mérito del contexto de los hechos acreditados en el proceso se desprende que se configura el tipo penal que se le imputa. Corte de Apelaciones de Santiago, 21/06/2012, Rol: 1180-2012, Cita online: CL/JUR/3688/2012 5. El uso malicioso de instrumento privado mercantil falso admite la frustración como uno de sus grados de desarrollo posibles, de modo que a este título ha de ser sancionada la conducta de tal clase que, por razones ajenas a la voluntad de un agente que puso todo de su parte para consumar el delito, finalmente no causa perjuicio a la víctima. Corte de Apelaciones de Santiago, 31/03/2000, Rol: 1326-2000, Cita online: CL/JUR/1733/2000
§ 6. De la falsificación de pasaportes, portes de armas y certificados ARTÍCULO 199 El empleado público que expidiere un pasaporte o porte de armas bajo nombre supuesto o lo diere en blanco, sufrirá las penas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio e inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos en los mismos grados.
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Concordancias: Código Penal: artículos 30, 37, 76 y 260. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado. D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): artículos 6º letra g), 34 letra e). Ley Nº 17.798 sobre Control de Armas, D.O. 21.10.1972: artículos 4º a 7º. ARTÍCULO 200 El que hiciere un pasaporte o porte de armas falso, será castigado con reclusión menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.160 Las mismas penas se impondrán al que en un pasaporte o porte de armas verdadero mudare el nombre de la persona a cuyo favor se halle expedido, o el de la autoridad que lo expidió, o que altere en él alguna otra circunstancia esencial. Concordancias: Código Penal: artículos 30, 37 y 76. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado. D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): artículos 6º letra g), 34 letra e). Ley Nº 17.798 sobre Control de Armas, D.O. 21.10.1972: artículos 4º a 7º. ARTÍCULO 201 El que hiciere uso del pasaporte o porte de armas falso a que se refiere el artículo anterior, incurrirá en una multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.161 La misma pena se impondrá al que hiciere uso de un pasaporte o porte de armas verdadero expedido a favor de otra persona. Concordancias: Código Penal: artículos 25, 70 y 200. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado. D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): artículos 6º letra g), 34 letra e). Ley Nº 17.798 sobre Control de Armas, D.O. 21.10.1972: artículos 4º a 7º. ARTÍCULO 202 El facultativo que librare certificación falsa de enfermedad o lesión con el fin de eximir a una persona de algún servicio público, será castigado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. El que incurra en las falsedades del artículo 193 en el otorgamiento, obtención o tramitación de licencias médicas o declaraciones de invalidez será sancionado con
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Este inciso fue modificado por la letra d) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. Este inciso fue modificado por la letra d) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996.
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las penas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de veinticinco a doscientas cincuenta unidades tributarias mensuales.162 Si el que cometiere la conducta señalada en el inciso anterior fuere un facultativo se castigará con las mismas penas y una multa de cincuenta a quinientas unidades tributarias mensuales. Asimismo, el tribunal deberá aplicar la pena de inhabilitación especial temporal para emitir licencias médicas durante el tiempo de la condena.163 En caso de reincidencia, la pena privativa de libertad se aumentará en un grado y se aplicará multa de setenta y cinco a setecientas cincuenta unidades tributarias mensuales164 165. Concordancias: Código Penal: artículos 30 y 76. Código del Trabajo: artículo 479. Código de Justicia Militar: artículo 370 Nº 2. ARTÍCULO 203 El empleado público que librare certificación falsa de mérito o servicios, de buena conducta, de pobreza, o de otras circunstancias semejantes de recomendación, incurrirá en una multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.166 Concordancias: Código Penal: artículos 260 y 427. ARTÍCULO 204 El que falsificare un documento de la clase designada en los dos artículos anteriores, será castigado con reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.167 Esta disposición es aplicable al que maliciosamente usare, con el mismo fin, de los documentos falsos. Concordancias: Código Penal: artículos 30, 76, 210, 470 Nº 4.
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Este inciso fue agregado por la letra b) del artículo 11 de la Ley Nº 20.585, publicada en el Diario Oficial de 11/05/2012. Este inciso fue agregado por la letra b) del artículo 11 de la Ley Nº 20.585, publicada en el Diario Oficial de 11/05/2012. 164 Este inciso fue agregado por la letra b) del artículo 11 de la Ley Nº 20.585, publicada en el Diario Oficial de 11/05/2012. 165 Este artículo fue modificado por la letra d) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 166 Este artículo fue modificado por la letra d) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 167 Este artículo fue modificado por la letra d) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 163
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ARTÍCULO 205 El que falsificare certificados de funcionarios públicos que puedan comprometer intereses públicos o privados, sufrirá la pena de reclusión menor en su grado medio. Si el certificado ha sido falsificado bajo el nombre de un particular, la pena será reclusión menor en su grado mínimo. Concordancias: Código Penal: artículos 30, 76, 210, 470 Nº 4. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. No se configura el delito de falsificación de certificado, previsto en el artículo 205 del Código Penal, si los certificados encontrados al encausado nunca llegaron a ser utilizados por éste, pues no es posible considerar su sola tenencia como una acción en sí misma. Corte Suprema, 21/07/2008, Rol: 6967-2007, Cita online: CL/JUR/2963/2008 2. El tipo penal del artículo 205 del Código Penal requiere que el certificado que se falsifica sea "de funcionarios públicos", aun cuando, no obstante, en su inciso 2º castigue la conducta cuando el hechor lo ha falsificado bajo el nombre de un particular. Las disposiciones legales contempladas en los reglamentos de revisión técnica que autorizan el funcionamiento de las plantas revisoras, no son suficientes para producir el efecto de investir al concesionario o persona autorizada por la ley para firmar el respectivo certificado, de la calidad de funcionario público. No corresponde intentar comprender en el delito del artículo 205 del Código Penal la acción de un particular que utiliza un formulario que aparenta ser verdadero, pues en caso alguno ello podría ser confundido con un formulario expedido por un funcionario público (considerando 13º, sentencia Corte de Apelaciones). Corte Suprema, 21/07/2008, Rol: 6967-2007, Cita online: CL/JUR/2963/2008 2. Lo primero que surge al revisar el texto del artículo 205 del Código Penal es que se usa la expresión "puedan" que denota que la certificación falsa tenga la aptitud para comprometer intereses públicos o privados, no requiriéndose la efectiva generación de un resultado dañoso. Se trata de un delito de peligro concreto. Corte Apelaciones de La Serena, 26/01/2009, Rol: 372-2008, Cita online: CL/JUR/8204/2009
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3. Posible es razonar conforme a un principio de especificidad con el propósito de encuadrar una conducta determinada de falsificación en el mencionado artículo 205 del Código Penal, puesto que estaríamos, quizá, vulnerando el principio de legalidad, al intentar comprender en este tipo penal, la acción desplegada por un particular que utiliza un formulario que aparenta ser verdadero. Corrobora lo anterior, que de un simple examen visual a los documentos incautados, se desprende su inautenticidad, por lo que en caso alguno podría ser confundido con un formulario expedido por un funcionario público. Corte de Apelaciones de Rancagua, 8/11/2007, Rol: 108-2006, Cita online: CL/JUR/6897/2007
§ 7. De las falsedades vertidas en el proceso y del perjurio168 ARTÍCULO 206 El testigo, perito o intérprete que ante un tribunal faltare a la verdad en su declaración, informe o traducción, será castigado con la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales, si se tratare de proceso civil o por falta, y con presidio menor en su grado medio a máximo y multa de veinte a treinta unidades tributarias mensuales, si se tratare de proceso penal por crimen o simple delito. Tratándose de peritos e intérpretes, sufrirán además la pena de suspensión de profesión titular durante el tiempo de la condena. Si la conducta se realizare contra el imputado o acusado en proceso por crimen o simple delito, la pena se impondrá en el grado máximo. Están exentos de responsabilidad penal por las conductas sancionadas en este artículo quienes se encuentren amparados por cualquiera de los supuestos a que se refiere el artículo 305 del Código Procesal Penal.169 Concordancias: Código Penal: artículos 29, 30, 37, 40, 68 bis y 76. Código de Procedimiento Penal: artículos 189, 192, 201, 202, 203 y siguientes, 458. Código Procesal Penal: artículos 305, 298 y siguientes.
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La denominación de este epígrafe fue reemplazada por el artículo 2º, Nº 1, de la Ley Nº 20.074, publicada en el Diario Oficial de 14/11/2005. 169 Este artículo fue sustituido por el artículo 2º, Nº 2, de la Ley Nº 20.074, publicada en el Diario Oficial de 14/11/2005. Con anterioridad, fue modificado por el artículo 1º, Ley Nº 19.806, publicada en el Diario Oficial de 31/05/2002.
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JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Este artículo sanciona penalmente al testigo que incumpliendo su obligación de decir la verdad, acerca de hechos que ha conocido de manera personal o a través de terceros, para perjudicar a un imputado en una causa criminal, relata hechos que no ha apreciado por sus sentidos, mintiendo acerca de ellos y deformando la verdad del suceso que describe. Corte Suprema, 10/12/2003, Rol: 3439-2003, Cita online: CL/JUR/2892/2003 2. La situación fáctica descrita admite, en el ámbito penal cuestionado, como única calificación posible, tal como lo establecen los sentenciadores en el fundamento décimo segundo, que la conducta del agente es constitutiva del delito tipificado en el artículo 206 del Código Penal. En efecto, se dieron por enteramente establecidas las circunstancias relacionadas con la calidad de perito del acusado Silva Lorca y con haber faltado a la verdad, al haber arribado a conclusiones enteramente mendaces en el informe 104 que presentó al 32º Juzgado del Crimen de Santiago, aparejado al proceso, de modo que el ilícito previsto en el artículo 206 del Código del ramo se encuentra justificado a cabalidad. En la especie, los elementos del tipo penal que se reprocha, se encuentran justificados sobre la base de los antecedentes probatorios aportados por el ente persecutor y conforme a la valoración asignada por los sentenciadores en uso de sus atribuciones, la que no ha sido impugnada por la recurrente. El sujeto activo, en esta figura ilícita faltó a la verdad en su informe ante un tribunal, en su condición de perito. Como lo establece el fallo recurrido, el sujeto activo modificó las conclusiones que las especialistas antes citadas establecieron inicialmente en su informe, con la evidente conciencia de faltar deliberadamente a la verdad con dicha conducta, toda vez que de los antecedentes reunidos en la causa se revela una notoria discordancia entre lo que el encausado sabía y lo que se expresó en la conclusión del informe pericial mencionado (considerando 5º). Corte de Apelaciones de Santiago, 30/03/2012, Rol: 79-2012, Cita online: CL/JUR/3659/2012 3. Del tenor de la norma precitada, es evidente que la conducta sancionada como delito por el legislador es falsear la realidad de los hechos, alterar la verdad de los sucesos sobre los que se depone, debiendo existir una discrepancia entre los dichos del declarante y el conocimiento que éste tenga en cuanto a los mismos, en términos tales que la falsedad recaiga sobre extremos sustanciales de la declaración, esto es, sobre aquello que constituye esencialmente su contenido y referirse a acontecimientos que ha percibido por sus propios sentidos o relativos a la forma como le consta determinada circunstancia. Asimismo es indudable que la versión de los hechos en los términos antes anotados ha de ser prestada ante un Tribunal, lo que necesariamente importa un actuar a sabiendas que los hechos narrados no ocurrieron de la forma como se declaran, o en otros términos, de la falsedad de la declaración deliberadamente así prestada. 377
Corte Apelaciones de San Miguel, 13/10/2008, Rol: 1284-2008, Cita online: CL/JUR/5585/2008 4. En el delito de falso testimonio en juicio, como también en el de falso testimonio ante la autoridad en negocios no contenciosos, es parte del tipo la exigencia de que la falta a la verdad se refiera a hechos sustanciales. Ello porque lo accidental todavía más lo ajeno al tema discutido en el juicio o a probar en la gestión, no forma parte del testimonio en cuanto a medio de prueba. Una declaración falsa, relativa a un punto ajeno al discutido, no puede afectar el bien jurídico protegido, cual es el de la recta administración de justicia, y en ese sentido faltaría la antijuridicidad material en la conducta, aun si se la estimare típica. Corte de Apelaciones de Rancagua, 22/04/2004, Rol: 216803, Cita online: CL/JUR/5521/2004 ARTÍCULO 207 El que, a sabiendas, presentare ante un tribunal a los testigos, peritos o intérpretes a que se refiere el artículo precedente, u otros medios de prueba falsos o adulterados, será castigado con la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales, si se tratare de proceso civil o por falta, y con presidio menor en su grado medio a máximo y multa de veinte a treinta unidades tributarias mensuales, si se tratare de proceso penal por crimen o simple delito. Los abogados que incurrieren en la conducta descrita sufrirán, además, la pena de suspensión de profesión titular durante el tiempo de la condena. Tratándose de un fiscal del Ministerio Público, la pena será de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo. En todo caso, si la conducta se realizare contra el imputado o acusado en proceso por crimen o simple delito, la pena se impondrá en el grado máximo.170 Concordancias: Código Penal: artículos 29, 30, 37, 40, 68 bis, 76 y 412. Código de Procedimiento Penal: artículos 189, 192, 201, 202, 203 y siguientes, 458. Código Procesal Penal: artículos 298 y siguientes.
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Este artículo fue sustituido por el artículo 2º, Nº 2, de la Ley Nº 20.074, publicada en el Diario Oficial de 14/11/2005. Con anterioridad, fue modificado por el artículo 1º, Ley Nº 19.806, publicada en el Diario Oficial de 31/05/2002.
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JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. La norma del artículo 207 sanciona la mera presentación de prueba falsa ante un tribunal, siendo indiferente si se traba o no la litis, pues el bien protegido es la correcta administración de justicia. J. de Garantía de Santiago, 20/04/2011, Ruc Nº 0710022060-6 2. Este tribunal entiende que el delito se consuma con la presentación de testigos falsos, esto es, una vez que han prestado declaración en juicio, pues sólo en ese momento se obtiene el contenido de su declaración y se puede calificar la falsedad de la misma. En aras de una interpretación sistemática, únicamente en ese sentido se explica la retractación oportuna como atenuante muy calificada y hasta eximente de responsabilidad, según el artículo 208. TOP de Ovalle, 18/02/2010, Ruc Nº 0700466673-3 ARTÍCULO 208 La retractación oportuna de quien hubiere incurrido en alguna de las conductas previstas en los dos artículos precedentes constituirá circunstancia atenuante muy calificada, en los términos del artículo 68 bis de este Código. Retractación oportuna es aquélla que tiene lugar ante el juez en condiciones de tiempo y forma adecuados para ser considerada por el tribunal que debe resolver la causa. En todo caso, la retractación oportuna eximirá de responsabilidad penal en casos calificados, cuando su importancia para el esclarecimiento de los hechos y la gravedad de los potenciales efectos de su omisión así lo justificaren.171 Concordancias: Código Penal: artículos 29, 30, 37, 76 y 412. Código de Procedimiento Penal: artículos 189, 192, 201, 202, 203 y siguientes, 458. Código Procesal Penal: artículos 298 y siguientes. ARTÍCULO 209 El falso testimonio en causa civil, será castigado con presidio menor en su grado medio y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.172 Si el valor de la demanda no excediere de cuatro unidades tributarias mensuales, las penas serán presidio menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.173 171
Este artículo fue sustituido por el artículo 2º, Nº 2, de la Ley Nº 20.074, publicada en el Diario Oficial de 14/11/2005. Con anterioridad, fue modificado por el artículo 2º, Ley Nº 19.804, publicada en el Diario Oficial de 24/05/2002. 172 Este artículo fue modificado por la letra i) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996.
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Concordancias: Código Penal: artículos 24, 30, 76, 210 y 212. Código de Procedimiento Civil: artículos 356 y siguientes, 362, 363, 370 y 417. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Que la conducta sancionada por el legislador en la norma antes citada dice relación con faltar a la verdad bajo la fe del juramento o promesa, lo cual significa que aquellas acciones que impliquen mentiras que no producen efectos procesales relevantes, excluyen del tipo respectivo artículo 209 del Código Penal aquellas afirmaciones que para cualquiera están en contra de las leyes del pensamiento o de la experiencia, como también todas aquellas declaraciones que no afecten de manera unívoca la decisión judicial, de forma tal que puedan considerarse como peligrosas o atentatorias para el bien jurídico tutelado por la norma, esto es, la recta administración de justicia. Que en idéntico sentido, no procede la consumación del delito de falso testimonio, en el evento en el cual declaración falsa no llega a influir en el fallo, o sea, cuando es elemento de prueba a favor o en contra de la pretensión de su parte no produciendo efectos procesales, si el hecho aseverado por el testigo no es sustancialmente falso, esto es, capaz de producir concretos efectos procesales jurídicos (Mario Garrido Montt, Derecho Penal, Tomo IV, pág. 112). Que, junto a lo anterior, cabe considerar que el delito descrito en el artículo 209 del Código punitivo exige su comisión con dolo directo, excluyendo el dolo eventual, estimando necesario que el testigo en su acción sepa que está mintiendo, descartando que el error preponderante es inconducente al castigo criminal, toda vez que descarta a aquel sujeto activo que yerra creyendo estar en lo cierto, como asimismo al que duda acerca del contenido de su declaración (Lecciones de Derecho Penal Chileno, Matus y Ramírez, Universidad de Talca, año 2001). Corte Apelaciones de Santiago, 1/07/2010, Rol: 927-2010, Cita online: CL/JUR/12204/2010 2. Delito de falso testimonio no procede, porque la actuación en la que se entregó fue anulada y procesalmente no existe. Corte de Apelaciones de Rancagua, 10/07/2003, Rol: 215319, Cita online: CL/JUR/5549/2003
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Este artículo fue modificado por la letra d) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996.
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ARTÍCULO 210 El que ante la autoridad o sus agentes perjurare o diere falso testimonio en materia que no sea contenciosa, sufrirá las penas de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.174 Concordancias: Código Penal: artículos 30, 76, 202, 206 y 207. Código de Procedimiento Civil: artículo 817. Ley Nº 16.665, sobre Reconstitución de Inscripciones en Registros de Conservadores de Bienes Raíces, D.O. 8.09.1967: artículo 21. Ley Nº 16.674, sobre Saneamiento de Títulos de Dominio, D.O. 8.04.1968: artículo 70. Decreto Ley Nº 539, sobre Reajustabilidad y Pago de Dividendos, D.O. 28.06.1974: artículo 16. Decreto Ley Nº 1.305, reestructura y regionaliza el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, D.O. 19.02.1976: artículo 29. Decreto Ley Nº 3.557, sobre Protección Agrícola: artículo 21. Decreto Ley Nº 3.538, crea Superintendencia de Valores y Seguros, D.O. 23.12.1980: artículo 26. Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valores, D.O. 22.10.1981: artículo 59. Ley Nº 18.168, General de Telecomunicaciones, D.O. 2.10.1982: artículo 37. Ley Nº 18.556, Orgánica Constitucional sobre Sistema Electoral, D.O. 1.10.1986: artículo 79. Ley Nº 18.700, sobre Votaciones Populares y Escrutinios, D.O. 6.05.1988: artículo 128. Ley Nº 18.840, Orgánica Constitucional del Banco Central de Chile, D.O. 10.10.1989: artículo 59. Ley Nº 19.003, sobre Deudas Habitacionales, D.O. 31.10.1990: artículo 2º. Decreto con Fuerza de Ley Nº 15, Min. Vivienda y Urbanismo, sobre Deudores Habitacionales de la Ley Nº 19.003, D.O. 16.01.1991: artículo 8º. Ley Nº 19.083, sobre Reprogramación de Deudas de Crédito Fiscal Universitario, D.O. 12.08.1991: artículo 1º letra f). Ley Nº 19.287, sobre Fondos Solidarios de Crédito Universitario, D.O.4.02.1994: artículo 6º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El perjurio supone que el juramento constituya una solemnidad propia del acto que deba prestarse ante la autoridad o sus agentes. Corte Suprema, 07/03/1988, Rol: 26064, Cita online: CL/JUR/281/1988 2. Una declaración falsa relativa a un punto ajeno a los que el Tribunal debe tener en cuenta para decidir, no puede afectar al bien jurídico protegido por este delito y, en ese sentido, faltaría la antijuridicidad material en la conducta. Corte Apelaciones de Rancagua, 22/04/2004, Rol: 216803, Cita online: CL/JUR/5521/2004
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Este artículo fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 19.806, publicada en el Diario Oficial de 31/05/2002, en el sentido de derogar su inciso segundo. Con anterioridad fue modificado por la letra d) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996.
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ARTÍCULO 211 La acusación o denuncia que hubiere sido declarada calumniosa por sentencia ejecutoriada, será castigada con presidio menor en su grado máximo y multa de dieciséis a veinte unidades tributarias mensuales, cuando versare sobre un crimen, con presidio menor en su grado medio y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si fuere sobre simple delito, y con presidio menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si se tratare de una falta.175 Concordancias: Código Penal: artículos 3º, 29, 30, 37, 76 y 426. Código de Procedimiento Penal: artículos 81 y siguientes, 97 y 576. Código Procesal Penal: artículos 172 y siguientes. Ley Nº 11.564 sobre Mataderos Clandestinos, D.O. 17.08.1954: artículo 5º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El delito de acusación o denuncia calumniosa, se refiere a las falsedades vertidas en un determinado proceso, castigando aquella que hubiese sido declarada calumniosa por sentencia ejecutoriada y su pena variará en conformidad a si es relativa a un crimen, simple delito o falta. Existe cierto consenso en la doctrina de que es un delito de acción penal pública, y el bien jurídico protegido es la correcta administración de justicia y de manera secundaria el honor del denunciado, lo que lleva a considerarlo un delito pluriofensivo. Para efectos de aclarar el alcance del tipo, cabe señalar que acusación es sinónimo de querella, castigando así la acción penal ya sea pública o privada, respecto de un hecho constitutivo de delito que realmente es falso, entendiéndose como tal que el hecho no existió, o que sí existió pero el imputado no tiene participación alguna en los hechos. En cuanto a la faz subjetiva del tipo, requiere dolo directo, a saber, conocimiento de todos los elementos y su voluntad de realizarlo, y obviamente la certeza de la falsedad de lo denunciado. La posición dominante en la doctrina y en la jurisprudencia reciente es aquella que incide en que la supuesta declaración previa no es necesaria, y que no podrá ejecutarse pena alguna sino en virtud de sentencia ejecutoriada, no siendo menester procedimientos especiales no contemplados en la ley, sino que sólo dos juicios; el primero, en el cual se produce la denuncia o acusación, y el otro, diferente, en donde se la declara calumniosa y se condena a su autor. Dicho razonamiento permite, además, subsanar los defectos de las anteriores opiniones, guardando la debida concordancia y armonía con el sistema general de nuestro ordenamiento procesal penal, pues de seguirlas implicaría en un caso establecer la existencia de un delito, sin incoarse el proceso respectivo, vulnerando mandato 175
Este artículo fue modificado por las letras j), h) y d) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996.
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constitucional expreso al respecto, afectando principios tales como el derecho al debido proceso, la igualdad de las partes, la debida defensa y la imparcialidad del juzgador, entre otros; incluso, supondría que la sentencia condenatoria no aparezca fundada en un proceso previo, máxime si en nuestro país no existen los juicios declarativos de delitos ni juicios ejecutivos para aplicación de penas. Corte Suprema, 16/11/2009, Rol: 7492-2008, Cita online: CL/JUR/3491/2009 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 12/08/2004, Rol: 3097-2004, Cita online: CL/JUR/3603/2004 — Corte Suprema, 26/06/2002, Rol: 1624-2002, Cita online: CL/JUR/1316/2002 — Corte Suprema, 28/03/2000, Rol: 4596-1999, Cita online: CL/JUR/3545/2000 2. No concurre el requisito de haberse denunciado un hecho falso, indispensable para la existencia de un delito de denuncia calumniosa, como quiera que haya que considerar únicamente los hechos imputados, ya que la apreciación jurídica de los mismos no incumbe al denunciante, sino que al juez de la causa. En relación con este tema, esta Corte Suprema, al tratar esta materia, ha decidido que "si los hechos, de ser ciertos, no constituirían delito, no hay denuncia calumniosa, aunque el denunciante, equivocadamente, crea que son delictivos, y los califique como tales". Corte Suprema, 26/06/1995, Rol: 30274, Cita online: CL/JUR/1362/1995 3. Para que exista el delito de querella calumniosa, es necesario que los hechos que se imputan al querellado sean constitutivos de delito, más allá de las calificaciones jurídicas que efectúe el querellante. Así, si se imputa a otros hechos que no constituyen delito, no obstante se califiquen como estafa, no existe delito de querella calumniosa. Corte Suprema, 28/03/2000, Rol: 4596-1999, Cita online: CL/JUR/3545/2000 4. La denuncia calumniosa supone la falsedad de los hechos en que se basa. Una errada calificación jurídica de hechos verdaderos no satisface este tipo penal. Corte Suprema, 26/06/1995, Rol: 30274, Cita online: CL/JUR/1362/1995
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5. El tipo exige del sujeto activo conciencia de la falsedad de los hechos que imputa a una persona; de manera que aquel que atribuye a una persona un suceso que razonablemente cree cierto, no incurre en el delito, aunque esté equivocado, porque su convicción en la verdad de lo que afirma excluye el dolo inherente a esta figura penal. Corte Suprema, 26/07/2004, Rol: 2684-2004, Cita online: CL/JUR/4856/2004 6. Que tal como lo ha sostenido en una situación similar la Excma. Corte Suprema, en fallo de 12/05/2011, dictado en la causa Rol Nº 9067-2010, la doctrina está conteste en señalar que el ilícito de denuncia calumniosa persigue tutelar el bien jurídico de la correcta administración de justicia e impedir las perniciosas consecuencias, a las que podría verse expuesto un ciudadano con motivo de una denuncia dolosamente falsa deducida en su contra. Corte de Apelaciones de Santiago, 6/07/2012, Rol: 1462-2012, Cita online: CL/JUR/3691/2012 7. La posición dominante en la doctrina y en la jurisprudencia reciente es aquella que incide en que la supuesta declaración previa no es necesaria, y que no podrá ejecutarse pena alguna sino en virtud de sentencia ejecutoriada, no siendo menester procedimientos especiales no contemplados en la ley, sino que sólo dos juicios; el primero, en el cual se produce la denuncia o acusación, y el otro, diferente, en donde se la declara calumniosa y se condena a su autor. Dicho razonamiento permite, además, subsanar los defectos de las anteriores opiniones, guardando la debida concordancia y armonía con el sistema general de nuestro ordenamiento procesal penal, pues de seguirlas implicaría en un caso establecer la existencia de un delito, sin incoarse el proceso respectivo, vulnerando mandato constitucional expreso al respecto, afectando principios tales como el derecho al debido proceso, la igualdad de las partes, la debida defensa y la imparcialidad del juzgador, entre otros; incluso, supondría que la sentencia condenatoria no aparezca fundada en un proceso previo, máxime si en nuestro país no existen los juicios declarativos de delitos ni juicios ejecutivos para aplicación de penas. Corte Suprema, 16/11/2009, Rol: 7492-2008, Cita online: CL/JUR/3491/2009 8. La declaración a que se ha hecho referencia supra ["que hubiere sido declarada calumniosa en sentencia ejecutoriada"] no es un elemento del tipo penal, ni es una condición objetiva de punibilidad. Agrega que se estimó por ciertos sectores de la doctrina, en la primera mitad del siglo, que era necesario para iniciar el proceso por falsa acusación que existiera una declaración sobre su 384
falsedad, posiblemente apreciando por analogía lo dispuesto por el artículo 576 inciso segundo del Código de Procedimiento Penal que hace tal exigencia respecto de la querella por calumnias e injurias causadas en juicio, oportunidad en que debe acompañarse un certificado en que conste la declaración judicial de que dan mérito para proceder criminalmente. Añade que no se requiere de un antejuicio o una declaración previa sobre la calidad de calumniosa de la acusación con anterioridad al proceso donde corresponde castigarla (Mario Garrido Montt, Derecho Penal, tomo IV, Parte Especial, páginas 130 y 131). Corte de Apelaciones de Valdivia, 15/11/2007, Rol: 287-2007, Cita online: CL/JUR/7047/2007 ARTÍCULO 212 El que fuera de los casos previstos en los artículos precedentes faltare a la verdad en declaración prestada bajo juramento o promesa exigida por ley, será castigado con la pena de prisión en cualquiera de sus grados o multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales.176 Concordancias: Código Penal: artículos 21, 25, 32, 206 y 207. Código de Procedimiento Civil: artículos 342 y siguientes, 356 y siguientes. Código de Procedimiento Penal: 189 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 298 y siguientes, 323. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. En la fórmula del tipo penal es evidente que el juramento o promesa está referida a la declaración, exigida por la ley, se está refiriendo al proceso, y no a declaraciones juradas o promesas que se realicen ante otros organismos o autoridades. El delito de perjurio consiste en faltar a la verdad ante la autoridad en declaración prestada bajo juramento o promesa exigida por ley. En cuanto a la culpabilidad se exige dolo directo Corte de Apelaciones de Concepción, 19/04/2013, Rol: 186-2013, Cita online: CL/JUR/929/2013
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Este artículo fue sustituido por el artículo 2º, Nº 2, de la Ley Nº 20.074, publicada en el Diario Oficial de 14/11/2005. Con anterioridad, fue modificado por el artículo 2º, Ley Nº 19.804, publicada en el Diario Oficial de 24/05/2002.
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§ 8. Del ejercicio ilegal de una profesión y de la usurpación de funciones o nombres177 ARTÍCULO 213 El que se fingiere autoridad, funcionario público o titular de una profesión que, por disposición de la ley, requiera título o el cumplimiento de determinados requisitos, y ejerciere actos propios de dichos cargos o profesiones, será penado con presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.178 El mero fingimiento de esos cargos o profesiones será sancionado como tentativa del delito que establece el inciso anterior. Concordancias: Código Penal: artículos 7º, 12 Nº 5, 29, 30, 37, 52, 76, 313 a. Constitución Política: artículo 19 Nº 16, inciso 4. Ley Nº 18.120, sobre Comparecencia en Juicio, D.O. 18.05.1982: artículo 3º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Este delito (el del artículo 213 del Código Penal) supone la existencia de dos requisitos copulativos. Respecto del primer requisito el fingimiento de ser autoridad, funcionario público o titular de una profesión, cabe señalar que en el caso sub lite se refiere a una profesión, de las cuales el Estado se ha reservado la facultad de ejercerla a quienes han obtenido el título pertinente, en instituciones educacionales autorizadas para ello y reconocidas por éste. En cuanto al segundo lugar, además de la realización de actos propios de dichos cargos o profesiones segundo de ellos, es necesario hacer presente que la ejecución de los actos propios, se refiere a todas aquellas actividades normalmente inherentes a dicha actividad o que se encuentren dentro del ámbito de su competencia, sin que sea necesario que se encuentren determinadas en una ley o reglamento (considerandos 10º, 11º, 14º de Sentencia de Primera Instancia confirmada por Corte Suprema). Corte Suprema, 02/05/2006, Rol: 1594-2006, Cita online: CL/JUR/5985/2006 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 04/06/2008, Rol: 2646-2008,
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La denominación de este párrafo fue sustituida por el artículo 1º de la Ley Nº 17.155, publicada en el Diario Oficial de 11/06/1996. 178 Este inciso fue modificado por la letra f) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996.
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Cita online: CL/JUR/6760/2008 — Corte Suprema, 10/08/2005, Rol: 3203-2005, Cita online: CL/JUR/6366/2005 — Corte Suprema, 08/11/2004, Rol: 3751-2004, Cita online: CL/JUR/2894/2004 — Corte Suprema, 20/01/2004, Rol: 4979-2003, Cita online: CL/JUR/174/2004 2. Montar una oficina para prestar servicios jurídicos mediante intermediación de abogados habilitados a cambio del pago de honorarios, suscribiendo con sus clientes contratos de prestación de servicios en los que se obligó a proveerles asesoría y representación jurídica, y ejecutar dichos servicios a través de estos abogados habilitados que comparecieron a las audiencias, encargándose ella por su parte de visitar a los clientes privados de libertad en los penales respectivos y aportar a los profesionales los antecedentes necesarios, permitieron a la corte concluir que tales hechos no son constitutivos del delito de ejercicio ilegal de la profesión de abogado, pues de ellos emana que la acusada no realizó ninguno de los actos que la Ley Nº 18.120, reserva exclusivamente a dichos profesionales. Corte de Apelaciones de Iquique, 1/08/2012, Rol: 66-2012, Cita online: CL/JUR/3564/2012 3. El fingimiento de ser consultor de rentas vitalicias no encuadra en el tipo descrito por este artículo, en atención a que dicho cargo no corresponde a autoridad, funcionario público ni titular de una profesión que requiera título o el cumplimiento de determinados requisitos. Corte Apelaciones de La Serena, 15/10/2003, Rol: 4979-2003, Cita online: CL/JUR/174/2004 4. Que en cuanto a determinar si el imputado realizó actos propios de la profesión de médico veterinario, es necesario considerar el significado habitual de las palabras, así el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española señala que veterinario es aquella persona que se halla legalmente autorizada para ejercer la veterinaria, y a su vez se define veterinaria como la ciencia y arte de precaver y curar las enfermedades en los animales. Al respecto resulta ilustrador lo dispuesto en el Código Sanitario respecto al ejercicio de la medicina humana, en cuanto en su artículo 213 señala: que se considerará ejercicio ilegal de la 387
profesión todo acto realizado con el propósito de formular diagnóstico, pronóstico o tratamiento por personas que no están legalmente autorizadas. Así se puede determinar el contenido del ejercicio de la profesión de médico veterinario, el cual, a juicio de esta sentenciadora, implica la realización de diagnósticos, pronósticos y además la indicación de tratamientos con el objeto de prevenir y curar las enfermedades en los animales. Al respecto es posible estimar que una persona podría realizar actos auxiliares que no constituyan ejercicio ilegal de la profesión, por ejemplo, colocar vacunas, vitaminas, o desparasitar a un animal, pero esto como un acto de colaboración médica, es decir, siempre que el diagnóstico de la enfermedad del animal y las instrucciones acerca del tratamiento a seguir, hayan sido efectuados por un médico veterinario. Tribunal de Garantía de Villa Alemana, 01/06/2005, Rol: 532-2005, Cita online: CL/JUR/2998/2005 ARTÍCULO 214 El que usurpare el nombre de otro será castigado con presidio menor en su grado mínimo, sin perjuicio de la pena que pudiere corresponderle a consecuencia del daño que en su fama o intereses ocasionare a la persona cuyo nombre ha usurpado. Concordancias: Código Penal: artículos 12 Nº 5, 29, 30, 37 y 76. Constitución Política: artículo 19 Nº 4. Ley Nº 18.556, Orgánica Constitucional sobre Sistema Electoral, D.O. 1.10.1986: artículo 79. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. La norma del artículo 214 del Código Penal sanciona al que usurpare el nombre de otro, agregando que este fingimiento es sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder al autor a consecuencia del daño que en su fama o intereses ocasionare a la persona cuyo nombre ha usurpado. De este modo, aparece evidente que el tipo aludido exige que la usurpación ilícita se refiera a una persona real o existente (considerando 9º de sentencia de Casación). Corte Suprema, 08/11/2004, Rol: 3751-2004, Cita online: CL/JUR/2894/2004 2. Ningún yerro ha cometido el juez de la instancia al entender que la conducta descrita en el requerimiento no se adecua a la tipificada en el artículo 214 del Código Penal y, antes al contrario, ha dicho correctamente el derecho en esta parte, pues no se ha indicado en el hecho aceptado por el imputado que aquel nombre que usó al ser detenido el 11/11/2009 y en la audiencia de control de detención del día siguiente, pertenecía efectivamente a otra persona. Corte de Apelaciones de Santiago, 4/09/2012, Rol: 2061-2012, 388
Cita online: CL/JUR/1984/2012 3. En el presente caso, es un hecho asentado y expresamente reconocido por el requerido al admitir responsabilidad en los hechos, que dio como suyo el nombre de su primo al personal policial. Y esto se explica por la pena incumplida que pesaba sobre su persona, según explicitó el representante del Ministerio Público en estrados. Lo que deja de manifiesto que la utilización por el imputado del nombre de su pariente cercano, tuvo por finalidad arrogarse para sí los beneficios que la identidad y consecuente actuar sin mácula de su primo le traería. Pues no es menor, en este caso que el ajusticiado tuviere una sentencia anterior que debía ingresar a cumplir, en tanto que aquel cuya identidad se arrogó, no tenía antecedentes penales. Situación claramente distinta y beneficiosa para el encartado (considerando 6º). Corte de Apelaciones de Valdivia, 13/04/2012, Rol: 111-2012, Cita online: CL/JUR/4555/2012 4. Los hechos descritos en el requerimiento no son constitutivos del delito de usurpación de nombre previsto y sancionado en el artículo 214 del Código Penal, pues no basta para configurarlo que se utilice puntualmente el nombre de otra persona, sino que esta utilización debe importar arrogarse la dignidad y demás atributos de la personalidad de un tercero, es decir, apropiarse de la identidad de otro por actos concretos con el fin de que cualquiera crea que se está en presencia de aquél. El mero uso del nombre "falso", en las condiciones analizadas, sólo tuvo por objeto ocultar el propio, conducta constitutiva de la falta prevista en el Nº 5 del artículo 496 del Código Penal, en relación con el artículo 85 del Código Procesal Penal. De haber operado el procedimiento de identidad, esta maniobra del detenido debió cesar, pues con certeza su verdadera identidad se habría determinado (considerandos 7º y 8º). Corte de Apelaciones de Santiago, 15/09/2010, Rol: 1472-2010, Cita online: CL/JUR/7233/2010 Fallo en el mismo sentido — Corte de Apelaciones de Valparaíso, 14/06/2011, Rol: 484-2011, Cita online: CL/JUR/4846/2011 5. Se debe considerar que la figura contemplada en el artículo 214 del Código Punitivo, se trata de una prohibición genérica del legislador para impedir la alteración del nombre, porque en sí mismo ese hecho constituye un peligro. Corte de Apelaciones de San Miguel, 13/03/2009, Rol: 146-2009, 389
Cita online: CL/JUR/8297/2009 6. Basta usurpar el nombre de otro para que se configure el delito, por tratarse de un delito de peligro abstracto, contra la seguridad del tráfico jurídico. Y de existir perjuicio, se sanciona separadamente. Corte de Apelaciones de Arica, 12/03/2008, Rol: 14-2008, Cita online: CL/JUR/619/2008 7. Que el delito de usurpación de nombre supone atribuirse una identidad verdadera pero ajena, pretendiendo entonces, el autor, ser otra persona. Corte de Apelaciones de Rancagua, 14/11/2005 , Rol: 765-2005, Cita online: CL/JUR/7317/2005 ARTÍCULO 215 SUPRIMIDO179
TÍTULO V DE LOS CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS COMETIDOS POR EMPLEADOS PÚBLICOS EN EL DESEMPEÑO DE SUS CARGOS
§ 1. Anticipación y prolongación indebida de funciones públicas ARTÍCULO 216 SUPRIMIDO180 ARTÍCULO 217 SUPRIMIDO181 ARTÍCULO 218 SUPRIMIDO182 ARTÍCULO 219 SUPRIMIDO183
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Este artículo fue suprimido por el artículo 1º de la Ley Nº 17.155, publicada en el Diario Oficial de 11/06/1969. Este artículo fue suprimido por el Nº 2 del artículo 1º de la Ley Nº 19.645, publicada en el Diario Oficial de 11/12/1999. Este artículo fue suprimido por el Nº 2 del artículo 1º de la Ley Nº 19.645, publicada en el Diario Oficial de 11/12/1999. 182 Este artículo fue suprimido por el Nº 2 del artículo 1º de la Ley Nº 19.645, publicada en el Diario Oficial de 11/12/1999. 183 Este artículo fue suprimido por el Nº 2 del artículo 1º de la Ley Nº 19.645, publicada en el Diario Oficial de 11/12/1999. 180 181
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§ 2. Nombramientos ilegales ARTÍCULO 220 El empleado público que a sabiendas designare en un cargo público a persona que se encuentre afecta a inhabilidad legal que le impida ejercerlo, será sancionado con la pena de inhabilitación especial temporal en cualquiera de sus grados y multa de cinco a diez unidades tributarias mensuales.184 Concordancias: Código Penal: artículos 25 y 260.
§ 3. Usurpación de atribuciones ARTÍCULO 221 El empleado público que dictare reglamentos o disposiciones generales excediendo maliciosamente sus atribuciones, será castigado con suspensión del empleo en su grado medio. Concordancias: Código Penal: artículos 25 y 260. Constitución Política: artículos 6º y 7º. ARTÍCULO 222 El empleado del orden judicial que se arrogare atribuciones propias de las autoridades administrativas o impidiere a éstas el ejercicio legítimo de las suyas, sufrirá la pena de suspensión del empleo en su grado medio. En la misma pena incurrirá todo empleado del orden administrativo que se arrogare atribuciones judiciales o impidiere la ejecución de una providencia dictada por tribunal competente. Las disposiciones de este artículo sólo se harán efectivas cuando entablada la competencia y resuelta por la autoridad correspondiente, los empleados administrativos o judiciales continuaren procediendo indebidamente. Concordancias: Código Penal: artículos 25, 152 y 260. Constitución Política: artículos 6º, 7º, 73, 76 y 77. Código Orgánico de Tribunales: artículos 324 y siguientes.
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Este artículo fue modificado por el Nº 3 del artículo 1º de la Ley Nº 19.645, publicada en el Diario Oficial de 11/12/1999. Con anterioridad fue modificado por la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996.
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§ 4. Prevaricación ARTÍCULO 223 Los miembros de los tribunales de justicia colegiados o unipersonales y los fiscales judiciales, sufrirán las penas de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares y la de presidio o reclusión menores en cualesquiera de sus grados:185 1. Cuando a sabiendas fallaren contra ley expresa y vigente en causa criminal o civil. 2. Cuando por sí o por interpuesta persona admitan o convengan en admitir dádiva o regalo por hacer o dejar de hacer algún acto de su cargo. 3. Cuando ejerciendo las funciones de su empleo o valiéndose del poder que éste les da, seduzcan o soliciten a persona imputada o que litigue ante ellos.186 Concordancias: Código Penal: artículos 29, 30, 37, 76, 248, 249, 258 a 260. Constitución Política: artículos 73, 76, 77 y 78. Código de Procedimiento Civil: artículo 810. Código Orgánico de Tribunales: artículos 320, 324 y siguientes. Código de Procedimiento Penal: artículos 623 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 424 y siguientes. Ley Nº 19.620, sobre Adopción de Menores, D.O. 5.08.1999: Artículo 42. Ley Nº 20.000 que sustituye la Ley Nº 19.366 que sanciona el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas. D.O. 16.02.2005: artículo 13. JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 223 Nº 1) 1. No existe en nuestra legislación penal un concepto del delito de prevaricación y que, según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, prevaricar consiste en "delinquir los empleados públicos dictando o proponiendo a sabiendas o por ignorancia inexcusable, resolución de manifiesta injusticia". La utilización por nuestro Código Penal de las expresiones "a sabiendas"; "maliciosamente"; "por malicia o negligencia inexcusable" y otras, denota claramente que las infracciones de ley que pueden conformar las figuras típicas descritas en el Párrafo 4 del Título V, Libro II del Código Penal, requieren algo más que la presunción general del conocimiento de la ley, sino que debe exigirse un conocimiento efectivo, no sólo de su tenor, sino de su correcta interpretación; en otras palabras, "el prevaricato no consiste en que una resolución sea contraria a la ley o en que el Juez aplique equivocadamente el derecho", sino que la 185
Este encabezamiento fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 19.806, publicada en el Diario Oficial de 31/05/2002, en el sentido de reemplazar la frase "funcionarios que desempeñan el ministerio público" por "fiscales judiciales". 186 Este número fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 19.806, publicada en el Diario Oficial de 31/05/2002, en el sentido de reemplazar la expresión "procesada" por "imputada".
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incorrección jurídica de lo resuelto debe ir unida a la incorrección moral del juez, a la conciencia de éste de estar aplicando una disposición en forma contraria a lo que su texto y sentido señalan (considerando 5º sentencia Corte Suprema). Corte Suprema, 31/01/1996, Rol: 29786, Cita online: CL/JUR/1206/1996 ARTÍCULO 224 Sufrirán las penas de inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos en cualquiera de sus grados y la de presidio o reclusión menores en sus grados mínimos a medios: 1. Cuando por negligencia o ignorancia inexcusables dictaren sentencia manifiestamente injusta en causa criminal. 2. Cuando a sabiendas contravinieren a las leyes que reglan la sustanciación de los juicios, en términos de producir nulidad en todo o en parte sustancial. 3. Cuando maliciosamente nieguen o retarden la administración de justicia y el auxilio o protección que legalmente se les pida. 4. Cuando maliciosamente omitan decretar la prisión de alguna persona, habiendo motivo legal para ello, o no lleven a efecto la decretada, pudiendo hacerlo. 5. Cuando maliciosamente retuvieren en calidad de preso a un individuo que debiera ser puesto en libertad con arreglo a la ley. 6. Cuando revelen los secretos del juicio o den auxilio o consejo a cualquiera de las partes interesadas en él, en perjuicio de la contraria. 7. Cuando con manifiesta implicancia, que les sea conocida y sin haberla hecho saber previamente a las partes, fallaren en causa criminal o civil. Concordancias: Código Penal: artículos 29, 30, 37, 76, 149, 246, 248, 249, 258 a 260. Constitución Política: artículos 73, 76, 77 y 78. Código Orgánico de Tribunales: artículos 320, 324 y siguientes. Código de Procedimiento Penal: artículos 49, 50, 306, 319, 356 y siguientes, 541, 623 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 95, 122 y siguientes, 139 y siguientes, 372 y siguientes, 424 y siguientes. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Jueza imputada por Cohecho se querella en contra de los Ministros Titulares de la Corte de Apelaciones de Iquique, estimando como prevaricantes las resoluciones a que se refieren los motivos sexto, séptimo y octavo del presente 393
fallo. Lo resuelto por los querellados conforme se indicó en los motivos sexto, séptimo y octavo, en caso alguno lo han podido hacer en la hipótesis punitiva del artículo 224 Nº 1 del Código Penal, denominada prevaricación judicial bajo la modalidad de comisión culposa, toda vez que dicha conducta exige negligencia o ignorancia inexcusables, vale decir, sea una falta de aplicación o descuido, o bien, un desconocimiento, que en ambos casos han de ser tal intensidad, que sean indicativos de un comportamiento en el juez que suponga un manifiesto y absoluto desconocimiento del ordenamiento jurídico, de manera que la errónea aplicación del mismo no pueda verse amparada en las posibilidades de interpretación de la norma. Ello no puede ser de otra forma, ya que la negligencia o ignorancia inexcusables exigidas por el tipo penal deben diferenciarse del mero error interpretativo o aplicatorio de las leyes, y conforme al propio relato de los hechos que sustentan la querella, no se visualiza una actuación contraria a la Ley, que ponga de relieve un absoluto desconocimiento de la misma, excluyendo toda razonable interpretación. Asimismo, la figura punible en estudio reprochada a los querellados exige que la sentencia sea "manifiestamente injusta", de manera que desborde los límites de la antijuridicidad formal para adentrarse en los terrenos de la contradicción insalvable con los parámetros de legalidad que han de exigirse a un Juez, todo lo cual no se corresponde con lo resuelto en cada una de las resoluciones estimadas como prevaricantes. Luego de la investigación llevada adelante por el ente persecutor se concluyó que los hechos reprochados a los querellados no eran constitutivos de delito, por lo que la argumentación de la querellante en torno a que no se habrían agotado todas las líneas investigativas no resulta atendible, como tampoco lo resulta el que reclame que no se ha vuelto a tomar declaración a los imputados, toda vez que, estos no se encuentran obligados a renunciar a su derecho a guardar silencio y autoincriminarse, razones todas que necesariamente conducen a concluir que el sobreseimiento se ajusta a derecho (considerandos 21º y 22º). Corte de Apelaciones de Arica, 13/03/2012, Rol: 64-2012, Cita online: CL/JUR/3547/2012 ARTÍCULO 225 Incurrirán en las penas de suspensión de cargo o empleo en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales o sólo en esta última, cuando por negligencia o ignorancia inexcusables: 187 1. Dictaren sentencia manifiestamente injusta en causa civil. 2. Contravinieren a las leyes que reglan la sustanciación de los juicios en términos de producir nulidad en todo o en parte sustancial.
187
Este encabezamiento fue modificado por la letra i) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996.
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3. Negaren o retardaren la administración de justicia y el auxilio o protección que legalmente se les pida. 4. Omitieren decretar la prisión de alguna persona, habiendo motivo legal para ello, o no llevaren a efecto la decretada, pudiendo hacerlo. 5. Retuvieren preso por más de cuarenta y ocho horas a un individuo que debiera ser puesto en libertad con arreglo a la ley. Concordancias: Código Penal: artículos 29, 30, 37, 76, 149, 246, 248, 249, 258 a 260. Constitución Política: artículos 73, 76, 77 y 78. Código Orgánico de Tribunales: artículos 320, 324 y siguientes. Código de Procedimiento Penal: artículos 49, 50, 306, 319, 356 y siguientes, 541, 623 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 95, 122 y siguientes, 139 y siguientes, 372 y siguientes, 424 y siguientes. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Que, como se puede apreciar, es condición basal para la configuración de esta figura penal el hecho que la conducta abusiva del magistrado genere la nulidad en todo o en parte de una actuación judicial, cuestión que, como se ha señalado, y así quedó claro en estrados, no ocurrió en el presente caso, razón por la cual también este capítulo de la querella debe ser desestimado. Corte de Apelaciones de Temuco, 9/01/2012, Rol: 1100-2011, Cita online: CL/JUR/3709/2012 ARTÍCULO 226 En las mismas penas incurrirán cuando no cumplan las órdenes que legalmente se les comuniquen por las autoridades superiores competentes, a menos de ser evidentemente contrarias a las leyes, o que haya motivo fundado para dudar de su autenticidad, o que aparezca que se han obtenido por engaño o se tema con razón que de su ejecución resulten graves males que el superior no pudo prever. En estos casos el tribunal, suspendiendo el cumplimiento de la orden, representará inmediatamente a la autoridad superior las razones de la suspensión, y si ésta insistiere, le dará cumplimiento, libertándose así de responsabilidad, que recaerá sobre el que la mandó cumplir. Concordancias: Código Penal: artículos 10 Nº 10; 159, 252, 260 y 261. Código de Justicia Militar: artículos 214 y 335.
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ARTÍCULO 227 Se aplicarán respectivamente artículos precedentes:
las
penas
determinadas
en
los
1. A las personas que, desempeñando por ministerio de la ley los cargos de miembros de los tribunales de justicia colegiados o unipersonales, fueren condenadas por algunos de los crímenes o simples delitos enumerados en dichos artículos.188 2. A los subdelegados e inspectores que incurrieren en iguales infracciones. 3. A los compromisarios, peritos y otras personas que, ejerciendo atribuciones análogas, derivadas de la ley, del tribunal o del nombramiento de las partes, se hallaren en idénticos casos. Concordancias: Código Penal: artículos 224, 225, 226, 230 y 304. Constitución Política: artículos 73, 76, 77 y 78. Código Orgánico de Tribunales: artículos 320, 324 y siguientes. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Que, por lo tanto, siendo el árbitro un juez de la República, no cabe duda de que, si se trata de hacer efectiva su responsabilidad penal por actos derivados del ejercicio de su ministerio, goza de las mismas prerrogativas que los jueces ordinarios. Se trata, entonces, de un delito funcionario, esto es, que puede ser cometido por empleados públicos, según la ubicación que en el Código Punitivo tiene la tipificación de la figura penal en cuestión, pero con la particularidad de que se trata de funcionarios que ejercen jurisdicción, esto es, principalmente se alude a miembros de los tribunales de justicia colegiados o unipersonales, sin perjuicio de las excepciones establecidas en el mismo párrafo. Corte de Apelaciones de Santiago, 16/08/2007, Rol: 13268-2006, Cita online: CL/JUR/6732/2007 ARTÍCULO 228 El que, desempeñando un empleo público no perteneciente al orden judicial, dictare a sabiendas providencia o resolución manifiestamente injusta en negocio contencioso-administrativo o meramente administrativo, incurrirá en las penas de
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Este número fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 19.806, publicada en el Diario Oficial de 31/05/2002, en el sentido de reemplazar la expresión "procesados" por "condenadas". Con anterioridad fue modificado por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 3, publicado en el Diario Oficial de 3 de septiembre 1992.
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suspensión del empleo en su grado medio y multa de once a quince unidades tributarias mensuales.189 Si la resolución o providencia manifiestamente injusta la diere por negligencia o ignorancia inexcusables, las penas serán suspensión en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.190 Concordancias: Código Penal: artículos 25, 223, 224, 225 y 260. Constitución Política: artículos 6º, 7º, 19 Nº 7 letra i), 38. ARTÍCULO 229 Sufrirán las penas de suspensión de empleo en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, los funcionarios a que se refiere el artículo anterior, que, por malicia o negligencia inexcusables y faltando a las obligaciones de su oficio, no procedieren a la persecución o aprehensión de los delincuentes después de requerimiento o denuncia formal hecha por escrito.191 Concordancias: Código Penal: artículos 25 y 260. Código de Procedimiento Penal: artículos 89 y siguientes, 254 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 125 y siguientes. ARTÍCULO 230 Si no tuviere renta el funcionario que debe ser penado con suspensión o inhabilitación para cargos o empleos públicos, se le aplicará además de estas penas la de reclusión menor en cualquiera de sus grados o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, según los casos.192 Concordancias: Código Penal: artículos 29, 30, 37, 76 y 260. Ley Nº 8.715, de 24.12.1946: artículo 4º. ARTÍCULO 231 El abogado o procurador que con abuso malicioso de su oficio, perjudicare a su cliente o descubriere sus secretos, será castigado según la gravedad del perjuicio que causare, con la pena de suspensión en su grado mínimo a inhabilitación especial perpetua para el cargo o profesión y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.193
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Este inciso fue modificado por la letra h) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. Este inciso fue modificado por la letra d) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 191 Este artículo fue modificado por la letra d) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 192 Este artículo fue modificado por la letra i) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 193 Este artículo fue modificado por la letra i) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 190
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Concordancias: Código Penal: artículos 37, 38, 246 y 247. Código de Procedimiento Civil: artículos 6º, 7º, 10 y 360. Código de Procedimiento Penal: artículo 201 Nº 2. Código Procesal Penal: artículos 54 y 303. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Se refiere a la relación del mandatario o abogado en el ejercicio de la profesión a partir de la existencia de un juicio determinado y, en todo caso, la situación fáctica de autos, atendida su especialidad, se halla prevista y sancionada específicamente en el artículo 470 Nº 1º del Código Punitivo. Corte de Apelaciones de Talca, 31/07/2012, Rol: 277-2012, Cita online: CL/JUR/2657/2012 2. De lo dicho queda en evidencia que los jueces tuvieron en consideración sólo un perjuicio material o económico, limitando erróneamente el contenido del artículo 231 del Código Penal, a este concepto y dejando fuera cualquier otro perjuicio, tal como el jurídico, el moral, el afectivo, ninguno de los cuales es ponderado o siquiera considerado. Queda así demostrado que la sentencia incurrió en un error de derecho, al aplicar la ley. Corte Apelaciones de Copiapó, 13/01/2009, Rol: 246-2008, Cita online: CL/JUR/10365/2009 3. No es requisito del artículo 231 que el profesional se aleje de las instrucciones para que se configure este delito, como tampoco es condición para absolver, el mantenerse en dichas instrucciones. Ese elemento no es parte del tipo, no lo integra, por lo que no puede esgrimirse, como sí lo hacen los jueces del tribunal oral, para absolver al abogado Donoso, argumentando que éste dio cabal cumplimiento a las instrucciones de su cliente. Corte Apelaciones de Copiapó, 13/01/2009, Rol: 246-2008, Cita online: CL/JUR/10365/2009 ARTÍCULO 232 El abogado que, teniendo la defensa actual de un pleito, patrocinare a la vez a la parte contraria en el mismo negocio, sufrirá las penas de inhabilitación especial perpetua para el ejercicio de la profesión y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.194
194
Este artículo fue modificado por la letra i) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996.
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Concordancias: Código Penal: artículos 37, 38, 246 y 247. Código de Procedimiento Civil: artículos 6º, 7º, 10 y 360. Código de Procedimiento Penal: artículo 201 Nº 2. Código Procesal Penal: artículo 303. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El ilícito previsto en el artículo 232 del Código Penal, la prevaricación de abogado, se consuma con la sola realización de la conducta descrita en la ley, pues no se exige la ocurrencia de perjuicio, y se configura cuando el abogado pone en práctica una actividad procesal, entendida como la defensa expresa de una de las partes —la cual debe constar en autos—, para luego ejercitar formalmente ante el tribunal, y en el marco del mismo negocio, los derechos de la parte contraria a aquella que anteriormente había defendido. Corte Suprema, 07/10/2008, Rol: 1873-2008, Cita online: CL/JUR/7706/2008
§ 5. Malversación de caudales públicos ARTÍCULO 233 El empleado público que, teniendo a su cargo caudales o efectos públicos o de particulares en depósito, consignación o secuestro, los substrajere o consintiere que otro los substraiga, será castigado: 1. Con presidio menor en su grado medio y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si la substracción excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales. 2. Con presidio menor en su grado máximo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales. 3. Con presidio mayor en sus grados mínimo a medio y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si excediere de cuarenta unidades tributarias mensuales. En todos los casos, con la pena de inhabilitación absoluta temporal en su grado mínimo a inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos.195 Concordancias: Código Penal: artículos 28, 29, 30, 37, 74, 76, 260, 470 Nº 1. Constitución Política: artículos 32 Nº 22 y 87. Código de Justicia Militar: artículos 195
Este artículo fue sustituido por la letra g) del artículo 2º de la Ley Nº 19.501, publicada en el Diario Oficial de 15/05/1997. Con anterioridad fue sustituido por la letra f) del artículo 2º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996.
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348, 354 y 355. Ley Nº 10.336 D.O. 10.07.1964: Título IV. Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo; D.O. 23.09.1989: artículos 114 y siguientes. Ley Nº 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado, D.O. 5.12.1986: artículos 63 y siguientes. Ley Nº 19.359, sobre Subvención extraordinaria a establecimientos educacionales, D.O. 31.12.1994: artículo 1º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. La doctrina penal advierte que el de la especie corresponde a un delito de los denominados especiales propios, de acuerdo al título que lo comprende. Y conforme resulta de su claro tenor, este tipo, en su faz objetiva exige la concurrencia de tres requisitos, a saber: 1. Un sujeto activo con una cualidad especial: la de ser funcionario público, pues como se dijo, el injusto corresponde a la categoría denominada delitos especiales propios, revistiendo tal calidad para efectos penales los sujetos comprendidos en el artículo 260 del Código Penal. El señalado, corresponde a un elemento normativo del tipo penal. 2. Este empleado público debe tener a su cargo (por la función que desempeña) caudales o efectos públicos (en lo que atañe a los hechos investigados en el proceso) en depósito, consignación o secuestro. Esto es, un título de mera tenencia, que confiere cualidad de administración. 3. Estos caudales o efectos públicos deben ser sustraídos de su destino o finalidad. Los expresados, elementos de la esencia del tipo penal. Finalmente, en su faz subjetiva, no cabe dudas que se requiere la concurrencia de dolo directo, esto es, la finalidad precisa de hacer propios los (en este caso) caudales públicos. Corte Suprema, 21/11/2007, Rol: 5957-2007, Cita online: CL/JUR/6330/2007 Fallos en el mismo sentido: —
Corte Suprema, CL/JUR/16808/2010
17/06/2010,
Rol: 1309-2009,
Cita
online:
— Corte Suprema, 01/09/2008, Rol: 5903-2007, Cita online: CL/JUR/9/2008 — Corte Suprema, 09/01/1997, Rol: 33463, Cita online: CL/JUR/2313/2014
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— Corte Suprema, 19/05/2008, Rol: 2321-2007, Cita online: CL/JUR/6749/2008 2. Se ha manifestado expresamente que el requerido no tiene ni tuvo esta calidad (funcionario público), al efecto se ha pretendido que se aplique la teoría de la comunicabilidad como codelincuente de otro que sí la tiene. Sin embargo, en el sistema penal chileno, la autoría como la complicidad en el ilícito de (malversación de caudales públicos) están reservadas sólo a quienes tengan la calidad de empleados públicos y es necesario, asimismo, que administren o tengan a su cargo fondos públicos, por lo que no acepta dicha comunicabilidad por lo que en este caso, a los codelincuentes no empleados públicos, se les debe procesar por un delito que hayan podido cometer, sin esa condición. Corte Suprema, 07/10/2002, Rol: 3028-2002, Cita online: CL/JUR/3769/2002 3. Se rechaza la comunicabilidad de la calidad de funcionario público en el delito de malversación de caudales públicos, pues un hecho único puede valorarse jurídicamente como dos delitos (artículo 75, por ejemplo). Apoyan la incomunicabilidad en la opinión de Cury que afirma la imposibilidad de afectar un bien jurídico por una persona que no tiene la calidad para ello, falta el deber de protección del erario público. Tratándose de un delito especial impropio existe otro tipo penal común al que reconducir la conducta, sin perjuicio de reservarse un posible aumento de pena según el artículo 69. TOP de Santiago (4º), 30/04/2009, Ruc Nº 0600867745-8 ARTÍCULO 234 El empleado público que, por abandono o negligencia inexcusables, diere ocasión a que se efectúe por otra persona la substracción de caudales o efectos públicos o de particulares de que se trata en los tres números del artículo anterior, incurrirá en la pena de suspensión en cualquiera de sus grados, quedando además obligado a la devolución de la cantidad o efectos substraídos. Concordancias: Código Penal: artículos 10 Nº 13, 28, 29, 30, 37, 74, 76, 260, 470 Nº 1. Constitución Política: artículos 32 Nº 22 y 87. Ley Nº 10.336 (D.O. 10.07.1964): Título IV. Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo; D.O. 23.09.1989: artículos 114 y siguientes Ley Nº 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado, D.O. 5.12.1986: artículos 63 y siguientes. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Los elementos típicos que configuran el delito (artículo 234 del Código Penal) son: En primer término, la calidad de empleado público del acusado.
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Luego la calificación de abandono o negligencia inexcusable de la conducta atribuible al reo, de modo que aquellas circunstancias destinadas a explicar o justificar el resultado perjudicial producido, no permiten evitar que surja del análisis, el juicio en orden a que el comportamiento fuera de tal manera censurable que no admite excusa, configurándose el reproche de inexcusabilidad exigido a la conducta del tipo. Aparece asimismo, que la conducta del encausado diera ocasión para lograr la sustracción y apropiación de fondos públicos por parte de terceros, existiendo una relación de causa a efecto entre la sustracción y apropiación que se le imputa al tercero y la negligencia inexcusable del acusado. También, se hace necesario consignar que la conducta de "substracción" efectuada por otra persona que exige la norma del artículo en comento, se ajuste a la actividad desplegada por los terceros, quienes lograren apropiarse de los fondos públicos. Por último elemento típico se cuenta el que los caudales o efectos sustraídos por terceros se encuentren a cargo del funcionario público al que se pretende imputar negligencia inexcusable en la custodia de los mismos. Al efecto, señala Labatut, que la hipótesis culposa del delito de malversación de caudales públicos, contenida en el artículo 234 del Código Penal, exige, en carácter de elemento o requisito esencial para la punibilidad de la conducta allí descrita, que los caudales o efectos estén a cargo del empleado público, en razón de sus funciones. Corte Suprema, 15/01/2007, Rol: 5733-2004, Cita online: CL/JUR/3411/2007 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 06/10/2004, Rol: 4407-2004, Cita online: CL/JUR/5114/2004 — Corte Suprema, 17/08/1988, Rol: 25341, Cita online: CL/JUR/245/1988 — Corte Suprema, 25/10/2004, Rol: 4748-2004, Cita online: CL/JUR/1749/2004 2. Que, la hipótesis culposa del delito de malversación de caudales públicos, contenida en el artículo 234 del Código Penal, exige, en carácter de elemento o requisito esencial para la punibilidad de la conducta allí descrita, que los caudales o efectos estén a cargo del empleado público, en razón de sus funciones, atendida la referencia que se hace al artículo 233. Corte Suprema, 15/01/2007, Rol: 5733-2004, Cita online: CL/JUR/4634/2007 3. El tipo penal exige "culpa inexcusable", esto una especie de culpabilidad en la ejecución de los hechos que atendidas sus circunstancias deban ser fuertemente censurados, toda vez que en nuestro ordenamiento jurídico la culpa llega a ser 402
elemento típico en infracciones penales no ligadas a la integridad física y la vida de las personas sólo muy excepcionalmente, en razón de que esta clase de culpabilidad universalmente se la acepta fundamentalmente para cautelar esos bienes jurídicos. Corte Suprema, 25/10/2004, Rol: 4748-2004, Cita online: CL/JUR/1749/2004 ARTÍCULO 235 El empleado que, con daño o entorpecimiento del servicio público, aplicare a usos propios o ajenos los caudales o efectos puestos a su cargo, sufrirá las penas de inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio y multa del diez al cincuenta por ciento de la cantidad que hubiere substraído. No verificado el reintegro, se le aplicarán las penas señaladas en el artículo 233. Si el uso indebido de los fondos fuere sin daño ni entorpecimiento del servicio público, las penas serán suspensión del empleo en su grado medio y multa del cinco al veinticinco por ciento de la cantidad substraída sin perjuicio del reintegro. Concordancias: Código Penal: artículos 28, 29, 30, 37, 74, 76, 260, 470 Nº 1. Constitución Política: artículos 32 Nº 22 y 87. Ley Nº 10.336 (D.O. 10.07.1964): Título IV. Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo; D.O. 23.09.1989: artículos 114 y siguientes. Ley Nº 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado, D.O. 5.12.1986: artículos 63 y siguientes. ARTÍCULO 236 El empleado público que arbitrariamente diere a los caudales o efectos que administre una aplicación pública diferente de aquella a que estuvieren destinados, será castigado con la pena de suspensión del empleo en su grado medio, si de ello resultare daño o entorpecimiento para el servicio u objeto en que debían emplearse, y con la misma en su grado mínimo, si no resultare daño o entorpecimiento. Concordancias: Código Penal: artículos 28, 29, 30, 37, 74, 76, 260, 470 Nº 1. Constitución Política: artículos 32 Nº 22 y 87. Ley Nº 10.336 (D.O. 10.07.1964): Título IV. Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo; D.O. 23.09.1989: artículos 114 y siguientes. Ley Nº 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado, D.O. 5.12.1986: artículos 63 y siguientes. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El contenido de injusto de la aplicación pública diferente tiene en cuenta, ante todo, la regularidad administrativa en la gestión de los recursos económicos de la Administración —en especial, el leal acatamiento por quienes los ejecutan de los 403
propósitos del Estado y de los fines de beneficio colectivo a los que éstos responden, que viene a ser el objeto jurídico específico de la infracción— y, por esta vía, indirectamente, la integridad de tales medios, como sucede en todas las formas de malversación de estos caudales. Los elementos típicos de la aplicación pública diferente son: a) El sujeto activo, que debe ser un funcionario público, más no cualquiera, sino uno que tenga a su cargo la administración del objeto material de la infracción. b) El verbo rector, esto es, la aplicación de los caudales o efectos administrados a una finalidad pública distinta a la que estuvieren destinados. c) El elemento subjetivo, que aquí consiste en la forma principal de la culpabilidad, o sea, el dolo, que puede ser tanto directo como eventual, pues la descripción típica no cierra el camino a este último, y d) El resultado, que tanto podrá consistir en la aplicación pública diferente sin daño o entorpecimiento para el servicio u objeto en que debían emplearse los efectos, y en esta parte la figura del artículo 236 es de mero peligro para los recursos económicos del Estado, como en la real verificación de dicho daño o entorpecimiento, y en esta forma agravada el delito es ciertamente de lesión, pues el servicio u objeto al que estaban adscriptos los fondos se ve. Por la comisión del ilícito contemplado en el artículo 236, aplicación pública diferente, no disminuyen los fondos que se encuentran a cargo del empleado culpable, sino que se vulnera la regularidad de su administración (considerando Nº 13 de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta). Corte Suprema, 24/08/2004, Rol: 3007-2002, Cita online: CL/JUR/4976/2004 2. La vinculación que debe existir entre el empleado y los caudales a su cargo no es otra que la forma verbal "administre". La administración supone ciertas funciones específicas que otorgan una garantía y una mayor voluntad de iniciativa a quien las ejerce, o mejor, que implican la facultad precisa de dar cumplimiento a las disposiciones legales o reglamentarias sobre la aplicación de los caudales. Respecto a la normativa que determina la destinación de los fondos, no se requiere que el destino de los caudales esté fijado por ley, pues dentro del normal funcionamiento de la administración pública, aquel puede estar determinado aun por instrucciones de los respectivos funcionarios superiores, cuando se les ha concedido la potestad o facultad por el respectivo ordenamiento jurídico. Corte Suprema, 24/08/2004, Rol: 3007-2002, Cita online: CL/JUR/4976/2004 3. El acto de otorgar a los caudales una aplicación pública diferente de la que tuvieren destinada, es propiamente el objeto en que consiste el delito y que lo diferencia de las otras formas de malversación que sanciona nuestro Código Punitivo. En efecto, en los artículos 233 y 235, se parte del supuesto de un sujeto activo calificado, el funcionario público, que sustrae los caudales puestos a su cargo en razón de sus funciones y en cambio el hecho tipificado en el artículo 236 no puede regirse por ese esquema, pues la acción en que consiste no es una 404
sustracción, sino la desviación de los caudales públicos autorizados a otros fines también públicos, pero indebidos y es precisamente para resolver por cuál delito debe ser sancionado el encausado respecto este requisito debe relacionarse con lo que preceptúa el artículo 233 del Código Penal para determinar si se ha producido la violación. En el delito de aplicación diferente de caudales públicos, el dolo, como especie de culpabilidad, es el elemento subjetivo exigido. Corte Suprema, 09/01/1997, Rol: 33463, Cita online: CL/JUR/1890/1997 ARTÍCULO 237 El empleado público que, debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del Estado, rehusare hacerlo sin causa bastante, sufrirá la pena de suspensión del empleo en sus grados mínimo a medio. Esta disposición es aplicable al empleado público que, requerido por orden de autoridad competente, rehusare hacer entrega de una cosa puesta bajo su custodia o administración. Concordancias: Código Penal: artículos 28, 29, 30, 37, 74, 76, 260, 470 Nº 1. Constitución Política: artículos 32 Nº 22 y 87. Ley Nº 10.336 (D.O. 10.07.1964): Título IV. Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo; D.O. 23.09.1989: artículos 114 y siguientes. Ley Nº 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado, D.O. 5.12.1986: artículos 63 y siguientes. ARTÍCULO 238 Las disposiciones de este párrafo son extensivas al que se halle encargado por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos municipales o pertenecientes a un establecimiento público de instrucción o beneficencia. En los delitos a que se refiere este párrafo, se aplicará el máximo del grado cuando el valor de lo malversado excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, siempre que la pena señalada al delito conste de uno solo en conformidad a lo establecido en el inciso tercero del artículo 67 de este Código. Si la pena consta de dos o más grados, se impondrá el grado máximo.196 Concordancias: Código Penal: artículos 28, 29, 30, 37, 74, 76, 260, 470 Nº 1. Constitución Política: artículos 32 Nº 22 y 87. Ley Nº 10.336 (D.O. 10.07.1964): Título IV. Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo; D.O. 23.09.1989: artículos
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Este inciso fue modificado por la letra h) del artículo 2º de la Ley Nº 19.501, publicada en el Diario Oficial de 15/05/1997. Con anterioridad fue modificado por la letra g) del artículo 2º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996.
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114 y siguientes. Ley Nº 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado, D.O. 5.12.1986: artículos 63 y siguientes.
§ 6. Fraudes y exacciones ilegales ARTÍCULO 239 El empleado público que en las operaciones en que interviniere por razón de su cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las municipalidades o a los establecimientos públicos de instrucción o de beneficencia, sea originándoles pérdida o privándoles de un lucro legítimo, incurrirá en la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo. En aquellos casos en que el monto de lo defraudado excediere de cuarenta unidades tributarias mensuales, el juez podrá aumentar en un grado la pena señalada en el inciso anterior. Si la defraudación excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales se aplicará la pena de presidio mayor en su grado mínimo. En todo caso, se aplicarán las penas de multa del diez al cincuenta por ciento del perjuicio causado e inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos u oficios públicos en sus grados medio a máximo.197 Concordancias: Código Penal: artículos 25, 30, 37, 76, 260, 470 Nº 2. Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo; D.O. 23.09.1989: artículos 114 y siguientes Ley Nº 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado, D.O. 5.12.1986: artículos 63 y siguientes. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Se caracteriza por la producción de un menoscabo patrimonial al Estado, perpetrado a través del engaño o el incumplimiento de ciertos deberes, de modo que el empleado puede producir el perjuicio merced a un ardid o bien mediante el incumplimiento de sus obligaciones funcionarias, sin que se requiera un beneficio para el subalterno, que puede no recibir ninguno, sino actuar por amistad, espíritu de venganza u otro móvil, aunque siempre se exige el menoscabo al interés público. Corte Suprema, 4/12/2012, Rol: 496-2011, Cita online: CL/JUR/2764/2012
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Este artículo fue reemplazado por el número 1 del artículo único de la Ley Nº 20.341, publicada en el Diario Oficial de 22/04/2009.
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2. Que tal como se encuentra comprobado, el ilícito cometido por el inculpado lo fue en forma reiterada, por cuanto incurrió en diferentes y sucesivas actuaciones dolosas donde cada una de ellas se agota en sí misma, de modo que no se trata de un delito continuado, que se caracteriza por un único propósito cuya materialización se fracciona en diversos actos que ni idealmente es posible unificar. No ocurre aquello en la especie, donde el agente cometió diversas sustracciones de cartridges de tintas cargados o vacíos, los que vendía para obtener diversas sumas de dinero. Tales actos se encuentran suficientemente individualizados en el peritaje evacuado en la litis, lo que permitió, asimismo, tener por demostrados hechos precisos. Corte Suprema, 17/06/2010, Rol: 1309-2009, Cita online: CL/JUR/16808/2010 3. La interpretación de la norma (239 del Código Penal) que se desprende después de las modificaciones introducidas al proyecto sobre la materia es mucho más extensiva, toda vez que comprende los fraudes o engaños producidas por el conjunto de conductas de despojo de bienes ajenos realizado por medios inmateriales, ya sea que se cometan por engaño o abuso de confianza, en el caso de autos, la mayor compra de bienes que efectuaba el servicio afectado, disposición patrimonial que le era económicamente perjudicial, claramente se realizó mediante el engaño consistente en la adulteración de las hojas de pedidos señaladas y posteriormente en la manipulación del sistema computacional, siendo en tal caso el dolo propio de su actuar, anterior al desplazamiento de los bienes. La defraudación es un delito cometido contra el patrimonio de una persona natural o jurídica, sin su voluntad y generalmente con ánimo de lucro, interviniendo engaño, dolo, abuso de confianza o incumplimiento de deberes, por lo que por estimarse que se reúnen los elementos típicos, se califican los hechos como fraude. Que tal como se encuentra comprobado, el ilícito cometido por el inculpado lo fue en forma reiterada, por cuanto incurrió en diferentes y sucesivas actuaciones dolosas donde cada una de ellas se agota en sí misma, de modo que no se trata de un delito continuado, que se caracteriza por un único propósito cuya materialización se fracciona en diversos actos que ni idealmente es posible unificar. No ocurre aquello en la especie, donde el agente cometió diversas sustracciones de cartridges de tintas cargados o vacíos, los que vendía para obtener diversas sumas de dinero. Tales actos se encuentran suficientemente individualizados en el peritaje evacuado en la litis, lo que permitió, asimismo, tener por demostrados hechos precisos. Corte Suprema, 17/06/2010, Rol: 1309-2009, Cita online: CL/JUR/16808/2010 4. La voz "operación" empleada por el legislador en el artículo 239 del Código Penal, disposición que prevé el delito de fraude al fisco, no puede ser entendida en forma restrictiva, como sinónimo de negociación contractual en que el Estado es representado por un funcionario con competencias para intervenir en ellas, porque darle ese alcance, en primer lugar, implicaría desconocer que la intención 407
del legislador fue ampliar el ámbito de aplicación del artículo 239, dado el carácter casuístico de la redacción de su modelo, que fue el Código Penal español de 1848 y, en segundo lugar, limitaría el sujeto activo idóneo para cometer este delito sólo a aquellos que tuvieran competencias específicas de orden contractual. La finalidad de introducir el vocablo "operación" en el delito en cuestión fue extender el tipo a supuestos distintos al ámbito de la contratación estatal, hipótesis a la que se refería el Código español. Corte Suprema, 07/04/2009, Rol: 2843-2008, Cita online: CL/JUR/7935/2009 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 03/05/2007, Rol: 2834-2006, Cita online: CL/JUR/3863/2007 — Corte Suprema, CL/JUR/2460/1997
29/04/1997,
Rol: 33555-1995,
Cita
online:
5. En los delitos especiales propios las circunstancias personales concurrentes se comportan como fundantes del injusto, en forma tal que no existe un delito común al cual reconducir los hechos si esa cualificación no se presenta; mientras que en los delitos especiales impropios la calidad personal sólo produce el efecto de agravar o morigerar la culpabilidad, pero la conducta sigue siendo punible, aun sin esa cualificación. Sucede así con el delito de malversación de caudales públicos o con el fraude al fisco, pues separando la condición personal de funcionario público del interviniente, el ilícito sigue existiendo, pero con otro título. La calidad de funcionario público en los delitos especiales impropios se comunica a los autores en que concurran, tanto si integran el tipo penal, como si no lo integran, quedando todos los partícipes regidos por la única figura penal aplicable. En el caso del fraude al fisco, la circunstancia personal de ser empleado público integra el tipo delictivo, de manera tal que ella se comunica a los copartícipes que estaban en conocimiento de ella. Corte Suprema, 19/05/2008, Rol: 2321-2007, Cita online: CL/JUR/6749/2008 6. El delito de fraude al fisco, previsto en el artículo 239 del Código Penal, es un ilícito penal de sujeto activo especial, que comprende diferentes conductas que convergen en él respecto de principios relacionados con la probidad administrativa a la que están obligados los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, y exige para su consumación un engaño y el detrimento propio de la estafa. En cuanto al detrimento experimentado por el fisco, éste puede consistir en pérdidas directas o en la privación de un lucro legítimo o cesante, y en cuanto al elemento subjetivo, requiere de dolo directo, siendo inaceptable una modalidad culposa. Corte Suprema, 03/05/2007, Rol: 2834-2006, Cita online: CL/JUR/9863/2007
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Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 01/09/2008, Rol: 5903-2007, Cita online: CL/JUR/9/2008 — Corte Suprema, 25/01/2007, Rol: 744-2006, Cita online: CL/JUR/5706/2007 — Corte Suprema, 02/08/2005, Rol: 575-2003, Cita online: CL/JUR/6329/2005 —
Corte Suprema, CL/JUR/2102/2003
05/05/2003,
Rol no
se
consigna,
Cita
online:
— Corte Suprema, 28/05/1999, Rol: 3886-1998, Cita online: CL/JUR/1263/1999 — Corte Suprema, 11/12/1991, Rol: 28808, Cita online: CL/JUR/480/1991 7. Que el delito de fraude al Fisco supone la presencia del engaño, la falsedad, la mala fe y el perjuicio. Corte Suprema, 25/01/2007, Rol: 744-2006, Cita online: CL/JUR/5706/2007 8. La pena accesoria contemplada en el artículo 239, de que se viene tratando, no obsta a que se imponga, además, al actor de ese ilícito penal la de suspensión prevista en el artículo 30 del Código Penal, puesto que no se excluyen. Corte Suprema, 23/10/1995, Rol: 29980-1995, Cita online: CL/JUR/2393/1995 9. Entre los principios que operan en los concursos aparentes de leyes está el de "consunción" o "absorción", el que es aplicable en el caso, ya que si bien la conducta descrita en la segunda figura legal no aparece considerada formalmente en la primera, no obstante la acompaña, principalmente en cuanto a la exigencia de la existencia de un perjuicio para el Estado provocado por el accionar del actor, situación que tomó en cuenta el legislador para establecer una pena más gravosa al sancionar la conducta tipificada en el delito de falsificación de documentos públicos, de modo tal, que no podría sancionársele al acusado por ambas figuras penales, por contravenir tal decisión el principio non bis in idem, tal como razona el Tribunal a quo, resultando por lo mismo acertada su resolución en cuanto a rechazar el planteamiento del acusador particular. Corte de Apelaciones de San Miguel, 20/11/2007, Rol: 1423-2007, Cita online: CL/JUR/5517/2007 10. Que la jurisprudencia ha señalado que para la configuración del delito previsto en el artículo 239 del Código Penal no basta sólo una actividad engañosa o de mala fe de parte del empleado público, se requiere además, que tal actividad se traduzca en un perjuicio efectivo para el Estado. 409
Corte de Apelaciones de Antofagasta, 22/06/2007, Rol: 1-2007, Cita online: CL/JUR/6571/2007 11. La circunstancia que la empresa defraudada se haya formado con un aporte accionario del Estado, no hace variar su naturaleza jurídica de sociedad mercantil. Corte Apelaciones de Valparaíso, 28/01/2004, Rol: 4445-2002, Cita online: CL/JUR/2173/2004 12. El bien jurídico que protege el Título V del Libro II del Código Penal, dentro del cual se encuentra inserto el artículo 239, no es el patrimonio fiscal, sino la recta administración pública, debiendo entenderse en sentido muy amplio como actividad general del Estado. En consecuencia, rigiéndose la empresa por la legislación común aplicable a los particulares, no puede sostenerse que su gerente general y gerente de servicios hayan desempeñado en sus cargos una función pública y, por consiguiente, no les es aplicable lo dispuesto en el artículo 260 del Código Penal. El Estado en estos casos es un particular más, aplicándose por consiguiente el artículo 473 del Código Penal. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 28/01/2004, Rol: 4445-2002, Cita online: CL/JUR/2173/2004 13. La conducta encuadra con una figura de engaño, en la medida que el agente se vale de un tercero, quien le aporta la documentación necesaria para hacer creer al órgano para el cual presta servicios que hay bienes y servicios pendientes de pago, lo que lleva al proveedor de tales documentos, el propio Seremi, a incurrir en un error (existencia de una deuda inexistente). Además, el dinero de que se apropia el agente no estaba bajo su custodia. Por todo ello, la conducta calza con un fraude al Fisco y no con una malversación. J. de Garantía de Punta Arenas, 18/05/2008, Ruc Nº 0600162007-8, Cita online: CL/JUR/7649/2008 ARTÍCULO 240 El empleado público que directa o indirectamente se interesare en cualquiera clase de contrato u operación en que debe intervenir por razón de su cargo, será castigado con las penas de reclusión menor en su grado medio, inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos u oficios públicos en sus grados medio a
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máximo y multa del diez al cincuenta por ciento del valor del interés que hubiere retomado en el negocio.198 Esta disposición es aplicable a los peritos, árbitros y liquidadores comerciales respecto de los bienes o cosas en cuya tasación, adjudicación, partición o administración intervinieren, y a los guardadores y albaceas tenedores de bienes respecto de los pertenecientes a sus pupilos y testamentarías. Las mismas penas se impondrán a las personas relacionadas en este artículo, si en el negocio u operación confiados a su cargo dieren interés a su cónyuge, a alguno de sus ascendientes o descendientes legítimos por consanguinidad o afinidad, a sus colaterales legítimos, por consanguinidad hasta el tercer grado inclusive y por afinidad hasta el segundo también inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, o a personas ligadas a él por adopción.199 Asimismo, se sancionará con iguales penas al empleado público que en el negocio u operación en que deba intervenir por razón de su cargo diere interés a terceros asociados con él o con las personas indicadas en el inciso precedente, o a sociedades, asociaciones o empresas en las que dichos terceros o esas personas tengan interés social, superior al diez por ciento si la sociedad es anónima, o ejerzan su administración en cualquiera forma.200 Concordancias: Código Penal: artículos 25, 30, 37, 76 y 260. Código Civil: artículos 412, 1296, 1300, 1798 a 1800 y 2144. Código de Comercio: artículos 271, 410 y siguientes. Código de Procedimiento Penal: artículos 221 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 314 y siguientes. Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo; D.O. 23.09.1989: artículos 114 y siguientes. Ley Nº 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado, D.O. 5.12.1986: artículos 63 y siguientes. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Tratándose de las "negociaciones incompatibles" puede suceder que el funcionario público al interesarse en cualquier clase de contrato le cause un perjuicio al Estado, en cuyo evento el delito de fraude absorbería a la negociación incompatible, por ser el primero un delito de resultado quedando subsumida en éste la infracción formal. Corte Suprema, 4 de diciembre 2012, Rol: 496-2011, Cita online: CL/JUR/2764/2012 198
Este inciso fue sustituido por el número 2 del artículo único de la Ley Nº 20.341, publicada en el Diario Oficial de 22/04/2009. 199 Este inciso fue modificado por la letra a) del número 4 del artículo 1º de la Ley Nº 19.645, publicada en el Diario Oficial de 11/12/1999. 200 Este inciso fue incorporado por la letra b) del número 4 del artículo 1º de la Ley Nº 19.645, publicada en el Diario Oficial de 11/12/1999.
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2. Las conductas no se adecuan con las descripciones legales que contemplan los artículos 233, 239 y 240 del Código Penal, y artículo 81 de la Ley Nº 19.518, tratándose las conductas investigadas de meras irregularidades administrativas. Así no se corresponden con la descripción de, que describen tipos de los artículos citados, penales de sujeto activo especial y exigen para su consumación de engaño o fraude y el detrimento propio de la estafa, mientras el perjuicio originado al Fisco puede consistir en pérdidas directas o la privación de un lucro legítimo o cesante, la que subjetivamente requiere de dolo directo. Corte Suprema, 01/09/2008, Rol: 5903-2007, Cita online: CL/JUR/5903/2007 3. Que, en el caso de la negociación incompatible, el tipo no puede subsistir bajo otra forma o título. La infracción es de la esencia de la actividad del funcionario público. La figura no requiere beneficio ni perjuicio, es un delito formal. De acuerdo con lo visto, se comunicaría a los demás partícipes, si éstos han actuado con dolo, y pudiendo ser inductores o cómplices. Este tipo penal comprende dos hipótesis: una, tomar interés, la otra, dar interés. En la primera hipótesis, el tercero que actúa como interpósita persona para que el empleado público tome interés, responde penalmente, pudiendo serlo en distintas calidades (inductor o cómplice). En cambio, en la hipótesis de dar interés, donde aparecen los parientes, si éstos no actúan en forma de inducir la conducta a que el funcionario tome interés ni a que éstos den interés, y se limitan a recibirlo, no pueden resultar penalmente responsables. Profundizando en la conclusión anterior, la doctrina exige "la voluntad del cómplice", es decir querer el hecho como de auxilio o cooperación a otro, el autor, y no como hecho propio. En consecuencia, los acusados de complicidad debían tener la absoluta conciencia de que el hecho era ilícito para el autor, y que en esa forma favorecía a un pariente al celebrar el mencionado contrato. Corte Suprema, 18/01/2007, Rol: 363-2006, Cita online: CL/JUR/5693/2007 ARTÍCULO 240 BIS Las penas establecidas en el artículo precedente serán también aplicadas al empleado público que, interesándose directa o indirectamente en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en éste para obtener una decisión favorable a sus intereses. Las mismas penas se impondrán al empleado público que, para dar interés a cualquiera de las personas expresadas en los incisos tercero y final del artículo precedente en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en él para obtener una decisión favorable a esos intereses.
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En los casos a que se refiere este artículo el juez podrá imponer la pena de inhabilitación absoluta perpetua para cargos u oficios públicos.201 Concordancias: Código Penal: artículos 25, 30, 37, 76, 240, 241, 248 y 260. Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo; D.O. 23.09.1989: artículos 114 y siguientes. Ley Nº 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado, D.O. 5.12.1986: artículos 63 y siguientes. ARTÍCULO 241 El empleado público que directa o indirectamente exigiere mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos, será sancionado con inhabilitación absoluta temporal para cargos u oficios públicos en cualquiera de sus grados y multa del duplo al cuádruplo de los derechos o del beneficio obtenido.202 Concordancias: Código Penal: artículos 25, 30, 37, 76, 157, 240, 240 bis, 248 a 249 y 260. Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo; D.O. 23.09.1989: artículos 114 y siguientes. Ley Nº 18.575, sobre las Bases Generales de la Administración del Estado, D.O. 5.12.1986: artículos 63 y siguientes. ARTÍCULO 241 BIS El empleado público que durante el ejercicio de su cargo obtenga un incremento patrimonial relevante e injustificado, será sancionado con multa equivalente al monto del incremento patrimonial indebido y con la pena de inhabilitación absoluta temporal para el ejercicio de cargos y oficios públicos en sus grados mínimo a medio. Lo dispuesto en el inciso precedente no se aplicará si la conducta que dio origen al incremento patrimonial indebido constituye por sí misma alguno de los delitos descritos en el presente Título, caso en el cual se impondrán las penas asignadas al respectivo delito. La prueba del enriquecimiento injustificado a que se refiere este artículo será siempre de cargo del Ministerio Público. Si el proceso penal se inicia por denuncia o querella y el empleado público es absuelto del delito establecido en este artículo o se dicta en su favor sobreseimiento definitivo por alguna de las causales establecidas en las letras a) o b) del artículo 250 del Código Procesal Penal, tendrá derecho a obtener del querellante o denunciante la indemnización de los perjuicios por los daños 201
Este artículo fue agregado por el número 5 del artículo 1º de la Ley Nº 19.645, publicada en el Diario Oficial de 11/12/1999. 202 Este artículo fue sustituido por el número 6 del artículo 1º de la Ley Nº 19.645, publicada en el Diario Oficial de 11/12/1999.
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materiales y morales que haya sufrido, sin perjuicio de la responsabilidad criminal de estos últimos por el delito del artículo 211 de este Código. 203 Concordancias: Código Penal: artículos 25, 30, 37, 76, 233, 234, 235, 236, 237, 238, 239, 240, 240 bis, 241, 248, 251 y 260. Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo; D.O. 23.09.1989: artículos 114 y siguientes. Ley Nº 18.575, sobre las Bases Generales de la Administración del Estado, D.O. 5.12.1986; artículos 63 y siguientes. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El artículo 241 bis del Código Penal, introducido por la Ley Nº 20.088 —sobre la obligación de Declaración Jurada Patrimonial de las Autoridades Públicas—, sanciona al empleado público que obtiene aumentos patrimoniales injustificados prevaliéndose de su condición. Su ratio legis es hacer frente a la corrupción administrativa mediante un tipo especial que permita llegar donde no lo hacen los tipos clásicos que reprimen la obtención indebida de beneficios económicos en el ejercicio de un cargo público, terminando así con la ausencia de figuras que sancionen conductas que no se encontraban especialmente consagradas, es decir, reprime comportamientos que con anterioridad a su establecimiento eran impunes. En efecto, se trata de un tipo penal que abarca toda forma de enriquecimiento ilícito que no se encuentra especialmente tipificado en la ley, teniendo un carácter eminentemente residual, por cuanto si puede acreditarse el origen ilícito del incremento patrimonial, recibirá aplicación preferente el delito específicamente cometido. Esto lo que corrobora la historia fidedigna del establecimiento de la ley y el inciso 2º de la disposición precitada, que ordena no castigar por el delito si la conducta constituye por sí misma alguno de los ilícitos descritos en el Título V del Libro Segundo del Código Penal, caso en el cual se impondrán las penas asignadas al respectivo delito. Corte Suprema, 07/04/2009, Rol: 2843-2008, Cita online: CL/JUR/7935/2009
§ 7. Infidelidad en la custodia de documentos ARTÍCULO 242 El eclesiástico o empleado público que substraiga o destruya documentos o papeles que le estuvieren confiados por razón de su cargo, será castigado: 1. Con las penas de reclusión menor en su grado máximo y multa de veintiuna a veinticinco unidades tributarias mensuales, siempre que del hecho resulte grave daño de la causa pública o de tercero.204 203
Este artículo fue agregado por el artículo 12 de la Ley Nº 20.088, publicada en el Diario Oficial de 5/01/2006.
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2. Con reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, cuando no concurrieren las circunstancias expresadas en el número anterior.205 Concordancias: Código Penal: artículos 29, 30, 37, 41, 76, 193 y 260. Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil: artículo 22. Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo; D.O. 23.09.1989: artículos 114 y siguientes. Ley Nº 18.575, sobre las Bases Generales de la Administración del Estado, D.O. 5.12.1986: artículos 63 y siguientes. ARTÍCULO 243 El empleado público que, teniendo a su cargo la custodia de papeles o efectos sellados por la autoridad, quebrantare los sellos o consintiere en su quebrantamiento, sufrirá las penas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de once a quince unidades tributarias mensuales.206 El guardián que por su negligencia diere lugar al delito, será castigado con reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.207 Concordancias: Código Penal: artículos 20, 30, 76, 156, 242, 260, 270 y 271. Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil: artículo 22. Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo; D.O. 23.09.1989: artículos 114 y siguientes. Ley Nº 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado, D.O. 5.12.1986: artículos 63 y siguientes. ARTÍCULO 244 El empleado público que abriere o consintiere que se abran, sin la autorización competente, papeles o documentos cerrados cuya custodia le estuviere confiada, incurrirá en las penas de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.208 Concordancias: Código Penal: artículos 20, 30, 76, 156, 260, 270 y 271. Constitución Política: artículo 19 Nº 5. Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil: artículo 22. Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo; D.O. 23.09.1989: artículos 114 y siguientes. Ley Nº 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado, D.O. 5.12.1986: artículos 63 y siguientes.
204
Este artículo fue modificado por la letra k) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 205 Este artículo fue modificado por la letra i) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 206 Este inciso fue modificado por la letra h) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 207 Este artículo fue modificado por la letra d) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 208 Este artículo fue modificado por la letra d) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996.
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ARTÍCULO 245 Las penas designadas en los tres artículos anteriores son aplicables a los particulares encargados accidentalmente del despacho o custodia de documentos o papeles, por comisión del Gobierno o de los funcionarios a quienes hubieren sido confiados aquéllos en razón de su oficio, y que dieren el encargo ejerciendo sus atribuciones. Concordancias: Código Penal: artículos 20, 30, 76, 156, 242, 243, 244 y 260. Constitución Política: artículo 19 Nº 5. Ley Nº 4.808, de 10/02/1930: artículo 22.
§ 8. Violación de secretos ARTÍCULO 246 El empleado público que revelare los secretos de que tenga conocimiento por razón de su oficio o entregare indebidamente papeles o copia de papeles que tenga a su cargo y no deban ser publicados, incurrirá en las penas de suspensión del empleo en sus grados mínimo a medio o multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales, o bien en ambas conjuntamente.209 Si de la revelación o entrega resultare grave daño para la causa pública, las penas serán reclusión mayor en cualquiera de sus grados y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.210 Las penas señaladas en los incisos anteriores se aplicarán, según corresponda, al empleado público que indebidamente anticipare en cualquier forma el conocimiento de documentos, actos o papeles que tenga a su cargo y que deban ser publicados.211 Concordancias: Código Penal: artículos 28, 30, 37, 61, 76, 109, 146, 156, 213, 224 Nº 6, 231, 242, 247, 260, 284 y 337. Constitución Política: artículo 19 Nº 5. Código de Comercio: artículos 41, 42 y 43. Código de Procedimiento Civil: artículos 349, 360 Nº 3. Código de Procedimiento Penal: artículo 201 Nº 2. Código Procesal Penal: artículo 303. Código Tributario: artículo 35. Decreto con Fuerza de Ley Nº 196 de 1960, que fija Estatuto Orgánico del Servicio Médico Legal: artículo 16. Decreto Ley Nº 645 de 17/10/1925, sobre Registro General de Condenas: artículo 6º. Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, sobre Compañías de Seguros: artículo 139. Decreto Ley Nº 1.097, de 25/07/1975: artículo 7º. Ley Nº 17.374, Ley Orgánica del Instituto Nacional de Estadísticas: artículo 29. Ley Nº 18.834, sobre 209
Este inciso fue modificado por la letra f) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. Este inciso fue modificado por la letra l) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 211 Este inciso fue agregado por el número 7 del artículo 1º de la Ley Nº 19.645, publicada en el Diario Oficial de 11/12/1999. 210
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Estatuto Administrativo; D.O. 23.09.1989: artículos 114 y siguientes. Ley Nº 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado, D.O. 5.12.1986: artículos 63 y siguientes. Ley Nº 19.172, sobre Arrepentimiento Eficaz, D.O. 4.11.1992: artículo 5º. Ley Nº 19.223 sobre Delito informático, D.O. 7.06.1993: artículo 4º. ARTÍCULO 247 El empleado público que, sabiendo por razón de su cargo los secretos de un particular, los descubriere con perjuicio de éste, incurrirá en las penas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.212 Las mismas penas se aplicarán a los que, ejerciendo alguna de las profesiones que requieren título, revelen los secretos que por razón de ella se les hubieren confiado. Concordancias: Código Penal: artículos 28, 30, 37, 61, 76, 109, 146, 156, 213, 224 Nº 6, 231, 242, 247, 260, 284 y 337. Constitución Política: artículo 19 Nº 5. Código de Comercio: artículos 41, 42 y 43. Código de Procedimiento Civil: artículos 349, 360 Nº 3. Código de Procedimiento Penal: artículo 201 Nº 2. Código Procesal Penal: artículos 54 y 303. Código Tributario: artículos 35, 101 Nº 5. Código de Justicia Militar: artículo 298. Decreto con Fuerza de Ley Nº 196 de 1960, que fija Estatuto Orgánico del Servicio Médico Legal: artículo 16. Decreto Ley Nº 645 de 17/10/1925, sobre Registro General de Condenas: artículo 6º. Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, sobre Compañías de Seguros: artículo 139. Ley General de Bancos (texto refundido de Decreto con Fuerza de Ley Nº 3, Min. Hacienda, D.O. 19.12.1997): artículo 7º. Decreto con Fuerza de Ley Nº 308, Ley Orgánica de la Dirección del Trabajo, D.O. 6.04.1960: artículo 36. Decreto Ley Nº 480, sobre Desaduanamiento de Pertrechos: artículo 2º. Decreto Ley Nº 1.097, D.O. 25.07.1975: artículo 7º. Decreto Ley Nº 2.306, sobre Reclutamiento y Movilización, D.O. 12.09.1978: artículo 77. Decreto Ley Nº 3.500, sobre Nuevo Sistema de Pensiones, D.O. 13.11.1980: artículo 103. Decreto Ley Nº 3.538, crea Superintendencia de Valores y Seguros, D.O. 23.12.1980: artículo 23. Ley Nº 17.374, Ley Orgánica del Instituto Nacional de Estadísticas: artículo 29. Ley Nº 17.798, sobre Control de Armas: artículo 16. Ley Nº 18.302 sobre Seguridad Nuclear, D.O. 2.05.1984: artículo 43. Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo; D.O. 23.09.1989: artículos 114 y siguientes. Ley Nº 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado, D.O. 5.12.1986: artículos 63 y siguientes. Ley Nº 19.172, sobre Arrepentimiento Eficaz, D.O. 4.11.1992: artículo 5º. Ley Nº 20.000 que sustituye la Ley Nº 19.366 que sanciona el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas. D.O. 16.02.2005: artículo 13. Ley Nº 19.687, D.O. 6.07.2000, obligación de secreto para quienes remitan información conducente a la ubicación de detenidos desaparecidos. Ley Nº 19.223 sobre Delito informático, D.O. 7.06.1993: artículo 4º. Ley Nº 19.620, sobre 212
Este inciso fue modificado por la letra d) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996.
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Adopción de Menores, D.O. 5.08.1999: artículo 39. Ley Nº 19.718, crea Defensoría Penal Pública, D.O. 10.03.2001: Artículo 61. ARTÍCULO 247 BIS El empleado público que, haciendo uso de un secreto o información concreta reservada, de que tenga conocimiento en razón de su cargo, obtuviere un beneficio económico para sí o para un tercero, será castigado con la pena privativa de libertad del artículo anterior y multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.213 Concordancias: Código Penal: artículos 28, 30, 37, 61, 76, 109, 146, 156, 213, 224 Nº 6, 231, 242, 247, 260, 284 y 337. Constitución Política: artículo 19 Nº 5. Código de Comercio: artículos 41, 42 y 43. Código de Procedimiento Civil: artículos 349, 360 Nº 3. Código de Procedimiento Penal: artículo 201 Nº 2. Código Procesal Penal: artículo 303. Código Tributario: artículo 35. Decreto con Fuerza de Ley Nº 196 de 1960, que fija Estatuto Orgánico del Servicio Médico Legal: artículo 16. Decreto Ley Nº 645 de 17/10/1925, sobre Registro General de Condenas: artículo 6º. Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, sobre Compañías de Seguros: artículo 139. Decreto Ley Nº 1.097, de 25/07/1975: artículo 7º. Ley Nº 17.374, Ley Orgánica del Instituto Nacional de Estadísticas: artículo 29. Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo; D.O. 23.09.1989: artículos 114 y siguientes. Ley Nº 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado, D.O. 5.12.1986: artículos 63 y siguientes. Ley Nº 19.172, sobre Arrepentimiento Eficaz, D.O. 4.11.1992: artículo 5º. Ley Nº 18.045 sobre Mercado de Valores, D.O. 22.10.1981: artículos 164 y siguientes.
§ 9. Cohecho ARTÍCULO 248 El empleado público que solicitare o aceptare recibir mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos, será sancionado con la pena de reclusión menor en su grado mínimo, suspensión en cualquiera de sus grados y multa de la mitad al tanto de los derechos o del beneficio solicitados o aceptados.214
213
Este artículo fue agregado por el Nº 8 del artículo 1º de la Ley Nº 19.645, publicada en el Diario Oficial de 11/12/1999. Este inciso fue modificado por el número 3 del artículo único de la Ley No. 20.341, publicada en el Diario Oficial de 22/04/2009, en el sentido de sustituir la frase "suspensión en cualquiera de sus grados y multa de la mitad al tanto de los derechos o del beneficio solicitados o aceptados" por "la pena de reclusión menor en su grado mínimo, suspensión en cualquiera de sus grados y multa de la mitad al tanto de los derechos o del beneficio solicitados o aceptados". 214
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Concordancias: Código Penal: artículos 25, 157, 223, 241, 248 bis y siguientes, 260. Constitución Política: artículo 76. Decreto Ley Nº 1.097, crea Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, D.O. 25.07.1975: artículo 6º. Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo; D.O. 23.09.1989: artículos 114 y siguientes. Ley Nº 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado, D.O. 5.12.1986: artículos 63 y siguientes. Ley Nº 19.620, sobre Adopción de Menores, D.O. 5.08.1999: Artículo 42. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Funcionario de Tesorería consintió mediante dádiva defraudar al Fisco, originándole pérdidas pues le privaron de garantía de pago alzando ilegítimamente el embargo recaído sobre la propiedad de la deudora, la que fue vendida días después, dicha actuación se encuadra plenamente en las figuras penales previstas en los artículos 239 y 248 del Código Penal. Corte Suprema, 16/06/2004, Rol: 2241-2002, Cita online: CL/JUR/3453/2004 ARTÍCULO 248 BIS El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico para sí o un tercero para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo, o para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infracción a los deberes de su cargo, será sancionado con la pena de reclusión menor en su grado medio, y además, con la pena de inhabilitación absoluta para cargos u oficios públicos temporal en cualquiera de sus grados y multa del tanto al duplo del provecho solicitado o aceptado.215 Si la infracción al deber del cargo consistiere en ejercer influencia en otro empleado público con el fin de obtener de éste una decisión que pueda generar un provecho para un tercero interesado, se impondrá la pena de inhabilitación absoluta para cargo u oficio público, perpetua, además de las penas de reclusión y multa establecidas en el inciso precedente216 217 . Concordancias: Código Penal: artículos 25, 30, 76, 157, 223, 241, 248, 249 y siguientes, 260. Constitución Política: artículo 76. Decreto Ley Nº 1.097, crea Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, D.O. 25.07.1975: artículo 6º. Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo; D.O. 23.09.1989: artículos 114 y siguientes. Ley Nº 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del 215
Este inciso fue modificado por la letra a) del número 1 del artículo 25, de la Ley Nº 20.730, publicada en el Diario Oficial de 8/03/2014, en el sentido de eliminar la expresión "especial o", y reemplazar el término "temporales" por "temporal". Con anterioridad fue modificado por el número 4 del artículo único de la Ley Nº 20.341, publicada en el Diario Oficial de 22/04/2009. 216 Este inciso fue modificado por la letra b) del número 1 del artículo 25, de la Ley Nº 20.730, publicada en el Diario Oficial de 8/03/2014, en el sentido de suprimir la locución "especial o"; agregar a continuación de la palabra "público", una coma (,), y sustituir el término "perpetuas" por "perpetua". 217 Este artículo fue agregado por el número 9 del artículo 1º de la Ley Nº 19.645, publicada en el Diario Oficial de 11/12/1999.
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Estado, D.O. 5.12.1986: artículos 63 y siguientes. Ley Nº 19.620, sobre Adopción de Menores, D.O. 5.08.1999: artículo 42. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Estos delitos de cohecho, al igual que los de soborno por los que fuera condenado el procesado(...) tratado en la motivación decimotercera de este fallo, son delitos de peligro, que se satisfacen con el ofrecimiento y aceptación de la dádiva respectiva, siendo irrelevante lo que ocurra después, o sea, la materialización del pago mismo. Corte Suprema, 4/12/2012, Rol: 496-2011, Cita online: CL/JUR/2764/2012 2. El cohecho, previsto en el artículo 248 bis del Código Penal, consiste en que un empleado público solicite o acepte recibir un beneficio económico para sí o un tercero, ya sea para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo, o para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infracción a los deberes de su cargo. Este ilícito se estructura sobre la solicitud o aceptación de una ventaja económica, se encuentre o no el empleado facultado para cobrar dinero al público por el ejercicio de sus funciones. A su vez, es necesario que el sujeto activo haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones, o ejecute o haya realizado un acto en contravención a los deberes de su investidura. Corte Suprema, 26/01/2009, Rol: 5898-2008, Cita online: CL/JUR/2/2009 3. Al emplear la ley las expresiones "para omitir o por haber omitido" y "para ejecutar o por haber ejecutado", la figura requiere una importante exigencia a nivel subjetivo por parte del sujeto activo, de manera que sólo será posible su comisión con dolo directo, excluyéndose las otras formas de imputación subjetiva: el dolo eventual y la imprudencia. En efecto, el agente debe tener conocimiento y voluntad de realizar los elementos que integran el tipo penal objetivo, siendo indiferente el móvil que lo impulse, pues sólo quien obra con dolo directo puede decirse que pide o acepta algo para realizar una acción o por haberla realizado. El dolo es el principal elemento subjetivo integrante del tipo criminal. Obra con dolo el que conoce y quiere realizar el tipo penal objetivo. Requiere de un elemento cognitivo —el saber o conocer— y un elemento volitivo —el querer la realización del hecho típico—. El dolo directo, por su parte, es la forma más características y más grave de dolo, ya que hay en el sujeto activo la intención del hecho típico y antijurídico. Corte Suprema, 26/01/2009, Rol: 5898-2008, Cita online: CL/JUR/2/2009 4. Con mayor exactitud, la doctrina apunta a que la estructura del ilícito investigado reposa sobre la solicitud o aceptación de una ventaja económica —de contenido patrimonial, reducible, por lo menos, a un valor pecuniario— se encuentre o no el empleado facultado para cobrar dinero al público por el ejercicio de sus funciones. A su vez, es necesario que el sujeto activo haga o deje de hacer 420
algo relativo a sus funciones, o ejecute o haya realizado un acto en contravención a los deberes de su investidura. bajo este prisma, la figura agravada del artículo 248 bis del Código Penal, al valerse de las expresiones "para omitir o por haber omitido" y "para ejecutar o por haber ejecutado" requiere una importante exigencia a nivel subjetivo por parte del sujeto activo, esto es, sólo es punible la comisión con dolo directo, el agente debe tener conocimiento y voluntad de realizar los elementos que integran el tipo penal objetivo, siendo indiferente el móvil que lo impulse ("para sí o un tercero"), "pues sólo de quien obra con dolo directo puede decirse que pide o acepta algo para realizar una acción o por haberla realizado". Corte Suprema, 26/01/2008, Rol: 5898-2008, Cita online: CL/JUR/2/2009 5. Los elementos que la hipótesis penal del artículo 248 bis del Código Penal exige para su configuración concurren claramente, desde luego, el dinero solicitado lo era "para ejecutar (...)"; tal ejecución provenía de "actos propios" del cargo que ostenta el acusado, la entrega de una concesión depende de las facultades del funcionario público. También está presente el beneficio económico, es evidente que el acto impropio le iba a significar al acusado un incremento patrimonial (recibiría una suma de dinero que no tenía), sin que sea relevante para la configuración del tipo, que el beneficio no se hubiere producido, atento que la hipótesis penal exige "solicitar" o "aceptar recibir". También resulta evidente que hay una clara infracción "a los deberes de su cargo". Desde que un sencillo trámite, el funcionario lo ha transformado en un ambiente de persecuciones, hostilidades y clandestinidad, que se aparta absolutamente de la forma normal de ejercer sus atribuciones (considerando 6º sentencia Corte de Apelaciones). Corte Suprema, 06/06/2007, Rol: 5520-2006, Cita online: CL/JUR/5904/2007 6. Posee particulares características este delito (cohecho sancionado en el artículo 248 bis inciso segundo del Código Penal), en que el hecho punible se encuentra especialmente ligado a la participación, y para su existencia es indispensable la intervención de un empleado público que acepte o solicite el dinero con miras a influir en otro empleado. Corte Suprema, 10/05/2007, Rol: 3430-2005, Cita online: CL/JUR/5878/2007 7. Que, en ese contexto normativo, la sustitución de las expresiones "dádiva" o "promesa", utilizadas en el antiguo texto, por la de "beneficio económico", a que se refiere el nuevo estatuto, no tiene otro propósito que el de hacer evidente que la ventaja que se ofrece o solicita debe ser de contenido patrimonial —una cuestión que antes podía discutirse— y constituye un error pretender que ello está orientado a imponer una mayor exigencia al tipo, en términos tales de dejar impune una oferta o solicitud de un beneficio económico determinado, por no estar especificado el monto. Que, el hecho que la multa impuesta al delito deba graduarse en función del valor del beneficio ofrecido o solicitado, no constituye un argumento determinante para entender que la regulación actual requiere que el beneficio esté perfectamente determinado en su monto, toda vez que cuando la 421
ley impone multas cuyo cómputo debe hacerse en relación a cantidades indeterminadas, opera la regla establecida en el inciso 8º del artículo 25 del Código Penal, en virtud de la cual aquéllas nunca podrán exceder de treinta unidades tributarias mensuales. Cabe recordar, por otra parte, que bajo la anterior legislación, que se refería a las dádivas o promesas —términos que el propio recurrente ha calificado de genéricos o imprecisos— se contemplaba también la sanción de multa de "la mitad al tanto de la dádiva", sin que se presentara un problema de compatibilidad o coherencia con el tipo. Corte Apelaciones de Santiago, 13/06/2010, Rol: 726-2010, Cita online: CL/JUR/12191/2010 8. El funcionario judicial que recibe trescientos mil pesos y, a cambio de ello, entrega a la persona que se los proporciona la licencia de conducir que se le ha confiado en razón de su cargo, comete el delito de soborno o cohecho activo. Corte de Apelaciones de Arica, 2/02/2002, Rol: 86809, Cita online: CL/JUR/3067/2000 ARTÍCULO 249 El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico para sí o para un tercero para cometer alguno de los crímenes o simples delitos expresados en este Título, o en el párrafo 4 del Título III, será sancionado con la pena de inhabilitación absoluta, temporal o perpetua, para cargos u oficios públicos, y multa del tanto al triplo del provecho solicitado o aceptado.218 Lo establecido en el inciso anterior se entiende sin perjuicio de la pena aplicable al delito cometido por el empleado público, la que no será inferior, en todo caso, a la de reclusión menor en su grado medio.219 Concordancias: Código Penal: artículos 25, 30, 76, 148 y siguientes, 157, 223 y siguientes, 241, 248, 248 bis, 250 y siguientes, 260. Constitución Política: artículo 76. Decreto Ley Nº 1.097, crea Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, D.O. 25.07.1975: artículo 6º. Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo; D.O. 23.09.1989: artículos 114 y siguientes. Ley Nº 18.575, sobre las Bases Generales de la Administración del Estado, D.O. 5.12.1986: artículos 63 y siguientes. Ley Nº 19.620, sobre Adopción de Menores, D.O. 5.08.1999: artículo 42. 218
Este inciso fue modificado por el número 2 del artículo 25, de la Ley Nº 20.730, publicada en el Diario Oficial de 8/03/2014, en el sentido de reemplazar la frase "inhabilitación especial perpetua e inhabilitación absoluta temporal, o bien con inhabilitación absoluta perpetua", por la siguiente: "inhabilitación absoluta, temporal o perpetua,". 219 Este inciso fue sustituido por el número 1 del artículo único de la Ley Nº 19.829, publicada en el Diario Oficial de 8 octubre de 2002. Con anterioridad fue sustituido por el Nº 9 del artículo 1º de la Ley Nº 19.645, publicada en el Diario Oficial de 11/12/1999.
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JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El procesado incurrió en el delito de cohecho pasivo propio contemplado en el inciso 2º del artículo 249 del Código Penal, omitiendo por dádiva un acto debido propio de su cargo, al evitarle a un condenado dar cumplimiento a las penas que se le impusieron. Corte Suprema, 30/10/2003, Rol: 3956-2003, Cita online: CL/JUR/1622/2003 2. Constituye cohecho pasivo propio la conducta de funcionario público que pidió y recibió dinero y cosas muebles de parte de un procesado para evitar cumplimiento de condena, omitiendo así acto propio debido de su cargo. Corte de Apelaciones de Concepción, 25/08/2003, Rol: 6598-2001, Cita online: CL/JUR/1623/2003 ARTÍCULO 250 El que ofreciere o consintiere en dar a un empleado público un beneficio económico, en provecho de éste o de un tercero, para que realice las acciones o incurra en las omisiones señaladas en los artículos 248, 248 bis y 249, o por haberla realizado o haber incurrido en ellas, será castigado con las mismas penas de multa e inhabilitación establecidas en dichas disposiciones. Tratándose del beneficio ofrecido en relación con las acciones u omisiones del artículo 248, el sobornante será sancionado, además, con la pena de reclusión menor en su grado mínimo.220 Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con las acciones u omisiones señaladas en el artículo 248 bis, el sobornante será sancionado, además, con pena de reclusión menor en su grado medio, en el caso del beneficio ofrecido, o de reclusión menor en su grado mínimo a medio, en el caso del beneficio consentido.221 Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con los crímenes o simples delitos señalados en el artículo 249, el sobornante será sancionado, además, con pena de reclusión menor en su grado medio, en el caso del beneficio ofrecido, o de reclusión menor en sus grados mínimo a medio, en el caso del
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Este inciso fue intercalado por la letra a), número 5 del artículo único de la Ley Nº 20.341, publicada en el Diario Oficial de 22/04/2009. 221 Este inciso fue modificado por el número 3 del artículo 25 de la Ley Nº 20.730, publicada en el Diario Oficial de 8/03/2014, en el sentido de agregar a continuación de la palabra "mínimo", la expresión "a medio". Con anterioridad fue intercalado por la letra b) del número 5 del artículo único de la Ley Nº 20.341, publicada en el Diario Oficial de 22/04/2009.
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beneficio consentido. En estos casos, si al sobornante le correspondiere una pena superior por el crimen o simple delito de que se trate, se estará a esta última.222 Concordancias: Código Penal: artículos 15 Nº 2; 25, 30, 31, 60, 248, 248 bis, 249 y 260. Código Orgánico de Tribunales: artículo 6º. Ley Nº 20.393 que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica. D.O. 2.12.2009: artículos 1º, 3º y siguientes. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Que se ha estimado que el delito de cohecho para que se configure, el tipo objetivo del cohecho activo o soborno, basta que el particular intente la corrupción del empleado público mediante el ofrecimiento de una retribución, siendo independiente de su materialización. Los sentenciadores introducen como exigencias del tipo penal algunas circunstancias que son del todo ajenas a él. En efecto, aludir a la cuantía de lo ofrecido, al grado jerárquico del funcionario, con escaso o dudoso poder de influencia o decisión, importaría aceptar que sólo dentro de determinados límites como lo sería el monto de la prebenda o la posición de poder del funcionario público, podría llegar a consumarse el delito. Ciertamente, estos criterios nada tienen que ver con lo que la ley ha tenido en vista al sancionar este tipo de conductas, que es cautelar el correcto y probo desempeño de la función pública. Corte de Apelaciones de Santiago, 24/01/2012, Rol: 2735-2011, Cita online: CL/JUR/201/2012 2. El cohecho sufrió importantes modificaciones con la Ley Nº 19.645, principalmente por el adelantamiento de la punibilidad a la mera solicitud, aceptación u ofrecimiento de un beneficio económico para cumplir u omitir una obligación propia del cargo. Así, esta figura se ha convertido en "actos unilaterales penalizados en forma independiente, ejecutados por quien toma la iniciativa de ofrecer o solicitar el referido beneficio (cohecho activo), o acepta o consiente en ello (cohecho pasivo)". Corte de Apelaciones de Santiago, 21/06/2010, Rol: 726-2010, Cita online: CL/JUR/3438/2010 3. Conforme lo manifestado por la doctrina y la jurisprudencia, el tipo objetivo del cohecho activo o soborno consiste en "ofrecer o "consentir en dar un beneficio económico, siendo la realización del acto para o por el cual tiene lugar esa 222
Este inciso fue reemplazado por la letra c), número 5 del artículo único de la Ley Nº 20.341, publicada en el Diario Oficial de 22/04/2009.
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transacción o esa declaración unilateral de transacción, objetivamente irrelevante para la comisión del delito. Ofrecer es el verbo rector y, en este caso, el particular intenta la corrupción del empleado público mediante el ofrecimiento de una retribución económica, consumándose el delito con el solo hecho que se intente la corrupción de aquél, por lo tanto, es independiente de su materialización. Consentir en dar, es la faceta pasiva contrapuesta de la conducta solicitar y, en este caso, el particular consuma el acuerdo punitivo con el funcionario público, por haber dado su consentimiento a la solicitud que éste le formuló. El beneficio económico es la retribución que se ofrece o se consiente en dar, es la contraprestación pecuniaria, y puede ser para el funcionario público o para un tercero. Corte Apelaciones de Santiago, 24/03/2009, Rol: 2680-2008 Cita online: CL/JUR/8240/2009 4. Hay cohecho del artículo 250 con relación al artículo 248 desde que el agente ofreció una compensación monetaria a una funcionaria pública para que realizara, para un tercero, rectificaciones de impuestos mal declarados y acelerada la resolución que ordenaba la devolución de impuestos, enviándola a ese tercero por fax, aun antes de que estuviera suscrita por las autoridades llamadas a rubricarla. TOP de Santiago (4º), 30/12/2009, Ruc Nº 0900342516-6 ARTÍCULO 250 BIS En los casos en que el delito previsto en el artículo anterior tuviere por objeto la realización u omisión de una actuación de las señaladas en los artículos 248 ó 248 bis que mediare en causa criminal a favor del procesado, y fuere cometido por su cónyuge, por alguno de sus ascendientes o descendientes consanguíneos o afines, por un colateral consanguíneo o afín hasta el segundo grado inclusive, o por persona ligada a él por adopción, sólo se impondrá al responsable la multa que corresponda conforme las disposiciones antes mencionadas.223 Concordancias: Código Penal: artículos 17, 25, 31, 60, 248, 248 bis, 249, 250 y 260. Ley Nº 20.393 que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica. D.O. 2.12.2009: artículo 13. ARTÍCULO 250 BIS A DEROGADO224 ARTÍCULO 250 BIS B DEROGADO225 223
Este artículo fue agregado por el Nº 9 del artículo 1º de la Ley Nº 19.645, publicada en el Diario Oficial de 11/12/1999. Este artículo fue derogado por el número 6 del artículo único de la Ley Nº 20.341, publicada en el Diario Oficial de 22/04/2009. 224
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ARTÍCULO 251 Los bienes recibidos por el empleado público caerán siempre en comiso. En el caso del artículo 249 y del artículo 250, inciso segundo, para la aplicación de las penas de suspensión o inhabilitación que correspondieren en calidad de accesorias a penas privativas de libertad se estará a las siguientes reglas: 1º Si las penas accesorias fueren más graves que las establecidas en el artículo 249, serán impuestas las primeras, en su grado máximo, y 2º Si las penas establecidas en el artículo 249 fueren más graves que las penas accesorias, serán impuestas aquéllas en toda la extensión que no sea inferior al grado máximo de las accesorias.226 Concordancias: Código Penal: artículos 31, 249 y 250.
ARTÍCULO 251 BIS El que ofreciere, prometiere o diere a un funcionario público extranjero, un beneficio económico o de otra naturaleza, en provecho de éste o de un tercero, para que realice una acción o incurra en una omisión con miras a la obtención o mantención, para sí u otro, de cualquier negocio o ventaja indebidos en el ámbito de cualesquiera transacciones internacionales, será sancionado con la pena de reclusión menor en su grado medio a máximo y, además, con las de multa e inhabilitación establecidas en el inciso primero del artículo 248 bis. Si el beneficio fuere de naturaleza distinta a la económica, la multa será de cien a mil unidades tributarias mensuales. De igual forma será castigado el que ofreciere, prometiere o diere el aludido beneficio a un funcionario público extranjero por haber realizado o haber incurrido en las acciones u omisiones señaladas. El que, en iguales situaciones a las descritas en el inciso anterior, consintiere en dar el referido beneficio, será sancionado con pena de reclusión menor en su grado mínimo a medio, además de las mismas penas de multa e inhabilitación señaladas227. Concordancias: Código Orgánico de Tribunales: artículo 6º. Ley Nº 20.393 que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica. D.O. 2.12.2009: artículos 1º, 3º y siguientes. 225
Este artículo fue derogado por el número 6 del artículo único de la Ley Nº 20.341, publicada en el Diario Oficial de 22/04/2009. 226 Este artículo fue sustituido por el Nº 9 del artículo 1º de la Ley Nº 19.645, publicada en el Diario Oficial de 11/12/1999. 227 Este artículo fue intercalado por el número 7 del artículo único de la Ley Nº 20.341, publicada en el Diario Oficial de 22/04/2009.
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ARTÍCULO 251 TER Para los efectos de lo dispuesto en el artículo anterior, se considera funcionario público extranjero toda persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial en un país extranjero, haya sido nombrada o elegida, así como cualquier persona que ejerza una función pública para un país extranjero, sea dentro de un organismo público o de una empresa pública. También se entenderá que inviste la referida calidad cualquier funcionario o agente de una organización pública internacional.228 Concordancias: Código Orgánico de Tribunales: artículo 6º. Ley Nº 20.393 que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica. D.O. 2.12.2009: artículos 1º, 3º y siguientes.
§ 10. Resistencia y desobediencia ARTÍCULO 252 El empleado público que se negare abiertamente a obedecer las órdenes de sus superiores en asuntos del servicio, será penado con inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio. En la misma pena incurrirá cuando habiendo suspendido con cualquier motivo la ejecución de órdenes de sus superiores, las desobedeciere después que éstos hubieren desaprobado la suspensión. En uno y otro caso, si el empleado no fuere retribuido, la pena será reclusión menor en cualquiera de sus grados o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.229 Concordancias: Código Penal: artículos 29, 30, 37, 76, 159, 226 y 260. Código de Justicia Militar: artículos 334 y siguientes.
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Este artículo fue intercalado por el número 7 del artículo único de la Ley Nº 20.341, publicada en el Diario Oficial de 22/04/2009. 229 Este inciso fue modificado por la letra i) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996.
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§ 11. Denegación de auxilio y abandono de destino ARTÍCULO 253 El empleado público del orden civil o militar que requerido por autoridad competente, no prestare, en el ejercicio de su ministerio, la debida cooperación para la administración de justicia u otro servicio público, será penado con suspensión del empleo en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.230 Si de su omisión resultare grave daño a la causa pública o a un tercero, las penas serán inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.231 Concordancias: Código Penal: artículos 25, 222, 229 y 260. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado. D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): artículo 9º. Código de Justicia Militar: artículo 328. Ley Nº 18.700, Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios, D.O. 6.05.1988. ARTÍCULO 254 El empleado que sin renunciar su destino lo abandonare, sufrirá la pena de suspensión en su grado mínimo a inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.232 Si renunciado el destino y antes de transcurrir un plazo prudencial en que haya podido ser reemplazado por el superior respectivo, lo abandonare con daño de la causa pública, las penas serán multa de seis a diez unidades tributarias mensuales e inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio.233 234 Las penas establecidas en los dos incisos anteriores se aplicarán respectivamente al que abandonare un cargo concejil sin alegar excusa legítima, y al que después de haber alegado tal excusa, pero antes de transcurrir un plazo prudencial en que haya podido ser reemplazado, hace el abandono ocasionando daño a la causa pública. Las disposiciones de este artículo han de entenderse sin perjuicio de lo establecido en el 135. Concordancias: Código Penal: artículos 25, 37 y 135. Código de Justicia Militar: artículos 300, 382, 402, 403, 407 y siguientes. 230
Este inciso fue modificado por la letra d) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. Este inciso fue modificado por la letra i) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. Este inciso fue modificado por la letra d) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 233 Este inciso fue modificado por la letra d) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 234 Este inciso fue modificado por la letra d) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 231 232
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§ 12. Abusos contra particulares ARTÍCULO 255 El empleado público que, desempeñando un acto del servicio, cometiere cualquier vejación injusta contra las personas o usare de apremios ilegítimos o innecesarios para el desempeño del servicio respectivo, será castigado con las penas de suspensión del empleo en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.235 Concordancias: Código Penal: artículos 150, 150 A, 210 y 260. Constitución Política: artículos 19 Nº 1 y 20. Código de Justicia Militar: artículo 330. ARTÍCULO 256 En iguales penas incurrirá todo empleado público del orden administrativo que maliciosamente retardare o negare a los particulares la protección o servicio que deba dispensarles en conformidad a las leyes y reglamentos. Concordancias: Código Penal: artículos 255 y 260. ARTÍCULO 257 El empleado público que arbitrariamente rehusare dar certificación o testimonio, o impidiere la presentación o el curso de una solicitud, será penado con multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.236 Si el testimonio, certificación o solicitud versaren sobre un abuso cometido por el mismo empleado, la multa será de once a veinte unidades tributarias mensuales.237 Concordancias: Código Penal: artículos 25 y 260. ARTÍCULO 258 El empleado público que solicitare a persona que tenga pretensiones pendientes de su resolución, será castigado con la pena de inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio.238 Concordancias: Código Penal: artículos 29, 30, 37, 76, 223 Nº 3, 259, 260 y 366.
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Este artículo fue modificado por la letra i) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. Este inciso fue modificado por la letra d) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 237 Este inciso fue modificado por la letra i) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 238 Este artículo fue modificado por el Nº 2 del artículo 1º de la Ley Nº 19.617, publicada en el Diario Oficial de 12/07/1999. 236
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ARTÍCULO 259 El empleado que solicitare a persona sujeta a su guarda por razón de su cargo, sufrirá la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados e inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio.239 Si la persona solicitada fuere cónyuge, conviviente, descendiente, ascendiente o colateral hasta el segundo grado de quien estuviere bajo la guarda del solicitante, las penas serán reclusión menor en sus grados medio a máximo e inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio.240 Concordancias: Código Penal: artículos 12 Nº 7 8; 29, 30, 37, 76, 223 Nº 3, 258, 260 y 366.
§ 13. Disposición general ARTÍCULO 260 Para los efectos de este Título y del Párrafo IV del Título III, se reputa empleado todo el que desempeñe un cargo o función pública, sea en la administración central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes de él, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la República ni reciban sueldo del Estado. No obstará a esta calificación el que el cargo sea de elección popular.241 Concordancias: Código Penal: artículos 148 y siguientes, 220 y siguientes, 251 ter. Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo; D.O. 23.09.89. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Según se desprende del artículo 260 del Código Penal, el concepto que interesa (empleado público) es susceptible de desglosarse en dos elementos constitutivos principales, a saber: a) El empleado público, para ser tal, debe ejercer "un cargo o función pública", y b) Tal quehacer debe servirse en un "organismo creado por el Estado o dependiente de él", sea o no de elección popular. El legislador penal no ha definido lo que debe entenderse por "cargo público", pero sí lo ha hecho el Estatuto Administrativo, contenido en la Ley Nº 18.834, de 239
Este inciso fue modificado por la letra a) del Nº 3 del artículo 1º de la Ley Nº 19.617, publicada en el Diario Oficial de 12/07/1999. 240 Este inciso fue reemplazado por la letra b) del Nº 3 del artículo 1º de la Ley Nº 19.617, publicada en el Diario Oficial de 12/07/1999. 241 Este artículo fue reemplazado por el artículo 29 de la Ley Nº 15.078, publicada en el Diario Oficial de 18/12/1962.
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1989, cuyo artículo 3º, letra a) puntualiza que es tal "aquel que se contempla en las plantas o como empleos a contrata en las instituciones señalada. en el artículo 1º, a través del cual se realiza una función administrativa". En general, las instituciones concernidas en el precepto son los servicios públicos centralizados o descentralizados creados para el cumplimiento de la función administrativa. La disposición penal que interesa extiende el concepto de empleado público, disyuntivamente, a quienes ejercen una "función pública" y no ya sólo en la Administración del Estado, sino también en otros organismos creados por o dependientes del mismo Estado, ampliando de este modo la cobertura del artículo 260, en términos de comprender en ella situaciones que claramente desbordan la noción técnica restringida que la legislación administrativa confiere a la voz "funcionario público". A similar deducción, relativa al alcance amplio de dicho precepto, arriba Etcheberry (Etcheberry, Alfredo, Derecho Penal, Parte Especial, EJCH., T. IV, 3ª. ed., 1997, pág. 206). La expresión "función pública" significa "función del Estado", enfoque desde el cual cabe hablar de una función pública legislativa, administrativa y judicial, siendo bastante, para ser titular de ella, con disponer de investidura suficiente, emanada de autoridad competente. En esta perspectiva, ninguna relevancia tiene que el empleado ocupe o no un cargo público o que lo sirva a honorarios o incluso ad honores, en la medida que el propio legislador ha restado toda importancia a este factor remuneratorio como antecedente para elaborar su concepto, en la disposición penal tantas veces citada. Corte Suprema, 19/05/2008, Rol: 2321-2007, Cita online: CL/JUR/6749/2008 2. En cuanto a la calidad de funcionario público, necesario para satisfacer las exigencias de los tipos penales previstos en los artículos 248 bis del Código Penal y 190 letra a) de la Ley del Tránsito, conviene destacar que dentro de los antecedentes de la investigación admitidos por el imputado, se encuentra el Decreto Nº 028 de 14/01/2003, por cuyo medio fue nombrado en el cargo de auxiliar grado 17º de la planta de auxiliares de la Municipalidad de (indicada) y los Decretos Exentos Nº 3580 de 18/10/2006, Nº 2542 de 20/07/2007, Nº 725 de 28/02/2008, Nº 2978 de 11/08/2008 y Nº 034 de 02/01/2009, por cuyos intermedios el imputado fue destinado a servir en las funciones de efectuar los exámenes teóricos y prácticos para otorgar licencias de conducir, en ausencia del titular. Ello, unido a la norma contenida en el artículo 260 del Código Punitivo, que reputa empleado público a aquel que desempeña un cargo o función pública, resulta suficiente para estimar concurrente la exigencia típica en comento, y, por ende, descartable lo alegado en estrado por el apelante en cuanto se habrían encomendado a su defendido funciones distintas de aquellas correspondientes a su cargo titular (considerando 4º). Corte de Apelaciones de Valdivia, 08/06/2012, Rol: 233-2012, Cita online: CL/JUR/4557/2012 431
3. Conforme al artículo 260 del Código punitivo, se reputa empleado público todo el que desempeñe un cargo o función pública, sea en la Administración Central o en Instituciones o Empresas Semifiscales, Municipales, Autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes de él, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la República, ni reciban sueldo del Estado. Es decir, no obstante que la empresa RPC realiza actividades comerciales privadas, tiene autonomía en su administración y se rija por disposiciones del Código del Trabajo, le es aplicable la norma citada. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 12/09/2007, Rol: 3235-2003, Cita online: CL/JUR/5383/2007 4. El concepto penal de empleado público atiende a la función pública y es mucho más amplio que el administrativo. Las particulares características de las empresas del Estado no eliminan los efectos del artículo 260, pues los empleados de esta empresas indudablemente realizan una función pública y no es impedimento que la ley ordene se sometan a las normas del Código del Trabajo. TOP de Santiago (4º), 2/01/2010, Ruc: 0801180575-3
TÍTULO VI DE LOS CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA EL ORDEN Y LA SEGURIDAD PÚBLICOS COMETIDOS POR PARTICULARES
§ 1. Atentados contra la autoridad242 ARTÍCULO 261 Cometen atentado contra la autoridad: 1º. Los que sin alzarse públicamente emplean fuerza o intimidación para alguno de los objetos señalados en los artículos 121 y 126. 2º. Los que acometen o resisten con violencia, emplean fuerza o intimidación contra la autoridad pública o sus agentes, cuando aquélla o éstos ejercieren funciones de su cargo.
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Este epígrafe fue sustituido por el número 1 del artículo 1º de la Ley Nº 20.048, publicada en el Diario Oficial de 31/08/2005, en el sentido de sustituir "Atentados y desacatos contra la autoridad", por el siguiente: "Atentados contra la autoridad".
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Concordancias: Código Penal: artículos 121, 126 y 132. Código de Justicia Militar: artículos 416, 416 bis. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado. D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): Título II. JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 261 Nº 2) 1. El profesor de Derecho Penal don Gustavo Labatut Glena expresa que el Nº 2 del artículo 261 del Código Penal contempla dos delitos que se realizan mediante acometimiento o resistencia violenta, empleando fuerza o intimidación: el atentado propiamente dicho y la resistencia a la autoridad. Dice que la diferencia entre ambos hechos es clara: en el atentado el empleo de la coacción tiene por objeto imponer la ejecución o la omisión de un acto funcionario; en la resistencia el fin perseguido es oponerse a una resolución de la autoridad pública o de sus agentes (Derecho Penal, Tomo II, Parte Especial, Editorial Jurídica de Chile, año 1977, pág. 106). También se pronuncia al respecto el profesor Alfredo Etcheberry que expone en el mismo sentido anterior indicando que el referido precepto legal comprende dos hipótesis diferentes: el atentado propiamente tal (acometer) y la resistencia a la autoridad (resistir). Ambas formas, en todo caso, suponen el empleo de fuerza, violencia o intimidación; algo más que una resistencia pasiva o desobediencia. Agrega que en el acometimiento se pretende imponer una determinada conducta de la autoridad; es indiferente que dicha conducta sea lícita o ilícita. En la resistencia se trata sólo de impedir violentamente que la autoridad cumpla con sus funciones (Derecho Penal, Tomo Cuarto, Parte Especial, Editorial Jurídica de Chile, año 1998, pág. 263). Por su parte, la doctrina penal del Tribunal Supremo de España dice que la realización de cualquiera de los actos que integran el delito de atentado sancionado en el artículo 231 Nº 2 del Código Penal (que es similar al artículo 261 Nº 2 del Código Penal chileno) implica la existencia de una agresión contra la autoridad o sus agentes. En cuanto a la agresión manifiesta que ella consiste no sólo en el acometer materialmente, sino también cuando se adopta actitud de violencia, es decir, un acto formal de iniciación del ataque o un movimiento de acometividad revelador del propósito criminal de agredir; y que la intimidación es condición esencial de orden ético que el acto realizado por el culpable intimide, cause miedo, a la autoridad o agente amenazado, hasta el extremo de perturbar su ánimo y anular su voluntad de impedirle por ello el cumplimiento de su deber o ejercicio libre de sus funciones oficiales(Doctrina Penal del Tribunal Supremo, Tomo Segundo, Manuel Rodríguez Navarro, editor M. Águila, Madrid, Págs. 2452, 2475 y 2476, año 1947). Corte Suprema, 25/04/2000, Rol: 4721-1999, Cita online: CL/JUR/862/2000
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ARTÍCULO 262 Los atentados a que se refiere el artículo anterior serán castigados con la pena de reclusión menor en su grado medio o multa de once a quince unidades tributarias mensuales, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes:243 1º. Si la agresión se verifica a mano armada. 2º. Si los delincuentes pusieren manos en la autoridad o en las personas que acudieren a su auxilio. 3º. Si por consecuencia de la coacción la autoridad hubiere accedido a las exigencias de los delincuentes. Sin estas circunstancias la pena será reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.244 Para determinar si la agresión se verifica a mano armada se estará a lo dispuesto en el artículo 132. Concordancias: Código Penal: artículos 30, 75, 76, 121, 126 y 132. Código de Procedimiento Civil: artículo 240. Código de Justicia Militar: artículos 416, 416 bis. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado. D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): Título II. Ley Nº 17.798 sobre Control de Armas, D.O. 21.10.1972: Título II. Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas, D.O. 17.05.1984: artículos 1º y 2º. ARTÍCULO 263 DEROGADO245 ARTÍCULO 264 El que amenace durante las sesiones de los cuerpos colegisladores o en las audiencias de los tribunales de justicia a algún diputado o senador o a un miembro de dichos tribunales, o a un senador o diputado por las opiniones manifestadas en el Congreso, o a un miembro de un tribunal de justicia por los fallos que hubiere pronunciado o a los ministros de Estado u otra autoridad en el ejercicio de sus cargos, será castigado con reclusión menor en cualquiera de sus grados. El que perturbe gravemente el orden de las sesiones de los cuerpos colegisladores o de las audiencias de los tribunales de justicia, u 243
Este número fue modificado por la letra h) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 244 Este número fue modificado por la letra d) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 245 Este artículo fue derogado por el número 2 del artículo 1º de la Ley Nº 20.048, publicada en el Diario Oficial de 31/08/2005.
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ocasionare tumulto o exaltare al desorden en el despacho de una autoridad o corporación pública hasta el punto de impedir sus actos, será castigado con la pena de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, o sólo esta última.246 Concordancias: Código Penal: artículos 296, 416, 417, 418, 419 y 420. Código de Justicia Militar: artículos 339 y siguientes. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Del carácter de sujeto pasivo de la figura legal del artículo 264 inciso 1º del Código Penal resulta incuestionable el carácter de autoridad que invisten los agentes del Ministerio Público. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 4/05/2007, Rol: 386-2007, Cita online: CL/JUR/6651/2007 ARTÍCULO 265 DEROGADO247 ARTÍCULO 266 Para todos los efectos de las disposiciones penales respecto de los que cometen atentado contra la autoridad o funcionarios públicos, se entiende que ejercen aquélla constantemente los ministros de Estado y las autoridades de funciones permanentes o llamadas a ejercerlas en todo caso y circunstancias.248 Entiéndese también ofendida la autoridad en ejercicio de sus funciones cuando tuviere lugar el atentado con ocasión de ellas o por razón de su cargo.249 Concordancias: Código Penal: artículos 296, 416, 417, 418, 419 y 420. Código de Justicia Militar: artículos 339 y siguientes. ARTÍCULO 267 El que con violencia o fraude impidiere ejercer sus funciones a un miembro del Congreso, de los tribunales Superiores de Justicia o del Consejo de Estado, sufrirá las penas de reclusión menor en su grado mínimo y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.250 246
Este artículo fue reemplazado por el número 3 del artículo 1º de la Ley Nº 20.048, publicada en el Diario Oficial de 31/08/2005. 247 Este artículo fue eliminado por el número 4 del artículo 1º de la Ley Nº 20.048, publicada en el Diario Oficial de 31/08/2005. Con anterioridad, fue modificado por la letra d) del artículo 1º de la Ley 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 248 Este inciso fue modificado por el número 5 del artículo 1º de la Ley Nº 20.048, publicada en el Diario Oficial de 31/08/2005, en el sentido de suprimir las palabras "o desacato". 249 Este inciso fue modificado por el número 5 del artículo 1º de la Ley Nº 20.048, publicada en el Diario Oficial de 31/08/2005, en el sentido de suprimir las palabras "o desacato". 250 Este artículo fue modificado por la letra i) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996.
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Concordancias: Código Penal: artículos 30, 76, 296, 416, 417, 418, 419 y 420. Código de Justicia Militar: artículos 339 y siguientes. ARTÍCULO 268 SUPRIMIDO251 ARTÍCULO 268 BIS El que diere falsa alarma de incendio, emergencia o calamidad pública a los Cuerpos de Bomberos u otros servicios de utilidad pública, incurrirá en la pena de reclusión menor en su grado mínimo.252 Concordancias: Código Penal: artículos 30, 76 y 269. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El tribunal estima que es requisito del tipo objetivo que sea la misma persona que causa la alarma quien dé aviso a los Cuerpos de Bomberos u otros servicios de utilidad pública. Así no se satisface el delito si se finge un secuestro y es la madre de la presunta víctima quien se comunica con Carabineros. Quinto Juzgado de Garantía de Santiago, 14/11/2008, Rol: 4815-2006, Cita online: CL/JUR/617/2008
§ 1 bis. Atentados y amenazas contra fiscales del Ministerio Público y defensores penales públicos253 ARTÍCULO 268 TER El que mate a un fiscal del Ministerio Público o a un defensor penal público en razón del ejercicio de sus funciones, será castigado con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.254 ARTÍCULO 268 QUÁTER El que hiera, golpee o maltrate de obra a un fiscal del Ministerio Público o a un defensor penal público en razón del ejercicio de sus funciones, será castigado: 251
Este artículo fue suprimido por el número 6 del artículo 1º de la Ley Nº 20.048, publicada en el Diario Oficial de 31/08/2005. Con anterioridad, fue modificado por la letra i) del artículo 1º de la Ley 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 252 Este artículo fue agregado por la letra a) del artículo único de la Ley Nº 19.830, publicada en el Diario Oficial de 04/10/2002. 253 Este párrafo fue intercalado por el artículo único de la Ley Nº 20.236, publicada en el Diario Oficial de 27/12/2007. 254 Este artículo fue intercalado por el artículo único de la Ley Nº 20.236, publicada en el Diario Oficial de 27/12/2007.
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1º. Con la pena de presidio mayor en su grado medio, si de resultas de las lesiones el ofendido queda demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro importante o notablemente deforme. 2º. Con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, si las lesiones producen al ofendido enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días. 3º. Con presidio menor en grado medio a máximo, si le causa lesiones menos graves. 4º. Con reclusión menor en su grado mínimo y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, o sólo esta última, si le ocasiona lesiones leves o no se produce daño alguno.255 ARTÍCULO 268 QUINQUIES El que amenazare a un fiscal del Ministerio Público o a un defensor penal público en los términos de los artículos 296 y 297 de este Código, en razón del ejercicio de sus funciones, será castigado con el máximo de la pena o el grado máximo de las penas previstas en dichos artículos, según correspondiere.256
§ 1 ter. Retenciones o toma de control de vehículo de transporte público de pasajeros257.
Artículo 268 sexies.- Los que mediante violencia o intimidación retuvieren o tomaren el control de un vehículo de transporte público de pasajeros serán sancionados con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, sin perjuicio de las penas que correspondan por los otros delitos cometidos con ocasión del hecho. En este último caso, todas las penas se impondrán conjuntamente, en la forma prescrita por el artículo 74 de este Código. Si el hecho consistiere en la apropiación del vehículo no tendrá lugar lo previsto en el inciso precedente y, en su lugar, se impondrán las penas de los delitos establecidos en el artículo 433 y en el inciso primero del artículo 436, ambos de este Código, según correspondiere, con exclusión de su grado mínimo. Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, si los hechos constituyeren algún delito o delitos de mayor gravedad, se estará a la pena señalada para ellos.
255 256 257
Este artículo fue intercalado por el artículo único de la Ley Nº 20.236, publicada en el Diario Oficial de 27/12/2007. Este artículo fue intercalado por el artículo único de la Ley Nº 20.236, publicada en el Diario Oficial de 27/12/2007. Párrafo agregado Ley N° 20.844 Art. 3 N° 1 Diario Oficial de 10/06/2015
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§ 2. Desórdenes públicos ARTÍCULO 269 Los que turbaren gravemente la tranquilidad pública para causar injuria u otro mal a alguna persona particular o con cualquier otro fin reprobado, incurrirán en la pena de reclusión menor en su grado mínimo, sin perjuicio de las que les correspondan por el daño u ofensa causados. Incurrirá en la pena de presidio menor, en su grado mínimo a medio, el que impidiere o dificultare la actuación del personal de los Cuerpos de Bomberos u otros servicios de utilidad pública, destinada a combatir un siniestro u otra calamidad o desgracia que constituya peligro para la seguridad de las personas.258 Concordancias: Código Penal: artículos 30, 76, 268 bis, 272, 296, 416, 417, 418, 419 y 420. Código de Justicia Militar: artículos 339 y siguientes. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Desde luego debe advertirse que el bien jurídico protegido por este delito, tomado de la legislación española, ha sido materia de discusión, desde que puede ser el orden público o bien la paz o tranquilidad pública, si es que es posible hacer una clara distinción entre uno y otro, tanto por su difícil conceptualización como por cuanto ambos se superponen. Así lo señala, por ejemplo, Alonso Serrano Gómez (Derecho Penal, Parte Especial, pág. 903, Editorial Dykinson, Madrid 1997). Como fuere, ciertamente que se brinda protección penal a un sentimiento generalizado de tranquilidad y seguridad en la actividad humana, en otros términos, al sosiego o a la paz de la comunidad para un normal desarrollo de sus actividades. Luego, para estar frente a este delito se requiere que el sujeto activo turbe o altere, gravemente, es decir, mediante actos de una entidad importante, la tranquila convivencia de la comunidad, lo cual sólo se puede determinar atendiendo a circunstancias de tiempo, lugar y personas que intervienen. Así, constituyendo el núcleo de la acción la turbación de la tranquilidad pública, no se expresa que, además de sus destinatarios, los insultos que se dice proferidos hayan estado en condiciones de, al menos potencialmente, ser escuchados por terceros alterando su sosiego. Luego, basta las señaladas consideraciones objetivas para determinar que no se configura el delito atribuido, sin perjuicio que aún pudiera realizarse otras relacionadas con los elementos subjetivos del delito. Corte de Apelaciones de Copiapó, 20/06/2008, Rol: 78-2008, Cita online: CL/JUR/6009/2008
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Este inciso fue agregado por la letra b) del artículo único de la Ley Nº 19.830, publicada en el Diario Oficial de 4/10/2002.
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2. Que el artículo 269 del Código Penal prescribe que "Los que turbaren gravemente la tranquilidad pública para causal injuria u otro mal a alguna persona particular o con cualquier otro fin reprobado, incurrirán en la pena de reclusión menor en su grado mínimo, sin perjuicio de las que les correspondan por el daño u ofensa causados". Esta constituye la infracción por la que, en concepto del Ministerio Público, debió sancionarse a los aludidos imputados. Sin embargo, como puede advertirse del análisis del señalado artículo, no obstante su redacción en plural, éste tipifica una figura penal que requiere que quien incurra en ella, esto es, el sujeto activo, sea necesariamente una persona o varias, pero singularizadas. Corte de Apelaciones de Santiago, 13/06/2007, Rol: 1181-2007, Cita online: CL/JUR/1119/2007
§ 2 bis. De la obstrucción a la investigación259 260 ARTÍCULO 269 BIS El que, a sabiendas, obstaculice gravemente el esclarecimiento de un hecho punible o la determinación de sus responsables, mediante la aportación de antecedentes falsos que condujeren al Ministerio Público a realizar u omitir actuaciones de la investigación, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado mínimo y multa de dos a doce unidades tributarias mensuales.261 La pena prevista en el inciso precedente se aumentará en un grado si los antecedentes falsos aportados condujeren al Ministerio Público a solicitar medidas cautelares o a deducir una acusación infundada.262 El abogado que incurriere en las conductas descritas en los incisos anteriores será castigado, además, con la pena de suspensión de profesión titular durante el tiempo de la condena.263 La retractación oportuna de quien hubiere incurrido en las conductas de que trata el presente artículo constituirá circunstancia atenuante. Tratándose de las
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Este párrafo fue agregado por el Nº 3 del artículo 2º de la Ley Nº 19.077, publicada en el Diario Oficial de 28/08/1991. La denominación de este epígrafe, fue sustituida por el artículo 2º, Nº 3, de la Ley Nº 20.074, publicada en el Diario Oficial de 14/11/2005. 261 Este inciso fue sustituido por el artículo 2º, Nº 4, letra a), de la Ley Nº 20.074, publicada en el Diario Oficial de 14/11/2005. 262 Este inciso fue agregado por el artículo 2º, Nº 4, letra a), de la Ley Nº 20.074, publicada en el Diario Oficial de 14/11/2005. 263 Este inciso fue agregado por el artículo 2º, Nº 4, letra a), de la Ley Nº 20.074, publicada en el Diario Oficial de 14/11/2005. 260
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situaciones a que se refiere el inciso segundo, la atenuante se considerará como muy calificada, en los términos del artículo 68 bis.264 Se entiende por retractación oportuna aquélla que se produjere en condiciones de tiempo y forma adecuados para ser considerada por el tribunal que debiere resolver alguna medida solicitada en virtud de los antecedentes falsos aportados o, en su caso, aquélla que tuviere lugar durante la vigencia de la medida cautelar decretada en virtud de los antecedentes falsos aportados y que condujere a su alzamiento o, en su caso, la que ocurra antes del pronunciamiento de la sentencia o de la decisión de absolución o condena, según corresponda.265 Estarán exentas de las penas que establece este artículo las personas a que se refieren el inciso final del artículo 17 de este Código y el artículo 302 del Código Procesal Penal.266 Concordancias: Código Penal: artículo 17, 40, 68 bis, 253, 269 ter, 456 bis A. Código de Procedimiento Civil: artículo 240. Código de Procedimiento Penal: artículo 201. Código Procesal Penal: artículos 302 y 303. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El delito del artículo 269 bis del Código Penal, la obstrucción a la investigación, protege el bien jurídico correcto funcionamiento de la administración de justicia. Los elementos objetivos del tipo son: a) la comisión previa de un hecho punible, cuya investigación se obstaculiza, sin que la norma limite el tipo de hecho punible o su grado de consumación; b) la aportación de antecedentes falsos; y c) que esa aportación tenga la aptitud para provocar una obstrucción grave en el esclarecimiento de un hecho punible o la determinación de sus responsables. Por otro lado, en cuanto al elemento subjetivo del tipo, se exige que se actúe a sabiendas, lo que supone que al menos el agente conoce que se contribuye a obstaculizar el esclarecimiento del delito (considerando 25º de la sentencia de la Corte Suprema). Corte Suprema, 03/12/2013, Rol: 671-2013, Cita online: CL/JUR/2801/2013 2. El tipo objetivo del delito de obstrucción a la investigación, previsto y sancionado en el artículo 269 bis del Código Penal, sanciona al que, a sabiendas, obstaculice gravemente el esclarecimiento de un hecho punible o la determinación
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Este inciso fue agregado por el artículo 2º, Nº 4, letra a), de la Ley Nº 20.074, publicada en el Diario Oficial de 14/11/2005. 265 Este inciso fue agregado por el artículo 2º, Nº 4, letra a), de la Ley Nº 20.074, publicada en el Diario Oficial de 14/11/2005. 266 Este inciso fue modificado por el artículo 2º, Nº 4, letra b), de la Ley Nº 20.074, publicada en el Diario Oficial de 14/11/2005, en el sentido de sustituir la frase que sigue a la palabra "Código", por la siguiente: "y el artículo 302 del Código Procesal Penal". Con anterioridad, este párrafo fue agregado por el artículo 2º, Nº 3, Ley Nº 19.077, publicada en el Diario Oficial de 28/08/1991.
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de sus responsables, mediante la aportación de antecedentes falsos que condujeren al Ministerio Público a realizar u omitir actuaciones de la investigación. Que el delito de obstrucción a la investigación, previsto en el artículo 269 bis del Código Penal que se ha tenido por configurado en el motivo sexto del fallo recurrido y por el cual ha sido condenada la acusada, en virtud de los hechos asentados por los sentenciadores de primer grado, aparece suficientemente fundamentado en sus considerandos quinto, sexto y séptimo, toda vez que los elementos del tipo penal aparecen analizados, en forma extensa y acertada. Corte de Apelaciones de La Serena, 16/01/2012, Rol: 364-2011, Cita online: CL/JUR/3589/2012 ARTÍCULO 269 TER El fiscal del Ministerio Público, o el abogado asistente del fiscal, en su caso, que a sabiendas ocultare, alterare o destruyere cualquier antecedente, objeto o documento que permita establecer la existencia o inexistencia de un delito, la participación punible en él de alguna persona o su inocencia, o que pueda servir para la determinación de la pena, será castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados e inhabilitación especial perpetua para el cargo.267 Concordancias: Código Penal: artículo 17, 211, 212, 269 bis. Código Procesal Penal: artículos 188 y 227. Ley Nº 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público, D.O. 15.10.1999: artículo 3º.
§ 3. De la rotura de sellos ARTÍCULO 270 Los que hubieren roto intencionalmente los sellos puestos por orden de la autoridad pública, serán castigados con reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.268
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Este artículo fue modificado por el número 4 del artículo 1º de la Ley Nº 20.253, publicada en el Diario Oficial de 14/03/2008, en el sentido de reemplazar la frase "El fiscal del Ministerio Público", por "El fiscal del Ministerio Público, o el abogado asistente del fiscal, en su caso,". Con anterioridad fue modificado por las letras a) y b) del número 5 del artículo 2º de la Ley Nº 20.074, publicada en el Diario Oficial de 14/11/2005, en el sentido de agregar a continuación de la palabra "existencia", los términos "o inexistencia", y a continuación de la frase "participación punible en él", suprimiendo la coma (,) que la sigue, lo siguiente: "de alguna persona o su inocencia,". 268 Este inciso fue modificado por la letra d) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996.
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Las penas serán reclusión menor en su grado medio y multa de seis a quince unidades tributarias mensuales cuando los sellos rotos estaban colocados sobre papeles o efectos de un individuo acusado o condenado por crimen.269 Concordancias: Código Penal: artículos 29, 30, 37, 76, 243 y 245. Código Civil: artículos 1023, 1025, 1222, 1223, 1284, 2223 y 2224. Código de Procedimiento Civil: artículos 240, 872 y siguientes. Código de Procedimiento Penal: artículo 167. Código Procesal Penal: artículos 216 y 221. Ley Nº 18.175, sobre Quiebras, D.O. 28.10.1982: artículo 94. Ley Nº 20.720, Sustituye el Régimen Concursal vigente por una Ley de Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas, y perfecciona el rol de la Superintendencia del ramo. D.O. 9.01.2014. ARTÍCULO 271 Si la rotura de los sellos ha sido ejecutada con violencia contra las personas, el culpable sufrirá las penas de reclusión menor en su grado máximo y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.270 Concordancias: Código Penal: artículos 29, 30, 37, 76, 243, 245 y 439. Código de Procedimiento Penal: artículo 167. Código Procesal Penal: artículos 216 y 221.
§ 4. De los embarazos puestos a la ejecución de los trabajos públicos ARTÍCULO 272 El que por vías de hecho se hubiere opuesto, sin motivo justificado, a la ejecución de trabajos públicos ordenados o permitidos por autoridad competente, será castigado con reclusión menor en su grado mínimo o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.271 Concordancias: Código Penal: artículos 30 y 76.
§ 5. Crímenes y simples delitos de los proveedores ARTÍCULO 273 Las personas encargadas de provisiones, empresas o administraciones por cuenta del ejército o de la armada, o sus agentes que voluntariamente hubieren faltado a sus compromisos embarazando el servicio que tuvieren a su cargo con 269
Este inciso fue modificado por la letra e) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. Este artículo fue modificado por la letra i) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 271 Este artículo fue modificado por la letra i) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 270
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daño grave e inevitable de la causa pública, sufrirán las penas de reclusión mayor en su grado mínimo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.272 Concordancias: Código Penal: artículos 28, 37, 76, 109 inciso 11; 239 y 467. Código de Justicia Militar: artículos 346 y 347. Ley Nº 7.600, D.O. 20.10.1943: artículos 93, 94 y 98. ARTÍCULO 274 Si ha habido fraude en la naturaleza, calidad o cantidad de los objetos o mano de obra, o de las cosas suministradas, con daño grave e inevitable de la causa pública, los culpables sufrirán las penas de presidio mayor en cualquiera de sus grados y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales. 273 Concordancias: Código Penal: artículos 28, 37, 76, 109 inciso 11; 239 y 467. Código de Justicia Militar: artículos 346 y 347. Ley Nº 7.600, D.O. 20.10.1943: artículos 93, 94 y 98.
§ 6. De las infracciones de las leyes y reglamentos referentes a loterías, casas de juego y de préstamo sobre prendas ARTÍCULO 275 Es lotería toda operación ofrecida al público y destinada a procurar ganancia por medio de la suerte. Concordancias: Código Penal: artículos 496 Nº 27; 499 Nº 6. Código Civil: artículos 1466, 1468, 2259 a 2263. Ley sobre Loterías, de 1/09/1890. Decreto Ley Nº 71, D.O. 30.10.1924. Ley Nº 18.568, establece Lotería de la Universidad de Concepción, D.O. 30.10.1986. Ley Nº 4.283, sobre Casino de Viña del Mar, D.O. 16.02.1928. Decreto Ley Nº 237, de 28.05.1931, sobre Casinos en los Establecimientos Hidroterápicos del actual Servicio Nacional de Salud. Decreto con Fuerza de Ley Nº 120, de Hacienda, de 29.03.1960, sobre la Polla Chilena de Beneficencia. Ley Nº 7.889, prohíbe vender boletos o fracción de Lotería o Polla a menor precio que el indicado, D.O. 14.10.1944. Ley Nº 13.039, crea Junta de Adelanto de Arica, D.O. 15.10.1958. Ley Nº 10.262, faculta al Presidente de la República para autorizar rifas, sorteos, etc., D.O. 6.03.1952. Ley Nº 17.169, crea Consejos Regionales de Turismo, D.O. 13.08.1969.
272 273
Este artículo fue modificado por la letra l) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. Este artículo fue modificado por la letra l) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996.
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ARTÍCULO 276 Los autores, empresarios, administradores, comisionados o agentes de loterías no autorizadas legalmente, incurrirán en la multa de once a veinte unidades tributarias mensuales y perderán los objetos muebles puestos en lotería. 274 Si los objetos puestos en lotería fueren inmuebles, la pena será multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.275 En caso de reincidencia se les aplicará además la reclusión menor en su grado mínimo. Concordancias: Código Penal: artículos 496 Nº 27; 499 Nº 6. Código Civil: artículos 1466, 1468, 2259 a 2263. Ley sobre Loterías, de 1/09/1890. Decreto Ley Nº 71, D.O. 30.10.1924. Ley Nº 18.568, establece Lotería de la Universidad de Concepción, D.O. 30.10.1986. Ley Nº 4.283, sobre Casino de Viña del Mar, D.O. 16.02.1928. Decreto Ley Nº 237, de 28.05.1931, sobre Casinos en los Establecimientos Hidroterápicos del actual Servicio Nacional de Salud. Decreto con Fuerza de Ley Nº 120, de Hacienda, de 29.03.1960, sobre la Polla Chilena de Beneficencia. Ley Nº 7.889, prohíbe vender boletos o fracción de Lotería o Polla a menor precio que el indicado, D.O. 14.10.1944. Ley Nº 13.039, crea Junta de Adelanto de Arica, D.O. 15.10.1958. Ley Nº 10.262, faculta al Presidente de la República para autorizar rifas, sorteos, etc., D.O. 6.03.1952. Ley Nº 17.169, crea Consejos Regionales de Turismo, D.O. 13.08.1969. ARTÍCULO 277 Los banqueros, dueños, administradores o agentes de casas de juego de suerte, envite o azar, serán castigados con reclusión menor en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.276 Concordancias: Código Penal: artículos 29, 30, 37 y 76. Código Civil: artículos 1466, 2259 a 2263. Ley Nº 4.566, sobre Hipódromos, D.O. 27.03.1929: artículos 1º, 3º y 4º. Ley Nº 6.836, D.O. 26.02.1941: artículo 16. ARTÍCULO 278 Los que concurrieren a jugar a las casas referidas, sufrirán la pena de reclusión menor en su grado mínimo o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.277
274
Este inciso fue modificado por la letra i) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. Este inciso fue modificado por la letra l) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 276 Este artículo fue modificado por la letra i) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 277 Este artículo fue modificado por la letra i) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 275
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Concordancias: Código Penal: artículos 29, 30, 37 y 76. Código Civil: artículos 1466, 2259 a 2263. Ley Nº 4.566, sobre Hipódromos, D.O. 27.03.1929: artículos 1º, 3º y 4º. Ley Nº 6.836, D.O. 26.02.1941: artículo 16. ARTÍCULO 279 El dinero o efectos puestos en juego y los instrumentos, objetos y útiles destinados a él caerán siempre en comiso. Concordancias: Código Penal: artículo 31. ARTÍCULO 280 El que sin autorización legal estableciere casas de préstamo sobre prendas, sueldos o salarios, sufrirá las penas de reclusión menor en su grado mínimo, multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, y comiso de las cantidades prestadas, hasta la suma de treinta unidades tributarias mensuales.278 Concordancias: Código Penal: artículos 25, 30, 31 y 76. Decreto con Fuerza de Ley Nº 16, Min. Trabajo, D.O. 25.04.1986, sobre disposiciones legales relativas a la Dirección General de Crédito Prendario. Artículo 3º. ARTÍCULO 281 Los que habiendo obtenido autorización no llevaren libros con la debida formalidad, asentando en ellos, sin claros ni entre renglones, las cantidades prestadas, los plazos e intereses, los nombres y domicilio de los que las reciban, la naturaleza, calidad y valor de los objetos dados en prenda y las demás circunstancias que exijan los reglamentos que deberá dictar el Presidente de la República, incurrirán en las penas de multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, y comiso de las cantidades prestadas, hasta diez unidades tributarias mensuales.279 Las mismas penas se impondrán a los que no hagan la enajenación de las prendas con arreglo a las leyes y reglamentos. Concordancias: Código Penal: artículos 25 y 31. Decreto con Fuerza de Ley Nº 16, Min. Trabajo, D.O. 25.04.1986, sobre disposiciones legales relativas a la Dirección General de Crédito Prendario. Artículo 3º.
278
Este artículo fue modificado por la letra i) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. Este inciso fue modificado por la letra i) del artículo 2º de la Ley Nº 19.501, publicada en el Diario Oficial de 15/05/1997. Con anterioridad fue modificada por la letra d) del artículo 1º y h) del artículo 2º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 279
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ARTÍCULO 282 El prestamista que no diere resguardo de la prenda o seguridad recibida, será castigado con una multa del duplo al quíntuplo de su valor y la cantidad que hubiere prestado caerá en comiso. Concordancias: Código Penal: artículos 25 y 31. Decreto con Fuerza de Ley Nº 16, Min Trabajo, D.O. 25.04.1986, sobre disposiciones legales relativas a la Dirección General de Crédito Prendario. Artículo 3º. ARTÍCULO 283 El prestamista que hiciere préstamos de la clase indicada en los artículos precedentes a una persona manifiestamente incapaz para contratar por su edad o falta de discernimiento, será castigado con las mismas penas del artículo anterior. Concordancias: Código Penal: artículos 25 y 283. Decreto con Fuerza de Ley Nº 16, Min. Trabajo, D.O. 25.04.1986, sobre disposiciones legales relativas a la Dirección General de Crédito Prendario. Artículo 3º.
§ 7. Crímenes y simples delitos relativos a la industria, al comercio y a las subastas públicas ARTÍCULO 284 El que fraudulentamente hubiere comunicado secretos de la fábrica en que ha estado o está empleado, sufrirá la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.280 Concordancias: Código Penal: artículos 30, 76, 246 y 247. Código de Procedimiento Penal: artículo 18 Nº 2. Ver: además las del artículo 246. ARTÍCULO 285 Los que por medios fraudulentos consiguieren alterar el precio natural del trabajo, de los géneros o mercaderías, acciones, rentas públicas o privadas o de cualesquiera otras cosas que fueren objetos de contratación, sufrirán las penas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.281 Concordancias: Código Penal: artículos 30, 76, 469, 495 Nº 16. Decreto Ley Nº 211, de Defensa de la Libre Competencia (texto refundido D.O. 27.10.1980): 280
Este artículo fue modificado por la letra i) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. Este artículo fue modificado por la letra d) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 281
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artículos 1º y 2º. Ley Nº 18.045 de Mercado de Valores, D.O. 22.10.1981: artículos 52, 53, 58 y 59. Ley Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, D.O. 7.03.1997: artículos 18 y siguientes, 28 y siguientes. ARTÍCULO 286 Cuando el fraude expresado en el artículo anterior recayere sobre mantenimientos u otros objetos de primera necesidad, además de las penas que en él se señalan, se impondrá la de comiso de los géneros que fueren objeto del fraude. Concordancias: Código Penal: artículos 30, 76, 469, 495 Nº 16. Decreto Ley Nº 211, de Defensa de la Libre Competencia (texto refundido D.O. 27.10.1980): artículos 1º y 2º. ARTÍCULO 287 Los que emplearen amenaza o cualquier otro medio fraudulento para alejar a los postores en una subasta pública con el fin de alterar el precio del remate, serán castigados con una multa del diez al cincuenta por ciento del valor de la cosa subastada; a no merecer mayor pena por la amenaza u otro medio ilícito que emplearen. Concordancias: Código Penal: artículos 25 inciso 7 y 473. Decreto Ley Nº 211, de Defensa a Libre Competencia (texto refundido D.O. 27.10.1980): artículos 1º y 2º.
§ 8. De las infracciones de las leyes y reglamentos relativos a las armas prohibidas ARTÍCULO 288 El que fabricare, vendiere o distribuyere armas absolutamente prohibidas por la ley o por los reglamentos generales que dicte el Presidente de la República, sufrirá la pena de reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.282 Concordancias: Código Penal: artículos 30, 76, 494 Nº 3. Decreto Ley Nº 2.222, Ley de Navegación, D.O. 31.05.1978: artículo 99. Ley Nº 19.314 sobre Conductas Terroristas. D.O. 17.05.1984: artículo 2º. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado. D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): artículo 10. Ley 282
Este artículo fue modificado por la letra d) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996.
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Nº 17.798 sobre Control de Armas, D.O. 21.10.1972: artículos 3º a 7º, 11 y 24. Ley Nº 20.700 que sanciona la comercialización de hilo curado. D.O. 17.09.2013: artículo 4º. ARTÍCULO 288 BIS El que portare armas cortantes o punzantes en recintos de expendio de bebidas alcohólicas que deban consumirse en el mismo local, sufrirá la pena de presidio menor en su grado mínimo o multa de 1 a 4 UTM. Igual sanción se aplicará al que en espectáculos públicos, en establecimientos de enseñanza o en vías o espacios públicos en áreas urbanas portare dichas armas, cuando no pueda justificar razonablemente su porte283. Concordancias: Código Penal: artículos 12 Nº 20, 30, 76, 450 y 494 Nº 3. Decreto Ley Nº 2.222, Ley de Navegación, D.O. 31.05.1978: artículo 99. Ley Nº 19.314 sobre Conductas Terroristas. D.O. 17.05.1984: artículo 2º. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado. D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): artículo 10. Ley Nº 17.798 sobre Control de Armas, D.O. 21.10.1972: artículos 3º a 7º, 11 y 24. Ley Nº 20.700 que sanciona la comercialización de hilo curado. D.O. 17.09.2013: artículo 4º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. La carga de la prueba de tal causal de justificación, incumbe a quien pretende aprovecharse de ella y no al ente persecutor, porque de otra forma se estaría en la imposible obligación de acreditar un hecho negativo. De esta forma, frente a un hecho objetivo como es, precisamente, el porte de ese tipo de armas, si el que satisface el supuesto normativo no es capaz de justificar su presencia, no cabe, por una parte, sino reprochar dicha conducta y, por otra, nadie puede (menos el Juez) sustituir dicha obligación por él o presumirla cumplida dado que la norma exige no sólo una justificación, sino que le impone al autor de la conducta que lo haga "razonablemente", esto es, "conforme a la razón" es decir "Dando cuenta del motivo o causa", lo que, en esencia, demanda que dicho acto sea estrictamente personal. Corte de Apelaciones de Concepción, 29/06/2012, Rol: 237-2011, Cita online: CL/JUR/4540/2012 2. Que, como lo ha estimado la doctrina jurídica, dentro de la clasificación de los delitos, atendiendo a su tipicidad y efectos, el tipo penal del artículo 288 bis del Código Penal debe considerarse como un delito de peligro, de lo que se colige que para su perfección se exige únicamente que se ejecute un hecho que ponga en riesgo o peligro ciertamente un bien jurídico protegido, en este caso, el orden y la 283
Este artículo fue incorporado por el Nº 2 del artículo 1º de la Ley Nº 19.975, publicada en el Diario Oficial de 5/10/2004.
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seguridad pública de los miembros de la comunidad, en las condiciones descritas en el correspondiente tipo. Corte de Apelaciones de Santiago, 14/09/2007, Rol: 1924-2007, Cita online: CL/JUR/5096/2007
§ 9. Delitos relativos a la salud animal y vegetal284 ARTÍCULO 289 El que de propósito y sin permiso de la autoridad competente propagare una enfermedad animal o una plaga vegetal, será penado con presidio menor en su grado medio a máximo.285 Si la propagación se produjere por negligencia inexcusable del tenedor o encargado de las especies animales o vegetales afectadas por la enfermedad o plaga o del funcionario a cargo del respectivo control sanitario, la pena será de presidio menor en su grado mínimo a medio;286 Si la enfermedad o plaga propagada fuere de aquellas declaradas susceptibles de causar grave daño a la economía nacional, se aplicará la pena asignada al delito correspondiente en su grado máximo.287 El reglamento determinará las enfermedades y plagas a que se refiere el inciso anterior.288 Concordancias: Código Penal: artículos 12 Nº 3, 29, 30, 61 Nº 3 y 76. ARTÍCULO 290 Si la propagación de las enfermedades a que se refiere este párrafo se originare con motivo u ocasión de la introducción ilícita al país de animales o especies vegetales, la pena asignada al delito correspondiente podrá aumentarse en un grado.289 284
La denominación de este párrafo fue sustituida por el artículo 2º de la Ley Nº 17.155, publicada en el Diario Oficial de 11/06/1969. 285 Este inciso fue modificado por la letra a) del Nº 1 del artículo único de la Ley Nº 18.765, publicada en el Diario Oficial de 9/12/1988. 286 Este inciso fue modificado por la letra b) del Nº 1 del artículo único de la Ley Nº 18.765, publicada en el Diario Oficial de 9/12/1988. 287 Este inciso fue agregado por la letra c) del Nº 1 del artículo único de la Ley Nº 18.765, publicada en el Diario Oficial de 9/12/1988. 288 Este inciso fue agregado por la letra c) del Nº 1 del artículo único de la Ley Nº 18.765, publicada en el Diario Oficial de 9/12/1988. 289 Este artículo fue sustituido por el Nº 2 del artículo único de la Ley Nº 18.765, publicada en el Diario Oficial de 9/12/1988.
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Concordancias: Código Penal: artículos 12 Nº 3, 29, 30, 61 Nº 3 y 76. ARTÍCULO 291 Los que propagaren indebidamente organismos, productos, elementos o agentes químicos, virales, bacteriológicos, radiactivos, o de cualquier otro orden que por su naturaleza sean susceptibles de poner en peligro la salud animal o vegetal, o el abastecimiento de la población, serán penados con presidio menor en su grado máximo.290 Concordancias: Código Penal: artículos 12 Nº 3, 29, 61 Nº 3 y 76. ARTÍCULO 291 BIS El que cometiere actos de maltrato o crueldad con animales será castigado con la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de dos a treinta unidades tributarias mensuales, o sólo con esta última.291 Concordancias: Código Penal: artículos 25, 30 y 31. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Cabe estimar que el legislador, ni en la letra de esta disposición ni en su espíritu, ha contemplado la obligación de exigir una conducta positiva para que se verifique este ilícito, considerando la indefensión en que los animales domésticos se encuentran frente al ser humano, por lo cual la conducta agresiva hacia uno de ellos bien puede expresarse en una simple omisión. Corte de Apelaciones de Antofagasta, 26/08/2008, Rol: 169-2008, Cita online: CL/JUR/3287/2008
§ 10. De las asociaciones ilícitas ARTÍCULO 292 Toda asociación formada con el objeto de atentar contra el orden social, contra las buenas costumbres, contra las personas o las propiedades, importa un delito que existe por el solo hecho de organizarse.292 290
Este artículo fue incorporado por el Nº 3 del artículo único de la Ley Nº 18.765, publicada en el Diario Oficial de 9/12/1988. 291 Este artículo fue reemplazado por el artículo 18 de la Ley Nº 20.380, publicada en el Diario Oficial de 3/10/2009. 292 Este artículo fue modificado por el Nº 6 del artículo 4º de la Ley Nº 19.047, publicada en el Diario Oficial de 14/02/1991.
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Concordancias: Constitución Política: artículos 19 Nº 7 letra g) y Nº 15 y 23. Ley Nº 17.798 sobre Control de Armas, D.O. 21.10.1972: artículo 8º. Ley Nº 19.314 sobre Conductas Terroristas. D.O. 17.05.1984: artículos 2º y 3º. Ley Nº 20.000 que sustituye la Ley Nº 19.366 que sanciona el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas. D.O. 16.02.2005: artículo 16. Ley Nº 20.357 que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, D.O. 18.07.2009: artículo 15. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. La asociación ilícita u organización criminal comprende todos los supuestos en que dos o más personas elaboran en común un proyecto delictivo, de acuerdo con un programa y medios eficientes para desarrollarlo, más allá del simple acuerdo de voluntades. Las principales características del tipo delictivo previsto y sancionado en el artículo 292 del Código Penal, son la existencia de estructuras jerarquizadas, de comunicaciones y/o instrucciones, en la que unas personas, con mayor responsabilidad, dan las órdenes a otras que las ejecutan, donde las primeras normalmente están más apartadas del objeto del delito; concertación; distribución de tareas o funciones, lo que hace que un miembro con un cometido pueda ser reemplazado por otro sin que resulte afectado el grupo; y una cierta estabilidad temporal, sin perjuicio de la evolución o acomodación de su estructura originaria a las circunstancias sobrevenidas en busca de una mayor eficacia en sus objetivos ilícitos y mayores obstaculizaciones o dificultades en el descubrimiento de una red criminal. La asociación ilícita exige dolo directo. La existencia del dolo importa el conocimiento y la voluntad de realizar el tipo penal, que en el caso de este delito ha de abarcar los tres elementos que integran el tipo penal objetivo, esto es, una asociación de personas, jerárquicamente organizada y funcional y normativamente en pos de un programa criminal trascendente. Por su parte, el elemento volitivo consiste en querer asociarse de manera organizada y, lo que es más importante, adherir al propósito criminal común. Por último, el bien jurídico que protege este ilícito es la tranquilidad pública (considerandos 7º a 9º, 13º y 14º de la sentencia de reemplazo). En la especie, atendida la particular naturaleza de la institución a que pertenecen los partícipes, el Ejército, no es posible considerar que concurren los elementos de carácter objetivo que se requieren para estar en presencia de una asociación ilícita, pues precisamente la jerarquización, existencia de grados, permanencia en el tiempo, distribución de tareas, etc., son consustanciales a su esencia, que distan con mucho de las intenciones delictivas que se le pretenden atribuir. Más bien se está frente a una situación de coautoría o coparticipación, en que personas actuaron coordinadas para un plan común. Desde un punto de vista teleológico, debe exigirse que los fines y medios empleados por la asociación sean delictivos. En el caso del Ejército, éste tiene por mandato constitucional la defensa de la Patria y la seguridad nacional y, por lo tanto, como persona jurídica constitucional no puede integrar per se una asociación ilícita. Distinta es la situación personal de sus miembros, quienes apartándose de este deber pueden llegar a constituirla, con el fin de perseguir fines delictivos ajenos a esta institución. Por lo demás, tampoco se 451
ha acreditado el elemento subjetivo del tipo: la existencia de dolo directo (considerandos 9º a 12º y 15º de la sentencia de reemplazo). Corte Suprema, 23/11/2012, Rol: 737-2011, Cita online: CL/JUR/3285/2012 2. La asociación ilícita se entiende como una colectividad delictiva, con un método penalmente antijurídico, compuesta de personas vinculadas funcionalmente para fines criminales. En lo que a la culpabilidad se refiere, la conciencia de pertenecer a una organización destinada a cometer delitos es fundamental, ya que posibilita la comunicación del dolo, y en definitiva se entiende que no es posible para los individuos por sí solos, conseguir sus fines criminales, generando una sujeción entre los agentes que participan. Cabe indicar que la ilicitud de la entidad criminal es un delito autónomo, diverso de los injustos concretos que se cometen mediante la misma. El bien jurídico amparado en estos casos es el poder del Estado, toda vez que se compromete su primacía jurídica como institución política y jurídica, por la mera existencia de una institución que posee fines antiéticos. Corte Suprema, 08/07/2010, Rol: 2596-2009, Cita online: CL/JUR/3662/2010 3. Que, en esta perspectiva, tanto la doctrina como la jurisprudencia han diferenciado nítidamente la coparticipación de la asociación ilícita, precisando que lo sancionado por esta última, es diverso de otros injustos, requiriendo una acción y dolo propio. En efecto, la configuración de la asociación ilícita requiere el construir una estructura con ciertas particularidades objetivas, las que se pueden concretar en la concurrencia de pluralidad de sujetos activos que formen cuerpos permanentes organizados jerárquicamente, con reglas propias, que tienen por fin la comisión de ilícitos establecidos por la ley. Corte Suprema, 08/07/2010, Rol: 2596-2009, Cita online: CL/JUR/3662/2010 4. No puede confundirse la asociación ilícita con la ejecución de un plan delictivo por una pluralidad de personas, lo que pertenece a la coparticipación delictiva, aun cuando ambos supuestos presenten ciertos rasgos o características comunes. Así, la asociación lleva consigo, por su propia naturaleza, una distribución de cometidos y de tareas a desarrollar, incluso, una cierta jerarquización; empleo de medios materiales; continuidad temporal del plan criminal más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito o mera codelincuencia. La conducta del autor asociado para delinquir deriva en que él sujeta su voluntad a la del grupo, y de este modo se inserta en la organización, siendo necesario que haya existido, al menos, una exteriorización de la conducta de sus integrantes que permita a todos ellos reconocerse entre sí como pertenecientes a un conjunto que comparte objetivos comunes, esto es, que la asociación se forma para cometer delitos (Patricia S. Ziffer: El Delito de Asociación Ilícita, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, Argentina, página 72). La misma autora expresa que: "ello supone la existencia de 452
algunas reglas vinculantes para todos los miembros con respecto a la formación de la 'voluntad social'; aun cuando no haya relaciones de subordinación entre los miembros, para que la agrupación funcione como tal es requisito la aceptación común de esas reglas" (ob. cit., página 73) (considerando 5º de la sentencia de reemplazo). Corte Suprema, 07/08/2008, Rol: 5576-2007, Cita online: CL/JUR/6819/2008 5. Los elementos requeridos para estar en presencia de una asociación ilícita es la existencia de una pluralidad de individuos, con una determinada forma de organización, la persecución de un fin común y dotada de una cierta perdurabilidad, más que de los asociados, de la asociación. En ello está de acuerdo importante doctrina, pues se dice que "la mayor parte de los elementos que dicha definición contemplaba (de asociación ilícita) habían sido señalados previamente por nuestra jurisprudencia, la que para establecer la existencia de una asociación ilícita, y como los propios términos de la ley lo dan a entender, afirma que es necesaria la existencia de una organización más o menos permanente y jerarquizada, con sus jefes y reglas propias, destinada a cometer un número indeterminado de delitos también más o menos indeterminados, en cuanto a su fecha y lugar de realización, supuestos que la distinguen de la mera conspiración o el acuerdo casual para cometer un delito determinado" (Lecciones de Derecho Penal Chileno, parte especial, Politoff, Ramírez y Matus, págs. 59899). Además, según la Jurisprudencia "tal ilícito tiene su origen en la figura descrita en el artículo 292 del Código Penal, la que su vez fue recogida del artículo 322 del Código Penal belga y de la historia fidedigna de su establecimiento, sesión Nº 157, se puede concluir que la finalidad de la disposición es castigar los cuerpos formados para propender un fin ilícito de un modo más o menos estable y que es necesario que exista un cuerpo organizado con sus jefes y reglas propias, no comprendiendo esta figura simples conspiraciones, partidos o reuniones que no tienen dichos caracteres". (Corte de Apelaciones de Punta Arenas, fallo de 15-091993) Sin embargo, no se exigen en sus legislaciones positivas (como España, Italia o Alemania) un número mínimo de participantes, como tampoco se hace en Chile, de hecho, se indica que "no se precisa (en el artículo 293 del Código Penal) el número de personas necesarias para constituir la asociación; en rigor, bastaría con dos" (Alfredo Etcheberry, Derecho Penal, Parte Especial, tomo IV, pág. 317); siendo suficiente en consecuencia la claridad en cuanto a una mínima estructura organizada, cierta permanencia y unidad de propósitos. Corte Suprema, 08/07/2008, Rol: 2901-2008, Cita online: CL/JUR/5868/2008 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 07/08/2008, Rol: 5576-2007, Cita online: CL/JUR/6819/2008 453
— Corte Suprema, 05/11/2003, Rol: 3437-2003, Cita online: CL/JUR/4620/2003 ARTÍCULO 293 Si la asociación ha tenido por objeto la perpetración de crímenes, los jefes, los que hubieren ejercido mando en ella y sus provocadores, sufrirán la pena de presidio mayor en cualquiera de sus grados. Cuando la asociación ha tenido por objeto la perpetración de simples delitos, la pena será presidio menor en cualquiera de sus grados para los individuos comprendidos en el acápite anterior. Concordancias: Constitución Política: artículo 19 Nº 7 letra g) y Nº 15 y 23. Ley Nº 17.798 sobre Control de Armas, D.O. 21.10.1972: artículo 8º. Ley Nº 19.314 sobre Conductas Terroristas. D.O. 17.05.1984: artículos 2º y 3º. Ley Nº 20.000 que sustituye la Ley Nº 19.366 que sanciona el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas. D.O. 16.02.2005: artículo 16. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Fluye de la interpretación sistemática y coherente del artículo 292 en relación al 293 y ss., que cuando el Código Penal alude a la "asociación" se está refiriendo no a una reunión circunstancial de personas que cometen conjuntamente un hecho que reviste carácter de delito, sino a una sociedad de carácter permanente en el tiempo. Así se desprende de la misma norma contemplada en el artículo 292 que habla de "organizarse" y, de la norma del artículo 293 que alude a "los jefes" o "Los que hubieren ejercido mando" en dicha asociación, con lo cual se está refiriendo a una sociedad efectivamente "organizada" y jerarquizada, en la que están claramente distribuidas las distintas esferas de poder y decisión. Que el carácter trascendente en el tiempo de las asociaciones ilícitas se desprende igualmente del mismo sentido del texto del artículo 293 ya citado, el cual alude a asociaciones que han tenido por objeto la perpetración de "crímenes" o "simples delitos", lo que importa permanencia en el tiempo, ya que desde el momento de su formación la asociación ilícita ha tenido por objeto la comisión de múltiples hechos delictivos, es decir, ha habido un objeto ilícito múltiple ab initio, lo que permite atribuirle un carácter necesariamente permanente a la agrupación y lo que en definitiva justifica la elevada pena que el legislador ha contemplado para este delito. Corte Suprema, 05/11/2003, Rol: 3437-2003, Cita online: CL/JUR/4620/2003 ARTÍCULO 294 Cualesquiera otros individuos que hubieren tomado parte en la asociación y los que a sabiendas y voluntariamente le hubieren suministrado medios e instrumentos para cometer los crímenes o simples delitos, alojamiento, escondite 454
o lugar de reunión, serán castigados, en el primer caso previsto por el artículo precedente, con presidio menor en su grado medio, y en el segundo, con presidio menor en su grado mínimo.293 Concordancias: Constitución Política: artículos 19 Nº 7 letra g) y Nº 15 y 23. Ley Nº 17.798 sobre Control de Armas, D.O. 21.10.1972: artículo 8º. Ley Nº 19.314 sobre Conductas Terroristas. D.O. 17.05.1984: artículos 2º y 3º. Ley Nº 20.000 que sustituye la Ley Nº 19.366 que sanciona el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas. D.O. 16.02.2005: artículo 16. ARTÍCULO 294 BIS Las penas de los artículos 293 y 294 se impondrán sin perjuicio de las que correspondan, por los crímenes o simples delitos cometidos con motivo u ocasión de tales actividades. Cuando la asociación se hubiere formado a través de una persona jurídica, se impondrá además, como consecuencia accesoria de la pena impuesta a los responsables individuales, la disolución o cancelación de la personalidad jurídica294 295 . Concordancias: Constitución Política: artículo 19 Nº 7 letra g) y Nº 15 y 23. Ley Nº 17.798 sobre Control de Armas, D.O. 21.10.1972: artículo 8º. Ley Nº 19.314 sobre Conductas Terroristas. D.O. 17.05.1984: artículos 2º y 3º. Ley Nº 20.000 que sustituye la Ley Nº 19.366 que sanciona el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas. D.O. 16.02.2005: artículo 16. Ley Nº 20.393 que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica. D.O. 2.12.2009: artículos 3º, 5º, 8º y siguientes. ARTÍCULO 295 Quedarán exentos de las penas señaladas en los artículos anteriores aquellos de los culpables que, antes de ejecutarse alguno de los crímenes o simples delitos que constituyen el objeto de la asociación y antes de ser perseguidos, hubieren revelado a la autoridad la existencia de dichas asociaciones, sus planes y propósitos.296 Podrán sin embargo ser puestos bajo la vigilancia de la autoridad.
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Este artículo fue modificado por el Nº 2 del artículo 1º del Decreto Ley Nº 2.621, publicado en el Diario Oficial de 28/04/1979. 294 Este inciso fue agregado por el artículo 2º de la Ley Nº 20.393, publicada en el Diario Oficial de 2/12/2009. 295 Este artículo fue incorporado por el Nº 3 del artículo 1º del Decreto Ley Nº 2.621, publicado en el Diario Oficial de 28/04/1979. 296 Este inciso fue modificado por el Nº 4 del artículo 1º del Decreto Ley Nº 2.621, publicado en el Diario Oficial de 28/04/1979.
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Concordancias: Constitución Política: artículo 19 Nº 7 letra g) y Nº 15 y 23. Ley Nº 17.798 sobre Control de Armas, D.O. 21.10.1972: artículo 8º. Ley Nº 19.314 sobre Conductas Terroristas. D.O. 17.05.1984: artículos 2º y 3º. Ley Nº 20.000 que sustituye la Ley Nº 19.366 que sanciona el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas. D.O. 16.02.2005: artículo 16. ARTÍCULO 295 BIS Se aplicarán las penas de prisión en su grado máximo a presidio menor en su grado mínimo al que, habiendo tenido noticias verosímiles de los planes o de las actividades desarrolladas por uno o más miembros de una asociación ilícita, omite ponerlas oportunamente en conocimiento de la autoridad. Quedará exento de las penas a que se refiere este artículo el cónyuge, los parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, y el padre, hijo natural o ilegítimo de alguno de los miembros de la asociación. Esta exención no se aplicará si se hubiere incurrido en la omisión, para facilitar a los integrantes de la asociación el aprovechamiento de los efectos del crimen o simple delito.297 Concordancias: Constitución Política: artículo 19 Nº 7 letra g) y Nº 15 y 23. Ley Nº 17.798 sobre Control de Armas, D.O. 21.10.1972: artículo 8º. Ley Nº 19.314 sobre Conductas Terroristas. D.O. 17.05.1984: artículos 2º y 3º. Ley Nº 20.000 que sustituye la Ley Nº 19.366 que sanciona el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas. D.O. 16.02.2005: artículo 16.
§ 11. De las amenazas de atentado contra las personas y propiedades ARTÍCULO 296 El que amenazare seriamente a otro con causar a él mismo o a su familia, en su persona, honra o propiedad, un mal que constituya delito, siempre que por los antecedentes aparezca verosímil la consumación del hecho, será castigado: 1º. Con presidio menor en sus grados medio a máximo, si hubiere hecho la amenaza exigiendo una cantidad o imponiendo ilegítimamente cualquiera otra condición y el culpable hubiere conseguido su propósito.298 2º. Con presidio menor en sus grados mínimo a medio, si hecha la amenaza bajo condición el culpable no hubiere conseguido su propósito. 297
Este artículo fue agregado por el Nº 5 del artículo 1º del Decreto Ley Nº 2.621, publicado en el Diario Oficial de 28/04/1979. 298 Este número fue sustituido por el Nº 1 del artículo 2º de la Ley Nº 19.659, publicada en el Diario Oficial de 27/12/1999.
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3º. Con presidio menor en su grado mínimo, si la amenaza no fuere condicional; a no ser que merezca mayor pena el hecho consumado, caso en el cual se impondrá ésta.299 Cuando las amenazas se hicieren por escrito o por medio de emisarios, éstas se estimarán como circunstancias agravantes. Para los efectos de este artículo se entiende por familia el cónyuge, los parientes en la línea recta de consanguinidad o afinidad legítima, los padres e hijos naturales y la descendencia legítima de éstos, los hijos ilegítimos reconocidos y los colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad legítimas. Concordancias: Código Penal: artículos 25, 29, 30, 37, 45, 46, 62, 63, 76, 328, 411, 494 Nº 16. Código Procesal Penal: artículo 54. Código de Justicia Militar: artículo 417. JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 296) 1. El legislador para el delito de amenazas, ha establecido que se requiere, sean éstas serias, verosímiles y que el mal anunciado constituya delito. Que sean serias, significa que las apariencias señalen el propósito real del hechor de llevarlas a cabo; verosímiles: que, las circunstancias muestren dicha realización como posible; y que el mal constituya un delito: que, la conducta con que se amenaza en sí misma, de llevarse a cabo, constituiría delito; requisitos todos que concurren en la especie, atendidas las circunstancias en que ellas fueron vertidas por el acusado, el hecho de encontrarse solas las víctimas, pudiendo llevarlas a cabo el encartado, afectando con ello la vida, integridad corporal y propiedad de las ofendidas. Corte Suprema, 27/08/2007, Rol: 3128-2007, Cita online: CL/JUR/6118/2007 2. Los hechos determinados en la sentencia y más arriba descritos se subsumen perfectamente en la figura típica descrita en el artículo 296 Nº 3 del Código Penal. Pues ciertamente hubo amenazas de parte del imputado, consistente en dar muerte a la víctima, "real, verdadera y sincera, sin engaño o burla, doblez o disimulo, grave, importante, de consideración", según define el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española al término "serio (seria)", además de verosímil, esto es, de acuerdo al aludido léxico, "apariencia de verdadero, creíble por no ofrecer carácter alguno de falsedad" en cuanto a la consumación de la conducta, no sólo para la víctima sino que también para el hijo común del imputado y la ofendida, tanto que éste impidió la concreción de aquellas, pues efectivamente el acusado mantenía un arma de fuego en la caja fuerte del inmueble colindante. Por consiguiente, atendido lo expresado y por los demás argumentos señalados en los apartados décimo y undécimo de la 299
Este número fue modificado por el Nº 2 del artículo 2º de la Ley Nº 19.659, publicada en el Diario Oficial de 27/12/1999.
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sentencia que se revisa, los hechos determinados en el fundamento noveno del fallo en análisis configuran el delito de amenazas no condicionadas en contexto de violencia intrafamiliar, previsto y sancionado en el artículo 296 Nº 3 del Código Penal en relación al artículo 5º de la Ley Nº 20.066, tal como lo concluyó el señor Juez a quo. De manera que en la sentencia no se ha incurrido en el error en la calificación jurídica que se denuncia, sino que ella se ajusta cabalmente a derecho (considerando séptimo sentencia Corte de Apelaciones). Corte de Apelaciones de San Miguel, 15/04/2013, Rol: 314-2013, Cita online: CL/JUR/815/2013 2. Para determinar la seriedad y la verosimilitud resulta pertinente evaluar el contexto en que se produjo el hecho, y naturalmente las condiciones particulares de las víctimas, para evaluar esos aspectos, no produciéndose en consecuencia, el vicio invocado por el recurrente. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 6/03/2013, Rol: 148-2013, Cita online: CL/JUR/518/2013 3. En la especie concurre la seriedad que el tipo penal exige, dadas las afirmaciones del imputado en orden a atentar contra la vida de los denunciantes verbalmente junto a un arma morfológicamente idéntica a una de fuego. Así también, en lo que respecta a la verosimilitud, es indubitable que los denunciantes, sólo pudieron constatar que se trataba de una pistola a fogueo, una vez que estuvieron en condiciones fácticas de apreciarla, máxime si se encontraban dentro del carro policial al momento de la perpetración del delito. Esta Corte estima en consecuencia, que en la especie concurren ambas condiciones, y por ende, se configura el delito por el cual fuera condenado don (imputado), y por lo mismo no advierte error de derecho en la sentencia pronunciada por el tribunal a quo (considerando 5º). Corte de Apelaciones de Santiago, 03/08/2012, Rol: 1658-2012, Cita online: CL/JUR/3696/2012 4. Es indubitado que al ser apuntados con ella, mientras se encontraban de servicio en el vehículo policial, no es dable entender bajo circunstancia alguna, que en la especie no concurran la seriedad y verosimilitud que integran el tipo penal de amenazas no condicionales perpetrado contra personal de carabineros en ejercicio de sus funciones, en atención a lo prescrito por los artículos 417 del Código de Justicia Militar en relación al 296 Nº 3 del Código Penal. Corte de Apelaciones de Santiago, 3/08/2012, Rol: 1658-2012,
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Cita online: CL/JUR/3696/2012 5. Para que la amenaza sea considerada con los alcances de seriedad que la disposición penal requiere, la misma debe estar revestida de un componente necesario, en el sentido que la misma pueda llevarse a cabo en términos tales que el hechor en las circunstancias en que se encuentre pueda llevar a cabo su propósito, o representárselo, en término tales que su proceder y forma de actuar demuestren, sin lugar a dudas, una actitud inequívoca de querer conseguir el propósito al que la amenaza se refiere (considerando 8º). Corte de Apelaciones de Santiago, 23/05/2011, Rol: 435-2011, Cita online: CL/JUR/4385/2011 6. Que en el derecho comparado se ha señalado que una persona jurídica puede ser sujeto pasivo del delito de amenaza: sin embargo, en este supuesto, se deben distinguir dos situaciones; aquellos casos en que ésta es sólo receptora de la amenaza, donde no se daría el hecho típico y aquellas situaciones en que la persona jurídica es la destinataria de la amenaza, en que se configuraría el delito. Sin duda, es imaginable que la amenaza del mal se dirija a los representantes de una persona jurídica, quienes serían los sujetos pasivos del delito. Si se amenazara, por ejemplo, con causar estragos en la propiedad de la persona jurídica, repugnaría al sentido jurídico declarar que esa conducta es atípica porque los bienes que se dicen se van a destruir pertenecen a la persona jurídica y no a la física (Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal. Gonzalo Quintero Olivares (Director), 8ª edición, Navarra 2009, s. 224 (en el mismo sentido José Luis Guzmán Dálbora: El Delito de Amenaza, Editorial Jurídica 1999, Santiago de Chile, página 247 y siguientes). Que el Sujeto Pasivo es el titular del bien jurídico, y quien vio afectado precisamente la libertad de decisión fueron las personas físicas, es decir, los gerentes o representantes de la sociedad, a quienes se les amenazó con el mal, por lo que independientemente de que, de efectuarse el pago, iba a ser el patrimonio de la empresa el menoscabo, aquí se afectó la libertad de las personas naturales con la coacción, que es precisamente lo que el tipo pretende evitar; en consecuencia, el planteamiento de que por tratarse el sujeto pasivo de una persona jurídica los hechos serían atípicos, no pasa de ser un sofisma. Corte Apelaciones de Santiago, 15/01/2010, Rol: 2925-2009, Cita online: CL/JUR/464/2010 7. Del claro tenor literal de las normas transcritas (arts. 296 y 494 Nº 4 del Código Penal), como así también de las características propias de estas sanciones, cabe concluir que se está frente a figuras autónomas e independientes entre si que pueden, en consecuencia, concurrir simultáneamente en un mismo hecho sin perder su naturaleza propia y autonomía. 459
Corte Apelaciones de Santiago, 17/10/2008, Rol: 1815-2008, Cita online: CL/JUR/6119/2008 8. La revisión de la historia del Código Penal muestra que la Comisión Redactora se preocupó de fijar el ámbito punible del artículo 296, dejando constancia que "habida consideración de los peligros que podrían derivar si no se restringen los términos generales y vagos en que se encuentra concebido el artículo, como castigarse incluso aquellas amenazas insignificantes que ha menudo se hacen sin ánimo de llevarlas a cabo y sin que infundan temor alguno al que las oye". Corte Apelaciones de Antofagasta, 28/11/2008, Rol: 1815-2008, Cita online: CL/JUR/5390/2008 9. De acuerdo al tipo penal del artículo 296 del Código Punitivo son elementos esenciales del injusto, la seriedad de la amenaza y la verosimilitud de la ejecución del mal anunciado. En concepto de Joaquín Francisco Pacheco citado por don José Luis Guzmán Dalbora en su obra El Delito de Amenazas(ConoSur, 1999, pág. 266), la amenaza ha de ser formal, seria, que cause verdadera alarma; por su parte, el profesor Eduardo Novoa Monreal sostiene que la amenaza debe manifestarse en forma seria y con apariencias de verosimilitud (pág. 270 de la obra citada). En tal sentido, la doctrina moderna concuerda en que la amenaza debe existir, esto es, ser proferida o expresada seriamente, sin asomo de burla o broma y que aquella que se profiere en broma o en un momento de exaltación no será delito y que, además, debe ser verosímil, es decir, que el mal cuya realización se asevera o anuncia tenga apariencia de verdadero y sea digno de crédito para el sujeto conminado. En efecto, los autores Sergio Politoff, Jean Pierre Matus y María Cecilia Ramírez sostienen respecto de la verosimilitud de la amenaza, "que debe tratarse de un mal que, por la forma y circunstancias en que se le señala a la víctima, sea para ella creíble su realización futura atendida la situación concreta en que se encuentra (que tenga apariencia de verdadero, como define lo verosímil el Diccionario), aunque no sea posible de realizar por razones que el propio amenazado desconoce. Por tanto, la verosimilitud debe juzgarse ex ante,situándose en la perspectiva del afectado" (Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte Especial. Segunda Edición. Pág. 197). Corte de Apelaciones de La Serena, 3/06/2008, Rol: 105-2008, Cita online: CL/JUR/5417/2008 10. La mera circunstancia de que hubieren sido proferidas por vía telefónica, en nada obsta a la seriedad de que están revestidas. En dicho sentido, entiende esta Corte que es inherente a una amenaza cierta incertidumbre respecto a su consumación, pero lo que importa para efectos de la tipicidad de la conducta no es 460
el mayor o menor grado de certeza, sino las características que la rodean y si éstas revelan o no un propósito real del sujeto activo de llevarlas a cabo. Corte de Apelaciones de Santiago, 7/12/2007, Rol: 2493-2007, Cita online: CL/JUR/5483/2007 11. En la doctrina moderna existe acuerdo en que la verosimilitud de la amenaza significa que el mal que se asevera tenga apariencia de verdadero y sea digno de crédito para el sujeto conminado. La seriedad de la amenaza, según Politoff, Matus y Ramírez, importa que ha de ser proferida o expresada seriamente, sin asomo de burla o broma, Corte de Apelaciones de Concepción, 28/12/2004, Rol: 580-2004, Cita online: CL/JUR/519/2004 12. Hay delito de amenaza del Nº 2 del artículo 296, pues el acusado dio a entender, con palabras y acciones, que provocaría un mal a la víctima que consistía en quitarle su taxi si no avanzaba. Este mal lo afectaba a él, a su familia y propiedad, como único medio para obtener ingresos, y constituía un delito. La seriedad de la acción y la verosimilitud de su consumación eran evidentes desde que el agente mientras lo decía ponía un arma contra el cuerpo del ofendido. TOP de Santiago (4º), 06/12/2005, Ruc Nº 0500230535-8, Cita online: CL/JUR/7520/2005 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 296 Nº 3) 1. El delito de amenazas simples, previsto en el artículo 296 Nº 3 del Código Penal, no exige resultado, consumándose al proferir las amenazas, por parte del sujeto activo, debiendo revestir la calidad de serias, posibles y graves, apreciadas según las circunstancias del caso. Este delito ataca la libertad de las personas, pues les impone un modo de actuar o de abstenerse que no es voluntario, sino influido por el temor que le produce el sufrir un daño grave, sin razón legítima e inminente o no demasiado futuro. Corte Suprema, 19/05/2010, Rol: 2444-2010, Cita online: CL/JUR/11850/2010 ARTÍCULO 297 Las amenazas de un mal que no constituya delito hechas en la forma expresada en los números 1º ó 2º del artículo anterior, serán castigadas con la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio.300 300
Este artículo fue sustituido por el Nº 3 del artículo 2º de la Ley Nº 19.659, publicada en el Diario Oficial de 27/12/1999.
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Concordancias: Código Penal: artículos 25, 29, 30, 37, 45, 46, 62, 63, 76, 328, 411, 494 Nº 16. Código Procesal Penal: artículo 54. ARTÍCULO 298 En los casos de los dos artículos precedentes se podrá condenar además al amenazador a dar caución de no ofender al amenazado, y en su defecto a la pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad. Concordancias: Código Penal: artículos 25, 29, 30, 37, 45, 46, 62, 63, 76, 328, 411, 494 Nº 16. Código Procesal Penal: artículo 54.
§ 12. De la evasión de los detenidos ARTÍCULO 299 El empleado público culpable de connivencia en la evasión de un preso o detenido cuya conducción o custodia le estuviere confiada, será castigado: 1. En el caso de que el fugitivo se halle condenado por ejecutoria a alguna pena, con la inferior en dos grados y la de inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio. 2. Con la pena inferior en tres grados a la señalada por la ley si al fugitivo no se le hubiere condenado por sentencia ejecutoriada, y con la de inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio.301 Concordancias: Código Penal: artículos 59, 61, 66, 68, 77, 90, 260 y 304. ARTÍCULO 300 El particular que, encargado de la conducción o custodia de un preso o detenido, se hallare en alguno de los casos del artículo precedente, será castigado con las penas inmediatamente inferiores en grado a las señaladas para el empleado público. Concordancias: Código Penal: artículos 59, 61, 66, 68, 77, 90, 260 y 304. ARTÍCULO 301 Los que extrajeren de las cárceles o de establecimientos penales a alguna persona presa o detenida en ellos o le proporcionare la evasión, serán castigados 301
Este número fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 19.806, publicada en el Diario Oficial de 31/05/2002.
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con las penas señaladas en el artículo 299, según el caso respectivo, si emplearen la violencia o el soborno, y con las inferiores en un grado cuando se valieren de otros medios. Si fuera de dichos establecimientos se verificare la substracción o se facilitare la fuga de los presos o detenidos violentando o sorprendiendo a los encargados de conducirlos o custodiarlos, se aplicarán respectivamente las penas inferiores en un grado a las señaladas en el inciso precedente. Concordancias: Código Penal: artículos 59, 61, 77, 299 y 304. ARTÍCULO 302 Cuando la evasión o fuga de los presos o detenidos se efectuare por descuido culpable de los guardianes, se aplicará a éstos una pena inferior en un grado a la que les correspondería en caso de connivencia según los artículos anteriores. Concordancias: Código Penal: artículos 59, 61, 75, 77, 299, 301 y 304. ARTÍCULO 303 Si los fugados fueren dos o más, se tomará como base para fijar la pena de los procesados a quienes se refiere este párrafo, la mayor de las que estuvieren sufriendo o merecieren aquéllos. Concordancias: Código Penal: artículos 59, 61, 75, 77 y 304. ARTÍCULO 304 Cuando empleando las reglas anteriores para aplicar la pena, no pudiere ésta determinarse por falta de grados inferiores o por no ser aplicables las de inhabilitación y suspensión, se impondrá la última que contenga la respectiva escala gradual. Concordancias: Código Penal: artículos 59, 61, 75 y 77.
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§ 13. De la vagancia y mendicidad302 ARTÍCULO 305 DEROGADO ARTÍCULO 306 DEROGADO ARTÍCULO 307 DEROGADO ARTÍCULO 308 DEROGADO ARTÍCULO 309 DEROGADO ARTÍCULO 310 DEROGADO ARTÍCULO 311 DEROGADO ARTÍCULO 312 DEROGADO
§ 14. Crímenes y simples delitos contra la salud pública303 ARTÍCULO 313 A El que, careciendo de título profesional competente o de la autorización legalmente exigible para el ejercicio profesional, ejerciere actos propios de la respectiva profesión de médico-cirujano, dentista, químico-farmacéutico, bioquímico u otra de características análogas, relativa a la ciencia y arte de precaver y curar las enfermedades del cuerpo humano, aunque sea a título gratuito, será penado con presidio menor en su grado medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.304 Para estos efectos se entenderá que ejercen actos propios de dichas profesiones: 1. El que se atribuya la respectiva calidad; 2. El que ofrezca tales servicios públicamente por cualquier medio de propaganda o publicidad;
302
Este párrafo y los artículos que lo componían fueron derogados por la letra d) del artículo 2º de la Ley Nº 19.567, publicada en el Diario Oficial de 1/07/1998. 303 Este párrafo fue sustituido por el artículo 3º de la Ley Nº 17.155, publicada en el Diario Oficial de 11/06/1969. 304 Este inciso fue modificado por la letra f) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996.
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3. El que habitualmente realizare diagnósticos, prescribiere tratamientos o llevare a cabo operaciones o intervenciones curativas de aquellas cuya ejecución exige los conocimientos o las técnicas propios de tales profesiones. Las disposiciones de este artículo no se aplicarán en ningún caso a quienes prestaren auxilios cuando no fuere posible obtener oportuna atención profesional. En las mismas penas incurrirá el que prestare su nombre para amparar el ejercicio profesional de un tercero no autorizado para el mismo. Concordancias: Código Penal: artículo 213. Constitución Política: artículo 19 Nº 16. Código Sanitario: ar-tículos 112 y 120. ARTÍCULO 313 B El que, estando legalmente habilitado para el ejercicio de una profesión médica o auxiliar de ella ofreciere, abusando de la credulidad del público, la prevención o curación de enfermedades o defectos por fórmulas ocultas o sistemas infalibles, será penado con presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.305 Concordancias: Código Penal: artículo 494 Nº 7. Código Sanitario: artículos 112 a 120. Ley Nº 20.000 que sustituye la Ley Nº 19.366 que sanciona el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas. D.O. 16.02.2005: artículo 7º. ARTÍCULO 313 C Las penas señaladas en los artículos precedentes se impondrán sin perjuicio de las que correspondieren por la muerte, lesiones u otras consecuencias punibles que eventualmente resultaren de la comisión de tales delitos. Concordancias: Código Sanitario: artículos 112 a 120. ARTÍCULO 313 D El que fabricare o a sabiendas expendiere a cualquier título sustancias medicinales deterioradas o adulteradas en su especie, cantidad, calidad o proporciones, de modo que sean peligrosas para la salud por su nocividad o por el menoscabo de sus propiedades curativas, será penado con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de seis a cincuenta unidades tributarias mensuales.306 Si la fabricación o expendio fueren clandestinos, ello se considerará como circunstancia agravante. 305 306
Este inciso fue modificado por la letra f) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. Este inciso fue modificado por la letra g) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996.
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Concordancias: Código Penal: artículo 495 Nº 15. Constitución Política: artículo 19 Nº 21. Código Sanitario: artículos 112 a 120. Ley Nº 20.000 que sustituye la Ley Nº 19.366 que sanciona el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas. D.O. 16.02.2005: artículos 1º a 4º, 7º, 8º, 55. ARTÍCULO 314 El que, a cualquier título, expendiere otras sustancias peligrosas para la salud, distintas de las señaladas en el artículo anterior, contraviniendo las disposiciones legales o reglamentarias establecidas en consideración a la peligrosidad de dichas sustancias, será penado con presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.307 Concordancias: Código Penal: artículo 495 Nº 15. Constitución Política: artículo 19 Nº 21. Código Sanitario: artículos 112 a 120. Ley Nº 20.000 que sustituye la Ley Nº 19.366 que sanciona el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas. D.O. 16.02.2005: artículos 3º, 4º, 7º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Los anticonceptivos orales expedidos en la vía pública no constituyen de por sí un peligro para la salud de las personas. Elocuente resulta para estos efectos la declaración del perito, quien señala que no analizó químicamente dichos anticonceptivos, pues carecen de importancia criminológica. Por otro lado, los efectos colaterales producidos por dichos medicamentos, como dolores de cabeza o náuseas, no los convierte en sustancias peligrosas para la salud, y es indiferente el lugar en donde se expenden —vía pública o farmacia— pues el tipo penal atiende a lo peligrosa que es dicha sustancia y no al lugar en donde se expende (considerandos 4º y 5º). Corte de Apelaciones de Santiago, 21/03/2011, Rol: 2754-2010, Cita online: CL/JUR/9927/2011 ARTÍCULO 315 El que envenenare o infectare comestibles, aguas u otras bebidas destinados al consumo público, en términos de poder provocar la muerte o grave daño para la salud, y el que a sabiendas los vendiere o distribuyere, serán penados con presidio mayor en su grado mínimo y multa de veintiuna a cincuenta unidades tributarias mensuales.308 El que efectuare otras adulteraciones en dichas sustancias destinadas al consumo público, de modo que sean peligrosas para la salud por su nocividad o 307 308
Este inciso fue modificado por la letra f) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. Este inciso fue modificado por la letra m) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996.
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por el menoscabo apreciable de sus propiedades alimenticias, y el que a sabiendas las vendiere o distribuyere, serán penados con presidio menor en su grado máximo y multa de seis a cincuenta unidades tributarias mensuales.309 Para los efectos de este artículo, se presumirá que la situación de vender o distribuir establecida en los incisos precedentes se configura por el hecho de tener a la venta en un lugar público los artículos alimenticios a que éstos se refieren. La clandestinidad en la venta o distribución y la publicidad de alguno de estos productos constituirán circunstancias agravantes. Se presume que son destinados al consumo público los comestibles, aguas u otras bebidas elaborados para ser ingeridos por un grupo de personas indeterminadas. Los delitos previstos en los incisos anteriores y los correspondientes cuasidelitos a que se refiere el inciso segundo del artículo 317, sólo podrán perseguirse criminalmente previa denuncia o querella del ministerio público o del Director General del Servicio Nacional de Salud o de su delegado, siempre que aquéllos no hayan causado la muerte o grave daño para la salud de alguna persona. En lo demás, los correspondientes procesos criminales quedarán sometidos a las normas de las causas que se siguen de oficio. No será aplicable al ministerio público ni a los funcionarios del Servicio Nacional de Salud respecto de estos delitos, lo dispuesto en los números 1 y 3 del artículo 84, respectivamente, del Código de Procedimiento Penal. Concordancias: Código Penal: artículos 317, 495 Nº 15. Constitución Política: artículo 19 Nº 8. Código de Procedimiento Penal: artículo 84. Código Procesal Penal: artículo 175. Ley Nº 20.000 que sustituye la Ley Nº 19.366 que sanciona el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas. D.O. 16.02.2005: artículos 7º, 9º, 12, 55. ARTÍCULO 316 El que diseminare gérmenes patógenos con el propósito de producir una enfermedad, será penado con presidio mayor en su grado mínimo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.310 Concordancias: Código Penal: artículos 12 Nº 3, 289, 290 y 291. Código Sanitario: artículos 94 y siguientes.
309 310
Este inciso fue modificado por la letra g) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. Este artículo fue modificado por la letra l) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996.
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JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. A pesar que los impugnantes sostengan que la negligencia del profesional fue la causa de la diseminación del germen al establecer una clínica oncológica sin autorización sanitaria, lo que rebasaría el riesgo permitido por el ordenamiento jurídico en el ámbito médico, exponiendo a los pacientes a infecciones en atención a su delicado estado de salud, lo cierto es que en la sentencia absolutoria los jueces que hicieron mayoría no afirman tales planteamientos, pues aunque se haya comprobado la existencia de la infracción reglamentaria, la vía del contagio del virus, de entre las diversas formas de trasmisión existentes, no se determinó, como tampoco algún hecho que permita imputar al doctor una infracción concreta y debidamente fijada o situada en fecha o época precisa con respecto a algún paciente en particular. En síntesis, afirman que a partir de la genérica imputación efectuada no se ha establecido de manera convincente la relación de causalidad entre ella y el efecto producido. Más aún, ni siquiera se alcanzó certeza sobre la forma en que el virus pudo llegar al recinto ni la data de la primera contaminación, que incluso pudo producirse antes del año 2002, en la consulta o en otro lugar (considerando 11º de la sentencia de Corte Suprema). Corte Suprema, 19/01/2012, Rol: 7086-2009, Cita online: CL/JUR/285/2012 ARTÍCULO 317 Si a consecuencia de cualquiera de los delitos señalados en los cuatro artículos precedentes, se produjere la muerte o enfermedad grave de alguna persona, las penas corporales se elevarán en uno o dos grados, según la naturaleza y número de tales consecuencias, y la multa podrá elevarse hasta el doble del máximo señalado en cada caso. Si alguno de tales hechos punibles se cometiere por imprudencia temeraria o por mera negligencia con infracción de los reglamentos respectivos, las penas serán de presidio menor en su grado mínimo o multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.311 Concordancias: Las de los artículos 313 a 316. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. La figura base es la misma, y sólo se ha hecho la diferencia con la sanción que se aplica en caso que tal conducta sea cometida en forma negligente. Corte Suprema, 27/12/2012, Rol: 6831-2012, Cita online: CL/JUR/2962/2012 ARTÍCULO 318
311
Este inciso fue modificado por la letra l) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996.
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El que pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio, será penado con presidio menor en su grado mínimo o multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.312 Concordancias: Constitución Política: artículos 19 Nº 8, 40 Nº 4. Código Sanitario: artículos 94 y siguientes. ARTÍCULO 319 A DEROGADO313 ARTÍCULO 319 B DEROGADO314 ARTÍCULO 319 C DEROGADO315 ARTÍCULO 319 D DEROGADO316 ARTÍCULO 319 E DEROGADO317 ARTÍCULO 319 F DEROGADO318 ARTÍCULO 319 G DEROGADO319
§ 15. De la infracción de las leyes o reglamentos sobre inhumaciones y exhumaciones ARTÍCULO 320 El que practicare o hiciere practicar una inhumación contraviniendo a lo dispuesto por las leyes o reglamentos respecto al tiempo, sitio y demás formalidades prescritas para las inhumaciones, incurrirá en las penas de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.320
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Este artículo fue modificado por la letra f) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. Este artículo fue derogado por el artículo 22 de la Ley Nº 17.934, publicada en el Diario Oficial de 16/05/1973. 314 Este artículo fue derogado por el artículo 22 de la Ley Nº 17.934, publicada en el Diario Oficial de 16/05/1973. 315 Este artículo fue derogado por el artículo 22 de la Ley Nº 17.934, publicada en el Diario Oficial de 16/05/1973. 316 Este artículo fue derogado por el artículo 22 de la Ley Nº 17.934, publicada en el Diario Oficial de 16/05/1973. 317 Este artículo fue derogado por el artículo 22 de la Ley Nº 17.934, publicada en el Diario Oficial de 16/05/1973. 318 Este artículo fue derogado por el artículo 22 de la Ley Nº 17.934, publicada en el Diario Oficial de 16/05/1973. 319 Este artículo fue derogado por el artículo 22 de la Ley Nº 17.934, publicada en el Diario Oficial de 16/05/1973. 320 Este artículo fue modificado por la letra d) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 313
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Concordancias: Código Penal: artículos 30, 76, 485 Nº 7. Código Sanitario: artículos 135 y siguientes. Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil: artículo 46. ARTÍCULO 321 El que violare los sepulcros o sepulturas practicando cualquier acto que tienda directamente a faltar al respeto debido a la memoria de los muertos, será condenado a reclusión menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.321 Concordancias: Código Penal: artículos 30, 76, 485 Nº 7. Código Sanitario: artículos 135 y siguientes. Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil: artículo 46. ARTÍCULO 322 El que exhumare o trasladare los restos humanos con infracción de los reglamentos y demás disposiciones de sanidad, sufrirá las penas de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.322 Concordancias: Código Penal: artículos 30, 76, 485 Nº 7. Código Sanitario: artículos 135 y siguientes. Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil: artículo 46. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El artículo 322 del ordenamiento criminal castiga al que "exhumare o trasladare los restos humanos con infracción de los reglamentos y demás disposiciones de sanidad (...)", de lo que surge como lógico conclusión que se trata de un injusto autónomo, en cuanto no es necesario la determinación previa de una inhumación legal sino simplemente la transgresión de los reglamentos y demás preceptos de sanidad al llevar a cabo la actividad que constituye su verbo rector: exhumar o desenterrar. Corte Suprema, 05/11/2003, Rol: 4087-2008, Cita online: CL/JUR/9465/2009 2. La expresión "exhumare", que utiliza la formulación del tipo, se refiere al "acto de desenterrar o sacar de la sepultura algún cadáver" (Joaquín Escriche: Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia, Eugenio Millefeert y Compañía, año mil ochocientos sesenta y uno, página 672). Por otro lado, sepulcro o sepultura se debe entender en su sentido primitivo, sin más contingencias, ni exigencias especiales de ubicación, ornato o autorización, por lo que aseverar que la exhumación no se conforma, pues esta requiere la extracción de cuerpos humanos de una sepultura y los ofendidos "fueron enterrados en un 321
Este artículo fue modificado por la letra d) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 322 Este artículo fue modificado por la letra d) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996.
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pozo seco al cual fueron arrojados o cayeron a medida que eran ejecutados", es una elucubración que no tiene cabida en nuestro ordenamiento. Corte Suprema, 05/11/2003, Rol: 4087-2008, Cita online: CL/JUR/9465/2009
§ 16. Crímenes y simples delitos relativos a los ferrocarriles, telégrafos y conductores de correspondencia ARTÍCULO 323 El que destruyere o descompusiere una vía férrea o colocare en ella obstáculos que puedan producir el descarrilamiento, o tratare de producirlo de cualquiera otra manera, será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio. Concordancias: Código Penal: artículos 7º, 27, 29, 30, 76, 331, 485 Nº 6. Ley General de Ferrocarriles (texto definitivo fijado por Decreto Nº 1.157, D.O. 16.09.1931): artículos 105 a 111 y 117 bis. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado. D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): artículo 6º letras c) y d). Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas. D.O. 17.05.1984: artículo 2º. ARTÍCULO 324 Si a virtud de la destrucción, descompostura u obstáculos puestos o por cualquier otro acto ejecutado se verificare el descarrilamiento, la pena será presidio menor en sus grados medio a máximo. Concordancias: Código Penal: artículos 27, 29, 30, 76, 331, 485 Nº 6 y 490. Ley General de Ferrocarriles (texto definitivo fijado por Decreto Nº 1.157, D.O. 16.09.1931): artículos 105 a 111, 117 bis. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado. D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): artículo 6º letras c) y d). Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas. D.O. 17.05.1984: artículo 2º. ARTÍCULO 325 Cuando a consecuencia del accidente producido por los actos relacionados en el artículo anterior, se causaren lesiones u otros daños a las personas, se aplicará al culpable la pena correspondiente al daño causado, siempre que fuere mayor que la señalada en el artículo anterior; en el caso contrario se le impondrá el grado máximo de ésta. Concordancias: Código Penal: artículos 27, 29, 30, 76, 331, 485 Nº 6. Ley General de Ferrocarriles (texto definitivo fijado por Decreto Nº 1.157, D.O. 16.09.1931): artículos 105 a 111, 117 bis. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del 471
Estado. D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): artículo 6º letras c) y d). Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas. D.O. 17.05.1984: artículo 2º. ARTÍCULO 326 Si el accidente ocasionare la muerte de alguna persona, el culpable sufrirá la pena señalada, al homicidio voluntario ejecutado con alevosía, en su grado máximo. Concordancias: Código Penal: artículos 27, 29, 30, 76, 331, 485 Nº 6 y 490. Ley General de Ferrocarriles (texto definitivo fijado por Decreto Nº 1.157, D.O. 16.09.1931): artículos 105 a 111, 117 bis. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado. D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): artículo 6º letras c) y d). Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas. D.O. 17.05.1984: artículo 2º. ARTÍCULO 327 El autor de los hechos que hubieren producido el accidente no sólo es obligado a reparar los daños que la empresa del ferrocarril experimentare, sino también los que sufran los particulares que se encontraban en el tren o que transportaban por él objetos muebles o semovientes. Concordancias: Código Penal: artículos 27, 29, 30, 76, 331, 485 Nº 6 y 490. Ley General de Ferrocarriles (texto definitivo fijado por Decreto Nº 1.157, D.O. 16.09.1931): artículos 105 a 111, 117 bis. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado. D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): artículo 6º letras c) y d). Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas. D.O. 17.05.1984: artículo 2º. ARTÍCULO 328 La amenaza hecha de palabra o por escrito, de cometer alguno de los delitos previstos en el artículo 323, será castigada con reclusión menor en su grado mínimo o con multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.323 Concordancias: Código Penal: artículos 27, 29, 30, 76, 296, 297, 323, 331, 485 Nº 6 y 490. Ley General de Ferrocarriles (texto definitivo fijado por Decreto Nº 1.157, D.O. 16.09.1931): artículos 105 a 111, 117 bis. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado. D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): artículo 6º letras c) y d). Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas. D.O. 17.05.1984: artículo 2º. ARTÍCULO 329 El que por ignorancia culpable, imprudencia o descuido, o por inobservancia de los reglamentos del camino, que deba conocer, causare involuntariamente 323
Este artículo fue modificado por la letra i) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996.
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accidentes que ocasionen lesión o daño a alguna persona, sufrirá las penas de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.324 Cuando el accidente ocasionare la muerte a una persona, la pena será reclusión menor en cualquiera de sus grados. Las disposiciones de este artículo son también aplicables a los empresarios, directores o empleados de la línea. Concordancias: Código Penal: artículos 10 Nº 13, 29, 30, 37, 70, 76, 323 a 326, 490, 494 Nº 3, 496 Nº 12, 21 y 26. Ley General de Ferrocarriles (texto definitivo fijado por Decreto Nº 1.157, D.O. 16.09.1931): artículo: 112. ARTÍCULO 330 El maquinista, conductor o guardafrenos que abandonare su puesto o se embriagare durante su servicio, será castigado con presidio menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.325 Si a consecuencia del abandono del puesto o de la embriaguez ocurrieren accidentes que causaren lesiones a alguna persona, las penas serán presidio menor en su grado medio y multa de once a quince unidades tributarias mensuales.326 Cuando de tales accidentes resultare la muerte de algún individuo, se impondrán al culpable las penas de presidio menor en su grado máximo y multa de dieciséis a veinte unidades tributarias mensuales.327 Concordancias: Código Penal: artículos 29, 30, 37, 70, 76, 323 a 326 y 490. Ley General de Ferrocarriles (texto definitivo fijado por Decreto Nº 1.157, D.O. 16.09.1931): artículos 114. Ley Nº 17.105 sobre Alcoholes y Bebidas Alcohólicas D.O. 14.04.1969: artículos 121 y 122. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Establecido que, en circunstancias que un tren transitaba por la vía férrea, el automóvil conducido por la víctima ingresó al cruce ferroviario en los instantes en que éste se encontraba momentáneamente sin el guarda cruzada —acusado— en su lugar de trabajo, quien se percató tardíamente de la proximidad del tren y de la presencia del automóvil, lo que le impidió bajar las barreras de protección, ingresando este último al cruce sin respetar su conductor el signo Pare existente en el lugar, siendo impactado y arrastrado, resultando muertos en forma 324
Este inciso fue modificado por la letra d) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. Este inciso fue modificado por la letra d) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 326 Este inciso fue modificado por la letra h) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 327 Este inciso fue modificado por la letra j) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 325
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instantánea los ocupantes del vehículo menor, se configura el delito del artículo 330 del Código Penal, en relación con el artículo 332 del mismo Código, que castiga al empleado en el servicio del camino que teniendo un cargo que desempeñar, lo abandona o ejerciere mal con peligro, con presidio menor en su grado máximo y con multa de 16 a 20 UTM cuando de tales accidentes resultare la muerte de algún individuo (considerandos 3º y 4º, sentencia 1ª instancia). En efecto, el guarda cruzada, por una parte, no cumplió con su deber de mantener permanentemente las barreras bajas y levantarlas sólo en los casos en que el tráfico de vehículos así lo exigiere, como exige el Reglamento General de Movilización de EFE y, por otro, hizo abandono de su puesto, dejando las barreras en alto, cuando debían permanecer abajo para cerrar el paso e impedir el tránsito vehicular. De esta manera, al hacer dejación de su labor de resguardo y prevención de accidentes, el guarda cruzada indicó tácitamente a los vehículos que transitaban por el lugar, que no venía tren. Que el conductor del automóvil no haya respetado el disco Pare existente en el cruce y haya transitado a una velocidad impropia para un lugar en que se debe conducir con suma precaución, no exonera al guarda cruzada de su responsabilidad en el delito por el cual fue acusado, por cuanto se trata de una conducta típica y especial en el ejercicio de sus funciones, y no como autor de un cuasidelito de homicidio (considerandos 10º, sentencia 1ª instancia y 7º, sentencia Corte de Apelaciones). Corte de Apelaciones de San Miguel, 13/04/2009, Rol: 1218-2008, Cita online: CL/JUR/10117/2009 ARTÍCULO 331 En el caso de abandono intencional por causar daño a alguna de las personas que iban en los trenes, se aplicarán al maquinista, conductor o guardafrenos, según los casos y aumentadas en un grado, las penas que señalan los artículos 323, 324 y 325.328 Concordancias: Código Penal: artículos 29, 30, 37, 70, 76, 323 a 326, 496 Nº 12, 21 y 26. Ley General de Ferrocarriles (texto definitivo fijado por Decreto Nº 1.157, D.O. 16.09.1931): artículo 116. ARTÍCULO 332 Las penas que establecen los tres artículos precedentes se aplicarán respectivamente a cualquier otro empleado en el servicio del camino que teniendo un cargo que desempeñar, lo abandonare o ejerciere mal con peligro de la seguridad del tráfico.
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Este artículo fue modificado por el Nº 4 del artículo 2º de la Ley Nº 19.029, publicada en el Diario Oficial de 23/01/1991. Con anterioridad fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 17.266, publicada en el Diario Oficial de 6/01/1970.
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Concordancias: Código Penal: artículos 29, 30, 37, 70, 76, 323 a 326, 329, 330, 331, 496 Nº 12, 21 y 26. Ley General de Ferrocarriles (texto definitivo fijado por Decreto Nº 1.157, D.O. 16.09.1931): artículo 117. ARTÍCULO 333 El que por imprudencia rompiere los postes o alambres de una línea telegráfica establecida o en construcción, o ejecutare actos que interrumpan el servicio de los telégrafos, será penado con multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.329 Concordancias: Código Penal: artículos 12 Nº 10; 24, 29, 30, 37, 63, 76, 327 y 336. Ley Orgánica del Servicio de Correos y Telégrafos (texto definitivo Decreto Nº 5.037 de 6/10/1960, del Ministerio del Interior, D.O. 4.11.1960): artículos 87 y 88. Ley General de Servicios Eléctricos, Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, Min. Minería, D.O. 13.09.1982: artículos 135 y 138. ARTÍCULO 334 El que intencionalmente interrumpiere la comunicación telegráfica o causare daño a una línea en construcción rompiendo los alambres o postes, inutilizando los aparatos de transmisión o por cualquier otro medio, sufrirá las penas de presidio menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.330 Concordancias: Código Penal: artículos 12 Nº 10; 24, 29, 30, 37, 63, 76, 327 y 336. Ley Orgánica del Servicio de Correos y Telégrafos (texto definitivo Decreto Nº 5.037 de 6/10/1960, del Ministerio del Interior, D.O. 4.11.1960: artículos 87 y 88. Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, Ley General de Servicios Eléctricos, D.O. 13.09.1982: artículos 166 y 167. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado. D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): artículos 6º letra c), 11. Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas. D.O. 17.05.1984: artículo 2º. ARTÍCULO 335 Los que en casos de motín, insurrección, guerra exterior u otra calamidad pública, rompieren los alambres o postes, destruyeren las máquinas o aparatos telegráficos, se apoderaren con violencia o amenazas de las oficinas, o empleando los mismos medios impidieren de cualquier modo la correspondencia telegráfica entre los depositarios de la autoridad pública, o se opusieren con fuerza o violencia al restablecimiento de una línea telegráfica, serán castigados con
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Este artículo fue modificado por la letra d) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 330 Este artículo fue modificado por la letra d) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996.
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presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.331 Concordancias: Código Penal: artículos 12 Nº 10; 24, 29, 30, 37, 63, 76, 327 y 336. Ley Orgánica del Servicio de Correos y Telégrafos (texto definitivo Decreto Nº 5.037 de 6/10/1960, del Ministerio del Interior, D.O. 4.11.1960: artículos 87 y 88. Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, Ley General de Servicios Eléctricos, D.O. 13.09.1982: artículos 166 y 167. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado. D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): artículos 6º letra c), 11. Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas. D.O. 17.05.1984: artículo 2º. ARTÍCULO 336 Los autores del daño estarán siempre obligados a indemnizar los costos que demanden las reparaciones o el restablecimiento de las líneas deterioradas o destruidas. Concordancias: Código Penal: artículo 24. ARTÍCULO 337 El empleado de una oficina telegráfica que divulgare el contenido de un mensaje sin autorización expresa de la persona que lo dirige o a quien es dirigido, incurrirá en una multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, y deberá indemnizar los perjuicios provenientes de la divulgación.332 Las mismas penas se impondrán al empleado que, por descuido culpable, no transmitiere fielmente un mensaje telegráfico y, si en la transmisión infiel hubiere mala fe, se estará a lo dispuesto en el artículo 195. Concordancias: Código Penal: artículos 24, 30, 76, 146, 156, 195, 246 y 247. Constitución Política: artículo 19 Nº 5. ARTÍCULO 338 El empleado que habiendo transmitido órdenes encaminadas a la persecución o aprehensión de delincuentes o para que se practiquen diligencias dirigidas a una averiguación judicial o gubernativa, transmitiere avisos o prevenciones que hagan ilusorias dichas órdenes, incurrirá en la pena de reclusión menor en su grado medio. Igual pena se aplicará cuando maliciosamente frustrare las medidas de la autoridad en tales casos, con una transmisión o traducción infiel.
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Este artículo fue modificado por la letra i) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. Este inciso fue modificado por la letra d) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996.
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Concordancias: Código Penal: artículos 24, 30, 76, 146, 156, 195, 246 y 247. Constitución Política: artículo 19 Nº 5. ARTÍCULO 339 En el momento de motín o asonada es prohibido a toda oficina telegráfica: 1. Transmitir o tolerar que se transmitan mensajes dirigidos a fomentar o favorecer el desorden. 2. Dar aviso de la marcha que siguen los sucesos y tumultos, si no es a la autoridad o con asentimiento de ésta. 3. Instruir del movimiento de tropas o de las medidas tomadas para combatir la insurrección o desorden. 4. Comunicar toda noticia cuyo objeto sea frustrar las providencias tomadas para restablecer la tranquilidad interior. La infracción de cualquiera de estas prohibiciones sujeta al infractor a las penas de reclusión menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales; sin perjuicio de ser castigado como instigador o como cómplice del motín o asonada, siempre que los hechos dieren mérito para considerarlo tal.333 Concordancias: Código Penal: artículos 16, 30, 76, 121 y siguientes. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): artículos 6º y 10. ARTÍCULO 340 Cuando en una oficina telegráfica se reincidiere en las infracciones de que habla el artículo precedente, podrá la autoridad superior inmediata prohibir el uso del telégrafo o someterlo a su dirección o inspección mientras duren las circunstancias extraordinarias de motín, sedición, etc. Concordancias: Código Penal: artículos 16, 30, 76, 121 y siguientes. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado. D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): artículos 6º y 10. ARTÍCULO 341 El que acometiere a un conductor de correspondencia pública para interceptarla o detenerla o para apoderarse de ella o de cualquier modo inutilizarla, será castigado con presidio menor en sus grados medio a máximo, si interviniere
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Este inciso fue modificado por la letra d) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996.
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violencia. Si no interviniere violencia, con presidio menor en sus grados mínimo a medio. Lo cual no obsta para que se aplique la pena correspondiente al delito cometido en la persona del conductor o en la substracción de la correspondencia, siempre que fuere mayor. Concordancias: Código Penal: artículos 29, 30, 37, 75, 76 y 439.
TÍTULO VII CRÍMENES Y DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS, CONTRA LA MORALIDAD PÚBLICA Y CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL334
§ 1. Aborto ARTÍCULO 342 El que maliciosamente causare un aborto será castigado: 1º. Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada. 2º. Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento de la mujer. 3º. Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere. Concordancias: Código Penal: artículos 28, 29, 37, 76 y 394. Constitución Política: artículo 19 Nº 1. Código Civil: artículo 75. Código de Procedimiento Penal: artículos 121 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 197 y 199. Código Sanitario: artículos 117, 118 y 119. Ley Nº 20.357 que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, D.O. 18.07.2009: artículos 1º y 11. JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 342) 1. La protección penal a título de aborto se extiende, bien desde la concepción, ya desde la anidación (con arreglo a las posiciones de mayor aceptación doctrinaria y jurisprudencial), y hasta finalizado el proceso del parto, momento a 334
La denominación de este título fue reemplazado por el artículo 1º, Nº 4º, de la Ley Nº 19.927, publicada en el Diario Oficial de 14/01/2004.
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partir del cual, y sin solución de continuidad, en presencia de un ser con autonomía de vida, independiente de su madre, esto es de una persona, su vida es abrazada por las figuras de homicidio, siendo la primera la hipótesis de infanticidio. Entonces, para la tipificación de una conducta a título de homicidio, comprendiéndose el infanticidio, resulta imprescindible determinar si el producto de la concepción, el ser dependiente que permanece en el vientre materno durante el período de gestación, devino o no en persona, es decir, debe acreditarse la calidad de persona de cada uno de los seres que ha sufrido el atentado contra el derecho a la vida. De lo contrario, la calificación correcta y ajustada a derecho para la conducta de atentado contra el producto de la concepción, es la de aborto, al no justificarse la calidad de persona del sujeto pasivo. Corte Suprema, 23/07/2008, Rol: 875-2008, Cita online: CL/JUR/2981/2008 2. Para configurar el delito de aborto es necesario acreditar la veracidad de encontrarse la mujer en estado de embarazo, ya que si no se logra acreditar esta circunstancia, las maniobras efectuadas por una persona para hipotéticamente efectuar un aborto, no pueden considerarse como constitutivas del delito. Corte Suprema, 27/08/1991, Rol: 3403, Cita online: CL/JUR/1297/1991 3. El término "maliciosamente" excluye la culpa y el dolo eventual. Determina el tipo subjetivo con el dolo directo. El dolo reconocido con esa expresión "maliciosamente" surge del conocimiento de la ilicitud de la conducta. Corte de Apelaciones de Antofagasta, 25/10/2011, Rol: 257-2011, Cita online: CL/JUR/13025/2011 4. Sin preñez, no puede haber aborto. Las maniobras que se realizaren, en estas circunstancias, conducirán a un delito de aborto imposible o simplemente lesiones, si las hubiere, pero no a un aborto. Corte de Apelaciones de Concepción, 23/10/2007, Rol: 2514-2005, Cita online: CL/JUR/5575/2007 5. La causalidad resulta primordial en la determinación del injusto penal, y aun cuando el verbo rector de la conducta implícitamente es "interrumpir" (el proceso de gestación) en todas las figuras está presente la expresión causar u ocasionar. La causalidad sólo puede concluirse al relacionar el resultado, con las maniobras físicas o químicas con eficacia para ocasionarlo. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 22/12/2003, Rol: 11805-2003,
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Cita online: CL/JUR/1975/2003 ARTÍCULO 343 Será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio, el que con violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor. Concordancias: Código Penal: artículos 10 Nº 13, 30, 75, 76 y 394. Código Sanitario: artículos 117, 118 y 119. ARTÍCULO 344 La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, será castigada con presidio menor en su grado máximo. Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio. Concordancias: Código Penal: artículos 29, 37, 76, 342 y 394. Código Sanitario: artículos 117, 118 y 119. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Si bien la encartada en su declaración hace presente que sentía temor por la reacción de sus padres, debe tenerse presente que sabían de su estado su hermana y su pololo Pablo Morales, por lo que en la especie, no es dable inferir que perpetró el hecho, para ocultar su deshonra, por lo que, la petición de sancionársele conforme al artículo 344 inciso segundo del Código Penal, resulta improcedente. Corte Suprema, 08/11/2001, Rol: 4134-2001, Cita online: CL/JUR/829/2001 2. La doctrina y jurisprudencia definen al aborto como la interrupción del embarazo, hecho maliciosamente con el propósito de evitar el nacimiento de la criatura o impedir el curso progresivo del estado de gravidez. Corte Suprema, 2001, 1435-1997, Rol: 4134-Cita online: CL/JUR/532/2014 ARTÍCULO 345 El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él, incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el artículo 342, aumentadas en un grado.
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Concordancias: Código Penal: artículos 28, 29, 59, 76, 77 y 342. Código Sanitario: artículos 117, 118 y 119.
§ 2. Abandono de niños y personas desvalidas ARTÍCULO 346 El que abandonare en un lugar no solitario a un niño menor de siete años, será castigado con presidio menor en su grado mínimo. Concordancias: Código Penal: artículos 30, 76, 347, 348, 494 Nº 13. Código Civil: artículos 25, 26, 222 y siguientes, 237, 239, 267, 497, 1208, 1272 y 2320. ARTÍCULO 347 Si el abandono se hiciere por los padres legítimos o ilegítimos o por personas que tuvieren al niño bajo su cuidado, la pena será presidio menor en su grado máximo, cuando el que lo abandona reside a menos de cinco kilómetros de un pueblo o lugar en que hubiere casa de expósitos, y presidio menor en su grado medio en los demás casos. Concordancias: Código Penal: artículos 29, 30, 37, 76, 346 y 348. Código Civil: artículos 25, 26, 222 y siguientes, 237, 239, 267, 497, 1208, 1272 y 2320. ARTÍCULO 348 Si a consecuencia del abandono resultaren lesiones graves o la muerte del niño, se impondrá al que lo efectuare la pena de presidio mayor en su grado mínimo, cuando fuere alguna de las personas comprendidas en el artículo anterior, y la de presidio menor en su grado máximo en el caso contrario. Lo dispuesto en este artículo y en los dos precedentes no se aplica al abandono hecho en casas de expósitos. Concordancias: Código Penal: artículos 28, 29, 37, 76, 397, 346, 347, 390, 391 y 397. Código Civil: artículos 25, 26, 222 y siguientes, 237, 239, 267, 497, 1208, 1272 y 2320. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El reproche se dirige a que la imputada, pudiendo haber evitado fácilmente el resultado de muerte —le bastaba cerciorarse del estado de su hijo y condiciones imperantes antes de irse al lugar de recreación al que iba a asistir— no lo hizo, desencadenando por medio del abandono un resultado de muerte, realizando de
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ese modo las condiciones exigidas por el tipo del artículo 348 del Código Penal para ser castigada como autora del delito allí contenido Corte de Apelaciones de San Miguel, 17/08/2012, Rol: 945-2012, Cita online: CL/JUR/1757/2012 ARTÍCULO 349 El que abandonare en un lugar solitario a un niño menor de diez años, será castigado con presidio menor en su grado medio. Concordancias: Código Penal: artículos 30, 76, 494 Nº 13. Código Civil: artículos 25, 26, 222 y siguientes, 237, 239, 267, 497, 1208, 1272 y 2320. ARTÍCULO 350 La pena será presidio mayor en su grado mínimo cuando el que abandona es alguno de los relacionados en el artículo 347. Concordancias: Código Penal: artículos 28, 37, 76, 347 y 349. Código Civil: artículos 25, 26, 222 y siguientes, 237, 239, 267, 497, 1208, 1272 y 2320. ARTÍCULO 351 Si del abandono en un lugar solitario resultaren lesiones graves o la muerte del niño, se impondrá al que lo ejecuta la pena de presidio mayor en su grado medio, cuando fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo precedente, y la de presidio mayor en su grado mínimo en el caso contrario. Concordancias: Código Penal: artículos 28, 37, 76, 349, 350, 390, 391 y 397. Código Civil: artículos 25, 26, 222 y siguientes, 237, 239, 267, 497, 1208, 1272 y 2320. ARTÍCULO 352 El que abandonare a su cónyuge o a un ascendiente o descendiente, legítimo o ilegítimo, enfermo o imposibilitado, si el abandonado sufriere lesiones graves o muriere a consecuencia del abandono, será castigado con presidio mayor en su grado mínimo. Concordancias: Código Penal: artículos 28, 37, 76, 390, 391, 397, 494 Nº 14. Código Civil: artículos 25, 26, 222 y siguientes, 237, 239, 267, 497, 1208, 1272 y 2320.
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§ 3. Crímenes y simples delitos contra el estado civil de las personas ARTÍCULO 353 La suposición de parto y la sustitución de un niño por otro, serán castigados con las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de veintiuna a veinticinco unidades tributarias mensuales.335 Concordancias: Código Penal: artículos 28, 37, 76 y 142. Ley Nº 19.488 sobre Anmistía, D.O. 31.12.1996. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Que los delitos que el Código Penal describe en sus artículos 353 y 354 están consagrados como una manera de proteger el bien jurídico del estado civil de las personas, es decir, el conjunto de derechos y obligaciones que derivan de la situación que detenta alguien con respecto a sus relaciones de familia, de manera tal que no apuntan tanto a la ubicación cívica del individuo en el conjunto social, como a la serie de prerrogativas tocantes a la dignidad inherente al ser humano, cuyo patrimonio intangible se extiende a los lazos y vínculos genéticos. Que en ese contexto el delito de suposición de parto que define el artículo 353 alcanza a quienes hacen aparecer a un sujeto como nacido, vivo, en un parto que no ha tenido existencia real. La ilicitud se configura, por cuanto se asigna falsamente la condición de hijo a quien no lo es. No por el hecho de conferirse la calidad de tal contraviniendo la realidad, sino por el ardid que importa el proceder a considerar como fruto de una concepción, al que nunca lo fue. Corte de Apelaciones de Santiago, 18/05/2006, Rol: 90701-2001, Cita online: CL/JUR/8891/2006 ARTÍCULO 354 El que usurpare el estado civil de otro, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.336 Las mismas penas se impondrán al que substrajere, ocultare o expusiere a un hijo legítimo o ilegítimo con ánimo verdadero o presunto de hacerle perder su estado civil.
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Este artículo fue modificado por la letra k) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. Con anterioridad fue modificado por el Nº 5 del artículo único de la Ley Nº 17.727, publicada en el Diario Oficial de 27/09/1972. 336 Este inciso fue modificado por la letra i) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996.
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Concordancias: Código Penal: artículos 29, 30, 37, 76 y 142. Código Civil: artículos 304 y siguientes. Ley Nº 4.808 sobre Registro Civil: artículos 1º y 22. Ley Nº 19. 488 sobre Amnistía, D.O. 31.12.1996. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Que el fundamento de la condena al imputado consiste esencialmente en la idea, en virtud de la cual, aunque el imputado no hubiese sabido que el menor de autos ya estaba inscrito, sí sabía fehacientemente que el padre del niño era un tercero (porque sabía que no podía ser él el padre, dada la época en que conoció a la madre), y al consignar su nombre como padre biológico en la inscripción estaba incurriendo en el delito de usurpación de estado civil, pues ese delito se configura incluso en el caso que el niño no hubiera contado con inscripción anterior alguna. Corte de Apelaciones de Valdivia, 6/07/2007, Rol: 116-2007, Cita online: CL/JUR/7032/2007 2. Que en lo que hace al tipo penal del artículo 354 inciso primero, es conveniente precisar cuál es el bien jurídico protegido. Al efecto es importante traer a colación los dos grandes referentes del delito que allí se consagra. Primeramente, el concepto del orden de las familias, que sirve de enunciado al Título VII y que sin duda contribuye determinantemente a acotar, especificar e identificar la clase de comportamiento indeseado. Luego, la referencia que el rotulado del Párrafo 3 de ese Título, del que forma parte el artículo 354, efectúa a lo que va contra el estado civil de las personas. La debida correspondencia entre lo uno y lo otro hace poner el énfasis en los vínculos que conlleva el hecho de ser. Por lo menos a partir del dikaion politikon con que Aristóteles lo definió, conocemos que el ser humano es un animal sociable, inserto en una red de relaciones que le son inherentes. No se controvierte hoy que la personalidad, uno de los atributos que conforman el irrenunciable patrimonio de toda persona, se asienta en supuestos genéticos que el derecho no sólo respeta y reconoce, sino expresamente recoge, al establecer y regular institutos como la paternidad, la maternidad, la filiación, el nacimiento y otros de su especie. Cada uno de ésos es fuente de derechos y obligaciones, muchas de las cuales conforman la vida íntima o privada de hombres y mujeres. Nadie puede ser privado de la condición de padre, madre, hijo, hija u otro estado civil semejante, sino en los casos, en la forma y con las limitaciones que la ley excepcionalmente tolera. En lo que viene al caso concreto, los bienes jurídicos específicamente amparados son, por una parte, el derecho esencial que asiste a la madre carnal por el hecho natural de la maternidad y, por otra, el de semejante carácter de que goza la hija por el hecho de la filiación. El valor de la maternidad y de la filiación como sujetos del derecho no nace a la vida jurídica a partir de la mera formalidad del registro de la criatura, del infante o del niño(a) en el Servicio de Registro Civil e Identificación, sino en el momento del nacimiento. Para los objetivos propios de la ley sancionatoria, la inscripción viene siendo un acto secundario, al punto que la lesión penal se 484
produce incluso si se violenta la condición de madre y de hija antes de su oficialización administrativa. Corte de Apelaciones de Santiago, 18/05/2006 , Rol: 90701-2001, Cita online: CL/JUR/8891/2006 ARTÍCULO 355 El que hallándose encargado de la persona de un menor no lo presentare, reclamándolo sus padres, guardadores o la autoridad, a petición de sus demás parientes o de oficio, ni diere explicaciones satisfactorias acerca de su desaparición, sufrirá la pena de presidio menor en su grado medio. Concordancias: Código Penal: artículos 30, 76 y 142. ARTÍCULO 356 El que teniendo a su cargo la crianza o educación de un menor de diez años, lo entregare a un establecimiento público o a otra persona, sin la anuencia de la que se lo hubiere confiado o de la autoridad en su defecto, y de ello resultare perjuicio grave, será castigado con reclusión menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.337 Concordancias: Código Penal: artículos 30 y 76. Código Civil: artículos 435 y siguientes. ARTÍCULO 357 El que indujere a un menor de edad, pero mayor de diez años, a que abandone la casa de sus padres, guardadores o encargados de su persona, sufrirá las penas de reclusión menor en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.338 Concordancias: Código Penal: artículos 29, 30, 37, 76 y 142. § 4. Del rapto339 ARTÍCULO 358 DEROGADO ARTÍCULO 359 DEROGADO 337
Este artículo fue modificado por la letra d) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 338 Este artículo fue modificado por la letra i) del artículo 1º de la Ley Nº 19.450, publicada en el Diario Oficial de 18/03/1996. 339 Este párrafo y los artículos que lo componían fueron derogados por el número 4 del artículo 1º de la Ley Nº 19.617, publicada en el Diario Oficial de 12/07/1999.
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ARTÍCULO 360 DEROGADO
§ 5. De la violación ARTÍCULO 361 La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio.340 Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes:341 1º Cuando se usa de fuerza o intimidación. 2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponerse.342 3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.343 Concordancias: Código Penal: artículos 28, 29, 37, 76, 368 y siguientes, 372 bis. Código de Procedimiento Penal: 78, 145 bis, 351, 463 bis. Código Procesal Penal: artículo 198. Ley Nº 20.357 que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, D.O. 18.07.2009: artículos 1º y 5º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. En el caso de la violación que se materializa a través del ano de la víctima, será necesario que el pene rebase el esfínter anal. Corte Suprema, 15/09/2009, Rol: 3909-2009, Cita online: CL/JUR/9497/2009 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 05/09/2005, Rol: 2037-2005, Cita online: CL/JUR/3021/2005 340
Este inciso fue modificado, por el artículo 1º, Nº 5º, letra a), de la Ley Nº 19.927, publicada en el Diario Oficial de 14/01/2004, en el sentido de reemplazar la frase "presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado medio", por "presidio mayor en su grado mínimo a medio". 341 Este inciso fue modificado, por el artículo 1º, Nº 5º, letra b), de la Ley Nº 19.927, publicada en el Diario Oficial de 14/01/2004, en el sentido de sustituir la palabra "doce" por "catorce". 342 Este número fue modificado por el número 2 del artículo 1º de la Ley Nº 20.480, publicada en el Diario Oficial de 18/12/2010, en el sentido de reemplazar la locución "para oponer resistencia" por "para oponerse". 343 Este artículo fue sustituido por el Nº 5 del artículo 1º de la Ley Nº 19.617, publicada en el Diario Oficial de 12/07/1999.
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2. El sujeto pasivo del delito de violación es tanto el hombre como la mujer, pero el sujeto activo sólo puede ser un varón, lo que deriva de la conducta típica o verbo rector "acceder carnalmente", lo que sólo puede ser realizado por una persona de sexo masculino. La conducta exigida por el tipo, en sus tres modalidades, requiere un acto de acometimiento sexual, en el que la aptitud física y mental para la realización del acto sexual es también una exigencia insoslayable para el acceso carnal. Corte Suprema, 07/01/2009, Rol: 7823-2008, Cita online: CL/JUR/9378/2009 3. Esta clase de ilícitos, según lo ha caracterizado una doctrina mayoritaria, atentan contra la libertad, lo que en concreto implica afectar las posibilidades de autodeterminarse en materia sexual. Eso en términos genéricos, pues la propia disposición legal contempla situaciones que más bien se relacionan, de acuerdo a otros tantos autores, con el concepto de indemnidad, o sea, en términos simples, el derecho al libre desarrollo de la faceta sexual, o por otro lado, la honestidad, apuntando derechamente a la dignidad de la persona, lo que se comprende en los casos de menores de catorce años, en que el legislador presupone que no hay libertad o capacidad sexual de la cual disponer, o bien respecto a las víctimas privadas de sentido o enajenadas mentales. Corte Suprema, 16/01/2008, Rol: 6614-2007, Cita online: CL/JUR/7241/2008 4. No es admisible su realización (de los delitos de violación y estupro) en grado frustrado, ya que una vez realizados todos los actos el delito se consuma, pero sí es posible que se dé en grado de tentativa, como cuando el agente da principio de ejecución por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento. Corte Suprema, 31/10/2007, Rol: 4834-2007, Cita online: CL/JUR/629/2007 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 27/11/2001, Rol: 2163-2001, Cita online: CL/JUR/877/2001 5. Como los delitos de violación y estupro protegen un mismo bien jurídico, la indemnidad sexual, deben considerarse de una misma especie, conforme lo dispone el artículo 351 del Código Procesal Penal, y así, para establecer la penalidad debe seguirse lo preceptuado por el inciso 2º de esta misma 487
disposición, aplicar aquélla correspondiente al delito que tuviere asignada una pena mayor, aumentada en uno o dos grados, según el número de los delitos. Corte Suprema, 31/10/2007, Rol: 4834-2007, Cita online: CL/JUR/6294/2007 6. En cuanto a la determinación del momento en que se consuma la violación, la doctrina que tiene mayor aceptación, es la de la inmissio penis la que no se conforma con el simple contacto o conjunción de los órganos genitales del sujeto activo y de la víctima, sino que demanda la efectiva introducción del pene en la vagina, el ano o la boca del sujeto pasivo, posición que más se aviene con el texto de la ley porque "acceso" para estos efectos significa entrada o introducción de un cuerpo u objeto en un determinado sitio, y no el simple contacto. Sin embargo, la penetración no debe ser completa, es decir, para estar consumada la violación basta con que una parte del pene haya ingresado. Corte Suprema, 23/01/2007, Rol: 6419-2006, Cita online: CL/JUR/5701/2007 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 31/10/2007, Rol: 4834-2007, Cita online: CL/JUR/6294/2007 — Corte Suprema, 15/09/2009, Rol: 3909-2009, Cita online: CL/JUR/9497/2009 — Corte Suprema, 07/01/2009, Rol: 7823-2008, Cita online: CL/JUR/9378/2009 7. El principio de ejecución del delito de violación se encuentra en el inicio del acto sexual y no es necesaria la consumación de la cópula. Corte Suprema, 11/06/1997, Rol: 1170-1997, Cita online: CL/JUR/995/1997 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 12/06/1997, Rol: 1271-1997,
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Cita online: CL/JUR/1563/1997 8. Que, en opinión de esta Corte, en la especie los hechos consignados tanto en el fundamento primero del presente fallo como aquellos a que se hace alusión en el literal b) del basamento tercero de la sentencia que se revisa constituyen, respectivamente, un delito continuado de violación y un delito continuado de abuso sexual, ambos perpetrados en perjuicio de la menor, desde que se dan los presupuestos que permiten así considerarlos, esto es, la existencia de una pluralidad de conductas ejecutadas en tiempos distintos, cada una de las cuales reúne los requisitos necesarios para ser considerada como delito independiente, pero presentan ciertos rasgos comunes tanto en el plano objetivo (unidad del sujeto pasivo y de bien jurídico lesionado), como desde un punto de vista subjetivo (unidad de resolución delictiva). Así los agentes atentaron en varias oportunidades en contra de la misma persona —a título de violación y de abuso sexual—, aprovechando, durante toda la secuela delictual, la persistencia de una misma situación de desvalimiento de la víctima, elementos inherentes al concepto de delito continuado que se viene analizando. Corte de Apelaciones de Rancagua, 27/07/2005, Rol: 226-2005, Cita online: CL/JUR/7232/2005 9. Se entiende "acceso carnal" como introducción del miembro masculino en la vagina, siendo este criterio, según la doctrina, el que goza de mayor aceptación denominándosele el de la inmissio penis, el cual no se conforma con el simple contacto o conjunción de los órganos genitales del sujeto activo y de la víctima, como lo postula el criterio coniunctio membrorum, ni exige la emisión seminal como lo requiere el criterio extremo llamado el de la inmissio seminis. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 29/07/2004, Rol: 1748-2004, Cita online: CL/JUR/2182/2004 10. Ponderando esta Corte el contenido de este informe sicológico a los efectos de establecer una enajenación o un trastorno mental de la víctima, los considera idóneos. En consecuencia apreciando los antecedentes de acuerdo con las reglas de la sana crítica, como lo autoriza el artículo 369 bis del Código Penal, considera que en la especie se cometió no el estupro por el que se condena, sino una violación, por la existencia de los elementos analizados de los Nºs. 2 y 3 de la disposición que tipifica la violación. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 5/01/2004, Rol: 23132-2002, Cita online: CL/JUR/3613/2004
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11. Amenaza de contar lo ocurrido a sus padres, que el hechor ejecutó sobre los menores para obtener el acceso carnal, no puede calificarse como acto de intimidación, porque tales amenazas carecen de la entidad, gravedad y fuerza para ser calificadas como constitutivas del tipo penal de violación con uso de fuerza o intimidación. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 5/09/2003, Rol: 23952-2001, Cita online: CL/JUR/2294/2003 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 361 Nº 1) 1. La modalidad de comisión prevista en el artículo 361 Nº 1 del Código Penal, consiste en el ejercicio de la fuerza en el cuerpo de la víctima por parte del sujeto activo, con la finalidad de vencer total o parcialmente la voluntad de oposición de aquélla al acto abusivo o con la finalidad de constituirse en una amenaza de que a mayor resistencia, mayor será la fuerza física que se empleará para vencerla. Para su concurrencia, lo relevante será que exista, de parte del hechor, una actitud violenta respecto de su víctima, sin que sea determinante cuál fue la magnitud de la resistencia opuesta por ésta, bastando que haya manifestado de alguna manera su oposición al acto de que es objeto. La fuerza ejercida debe revestir una seriedad suficiente, para que venza o impida la resistencia de la víctima, aun cuando no es indispensable que sea irresistible. Tampoco es necesario que la fuerza se mantenga durante todo el abuso, ni que la resistencia sea continuada, pues basta que queden de manifiesto una y otra circunstancia. Asimismo, entre la fuerza y el acto abusivo debe mediar una relación de inmediatez temporal, que impida ponerse a salvo. Por último, la gravedad de la fuerza debe apreciarse conforme a las circunstancias de hecho que concurran al ejecutarse la situación abusiva, tales como la edad del sujeto activo y pasivo, sus características personales, entre otras condiciones. Corte Suprema, 04/08/2008, Rol: 3589-2008, Cita online: CL/JUR/5188/2008 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 29/03/2005, Rol: 809-2005, Cita online: CL/JUR/584172005 — Corte Suprema, 16/01/2008, Rol: 6614-2007, Cita online: CL/JUR/7241/2008 2. Los delitos sexuales atentan contra la libertad, lo que en concreto implica afectar la posibilidad de autodeterminarse en materia sexual. Al tratarse de una víctima de catorce años, automáticamente se sitúa el caso en la esfera del artículo 361 del Código Penal, entendiendo la ley que existe la facultad de consentir en el 490
ámbito sexual. Se trata entonces de una violación propia, ya que la denominación contraria (impropia) queda reservada para los menores de catorce años, a quienes se les desconoce toda posibilidad de decisión en este campo (conducta sancionada en el artículo 362 del Código Penal). Corte Suprema, 16/01/2008, Rol: 6614-2007, Cita online: CL/JUR/72417/2008 3. Desde luego, cabría impugnar que los sentimientos de "vergüenza y temor" sean suficientes para dar por concurrente la intimidación requerida por el artículo 361 Nº 1 del Código Penal, pues la Corte se ha pronunciado ya anteriormente contra esa interpretación de tal concepto. Corte Suprema, 03/05/2004, Rol: 5695-2003, Cita online: CL/JUR/4674/2004 4. Se observa una grave confusión entre la idea de una fuerza moral y la equivalente a la intimidación que configura el delito de violación que trata el artículo 361 Nº 1 del Código Penal. La sentencia recurrida cree, que bajo ciertas formas culturales y territoriales, la influencia paterna es capaz de doblegar la voluntad de una persona a extremos de aceptar una relación sexual no consentida, según lo cual estaría en una situación de fuerza moral, asimilable a la voz intimidación, cuando en realidad, esta expresión calificante, consiste en una amenaza a la ofendida, con hacerla objeto de una violencia física inminente y lo bastante grave como para infundirle un temor capaz de quebrantar su resistencia al acceso carnal. De este modo, el temor de sufrir el mal debe ser serio, grave y efectivo y basado en actos concretos de amenazas hacia la integridad física de una víctima, situación que no puede asimilarse al temor que pueda tener aquélla, de quebrantar un respeto reverencial que se supone debe guardar con su padre, aun en circunstancias de falta de educación, pobreza o promiscuidad, lo cual ciertamente puede dar lugar a ciertos abusos de autoridad con respecto de personas de menor experiencia, fuerza o poder que darían lugar a otras figuras punibles contra la libertad sexual. Corte Suprema, 10/03/2003, Rol: 4115-2002, Cita online: CL/JUR/2327/2014 5. La amenaza verbal de emplear un cuchillo en caso de resistencia, aunque no se acredite posteriormente la existencia de esa arma, es un mecanismo eficiente de intimidación en los términos exigidos por este tipo penal. Corte Suprema, 08/11/2001, Rol: 4855-2000, Cita online: CL/JUR/1646/2001 6. Los hechos descritos en el motivo tercero del fallo en alzada constituyen el delito de violación, previsto y sancionado en el artículo 361 Nº 1º del Código Penal, cometido en perjuicio de (indicada). En efecto, se trata de dos sujetos que obligaron —usando de la fuerza y de la intimidación— a la víctima a acompañarlos hasta un estacionamiento, uniéndoseles un tercer individuo, manteniendo relaciones sexuales uno de ellos con la mujer contra su voluntad para luego otro de los individuos arrojarla al suelo y sacarle el pantalón y el calzón e intentar 491
penetrarla, sin éxito, mientras el tercer individuo permaneció alerta vigilando para advertir la eventual presencia de la policía. En concepto de esta Corte la conducta de los sujetos activos es la de coautores, pues dos de los individuos intimidaron a la víctima y a la fuerza la llevaron hasta un lugar idóneo para sus propósitos, una la penetra vaginalmente, el otro intenta hacer lo mismo pero no puede y un tercer individuo, que se les une, hace de vigía para advertirles a los otros dos la eventual presencia de Carabineros (considerando 1º). Corte de Apelaciones de Santiago, 18/06/2012, Rol: 3199-2011, Cita online: CL/JUR/4501/2012 7. En la doctrina y jurisprudencia sostienen que la fuerza a que se refiere el numeral 1º del artículo 361 del Código Penal "es la violencia física, el empleo de energía material para someter a la víctima contra su voluntad". Asimismo, para estar en presencia de la otra modalidad comisiva del abuso sexual que prescribe el número 1 del artículo 361 —intimidación—, es necesario que los actos ejecutados por el sujeto activo inequívocamente produzcan miedo en la víctima, conllevando un debilitamiento psicológico en el sujeto pasivo que permita al hechor ejecutar el ilícito, siendo estos actos previos o coetáneos a la realización del hecho punible (considerando 8º). Corte de Apelaciones de Valparaíso, 15/05/2012, Rol: 393-2012, Cita online: CL/JUR/3620/2012 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 361 Nº 2) 1. La hipótesis de comisión del artículo 361 Nº 2 del Código Penal, se aplica cuando estando consciente la víctima, por algún motivo se encuentra incapacitada para repeler el ataque, tratándose de una incapacidad de carácter físico, donde será necesario un abuso de esta circunstancia por parte del agente, el cual se dará siempre que la víctima no consienta en el acto de significación sexual. Las situaciones que abarca esta modalidad, consisten en una disminución de la capacidad física para resistirse por parte del sujeto pasivo, derivando esta incapacidad de las circunstancias de carácter personal de ésta. Corte Suprema, 04/08/2008, Rol: 3589-2008, Cita online: CL/JUR/5188/2008 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 05/07/2001, Rol: 1419-2001, Cita online: CL/JUR/2866/201
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JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 361 Nº 3) 1. El trastorno mental de la víctima en la violación corresponde a aquellas enfermedades que privan a quien las padece de la capacidad de comprender el sentido y alcance de un acto de significación sexual, de su libre autodeterminación en orden a consentirlo o rechazarlo. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 5/07/2004, Rol: 9686-2003, Cita online: CL/JUR/2628/2004 ARTÍCULO 362 El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de catorce años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior.344 Concordancias: Código Penal: artículos 28, 37, 76, 361, 368 y siguientes, 372 bis. Código de Procedimiento Penal: 78, 145 bis, 351, 463 bis. Código Procesal Penal: artículo 198. Ley Nº 18.216 que establece penas que indica como sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad. D.O. 14.05.1983, modificada por la Ley Nº 20.603. D.O. 27.07.2012: artículo 1º. Ley Nº 20.084, Sobre Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal, D.O. 7.12.2005: artículo 4º. Ley Nº 20.357 que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, D.O. 18.07.2009: artículos 1º y 5º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. En los delitos de violación a los menores de 14 años de edad, lo que se protege es su indemnidad sexual, esto es, el libre desarrollo de su sexualidad, se busca tutelar su libre desarrollo sexual. El tipo penal alude a una persona, menor de edad, que no ha prestado su consentimiento para la ejecución de la conducta sexual o que no está en condiciones de prestarlo, por razones físicas o mentales, no requiriéndose en consecuencia que el acceso carnal sea efectuado por el sujeto activo con uso de la fuerza o intimidación; o que la víctima se hallare privada de sentido, o cuando se aprovecha de su incapacidad para oponer resistencia; o cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima, basta que el afectado tenga menos de 14 años de edad para que el acceso carnal sea constitutivo del delito. Corte Suprema, 07/01/2009, Rol: 7823-2008, Cita online: CL/JUR/9378/2009 344
Este artículo fue modificado, por el artículo 1º, Nº 6º, de la Ley Nº 19.927, publicada en el Diario Oficial de 14/01/2004, en el sentido de sustituir la palabra "doce" por "catorce". Con anterioridad, este artículo fue sustituido, por el artículo 1º, Nº 6º, de la Ley Nº 19.617, publicada en el Diario Oficial de 12/07/1999.
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Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 01/04/2003, Rol: 952-2003, Cita online: CL/JUR/4188/2003 2. El sujeto pasivo del delito de violación es tanto el hombre como la mujer, pero el sujeto activo sólo puede ser un varón, lo que deriva de la conducta típica o verbo rector "acceder carnalmente", lo que sólo puede ser realizado por una persona de sexo masculino. La conducta exigida por el tipo, en sus tres modalidades, requiere un acto de acometimiento sexual, en el que la aptitud física y mental para la realización del acto sexual es también una exigencia insoslayable para el acceso carnal. Corte Suprema, 07/01/2009, Rol: 7823-2008, Cita online: CL/JUR/9378/2009 3. No obstante haberse acreditado que el acusado también ejecutó acciones de significación sexual y de relevancia sobre el menor, lo cierto es que dichos actos resultan absorbidos por el tipo penal de la violación, artículo 362 del Código Penal, dado que el mayor disvalor que la ley asigna al acceso carnal descansa en la consideración de que tales acciones de significación sexual son inherentes al acceso carnal. Corte Suprema, 03/03/2005, Rol: 103-2005, Cita online: CL/JUR/2187/2005 4. Se rechazarán los agravantes 1ª, 6ª y 18ª, porque, cada uno de sus supuestos fácticos ya ha sido considerado por el legislador al tipificar el delito, lo que obsta a volver a considerarlas, según el artículo 63 del Código Penal. Corte Suprema, 7/07/2004, Rol: 1168-2004, Cita online: CL/JUR/4826/2004 5. La violación vía vaginal se consuma tan pronto el autor accede carnalmente a la víctima, esto es, apenas se inicia la penetración, no siendo necesaria la inseminación, por lo cual la ausencia de espermios en la vagina de esta última resulta, a este respecto, irrelevante. La práctica de la fellatio in ore implica, por definición, acceso carnal oral. Siendo así la descripción de hechos corresponde, precisamente, a la del tipo de la violación. Se rechazarán los agravantes 1ª, 6ª y 18ª, porque, cada uno de sus supuestos fácticos ya ha sido considerado por el legislador al tipificar el delito, lo que obsta a volver a considerarlas, según el artículo 63 del Código Penal. Corte Suprema, 07/07/2004, Rol: 1168-2004, Cita online: CL/JUR/4826/2004 6. Constituye violación el acceso carnal a menor de cinco años de edad, por vía vaginal y eyaculando en ella, sin llegar a la ruptura del himen. 494
Corte Suprema, 28/10/2003, Rol: 2032-2002, Cita online: CL/JUR/4568/2003 7. El delito de violación perpetrado en contra de menores de doce años, así como el que se comete conforme a las circunstancias señaladas en el artículo 361, admite los grados de desarrollo del delito de tentativa y frustración, conforme a las reglas generales que se encuentran en el artículo 7º del Código Penal. Corte Suprema, 09/05/2001, Rol: 402-2001, Cita online: CL/JUR/3701/2001 8. Tratándose de la violación de un menor de doce años, es compatible con este delito la circunstancia agravante del artículo 12 número 6 del Código Penal, esto es, abusar de la superioridad del sexo, las fuerzas o las armas, ya que en tales ilícitos la fuerza no es un requisito inherente al delito de violación, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en el caso del número 1 del artículo 361, hipótesis que es incompatible con la indicada agravante. Corte Suprema, 19/12/2000, Rol: 2394-2000, Cita online: CL/JUR/980/2000 9. Este tipo penal no contiene en su descripción ninguna referencia ni al uso de fuerza o intimidación ni al abuso de confianza, ni a la calidad del autor respecto de la víctima. Luego, es completamente aplicable la agravante especial del artículo 368 del mismo Cuerpo Legal, desde que el padre que vivía con la menor, ciertamente estaba encargado de su cuidado y esa agravante especial desplaza a la general del artículo 13 del Código Penal. Corte de Apelaciones de Rancagua, 27/05/2004, Rol: 219377, Cita online: CL/JUR/5542/2004 10. No existe el delito de violación incestuosa. La violación es un delito que atenta contra la libertad sexual y, como tal, supone la ausencia de consentimiento, en tanto que el incesto es un delito que atenta contra el orden sexual de la familia y supone la concurrencia voluntaria de dos personas emparentadas en la forma que exige la ley. Si no hay consentimiento, es el atentado a la libertad sexual el título que prevalece. En consecuencia, en el acceso carnal incestuoso con una parte menor de doce años prevalece el título de violación, debiendo considerarse el parentesco únicamente como una circunstancia agravante genérica, de conformidad al artículo 13 del Código Penal. Corte de Apelaciones de Copiapó, 28/07/2000, Rol: 73524, Cita online: CL/JUR/1596/2000
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§ 6. Del estupro y otros delitos sexuales345 ARTÍCULO 363 Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, el que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:346 1º Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de la víctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno. 2º Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos en que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una relación laboral. 3º Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima. 4º Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.347 Concordancias: Código Penal: artículos 29, 30, 37, 76, 368 y siguientes. Código de Procedimiento Penal: 78, 145 bis, 351, 463 bis. Código Procesal Penal: artículo 198. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Hasta el 12/07/1999, fecha de publicación de la Ley Nº 19.617, el sujeto pasivo sólo podía ser una mujer y, a partir de esa data, si bien la descripción normativa estatuye al ofendido sin distinción de sexo, requiere "acceso carnal", esto es, penetración del miembro viril del agente en alguna de las cavidades de la víctima, precisadas en la ley. Corte Suprema, 07/08/2008, Rol: 5576-2007, Cita online: CL/JUR/6819/2008 2. En los delitos de violación y estupro la consumación se produce en el momento que se perfecciona el acceso carnal, esto es, cuando el pene ha ingresado por vía vaginal, anal o bucal. No es admisible su realización en grado frustrado, ya que una vez realizados todos los actos el delito se consuma, pero sí
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Este epígrafe fue reemplazado por el Nº 7 del artículo 1º de la Ley Nº 19.617, publicada en el Diario Oficial de 12/07/1999. 346 Este párrafo fue modificado, por el artículo 1º, Nº 7º, letras a) y b), de la Ley Nº 19.927, publicada en el Diario Oficial de 14/01/2004, en el sentido de reemplazar la expresión "reclusión menor en sus grados medio a máximo", por "presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo" y sustituir la palabra "doce" por "catorce". 347 Este artículo fue reemplazado por el Nº 8 del artículo 1º de la Ley Nº 19.617, publicada en el Diario Oficial de 12/07/1999.
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es posible que se dé en grado de tentativa, como cuando el agente da principio de ejecución por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento. Corte Suprema, 31/10/2007, Rol: 4834-2007, Cita online: CL/JUR/6294/2007 3. Dicha figura delictiva (la del estupro, sancionada en el artículo 363 del Código Penal) supone la obtención de cópula con la víctima utilizando seducción o engaño, lo que no acontece en el caso de autos, donde nunca hubo consentimiento y por lo mismo malamente pudo haber existido consentimiento subrepticiamente conseguido por el autor. Corte Suprema, 07/02/2001, Rol: 398-2001, Cita online: CL/JUR/1962/2001 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 363 Nº 2) 1. Aparece de manifiesto que la modalidad contenida en el numeral 2º del artículo 363 del Código Penal, no está referida específicamente al parentesco, desde que la relación de desvalimiento es un concepto mucho más amplio y diverso, pudiendo ejercerla un pariente que no tenga el vínculo de dependencia; o al revés, carecer del parentesco, pero ejercer la posición de superioridad señalada, de forma tal, que debe concluirse que la circunstancia del artículo 13 del Código Penal, no forma parte del tipo penal del delito de abuso sexual del artículo 366 bis en relación a la circunstancia segunda del 363, toda vez que el legislador al expresar esa modalidad, no ha incluido el parentesco al describirla y penarla; y perfectamente pudo el Tribunal, como ocurrió en la especie, sancionar el hecho punible y aplicar al mismo tiempo la concurrencia de la circunstancia modificatoria de responsabilidad ya citada. Corte Suprema, 21/01/2008, Rol: 5773-2007, Cita online: CL/JUR/7752/2008 2. La circunstancia del artículo 363 Nº 2 del Código Penal, abusar de la relación de dependencia de la víctima, como cuando el agresor está encargado de su custodia, educación o dependencia, enumera de forma ejemplar, siendo lo verdaderamente relevante el que exista un vínculo de dependencia, cualquiera sea su fuente o circunstancia, en que haya una efectiva relación de dominio de una voluntad sobre otra y que reste a la segunda la libertad necesaria para expresarse y autodeterminarse en el ámbito de las conductas sexuales. Corte Suprema, 31/10/2007, Rol: 4834-2007, Cita online: CL/JUR/6294/2007 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 29/10/2007, Rol: 4582-2007, Cita online: CL/JUR/6273/2007 — Corte Suprema, 03/03/2005, Rol: 103-2005, Cita online: CL/JUR/2187/2005
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— Corte Suprema, 27/03/2003, Rol: 4490-2002, Cita online: CL/JUR/4163/2003 3. El padre que mantiene relaciones sexuales reiteradas con su hija reconocida, sin que medie fuerza o intimidación, actúa abusando de la relación de dependencia de la víctima, cometiendo, en consecuencia, el delito de estupro. Corte de Apelaciones de Rancagua, 19/04/2001, Rol: 191703-2001, Cita online: CL/JUR/1516/2001 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 363 Nº 3) 1. Corresponde sancionar al acusado por el delito de estupro y no de violación, como habían sido calificados los hechos, pues si bien la menor víctima aparece consintiendo en las actividades sexuales en que participó, ello fue obtenido mediante el ejercicio abusivo de una relación de superioridad por parte del agresor, la que fue aprovechada por él, relativa al abandono físico y moral en que se encontraba a esa fecha la víctima, la que carecía de la protección de su entorno familiar, concurriendo a los encuentros para mantener relaciones sexuales a cambio de retribución económica. Estos hechos constituyen el delito de estupro, previsto en el artículo 363 Nº 3 del Código Penal, esto es, acceder carnalmente a una persona menor de edad, pero mayor de doce años, abusando del grave desamparo en que se encuentra la víctima (considerandos 1º, 2º y 5º, sentencia de reemplazo). Corte Suprema, 07/09/2009, Rol: 6574-2008, Cita online: CL/JUR/8041/2009 2. Que tales hechos en caso alguno pueden configurar la hipótesis penal contemplada en el número 3 del artículo 363 del Código Penal, que castigaba a la época en que ocurrieron los hechos consignados en el motivo anterior "al que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal a una persona menor de edad pero mayor de doce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: (...) Nº 3 Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima. En efecto, en tal situación quedan comprendidas aquellas víctimas" que "carecen de la protección que le puedan brindar otras personas o de la seguridad de un lugar en el que pueda sentirse realmente protegida". (Delitos Sexuales. Luis Rodríguez Callao. Editorial Jurídica de Chile, edición 2001, págs. 177-178), circunstancia en la que no es posible situar a la menor ofendida, atento que tal tipo penal exige, tal como se plantea en la obra Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial de Politoff, Matus y Ramírez que entre víctima y victimario exista algún tipo de relación "que explique la posibilidad del autor de 'abusar' de ella, con la amenaza latente de mantenerla en el desamparo o de no prestarle la ayuda requerida". El desamparo debe ser de cierta envergadura, al emplear el vocablo "grave" que, además, debe ser el motivo por el cual la víctima acepta la relación sexual, lo que ella niega, pues sostiene que el acceso carnal fue contra su voluntad, toda vez que el presunto agresor utilizó la fuerza para lograr su objetivo, circunstancia que no se aviene con el tipo penal materia de la acusación judicial. 498
Corte de Apelaciones de Rancagua, 25/01/2007, Rol: 439-2006, Cita online: CL/JUR/6840/2007 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 363 Nº 4) 1. El encausado forjó una relación de amistad que le permitió atraer al ofendido, persona menor de edad, pero mayor de doce años, sexualmente ignorante o inexperto, consintiendo éste en la realización del acceso carnal, se configura el delito de estupro, toda vez que el consentimiento fue prestado en condiciones que le restan validez, lo cual es precisamente elemento objetivo de este ilícito, contemplado en el artículo 363 del Código Penal y cometido en la modalidad de su circunstancia Nº 4 —engañando a la víctima, abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual—. Corte Suprema, 06/11/2007, Rol: 4692-2007, Cita online: CL/JUR/5270/2007 2. La inexperiencia sexual del ofendido se refiere a su falta de conocimiento derivada de no haber ejercitado la actividad sexual, o de los hechos de su vida, que pudieren mantenerlo alejado de la información que el común de las personas adquiere acerca de la sexualidad humana. Respecto a la ignorancia, esta es la simple falta de conocimiento sobre los aspectos más relevantes de la sexualidad. Corte Suprema, 06/11/2007, Rol: 4692-2007, Cita online: CL/JUR/5270/2007 3. Atendiendo a la historia fidedigna de la norma, durante la tramitación de la Ley Nº 19.617 —que modificó este y otros delitos sexuales— se dejó constancia que con el estupro se buscó describir una figura donde una persona menor sexualmente ignorante o inexperta se ve enfrentada con un individuo sexualmente experto, que por ello tiene una capacidad de manipulación de la voluntad del menor para conducirlo a una interacción sexual. La conducta obedece, para el sujeto activo, a la satisfacción de sus impulsos sexuales, pero para el menor no tiene ese mismo sentido, puesto que su voluntad ha sido manipulada, y ahí radica el abuso que se sanciona. Corte Suprema, 06/11/2007, Rol: 4692-2007, Cita online: CL/JUR/5270/2007 4. No se encuentra acreditado en el proceso que el hechor haya engañado a los menores, abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual. El engaño supone la falta de conocimiento que detenta la víctima sobre el contenido y alcance de una relación sexual. El nivel socioeconómico, educacional y edad de los menores, que reconocen haber concurrido voluntariamente a ver películas pornográficas en casa del encartado, excluyen la hipótesis de que no estuvieran, en su desarrollo psíquico y personal, en condiciones de comprender el significado de los actos de succión bucal de sus penes de que fueron objeto.
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Corte de Apelaciones de Valparaíso, 5/09/2003, Rol: 23952-2001, Cita online: CL/JUR/2294/2009 ARTÍCULO 364 DEROGADO348 ARTÍCULO 365 El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será penado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio.349 Concordancias: Código Penal: artículos 30, 76, 361 y 363. Código de Procedimiento Penal: 78, 145 bis, 351, 463 bis. Código Procesal Penal: artículo 198. Ley Nº 20.084, Sobre Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal, D.O. 7.12.2005: artículo 4º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Actos de acceso carnal ejecutados por vía bucal con menores de 18 años que tenían más de 12 años de edad, del mismo sexo que el hechor, configuran el tipo penal en comento debido a que la voz "acceder" comprende cualquier clase de acceso que sea carnal (se descarta, por lo tanto, el empleo de objetos o instrumentos), siempre que ese acceso esté dirigido a lograr el orgasmo sexual de alguno de los que interviene corporal y personalmente en el hecho, siendo suficiente el sentido direccional del comportamiento, aunque no es necesario que el orgasmo se concrete. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 5/09/2003, Rol: 23952-2001, Cita online: CL/JUR/2294/2003 2. En la actualidad se requiere que un sujeto varón acceda carnalmente a un menor de 18 años, y menor de 14 años, de su mismo sexo, sin que medien circunstancias de la violación y el estupro. Quedan excluidos como sujetos pasivos los menores de 14 años accedidos, pues siempre sería violación. Acceso carnal debe ser entendido en el mismo sentido que en la violación y el estupro: penetración del miembro viril, aunque el artículo 365 no precisó la vía de la penetración. Ciertamente, como se trata de una conducta sexual entre varones, la vía vaginal. TOP de Antofagasta, 10/08/2007, Ruc Nº 0700073617-6
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Este artículo fue derogado por el Nº 9 del artículo 1º de la Ley Nº 19.617, publicada en el Diario Oficial de 12/07/1999. Este artículo fue reemplazado por el Nº 10 del artículo 1º de la Ley Nº 19.617, publicada en el Diario Oficial de 12/07/1999. 349
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ARTÍCULO 365 BIS Si la acción sexual consistiere en la introducción de objetos de cualquier índole, por vía vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, será castigada: 1.- con presidio mayor en su grado mínimo a medio, si concurre cualquiera de las circunstancias enumeradas en el artículo 361; 2.- con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la víctima fuere menor de catorce años, y 3.- con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, si concurre alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 363 y la víctima es menor de edad, pero mayor de catorce años.350 Concordancias: Código Penal: artículos 30, 76, 361 y 363. Código de Procedimiento Penal: 78, 145 bis, 351, 463 bis. Código Procesal Penal: artículo 198. Ley Nº 20.357 que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, D.O. 18.07.2009: artículos 1º y 5º. Ley Nº 20.685 que agrava penas y restringe beneficios penitenciarios en materia de delitos sexuales contra menores de edad, D.O. 20.08.2013: artículo 1º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Respecto a la frase introducción de objetos, debemos entender "introducir" (según se lee de la 22ª edición del Diccionario de la Real Academia Española) significa "1. tr. Conducir a alguien al interior de un lugar. 2. tr. Meter o hacer entrar algo en otra cosa"; y que, al discutirse el texto del proyecto de ley que estableció la figura penal del artículo 365 bis en examen, en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado se dejó constancia que "el concepto de 'introducción de objetos de cualquier índole', en los conductos vaginales o anales es comprensivo de la utilización de animales para ese efecto, así como cualquier parte del cuerpo humano distinta del órgano sexual masculino, como por ejemplo, una mano" (Boletín Nº 2906-07, 1ª sesión de la 350 Legislatura Extraordinaria, pág. 39). Es por eso que el que ejecute la maniobra de introducción de los dedos por la vía vaginal ha incurrido en dicho momento en una demostración de que el sujeto agente actuó dolosamente, con dolo directo, y empleó en beneficio de su propósito delictual la oportunidad de encontrarse con la ofendida sedada, no inconsciente. El acusado, entonces, se aprovechó de la incapacidad de la ofendida para oponer resistencia y cometió la ya descrita introducción castigada por la ley. Corte Suprema, 08/07/2008, Rol: 2903-2008, Cita online: CL/JUR/7987/2008
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Este artículo fue incorporado, por el artículo 1º, Nº 8º, de la Ley Nº 19.927, publicada en el Diario Oficial de 14/01/2004.
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2. Queda claro que no hay unanimidad en la doctrina acerca de qué se entiende por "objeto" en el contexto de la figura básica del artículo 365 bis del Código Penal; con lo cual no cabe sostener la tesis de errónea aplicación del derecho que invoca el recurrente, independientemente de su propia opinión; más aún si no se conocen precedentes jurisprudenciales sobre el particular que permitan determinar, por el momento, cuál es la única interpretación que debe darse al precepto en análisis. De modo que resulta improcedente aplicar la máxima sanción jurídica, como es la nulidad de la sentencia, por un supuesto error de interpretación de una norma, cuya correcto sentido no se encuentra consolidado (Considerando 8º). Corte de Apelaciones de Valparaíso, 13/12/2012, Rol: 1369-2012, Cita online: CL/JUR/2835/2012 3. De la simple lectura de la norma legal recién transcrita aparece de manifiesto que, efectivamente, ésta se refiere a objetos, palabra que en su sentido natural y obvio significa: "Todo lo que puede ser materia de conocimiento o sensibilidad de parte del sujeto, incluso este mismo". (Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española). Sin embargo, al concluir dicha definición incorporando al concepto de objeto al propio sujeto, deja al vocablo indeterminado o impreciso, lo que constituye —en los términos del artículo 19 del Código Civil— una expresión oscura de la ley. De esta manera, siguiendo dicho texto legal, no sólo se puede, sino que se debe, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento. Corte Apelaciones de Santiago, 29/12/2008, Rol: 2225-2008, Cita online: CL/JUR/4416/2008 4. Cuando el legislador utiliza el vocablo "objeto de cualquier índole", en un sentido natural se está refiriendo a "cualquier cosa" y en ese sentido la introducción de uno o varios dedos estaría incluida, pues siguiendo la línea argumentativa de la defensa respecto de lo que entendería un ciudadano común por dicho concepto, es de toda lógica pensar que éste no analizará el vocablo desde el punto de vista de la precisión o distinción jurídica entre sujeto y objeto, sino que lo hará en el sentido amplio, genérico y natural que no recoge distinción alguna. Tampoco es dable a nuestro juicio pretender dar la calidad de "sujeto a una parte individual del cuerpo humano" o sostener a contrario sensu, que no hacerlo es considerar al ser humano un "objeto, tales afirmaciones nos parecen erradas y fuera de contexto, pues de la propia redacción de la norma se colige su sentido, sin necesidad siquiera de consultar su historia". Corte Apelaciones de Antofagasta, 4/12/2008, Rol: 252-2008, Cita online: CL/JUR/5391/2008 502
ARTÍCULO 366 El que abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona mayor de catorce años, será castigado con presidio menor en su grado máximo, cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 361. Igual pena se aplicará cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 363, siempre que la víctima fuere mayor de catorce y menor de dieciocho años.351 Concordancias: Código Penal: artículos 29, 30, 37, 76, 361, 363, 366 bis, 366 ter, 368 y siguientes. Código de Procedimiento Penal: 78, 145 bis, 351, 463 bis. Código Procesal Penal: artículo 198. Ley Nº 20.357 que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, D.O. 18.07.2009: artículos 1º y 8º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. La ley reprime al que realizare una acción sexual distinta del acceso carnal, estableciendo como criterios para su determinación, la necesidad de un contacto corporal entre la víctima y el agresor y la gravedad o relevancia del mismo, con lo que se alude a la intrínseca naturaleza de índole sexual de la conducta ejecutada, la que debe compeler a la ofendida a tomar parte en una actividad de ese tipo, vulnerando su indemnidad sexual. Corte Suprema, 14/10/2008, Rol: 2156-2008, Cita online: CL/JUR/6864/2008 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 26/04/2010, Rol: 4128-2009, Cita online: CL/JUR/9753/2009 2. El abuso sexual tiene como bien jurídico protegido la libertad sexual que implica el derecho de todo sujeto a no ser involucrado en acciones de carácter sexual sin su voluntad o consentimiento, y sus elementos del tipo, además del sujeto activo y sujeto pasivo, sin relevancia de su sexo, son un elemento subjetivo, consistente en un acto de significación sexual relevante, que está dado por el ánimo libidinoso o lascivo del mismo, acto cuya finalidad es procurar la satisfacción de deseos sexuales del hechor o de terceros, un elemento objetivo, consistente en una acción sexual distinta del acceso carnal y que el sujeto activo ejecute su acción a través de alguna de las modalidades enumeradas en el artículo 361 del Código Penal, o, si se trata de una víctima mayor de catorce, pero menor de dieciocho años, mediante alguna de las modalidades del artículo 363 del mismo texto legal. 351
Este artículo fue sustituido, por el artículo 1º, Nº 9º, de la Ley Nº 19.927, publicada en el Diario Oficial de 14/01/2004. Con anterioridad, este artículo fue reemplazado, por el artículo 1º, número 11, de la Ley Nº 19.617, publicada en el Diario Oficial de 12/07/1999.
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Corte Suprema, 04/08/2008, Rol: 3589-2008, Cita online: CL/JUR/5188/2008 3. Sufre daño moral por repercusión, la madre de una víctima de abuso sexual. (Considerando Primero, Sentencia de Reemplazo, Corte Suprema) Corte Suprema, 12/12/2007, Rol: 4962-2007, Cita online: CL/JUR/6412/2007 4. El delito de abusos deshonestos está concebido en términos tan amplios que en él no son admisibles las hipótesis de tentativa o frustración. Corte Suprema, 10/01/1996, Rol: 32235, Cita online: CL/JUR/1184/1996 5. La relevancia del acto ejecutado por el imputado, se desprende de la actitud de la víctima, quien frente al ataque que sufría, gritó desesperadamente pidiendo auxilio y logró zafarse del sujeto, quien rápidamente cruzó a la vereda contraria, ante los gritos de su víctima, ella entró en estado de schock (sic). Corte Apelaciones de San Miguel, 24/11/2008, Rol: 1337-2008, Cita online: CL/JUR/5591/2008 6. La defensa alega que la víctima no opuso una resistencia intensa, seria, enérgica o eficaz, aspecto que si bien es cierto tiene importancia relevante en el delito de violación, ello no es así en el abuso sexual, por lo que la exigibilidad de ella, se trasforma en una oposición natural, espontánea y acorde a las condiciones del ataque y que en el caso en estudio, fluye de las pruebas rendidas en el juicio oral, más aún si fuera enérgica y eficaz el delito no se consumaría. Corte Apelaciones de San Miguel, 24/11/2008, Rol: 212464, Cita online: CL/JUR/5519/2004 ARTÍCULO 366 BIS El que realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona menor de catorce años, será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.352 Concordancias: Código Penal: artículos 29, 30, 37, 76, 361, 363, 366, 366 ter, 368 y siguientes. Código de Procedimiento Penal: 78, 145 bis, 351, 463 bis. Código Procesal Penal: artículo 198. Ley Nº 20.084, Sobre Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal, D.O. 7.12.2005: artículo 4º. Ley
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Este artículo fue sustituido, por el artículo 1º, Nº 10, de la Ley Nº 19.927, publicada en el Diario Oficial de 14/01/2004. Con anterioridad, este artículo fue agregado, por el artículo 1º, número 11, de la Ley Nº 19.617, publicada en el Diario Oficial de 12/07/1999.
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Nº 20.685 que agrava penas y restringe beneficios penitenciarios en materia de delitos sexuales contra menores de edad, D.O. 20.08.2013: artículo 1º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El delito de acción sexual distinta al acceso carnal se configura toda vez que un sujeto ejecuta actos de connotación sexual, entendiéndose por tales los que se realizan motivados por el instinto sexual, mediante contacto corporal con la víctima atentando contra el bien jurídico protegido, que es su indemnidad sexual y siendo graves, conforme a parámetros objetivos y subjetivos. Corte Suprema, 26/04/2010, Rol: 4128-2009, Cita online: CL/JUR/16786/2010 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 14/10/2008, Rol: 2156-2008, Cita online: CL/JUR/6864/2008 — Corte Suprema, 27/03/2003, Rol: 4490-2002, Cita online: CL/JUR/4163/2003 — Corte Suprema, 27/03/2003, Rol: 4490-2002, Cita online: CL/JUR/4163/2003 2. Tal elemento (la presencia de un acto de connotación sexual distinto del acceso carnal) no concurre en la conducta acreditada, toda vez que si bien se estableció un contacto corporal con las piernas de la víctima, este hecho carece de la significación requerida por el tipo penal, en relación al objeto jurídico de protección, puesto que tal proceder no constituye por sí mismo una expresión abusiva del instinto sexual, ni se han establecido circunstancias concomitantes con su realización que permitan asignarle tal carácter. Corte Suprema, 14/10/2008, Rol: 2156-2008, Cita online: CL/JUR/6864/2008 3. Sobre la incidencia en la afectación del bien jurídico estando la víctima, en un estado de inconciencia natural, como es el sueño, en ese sentido se comparte lo sostenido por Rodríguez Collao en su libro Delitos sexuales, en tanto se refiere al concepto de indemnidad sexual, propone "que lo que la ley considera y desvalora no es la efectiva producción de tales consecuencias o reacciones —refiriéndose a los eventuales efectos perniciosos del delito—, sino la mera potencialidad de afectación que ella asigna a las distintas hipótesis conductuales que sanciona. Esto trae consigo una importante consecuencia (para el caso en autos): que también resulta lesionada la indemnidad sexual, aunque el sujeto pasivo no esté en condiciones de captar elsentido de la acción ejecutada, como sucede en el caso de la persona que se encuentra privada de razón". Estas conclusiones sin duda deben morigerarse con el principio de autonomía de cada individuo, que es el que nos ocupa, y en ese entendido el Tribunal ha razonado, que atendida la minoría de edad de la víctima y su estado de inconciencia natural en nada altera la trasgresión a su bien jurídico protegido, e incluso puede aumentar el concepto de 505
abuso contenido en el tipo, puesto que valiéndose de ese estado de indefensión de la víctima acciona el agresor. Por otro lado, aun cuando la niña estuviere en estado de vigilia, su consentimiento o no es intrascendente en este tipo penal. Corte Suprema, 06/05/2008, Rol: 1733-2008, Cita online: CL/JUR/5118/2008 4. Que el artículo 366 bis del Código Penal, en su actual redacción, esto es, de acuerdo con la modificación introducida por la Ley Nº 19.927, de catorce/01/dos mil cuatro, sanciona al que realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona menor de catorce años, con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo. Acorde a ello, sin que existan circunstancias modificatorias que considerar respecto del enjuiciado y por tratarse de reiteración de delitos, el castigo, conforme a la legislación en vigor, no podría ser inferior a cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo. De tal manera, si se analiza la misma disposición en su redacción a la época de los acontecimientos, resulta evidente que se optó por aquella que resultaba más benigna para sancionar las conductas de que se trata. En tal entendido, no es posible prestar atención a este nuevo acápite de impugnación pues no se vislumbra error de derecho en este extremo de la decisión. Corte Suprema, 03/05/2010, Rol: 914-2009, Cita online: CL/JUR/16787/2010 5. Las tocaciones en senos y glúteos, distintas al acceso carnal, son actos de significación sexual, por haberse realizado en un contexto sexual (abrazos y masajes) y que han tenido una entidad suficiente para ir más allá de meras caricias, menoscabando efectivamente el bien jurídico tutelado como es la libertad sexual y la indemnidad sexual, actos que además han tenido el carácter de abusivos en cuanto un mayor de edad se aprovecha de una situación de superioridad en relación a la víctima de escasos años, por lo que se configura el delito de abuso sexual. Corte Suprema, 06/12/2004, Rol: 5097-2004, Cita online: CL/JUR/2905/2004 6. El que realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona menor de catorce años, incurrirá en el delito de abuso sexual impropio. Se entenderá por acción sexual cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella. En la especie, la sentencia impugnada ha considerado que el tipo penal del abuso sexual impropio exige, para que se configure, un elemento subjetivo como lo es el "ánimo libidinoso", que la relevancia del acto se manifieste en una afectación emocional de la víctima y que se efectúe en más de una oportunidad, requisitos todos que no integran el tipo penal en análisis persecutoria, que sólo puede repararse con la invalidación de lo obrado (considerandos 5º, 6º y 7º). Corte de Apelaciones de Santiago, 23/12/2010, Rol: 2372-2010, 506
Cita online: CL/JUR/12300/2010 Fallo en el mismo sentido — Corte de Apelaciones de Valdivia, 07/10/2010, Rol: 364-2010, Cita online: CL/JUR/8177/2010 7. Doctrinariamente se acepta que el delito de abuso sexual, en este caso de impúber, exige valorar la conducta, el acto de significación sexual, con un criterio normativista, es decir, con un criterio objetivo que a la connotación sexual desentraña siguiendo pautas culturales. Esto implica reconocer la aptitud de la conducta, en lugar de referirse a un determinado estado subjetivo del autor. Por otro lado, tampoco es necesario al tipo penal que la víctima experimente determinadas secuelas, porque la ley considera la sola potencialidad de afectación. Corte Apelaciones de Santiago, 24/03/2009, Rol: 2609-2008, Cita online: CL/JUR/8550/2009 8. El dolo continuado sólo puede tener cabida cuando el hecho delictivo es el mismo sin agotarse en cada acto en que se realice, pero tratándose en la especie de conductas únicas e indivisibles, donde la voluntad del agresor es la de afectar la indemnidad sexual de la menor en cada hecho por separado, no está presente lo que la doctrina denomina "unidad de conciencia colectiva, lo que lleva a estimar las conductas como reiteradas y con un dolo específico para cada ocasión en que el acto se materializa". Corte Apelaciones de Santiago, 5/12/2008, Rol: 2153-2008, Cita online: CL/JUR/6146/2008 9. Que toda acción desplegada por el agente en orden al acercamiento físico, sea caricia o tocación de otra persona, en sí no es constitutivo de delito, sino cuando entra en el campo de la intimidad, el pudor o la sexualidad, en contra de la voluntad de la víctima o respecto de una persona que no pueda manifestar con propiedad su voluntad, de manera que el contenido subjetivo de la acción, constituye el elemento esencial para advertir la connotación del acto y, a partir de allí, configurar la existencia de este ilícito. Corte de Apelaciones de Antofagasta, 7/04/2008, Rol: 64-2008, Cita online: CL/JUR/537/2008
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10. Que si bien es efectivo que la figura del delito continuado que plantea la defensa como fundamento de su recurso no está consagrada en el derecho positivo penal chileno como en otras legislaciones, lo cierto es que doctrinal y jurisprudencialmente sí ha sido reconocido, de modo que resulta posible cometer infracción de derecho cuando determinados hechos podrían ser calificados como una sola conducta punible y en definitiva se castigan como dos delitos diversos. Corte de Apelaciones de Rancagua, 24/05/2007, Rol: 138-2007, Cita online: CL/JUR/6859/2007 11. Las agravantes 6, 7 y 18 del artículo 12 del Código Penal, resultan inherentes al tipo penal que se pesquisa. Corte de Apelaciones de Rancagua, 21/04/2004, Rol: 212464, Cita online: CL/JUR/5519/2004 12. Llevar a una menor de diez años a un motel e intentar seducirla mediante tocaciones lascivas, importa engañar a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual y, en la especie, constituye el delito de abusos sexuales contemplados en el artículo 366 número 2 del Código Penal. Corte de Apelaciones de Copiapó, 7/12/2000, Rol: 75792, Cita online: CL/JUR/1411/2000 ARTÍCULO 366 TER Para los efectos de los tres artículos anteriores, se entenderá por acción sexual cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella.353 Concordancias: Código Penal: artículos 366, 366 bis. Código de Procedimiento Penal: 78, 145 bis, 351, 463 bis. Código Procesal Penal: artículo 198. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El artículo 366 bis del Código Penal sanciona al que realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona menor de catorce años, debiendo entenderse por "acción sexual", de acuerdo al artículo 366 ter del mismo Código, cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante 353
Este artículo fue modificado, por el artículo 1º, Nº 11, de la Ley Nº 19.927, publicada en el Diario Oficial de 14/01/2004, en el sentido de sustituir las palabras "dos artículos anteriores" por "tres artículos anteriores". Con anterioridad, este artículo fue agregado, por el artículo 1º, número 11, de la Ley Nº 19.617, publicada en el Diario Oficial de 12/07/1999.
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contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella. De esta manera, los requisitos para configurar esta hipótesis penal son: a) la connotación sexual del comportamiento; b) la relevancia del acto; y c) la aproximación corporal con la víctima. En la especie, se configura el delito en comento, por cuanto el imputado hizo que su hijo le tomara el pene mientras orinaba, lo que resulta potencialmente adecuado con la finalidad de procurarse una satisfacción de instinto sexual, tratándose de un acto de la entidad suficiente para satisfacer el indicado instinto. La alegación de la defensa en el sentido que el contacto corporal en definitiva lo recibe el victimario y, por tanto, faltaría la tercera exigencia contemplada para este tipo de ilícito, debe ser desechada, pues lo que requiere el artículo 366 ter del Código Penal es el contacto corporal con la víctima, cualquiera sea el grado del mismo. Basta con que éste exista, lo que ha acontecido en el presente caso. En efecto, la disposición precitada contempla dos situaciones: por un lado, cualquier contacto corporal entre víctima y victimario y, por otro, la afectación de genitales, ano o boca de la víctima, con o sin contacto corporal. La primera situación se produce con el toque entre dos cuerpos, sin atender si el órgano sexual tocado es el de la víctima o del victimario, basta con la tocación entre ambos cuerpos bajo cualquier forma (considerando 4º). Corte de Apelaciones de Santiago, 12/11/2012, Rol: 2605-2012, Cita online: CL/JUR/2578/2012 2. El tribunal, al considerar que no se daban las exigencias del artículo 340 del Código Procesal Penal, frente a los hechos que sustentaron los cargos por el Ministerio Público, hizo una errónea aplicación del artículo 366 bis del Código Penal, en cuanto castiga al que realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona menor de catorce años y que en la situación descrita, la tocación reiterada de la vagina de la menor que en la especie no es sino la zona púbica de ésta, se corresponde con la hipótesis de contacto corporal contenida en su artículo 366 ter. Corte de Apelaciones de Santiago, 6/08/2012, Rol: 1509-2012, Cita online: CL/JUR/3697/2012 ARTÍCULO 366 QUÁTER El que, sin realizar una acción sexual en los términos anteriores, para procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, realizare acciones de significación sexual ante una persona menor de catorce años, la hiciere ver o escuchar material pornográfico o presenciar espectáculos del mismo carácter, será castigado con presidio menor en su grado medio a máximo. Si, para el mismo fin de procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, determinare a una persona menor de catorce años a realizar acciones de 509
significación sexual delante suyo o de otro o a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona o de otro menor de 14 años de edad, con significación sexual, la pena será presidio menor en su grado máximo.354 Quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1º del artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363 o mediante amenazas en los términos de los artículos 296 y 297, tendrá las mismas penas señaladas en los incisos anteriores.355 Las penas señaladas en el presente artículo se aplicarán también cuando los delitos descritos en él sean cometidos a distancia, mediante cualquier medio electrónico.356 Si en la comisión de cualquiera de los delitos descritos en este artículo, el autor falseare su identidad o edad, se aumentará la pena aplicable en un grado 357 358. Concordancias: Código Penal: artículos 29, 30, 37, 76, 361, 363, 366 bis, 366 ter, 368 y siguientes, 373 y 374. Código de Procedimiento Penal: 78, 145 bis, 351, 463 bis. Código Procesal Penal: artículo 198. Ley Nº 19.846 sobre Calificación de la producción cinematográfica, D.O. 4.01.2003: artículos 22 y 30. Ley Nº 20.084, sobre Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal, D.O. 7.12.2005: artículo 4º. Ley Nº 19.913 que crea la unidad de análisis financiero y modifica diversas disposiciones en materia de lavado y blanqueo de activos, D.O. 18.12.2003: artículo 27 (modificado por la Ley Nº 20.361 D.O 25.08.2009 y la Ley Nº 20.507 D.O. 8.04.2011). Ley Nº 20.393 que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica. D.O. 2.12.2009: artículos 1º, 3º y siguientes. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El artículo 366 quáter contempla un conjunto de hipótesis delictivas que obedecen a la idea común de proteger al menor frente a la ejecución de actos que, sin tener la gravedad de aquellos que quedan comprendidos en las figuras de violación, estupro y abuso sexual propio o directo —en cuanto representan formas 354
Este inciso fue modificado por la letra a) del número 1, del artículo 1º de la Ley Nº 20.526, publicada en el Diario Oficial de 13/08/2011, en el sentido de intercalar entre la frase "suyo o de otro" y la coma (,) que precede a las expresiones "la pena será", lo siguiente: "o a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona o de otro menor de 14 años de edad, con significación sexual". 355 Este inciso fue sustituido por la letra b) del número 1, del artículo 1º de la Ley Nº 20.526, publicada en el Diario Oficial de 13/08/2011. 356 Este inciso fue agregado por la letra c) del número 1, del artículo 1º de la Ley Nº 20.526, publicada en el Diario Oficial de 13/08/2011. 357 Este inciso fue agregado por la letra c) del número 1, del artículo 1º de la Ley Nº 20.526, publicada en el Diario Oficial de 13/08/2011. 358 Este artículo fue reemplazado, por el artículo 1º, Nº 12, de la Ley Nº 19.927, publicada en el Diario Oficial de 14/01/2004. Con anterioridad, este artículo fue modificado, por el artículo 34, números 1 y 2, de la Ley Nº 19.846, publicada en el Diario Oficial de 4/01/2003 y agregado, por el artículo 1º, Nº 11, de la Ley Nº 19.617, publicada en el Diario Oficial de 12/07/1999.
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de ejercicio prematuro o desviado de la actividad sexual—, pueden dañar o afectar su normal desarrollo en el plano psíquico, afectivo o emocional. Corte Suprema, 07/08/2008, Rol: 5576-2007, Cita online: CL/JUR/6819/2008 2. La exhibición de pornografía no puede subsistir como autónoma cuando se comete conjuntamente o como parte del entorno de una agresión mayor, como la violación o el abuso sexual por contacto, pues en ese caso la figura del 366 quáter se subsume en las anteriores que describen otros delitos sexuales, por una cuestión de tipicidad —lo indica el encabezado del 366 quáter— sin perjuicio de las razones de antijuridicidad material que también puedan encontrarse, en tanto el ataque contra el bien jurídico que representa el abuso por contacto es mayor y comprende al que pueda representar la exhibición de pornografía, si ambas conductas se ejecutan conjuntamente. Corte de Apelaciones de Rancagua, 3/11/2004, Rol: 220712-2004, Cita online: CL/JUR/5672/2004 3. Para acreditar los elementos del tipo se ha tenido en consideración el artículo 366 ter que define cualquier acto de significación sexual, entendiéndose que la "significación sexual" está dada por el ánimo libidinoso, por la falta de consentimiento de la ofendida y por la afectación de su esfera de intimidad e indemnidad sexual. TOP de Santiago (6º), 04/03/2007, Ruc Nº 0500607968-9 4. En el abuso sexual impropio que contempla esta norma el bien protegido es la indemnidad sexual, toda vez que la ofendida con el ilícito es menor de 14 años. La conducta típica consiste en realizar acciones de significación sexual distintas de las de violación o abuso sexual ante un menor de edad, determinarlo a efectuar dichas acciones delante del agente o de otro, hacerlo ver o escuchar material pornográfico o presenciar espectáculos del mismo carácter. Para estar frente a este delito el agente ha de realizar ante el ofendido o respecto de aquél acciones de connotación sexual que no supongan acceso carnal, o bien, que no representen contacto corporal con éste o afectación de sus genitales, ano o boca. Se sanciona cualquier interacción sexual que no tenga incidencia con el cuerpo del menor. TOP de Punta Arenas, 20/07/2011, Ruc Nº 0901065261-5 ARTÍCULO 366 QUINQUIES El que participare en la producción de material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años, será sancionado con presidio menor en su grado máximo. 511
Para los efectos de este artículo y del artículo 374 bis, se entenderá por material pornográfico en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años, toda representación de éstos dedicados a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales o toda representación de dichos menores en que se emplee su voz o imagen, con los mismos fines359 360. Concordancias: Código Penal: artículos 29, 30, 37, 76, 361, 363, 366 bis, 366 ter, 368 y siguientes. Código de Procedimiento Penal: 11 inciso segundo, 78, 113 ter, 145 bis, 351, 463 bis, 673. Código Procesal Penal: artículos 198, 469. Ley Nº 20.685 que agrava penas y restringe beneficios penitenciarios en materia de delitos sexuales contra menores de edad, D.O. 20.08.2013: artículo 1º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El artículo 366 quinquies del Código Penal sanciona la utilización de menores, cualquiera sea su edad. Asimismo el injusto se consuma aunque el menor haya consentido la realización de los actos que lo configuran y aun cuando éstos tengan origen en la propia iniciativa de la víctima, desconociéndose la validez del consentimiento a realizar actos de significación sexual, de un menor de dieciocho años, de lo que se concluye que la ausencia de consentimiento no es un elemento inherente al delito. Corte Suprema, 07/08/2008, Rol: 5576-2007, Cita online: CL/JUR/6819/2008 2. La Ley Nº 19.927, de 14/01/2004, incluyó en el Código Penal la producción de pornografía infantil (nuevo artículo 366 quinquies) y la distribución de pornografía infantil (nuevo artículo 374 bis, inciso primero), conductas ya reprimidas, en buena parte, en conformidad a los delitos comunes consagrados en los artículos 373 y 374 del Código Penal y por ambos incisos del artículo 30 de la Ley Nº 19.846, reincorporando al estatuto punitivo el delito de participación en la producción de material pornográfico en que se utilice a menores de edad, primitivamente contemplado en el artículo 366 quáter. Corte Suprema, 07/08/2008, Rol: 5576-2007, Cita online: CL/JUR/6819/2008 3. Del tenor literal de la norma transcrita se desprende que la sola presencia de un niño en la producción de material pornográfico es penalizada, a pesar que aunque tradicionalmente el tratamiento penal de la pornografía se concentra en sus implicancias públicas, vinculadas a su difusión y a la producción de material pornográfico sólo en tanto orientado hacia aquélla; con la nueva formulación se diversifica el tratamiento, pues la exhibición o la participación de un niño en
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Este inciso fue modificado por el número 2, del artículo 1º de la Ley Nº 20.526, publicada en el Diario Oficial de 13/08/2011, en el sentido de agregar, a continuación del punto final, lo siguiente: "o toda representación de dichos menores en que se emplee su voz o imagen, con los mismos fines". 360 Este artículo fue agregado, por el artículo 1º, Nº 13, de la Ley Nº 19.927, publicada en el Diario Oficial de 14/01/2004.
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reproducciones pornográficas conllevan un riesgo de afectación de su indemnidad sexual. El hecho que otras personas intervengan, voluntariamente, como simples observadores de cualquiera de las conductas que configuran este delito, las convierte en coautores, de conformidad a los números 1 y 3 del artículo 15 del Código Penal, dependiendo de la forma concreta que hubiere asumido su intervención. Corte Suprema, 07/08/2008, Rol: 5576-2007, Cita online: CL/JUR/6819/2008 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 28/01/2004, Rol: 3676-2002, Cita online: CL/JUR/4374/2004 — Corte Suprema, 08/10/2002, Rol: 3029-2002, Cita online: CL/JUR/3772/2002 ARTÍCULO 367 El que promoviere o facilitare la prostitución de menores de edad para satisfacer los deseos de otro, sufrirá la pena de presidio menor en su grado máximo. Si concurriere habitualidad, abuso de autoridad o de confianza o engaño, se impondrán las penas de presidio mayor en cualquiera de sus grados y multa de treinta y una a treinta y cinco unidades tributarias mensuales.361 Concordancias: Código Penal: artículos 28, 37, 76, 368 y siguientes. Código de Procedimiento Penal: artículos 78, 113 ter, 145 bis, 351, 463 bis. Código Procesal Penal: artículo 198. Código Sanitario: artículos 38 a 41. Ley Nº 20.357 que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, D.O. 18.07.2009: artículos 1º y 5. Ley Nº 20.685 que agrava penas y restringe beneficios penitenciarios en materia de delitos sexuales contra menores de edad, D.O. 20.08.2013: artículo 1º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El tipo penal (del artículo 367 del Código Punitivo) se configura cuando concurre cualquiera de los dos verbos rectores que describe la norma, es decir, promover o facilitar. Para lo que aquí interesa, es dable destacar que facilitación consiste en "la realización de cualquier acto de cooperación que haga posible o más expedito el desarrollo del comercio sexual" (Luis Rodríguez Collao: Delitos Sexuales, Editorial Jurídica de Chile, edición 2004, página 228). Es decir, la exigencia legal se satisface cuando medie cualquier acto de favorecimiento que 361
Este artículo fue sustituido, por el artículo 1º, Nº 14, de la Ley Nº 19.927, publicada en el Diario Oficial de 14/01/2004. Con anterioridad, este artículo fue agregado, por el artículo 1º, número 12, de la Ley Nº 19.617, publicada en el Diario Oficial de 12/07/1999.
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propenda la iniciación o el desarrollo de la prostitución de menores, esto es, la utilización de un niño en actividades sexuales a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución. (Convención Internacional sobre los Derechos del Niño relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en Pornografía, artículo 2º, letra b). Entonces, basta para que el delito se presente, la realización por parte del sujeto activo de conductas tendientes al fin, aun cuando la prostitución no llegue efectivamente a consolidarse o no se produzca. Ello es así pues de acuerdo a los mencionados verbos nucleares, "lo sancionado es esa forma de operar, no el resultado o efecto de que una persona se prostituya" (Mario Garrido Montt: Derecho Penal, Parte Especial, tomo III, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición, página 422). Corte Suprema, 07/08/2008, Rol: 5576-2007, Cita online: CL/JUR/6819/2008 2. La expresión "habitualmente", no sólo supone la diversidad de actos respecto del ofendido, sino que también concurre ante la multiplicidad de víctimas respecto de un acto. La modificación introducida a esta figura delictiva por la Ley Nº 19.927 mutó las exigencias para la punición, transformando la habitualidad expresada como exigencia del tipo, a una circunstancia especial de agravación de la pena. Corte Suprema, 07/08/2008, Rol: 5576-2007, Cita online: CL/JUR/6819/2008 ARTÍCULO 367 BIS DEROGADO362 ARTÍCULO 367 TER El que, a cambio de dinero u otras prestaciones de cualquier naturaleza, obtuviere servicios sexuales por parte de personas mayores de catorce pero menores de dieciocho años de edad, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será castigado con presidio menor en su grado máximo363. Concordancias: Código de Procedimiento Penal: artículo 113 ter.
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Este artículo fue derogado por el número 2 del artículo primero de la Ley Nº 20.507, publicada en el Diario Oficial de 08/04/2011. Con anterioridad, este artículo fue agregado por el artículo único de la Ley Nº 19.409, publicada en el Diario Oficial de 07/09/1995. 363 Este artículo fue intercalado, por el artículo 1º, Nº 16, de la Ley Nº 19.927, publicada en el Diario Oficial de 14/01/2004.
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§ 7. Disposiciones comunes a los dos párrafos anteriores364 ARTÍCULO 368 Si los delitos previstos en los dos párrafos anteriores hubieren sido cometidos por autoridad pública, ministro de un culto religioso, guardador, maestro, empleado o encargado por cualquier título o causa de la educación, guarda, curación o cuidado del ofendido, se impondrá al responsable la pena señalada al delito con exclusión de su grado mínimo, si ella consta de dos o más grados, o de su mitad inferior, si la pena es un grado de una divisible. La misma regla se aplicará a quien hubiere cometido los mencionados delitos en contra de un menor de edad con ocasión de las funciones que desarrolle, aun en forma esporádica, en recintos educacionales, y al que los cometa con ocasión del servicio de transporte escolar que preste a cualquier título.365 Exceptúanse los casos en que el delito sea de aquellos que la ley describe y pena expresando las circunstancias de usarse fuerza o intimidación, abusarse de una relación de dependencia de la víctima o abusarse de autoridad o confianza. 366 Concordancias: Código Penal: artículos 12 Nº 7 y 8, 63, 361 a 367 bis. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El fundamento de esta agravante especial descansa en el hecho de encontrarse el autor en una posición más ventajosa para la ejecución del delito, en razón de que existe un vínculo jurídico o moral que lo une a la víctima, la que en este caso por razones de crianza se encontraba efectivamente sujeta a la autoridad de su padrastro, Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 3/07/2012, Rol: 151-2012, Cita online: CL/JUR/4560/2012 2. Que al respecto debe señalarse que el artículo 368 del Código Penal requiere que las personas que allí se mencionan autoridad pública, ministro de un culto religioso, guardador, maestro, empleado, o encargado del cuidado del ofendido se prevalezcan de su cargo o autoridad sobre la víctima para cometer alguno de los delitos de los Párrafos 5) y 6) del Título VII del Libro II del mismo cuerpo legal, es lo cierto que como se afirma en el motivo 14) del fallo impugnado, con la prueba aportada a la audiencia se demostró que efectivamente el acusado estaba encargado del cuidado de la víctima en ausencia de su madre, lo que significa, entonces, y es evidente que el sujeto activo se prevalió de su calidad de 364
Este epígrafe fue modificado por el Nº 13 del artículo 1º de la Ley Nº 19.617, publicada en el Diario Oficial de 12/07/1999. 365 Este inciso fue modificado por la letra a) del artículo 3º de la Ley Nº 20.685, publicada en el Diario Oficial de 20/08/2013, en el sentido de agregar su oración final. 366 Este artículo fue sustituido por el Nº 14 del artículo 1º de la Ley Nº 19.617, publicada en el Diario Oficial de 12/07/1999.
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encargado del cuidado de la menor ofendida para cometer el delito de violación en forma reiterada. El propio diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, "valerse o servirse de algo para ventaja o provecho propio" y, claramente, el ilícito que se cometió en el domicilio de la ofendida sólo pudo llevarse a cabo sirviéndose el acusado Seydewitz Donoso de su calidad de cuidador de la menor ofendida. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 29/02/2012, Rol: 135-2012, Cita online: CL/JUR/3608/2012 3. En la especie, no constando que el sujeto activo haya amenazado o golpeado al menor ofendido para penetrarlo analmente, parece evidente que el agente se prevalió de su calidad de profesor para cometer la violación, teniendo presente que los hechos ocurrieron en el patio del colegio donde la víctima era alumno. Corresponde, entonces, tener por configurada la agravante del artículo 368 del Código Penal, pero no por el mero hecho de ser profesor el imputado, sino por haber sido profesor de la víctima, a quien violó en dependencias del mismo establecimiento educacional en que éste estudiaba y aquél enseñaba, lo que implica claramente haberse prevalido de su calidad de maestro (considerando 12º). Corte de Apelaciones de Santiago, 31/03/2011, Rol: 2117-2010, Cita online: CL/JUR/9704/2011 4. El artículo 368 inciso final del Código Penal, establece expresamente tres únicos casos en los cuales no se agrava la conducta del hechor, de la forma prevista en el primer inciso de esa norma, esto es, en que el delito sea de aquellos que la ley describe y pena expresando: 1) Las circunstancias de usarse fuerza o intimidación; 2) Abusarse de una relación de dependencia de la víctima; y 3) Abusarse de autoridad o confianza, situación que se daría, por ejemplo, en los casos previstos en los artículos 361 Nº 1, 363 Nº 2 y 367 bis Nº 3 del mismo cuerpo legal, respectivamente. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 25/01/2008, Rol: 1497-2007, Cita online: CL/JUR/7402/2008 5. La norma no sólo se refiere a educadores o cuidadores ajenos al grupo familiar, pues al incluir entre los sujetos activos al encargado "por cualquier título o causa" de la educación y del cuidado de los ofendidos, comprende necesariamente a todos los llamados a esos cuidados, y los padres, dentro de ese grupo, son los primeros.
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No se vislumbra la razón para excluir precisamente a aquellos que ostentan el título mayor y principal que habilita y obliga a cumplir esas funciones, como es la calidad de padre. Corte de Apelaciones de Rancagua, 27/05/2004, Rol: 219377, Cita online: CL/JUR/5542/2004 6. No procede aplicar el factor de incremento previsto en la norma por constituir un elemento del tipo penal —acción sexual consistente en tocaciones a su hija— circunstancia que prevé la misma norma en su inciso segundo. Corte de Apelaciones de Rancagua, 29/04/2004, Rol: 219713, Cita online: CL/JUR/5526/2004 ARTÍCULO 368 BIS Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 63, en los delitos señalados en los párrafos 5 y 6 de este Título, serán circunstancias agravantes las siguientes: 1º La 1ª del artículo 12. 2º Ser dos o más los autores del delito367. ARTÍCULO 368 TER Cuando, en la comisión de los delitos señalados en los artículos 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter o 374 bis se utilizaren establecimientos o locales, a sabiendas de su propietario o encargado, o no pudiendo éste menos que saberlo, podrá decretarse en la sentencia su clausura definitiva. Asimismo, durante el proceso judicial respectivo, podrá decretarse, como medida cautelar, la clausura temporal de dichos establecimientos o locales.368 ARTÍCULO 369 No se puede proceder por causa de los delitos previstos en los artículos 361 a 366 quáter, sin que, a lo menos, se haya denunciado el hecho a la justicia, al Ministerio Público o a la policía por la persona ofendida o por su representante legal369.
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Este artículo fue agregado por el número 3 del artículo 1º de la Ley Nº 20.480, publicada en el Diario Oficial de 18/12/2010. 368 Este artículo fue agregado, por el artículo 1º, Nº 17, de la Ley Nº 19.927, publicada en el Diario Oficial de 14/01/2004. 369 Este inciso fue sustituido por el artículo 2º de la Ley Nº 19.874, publicada en el Diario Oficial de 13/05/2003.
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Si la persona ofendida no pudiere libremente hacer por sí misma la denuncia, ni tuviere representante legal, o si, teniéndolo, estuviere imposibilitado o implicado en el delito, podrá procederse de oficio por el Ministerio Público, que también estará facultado para deducir las acciones civiles a que se refiere el artículo 370. Sin perjuicio de lo anterior, cualquier persona que tome conocimiento del hecho podrá denunciarlo.370 Con todo, tratándose de víctimas menores de edad, se estará a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 53 del Código Procesal Penal.371 En caso de que un cónyuge o conviviente cometa alguno de los delitos establecidos en los párrafos 5 y 6 de este Título en contra de aquél con quien hace vida común, se podrá poner término al proceso a requerimiento del ofendido, a menos que el juez, por motivos fundados, no acepte372 373. Concordancias: Código Penal: artículos 19, 93 Nº 5, 361 a 366 quater. Código de Procedimiento Penal: artículo 408. Código Procesal Penal: artículos 54, 129, 166 y 250. ARTÍCULO 369 BIS En los procesos por los delitos a que se refieren los dos párrafos anteriores, el juez apreciará la prueba conforme con las reglas de la sana crítica.374 Concordancias: Código de Procedimiento Penal: artículos 451 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 295 y siguientes. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Para la adecuada decisión del asunto es menester recordar que, como lo preceptúa el artículo 369 bis del Código Penal, en estas materias los jueces aprecian la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica, lo que permite a los magistrados de la instancia analizar los elementos probatorios con mayor libertad, sin estar obligados a observar rigurosamente las prohibiciones o limitaciones que impone el legislador, a través de la prueba tasada, y que constituyen las denominadas leyes reguladoras de la prueba. De este modo, las normas procesales que el recurrente estima desconocidas, se apartan del sistema de valoración probatoria que gobierna estos asuntos. De esta forma, el planteamiento del arbitrio en estudio adolece de una omisión que deriva en error esencial, ya que 370
Este inciso fue sustituido por el artículo 2º de la Ley Nº 19.874, publicada en el Diario Oficial de 13/05/2003. Este inciso fue agregado por el artículo 2º de la Ley Nº 19.874, publicada en el Diario Oficial de 13/05/2003. 372 Este inciso fue reemplazado por el número 4 del artículo 1º de la Ley Nº 20.480, publicada en el Diario Oficial de 18/12/2010. Con anterioridad, fue modificado por el artículo 2º de la Ley Nº 19.784, publicada en el Diario Oficial de 13/05/2003. 371
373
Este artículo fue rectificado por el Diario Oficial de 17/09/1999. Con anterioridad fue sustituido por el artículo 1º de la Ley Nº 19.617, publicada en el Diario Oficial de 12/07/1999. 374
Este artículo fue intercalado por el Nº 16 del artículo 1º de la Ley Nº 19.617, publicada en el Diario Oficial de 12/07/1999.
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la motivación esgrimida ha de fundarse sólo y de manera precisa, como lo exige su naturaleza de derecho estricto, en el artículo 369 bis del Código Penal antes indicado, transgresión que el recurrente no ha revelado. Teniendo en vista lo razonado y que los términos en que ha sido planteado el recurso implican modificar los hechos establecidos por los magistrados de la instancia, estos resultan inamovibles para este tribunal de casación, que sólo quedaría autorizado para revisarlos y alterarlos si se demostrase que se los acreditó con vulneración al artículo 369 bis del Código Penal, norma que, como se adelantó, no se ha denunciado como infringida (considerandos 11º, 12º y 13º). Corte Suprema, 30/04/2012, Rol: 1674-2012, Cita online: CL/JUR/4448/2012 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 23/04/2012, Rol: 3461-2010, Cita online: CL/JUR/4480/2012 — Corte Suprema, 06/05/2004, Rol: 216-2004, Cita online: CL/JUR/4681/2004 ARTÍCULO 369 TER Cuando existieren sospechas fundadas de que una persona o una organización delictiva hubiere cometido o preparado la comisión de alguno de los delitos previstos en los artículos 366 quinquies, 367, 367 ter, 374 bis, inciso primero, y 374 ter, y la investigación lo hiciere imprescindible, el tribunal, a petición del Ministerio Público, podrá autorizar la interceptación o grabación de las telecomunicaciones de esa persona o de quienes integraren dicha organización, la fotografía, filmación u otros medios de reproducción de imágenes conducentes al esclarecimiento de los hechos y la grabación de comunicaciones. En lo demás, se estará íntegramente a lo dispuesto en los artículos 222 a 225 del Código Procesal Penal.375 Igualmente, bajo los mismos supuestos previstos en el inciso precedente, podrá el tribunal, a petición del Ministerio Público, autorizar la intervención de agentes encubiertos. Mediando igual autorización y con el objeto exclusivo de facilitar la labor de estos agentes, los organismos policiales pertinentes podrán mantener un registro reservado de producciones del carácter investigado. Asimismo, podrán tener lugar entregas vigiladas de material respecto de la investigación de hechos que se instigaren o materializaren a través del intercambio de dichos elementos, en cualquier soporte. La actuación de los agentes encubiertos y las entregas vigiladas serán plenamente aplicables al caso en que la actuación de los agentes o el traslado o circulación de producciones se desarrolle a través de un sistema de telecomunicaciones. 375
Este inciso fue modificado por la letra a) del número 3 del artículo primero de la Ley Nº 20.507, publicada en el Diario Oficial de 08/04/2011, en el sentido de eliminar la expresión "367 bis,".
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Los agentes encubiertos, el secreto de sus actuaciones, registros o documentos y las entregas vigiladas se regirán por las disposiciones de la Ley Nº 20.000376 377. Concordancias: Código Penal: artículos 366 quinquies, 367, 367 bis, 367 ter, 374 bis, inciso primero y 374 ter. Código Procesal Penal: artículos 222 a 225. ARTÍCULO 369 QUÁTER En los delitos previstos en los dos párrafos anteriores, el plazo de prescripción de la acción penal empezará a correr para el menor de edad que haya sido víctima, al momento que cumpla 18 años.378 JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Siendo esta disposición una que impone sanciones —pérdida de la patria potestad y de derechos sobre la persona ofendida y sus bienes— no puede aplicarse retroactivamente a situaciones ocurridas con anterioridad al 12/07/1999. Corte Suprema, 07/06/2001, Rol: 4329-2000, Cita online: CL/JUR/3832/2001 ARTÍCULO 370 Además de la indemnización que corresponda conforme a las reglas generales, el condenado por los delitos previstos en los artículos 361 a 366 bis será obligado a dar alimentos cuando proceda de acuerdo a las normas del Código Civil. 379 Concordancias: Código Penal: artículos 24, 361 a 366 bis. Código Civil: artículos 76, 321 y siguientes, 2314. ARTÍCULO 370 BIS El que fuere condenado por alguno de los delitos a que se refieren los dos párrafos anteriores cometido en la persona de un menor del que sea pariente, quedará privado de la patria potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla si no la tuviere y, además, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confirieren respecto de la persona y bienes del ofendido, de sus ascendientes y descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia, decretará la emancipación del menor si correspondiere, y ordenará dejar constancia de ello mediante subinscripción practicada al margen de la inscripción de nacimiento del menor. Además, si el condenado es una de las personas llamadas por ley a dar su
376
Este inciso fue modificado por la letra b) del número 3 del artículo primero de la Ley Nº 20.507, publicada en el Diario Oficial de 08/04/2011, en el sentido de reemplazar la referencia a la "Ley Nº 19.366" por otra a la "Ley Nº 20.000". 377 Este artículo fue agregado, por el artículo 1º, Nº 18, de la Ley Nº 19.927, publicada en el Diario Oficial de 14/01/2004. 378 Este artículo fue agregado por el artículo único de la Ley Nº 20.207, publicada en el Diario Oficial de 31/08/2007. 379 Este artículo fue reemplazado por el Nº 17 del artículo 1º de la Ley Nº 19.617, publicada en el Diario Oficial de 12/07/1999.
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autorización para que la víctima salga del país, se prescindirá en lo sucesivo de aquélla.380 El pariente condenado conservará, en cambio, todas las obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio de la víctima o de sus descendientes.381 Concordancias: Código Penal: artículos 24, 361 a 367 bis, 370. Código Civil: artículos 27 y siguientes, 243 y siguientes. ARTÍCULO 371 Los ascendientes, guardadores, maestros y cualesquiera personas que con abuso de autoridad o encargo, cooperaren como cómplices a la perpetración de los delitos comprendidos en los dos párrafos precedentes, serán penados como autores.382 Los maestros o encargados en cualquier manera de la educación o dirección de la juventud, serán además condenados a inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio. Concordancias: Código Penal: artículos 15, 16, 39, 50, 63, 76 y 368. ARTÍCULO 372 Los comprendidos en el artículo anterior y cualesquiera otros condenados por la comisión de los delitos previstos en los dos párrafos precedentes en contra de un menor de edad, serán también condenados a las penas de interdicción del derecho de ejercer la guarda y ser oídos como parientes en los casos que la ley designa, y de sujeción a la vigilancia de la autoridad durante los diez años siguientes al cumplimiento de la pena principal. Esta sujeción consistirá en informar a Carabineros cada tres meses su domicilio actual. El incumplimiento de esta obligación configurará la conducta establecida en el artículo 496 Nº 1 de este Código. El que cometiere cualquiera de los delitos previstos en los artículos 362, 365 bis, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies y 372 bis, en contra de un menor de catorce años de edad, será condenado además a la pena de inhabilitación absoluta perpetua para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad. La misma pena se aplicará a quien cometiere cualquiera de los delitos establecidos en los artículos 142 y 433 Nº 1º de este
380
Este inciso fue modificado por el número 5 del artículo 1º de la Ley Nº 20.480, publicada en el Diario Oficial de 18/12/2010, en el sentido de agregar su oración final. 381 Este artículo fue intercalado por el Nº 18 del artículo 1º de la Ley Nº 19.617, publicada en el Diario Oficial de 12/07/1999. 382 Este inciso fue modificado por el Nº 19 del artículo 1º de la Ley Nº 19.617, publicada en el Diario Oficial de 12/07/1999.
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Código, cuando alguna de las víctimas hubiere sufrido violación y fuere menor de catorce años.383 Si alguno de los delitos señalados en los artículos 361, 363, 365 bis, 366, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter y 372 bis se cometiere en contra de un menor de edad pero mayor de catorce años, el culpable será condenado además a la pena de inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad, en cualquiera de sus grados. La misma pena se impondrá a quien cometiere cualquiera de los delitos establecidos en los artículos 142 y 433, Nº 1º, de este Código, cuando alguna de las víctimas hubiere sufrido violación y fuere menor de edad pero mayor de catorce años.384 Concordancias: Código Penal: artículos 23, 45, 141, 433 Nº 1, 361 a 367 bis, 371, 496 Nº 1. Código Civil: artículos 42 y 496 y siguientes. Ley Nº 20.685 que agrava penas y restringe beneficios penitenciarios en materia de delitos sexuales contra menores de edad, D.O. 20.08.2013: artículo 2º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. En el artículo 372 del Código Criminal, ha dispuesto el legislador que "Los comprendidos en el artículo anterior (en referencia a ascendientes, guardadores, maestros y cualesquiera que con abuso de autoridad o encargo, cooperaren como cómplices en la perpetración de los delitos de violación, de estupro y otros delitos sexuales, y los maestros encargados en cualquier manera de la educación o dirección de la juventud) y cualesquiera otros condenados por la comisión de los delitos previstos en los dos párrafos precedentes en contra de un menor de edad, serán también condenados a las penas de interdicción del derecho de ejercer la guarda y ser oídos como parientes en los casos que la ley designa, y de sujeción a la vigilancia de la autoridad durante los diez años siguientes al cumplimiento de la pena principal". En este caso, por encontrarse el acusado incluido en la referencia "y cualesquiera otros condenados", debe ser además sancionado con aquella pena accesoria, de donde se sigue que la omisión en que incurrieron los juzgadores de la segunda instancia, ha tenido influencia sustancial en la decisión del asunto (considerando 4º sentencia de Corte Suprema). Corte Suprema, 07/08/2007, Rol: 2262-2007, Cita online: CL/JUR/4768/2007 ARTÍCULO 372 BIS El que, con ocasión de violación, cometiere además homicidio en la persona de la víctima, será castigado con presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado.385 383
Este inciso fue reemplazado por la letra a) del número 3 del artículo 1º de la Ley Nº 20.594, publicada en el Diario Oficial de 19/06/2012. 384 Este inciso fue agregado por la letra b) del número 3 del artículo 1º de la Ley Nº 20.594, publicada en el Diario Oficial de 19/06/2012. 385 Este artículo fue sustituido, por el artículo 1º, Nº 20, de la Ley Nº 19.927, publicada en el Diario Oficial de 14/01/2004.
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Concordancias: Código Penal: artículos 27, 28, 32 bis, 37, 76, 361, 362 y 391. Ley Nº 18.216 que establece penas que indica como sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad, D.O. 14.05.1983, modificada por la Ley Nº 20.603, D.O. 27.07.2012. ARTÍCULO 372 TER En los delitos establecidos en los dos párrafos anteriores, el juez podrá en cualquier momento, a petición de parte, o de oficio por razones fundadas, disponer las medidas de protección del ofendido y su familia que estime convenientes, tales como la sujeción del implicado a la vigilancia de una persona o institución determinada, las que informarán periódicamente al tribunal; la prohibición de visitar el domicilio, el lugar de trabajo o el establecimiento educacional del ofendido; la prohibición de aproximarse al ofendido o a su familia, y, en su caso, la obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquél.386 Concordancias: Código Penal: artículos 23, 45, 361 a 367 bis. Código Procesal Penal: artículos 6º, 78 y 155. Ley Nº 18.216 que establece penas que indica como sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad, D.O. 14.05.1983, modificada por la Ley Nº 20.603, D.O. 27.07.2012: artículos 23 bis, 23 bis A, 23. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Tratándose en la especie de una medida cautelar personal de similar naturaleza a las dispuestas en el artículo 155 del Código Procesal Penal, corresponde aplicar a su respecto lo dispuesto en el inciso final de dicha norma. Que atendido el mérito de los antecedentes y lo dispuesto en la disposición antes citada, esta Corte estima que la resolución dictada por la señora Jueza quo mediante la cual no dio lugar a decretar la medida establecida en el artículo 372 ter del Código Penal, es susceptible de ser impugnada por medio de la apelación, razones por las cuales el presente recurso de hecho será acogido. Corte de Apelaciones de San Miguel, 23/08/2012, Rol: 1133-2012, Cita online: CL/JUR/1890/2012
Con anterioridad, este artículo fue modificado, por el artículo 1º, Nº 14, de la Ley Nº 19.374, publicada en el Diario Oficial de 5/06/2001. 386 Este artículo fue agregado por el Nº 22 del artículo 1º de la Ley Nº 19.617, publicada en el Diario Oficial de 12/07/1999.
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§ 8. De los ultrajes públicos a las buenas costumbres ARTÍCULO 373 Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escándalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en otros artículos de este Código, sufrirán la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio. Concordancias: Código Penal: artículos 30, 76, 495 Nº 5 y 6. Ley Nº 19.733 sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo. D.O. 4.06.2001: artículo 34. Ley Nº 19.846 sobre Calificación de la producción cinematográfica, D.O. 4.01.2003: artículos 22, 24 y 30. ARTÍCULO 374 El que vendiere, distribuyere o exhibiere canciones, folletos u otros escritos, impresos o no, figuras o estampas contrarios a las buenas costumbres, será condenado a las penas de reclusión menor en su grado mínimo o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.387 En las mismas penas incurrirá el autor del manuscrito, de la figura o de la estampa o el que los hubiere reproducido por un procedimiento cualquiera que no sea la imprenta. La sentencia condenatoria por este delito ordenará la destrucción total o parcial, según proceda, de los impresos o de las grabaciones sonoras o audiovisuales de cualquier tipo que sean objeto de comiso.388 Concordancias: Código Penal: artículos 30, 31, 76, 137, 366 quater. Ley Nº 19.733 sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo. D.O. 4.06.2001: artículo 34. Ley Nº 19.846 sobre Calificación de la producción cinematográfica, D.O. 4.01.2003: artículos 22, 24 y 30. ARTÍCULO 374 BIS El que comercialice, importe, exporte, distribuya, difunda o exhiba material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de dieciocho años, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado máximo.389
387
Este inciso fue modificado por el Nº 23 del artículo 1º de la Ley Nº 19.617, publicada en el Diario Oficial de 12/07/1999. Este inciso fue agregado por el artículo 1º de la Ley Nº 19.806, publicada en el Diario Oficial de 31/05/2002. 389 Este inciso fue modificado por la letra b) del artículo 3º de la Ley Nº 20.685, publicada en el Diario Oficial de 20/08/2013, en el sentido de suprimir la expresión "medio a". 388
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El que maliciosamente adquiera o almacene material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de dieciocho años, será castigado con presidio menor en su grado medio390. Concordancias: Código de Procedimiento Penal: artículos 113 ter y 673. Código Procesal Penal: artículo 469. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Sobre el delito de tenencia de material pornográfico infantil, no se exige para la satisfacción del tipo penal de un tipo subjetivo. Basta la concreción objetiva de la tenencia, sin que "maliciosamente" signifique la necesidad de dolo directo, ni que se tenga por fin el futuro tráfico de dicho material. Corte Suprema, 18/08/2009, Rol: 3557-2009, Cita online: CL/JUR/12734/2009 2. En cuanto al ilícito de comercialización de pornografía infantil, el artículo 374 bis contiene en realidad dos tipos penales distintos, un primero compuesto de varias conductas alternativas relacionadas con la comercialización de material pornográfico en que se hubiere empleado menores de edad y un segundo en que se sanciona la tenencia y almacenamiento malicioso de dicho material. Corte Suprema, 07/08/2008, Rol: 5576-2007, Cita online: CL/JUR/6819/2008 3. Cabe señalar que el bien jurídico protegido en el inciso segundo del artículo 374 bis del texto penal es uno de los que más dudas suscita entre los delitos de pornografía infantil, pues lo que se sanciona es el mero hecho de su posesión, o sea el aprovechamiento de los efectos de un delito cometido por otro. En consecuencia, el bien jurídico protegido, es la dignidad de los menores, toda vez que con la conducta descrita, se contribuye al mantenimiento y expansión de una nueva y degradante industria, que tiene como presupuesto y objeto la comisión de delitos sexuales contra niños y niñas (considerando 4º). Corte de Apelaciones de Valparaíso, 23/05/2012, Rol: 431-2012, Cita online: CL/JUR/4493/2012 ARTÍCULO 374 TER Las conductas de comercialización, distribución y exhibición señaladas en el artículo anterior, se entenderán cometidas en Chile cuando se realicen a través de un sistema de telecomunicaciones al que se tenga acceso desde territorio nacional.391
390 391
Este artículo fue agregado, por el artículo 1º, Nº 21, de la Ley Nº 19.927, publicada en el Diario Oficial de 14/01/2004. Este artículo fue agregado, por el artículo 1º, Nº 22, de la Ley Nº 19.927, publicada en el Diario Oficial de 14/01/2004.
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Concordancias: Código de Procedimiento Penal: artículos 113 ter y 673. Código Procesal Penal: artículo 469.
§ 9. Del incesto392 ARTÍCULO 375 El que, conociendo las relaciones que lo ligan, cometiere incesto con un ascendiente o descendiente por consanguinidad o con un hermano consanguíneo, será castigado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio.393 Concordancias: Código Penal: artículos 30 y 76. Código Civil: artículos 27, 41 y 964. Código de Procedimiento Penal: 78, 145 bis, 351, 463 bis. Código Procesal Penal: artículo 198. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Para que haya delito de incesto deben existir dos condiciones esenciales: a) la existencia de una relación sexual y b) un cierto grado de parentesco. Corte Suprema, 20/11/2002, Rol: 3927-2001, Cita online: CL/JUR/2355/2002 2. Procede absolver del delito de incesto, en atención a que el incesto es una relación carnal voluntariamente realizada entre parientes, donde la edad no tiene relevancia, salvo cuando la mujer es menor de catorce años cumplidos, porque en ese caso constituiría el delito de violación y no de incesto. Corte Suprema, 29/01/2002, Rol: 3591-2001, Cita online: CL/JUR/1127/2002 3. No existen antecedentes que permitan sostener que el autor, a la fecha de los hechos investigados, pudiera conocer su calidad de padre de la menor; en consecuencia un eventual delito de incesto resulta imposible. Corte Suprema, 02/11/2000, Rol: 3915-2000, Cita online: CL/JUR/4204/2000 4. El delito de incesto es incompatible con el delito de violación, ya que se atenta contra bienes jurídicos diversos y supone, el incesto, el consentimiento cuya ausencia caracteriza a la violación. Corte Suprema, 15/04/1999, Rol: 72800-1998, Cita online: CL/JUR/1492/1999 392
Este epígrafe fue reemplazado por el Nº 24 del artículo 1º de la Ley Nº 19.617, publicada en el Diario Oficial de 12/07/1999. 393 Este artículo fue agregado por el Nº 25 del artículo 1º de la Ley Nº 19.617, publicada en el Diario Oficial de 12/07/1999.
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5. En efecto, la Excma. Corte Suprema de Justicia ha resuelto que el delito incesto protege el orden sexual de las familias y es un caso clásico participación necesaria en la que ambos parientes incurren en un delito que pueden cometer individualmente; se trata de un delito bilateral o plurisubjetivo que las dos partes del acto sexual son autores del delito.
de de no en
Corte de Apelaciones de Concepción, 1/10/2007, Rol: 2475-2005, Cita online: CL/JUR/2067/2007 6. Los sentenciadores estiman que se encuentra acreditado el acceso carnal del padre a la hija, pero no la existencia de fuerza. En consecuencia, estiman que la conducta desplegada es constitutiva de incesto, entendiendo este delito como uno que atenta contra la autodeterminación sexual aunque sin intermediar la fuerza o la intimidación —ni la minoría de edad—, de forma tal que responde a la estructura tradicional de un delito en que existe un victimario y una víctima y no a uno de coparticipación necesaria en la que el consentimiento de los parientes involucrados los responsabiliza a ambos del delito. Corte de Apelaciones de Santiago, 1/08/1999, Rol: 24109-1998, Cita online: CL/JUR/1509/1999 ARTÍCULO 376 DEROGADO394 ARTÍCULO 377 DEROGADO395 ARTÍCULO 378 DEROGADO396 ARTÍCULO 379 DEROGADO397 ARTÍCULO 380 DEROGADO398 ARTÍCULO 381 DEROGADO399
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Este artículo fue derogado por el artículo 34 de la Ley Nº 19.335, publicada en el Diario Oficial de 23/09/1994. Este artículo fue derogado por el artículo 34 de la Ley Nº 19.335, publicada en el Diario Oficial de 23/09/1994. 396 Este artículo fue derogado por el artículo 34 de la Ley Nº 19.335, publicada en el Diario Oficial de 23/09/1994. 397 Este artículo fue derogado por el artículo 34 de la Ley Nº 19.335, publicada en el Diario Oficial de 23/09/1994. 398 Este artículo fue derogado por el artículo 34 de la Ley Nº 19.335, publicada en el Diario Oficial de 23/09/1994. 399 Este artículo fue derogado por el artículo 34 de la Ley Nº 19.335, publicada en el Diario Oficial de 23/09/1994. 395
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§ 10. Celebración de matrimonios ilegales ARTÍCULO 382 El que contrajere matrimonio estando casado válidamente, será castigado con reclusión menor en su grado máximo. Concordancias: Código Penal: artículos 29, 37, 76 y 389. Código Civil: artículos 102 y siguientes. Ley Nº 4.808 sobre Registro Civil: artículo 43. Ley de Matrimonio Civil: artículo 4º Nº 1. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El artículo 382 del Código Penal sanciona al que contrajere matrimonio estando válidamente casado. Por su parte, el artículo 15 de la Ley de Matrimonio Civil prescribe: "El matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad a las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno". Como se advierte, la norma transcrita no condiciona los efectos del matrimonio celebrado en otro país a la circunstancia de que éste se inscriba en Chile, sino a que en su celebración se hayan guardado las leyes del lugar, lo cual es enteramente distinto. Y siendo válido dicho vínculo, como lo establece la sentencia, no cabe duda que ha debido producir los mismos efectos que tendría el contraído en el país; por consiguiente, no se ha faltado a uno de los elementos o exigencias del tipo de la bigamia. Corte Suprema, 16/04/1998, Rol: 365-1998, Cita online: CL/JUR/82/1998 2. El delito de bigamia no puede ser cometido si el primer marido de la encausada había fallecido antes de contraer su segundo vínculo matrimonial. No obstante, la correspondiente partida de defunción emanada del Servicio Nacional de Registro Civil es el único medio apto para acreditar tal circunstancia. Corte Suprema, 31/07/1997, Rol: 1046-1997, Cita online: CL/JUR/1624/1997 3. Se hace necesario estudiar la naturaleza del delito que castiga el artículo 382 del Código Penal. Con el nombre tradicional de bigamia —que nuestro Código no emplea— se conoce la figura a que se refiere el indicado artículo, que sanciona "al que contrajere matrimonio estando válidamente casado". Según lo ha determinado la doctrina, la acción misma del delito consiste en "contraer matrimonio". No consiste en quedar casado, por lo cual no cabe duda de que entre nosotros, al menos, la bigamia es un delito instantáneo y no permanente, o sea, que se consuma con el hecho de contraer matrimonio, punto de máxima importancia para la prescripción. (Alfredo Etcheberry, Derecho Penal, Tomo IV, págs. 26 y 27). Corte Suprema, 07/05/1990, Rol: 26469, Cita online: CL/JUR/429/1990
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Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 05/05/1992, Rol: 239026, Cita online: CL/JUR/1056/1992 — Corte Suprema, 21/12/1987, Rol: 26175, Cita online: CL/JUR/843/1987 4. Que, tal como lo ha informado el Sr. Fiscal en su dictamen de fojas 77, el delito de bigamia no es un delito de ejecución permanente, pues requiere de un solo acto para su comisión, en la forma como lo describe el artículo 382 del Código Penal, esto es "contraer", acción que no se extiende en el tiempo, sino que se consume al momento de celebrarse el matrimonio. Corte de Apelaciones de Rancagua, 30/08/2005, Rol: 217598, Cita online: CL/JUR/1072/2005 5. Los efectos del delito de bigamia comienzan el día de la celebración del matrimonio ilegal y esa ilicitud se renueva día a día y se mantiene mientras esa vida conyugal no sea finiquitada con la declaración judicial de nulidad del segundo matrimonio y reciban el o los contrayentes ilícitos la correspondiente sanción penal. Corte de Apelaciones de Rancagua, 2/01/2004, Rol: 217598, Cita online: CL/JUR/5512/2004 6. El conocimiento y voluntad necesarios para configurar el delito de bigamia exige que el hechor quiera casarse estando válidamente casado, lo cual supone que él conoce que permanece ligado a su primer vínculo matrimonial. Corte de Apelaciones de Rancagua, 2/01/2004, Rol: 217598, Cita online: CL/JUR/5512/2004 7. El delito de bigamia no es permanente, más allá de que sus efectos sí lo sean, pues se comete en un solo y determinado acto, perfectamente delimitado en el tiempo, sin que el hechor realice luego ningún acto que permita suponer que se está en forma ininterrumpida infringiendo la norma punitiva. Corte de Apelaciones de Rancagua, 12/11/2003, Rol: 216273, Cita online: CL/JUR/5597/2003
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ARTÍCULO 383 El que engañare a una persona simulando la celebración de matrimonio con ella, sufrirá la pena de reclusión menor en sus grados medio a máximo.400 Concordancias: Código Penal: artículos 29, 30, 37 y 76. Código Civil: artículos 102 y siguientes. Ley Nº 4.808 sobre Registro Civil: artículo 43. Ley Nº 19.947 sobre Matrimonio Civil: artículos 1º, 4º y 19. ARTÍCULO 384 El que por sorpresa o engaño hiciere intervenir al funcionario que debe autorizar su matrimonio sin haber observado las prescripciones que la ley exige para su celebración, aun cuando el matrimonio sea válido, sufrirá la pena de reclusión menor en su grado mínimo. Si lo hiciere intervenir con violencia o intimidación, la pena será reclusión menor en sus grados medio a máximo. Concordancias: Código Penal: artículos 29, 30, 37, 76 y 389. Código Civil: artículos 102 y siguientes. Ley Nº 4.808 sobre Registro Civil: artículo 43. Ley de Matrimonio Civil: artículos 1º, 4º y siguientes. ARTÍCULO 385 DEROGADO401 Concordancias: Código Penal: artículos 19, 30, 76 y 94. Código Civil: artículos 105, 107 a 116, 1208 Nº 4. Código de Procedimiento Penal: artículos 18 y 573. Código Procesal Penal: artículos 55, 400 y siguientes. Ley Nº 4.808 sobre Registro Civil: artículo 39. ARTÍCULO 386 DEROGADO402 Concordancias: Código Penal: artículos 30 y 76. Código Civil: artículos 116, 124 a 130. ARTÍCULO 387 DEROGADO403 Concordancias: Código Penal: artículos 30 y 76. Código Civil: artículos 116, 128 y 533.
400
Este artículo fue sustituido por 17/05/2004. 401 Este artículo fue derogado por 17/05/2004. 402 Este artículo fue derogado por 17/05/2004. 403 Este artículo fue derogado por 17/05/2004.
el Nº 1 del artículo séptimo de la Ley Nº 19.947, publicada en el Diario Oficial de el Nº 2 del artículo séptimo de la Ley Nº 19.947, publicada en el Diario Oficial de el Nº 2 del artículo séptimo de la Ley Nº 19.947, publicada en el Diario Oficial de el Nº 2 del artículo séptimo de la Ley Nº 19.947, publicada en el Diario Oficial de
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ARTÍCULO 388 El oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella exige para su celebración o inscripción, sufrirá las penas de relegación menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Igual multa se aplicará al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley. El ministro de culto que, con perjuicio de tercero, cometiere falsedad en el acta o en el certificado de matrimonio religioso destinados a producir efectos civiles, sufrirá las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados.404 Concordancias: Código Penal: artículos 30 y 76. Ley Nº 4.808 sobre Registro Civil: artículos 34 a 41. Ley Nº 19.947 sobre Matrimonio Civil: artículos 17 a 19. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El artículo 388 del Código Penal, sanciona al Oficial Civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley. De manera entonces que la medida adoptada por el Oficial Civil al constatar la posible existencia de un impedimento para contraer el matrimonio no constituye una falta de servicio como lo alega la demandante, sino una actuación necesaria mientras se determinaba por el ente especializado, la Subdirección Jurídica, si tal impedimento se configuraba en el caso de autos. Corte Suprema, 11/07/2012, Rol: 1008-2012, Cita online: CL/JUR/1318/2012 ARTÍCULO 389 El tercero que impidiere la inscripción, ante un oficial civil, de un matrimonio religioso celebrado ante una entidad autorizada para tal efecto por la Ley de Matrimonio Civil, será castigado con la pena de presidio menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.405 Concordancias: Código Penal: artículos 24, 76, 370, 382 y siguientes. Ley Nº 19.947 sobre Matrimonio Civil: artículo 19.
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Este artículo fue sustituido por el Nº 3 del artículo séptimo de la Ley Nº 19.947, publicada en el Diario Oficial de 17/05/2004. 405 Este artículo fue reemplazado por el Nº 4 del artículo séptimo de la Ley Nº 19.947, publicada en el Diario Oficial de 17/05/2004.
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TÍTULO VIII CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
§ 1. Del homicidio ARTÍCULO 390 El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente, será castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado. Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cónyuge o la conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre de femicidio. Concordancias: Código Penal: artículos 1º, 11 Nº 4, 27, 28, 32 bis, 37, 76, 348, 351, 352, 394 y 410. Constitución Política: artículo 19 Nº 1. Código Civil: artículos 28, 29, 74 y 78. Código de Procedimiento Penal: artículos 121 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 199 y 201. Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas, D.O. 17.05.1984: artículo 2º. Ley Nº 20.066, sobre Violencia Intrafamiliar: D.O. 7.10.2005: artículos 5º y 14. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Comete el delito de parricidio, el que conociendo las relaciones que los ligan, mata a su padre, madre o hijo o demás parientes consignados en el artículo 390 del Código Penal, y este delito tiene el carácter de frustrado, cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad. Corte Suprema, 13/09/2001, Rol: 3887-2000, Cita online: CL/JUR/4410/2001 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 24/12/2007, Rol: 5415-2007, Cita online: CL/JUR/6640/2007 2. La sola declaración de los afectados en cuanto señalan que su padre quería matarlos, es insuficiente, para dar por sentada la existencia del cuerpo del delito de parricidio frustrado que fue materia de la acusación, tanto más cuanto que no existe probanza de ninguna especie en orden a demostrar que el accionar del progenitor, pudiera haber causado la muerte de sus menores hijos.
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Corte Suprema, 13/09/2001, Rol: 3887-2000, Cita online: CL/JUR/4410/2001 3. Las omisiones consistentes en no denunciar a su conviviente, a pesar del conocimiento de las lesiones que provocaba sistemáticamente a la víctima (que no se acreditaron en el proceso y en todo caso no fueron la causa de muerte), se explican por la condición de desamparada e indigencia a que estaba expuesta con su hijo, y en modo alguno revisten la importancia y gravedad para responsabilizarle personalmente del delito de parricidio. Corte Suprema, 02/05/2001, Rol: 4519-2000, Cita online: CL/JUR/2285/2001 4. La rea no tuvo la participación de autora en el hecho que causó la muerte de su marido, por cuanto no intervino en él de una manera personal, inmediata y directa, ni tampoco impidió o procuró impedir que se evitase; asimismo, no indujo al autor —que es una persona imputable—, ni menos lo forzó a que lo cometiera. Tampoco se ha concertado con el autor para cometer el delito, no pudiendo considerarse tal el hecho de que no se opusiera a que lo cometiera cuando él le dio a conocer su determinación de darle muerte y responderle mátalo, pues para ser autor, y aparte del concierto, habría tenido que presenciar el delito o suministrarle los medios para llevarlo a efecto, aun aceptando que esta última expresión no exige que se suministren medios materiales necesariamente, pues el hecho de haberle dicho al autor que su marido trabajaría al día siguiente en que ocurrió el hecho en un lugar determinado —en donde fue asesinado—, no resulta decisivo pues dicho reo conocía obviamente ese lugar por ser viviente de esa región; que, en cambio, esa no oposición a que diese muerte a su marido cuando le comunicó su intención de hacerlo, en circunstancias de que eran amantes, sin duda fortaleció la decisión de aquél, de suerte que cabe aceptar que cooperó sin ser autora a la comisión del delito, actuación que cabe encuadrarla en la complicidad, a lo que debe añadirse que le suministró el dato —si bien no fue decisivo—, de que al día siguiente del suceso precisamente su marido iría a un lugar determinado, en donde fue ultimado. Corte Suprema, 30/01/1989, Rol: 6073, Cita online: CL/JUR/213/1989 5. En su considerando duodécimo, párrafo quinto, los sentenciadores sostienen que no hay dolo en el actuar de la acusada, ni directo, ni eventual, pues no hay ninguna prueba suficiente mínimamente considerable en orden a que la acusada haya sabido que daba muerte a Fernando Soto al herirlo en la pierna con un cuchillo como lo hizo, queriendo que muriese. Corte de Apelaciones de Concepción, 22/06/2012, Rol: 219-2012, Cita online: CL/JUR/4215/2012 6. Que, por otro lado, siguiendo en la materia al profesor señor Mario Garrido Montt, es dable distinguir entre dos situaciones: a) si la duda se suscita en relación a la existencia o no de parentesco con la víctima; b) o si se presenta en 533
relación con el hecho de si será o no el pariente quien sufrirá las consecuencias de la acción. En la primera situación, el agente no duda respecto de la persona física contra la cual atenta. La duda surge en torno a si tiene o no vínculo de sangre o matrimonio con ella. En esta tesis, para que exista parricidio el agente debe saber que la persona que resultará a lo menos como probable víctima del delito es un pariente o cónyuge. Distinta es la hipótesis del que conoce el vínculo consanguíneo o conyugal que lo une con la posible víctima, pero no deja de actuar por ello. En este caso efectivamente existe parricidio con dolo eventual, pues el autor conoce el vínculo, pero lo que estima como mera posibilidad es el resultado muerte de aquélla. Para el profesor Garrido Montt, rigen las reglas generales relativa al dolo eventual, a excepción del caso en que el agente duda respecto del vínculo tutelado. (Derecho Penal, Parte Especial, Tomo III, página 77, edición 1998. Editorial Jurídica de Chile). Que, de lo antes razonado, se infiere que el delito de parricidio requiere un dolo reduplicado "de matar y de matar concretamente al que se sabe pariente cónyuge o conviviente". En la especie, el resultado de muerte de la conviviente del encartado, en la forma y circunstancias que quedó asentado en el fallo, satisface el primero de los elementos subjetivos del tipo penal de parricidio y respecto al segundo, no se discute el conocimiento del vínculo que ligaba al autor y la víctima. Por consiguiente, yerran los sentenciadores al exigir dolo directo del sujeto activo en cuanto a la acción de matar, pues tal exigencia se cumple con la imputación subjetiva denominada dolo eventual. Corte Apelaciones de Santiago, 14/12/2009, Rol: 2096-2009, Cita online: CL/JUR/8643/2009 7. Si se estimare que el concepto de convivencia es una cuestión de orden jurídico, los elementos de juicio ponderados por los jueces de fondo, la establecen porque, como se ha dicho, la convivencia es una relación interpersonal distinta al matrimonio y los jueces recurridos claramente la configuraron. Por último, puede existir un matrimonio sin convivencia, puede haber un cónyuge ausente y pueden ocurrir diversas situaciones en dicha relación jurídica. En cambio, la convivencia la determinan los hechos y son los jueces quienes deben, en definitiva, configurarla al analizar las circunstancias que envuelven el caso. Corte de Apelaciones de Temuco, 28/03/2008, Rol: 235-2008, Cita online: CL/JUR/7530/2008 8. Que el artículo 390 del Código Penal incorpora al conviviente entre los sujetos pasivos del delito de parricidio, asimilándolo al cónyuge, como lo reconocen los propios jueces recurridos. Dicha norma no hace exigible a la convivencia un tiempo de duración determinada para considerar como parricidio la muerte de la pareja, como tampoco una especie de "caducidad" para dejar de considerar que hubo convivencia, de allí que no resulta ajustado a derecho la interpretación que de la norma citada hacen los jueces recurridos sino que más 534
bien un arbitrio judicial, tanto más cuando el componente que sustenta este tipo de delito es la existencia de una relación afectiva que se ve alterada por diversas circunstancias, entre ellas, los celos o la exacerbación posesiva del hombre sobre la mujer, conductas que pueden darse durante el matrimonio o convivencia y prolongarse más allá del término de una u otra, sin olvidar que parte de los miembros de la sociedad optan —en lo cual puede o no estarse de acuerdo— en una convivencia sin sujetarse a las reglas escritas del matrimonio, pero sí a sus derechos y obligaciones. Corte de Apelaciones de Talca, 10/10/2007, Rol: 517-2007, Cita online: CL/JUR/5527/2007 9. El legislador no definió el concepto de conviviente; sin embargo, debe tenerse que el mayor desvalor de la conducta están en que con ella se atenta contra el orden de las familias, por lo que se ha equiparado, para efectos penales, el vínculo de convivencia con el de matrimonio, reconociendo una realidad que era posible advertir en la evolución social de la familia. Corte de Apelaciones de Iquique, 09/08/2007, Ruc Nº 0500667758-6 10. El delito de parricidio es un delito de resultado que exige la concurrencia en el hechor del dolo de matar, esto es, la intención de quitar la vida a alguna de las personas que indica dicho precepto, puesta en ejecución por medio de actos idóneos, directa e inequívocamente encaminados al logro de tal resultado típico. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 15/12/2003, Rol: 10740-2003, Cita online: CL/JUR/2296/2003 ARTÍCULO 391 El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado: 1. Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes: Primera. Con alevosía. Segunda. Por premio o promesa remuneratoria. Tercera. Por medio de veneno. Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido.
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Quinta. Con premeditación conocida. 2. Con presidio mayor en sus grados mínimo a medio en cualquier otro caso. Concordancias: Código Penal: artículos 28, 37, 76, 140, 141, 142, 326, 372 bis, 390, 403 bis, 410, 433 y 474. Constitución Política: artículo 19 Nº 1. Código Civil: artículos 74 y 78. Código de Procedimiento Penal: artículos 121 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 199, 201 y 202. Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas. D.O. 17.05.1984: artículo 2º. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): artículos 5º a), 5º b). Ley Nº 20.357 que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, D.O. 18.07.2009: artículos 1º, 3º, 4º, 11 y 12. Ley Nº 20.700 que sanciona la comercialización de hilo curado. D.O. 17.09.2013: artículo 4º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. En el delito de homicidio la conducta típica está contenida por una fase objetiva "matar a otro" que debe verificarse como resultado para estar frente a su consumación. Corte Suprema, 17/10/2012, Rol: 5833-2012, Cita online: CL/JUR/2316/2012 2. Se estima la concurrencia de dolo eventual, como lo ha señalado la Corte Suprema (R.D.J., T. LVII, segunda parte, secc. 4ª, pág. 60, 1960) cuando "el sujeto se representa la posibilidad de un resultado que no se proponía causar; pero que en definitiva, lo acepta (lo ratifica) para el caso de que el evento llegara ha producirse". El dolo homicida puede presentarse no sólo de manera directa — con intención positiva de matar— sino también cuando el resultado de muerte se haya previsto como posible y se haya aceptado, no importándole al hechor que ocurra en lo que consiste el dolo eventual (Corte de Apelaciones Santiago, 1998, Gaceta Jurídica Nº 222, pág. 157). Corte Suprema, 07/08/2008, Rol: 1405-2008, Cita online: CL/JUR/6814/2008 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 10/07/2008, Rol: 208-2008, Cita online: CL/JUR/5873/2008 — Corte Suprema, 25/07/2007, Rol: 2117-2007, Cita online: CL/JUR/6014/2007 — Corte Suprema, 24/12/2008, Rol: 6732-2008, Cita online: CL/JUR/5813/2008 — Corte Suprema, 15/10/2003, Rol: 4166-2003, Cita online: CL/JUR/1579/2003 — Corte Suprema, 10/06/2002, Rol: 1652-2001, Cita online: CL/JUR/3407/2002
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— Corte Suprema, 31/07/2001, Rol: 1652-2001, Cita online: CL/JUR/2987/2001 3. El profesor Mario Garrido explica que el error en este tipo de injustos (homicidio y lesiones) es "inesencial" y señala que debe atenderse a "si el objeto de la acción es o no intercambiable sin que el tipo penal varíe. De modo que cuando los objetos sobre los que recae la acción descrita por el tipo son intercambiables, los errores carecen de interés en cuanto a sus consecuencias". (Mario Garrido Montt, Derecho Penal, Parte General, tercera edición, páginas 96 a 98). Según el autor referido, opinión que comparten estos sentenciadores, la solución a problemas de la naturaleza como el delito materia de juicio, la da el inciso final del artículo 1º del Código Penal. En efecto, dicha norma señala que "El que comete delito, será responsable aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender". Corte Suprema, 09/01/2008, Rol: 6345-2007, Cita online: CL/JUR/7232/2008 4. Que para calificar un hecho a consecuencia del cual ha resultado la muerte de una persona, resulta indispensable determinar si el autor tuvo la intención o dolo de causar la muerte de la víctima, determinación que es imprescindible, toda vez que el homicidio no es un delito que pueda ser calificado por el resultado y con prescindencia del elemento subjetivo que, justamente, permite su adecuada calificación. Como lo enseña la doctrina nacional y lo ha resuelto nuestra jurisprudencia, en el homicidio, el dolo, directo o eventual, debe estar referido, precisamente, a la muerte de la víctima. Corte de Apelaciones de Concepción, 21/08/2007, Rol: 1667-2005, Cita online: CL/JUR/1725/2007 5. La conducta del acusado no implica una simple intención general de causar un daño físico, lo que para algunos ya sería suficiente como dolo en el delito de homicidio, calificado por el resultado de la muerte, que es el mayor perjuicio físico causable, sino que además está referida a determinados resultados concretos previstos o al menos previsibles. Es decir, el hecho de propinarle a alguien varios disparos con arma de fuego, todos los cuales se dirigieron al cuerpo de la persona, toda vez que todos causaron lesiones, incluyendo la zona torácica, donde existen órganos vitales, implica que el resultado de muerte es deseado o a lo menos previsible y aceptado, todas hipótesis suficientes de dolo homicida. Corte Suprema, 20/09/2006, Rol: 4352-2006, Cita online: CL/JUR/5581/2006 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 11/03/2008, Rol: 409-2008, Cita online: CL/JUR/5815/2008 — Corte Suprema, 07/08/2008, Rol: 1405-2008, Cita online: CL/JUR/6814/2008 537
6. Hay sólo lesiones graves si el hechor disparó a las piernas, y no a otro órgano más adecuado para matar a la víctima, aunque de dichas lesiones haya resultado la muerte de ésta. Corte Suprema, 01/09/2005, Rol: 798-2005, Cita online: CL/JUR/6498/2005 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 30/10/2006, Rol: 5372-2006, Cita online: CL/JUR/8289/2006 7. Que tampoco de estos hechos se desprende la calificante de ensañamiento alegada por el ente persecutor, y que imputa al obrar de ambos acusados. Que, en efecto, según enseña la doctrina, éste requiere para su procedencia de un elemento objetivo consistente en el aumento del dolor del ofendido, esto es, "(...) un mayor injusto en la producción de sufrimientos innecesarios en la víctima (...)", que excluyen por ende, entre otros, el "ensañamiento en el cadáver" (Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, Politoff, Matus y Ramírez), lo que lleva a desestimar de plano las treinta y una heridas inferidas pos mortem por los agentes al cuerpo de la víctima, según logró determinarse por el médico legista que declaró como perito en el curso del juicio, quien afirmó que las lesiones provocadas aun encontrándose el afectado con vida, se dirigieron por los hechores a zonas de su cuerpo que, conforme al saber común, producen normalmente la muerte, lo que demuestra de paso la intención de los atacantes de provocar la muerte de aquél, mas no devela aquella especial disposición subjetiva de "actuar inhumana y deliberadamente" que debe presidir el obrar de quien ha actuado con ensañamiento, o sea, "deliberadamente" en cuanto ese actuar se despliega "con conocimiento del innecesario sufrimiento que se causa y con la voluntad de su realización", e "inhumanamente", esto es, "crueldad, afán de hacer sufrir a la víctima innecesariamente o deleitarse con sus sufrimientos". Corte de Apelaciones de Rancagua, 22/07/2005, Rol: 154-2005, Cita online: CL/JUR/7229/2005 8. Que, por otra parte, se encuentra suficientemente comprobado que la imputada premeditó con bastante antelación el delito que cometería, al que invitó a participar a su propia hermana menor. La frialdad y persistencia que mantuvo para ejecutar su acción, resulta particularmente destacada por los dichos de la testigo últimamente mencionada, quien manifestó que la acusada le preguntó si estaba dispuesta a matar a un viejo por plata, a lo cual contestó que si bien ella ejercía la prostitución, no era una asesina. Posteriormente, mientras se encontraban en el estadio, presenciando un partido de fútbol, le volvió a insistir, a lo cual ella le respondió: "que se olvidara de eso". Corte de Apelaciones de Santiago, 21/06/2005, Rol: 3494-2005,
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Cita online: CL/JUR/6423/2005 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 391 Nº 1) 1. La alevosía en su plano de obrar sobre seguro existe cuando se emplean medios, modos o formas en la ejecución de un hecho, que tiendan directa y especialmente a asegurarlo sin riesgo para el ofensor, que proceda de la defensa que pudiera presentar el ofendido. Consiste en actuar creando o aprovechándose directamente de las oportunidades materiales que eviten el riesgo a la persona del autor. El hecho de que el ataque se verifique por la espalda, sin darle ninguna oportunidad a la víctima de defenderse o de repeler la agresión, demuestra un claro aprovechamiento de la situación de indefensión de ella y revela el ánimo alevoso. Corte Suprema, 25/10/2010, Rol: 6626-2010, Cita online: CL/JUR/8886/2010 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 19/05/2008, Rol: 4306-2007, Cita online: CL/JUR/6750/2008 — Corte Suprema, 04/05/2010, Rol: 1003-2010, Cita online: CL/JUR/3895/2010 — Corte Suprema, 02/10/2007, Rol: 4306-2007, Cita online: CL/JUR/5193/2007 — Corte Suprema, 30/07/2007, Rol: 3808-2006, Cita online: CL/JUR/6035/2007 — Corte Suprema, 20/09/2006, Rol: 4352-2006, Cita online: CL/JUR/5581/2006 — Corte Suprema, 13/09/2005, Rol: 5670-2004, Cita online: CL/JUR/4297/2005 — Corte Suprema, 11/04/2005, Rol: 885-2005, Cita online: CL/JUR/4167/2005 — Corte Suprema, 10/08/2004, Rol: 2109-2004, Cita online: CL/JUR/2813/2004 — Corte Suprema, 15/10/2003, Rol: 4166-2003, Cita online: CL/JUR/1579/2003 Doctrina en sentido contrario: — No se advierte la existencia de las especiales circunstancias que habrían implicado la indefensión de la víctima, las que no se refieren ni se dan por probadas discurriendo siempre sobre la existencia de un único hecho probado: el ataque por la espalda. Empero, no basta con esa sola circunstancia para tenerla por probada, porque aun cuando en determinados casos un ataque por la espalda pueda ser suficiente para tal calificación, será preciso analizar el contexto en que se produce esa 539
agresión. No se advierte la existencia de las especiales circunstancias que habrían implicado la indefensión de la víctima según los juzgadores, las que no se refieren ni se dan por probadas en términos explícitos, discurriendo siempre sobre la existencia de un único hecho probado: el ataque por la espalda. Aquél se considera una ejecución en procura de "obtener el resultado de sus ilícitos designios", a lo que se agrega que la víctima no habría estado en condición de "defenderse en modo alguno, con alguna posibilidad real de repeler o evitar la ofensa". Corte Suprema, 06/06/2010, Rol: 2051-2010, Cita online: CL/JUR/11863/2010 2. El dolo directo homicida y los elementos que constituyen la alevosía se encuentran perfectamente demostrados por las siguientes circunstancias: 1º. La entidad y gravedad de las lesiones provocadas al occiso; 2º. La disminuida capacidad de defensa de la víctima; y 3º. La superioridad objetiva de los agresores. La primera, debido a que el ofendido sólo presenta lesiones en su cabeza, dorso de las manos y rodillas, las que son compatibles con actos de defensa y caída. Lo anterior demuestra el propósito homicida al aplicar violencia sólo en el rostro, cabeza y cráneo del occiso; y lo mismo sucede con la repetición de los golpes. El hecho de registrar más de treinta lesiones prueba que no se repelía una agresión, sino que por el contrario, se aplicaba un duro castigo, con claras evidencias de un dolo directo homicida y sobre seguro, evitando deliberadamente dirigir los golpes a otras partes del cuerpo del ofendido. La superioridad objetiva de los agresores se justificó con el hecho de tratarse de dos personas premunidas de elementos extra (cadena), conforme al propio relato de los acusados; el uso de calzado reforzado y, también, la condición física de uno de los agresores, con habilidades en la disciplina del Taekwondo. Corte Suprema, 15/01/2008, Rol: 5847-2007, Cita online: CL/JUR/7165/2008 3. Concurre la circunstancia de ensañamiento porque el acusado aumenta deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido. Ello se comprueba toda vez que el acusado agredió en numerosas ocasiones a su víctima antes de dispararle cuando ésta intento huir; que ya había manifestado con anterioridad su intención de matar a la víctima haciendo que sufriera; que por su profesión conocía sobre el uso de las armas y cómo emplearlas para darles un efecto letal produciendo dolor y agonía a la víctima; que contó con un lapso de tiempo suficiente para reflexionar sobre su actuar —se trasladó desde Santiago a Viña del Mar— elementos todos que permiten concluir que siempre hubo de parte del acusado la intención de matar a la víctima, haciéndola sufrir innecesariamente. Corte Suprema, 02/10/2007, Rol: 4306-2007, Cita online: CL/JUR/5193/2007 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 19/05/2008, Rol: 4306-2007, Cita online: CL/JUR/6750/2008 540
4. Se configura la alevosía cuando se obra a traición o sobre seguro, entendiendo la doctrina que se actúa traicioneramente cuando se hace de una manera solapada, encubierta, ocultando insidiosamente el ánimo hostil hacia la víctima del delito, la que aparece confiada, actuando el hechor con seguridad respecto de su propia persona en el momento mismo del ataque, de modo que colocó a su víctima en condiciones de imposibilidad de repelerlo, situación buscada y aprovechada por el encausado, lo que precisamente le facilitó el ataque contra la menor, dándole el carácter de repentino e imprevisto, usando la cautela suficiente para lograr su resultado e impedir la defensa que ésta pudiere eventualmente oponer. Corte Suprema, 21/09/2006, Rol: 4468-2006, Cita online: CL/JUR/5588/2006 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 20/09/2006, Rol: 4352-2006, Cita online: CL/JUR/5581/2006 — Corte Suprema, 13/09/2005, Rol: 5670-2004, Cita online: CL/JUR/4297/2005 — Corte Suprema, 28/01/2003, Rol: 271-2003, Cita online: CL/JUR/2041/2003 — Corte Suprema, 12/11/2002, Rol: 4216-2001, Cita online: CL/JUR/1932/2002 5. Al respecto, la dogmática y la jurisprudencia nacionales están contestes en que esta eventualidad, sea como agravante, sea como calificante, se conforma sólo si el sujeto activo se procura seguridad para la ejecución del delito y para su propia persona, buscando de propósito la indefensión del agredido o al menos actuando con prevalimiento de esa condición. No es suficiente, por consiguiente, la existencia meramente objetiva de accidentes favorables, de desvalimiento o indefensión, no buscados o procurados de propósito, por lo cual, la sola demostración de maldad o perversidad que tiene lugar en un delito contra las personas no origina la agravante de alevosía contemplada en el Nº 1º del artículo 12 del Código Penal, ni causal 1ª del Nº 1º del artículo 391 del mismo ordenamiento; la mera existencia de indefensión del ofendido, preexistente o concomitante con el delito, no la constituye forzosamente. La indefensión o desvalimiento de la víctima deben ser buscados intencionadamente por el delincuente o aprovechados para ejecutar su acción dolosa. Son estas condiciones de aseguramiento por parte del agente las que revelan la existencia del ánimo alevoso, necesario también para su concurrencia. Corte Suprema, 07/11/2005, Rol: 1380-2005, Cita online: CL/JUR/6709/2005 6. Al causar un todo de lesiones a un menor indefenso, con el agotamiento de toda luz de vida y un liberador shock neurogénico por dolor extremo, no se ve un solo atisbo de imprudencia o negligencia que le darían el amparo de una penalidad menor como autor de un cuasidelito. 541
Corte Suprema, 27/04/2004, Rol: 4912-2003, Cita online: CL/JUR/4652/2004 7. La calificante de premeditación requiere de dos etapas: una primera en que el agente, antes de adoptar la decisión de ejecutar el hecho punible, reflexiona y medita, ponderando las ventajas y desventajas de perpetrarlo para, finalmente, resolverse a llevarlo a cabo, una segunda en la cual, perseverando en la decisión tomada, pero antes de iniciar la ejecución del hecho típico, discurre sobre la forma de poner por obra su propósito, seleccionando los medios, escogiendo el momento y el lugar apropiado y, en general, trazando un plan de acción para realizar su designio el cual, sin embargo, no requiere ser minucioso y pormenorizado, pero sí revelador de una resolución firme e invariable durante el lapso que media entre ella y la ejecución del hecho. Premeditación que debe además ser conocida, la que nada tiene que ver con una comunicación a terceros, sino que implica tan sólo la advertencia de que no puede presumírsela, y que sobre todo la persistencia e invariabilidad de la determinación criminal deben haberse manifestado en hechos externos y probados por medios distintos de la confesión del autor, puesto que se trata de elementos integrantes del hecho punible. Corte Suprema, 12/11/2002, Rol: 4216-2001, Cita online: CL/JUR/1932/2002 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 13/09/2005, Rol: 5670-2004, Cita online: CL/JUR/4297/2005 — Corte Suprema, 28/01/2003, Rol: 271-2003, Cita online: CL/JUR/2041/2003 8. No obstante haber propinado el agente once puñaladas a la menor, una de las cuales fue mortal, y haberle prendido fuego a la cama en que se encontraba cerrando la puerta con llave, los antecedentes demuestran un actuar meramente impulsivo que lleva a descartar la idea de ensañamiento, por lo cual el homicidio ha de ser calificado como simple y no calificado. Corte Suprema, 16/04/1998, Rol: 648-1998, Cita online: CL/JUR/5173/1998 9. La alevosía, entendida en su acepción de obrar sobre seguro, importa ante todo que el agente asegure las condiciones que le permitan consumar el delito perseguido sin riesgo propio y sin dar oportunidad a la víctima de repeler o eludir la agresión. Corte Suprema, 06/05/1997, Rol: 672, Cita online: CL/JUR/1479/1997 10. La alevosía, como calificante del homicidio, se asocia ante todo, a la indefensión de la víctima, derivada del obrar a traición o sobre seguro. Corte Suprema, 09/07/1996, Rol: 1778-1996, Cita online: CL/JUR/2220/1996 542
11. La alevosía puede presentarse a través de la figura de la traición, o del obrar sobre seguro; la primera, denominada por Carrara ocultamiento moral, se traduce en aprovecharse, para la ejecución del delito, de la confianza que la víctima ha depositado en el hechor, o que éste se ha granjeado con ese objeto, por lo que el profesor Cury, afirma que la alevosía constituye un autentico abuso de confianza. Por su parte, obrar sobre seguro, conlleva que el autor actúe con el propósito de aprovechar para la ejecución del hecho punible la situación de indefensión en que la víctima se encuentra o en que se ha colocado. El ensañamiento, por su parte, se produce cuando se aumenta deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecución, la doctrina está conteste en que el ensañamiento requiere de deliberación, una extensión del dolo al incremento del mal y su innecesariedad. En este caso, omiten los jueces un análisis pormenorizado de las circunstancias que acreditarían la traición, o que en su defecto no la establecerían. La circunstancia que la víctima fuera una prostituta no es óbice a que entre ella y su cliente o pareja —el imputado dice haberse concertado más de 20 veces con ella— mantuvieran una relación de confianza, la que resulta determinante para que cuando él salió de la pieza ella no desconfiara de sus intenciones y no huyera del lugar de ser cierto la discusión que se establece con el solo dicho del imputado; la circunstancia que el imputado enfrentó a la víctima y que ésta supo sus intenciones, no está establecido en el juicio, el testigo que escuchó la segunda declaración del imputado dice que éste señaló que le pegó unos combos y luego usó el fierro que andaba trayendo en el auto (considerandos 4º a 6º). Corte de Apelaciones de Talca, 08/01/2011, Rol: 523-2010, Cita online: CL/JUR/6189/2011 12. En cuanto al primer elemento de la alevosía (elemento objetivo), si bien es cierto, se presentó una situación de indefensión de la víctima, ésta se generó en el contexto de una riña, en la cual, el vencedor, al momento de vencer y por ese hecho, se encuentra en una posición de superioridad respecto del vencido, de modo tal que la mayor dañosidad social de un homicidio alevoso no se da respecto de un sujeto que riñe, dado que él ha propiciado el contexto que finalmente lo llevó a estar en una situación de indefensión. Corte Apelaciones de Santiago, 13/11/2008, Rol: 1973-2008, Cita online: CL/JUR/6129/2008 13. La esencia de la alevosía gira alrededor de dos ideas fundamentales: indefensión de la víctima y seguridad del agente. El sujeto activo debe procurarse intencionalmente o de propósito seguridad y ventaja para la ejecución del delito y para su propia persona buscando la indefensión de la víctima y precisamente valerse de tal condición para ultimarla. En cuanto a la exigencia de "ánimo alevoso", ha señalado asimismo que se precisa de un elemento subjetivo, que significa la búsqueda de las condiciones de aseguramiento, con el propósito de 543
servirse específicamente de ellas para matar. Las maniobras del sujeto activo deben estar puestas al servicio de la finalidad de matar, para cuya realización eficaz aquél se procura condiciones de ventaja y seguridad. Corte de Apelaciones de Copiapó, 3/06/2008, Rol: 71-2008, Cita online: CL/JUR/5397/2008 14. Que exista alevosía es necesario que las circunstancias que la constituyen sean buscadas de propósito por el agente. Corte de Apelaciones de Santiago, 18/04/2008, Rol: 470-2008, Cita online: CL/JUR/7041/2008 15. Que en lo que dice relación con la calificante del ensañamiento — circunstancia cuarta del artículo 391 Nº 1 del Código Penal—, y que en el homicidio consiste en aumentar deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido, situación diferente por cierto a la agravante que contempla el artículo 12 Nº 4 del mismo texto legal, concebida como aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecución, los jueces la dan por establecida en el fundamento vigésimo primero de la sentencia porque el acusado ocasionó a la víctima múltiples heridas a raíz de los puntapiés que le propinó mientras estaba tendida en el piso, las cuales se centraron, en un noventa por ciento, según el médico legista, en la cabeza, forma de actuar que según el testigo protegido fue brutal e inhumana, atendida la violencia ejercida sobre la víctima, la que ya ni siquiera reaccionaba, y no obstante ello el acusado le seguía pegando; porque éste llamó a su mamá por teléfono celular y cuando terminó de hablar, le dio a aquélla dos patadas más en la cabeza. Agregan que en el actuar del acusado hubo un aumento del mal en forma deliberada, existiendo incluso un período de reflexión, contrariando los naturales sentimientos de compasión por un ser humano que sufre, y por ello se trata de un ensañamiento inhumano, propio de sujetos que obran en forma bestial y que repugnan con su actuar los más claros valores y sentimientos de la sociedad, ya no se mata sino que se añade voluntariamente un sufrimiento adicional e innecesario a quien ya estaba agónico y que de todos modos, en forma irrebatible iba a fallecer por las serias heridas que tenía. Corte de Apelaciones de Copiapó, 14/09/2007, Rol: 148-2007, Cita online: CL/JUR/6609/2007 16. Este concepto, generalmente compartido por la doctrina penal, supone que concurra simultáneamente la finalidad de asegurar la ejecución del hecho y evitar los riesgos que para la persona del agresor puedan proceder de una potencial defensa del ofendido, aceptándose que las condiciones especiales 544
generadas por el agresor hayan sido buscadas previamente por éste, o aprovechadas al momento de la perpetración del delito. Corte de Apelaciones de Santiago, 6/09/2007, Rol: 1820-2007, Cita online: CL/JUR/5433/2007 17. Los hechos descritos constituyen el delito de homicidio calificado, puesto que comprenden la búsqueda de las condiciones para el aseguramiento del resultado de matar, y a este respecto no puede sostenerse dudas en cuanto a que la víctima sólo pudo ser retirada desde su hogar porque un grupo de personas armadas irrumpió violentamente. Otro tanto debe decirse en cuanto a que también era esencial contar con condiciones que garantizaran obtener el resultado, esto es, un lugar solitario, apoyo ante la eventual presencia de terceros, auxilio en caso de que se produjere alguna fuga. De los antecedentes consta que la víctima fue trasladada desde su domicilio y llevada a una mina abandonada, hechos que permiten la calificación del tipo de homicidio, y porque esas actuaciones y las desarrolladas en el momento en que se realiza la acción de matar, no sólo podrían haber consistido en permanecer en las cercanías, sino como se explica, mediante acto de participación inmediata y directa en la ejecución de la conducta típica de matar. Corte de Apelaciones de Santiago, 2/08/2007, Rol: 14281-2006, Cita online: CL/JUR/3814/2007 18. Que en la especie no puede entenderse el homicidio como calificado por premeditación, respecto de la víctima, puesto que esa circunstancia debe ser conocida; esto es, debe estar probada, y tal no ocurre en el proceso, como no sea por los dichos de la propia procesada y dado que se trata de un elemento del delito —como calificante que es— no puede, en el sistema inquisitivo aún vigente para este caso, probarse con la confesión. No hay, en verdad, ni un solo elemento adicional, y mucho menos varios, como para cumplir la exigencia de multiplicidad a que se refiere el artículo 488 del Código de Procedimiento Penal, que permita concluir que hubo efectivamente premeditación. Corte de Apelaciones de Rancagua, 15/09/2005, Rol: 1024-2005, Cita online: CL/JUR/7275/2005 19. Que en cuanto a la alevosía, suponer que se obró a traición equivale en este caso a decir que hubo premeditación, pero sí puede afirmarse que se obró sobre seguro, dada la forma de comisión del crimen y el hecho de que el occiso estaba ebrio, con una muy alta dosis de alcohol en la sangre, según quedó demostrado con el informe de alcoholemia de fs. 108 y con el protocolo de autopsia, que registra abundante contenido de alcohol en el estómago. Ahora bien, sea que esa 545
ebriedad la provocaran intencionalmente las agresoras, como lo confiesan, o sea que la aprovecharan para su ilícito actuar, en cualquiera de los dos casos obraron sobre seguro, como no puede menos que entenderse, además, si el cadáver presenta múltiples hematomas en la cabeza y la cara, dando cuenta de varios golpes, sin que el afectado huyera o se defendiera, lo que es clara consecuencia del estado de inconciencia alcohólica en que el agredido se encontraba. La forma de cometer el homicidio demuestra que la circunstancia de que la víctima estuviera completamente ebria no sólo no fue indiferente ni puede hablarse de un azar ajeno al suceso delictuoso, como supone la defensa y como pudo ocurrir si se le hubiera disparado un tiro desde lejos, por ejemplo, sino que al contrario, fue una cuestión determinante para el libre actuar de las victimarias. La manipulación del cuerpo para golpearlo, manifestada en su confesión por una acusada, dejó también huellas objetivas, en la forma de rasguños en la zona torácica, de modo que es en base a las presunciones que surgen de la alcoholemia y de la autopsia, así como de la inspección policial del cadáver, que puede darse por cierta la forma de alevosía ya referida, la que lleva a entender como calificado el homicidio de conformidad a lo imputado en la acusación particular de fs. 340. Corte de Apelaciones de Rancagua, 15/09/2005, Rol: 1024-2005, Cita online: CL/JUR/3275/2005 20. La circunstancia de mediar premio o promesa remuneratoria es un elemento objetivo del tipo del delito de homicidio calificado, no constituyendo una cuestión relativa a la participación. Corte Apelaciones de Rancagua, 22/11/2004, Rol: 221196-2004, Cita online: CL/JUR/5692/2004 21. Concurre alevosía cuando el homicidio se comete con la debida cautela, en tal forma que asegure la falta de riesgo por parte del hechor y que la víctima no esté en situación de defenderse, previendo la acción del agente. Desprendiéndose de los antecedentes que el disparo del encausado sobre su víctima se produjo en forma inmediata apenas lo enfrentó, sin que aparezca que tal obrar haya sido precedido de una debida cautela y reflexión respecto de los riesgos que asumía con el acto que iba a cometer, se entiende que no hubo alevosía en el acto de matar. Corte Apelaciones de Valparaíso, 4/08/2004, Rol: 4117-2004, Cita online: CL/JUR/2632/2004 22. El ensañamiento consiste en causar un dolor o sufrimiento excesivo o innecesario a la víctima del homicidio.
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Corte de Apelaciones de Valdivia, 6/12/2000, Rol: 114-2001, Cita online: CL/JUR/3400/2001 23. La alevosía, sea como agravante, sea como calificante, se confirma sólo si el sujeto activo se procura seguridad para la ejecución del delito y para su propia persona, buscando de propósito la indefensión de la víctima y actuando con prevalimiento de esa condición. No es suficiente, en consecuencia, la existencia meramente objetiva de circunstancias favorables, de desvalimiento o indefensión, no buscadas o procuradas de propósito. Corte de Apelaciones de San Miguel, 3/03/1999, Rol: 2949-1998, Cita online: CL/JUR/1191/1999 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 391 Nº 2) 1. El delito de homicidio simple, consiste en matar a otro sin que concurran las condiciones especiales constitutivas del parricidio, infanticidio u homicidio calificado. Además, los requisitos o elementos del tipo penal homicidio simple, previsto en el artículo en el artículo 391 Nº 2 del Código Penal, son: una acción u omisión encaminada a un resultado, la muerte de una persona; que se produzca ese resultado de muerte —salvo que se trate de tentativa o delito frustrado—; y que exista relación de causalidad entre el mencionado obrar punible del agente y el resultado. Corte Suprema, 24/12/2008, Rol: 6732-2008, Cita online: CL/JUR/7990/2008 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 21/06/2010, Rol: 3631-2010, Cita online: CL/JUR/17667/2010 — Corte Suprema, 25/07/2007, Rol: 2117-2007, Cita online: CL/JUR/6014/2007 2. Respecto a la imputación objetiva de la conducta con el resultado, consiste en revisar si concurren los cuatro principios que permiten objetivamente imputar normativamente un cierto resultado a un determinado comportamiento, lo que debe hacerse con criterios objetivos. Esta imputación será posible cuando la conducta humana ha creado un peligro jurídicamente desaprobado y éste se ha realizado en el resultado. Estos principios son: 1.- La disminución del riesgo, esto es, que no deben serle imputables al autor los resultados típicos causados por su conducta cuando éste ha producido una
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reducción del peligro corrido por la víctima. La actuación del acusado aumentó el riesgo por cuanto, nada hizo por disminuirlo; 2.- La creación o no creación de un riesgo jurídicamente relevante, se refiere a que el resultado típico sólo es imputable al autor si con su conducta ha creado para el bien jurídico un peligro jurídicamente desaprobado. Lo importante es determinar si el inicio del comportamiento del agente crea un riesgo para el bien jurídico vida; 3.- El aumento del riesgo permitido, consiste en que el resultado típico es objetivamente imputable al autor si éste ha ejecutado una conducta que aumentó más allá de lo permitido el riesgo de que se produjera, aunque sea dudoso si, de observarse el comportamiento correcto, el desenlace hubiera sido el mismo. Pese a la discusión que levanta este principio, por cuanto introduce aspectos reñidos con la concepción objetiva de la imputación, como lo es la eventual supresión hipotética, propia de la relación causal, y el concepto de previsibilidad, que tiene un carácter subjetivo y se vincula con la culpa, corresponde revisar si se dan sus supuestos, y 4.- La esfera de protección de la norma, alude a que el resultado no es objetivamente imputable, aun cuando haya sido causado por la conducta del autor, si de acuerdo con el sentido de la norma penal, la situación en su contexto no es de aquéllas que ésta se propuso evitar. Esto puede darse cuando la víctima se expone imprudentemente al peligro o cuando el peligro se materializa por un curso causal anormal, aunque probablemente previsible, como podría haber sucedido de mediar negligencia médica en la atención, infructuosa, que recibió la víctima. Corte Suprema, 24/12/2008, Rol: 6732-2008, Cita online: CL/JUR/7990/2008 3. En este tipo de delitos, donde por regla general, "la persona, no es parte integrante del tipo, el error a su respecto, no tiene repercusión". Corte Suprema, 09/01/2008, Rol: 6345-2007, Cita online: CL/JUR/7232/2008 4. Los requisitos del homicidio preterintencional están constituidos, en primer término por la acción dolosa dirigida a lesionar corporalmente a la víctima y, en segundo lugar, por la ausencia de dolo de matar, sino únicamente dolo directo, sino también dolo eventual, es decir, no sólo que no haya querido el agente provocar la muerte, sino tampoco que, habiéndose representado ese resultado como un evento probable, lo haya ratificado, haya asentido o aceptado su concurrencia. Corte Suprema, 17/08/2005, Rol: 1700-2005, Cita online: CL/JUR/4269/2005 5. La doctrina consigna como elementos del conato de que se trata (si los hechos se enmarcan en un delito de homicidio simple frustrado o lesiones), los 548
siguientes: a) La realización por el hechor de los actos necesarios para que el delito se consume; y b) Que la frustración provenga de causas independientes de su voluntad. Cuando el legislador define con precisión el hecho punible o detalla los actos que lo configuran, la determinación de los actos necesarios para la consumación se facilita, pero a falta de estos elementos, la apreciación acerca de la presencia de todos los hechos constitutivos del ilícito debe hacerse teniendo en cuenta no sólo su naturaleza, sino también la intención del actor. Es decir, si lo guiaba un dolo directo en el sentido de producir un resultado determinado, que en la especie es la muerte, o si sólo existió un designio encaminado a lesionar al ofendido. Corte Suprema, 18/08/2004, Rol: 4848-2002, Cita online: CL/JUR/2822/2004 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 06/12/2004, Rol: 5065-2004, Cita online: CL/JUR/5288/2004 — Corte Suprema, 20/10/2004, Rol: 2292-2004, Cita online: CL/JUR/2476/2004 6. Si se empuja a un ebrio, el que producto de la caída se golpea la cabeza y posteriormente fallece, el resultado es imprevisible para el agente y, por ende, no existe homicidio doloso ni culposo, sin perjuicio de ser la conducta sancionada a título de lesiones. Corte Suprema, 27/01/1998, Rol: 4177-1997, Cita online: CL/JUR/106/1998 7. El dolo eventual se caracteriza por la representación de un resultado posible a partir de la propia acción. No puede alegarse culpa consciente, que importa el rechazo del resultado, si lo que existe es solamente un supuesto deseo de que el resultado no se verifique; un auténtico rechazo supone más bien la confianza, basada en antecedentes razonables y objetivos, de que no se verifique tal resultado. Corte Suprema, 21/04/1998, Rol: 284-1998, Cita online: CL/JUR/1601/1998 8. En el homicidio concausal se rompe el nexo causal entre la acción y la muerte. En consecuencia, no existe causalidad y ello justifica que este tipo de homicidio se sancione como frustrado. En la especie, el hecho de que la ayuda médica oportuna hubiese salvado la vida del occiso, no es una concausa y el homicidio debe considerarse consumado. Corte Suprema, 11/06/1997, Rol: 1062-1997, Cita online: CL/JUR/994/1997
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9. El homicidio concausal —que se sanciona como homicidio frustrado— requiere, ante todo, que las concausas sean completamente ajenas a la voluntad del agente. Corte Suprema, 26/03/1997, Rol: 3761-1996, Cita online: CL/JUR/978/1997 10. Dentro de los elementos que se ponderaron para la adecuada incardinación del factum en el tipo del homicidio frustrado, estuvieron, entre otros, el arma o instrumento empleado, que utilizada con intención dolosa es capaz de provocar la muerte; la intensidad del acometimiento y la fuerza con que se ejecutó, el lugar o zona del cuerpo al que fue dirigido, y la gravedad de las lesiones corporales, que de no haber sido atendido el herido oportunamente, se hubiera producido la muerte. Corte de Apelaciones de San Miguel, 5/01/2012, Rol: 1627-2011, Cita online: CL/JUR/46/2012 11. Que de acuerdo a lo expuesto, ha quedado acreditado que la intención inequívocamente demostrada por el acusado fue la de lesionar y no la de dar muerte a la víctima, por lo que la ausencia del dolo en el agente impide, en consecuencia, que se configure la figura del homicidio simple. Que, en consecuencia, estamos en presencia de un delito de homicidio preterintencional, no definido en nuestro derecho positivo, pero ampliamente reconocido en la doctrina nacional y acogido en numerosas sentencias de los tribunales superiores de justicia, y que se caracteriza porque el resultado de la conducta del agente sobrepasa su voluntad. Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 4/06/2007, Rol: 43-2007, Cita online: CL/JUR/7076/2007 12. Que conforme lo establece el artículo 391 Nº 2 del Código Penal, comete homicidio simple quien voluntariamente mata a otro, razón por la cual uno de los elementos que componen el delito está representado por un elemento interno o anímico, que es la voluntad de matar. En consecuencia, para la configuración legal de esta figura es necesaria la concurrencia del dolo homicida en la conducta del sujeto activo, el cual puede ser directo si la acción tiene como propósito la provocación del deceso, indirecto, si considera que la muerte es una consecuencia inevitable o segura, o eventual si se representa la factibilidad del resultado dañoso, que se acepta como contingencia posible. Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 4/06/2007, Rol: 43-2007, Cita online: CL/JUR/7076/2007
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13. Manifestaciones externas del acto de disparar contra la víctima revelan coincidencia entre resultado producido, su representación y el querer del victimario. Imputado infiere lesiones gravísimas con impacto de bala a la víctima, quien fallece a consecuencia de ello. Herida de bala fue idónea al resultado de muerte, aun cuando el resultado letal no fue inmediato sino cuando el compromiso de la arteria femoral produjo el desangramiento. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 18/08/2003, Rol: 6566-2003, Cita online: CL/JUR/4498/2003 14. A partir del examen pericial de una herida cortopunzante, es posible deducir la existencia del dolo y del animus necandi en la muerte provocada a la víctima. Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 6/04/2001, Rol: 72681, Cita online: CL/JUR/2988/2001 15. El homicidio frustrado desplaza al delito de lesiones. Corte de Apelaciones de Santiago, 30/11/2000, Rol: 75673-2000, Cita online: CL/JUR/1969/2000 ARTÍCULO 392 Cometiéndose un homicidio en riña o pelea y no constando el autor de la muerte, pero sí los que causaron lesiones graves al occiso, se impondrá a todos éstos la pena de presidio menor en su grado máximo. Si no constare tampoco quiénes causaron lesiones graves al ofendido, se impondrá a todos los que hubieren ejercido violencia en su persona la de presidio menor en su grado medio. Concordancias: Código Penal: artículos 29, 30, 37, 76, 397, 399, 402, 410, 439, 494 Nº 4, 496 Nº 10. Código de Procedimiento Penal: artículos 121 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 199, 201 y 202. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Que, si se considera que el artículo 392 del Código Penal es, en su primera hipótesis, una forma o figura del tipo homicidio, porque lo sancionado mediante una presunción es la producción del resultado muerte inferido a un partícipe de la riña; la existencia de varios muertos por efecto de las lesiones graves sufridas, determinaría una pluralidad de agresiones antijurídicas a la vida humana y, en 551
consecuencia, varios homicidios en relación de concurso real, que deben sancionarse con la pena del artículo 392, de acuerdo al artículo 74 del Código Penal o el 509 del Código de Procedimiento Penal, según lo que sea más benigno para el responsable. Lo señalado en el párrafo anterior debe descartarse, ya que la figura del artículo 392 del Código Penal, el homicidio en riña o pelea, no constituye una figura de homicidio, ni una sospecha o presunción de comisión del mismo, sino que es un caso especial de lesiones graves, en donde por sus circunstancias especiales — ser causadas en un hecho peligroso, exclusivamente por y a partícipes de ella— se sanciona de la forma prevista por el artículo mencionado, teniendo la efectiva producción de la muerte del agredido la función de condición objetiva de punibilidad, ajena a los elementos constitutivos del tipo. Entendiendo de esta manera el precepto se puede compatibilizar con los principios limitativos del ius puniendi estatal, como lo es la culpabilidad personal por el concreto acto realizado, que está acogido parcialmente por el artículo 19 Nº 3 inciso 6º de la Constitución, al proscribir las presunciones de derecho en materia de responsabilidad criminal. Corte Suprema, 19/03/2007, Rol: 4746-2005, Cita online: CL/JUR/5763/2007 2. Siendo el deceso producido una mera condición de punibilidad, el número de fallecidos es irrelevante, en principio, para la determinación de la pena, volviéndose inaplicable la fórmula del concurso real, por no tratarse de varios homicidios, sino de lesiones ocasionadas en un entorno fáctico especial, como la riña o pelea, generadora de peligro para la vida. Además, sería absurdo que tratándose de varios muertos, el hecho fuera sancionado como reiteración de homicidio en riña o pelea, cuya pena tiene un punto inicial inferior en un grado a la contemplada para un homicidio simple regular, porque el bien jurídico vida humana se vería claramente menospreciado. Corte Suprema, 19/03/2007, Rol: 4746-2005, Cita online: CL/JUR/5763/2007 3. Si se conociera el autor de las lesiones gravísimas causadas en riña, y produciéndose como efecto causal el deceso, prevalece la sanción del artículo 397 Nº 1 sobre la del 392 inciso 1º, ambos del Código Penal, evitando la contradicción que sucedería si la producción de muerte determina una disminución del castigo contemplado, al ser mayor la sanción establecida en la primera disposición citada. Corte Suprema, 19/03/2007, Rol: 4746-2005, Cita online: CL/JUR/5736/2007 4. El sentenciador calificó correctamente el delito como homicidio simple y no como homicidio en riña, toda vez que, más que una riña, se está en presencia de una agresión o ataque absolutamente desproporcionado, tanto en lo que se refiere al número de participantes homicidas respecto del acometido, cuanto por el caudal de armas que aquéllos portaban, de manera que todos los acusados asumieron el rol de coautores del homicidio. 552
Corte Suprema, 29/09/1997, Rol: 2807-1997, Cita online: CL/JUR/154/1997 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 13/08/1997, Rol: 1587-1997, Cita online: CL/JUR/1026/1997 — Corte Suprema, 10/07/1995, Rol: 31247, Cita online: CL/JUR/2152/1995 5. La riña supone confusión o desorden, que como mínimo se satisface con tres sujetos que se ataquen recíprocamente. El acuerdo o actuar de consuno de varios sujetos en contra de otro no es homicidio en riña, sino homicidio simple. Corte Suprema, 20/08/1996, Rol: 199-1996, Cita online: CL/JUR/104/1996 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 27/01/1997, Rol: 2284-1996, Cita online: CL/JUR/1372/1997 6. El tipo penal sancionado en el artículo 392 del Código Penal, el homicidio en riña, exige para su configuración la presencia de tres requisitos copulativos: a) el homicidio de una persona sin que se sepa quién fue el autor; b) que el homicidio se haya producido en una riña o pelea; y c) que esté acreditado quien causó en esa oportunidad lesiones graves a la víctima o, por lo menos, quien empleó violencia en su contra. Por riña ha de entenderse el mutuo acometimiento de un grupo de individuos, normalmente indeterminado, existiendo confusión del sentido en que lo hacen; generalmente se trata de un tumulto en el que hay gran desorden que hace confusa la determinación de la actividad que desarrollan los que en ella intervienen. Hay consenso de que ha de tratarse de por lo menos tres sujetos, siempre que se agredan mutuamente, porque si dos atacan al tercero, deja de haber riña, los autores de las lesiones o de la muerte están determinados. El concepto de riña o pelea gira en torno a la intervención de una pluralidad de individuos, a la presencia de dos grupos contendores que se acometen recíprocamente y riñen indistintamente entre sí, sin que pueda determinarse quien o quienes le habrían infringido a la víctima la o las lesiones mortales. Por lo tanto, el artículo 392 del Código Penal exige el acometimiento recíproco que surge espontáneamente entre una pluralidad de sujetos, cuyas conductas, por desordenadas y confusas, no permiten determinar el exacto rol que a cada uno correspondió en el hecho lesivo (considerando 6º). De lo expuesto se desprende que establecido en la sentencia que los condenados fueron los autores reales y ciertos de la muerte de la víctima, en virtud del artículo 15 Nº 1 del Código Penal —lo cual resulta inamovible para el tribunal ad quem—, no concurre uno de los requisitos fundamentales del tipo penal del artículo 392 del mismo Código, este es, que no conste quién fue el autor de la muerte (considerando 7º). Corte de Apelaciones de Santiago, 26/07/2011, Rol: 1145-2011,
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Cita online: CL/JUR/10501/2011 ARTÍCULO 393 El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, si se efectúa la muerte. Concordancias: Código Penal: artículos 15, 29, 30, 37 y 76. Código de Procedimiento Penal: artículo 136. Código Procesal Penal: artículos 199, 201 y 202.
§ 2. Del infanticidio ARTÍCULO 394 Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio. Concordancias: Código Penal: artículos 28, 37, 76, 342, 344, 347, 348, 350, 351 y 390. Código de Procedimiento Penal: artículo 133. Código Procesal Penal: artículos 199 y 201. Código Civil: artículos 74 a 78. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El infanticidio admite la hipótesis omisiva. Así, la conducta de la madre que deja morir a la criatura recién nacida al no prodigarle los cuidados básicos, falleciendo dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al parto, comete el delito de infanticidio por omisión. Corte de Apelaciones de Santiago, 9/08/2000, Rol: 23476-1998, Cita online: CL/JUR/1844/2000
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§ 3. Lesiones corporales ARTÍCULO 395 El que maliciosamente castrare a otro será castigado con presidio mayor en sus grados mínimo a medio. Concordancias: Código Penal: artículos 28, 37, 76, 141, 142, 400, 410 y 433. Código de Procedimiento Penal: artículos 138 y siguientes. Código Procesal Penal: artículo 200. Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas, D.O. 17.05.1984: artículo 2º. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890: artículos 5º a), 5º b). Ley Nº 20.357 que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, D.O. 18.07.2009: artículos 1º, 5º y 11. Ley Nº 20.700 que sanciona la comercialización de hilo curado. D.O. 17.09.2013: artículo 4º. ARTÍCULO 396 Cualquiera otra mutilación de un miembro importante que deje al paciente en la imposibilidad de valerse por sí mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, hecha también con malicia, será penada con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo. En los casos de mutilaciones de miembros menos importantes, como un dedo o una oreja, la pena será presidio menor en sus grados mínimo a medio. Concordancias: Código Penal: artículos 28, 29, 30, 37, 76, 140, 141, 142, 400, 410 y 433. Código de Procedimiento Penal: artículos 138 y siguientes. Código Procesal Penal: artículo 200. Código de Justicia Militar: artículo 295. Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas, D.O. 17.05.1984: artículo 2º. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): artículos 5º a), 5º b). Ley Nº 20.357 que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, D.O. 18.07.2009: artículos 1º, 5º y 11. Ley Nº 20.700 que sanciona la comercialización de hilo curado. D.O. 17.09.2013: artículo 4º. ARTÍCULO 397 El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como responsable de lesiones graves: 1. Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si de resultas de las lesiones queda el ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro importante o notablemente deforme.
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2. Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones produjeren al ofendido enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días. Concordancias: Código Penal: artículos 28, 30, 37, 76, 140, 141, 142, 398, 400, 402, 406, 410, 411, 433, 474 y 490. Código de Procedimiento Penal: artículos 138 y siguientes. Código Procesal Penal: artículo 200. Código de Justicia Militar: artículos 205, 416, 416 bis. Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas, D.O. 17.05.1984: artículo 2º. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): artículos 5º a), 5º b). Ley Nº 20.068, Sobre Modificaciones en Materia de Tránsito Terrestre, D.O. 10.12.2005: artículo 1º numeral 82. Ley Nº 20.357 que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, D.O. 18.07.2009: artículos 1º, 5º y 11. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El delito de lesiones es un delito doloso de resultado, a diferencia de lo que ocurre en los auténticos delitos calificados por el resultado, en las lesiones es preciso que el dolo del autor abarque el resultado producido, por lo menos como aceptación de la producción del mismo, vale decir, como dolo eventual. La mejor prueba de ello es que, si el daño a la integridad corporal o a la salud se produce sólo con culpa, ya no será posible castigar de conformidad con los artículos 395 y siguientes del Código Penal, lesiones dolosas, sino que habrá de sancionarse con arreglo a los artículos 490 y siguientes del mismo texto legal, lesiones imprudentes o culposas. Esto pone de manifiesto que las lesiones nada tienen de calificadas por el resultado, de suerte que si ellas son ocasionadas por un puro caso fortuito deberán quedar impunes de conformidad con lo preceptuado por el artículo 10 Nº 8 del Código Penal. Así, nada obsta a que en ellas y especialmente, para lo que aquí interesa, en sus formas más graves, se den los casos imperfectos del iter criminis, siempre que el dolo de ocasionar el resultado más severo pueda deducirse con certeza de las circunstancias objetivas concurrentes en el caso (considerandos 2º y 3º sentencia Corte Suprema). Corte Suprema, 14/10/2002, Rol: 348-2002, Cita online: CL/JUR/800/2002 2. Los hechos dan cuenta de una conducta ilícita del sentenciado consistente en haber inferido a la víctima diversas lesiones con un arma de fuego, las que teniendo en cuenta su entidad y las zonas corporales del ofendido que fueron afectadas, permiten concluir que la agresión no causó heridas que pudieren ser calificadas de mortales de no haber mediado un socorro médico eficaz y oportuno, circunstancia que se encuadra correctamente en un comportamiento delictuoso constitutivo del ilícito de lesiones graves y no de homicidio frustrado. Corte de Apelaciones de San Miguel, 1/03/2013, Rol: 156-2013, Cita online: CL/JUR/497/2013 556
3. Al citarse en el fallo que se objeta, de manera genérica, la norma del artículo 397 del Código Penal, tampoco logra dilucidarse cuál es la entidad de las lesiones que el tribunal tuvo por establecida, punto fundamental para determinar la pena de la que será acreedor el sentenciado. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 14/08/2012, Rol: 847-2012, Cita online: CL/JUR/3630/2012 La sentencia impugnada se ha hecho cargo de la argumentación que sostiene el recurrente, rechazando la tesis planteada por éste con las razones que latamente expone en el considerando octavo, que este tribunal comparte, debiendo agregar por lo demás que la misma obra que sirve al recurrente para sustentar su argumento, contiene, algunas páginas más adelante de la que transcribe en su libelo, la siguiente cita de Quintano Ripollés al tratar los autores específicamente de las lesiones graves gravísimas (sic) en su resultado de inutilidad para el trabajo: "pues una insignificante anquilosis de la falange de un dedo puede ser incorporada a esta categoría delictiva, en paridad con la pérdida de un ojo o miembro principal, solamente porque (...)" (destacado nuestro), (pág. 321). De modo que la doctrina sustentada en el fallo recurrido, en cuanto la pérdida de un ojo debe ser considerada una lesión grave gravísima, no se contrapone con el pensamiento del reputado tratadista español. Adicionalmente, la Excma. Corte Suprema en sentencia de fecha 13/06/2006, recaída en autos 4459-2003, atribuye también a la pérdida de un ojo la entidad suficiente como para hacer aplicable la figura prevista en el artículo 397 Nº 1 del Código Penal, replicada en el artículo 416 Nº 1 del Código de Justicia Militar. En el mismo sentido debe anotarse la opinión expuesta por Politoff, Matus y Ramírez en su obra Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, cuando dicen "En nuestra jurisprudencia el caso más común de miembro importante que pueda admitirse ente los comprendidos en el art. 397 Nº 1 como importante importantísimo con plena aprobación en la doctrina, es el de la pérdida de uno o ambos ojos. "En consecuencia toda impedición (física o funcional) de un miembro importante importantísimo, ha de calificarse como lesiones graves del art. 397 Nº 1." (Ed. Jurídica de Chile, 2004, pág. 146). Por tanto el tribunal a quo ha hecho una correcta aplicación del derecho, más aún si se considera que en el caso de autos, la víctima ha quedado imposibilitado de por vida para seguir desempeñándose como carabinero, carrera que había elegido para su futuro, independientemente de que pueda desarrollar otras actividades que le sirvan para el sustento propio y de su familia, ya que claramente ha quedado inútil para el trabajo y carrera que libremente había decidido desempeñar durante su vida laboral; de modo tal que puede afirmarse que la acción del agente ha tenido como consecuencia el cumplimiento de dos de las hipótesis previstas en la norma aplicada, a saber, pérdida de un miembro importante e inutilidad para el trabajo (considerando 6º). Corte de Apelaciones de Valparaíso, 11/11/2011, Rol: 1095-2011, Cita online: CL/JUR/9921/2011 557
4. Pareciera más acorde a derecho hacer una descripción no solamente médica de las lesiones, sino también una descripción jurídica de las mismas, que permita al juez situarse en el escenario de poder imponer la sanción. Corte de Apelaciones de Santiago, 18/10/2007, Rol: 2186-2007, Cita online: CL/JUR/2244/2007 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 397 Nº 1) 1. El concepto de "notablemente deforme", requisito fundamental para el encuadramiento de las lesiones en la figura del artículo 397 Nº 1 del Código Penal, dice relación con el aspecto estético de la víctima y debe consistir en una irregularidad física notoria, permanente y notable; debe entenderse como digna de notarse con alteración de la forma del cuerpo humano, que produzca como efecto un daño antiestético considerable, de tal modo que escapan a este concepto aquellas lesiones que puedan ser sanadas posteriormente, ya sea por el curso del tiempo o por medio de la ciencia médica. Corte Suprema, 20/12/2001, Rol: 4812-2001, Cita online: CL/JUR/4858/2001 2. La deformidad notable a que alude esta disposición no es sinónimo de aquella que es visible a simple vista. La deformidad no es notable cuando es visible a simple vista —en cuyo caso esta clase de lesiones gravísimas sólo podría darse si la víctima es herida en su rostro u otras partes del cuerpo que usualmente se exhiben desnudas— sino cuando es grave, importante, e implica una desfiguración severa de la víctima, aunque se produzca en un lugar en que, por ir generalmente cubierto, no será inmediatamente perceptible a terceros. Corte Suprema, 26/06/2001, Rol: 4210-2000, Cita online: CL/JUR/2836/2001 3. La notable deformidad tiene una connotación fundamentalmente estética y exige que sea fácilmente perceptible por la vista y represente una pérdida sensible de la forma original del cuerpo. En tal categoría se encuentran las cicatrices faciales notorias. Corte Suprema, 16/06/1997, Rol: 997-1997, Cita online: CL/JUR/599/1997 4. El elemento objetivo de enfermedad o incapacidad laboral de más de 30 días es una condición objetiva e inamovible, única forma que permite distinguir una lesión de otra, en cuanto a determinar su gravedad. Toda lesión que no cumpla tal requisito mínimo no podría ser calificada como lesión grave. Corte de Apelaciones de Temuco, 29/05/2009, Rol: 344-2009, Cita online: CL/JUR/10366/2009 558
5. Es dable concluir que tampoco concurren los presupuestos para validar alguna inferencia de dolo eventual en la producción del resultado finalmente sucedido. Se trató de un "forcejeo", vale decir, de la fuerza empleada por uno para zafarse y de la fuerza aplicada por otra para detenerlo. No existen indicios bastantes para tener por acreditado y fuera de toda duda razonable que el autor de la agresión hubiera sido consciente y que previera como posible que su acción provocaría la esguince verificada. Antes que ello, surge como más probable que se haya causado ese mal por mero accidente. Corte de Apelaciones de Santiago, 9/01/2012, Rol: 2839-2011, Cita online: CL/JUR/4495/2012 6. Existen antecedentes que generan una duda razonable en los juzgadores en orden a que las lesiones efectivamente produjeran enfermedad o incapacidad laboral por más de 30 días. Así, a estos jueces sólo les cabe calificar las lesiones, conforme la regla general, como de mediana gravedad. TOP de Linares, 16/08/2003, Ruc Nº 0200146376-7 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 397 Nº 2) 1. La defensa señala que las lesiones no son de la entidad acreditadas, porque no produjo en la víctima incapacidad para el trabajo por más de treinta días, ello en nada impide que la calificación jurídica de las lesiones sean graves, ya que de una correcta lectura de lo dispuesto en el Nº 2 del artículo 397 del Código Penal, se desprende de su propio tenor literal que éste señala que si las lesiones proferidas causan enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días, ellas serán calificadas como graves, en efecto como se lee el artículo en comento hace de las palabras enfermedad e incapacidad no requisitos copulativos, sino que por el contrario disyuntivos, razón por la cual si se da una de las acepciones o requisitos requeridos por el legislador, eso sí por un plazo mayor a treinta días las lesiones son de carácter grave. En el sentido anterior, don Mario Garrido Montt, en su obra Derecho Penal,Tomo III, Parte Especial; segunda edición, Editorial Jurídica de Chile, Stgo. 2005, pág 169, "Los conceptos enfermedad e incapacidad, si bien generalmente se darán coetáneamente, no se superponen exactamente". "Se ha estimado que las nociones de incapacidad y enfermedad son difíciles de diferenciar, pero es el hecho que el legislador las distinguió, de modo que son jurídicamente alternativas". En este mismo sentido los profesores S. Politoff/ J. Matus / C. Ramírez en su Libro Lecciones de Derecho Penal Chileno; Edit. Jurídica de Chile, Edic. 2005, Tomo II, Parte Especial, página 136 (considerando 16º sentencia primera instancia). Corte Suprema, 03/04/2008, Rol: 1094-2008, Cita online: CL/JUR/5819/2008 Fallos en el mismo sentido: 559
— Corte Suprema, 06/03/2007, Rol: 6448-2005, Cita online: CL/JUR/4643/2007 — Corte Suprema, 18/04/2006, Rol: 3425-2003, Cita online: CL/JUR/6267/2006 — Corte Suprema, 25/03/2004, Rol: 634-2002, Cita online: CL/JUR/150/2004 2. Hay sólo lesiones graves si el hechor disparó a las piernas, y no a otro órgano más adecuado para matar a la víctima, aunque de dichas lesiones haya resultado la muerte de ésta (considerando Noveno, Sentencia de Reemplazo, Corte Suprema). Corte Suprema, 01/09/2005, Rol: 798-2005, Cita online: CL/JUR/6498/2005 3. El procesado obró con dolo de causar lesiones graves a la víctima, por lo cual, habiendo fracasado en su intento por causas independientes de su voluntad, debe castigárselo como autor de un delito frustrado de las lesiones previstas y sancionadas en el artículo 397 Nº 2 del Código Penal. Corte Suprema, 14/10/2002, Rol: 348-2002, Cita online: CL/JUR/800/2002 4. Cuasidelito de lesiones en acto médico: aunque el resultado final no importe necesariamente un perjuicio para la salud del paciente, la intervención médica más allá de lo autorizado y que importó reemplazar una pieza ósea por una prótesis satisface el tipo penal en cuestión. Corte Suprema, 20/06/1996, Rol: 33393-1995, Cita online: CL/JUR/2211/1996 ARTÍCULO 398 Las penas del artículo anterior son aplicables respectivamente al que causare a otro alguna lesión grave, ya sea administrándole a sabiendas sustancias o bebidas nocivas o abusando de su credulidad o flaqueza de espíritu. Concordancias: Código Penal: artículos 28, 30, 37, 76, 141, 142, 400, 406, 410, 433 y 474. Código de Procedimiento Penal: artículos 138 y siguientes. Código Procesal Penal: artículo 200. Ley Nº 20.357 que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, D.O. 18.07.2009: artículos 1º, 5º y 11. ARTÍCULO 399 Las lesiones no comprendidas en los artículos precedentes se reputan menos graves, y serán penadas con relegación o presidio menores en sus grados mínimos o con multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
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Concordancias: Código Penal: artículos 30, 76, 140, 397, 398, 400, 410, 494 Nº 5. Código de Procedimiento Penal: artículos 138 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 54, 166, 200 y 241. Código de Justicia Militar: artículos 205, 416, 416 bis. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. La calificación de las lesiones como menos graves, en contraposición a las lesiones leves contempladas en el artículo 494 número 5 del Código Penal —y supuesto que no deban corresponder a las contempladas en otras disposiciones atingentes a la salud individual—, depende de los jueces del fondo y no es susceptible de ser sometida a un control de casación. Corte Suprema, 10/01/2002, Rol: 1546-2001, Cita online: CL/JUR/2473/2002 2. Las lesiones menos graves, que constituyen la regla general en esta materia, son aquellas que no quedan comprendidas dentro de las lesiones graves, según lo preceptúa el artículo 399 del Código Penal en relación con el artículo 397 del mismo cuerpo legal, es decir, aquellas que no producen enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días. Corte Suprema, 12/11/2001, Rol: 1338-2001, Cita online: CL/JUR/4660/2001 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 26/05/2004, Rol: 1572-2004, Cita online: CL/JUR/2755/2004 — Corte Suprema, 23/01/2003, Rol: 4880-2002, Cita online: CL/JUR/4001/2003 — Corte Suprema, 15/10/2002, Rol: 3427-2002, Cita online: CL/JUR/1449/2002 3. Las lesiones pueden tener consecuencias físicas leves o menores, pero si su impacto en la salud psíquica del sujeto pasivo es mayor, es posible para los jueces del fondo considerarlas como lesiones menos graves y no como un delito falta contemplado en el artículo 494 número 5 del Código Penal. En otras palabras, se reconoce la importancia del impacto que en la salud mental puedan tener las acciones físicas propias de la conducta tipificada en el artículo 397 a objeto de calificar tales lesiones. Corte Suprema, 06/03/2001, Rol: 3397-2000, Cita online: CL/JUR/3428/2001 4. Según expone la doctrina, la diferenciación entre las lesiones menos graves del artículo 399 del Código Penal y las leves del artículo 494 Nº 5 del mismo texto radica en los factores o criterios que el legislador refiere en la última norma citada, a saber la calidad de las personas y las circunstancias del hecho, lo que queda entregado, al "concepto del tribunal", en términos que es posible sostener que el 561
tipo penal de las lesiones menos graves, se constituye en la figura más simple de manera que si el tiempo de incapacidad o enfermedad no supera los treinta días se transforma en la regla general. La ley atiende a los conceptos de enfermedad e incapacidad, para los efectos de calificar una lesión como simplemente grave, y por ende, tales conceptos resultan aplicables al momento de determinar si se está en presencia, también, de las menos graves, que resultan residuales de las anteriores. La incapacidad dice relación con la imposibilidad de realizar algo, y en la especie la imposibilidad laboral a la que alude la norma ha de entenderse referida a la labor que normalmente desarrollaba la víctima cuando sufrió la lesión, distinta de lo recreativo o de entretención. En la especie, según quedó asentado en el fallo la actividad concreta que afectó la lesión inferida a la víctima fue su asistencia a clases, labor que corresponde, entonces, a la incapacidad que ha de tenerse en cuenta al momento de calificar el hecho, en términos que no es posible atribuir yerro jurídico a los jueces del fondo al haberlo así considerado en el fallo en examen (considerandos 5º y 6º). Corte de Apelaciones de Santiago, 15/09/2010, Rol: 1506-2010, Cita online: CL/JUR/7618/2010 5. Que el delito de lesiones dado por establecido en el fallo en alzada, que no calza dentro de ninguno de los casos específicos que señala el Código Penal, debe ser encuadrado dentro de la figura residual de lesiones menos graves en atención al informe del Médico Legista agregado como elemento de prueba al fundamento cuarto del fallo recurrido, cuyo resultado final fue la muerte u homicidio culposo de la víctima y resulta dable inferir que se configura en la especie el delito de lesiones menos graves en concurso con el cuasidelito de homicidio, ilícitos previstos y sancionados en los artículos 399 y 490 Nº 1 del Código Penal y que constituyen lo que la doctrina denomina como homicidio preterintencional que de acuerdo a nuestra jurisprudencia mayoritaria se castiga como un concurso ideal de delitos de conformidad a lo dispuesto en el artículo 75 del Código punitivo, al constituir un mismo hecho dos o más delitos cumpliéndose en la especie los requisitos que la doctrina exige, a saber: a) el propósito de causar daño en el cuerpo o a la salud de una persona, aunque no de matarlo, cuestión, por lo demás, aceptada por ambos intervinientes; b) que el resultado mortal en que aquel propósito se materializó no haya sido previsto, dada la naturaleza de la agresión descrita y la permanencia del agresor al lado del agredido, y c) que ese resultado mortal haya sido previsible, revistiendo especial importancia este último requisito, dado que quien recibía los golpes en la cabeza era un hombre ebrio, de edad madura que quedó tendido en el suelo durante toda la noche, compartiéndose así los argumentos esgrimidos por la defensa. Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 15/09/2007, Rol: 84-2007, Cita online: CL/JUR/5642/2007
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6. Delito de lesiones menos graves es considerado como tal porque no consta que las heridas provocaran enfermedad o incapacidad laboral por más de treinta días. Corte de Apelaciones de Rancagua, 31/07/2003, Rol: 215059, Cita online: CL/JUR/5559/2003 ARTÍCULO 400 Si los hechos a que se refieren los artículos anteriores de este párrafo se ejecutan en contra de alguna de las personas que menciona el artículo 5º de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar, o con cualquiera de las circunstancias Segunda, Tercera o Cuarta del número 1º del artículo 391 de este Código, las penas se aumentarán en un grado. Concordancias: Código Penal: artículos 59, 77, 391 y 410. Ley Nº 20.066, sobre Violencia Intrafamiliar: D.O. 7.10.2005: artículos 5º y 21 letra c). JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Existiendo una vinculación matrimonial entre la víctima y su agresor, debe aplicarse la norma que al afecto contempla el artículo 400 del Código Penal, aumentándose la pena en un grado (considerandos 2º y 9º Sentencia Primera Instancia). Corte Suprema, 17/07/2001, Rol: 2451-2001, Cita online: CL/JUR/2924/2001 ARTÍCULO 401 Las lesiones menos graves inferidas a guardadores, sacerdotes, maestros o personas constituidas en dignidad o autoridad pública, serán castigadas siempre con presidio o relegación menores en sus grados mínimos a medios. Concordancias: Código Penal: artículos 30, 76, 261, 262, 399 y 410. Código Procesal Penal: artículos 54, 166 y 241. Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas, D.O. 17.05.1984: artículo 2º. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): artículos 5º a), 5º b). ARTÍCULO 402 Si resultaren lesiones graves de una riña o pelea y no constare su autor, pero sí los que causaron lesiones menos graves, se impondrán a todos éstos las penas inmediatamente inferiores en grado a las que les hubieren correspondido por aquellas lesiones.
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No constando tampoco los que causaron lesiones menos graves, se impondrán las penas inferiores en dos grados a los que aparezca que hicieron uso en la riña o pelea de armas que pudieron causar esas lesiones graves. Concordancias: de artículos 402 y 403: Código Penal: artículos 59, 77, 132, 304, 392, 397, 399, 410, 494 Nº 4, 496 Nº 10. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Para que opere el tipo establecido en los artículos 402 y 403 del Código Penal, deben concurrir dos requisitos de carácter copulativo: 1) la comisión de lesiones en riña o pelea, y 2) la imposibilidad de determinar quién es el autor de ellas. Así, en relación con uno de los elementos constitutivos del tipo, se debe tener presente que el elemento típico de riña o pelea exige un acometimiento recíproco, que surge más o menos espontánea y repentinamente entre dos o más personas, o sea, el empleo recíproco de violencia física. Corte Suprema, 23/01/2003, Rol: 4880-2002, Cita online: CL/JUR/4001/2003 2. No se califica de lesión en riña si la agresión es de varios individuos en contra de una sola persona, en la que todos los atacantes contribuyeron de igual modo a impedir la defensa y ocasionar las lesiones, concertados en la voluntad de herir. Corte de Apelaciones de Rancagua, 31/07/2003, Rol: 215059, Cita online: CL/JUR/5559/2003 ARTÍCULO 403 Cuando sólo hubieren resultado lesiones menos graves sin conocerse a los autores de ellas, pero sí a los que hicieron uso de armas capaces de producirlas, se impondrá a todos éstos las penas inmediatamente inferiores en grado a las que les hubieran correspondido por tales lesiones. En los casos de este artículo y del anterior, se estará a lo dispuesto en el 304 para la aplicación de la pena. Concordancias: de artículos 402 y 403: Código Penal: artículos 59, 77, 132, 304, 392, 397, 399, 410, 494 Nº 4, 496 Nº 10. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Para que opere el tipo establecido en los artículos 402 y 403 del Código Penal, deben concurrir dos requisitos de carácter copulativo: 1) La comisión de 564
lesiones en riña o pelea, y 2) La imposibilidad de determinar quién es el autor de ellas. Así, en relación con uno de los elementos constitutivos del tipo, se debe tener presente que el elemento típico de riña o pelea, exige un acometimiento recíproco, que surge más o menos espontánea y repentinamente entre dos o más personas, o sea, el empleo recíproco de violencia física. Corte Suprema, 23/01/2003, Rol: 4880-2002, Cita online: CL/JUR/4001/2003 ARTÍCULO 403 BIS El que enviare cartas o encomiendas explosivas de cualquier tipo que afecten o puedan afectar la vida o integridad corporal de las personas, será penado con presidio mayor en su grado mínimo. Concordancias: Código Penal: artículos 28, 37, 76, 391, 397, 399, 480 y 481. Código de Procedimiento Penal: artículos 121 y siguientes, 138 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 199 a 202. Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas, D.O. 17.05.1984: artículo 2º. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, D.O. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): artículos 5º a), 5º b).
§ 4. Del duelo ARTÍCULO 404 La provocación a duelo será castigada con reclusión menor en su grado mínimo. Concordancias: Código Penal: artículos 30, 76, 264 y 410. Código de Procedimiento Penal: artículo 18 Nº 7. Código Procesal Penal: artículos 55 letra c), 400 y siguientes. ARTÍCULO 405 En igual pena incurrirá el que denostare o públicamente desacreditare a otro por haber rehusado un duelo. Concordancias: Código Penal: artículos 30, 76, 264 y 410. Código de Procedimiento Penal: artículo 18 Nº 7. Código Procesal Penal: artículos 55 letra c), 400 y siguientes.
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ARTÍCULO 406 El que matare en duelo a su adversario sufrirá la pena de reclusión mayor en su grado mínimo. Si le causare las lesiones señaladas en el número 1. del artículo 397, será castigado con reclusión menor en su grado máximo. Cuando las lesiones fueren de las relacionadas en el número 2. de dicho artículo 397, la pena será reclusión menor en sus grados mínimo a medio. En los demás casos se impondrá a los combatientes reclusión menor en su grado mínimo o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. Concordancias: Código Penal: artículos 28, 29, 30, 37, 76, 391, 397 y 410. ARTÍCULO 407 El que incitare a otro a provocar o aceptar un duelo, será castigado respectivamente con las penas señaladas en el artículo anterior, si el duelo se lleva a efecto. Concordancias: Código Penal: artículos 15, 28 a 30, 37, 76 y 410. ARTÍCULO 408 Los padrinos de un duelo que se lleve a efecto incurrirán en la pena de reclusión menor en su grado mínimo; pero si ellos lo hubieren concertado a muerte o con ventaja conocida de alguno de los combatientes, la pena será reclusión menor en su grado máximo. Concordancias: Código Penal: artículos 15, 16, 29, 30, 37, 76 y 410. ARTÍCULO 409 Se impondrán las penas generales de este Código para los casos de homicidio y lesiones: 1. Si el duelo se hubiere verificado sin la asistencia de padrinos. 2. Cuando se provocare o diere causa a un desafío proponiéndose un interés pecuniario o un objeto inmoral. 3. Al combatiente que faltare a las condiciones esenciales concertadas por los padrinos.
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Concordancias: Código Penal: artículos 390, 391, 395 a 401, 403 bis.
§ 5. Disposiciones comunes a los párrafos I, III y IV de este Título ARTÍCULO 410 En los casos de homicidio o lesiones a que se refieren los párrafos I, III y IV del presente Título, el ofensor, a más de las penas que en ellos se establecen, quedará obligado: 1. A suministrar alimentos a la familia del occiso. 2. A pagar la curación del demente o imposibilitado para el trabajo y a dar alimentos a él y a su familia. 3. A pagar la curación del ofendido en los demás casos de lesiones y a dar alimentos a él y a su familia mientras dure la imposibilidad para el trabajo ocasionada por tales lesiones. Los alimentos serán siempre congruos tratándose del ofendido, y la obligación de darlos cesa si éste tiene bienes suficientes con que atender a su cómoda subsistencia y para suministrarlos a su familia en los casos y en la forma que determina el Código Civil. Concordancias: Código Penal: artículos 24, 48, 49, 390 a 392, 395 a 403 bis. Código Civil: artículos 321 y siguientes, 815, 2314 y siguientes. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. No puede darse lugar a la solicitud de alimentos que confieren los artículos 410 y 411 del Código Penal por parte de los querellantes del delito de homicidio investigado, si el Tribunal carece de antecedentes probatorios que permitan determinar la concurrencia de los requisitos propios de la obligación alimenticia, en particular de las facultades económicas del alimentante y la necesidad de los alimentarios. Corte Suprema, 06/06/2001, Rol: 4468-2000, Cita online: CL/JUR/2821/2001 ARTÍCULO 411 Para los efectos del artículo anterior se entiende por familia todas las personas que tienen derecho a pedir alimentos al ofendido. 567
Concordancias: Código Penal: artículo 410. Código Civil: artículos 321 y siguientes, 815, 2314 y siguientes.
5 bis. De los delitos de tráfico ilícito de migrantes y trata de personas ARTÍCULO 411 BIS Tráfico de migrantes. El que con ánimo de lucro facilite o promueva la entrada ilegal al país de una persona que no sea nacional o residente, será castigado con reclusión menor en su grado medio a máximo y multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales. La pena señalada en el inciso anterior se aplicará en su grado máximo si se pusiere en peligro la integridad física o salud del afectado. Si se pusiere en peligro la vida del afectado o si éste fuere menor de edad, la pena señalada en el inciso anterior se aumentará en un grado. Las mismas penas de los incisos anteriores, junto con la de inhabilitación absoluta temporal para cargos u oficios públicos en su grado máximo, se impondrá si el hecho fuere ejecutado, aun sin ánimo de lucro, por un funcionario público en el desempeño de su cargo o abusando de él. Para estos efectos se estará a lo dispuesto en el artículo 260. Concordancias: Ley Nº 19.913 que crea la unidad de análisis financiero y modifica diversas disposiciones en materia de lavado y blanqueo de activos, D.O. 18.12.2003: artículo 27 (modificado por la Ley Nº 20.361 D.O 25.08.2009 y la Ley Nº 20.507 D.O. 8.04.2011). Ley Nº 20.393 que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica. D.O. 2.12.2009: artículos 1º, 3º y siguientes. ARTÍCULO 411 TER El que promoviere o facilitare la entrada o salida del país de personas para que ejerzan la prostitución en el territorio nacional o en el extranjero, será castigado con la pena de reclusión menor en su grado máximo y multa de veinte unidades tributarias mensuales. Concordancias: Ley Nº 19.913 que crea la unidad de análisis financiero y modifica diversas disposiciones en materia de lavado y blanqueo de activos, D.O. 18.12.2003: artículo 27 (modificado por la Ley Nº 20.361 D.O 25.08.2009 y la Ley Nº 20.507 D.O. 8.04.2011). Ley Nº 20.393 que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del
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terrorismo y delitos de cohecho que indica. D.O. 2.12.2009: artículos 1º, 3º y siguientes. ARTÍCULO 411 QUÁTER El que mediante violencia, intimidación, coacción, engaño, abuso de poder, aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad o de dependencia de la víctima, o la concesión o recepción de pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra capte, traslade, acoja o reciba personas para que sean objeto de alguna forma de explotación sexual, incluyendo la pornografía, trabajos o servicios forzados, servidumbre o esclavitud o prácticas análogas a ésta, o extracción de órganos, será castigado con la pena de reclusión mayor en sus grados mínimo a medio y multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales. Si la víctima fuere menor de edad, aun cuando no concurriere violencia, intimidación, coacción, engaño, abuso de poder, aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad o de dependencia de la víctima, o la concesión o recepción de pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, se impondrán las penas de reclusión mayor en su grado medio y multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales. El que promueva, facilite o financie la ejecución de las conductas descritas en este artículo será sancionado como autor del delito. Concordancias: Ley Nº 19.913 que crea la unidad de análisis financiero y modifica diversas disposiciones en materia de lavado y blanqueo de activos, D.O. 18.12.2003: artículo 27 (modificado por la Ley Nº 20.361 D.O 25.08.2009 y la Ley Nº 20.507 D.O. 8.04.2011). Ley Nº 20.393 que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica. D.O. 2.12.2009: artículos 1º, 3º y siguientes. ARTÍCULO 411 QUINQUIES Los que se asociaren u organizaren con el objeto de cometer alguno de los delitos de este párrafo serán sancionados, por este solo hecho, conforme a lo dispuesto en los artículos 292 y siguientes de este Código. Concordancias: Ley Nº 19.913 que crea la unidad de análisis financiero y modifica diversas disposiciones en materia de lavado y blanqueo de activos, D.O. 18.12.2003: artículo 27 (modificado por la Ley Nº 20.361 D.O 25.08.2009 y la Ley Nº 20.507 D.O. 8.04.2011). Ley Nº 20.393 que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica. D.O. 2.12.2009: artículos 1º, 3º y siguientes. Ley Nº 20.685 que agrava penas y restringe beneficios penitenciarios 569
en materia de delitos sexuales contra menores de edad, D.O. 20.08.2013: artículo 1º. ARTÍCULO 411 SEXIES El tribunal podrá reducir la pena en dos grados al imputado o acusado que prestare cooperación eficaz que conduzca al esclarecimiento de los hechos investigados o permita la identificación de sus responsables, o que sirva para prevenir o impedir la perpetración o consumación de igual o mayor gravedad. Se entiende por cooperación eficaz el suministro de datos o informaciones precisas, verídicas y comprobables, que contribuyan necesariamente a los fines señalados en el inciso primero. Si con ocasión de la investigación de otro hecho constitutivo de delito, el fiscal correspondiente necesita tomar conocimiento de los antecedentes proporcionados por el cooperador eficaz, deberá solicitarlos fundadamente. El fiscal requirente, para los efectos de efectuar la diligencia, deberá realizarla en presencia del fiscal ante quien se prestó la cooperación, debiendo este último previamente calificar su conveniencia. El superior jerárquico común dirimirá cualquier dificultad que surja con ocasión de dicha petición y de su cumplimiento. La reducción de pena se determinará con posterioridad a la individualización de la sanción penal según las circunstancias atenuantes o agravantes comunes que concurran; o de su compensación, de acuerdo con las reglas generales. ARTÍCULO 411 SEPTIES Para los efectos de determinar la reincidencia del artículo 12, circunstancia 16ª en los delitos sancionados en este párrafo, se considerarán también las sentencias firmes dictadas en un Estado extranjero, aun cuando la pena impuesta no haya sido cumplida. ARTÍCULO 411 OCTIES Previa autorización del juez de garantía competente, el fiscal podrá autorizar, en las investigaciones por los delitos previstos en el presente párrafo, que funcionarios policiales se desempeñen como agentes encubiertos y, a propuesta de dichos funcionarios, que determinados informantes de esos servicios actúen en esa calidad. Cuando existieren sospechas fundadas de que una persona o una organización delictiva hubiere cometido o preparado la comisión de alguno de los delitos indicados en este párrafo, y la investigación lo hiciere imprescindible, el tribunal, a petición del Ministerio Público, podrá autorizar la interceptación o grabación de las telecomunicaciones de esa persona o de quienes integraren dicha organización, la 570
fotografía, filmación u otros medios de reproducción de imágenes conducentes al esclarecimiento de los hechos y la grabación de comunicaciones. En lo demás, se estará íntegramente a lo dispuesto en los artículos 222 a 225 del Código Procesal Penal. Estas técnicas podrán ser utilizadas por el fiscal sea que se trate de una persona, un grupo de personas o una organización delictiva que hubiere cometido o preparado la comisión de los delitos señalados en este artículo. En todo aquello no regulado por este artículo los agentes encubiertos e informantes se regirán por las disposiciones respectivas de la Ley Nº 20.000.
§ 6. De la calumnia ARTÍCULO 412 Es calumnia la imputación de un delito determinado pero falso y que pueda actualmente perseguirse de oficio. Concordancias: Código Penal: artículos 19, 93 Nº 5, 211, 413 a 415, 421 a 431. Constitución Política: artículo 19 Nº 4 y 12. Código de Procedimiento Penal: artículos 18 Nº 8, 20, 30, 32, 571 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 55 a), 56, 66, 400 y siguientes. Código de Justicia Militar: artículo 206. Ley Nº 19.733 sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, D.O. 4.06.2001: artículos 29 y siguientes. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El verbo rector consiste en imputar, acción que de acuerdo a su sentido natural y obvio significa atribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable. Corte Suprema, 17/04/2013, Cita online: CL/JUR/64780, Rol: 1467-2013 2. Las supuestas imputaciones efectuadas por la imputada en el escrito presentado por la querellada, carecen de la determinación que exige el tipo penal, las imputaciones en la especie son absolutamente vagas lo cual no constituye delito alguno. La afirmación debe ser de tal naturaleza que de formularse ante la autoridad correspondiente, permitiría iniciar proceso para la investigación y castigo del delito, lo que no ocurre en la especie, por lo cual se desechará en esta parte la pretensión del querellante. Corte Suprema, 22/01/2008, Rol: 7006-2007, Cita online: CL/JUR/7085/2008 Fallos en el mismo sentido: 571
— Corte Suprema, 18/10/2004, Rol: 5052-2002, Cita online: CL/JUR/1740/2004 — Corte Suprema, 27/07/2004, Rol: 2733-2004, Cita online: CL/JUR/3554/2004 3. El núcleo de la figura de la calumnia está constituido por la imputación, esto es, la atribución de un hecho a una persona, que debe versar sobre un delito. De ello, se desprende que la afirmación debe ser de tal naturaleza que, de formularse ante la autoridad correspondiente, permitiría iniciar proceso para la investigación y castigo del delito imputado. Corte Suprema, 29/11/2007, Rol: 6000-2007, Cita online: CL/JUR/6364/2007 4. Aunque se cumple con el requisito de la calumnia consistente en que la imputación sea de un delito que pueda perseguirse de oficio, cuando se le atribuye al querellante, tal acción típica no es antijurídica, toda vez que se encuentra autorizada por la causal de justificación del artículo 10 Nº 10 del Código Penal, que exime de responsabilidad penal a quienes obran en el ejercicio legítimo de un derecho y oficio, toda vez que el periodismo es el ejercicio legítimo de un oficio y la libertad de opinar e informar corresponde al legítimo ejercicio de un derecho. En efecto, son derechos fundamentales del estado democrático la libertad de emitir opinión y la de informar sin censura previa, libertades cuya única limitación es responder de los delitos y abusos que importen. La protección al honor y la privacidad ceden al interés general de la sociedad si existe conveniencia pública de conocer las conductas, hechos o cualidades de una persona. Corte Suprema, 18/06/2007, Rol: 2274-2007, Cita online: CL/JUR/4716/2007 5. El núcleo de la figura está constituido por la imputación y ésta debe versar sobre un delito. El delito que se imputa debe ser determinado, debe tratarse de hechos delictivos precisados, circunstanciados. La afirmación que se hace debe ser de tal naturaleza que de formularse ante la autoridad correspondiente permita iniciar proceso para la investigación y castigo del delito. Corte Suprema, 27/07/2004, Rol: 2733-2004, Cita online: CL/JUR/3554/2004 6. El delito de calumnia supone que el sujeto activo impute delitos determinados pero falsos y actualmente perseguibles de oficio, pero en lo subjetivo requiere además que el sujeto esté consciente de la falsedad del delito imputado. Quien actúa en la convicción de que el delito imputado es verdadero, actúa sin dolo.
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Corte Suprema, 13/12/2000, Rol: 3598-2000, Cita online: CL/JUR/974/2000 7. Para que se configure el delito de calumnia debe tratarse de hechos delictivos determinados, precisados, circunstanciados. En lo que se refiere a las injurias, el verdadero papel de la expresión proferida radica en precisar la objetividad de las acciones o expresiones: ellas deben ser aptas para traducir la ofensa, el menosprecio, la deshonra o el descrédito. Corte Apelaciones de Santiago, 18/11/2004, Rol: 5052-2002, Cita online: CL/JUR/1740/2004 8. La calumnia importa imputar un delito preciso y no se satisface con expresiones genéricas, como "estafador". Corte Suprema, 17/11/1993, Rol: 30102, Cita online: CL/JUR/1238/1993 9. Que cabe tener presente al respecto que una y otra figura penal protegen el bien jurídico "honor" en dos aspectos diferentes: el de calumnias, tutela el honor objetivo, esto es, la valoración que el medio tiene acerca de una persona, su fama o reputación; el de injurias, en cambio, protege el honor subjetivo, vale decir, la apreciación que una persona tiene acerca de su propio valor. De otra parte, cada uno de estos delitos además consisten en hechos diferentes, tanto en el aspecto objetivo como subjetivo: uno consiste en la acción proferida ya en deshonra, ya en descrédito, ya en menosprecio de otro. En cambio, el tipo penal de calumnias exige que se atribuya a otro un ilícito penal determinado, pero falso y actualmente perseguible de oficio (voto disidente). Corte de Apelaciones de Santiago, 22/02/2007, Rol: 55-2007, Cita online: CL/JUR/1238/1993 ARTÍCULO 413 La calumnia propagada por escrito y con publicidad será castigada: 1. Con las penas de reclusión menor en su grado medio y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, cuando se imputare un crimen. 2. Con las de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si se imputare un simple delito. Concordancias: Código Penal: artículos 3º, 19, 21, 30, 76, 93 Nº 5, 137, 211, 414, 415, 421 a 431. Constitución Política: artículo 19 Nº 4 y 12. Código de Procedimiento Penal: artículos 18 Nº 8, 20, 30, 32, 571 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 55 a), 56, 66, 400 y siguientes. Ley Nº 19.733 sobre 573
Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, D.O. 4.06.2001: artículos 29 y siguientes. ARTÍCULO 414 No propagándose la calumnia con publicidad y por escrito, será castigada: 1. Con las penas de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a quince unidades tributarias mensuales, cuando se imputare un crimen. 2. Con las de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si se imputare un simple delito. Concordancias: Código Penal: artículos 3º, 19, 21, 30, 76, 93 Nº 5, 137, 211, 413, 415, 421 a 431. Constitución Política: artículo 19 Nº 4 y 12. Código de Procedimiento Penal: artículos 18 Nº 8, 20, 30, 32, 571 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 55 a), 56, 66, 400 y siguientes. Ley Nº 19.733 sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, D.O. 4.06.2001: artículos 29 y siguientes. ARTÍCULO 415 El acusado de calumnia quedará exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado. La sentencia en que se declare la calumnia, si el ofendido lo pidiere, se publicará por una vez a costa del calumniante en los periódicos que aquél designare, no excediendo de tres. Concordancias: Código Penal: artículos 10, 24 y 420. Constitución Política: artículo 19 Nº 4 y 12. Código Civil: artículo 2331. Ley Nº 19.733 sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, D.O. 4.06.2001: artículos 29 y siguientes.
§ 7. De las injurias ARTÍCULO 416 Es injuria toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona. Concordancias: Código Penal: artículos 19, 93 Nº 5, 263 y siguientes, 417 y siguientes, 421 y siguientes, 496 Nº 11. Constitución Política: artículo 19 Nº 4 y 12. Código Civil: artículos 324, 1208, 1210, 1626 y 2331. Código de Procedimiento Penal: artículos 18 Nº 8, 20, 30, 32, 571 y siguientes. Código Procesal Penal: 574
artículos 55 a), 56, 66, 400 y siguientes. Código de Justicia Militar: artículos 206, 283, 284 y 417. Ley Nº 19.733 sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, D.O. 4.06.2001: artículos 29 y siguientes. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Las personas jurídicas, como la querellante, no pueden ser sujetos pasivos del delito de injuria y calumnias, puesto que el artículo 19 Nº 4 de la Carta Fundamental asegura como derecho la honra de la persona y de su familia, circunscribiéndolo al sujeto pasivo persona natural, único a quien se puede proteger su familia y otros atributos de la personalidad como, por ejemplo, el estado civil (considerando 9º, sentencia juzgado de garantía). Corte Suprema, 26/08/2010, Rol: 5043-2010, Cita online: CL/JUR/11924/2010 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 04/06/2008, Rol: 1736-2008, Cita online: CL/JUR/6757/2008 2. Para que una conducta se encuadre dentro del tipo penal de injurias, es necesario que concurran dos elementos: a) el dolo propio de todo delito, que en este caso consiste en la conciencia de la aptitud de las acciones o expresiones para ofender, y b) el propósito específico de deshonrar o animus injuriandi. Respecto a este último, para su apreciación no sólo hay que tomar en cuenta la significación gramatical de las palabras o frases que se suponen injuriosas, sino el propósito del que las pronuncia o escribe, la ocasión en que se hace, la forma que emplea y hasta los antecedentes que han influido para obrar así (considerandos 16º y 19º, sentencia Juzgado de Garantía). Aun cuando existe libertad para criticar o censurar las actuaciones de los demás, dada la garantía de la libre expresión del pensamiento, esta libertad de crítica encuentra su límite racional en el derecho de toda persona a que se le guarde la debida consideración dentro de las normas de respeto y decoro que impone la recíproca cortesía y las exigencias de la convivencia social (considerando 22º, sentencia Juzgado de Garantía). Corte Suprema, 22/07/2008, Rol: 3511-2008, Cita online: CL/JUR/7557/2008 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 07/07/2004, Rol: 1812-2004, Cita online: CL/JUR/3501/2004 Doctrina en sentido contrario: — Ciertamente, existe un sector importante y respetable de la doctrina con arreglo al cual las injurias exigen el mentado ánimo de injuriar, al cual conciben como 575
un elemento subjetivo del tipo de ese delito, distinto del dolo, y que consistiría en una tendencia interna del autor, el cual dirigiría intencionada y precisamente las expresiones proferidas, o las acciones ejecutadas en su caso, a deshonrar, desacreditar o menospreciar al ofendido. Aparentemente, aunque, en verdad, el asunto no parece haberse discutido con detalle, la opinión expuesta involucra la idea de que el animus injuriandi no podría coexistir con otros, como el de bromear o divertirse (animus giocandi), de corregir (animus corrigendi), de informar (animus informandi), de criticar(animus criticandi), etc., o, lo que al cabo es lo mismo, que la concurrencia de estos últimos excluiría al primero. La consecuencia nada satisfactoria de semejante opinión es que cualquiera puede expresar las mayores infamias sobre otra persona y, sin embargo, escapar a la punibilidad por las injurias con sólo probar que lo hizo por ejemplo, para divertir a sus contertulios (animus giocandi) o para criticar ante ellos al ofendido (animus criticandi) o para informarlos de sus hábitos y costumbres (animus informandi). Corte Suprema, 02/01/2002, Rol: 1258-2001, Cita online: CL/JUR/2470/2002 3. En este sentido se debe tener presente que el artículo 416 del Código Penal, ilícito por el cual se dedujo la acción dispone "Es injuria toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona". La doctrina se encuentra conteste en cuanto a considerar que el bien jurídico protegido por la norma en cuestión corresponde al honor, respecto del cual existen diversas concepciones; sin embargo para efectos de analizar el tipo penal, que se encuentra a la base de la presente acción, habrá que remitirse a la Constitución Política del Estado y analizar de qué forma se da protección, en su calidad de derecho fundamental, al honor. Es así que el artículo 19 de la Carta Fundamental en su numeral 4º asegura a todas las personas "El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia". Que de la forma expuesta sólo puede entenderse en nuestro actual ordenamiento jurídico, el honor como atributo de la personalidad sólo susceptible de ser protegido respecto de las personas naturales y no de las jurídicas por cuanto estas últimas indudablemente no pueden tener familia. Que así ha sido declarado por la Iltma. Corte de Apelaciones de Concepción en fallo de 17/04/2002 en causa Rol Nº 2.847-2001 recaído en recurso de protección rechazado, sentencia que en su fundamento 3º expresa "Que para el caso de estimarse que el recurrente lo que pide es que se proteja la honra de la Empresa Quiroga cabe formular la siguiente reflexión: resulta a lo menos discutible que las personas jurídicas tengan honra, pues parece ser un atributo exclusivo de las personas naturales. En las personas jurídicas el equivalente a la honra es el crédito o prestigio, bien que indudablemente la ley ampara pero que no tiene la jerarquía del honor u honra de las personas naturales, y por ello no queda comprendido dentro de la protección constitucional". Basta leer el texto constitucional, para entender que la garantía constitucional está referida exclusivamente al honor de las personas naturales, puesto que habla de la "honra de las personas y de su familia", y como es obvio, las personas jurídicas 576
no tienen familia, sentencia confirmada por la Excma. Corte Suprema el 10/07/2002. Corte Suprema, 04/06/2008, Rol: 1736-2008, Cita online: CL/JUR/6757/2008 4. Son insuficientes los fundamentos contenidos en la pretensión del querellante en cuanto a la naturaleza de la declaración —hecha por el requerido que fue luego dada a conocer por los medios de comunicación— y al contenido de las mismas. En efecto, no se aprecia con la claridad suficiente que exige la resolución que el querellado haya proferido —utilizando algún medio de comunicación— determinadas expresiones en deshonra, descrédito o menosprecio del querellante; no aparece fehacientemente que aquellas expresiones hayan sido dirigidas directamente a la persona del actor. Al no resultar vinculado el querellado, según los indicios reunidos —como presumible sujeto activo al hecho punible materia de la querella— no procede disponer la formación de causa en su contra. Corte Suprema, 17/03/2008, Rol: 2286-2007, Cita online: CL/JUR/7293/2008 5. Para que exista el delito es requisito sine qua non que exista en el sujeto activo la intención de causar deshonra, descrédito o menosprecio al destinatario de su acción, cuestión sobre la cual, con el mérito de la prueba rendida, el tribunal no considera posible dar por acreditada, teniendo presente que no se ha establecido alguna animosidad especial de la querellada en contra del querellante que pudiera dar cuenta de dicho ánimo, sino que se observa más bien un animus narrandi, en cuanto pone en conocimiento del tribunal circunstancias que estimó pertinente hacerlo, lo que en el peor de los casos da cuenta de la existencia de otros ánimos que excluirían esta intencionalidad dañosa, resultando conveniente citar en este punto la sentencia aludida por Labatut en su texto (G. Labatut, op. cit., pág. 184) en que se señala que "es elemento esencial para configurar el delito de injuria la presencia del ánimo de injuriar de parte del agente, el que no sólo puede deducirse del sentido gramatical de las frases pronunciadas, sino también han de tomarse en cuenta los antecedentes del caso, el motivo, la ocasión en que el hecho se realice, la calidad y cultura de los ofensores y ofendidos, puesto que se trata de un delito de enorme relatividad". Sobre el punto, la parte querellante no rindió prueba alguna destinada a probar el ánimo de la querellada, sin que el tribunal pueda formarse la convicción de que la finalidad perseguida por la querellada haya sido denostar al querellante. Corte Suprema, 22/01/2008, Rol: 7006-2007, Cita online: CL/JUR/7085/2008 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 23/01/2008, Rol: 7097-2007, Cita online: CL/JUR/7252/2008 — Corte Suprema, 27/12/2007, Rol: 6406-2007, Cita online: CL/JUR/5320/2007 577
— Corte Suprema, 04/09/2007, Rol: 4296-2007, Cita online: CL/JUR/4801/2007 — Corte Suprema, 22/01/2007, Rol: 5893-2004, Cita online: CL/JUR/5695/2007 — Corte Suprema, 27/07/2004, Rol: 2733-2004, Cita online: CL/JUR/3554/2004 — Corte Suprema, 07/06/2006, Rol: 2321-2006, Cita online: CL/JUR/4978/2006 — Corte Suprema, 26/07/2004, Rol: 2580-2004, Cita online: CL/JUR/4858/2004 — Corte Suprema, 21/10/2003, Rol: 871-2002, Cita online: CL/JUR/1586/2003 — Corte Suprema, 30/04/2002, Rol: 2411-2001, Cita online: CL/JUR/1877/2002 — Corte Suprema, 13/12/2000, Rol: 3598-2000, Cita online: CL/JUR/974/2000 6. El animus injuriandi, que es el dolo propio de este delito, es la intención del sujeto activo de producir lesión en el honor de la víctima, como asimismo la conciencia por parte del imputado de la aptitud injuriosa de las acciones o expresiones proferidas por éste en contra de aquélla. Corte Suprema, 27/07/2004, Rol: 2733-2004, Cita online: CL/JUR/3554/2004 7. Sea que se le asigne un designio particular o que se entienda que el ánimo o elemento subjetivo indica una "cualidad de la acción", que es la aptitud de causar la deshonra, el descrédito o el menosprecio o la necesidad que el dolo común implique un conocimiento del potencial lesivo para el honor de las acciones ejecutadas o las expresiones proferidas, de todas maneras existe una carga especial sobre el dolo del sujeto, bien sea común o especial, en orden a que se sepa fehacientemente que tales palabras o comportamientos pueden menoscabar el bien jurídico del honor. Corte Apelaciones de Santiago, 31/12/2012, Rol: 3233-2012, Cita online: CL/JUR/2975/2012 8. La difusión de sus convicciones por los medios de comunicación social obedece simplemente a la circunstancia de que, tratándose de un homicidio brutal, el hecho fue cubierto por los medios de prensa, los cuales, en los días siguientes de ocurrido, fueron en su búsqueda "para consultar su opinión como madre de la víctima del homicidio"; que no hubo de su parte "una iniciativa por difundir sus convicciones, sino que éstas le fueron recabadas por los periodistas que reporteaban el hecho criminal en los momentos de grave tensión y aflicción que la afectaba". Corte Apelaciones de Santiago, 29/12/2008, Rol: 15073-2006, 578
Cita online: CL/JUR/5541/2008 9. Desde un punto de vista objetivo, el honor se entiende como la reputación de una persona, esto es, lo que los demás piensan de ella, siendo éste un derecho jurídicamente protegido y sancionable, su vulneración, por el derecho penal. Entonces, aunque el querellado no hubiera tenido la intención de injuriar, el dolo de tal delito se presume, de acuerdo con el artículo 1º del Código Penal, por lo que conociendo o debiendo conocer el efecto ofensivo de sus palabras, debe concluirse que existió de su parte animus injuriandi no obstante el intento de ''dar veracidad a sus dichos'' e incluso de probarlos. Corte Apelaciones de Santiago, 10/10/2008, Rol: 3670-2006, Cita online: CL/JUR/6117/2008 10. El delito de injurias se encuentra definido en el artículo 416 del Código Penal del siguiente modo: "Es injuria toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona". El reconocido profesor don Mario Garrido Montt (Derecho Penal, Tomo III, Parte Especial, Editorial Jurídica, 2ª Ed., 2005) hace hincapié en que dicho precepto no hace sino sancionar la conducta lesiva del agente cuando representa la exteriorización de un contenido significativo de menosprecio o descrédito que puede lesionar tanto el honor subjetivo como el objetivo y llevarse a cabo mediante la palabra oral o escrita. Para dicho autor, aun cuando no sea necesario que la expresión proferida sea objetivamente ofensiva, bastando al efecto que por naturaleza tenga un sentido afrentoso, debe alcanzar real significación según la forma como se haya exteriorizado, la ocasión y demás circunstancias concurrentes. La Excma. Corte Suprema ha recogido esta doctrina, al sostener que "puede extraerse de la existencia de un animus injuriandi que, de no existir o no aparecer claramente, sea que se deduzca del sentido natural y obvio de los términos considerándolos per se injuriosos o del contexto en que fueron emitidos, no cabría configurar el delito (...)" (Rol Nº 4.862-02, 08.09.04). Corte de Apelaciones de Rancagua, 8/05/2008, Rol: 104-2008, Cita online: CL/JUR/7985/2008 11. En consecuencia, no cabe sino concluir que la acción para perseguir una sanción por los delitos de calumnias e injurias, sólo compete a las personas naturales y no jurídicas ya que el bien jurídico protegido está referido directamente con los afectos, apegos, devociones o sentimientos personales de la víctima, o más bien dicho personalísimos de ella, sobre sus atributos o derechos de su personalidad, aquellos que están basados en la naturaleza espiritual del ser 579
humano, del hombre, de los cuales carece la persona jurídica, la que atendida su naturaleza ficticia o artificial, le podrá asistir una acción indemnizatoria, en caso de sentirse lesionada en su prestigio comercial, pero ello no la legitima para accionar en la forma que lo hizo, debiendo agregarse que, en materia de responsabilidad civil, se debe diferenciar la víctima, en el derecho penal, del perjudicado civil que sufre un daño por el comportamiento antijurídico de otro, un tercero, a quien le asiste el deber de repararlos en caso de acreditar la concurrencia del mismo. Corte de Apelaciones de Coyhaique, 14/08/2006, Rol: 71-2006, Cita online: CL/JUR/5930/2006 12. La utilización de la forma potencial del verbo poder, "puede corresponder", es determinante para excluir el animus injuriandi del demandado. Es un planteamiento hipotético en que las expresiones no son aptas para traducir la ofensa, el menosprecio, la deshonra o el descrédito, es decir, pueden considerarse aquéllas inocuas. Corte Apelaciones de Valparaíso, 5/08/2004, Rol: 8751-2003, Cita online: CL/JUR/2635/2004 ARTÍCULO 417 Son injurias graves: 1. La imputación de un crimen o simple delito de los que no dan lugar a procedimiento de oficio. 2. La imputación de un crimen o simple delito penado o prescrito. 3. La de un vicio o falta de moralidad cuyas consecuencias puedan perjudicar considerablemente la fama, crédito o intereses del agraviado. 4. Las injurias que por su naturaleza, ocasión o circunstancias fueren tenidas en el concepto público por afrentosas. 5. Las que racionalmente merezcan la calificación de graves atendido el estado, dignidad y circunstancias del ofendido y del ofensor. Concordancias: Código Penal: artículos 3º, 19, 21, 93 Nº 5, 94, 137, 263 y siguientes, 421 y siguientes, 496 Nº 11. Constitución Política: artículo 19 Nº 4 y 12. Código Procesal Penal: artículos 54 y 55. Código de Justicia Militar: artículos 206, 283, 284 y 417. Ley Nº 19.733 sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, D.O. 4.06.2001: artículos 29 y siguientes.
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JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El honor, como bien jurídico protegido, no resulta aplicable sólo respecto de personas "virtuosas" o funcionarios que brillen por su conducta absolutamente extranormal, sino corresponde a un elemento consustancial al ser humano en cuanto persona (considerando 27º, sentencia Juzgado de Garantía). Corte Suprema, 22/07/2008, Rol: 351-2008, Cita online: CL/JUR/7557/2008 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 23/01/2008, Rol: 7097-2007, Cita online: CL/JUR/7252/2008 — Corte Suprema, 16/05/2005, Rol: 679-2003, Cita online: CL/JUR/4196/2005 — Corte Suprema, 08/09/2004, Rol: 4862-2002, Cita online: CL/JUR/2405/2004 2. Los hechos asentados en el proceso han quedado consignados en el motivo sexto de la sentencia de segundo grado, que reproduce parcialmente la de primera instancia, en los siguientes términos: "Que, en la actitud del querellado Larraín, se constata 'animus defendendi'; pues, sólo se infiere el propósito de defenderse en la misma causa civil sobre cobro de honorarios. En efecto, la utilización de la forma potencial del verbo poder, 'puede corresponder', es determinante, a juicio de esta Corte, para excluir el animus injuriandi del demandado. Es un planteamiento hipotético en que las expresiones, no son aptas, para traducir la ofensa, el menosprecio, la deshonra o el descrédito, es decir, pueden considerarse aquellas inocuas". Corte Suprema, 09/08/2006, Rol: 3946-2004, Cita online: CL/JUR/7988/2006 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 22/01/2007, Rol: 5893-2004, Cita online: CL/JUR/5695/2007 — Corte Suprema, 19/07/2006, Rol: 457-2004, Cita online: CL/JUR/7899/2006 3. Respecto del delito de injurias del art. 417 del Código Penal, es necesario tener presente que se ha exigido por parte de la doctrina y jurisprudencia, y de la propia definición del art. 416, que la persona no puede caer en deshonra, descrédito o menosprecio ante sí misma, sino ante el concepto que puedan formarse los demás en vista de las expresiones proferidas o acciones ejecutadas en menoscabo de la reputación de la persona ofendida, en este sentido, es necesaria prueba que la imputación del vicio o falta de moralidad hayan producido realmente perjuicio a la fama. Corte Suprema, 22/06/2005, Rol: 2252-2005, Cita online: CL/JUR/2917/2005 581
4. El delito atribuido al señor parlamentario por quien se querella de injurias graves en su contra consisten en haber proferido en una conferencia de prensa expresiones que en concepto del querellante son injuriosas y que califica de graves. Así, la descripción típica del delito de injurias supone necesariamente que la imputación se refiera a una conducta constitutiva de este delito, esto es, toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de la persona, y en este caso además, revistan de la gravedad señalada en los números 3 y 4 del artículo 417 del Código Penal, es decir, la de un vicio o falta de moralidad cuyas consecuencias puedan perjudicar considerablemente la fama, crédito o intereses del agraviado; y las injurias que por su naturaleza, ocasión o circunstancias fueren tenidas en el concepto público por afrentosas. La constatación del mérito a que se refiere la norma del inciso primero del artículo 416 del Código Procesal Penal, para permitir la declaración de desafuero por el delito de injurias graves supone, según se dejó dicho, que de los antecedentes o datos allegados por el querellante surjan evidencias de tal magnitud que revistan las características de graves que logren en estos jueces la convicción de que existe el mérito suficiente, que exige la norma, para declarar que ha lugar a formación de causa. De los antecedentes aportados respecto de quien se solicita el desafuero, surgen evidencias de que el delito atribuido al señor parlamentario, no pueden ser con el actual conocimiento de los hechos reseñados calificados de injurias, desde el momento de que éste en la conferencia de prensa hizo alusión a que fichas de protección social tienen un puntaje que no se compadece con la realidad de la situación de las personas fichadas, lo que además no ha sido desmentido por el querellante de que ese puntaje de la ficha no le corresponda o que realmente se compadece con su actual situación, es decir, que en la conferencia de prensa se revelaron datos de fichas inconsistente lo que es una realidad (considerandos 7º, 8º y 10º de la sentencia de la Corte de Apelaciones). Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 01/03/2012, Rol: 14-2011, Cita online: CL/JUR/475/2012 5. Las expresiones vertidas por el Honorable Diputado a que refiere la querella llegaron a ser de conocimiento público en virtud de los medios en que dichas locuciones fueron vertidas, sin que en concepto de esta Corte ellas puedan estimarse como una crítica movida por actos políticos, como lo señaló la defensa del Honorable Diputado al hacer referencia a lo expresado por los autores Sergio Politoff, Jean Pierre Matus y María Cecilia Ramírez en su obraLecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, página 644, toda vez que las expresiones duras y cáusticas a que refiere dicha obra, son aquellas que se vierten entre sí los candidatos al parlamento en un momento de exacerbación de los ánimos, situación que en la especie no ha acontecido, pues dados los medios periodísticos en que tales expresiones fueron vertidas por el Honorable Diputado Paredes no puede estimarse que ellas hayan sido propinadas dentro de un momento de exacerbación política y, por ende, no resultarían ser constitutivas de delito, como lo sostuvo la defensa; sino que por el contrario, ellas fueron vertidas en circunstancias en que el requirente de desafuero se encontraba imposibilitado de 582
retrucar en el mismo acto, toda vez que el Honorable Diputado al momento de proferir las expresiones transcritas en lo expositivo de este fallo, tanto en la publicación escrita como en el programa radial, en las que le imputa al solicitante don Orlando Vargas Pizarro determinadas conductas que podrían considerarse como desdorosas, aquél se encontraba sin interlocutor válido; de tal manera que la "crítica política a que refieren los autores antes señalados no tiene aplicación alguna en la especie". Corte Apelaciones de Arica, 03/12/2009, Rol: 275-2009, Cita online: CL/JUR/8163/2009 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 417 Nº 3) 1. Cuando se trata de un delito de injurias inferidas por escrito, el continente — papel u otro documento de reproducción semejante—, resulta el único y útil elemento de juicio que permite entender si subjetivamente la acusada de tal delito quiso causar a la presuntamente ofendida los efectos dañosos de los elementos típicos o componentes de un ilícito como el que aquí se trata. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define deshonra como la "pérdida de la honra", como "cosa deshonrosa", como "falta de respeto". Descrédito, a su vez, implica "disminución o pérdida de la reputación de las personas, o del valor o estima de las personas". Menosprecio, por último, implica "poco aprecio, poca estimación, desprecio, desdén". Pues bien, a la luz de los significados aquí reproducidos, y atendida las circunstancias particulares que precedieron y llevaron posteriormente a la operación de la querellada, no se advierte que esta última haya incurrido, en perjuicio de la querellante, en la conducta que describe el artículo 416 del Código Penal, ni menos que lo dicho por ella haya producido consecuencias que hayan podido "perjudicar considerablemente" la fama, crédito o intereses de la agraviada, como lo exige el artículo 417 Nº 3 del Código Penal. Al contrario, y si bien pudo haber expresiones de mejor y más elevado contenido, de la carta antes referida se aprecia que ella no constituye sino el ejercicio del legitimo derecho de petición que como paciente del Hospital Clínico de la Universidad de Chile y de un Plan de Salud privilegiado que la protegía Constitución Política de la República asegura a todas las personas en su artículo 19 Nº 14 (considerando 8º). Corte de Apelaciones de Santiago, 19/05/2011, Rol: 393-2011, Cita online: CL/JUR/10499/2011 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 417 Nº 4) 1. El artículo 417 del Código punitivo dispone que son injurias graves las que por su naturaleza, ocasión o circunstancias fueren tenidas en el concepto público por afrentosas. Sea que se le asigne un significado de designio particular o que se entienda que el ánimo o elemento subjetivo indica una "cualidad de la acción", que 583
es la aptitud de causar la deshonra, el descrédito o el menosprecio o la necesidad que el dolo común implique un conocimiento del "potencial lesivo para el honor de las acciones ejecutadas o las expresiones proferidas", de todos maneras existe una carga especial sobre el dolo del sujeto, bien sea común o "especial", en orden a que se sepa fehacientemente que tales palabras o comportamientos pueden menoscabar el bien jurídico honor. En efecto, la Comisión Redactora del Código Penal se refirió explícitamente a esta tendencia cuando dejó constancia que "para que haya injuria debe el injuriante procurar descrédito, deshonra y menosprecio del ofendido, circunstancia que caracteriza bien el hecho criminal, distinguiéndolo del que no lo es" (sesión 86, citada por Mario Verdugo Marinkovic: Código Penal, concordado con jurisprudencia y doctrina, primera edición, tomo V, ediciones Encina, Santiago de Chile, año 1968, pág. 36). Corte Suprema, 08/09/2004, Rol: 4862-2002, Cita online: CL/JUR/2405/2004 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 417 Nº 5) 1. Siendo el querellado una persona de alto nivel educacional, instruida, percibe las deshonrosas consecuencias que pueden generar sus dichos, máxime si los términos que ha empleado en su redacción no admiten una doble interpretación y, sin lugar a dudas, son recepcionados por el hombre medio como constitutivos de una conducta abusiva, fuera de toda legalidad que habría ejecutado el querellante. Asimismo, si las expresiones que provocan injuria, por tratarse de acusaciones efectuadas al querellante, en su momento dieron origen a una investigación por la Contraloría, la que concluyó que no existió conducta indebida de parte de éste y, dicha conclusión es conocida por el querellado, la persistencia en su actitud de menospreciar o desacreditar refuerza la decisión condenatoria (considerandos 23º, 24º y 26º, sentencia Juzgado de Garantía). Corte Suprema, 22/07/2008, Rol: 3511-2008, Cita online: CL/JUR/7557/2008 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 07/07/2004, Rol: 1812-2004, Cita online: CL/JUR/3501/2004 ARTÍCULO 418 Las injurias graves hechas por escrito y con publicidad, serán castigadas con las penas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. No concurriendo aquellas circunstancias, las penas serán reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
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Concordancias: Código Penal: artículos 19, 30, 76, 93 Nº 5, 137, 263 y siguientes, 417, 421 y siguientes, 496 Nº 11. Constitución Política: artículo 19 Nº 4 y 12. Ley Nº 19.733 sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, D.O. 4.06.2001: artículos 29 y siguientes. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Que, el delito de injurias fue cometido por la querellada, al consignar en el titular del periódico en que es directora las expresiones "Ex-Alcalde de Constitución financiaba comilonas con plata del municipio que terminaba en sus bolsillos. Según auditoría Urrutia y sus gastos". Lo anterior, habida consideración que la querellada no podía menos que saber que a tal publicación tendría acceso toda la comunidad, al haberse realizado a través de un medio escrito, unido al hecho que en razón del lenguaje utilizado, no pude menos que estimarse que su propósito o voluntad era el causar un daño al ofendido, al importar las conductas descritas, un comportamiento reñido con el derecho, la ética, las buenas costumbres e impropio del ejercicio de la función de Alcalde de Constitución (Considerando Duodécimo, Gisela Barrientos Campos, Juez del Juzgado de Garantía de Constitución). Que, en la especie los hechos descritos permiten tener por configurado el delito de injurias graves cometidas con publicidad, previsto y sancionado en el artículo 417 Nº 5 del Código Penal en relación a los artículos 416, 418 y 422 del mismo texto legal y al 2º, 29 y 39 de la Ley Nº 19.733, sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, en grado de consumado. La libertad de crítica encuentra su límite racional en el derecho que tiene toda persona a que se le guarde la debida consideración dentro de las normas de respeto y decoro que impone la recíproca cortesía y las exigencias de la convivencia social. Quien critica o censura a otro hace uso de un derecho amparado por la ley si guarda las normas antedichas sin caer en desbordes innecesarios al objetivo de interés público o privado que persigue, pero incurre en delito si traspone los límites que tales normas señalan. Corte Suprema, 07/07/2004, Rol: 1812-2004, Cita online: CL/JUR/3501/2004 Doctrina en sentido contrario: — Tratándose de un programa en vivo, es dable considerar la posibilidad de que se cometan excesos lingüísticos pues no todas las personas están en condiciones de controlar las turbaciones que algunas situaciones les producen y que se reflejan en las expresiones utilizadas en el discurso oral o escrito, aunque principalmente en el primero, por la espontaneidad e inmediatez que le son propias. Sin embargo de las dos declaraciones transcritas que corresponden a dos testigos presenciales, no aparece la más mínima 585
calificación de que las expresiones vertidas por el querellado hayan sido fuertes o injuriosas. Por el contrario, se llega al extremo de no recordarlas. A la luz de esa reflexión, es dable concluir que en aquellos dichos no estuvo presente el ánimo de injuriar al querellante, por lo cual no se ha afectado el honor del querellante (considerandos 4º y 5º sentencia Corte de Apelaciones). Corte Suprema, 22/01/2007, Rol: 5893-2004, Cita online: CL/JUR/5695/2007 2. Presencia de animus narrandi o ánimo de narrar, excluye el animus injuriandi o ánimo de injuriar, en la publicación de declaración en diario regional. Los hechos no tuvieron como propósito deshonrar, desacreditar o menospreciar al querellante sino que dar explicación acerca del despido del docente a la comunidad universitaria y a terceros. Corte Suprema, 21/10/2003, Rol: 871-2002, Cita online: CL/JUR/1586/2003 ARTÍCULO 419 Las injurias leves se castigarán con las penas de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales cuando fueren hechas por escrito y con publicidad. No concurriendo estas circunstancias se penarán como faltas. Concordancias: Código Penal: artículos 19, 30, 76, 93 Nº 5, 137, 263 y siguientes, 421 y siguientes, 496 Nº 11. Constitución Política: artículo 19 Nº 4 y 12. Ley Nº 19.733 sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, D.O. 4.06.2001: artículos 29 y siguientes. ARTÍCULO 420 Al acusado de injuria no se admitirá prueba sobre la verdad de las imputaciones, sino cuando éstas fueren dirigidas contra empleados públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de su cargo. En este caso será absuelto el acusado si probare la verdad de las imputaciones. Concordancias: Código Penal: artículos 260, 263, 264, 415, 421 y siguientes. Constitución Política: artículo 19 Nº 4 y 12. Ley Nº 19.733 sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, D.O. 4.06.2001: artículos 29 y siguientes.
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§ 8. Disposiciones comunes a los dos párrafos anteriores ARTÍCULO 421 Se comete el delito de calumnia o injuria no sólo manifiestamente, sino por medio de alegorías, caricaturas, emblemas o alusiones. Concordancias: Código Penal: artículos 137, 413 y 418. Ley Nº 19.733 sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, D.O. 4.06.2001: artículos 29 y siguientes. ARTÍCULO 422 La calumnia y la injuria se reputan hechas por escrito y con publicidad cuando se propagaren por medio de carteles o pasquines fijados en los sitios públicos; por papeles impresos, no sujetos a la ley de imprenta, litografías, grabados o manuscritos comunicados a más de cinco personas, o por alegorías, caricaturas, emblemas o alusiones reproducidos por medio de la litografía, el grabado, la fotografía u otro procedimiento cualquiera. Concordancias: Código Penal: artículos 137, 413 y 418. Ley Nº 19.733 sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, D.O. 4.06.2001: artículos 29 y siguientes. ARTÍCULO 423 El acusado de calumnia o injuria encubierta o equívoca que rehusare dar en juicio explicaciones satisfactorias acerca de ella, será castigado con las penas de los delitos de calumnia o injuria manifiesta. Concordancias: Código Penal: artículos 137, 413 y 418. Código de Procedimiento Penal: artículos 571 y siguientes. Código Procesal Penal: artículo 404. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. No puede el juez estimar que las explicaciones propias del procedimiento en este tipo de delitos, son satisfactorias; pues las explicaciones están dirigidas a la víctima que es el dueño único de la acción. No se puede interpretar el precepto del modo en que lo hace el a quo sólo porque el artículo expresamente no diga que corresponde al querellante decidir sobre el mérito de esas explicaciones de la conducta del querellado. Corte de Apelaciones de Santiago, 10/05/2013, Rol: 962-2013, Cita online: CL/JUR/1014/2013 587
ARTÍCULO 424 DEROGADO ARTÍCULO 425 Respecto de las calumnias o injurias publicadas por medio de periódicos extranjeros, podrán ser acusados los que, desde el territorio de la República, hubieren enviado los artículos o dado orden para su inserción, o contribuido a la introducción o expendición de esos periódicos en Chile con ánimo manifiesto de propagar la calumnia o injuria. Concordancias: Código Penal: artículos 5º, 19, 137 y 421. Código de Procedimiento Penal: artículo 1º. Código Procesal Penal: artículo 1º. Ley Nº 19.733 sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, D.O. 4.06.2001: artículos 29 y siguientes. ARTÍCULO 426 La calumnia o injuria causada en juicio se juzgará disciplinariamente por el tribunal que conoce de la causa; sin perjuicio del derecho del ofendido para deducir, una vez que el proceso haya concluido, la acción penal correspondiente. Concordancias: Código de Procedimiento Penal: artículos 97 y 576. Código Procesal Penal: artículos 71 y 292. Código Orgánico de Tribunales: artículos 530, 531, 542, 543 y 546. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Refuerza esta exigencia el artículo 426 del Código Penal cuando, en similar situación, requiere la conclusión del proceso para ejercitar la acción penal nacida de los delitos de calumnia o injuria causadas en juicio, lo cual no hace más que corroborar la idea que no es posible entender en estos casos la existencia de las injurias por el sólo hecho de una denuncia ante las autoridades correspondientes, sino que es necesario esperar el fin de las indagaciones (considerandos 12º y 13º sentencia Corte Suprema). Corte Suprema, 12/08/2004, Rol: 3097-2004, Cita online: CL/JUR/3603/2004 ARTÍCULO 427 Las expresiones que puedan estimarse calumniosas o injuriosas, consignadas en un documento oficial, no destinado a la publicidad, sobre asuntos del servicio público, no dan derecho para acusar criminalmente al que las consignó. Concordancias: Código Penal: artículos 412 y 416.
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ARTÍCULO 428 El condenado por calumnia o injuria puede ser relevado de la pena impuesta mediante perdón del acusador; pero la remisión no producirá efecto respecto de la multa una vez que ésta haya sido satisfecha. La calumnia o injuria se entenderá tácitamente remitida cuando hubieren mediado actos positivos que, en concepto del tribunal, importen reconciliación o abandono de la acción. Concordancias: Código Penal: artículos 19, 93 Nº 5 y 137. Código de Procedimiento Penal: artículos 18 Nº 8, 20, 30, 32, 571 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 55 a), 56, 66, 108, 400 y siguientes. ARTÍCULO 429 DEROGADO ARTÍCULO 430 En el caso de calumnias o injurias recíprocas, se observarán las reglas siguientes: 1. Si las más graves de las calumnias o injurias recíprocamente inferidas merecieren igual pena, el tribunal las dará todas por compensadas. 2. Cuando la más grave de las calumnias o injurias imputadas por una de las partes, tuviere señalado mayor castigo que la más grave de las imputadas por la otra, al imponer la pena correspondiente a aquélla se rebajará la asignada para ésta. Concordancias: Código Penal: artículos 412 y 416. ARTÍCULO 431 La acción de calumnia o injuria prescribe en un año, contado desde que el ofendido tuvo o pudo racionalmente tener conocimiento de la ofensa. La misma regla se observará respecto de las demás personas enumeradas en el artículo 108 del Código Procesal Penal; pero el tiempo transcurrido desde que el ofendido tuvo o pudo tener conocimiento de la ofensa hasta su muerte, se tomará en cuenta al computarse el año durante el cual pueden ejercitar esta acción las personas comprendidas en dicho artículo. No podrá entablarse acción de calumnia o injuria después de cinco años, contados desde que se cometió el delito. Pero si la calumnia o injuria hubiere sido causada en juicio, este plazo no obstará al cómputo del año durante el cual se podrá ejercer la acción. 589
Concordancias: Código Penal: artículos 94 y 426. Código de Procedimiento Penal: artículos 573 y 587. Código Procesal Penal: artículo 108. Ley Nº 19.733 sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, D.O. 4.06.2001: artículos 25, 29 y siguientes.
TÍTULO IX CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
§ 1. De la apropiación de las cosas muebles ajenas contra la voluntad de su dueño ARTÍCULO 432 El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto. Concordancias: Código Penal: artículos 433, 436, 439, 440 a 443, 446, 447, 449 y siguientes, 494 Nº 19 y 20. Constitución Política: artículo 19 Nº 24. Código Civil: artículos 565 y siguientes, 582 y siguientes, 730, 1231, 1617 Nº 2, 1676, 2183 y 2390. Código de Procedimiento Penal: artículos 146 y siguientes. Código Procesal Penal: artículo 189. Código de Justicia Militar: artículos 354 y siguientes. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. La apropiación se entiende como toda actividad dirigida a desplazar el bien desde el ámbito de protección material del dueño al agente, la que se entiende concurrir cuando se arrebatan sus pertenencias a la víctima. El ánimo de lucro, entendido como la intención de lograr una ventaja de índole patrimonial con el apoderamiento, para sí o un tercero, se acredita con el hecho de sacar las especies del patrimonio de la víctima trasladándolas al de los agentes, con su consiguiente aumento. En cuanto a la falta de voluntad del dueño de las especies, es suficiente que éste no haya dado consentimiento para la apropiación por parte del tercero, sin que sea necesario que tome conocimiento de ello en el momento que se lleva a cabo y menos que se haya opuesto. Hay intimidación cuando se lleva a cabo una amenaza dirigida a una persona de que se le infringirá un mal de manera inmediata, si no se procede a la entrega de una cosa mueble o renuncia a impedir quien la expresa se apropie de inmediato a su vez. Se entiende que existe fuerza, no sólo cuando se produce una lesión o mutilación en la víctima, sino también cuando existen malos tratamientos de obra 590
o cualquier acometimiento físico en contra de una persona. Ambos elementos deben ser de una adecuada intensidad, deben constreñir a la víctima para que se comporte de la manera indicada, además de ser inmediata, es decir inferirse el mal o la violencia, precisamente en el momento de la negativa. Tanto la violencia como la intimidación deben ejercerse en contra del titular del bien sustraído o terceros que se encuentren presentes, siempre que la violencia esté relacionada con la apropiación. En cuanto al momento en que deben ejercerse, puede ser antes de aquella para facilitar la ejecución, en el acto o después de ella, para favorecer la impunidad. Corte Suprema, 11/03/2008, Rol: 1045-2008, Cita online: CL/JUR/7282/2008 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 15/12/2009, Rol: 7975-2009, Cita online: CL/JUR/4873/2009 — Corte Suprema, 03/04/2006, Rol: 4280-2005, Cita online: CL/JUR/6262/2006 — Corte Suprema, 22/12/2004, Rol: 5488-2004, Cita online: CL/JUR/2523/2004 — Corte Suprema, 02/06/2004, Rol: 1359-2004, Cita online: CL/JUR/3652/2004 — Corte Suprema, 26/05/2004, Rol: 1371-2004, Cita online: CL/JUR/4728/2004 — Corte Suprema, 04/03/2004, Rol: 2068-2003, Cita online: CL/JUR/2689/2004 — Corte Suprema, 19/01/2004, Rol: 5363-2003, Cita online: CL/JUR/5892/2004 — Corte Suprema, 01/10/2003, Rol: 3839-2003, Cita online: CL/JUR/4466/2003 — Corte Suprema, 29/04/2003, Rol: 5151-2002, Cita online: CL/JUR/1500/2003 — Corte Suprema, 04/06/2002, Rol: 1721-2001, Cita online: CL/JUR/1253/2002 2. La definición estándar de la acción de apropiación en la doctrina chilena es la siguiente: la apropiación es la sustracción de la cosa con ánimo de señor y dueño. (Raimundo del Río, Derecho Penal, Tomo III, 1935, pág. 425; Gustavo Labatut, Derecho Penal, Tomo II, 1983, págs. 195-196; Alfredo Etcheberry, Derecho Penal, Tomo III, 1998, pág. 296). De acuerdo a lo expresado por el profesor Bascuñán Rodríguez, "la elaboración más diferenciada en la dogmática penal comparada es la que describe el concepto de sustracción, constitutivo de la tipicidad objetiva del hurto como la ruptura de custodia ajena sobre la cosa y constitución de una nueva custodia sobre ella". Agrega, que "la custodia es una relación fáctica de poder de una persona sobre una cosa, concretada en la posibilidad de disposición material de la cosa". 591
Este carácter predominantemente fáctico del concepto de custodia impide que se lo pueda identificar con el concepto de posesión, ni con el de tenencia del derecho civil (artículos 700 y 714 del Código Civil). Por otro lado, el objeto del dolo en este tipo de ilícitos por los cuales fue acusado el imputado, dice relación con aquello que se requiere ser conocido y querido, esto es, la condición de mueble, ajena y sometida a la custodia de la cosa y el sentido de la propia acción como ruptura de la misma y constitución de una nueva. Además, se requiere la configuración de un elemento subjetivo, constituido por el ánimo de señor y dueño (apropiación) sobre las cosas sustraídas. En síntesis, se puede sostener que el ánimo de apropiación se compone de dos elementos: "el ánimo de expropiación permanente o indefinida que permite distinguir al hurto del hurto de uso (impune), y el ánimo de aprovechamiento, que permite distinguir al hurto del delito de daños o de la privación de propiedad (impune)". En consecuencia, el concepto de apropiación es de carácter complejo y comprende un elemento material y otro de carácter psicológico. El elemento material se identifica con la sustracción de la cosa, es decir tomarla físicamente, privando a la víctima de la posibilidad de disponer de ella. Por su parte, el elemento psicológico, lleva consigo tomar la cosa con ánimo de señor y dueño. Además, de requerirse el ánimo de lucro, esto es, la intención del sujeto activo en obtener una ventaja de carácter económico, aunque no se logre efectivamente dicho propósito (considerando 4º de la sentencia del 3º Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago). Corte Suprema, 02/07/2008, Rol: 2788-2008, Cita online: CL/JUR/5864/2008 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 20/12/2005, Rol: 5125-2005, Cita online: CL/JUR/1445/2005 — Corte Suprema, 05/01/2004, Rol: 3773-2003, Cita online: CL/JUR/2302/2004 — Corte Suprema, 24/12/2003, Rol: 5154-2003, Cita online: CL/JUR/1689/2003 — Corte Suprema, 19/02/2003, Rol: 1257-2002, Cita online: CL/JUR/4073/2003 3. La figura de hurto ha sido entendido tanto por la doctrina nacional como la comparada como un puro disvalor de acto en cuanto a una infracción en lo relativo a la apropiación de lo ajeno con ánimo de lucro que se consuma por el solo hecho de la apropiación, entendiéndose por tal la sustracción de la cosa o cosas de la esfera de resguardo de una persona, realizada con ánimo de señor y dueño. Lo 592
anterior, sin perjuicio de que una parte —cada vez más amplia— de la doctrina aboga por la exigencia del perjuicio patrimonial, económicamente avaluable tal como ocurre en otros ilícitos como en la estafa y en la apropiación indebida (Mera Figueroa, Jorge, Hurto y Robo, Editorial LexisNexis, primera edición, p. 71) (considerando 4º de la sentencia del 3º Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago). Corte Suprema, 02/07/2008, Rol: 2788-2008, Cita online: CL/JUR/5864/2008 4. El concepto civil de mueble e inmueble no es aplicable en su integridad al derecho penal. En sede penal, se consideran como especies muebles incluso aquellas exceptuadas por el Código Civil. En efecto, el concepto de mueble en los delitos contra la propiedad se extiende a todo aquello que pueda trasladarse de un lugar a otro, sea por sí mismo o por una fuerza externa, aunque sufra detrimento. La noción de inmueble sólo quedará reducida a lo que no pueda trasladarse (considerando 11º sentencia Tribunal Oral). Corte Suprema, 18/06/2007, Rol: 2470-2007, Cita online: CL/JUR/5920/2007 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 26/07/2004, Rol: 1700-2004, Cita online: CL/JUR/2806/2004 5. No es preciso que el medio en cuestión sea, además, idóneo para causar efectivamente tales lesiones, pues la libertad del ofendido se habrá quebrantado lo mismo en uno y otro caso. La Corte estimó, que el medio empleado por el autor del ilícito (pistola de juguete), sí era idóneo para intimidar y, en consecuencia, al calificar el ilícito, como robo con intimidación, los jueces del fondo no incurrieron en error de derecho alguno. Corte Suprema, 01/06/2006, Rol: 5007-2003, Cita online: CL/JUR/7705/2006 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 09/08/2005, Rol: 3338-2005, Cita online: CL/JUR/6353/2005 — Corte Suprema, 24/12/2003, Rol: 5007-2003, Cita online: CL/JUR/1695/2003 6. Que debido al complicado entramado de la situación producida, el encausado creía que jurídicamente le estaba permitido apoderarse del automóvil objeto de la sustracción para hacerse pago del precio que, en rigor, nunca había llegado realmente a sus manos. En otras palabras, el procesado sabía que apropiarse de una cosa ajena está prohibido en general, pero creía, a causa de una representación errada de los hechos, que en el caso concreto contaba con una autorización del derecho para ejecutarla. De este modo, a consecuencia de su equivocación sobre las particularidades del acontecimiento fáctico, se encontraba 593
en un error, no sobre la tipicidad de su comportamiento (error de tipo) sino sobre la ilicitud del mismo (error de prohibición). Corte Suprema, 27/10/2005, Rol: 461-2003, Cita online: CL/JUR/3093/2005 7. Que a su entender, los recurrentes indican que el tribunal parece exigir para que se consume la falta, que se confunda la etapa de consumación del delito con la de agotamiento, al exigir la posibilidad de que la imputada, haciendo uso de sus facultades de dominio, pudiera disponer de los bienes sustraídos una vez traspasadas las cajas. Esta errónea interpretación radica, en la extensión artificial y el errado concepto de la esfera de cuidado, toda vez que la entiende como "el ámbito de vigilancia que tiene el dueño de la especie, traducida en este caso específico en la implementación de recursos humanos, en especial los guardias de seguridad, dependientes propios de la empresa afectada", primero, dándole un carácter más bien de vigilancia o custodia física de las especies y, luego, al personalizar esta custodia en los guardias, extendiéndola más allá de las cajas registradoras. Resalta, por último, que el delito no es descubierto por el afectado, hasta que los guardias van al probador y no encuentran las especies que la imputada había tomado, y asumiendo como probable que la imputada las lleve ocultas, dan aviso radial y la encuentran a la salida del supermercado donde la detienen. El hurto es la apropiación de una cosa arrogándose las condiciones inherentes al dominio y en especial, de la de disposición. Por ello el delito sólo podrá estimarse consumado "cuando el delincuente se encuentra en la posibilidad de ejercer esta facultad, cuando logra estar en condiciones de disponer de la cosa ajena, siquiera por un instante". Que el recurso del Ministerio Público insiste en que la acción de apropiación se consuma tan pronto se transponen las cajas, por lo que se hace necesario traer a colación lo que ya en reiteradas ocasiones esta Corte ha pronunciado al respecto: "Que la infracción se produce al traspasar las cajas registradoras sin cancelar el valor de la especie, en consecuencia, hasta antes de ese momento sólo había una mera tenencia de la especie y no una posesión como señor y dueño, la que en el caso sub lite, fue interrumpida por el guardia de seguridad que impidió se perfeccionara el ilícito al ver que el imputado traspasaba las cajas sin cancelar su valor, es decir, con su intervención frustró el delito, no dando pábulo al delincuente para actuar como señor y dueño". Corte Suprema, 20/12/2005, Rol: 5125-2005, Cita online: CL/JUR/7058/2005 8. El robo con intimidación es un delito complejo, que consiste en apropiarse de cosa mueble ajena con ánimo de lucro, utilizando la amenaza como medio para presionar la voluntad del sujeto pasivo y determinarlo a entregar o manifestar el objeto a cuyo apoderamiento se dirige la conducta ilícita, de lo que se colige que la razón de este hecho punible reside en la especial conexión existente entre la acción intimidatoria y el acto apropiatorio: por un lado, el vínculo ideológico se 594
refiere a una relación de medio a fin entre ellos que importa que la intimidación constituye la forma a través de la cual el delincuente alcanzará una meta concreta, esto es, facilitar la ejecución del delito antes de perpetrarlo, vencer la resistencia de la víctima en el acto de cometerlo o lograr la impunidad con posterioridad a su ejecución; y, por otro, la relación fáctico temporal supone que los dos actos se encuentren en una razonable proximidad de tiempo y espacio (considerandos 13º y 14º de la sentencia de la Corte Suprema). La intimidación consiste en la amenaza seria y real de ocasionar a otro un mal inmediato en su integridad física, debiendo estribar en el anuncio de un inminente ataque grave a bienes relevantes como la vida o la integridad personal y donde esa intimidación envuelve el modo para lograr el designio perseguido por el delincuente, cual es la apropiación de cosas muebles ajenas. En el artículo 439 del Código Penal establece un concepto amplio de violencia o intimidación comprensivo de cualquier acto que pueda intimidar o forzar a la manifestación o entrega, de donde resulta suficiente que se trate de comportamientos eficaces para amedrentar o atemorizar a la víctima. En la especie, desde la perspectiva de las víctimas —mujeres jóvenes— la irrupción de cuatro personas que repentinamente las rodean y les impiden transitar, amedrentándolas verbalmente con expresiones que no pueden sino significar riesgos ciertos para su integridad, tuvieron la virtud suficiente de provocarles temor de sufrir un daño físico inmediato, lo que revela que la intimidación revistió la seriedad imprescindible para la realización del tipo penal (considerandos 15º y 16º de la sentencia de la Corte Suprema). Corte Suprema, 22/10/2012, Rol: 6653-2012, Cita online: CL/JUR/2344/2012 9. Que debido al complicado entramado de la situación producida, el encausado creía que jurídicamente le estaba permitido apoderarse del automóvil objeto de la sustracción para hacerse pago del precio que, en rigor, nunca había llegado realmente a sus manos. En otras palabras, el procesado sabía que apropiarse de una cosa ajena está prohibido en general, pero creía, a causa de una representación errada de los hechos, que en el caso concreto contaba con una autorización del derecho para ejecutarla. De este modo, a consecuencia de su equivocación sobre las particularidades del acontecimiento fáctico, se encontraba en un error, no sobre la tipicidad de su comportamiento (error de tipo) sino sobre la ilicitud del mismo (error de prohibición). Corte Suprema, 27/10/2005, Rol: 461-2003, Cita online: CL/JUR/3093/2005 10. El uso de armas de fuego no es inherente al delito de robo con violencia e intimidación ni consustancial a su ejecución. En efecto, el ilícito en comento puede cometerse igualmente sin armas de fuego. Que los magistrados hayan considerado importante que el acometimiento de los afectados se haya efectuado con armas de fuego, no significa que estimen que sin armas no se hubiere cometido el delito, sino que ello aumentó la indefensión de los de los ofendidos, quedando uno lesionado y ayudando a la consumación del delito (considerando 5º de la sentencia de la Corte de Apelaciones). 595
Corte de Apelaciones de Valparaíso, 01/02/2013, Rol: 1627-2012, Cita online: CL/JUR/208/2013 11. Los agentes, con ánimo de lucro, se apropiaron, sin la voluntad de su dueño, de cosas muebles que les eran ajenas, usando para ello de amenazas efectuadas con un arma cortante, dirigidas a quien las tenía a su cargo y con el evidente propósito de lograr impedir la resistencia, permitiendo en mérito de ese actuar conjunto y propósito delictivo común, debilitar al máximo la defensa privada del acometido, existiendo una relación de medio a fin en el obrar de los agentes que permitió en definitiva que se materializara la sustracción, de lo que aparece de toda evidencia que tuvo lugar un delito de robo con intimidación en que se usó para amenazar como medio comisivo un arma blanca —cuchillo—, lo que per se constituye un elemento inherente al delito. En consecuencia y dado que los efectos del artículo 63 no han sido alterados por la regla del artículo 450 inciso 2º del código del ramo, ha de descartarse la aplicación de la agravante en análisis a quienes sean culpables del delito de robo con violencia o intimidación simple o calificado donde el uso de las armas es, por una parte, constitutivo de un delito en sí mismo y, por otra, inherente a su comisión (Sergio Politoff L, Jean Pierre Matus A., María Cecilia Ramírez G., Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, Segunda Edición, año 2004, pp. 391 y 392) (Considerandos 13º). Según lo expresan los autores, en cuanto a la faz subjetiva del tipo penal, robo con violencia, las lesiones del sujeto pasivo deben llevarse a cabo: a) con motivo del robo, lo cual exige una relación de medio a fin entre las lesiones que se provoca y la apropiación que persigue el sujeto activo; subjetivamente, el autor ha de considerar la violencia en la víctima, como una forma de facilitar o llevar a efecto el apoderamiento de la cosa mueble; o b) con ocasión del robo, en que las lesiones se ejecutan mientras se realiza el delito de robo o durante el transcurso del mismo o, por último, inmediatamente de cumplida la apropiación, y en este último caso, siempre que sea para asegurar la impunidad del hecho. Al respecto, el profesor Antonio Bascuñán Rodríguez sostiene que "debe usarse violencia o intimidación para producir un resultado coercitivo que sea objetivamente idóneo para posibilitar la realización de la acción de apropiación (...). Por razones sistemáticas, la impunidad a cuyo favorecimiento debe subordinarse el uso de la violencia o la intimidación debe entenderse a su vez como condición del agotamiento de la acción de apropiación". Para que se configure el robo con violencia, las lesiones deben producirse con ocasión del robo, es decir, debe cometerse con aprovechamiento de la situación de poder sobre la persona que se origina con el ejercicio de violencia o intimidación propio del robo, por lo tanto, debe existir coetaneidad entre ambas ejecuciones en el ámbito temporal, lo que no ocurre en la especie (considerandos 8º y 9º). Corte de Apelaciones de Valparaíso, 17/01/2012, Rol: 1418-2011, Cita online: CL/JUR/4490/2012
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12. Esta Corte, al contrario de lo razonado por los sentenciadores, comparte la aseveración hecha por la defensa del acusado en cuanto a que en el caso sublite no hubo apropiación de la especie por parte del acusado, en términos que éste, actuando de hecho, haya hecho suyas las facultades del dominio que la titular tenía sobre el móvil, pues para concluir la existencia del elemento que se analiza es imprescindible que se tome la cosa por el sujeto activo para ejercer dichos atributos, no existiendo tampoco antecedentes en cuanto a que el beneficio que pretendía obtener fuera el uso del automóvil, pues si bien se acreditó que lo sacó la cosa de la esfera de resguardo de su dueña, lo condujo, de inmediato, hasta su domicilio para lavarlo. Por otra parte, estos sentenciadores son de parecer, asimismo, que no pudo el Tribunal, procediendo de oficio, valorar la especie sustraída, pues en el nuevo sistema procesal penal, toda la actividad probatoria corresponde en forma y excluyente al órgano persecutor. Así las cosas, corresponde concluir que la sentencia impugnada incurrió en los errores de derecho con influencia sustancial en su parte dispositiva que denuncia la recurrente, por cuanto calificó como delito un hecho que la ley no considera tal, lo que amerita acoger el recurso que se analiza y dictar la correspondiente sentencia de reemplazo (considerandos 5º a 7º). Corte de Apelaciones de Chillán, 04/11/2011, Rol: 209-2011, Cita online: CL/JUR/9975/2011 13. Que, así las cosas, puede sostenerse que la punibilidad superior atribuida al robo en "lugar destinado a la habitación" se debe a que este delito es, en verdad, un atentado pluriobjetivo, pues por una parte ataca a la propiedad y, por otra, genera un riesgo para la seguridad de los moradores, los cuales en cualquier momento podrían regresar, encontrarse con o los autores y verse consiguientemente expuestos a una agresión a su vida o su integridad corporal (recurso de Casación en el Fondo Rol Nº 2.200-2000). Corte Apelaciones de Santiago, 09/04/2010, Rol: 2897-2009, Cita online: CL/JUR/2228/2010 14. Que el tipo penal del artículo 432 ante la inconcurrencia de violencia, fuerza o intimidación adquiere el carácter de injusto básico del hurto, pues tanto la doctrina, la jurisprudencia y la historia fidedigna de la ley así lo han determinado. El centro del debate en la comisión redactora del Código Penal fue que el hurto y el robo, siguiendo en esto al Código Penal español de la época, eran delitos tratados en forma independiente y esencialmente distintos, rechazando la idea de reputar el robo como una especie del género hurto agravado, ya que existe una marcada distinción entre aquellas circunstancias agravantes en uno y otro delito. De lo anterior se concluye que ante una circunstancia fáctica específica, como es la que acaece en autos, ante la falta de los requisitos que configuran el tipo penal
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del robo, necesariamente estamos en presencia de un hurto (sentencia de reemplazo). Corte Apelaciones de Santiago, 09/04/2010, Rol: 2897-2009, Cita online: CL/JUR/2228/2010 15. Cabe hacerse cargo de la discusión que existe en la Jurisprudencia (Doctrina y Fallos de Tribunales Superiores), en cuanto a si los delitos de robo son de mera actividad o de resultado, distinguiendo si "el delito requiere algo más que la conducta —para su consumación— (...)", "una vez que el sujeto se apropia de la cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueño, el delito simplemente se consuma, la ley no exige nada más (...)", si no se logra el desposeimiento no es que el delito no se consume a pesar de la realización de la conducta típica, sino que ésta simplemente no se ha realizado íntegramente, de modo que sólo se puede hablar de tentativa, por adelantada que se encuentre la conducta. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 11/07/2008, Rol: 681-2008, Cita online: CL/JUR/6023/2008 16. El ánimo de lucro constituye una disposición anímica de enriquecerse u obtener un aprovechamiento económico ya sea para sí o para otro, que debe ir inserto en el acto de apropiación Corte de Apelaciones de Antofagasta, 11/07/2008, Rol: 137-2008, Cita online: CL/JUR/2900/2008 17. Para que se configure el delito de hurto el sujeto activo debe apropiarse del objeto ajeno, entendiendo el verbo rector "apropiar" como la acción de apoderarse de la cosa en términos tales que ella es extraída de la órbita de custodia del dueño, pudiendo precisamente, a causa de ello, encontrarse el hechor en condiciones de disponer de la misma, disposición que constituye uno de los atributos del dominio, en este caso, adquirido en forma contraria a derecho. Corte de Apelaciones de Concepción, 22/01/2008, Rol: 440-2007, Cita online: CL/JUR/7133/2008 18. Robo con intimidación, definido en el artículo 432 del Código Penal, como el comportamiento de "el que sin la voluntad del dueño y con ánimo de lucrarse se apropia de cosa mueble ajena usando de violencia e intimidación en las personas", es un delito complejo y pluriofensivo, que atenta contra más de un bien jurídico. Su punibilidad tiene como objetivo proteger la propiedad y también la libertad personal de la víctima, que por medio de la violencia e intimidación se ve 598
constreñida a entregar las especies o a no oponer resistencia a la sustracción de la cosa. Corte de Apelaciones de Santiago, 15/11/2007, Rol: 2389-2007, Cita online: CL/JUR/5513/2007 19. Corresponde precisar presente que en tanto el infractor no logre burlar todos los resguardos que la víctima ha dispuesto para la protección de lo suyo no podemos estar en presencia de un delito consumado, sino que frente a un caso frustrado. Corte de Apelaciones de Santiago, 24/01/2007, Rol: 70-2007, Cita online: CL/JUR/5041/2007 20. Que, tratándose en la especie de una sustracción desde una tienda comercial, es dable concluir que la esfera de resguardo está determinada por el espacio físico del referido comercio, de manera tal que el ilícito se consuma en el acto mismo en que el autor sale del recinto sin pagar el producto, toda vez, que es en ese instante en que se reúnen los elementos básicos del tipo que son: a) apropiación de una cosa mueble por una parte y b) ausencia de voluntad de su legítimo dueño por la otra. Corte de Apelaciones de Santiago, 28/06/2006, Rol: 1033-2006, Cita online: CL/JUR/1936/2006 21. Que, tal como lo sostiene la doctrina y la jurisprudencia, los ilícitos de apropiación se consuman cuando el hechor sustrae la especie de la esfera de resguardo de su dueño, debiendo determinarse en cada caso en particular que alcance tiene la referida protección. Corte de Apelaciones de Santiago, 28/06/2006, Rol: 1033-2006, Cita online: CL/JUR/1936/2006 22. Que en tales circunstancias la Juez de Garantía califica correctamente como hurto consumado el ilícito por el que se condena a la imputada, toda vez que la acción de apropiación se produjo cuando aquélla introdujo en su mochila la especie hurtada, traspasó las cajas sin pagar su importe, cruzó las paletas de seguridad saliendo completamente de la esfera de resguardo en que la especie sustraída se encontraba, como lo demuestra el hecho de que se la sorprendió fuera del recinto y, a consecuencia de la acción de guardia de seguridad alertado por la alarma activada, manifestándose con ello, un claro ánimo de apropiación que fue íntegramente consumado. 599
Corte de Apelaciones de Santiago, 31/03/2006, Rol: 475-2006, Cita online: CL/JUR/944/2006 23. Que conforme a lo dispuesto en el artículo 432 del Código Penal, comete hurto el que, sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucro se apropia de cosa mueble ajena sin mediar fuerza en las cosas ni violencia o intimidación en las personas. De la definición anterior derivan sus elementos, a saber: apropiación de una cosa; que se trate de cosa mueble; ajenidad de la misma; ausencia del consentimiento del afectado; y ánimo de lucro, entendiendo mayoritariamente la doctrina nacional que la apropiación se consuma siempre que el autor aprehenda materialmente la cosa de que se trata y la extraiga de la esfera de resguardo del titular. La misma definición evidencia además la naturaleza jurídica de esta infracción penal, esto es, de tratarse de un delito de resultado pues exige la producción de un cambio en el mundo exterior, constituido precisamente por la apropiación de la cosa ajena. Corte de Apelaciones de Santiago, 10/03/2006, Rol: 966-2005, Cita online: CL/JUR/4626/2006 24. Que, en consecuencia, la infracción se consuma al traspasar las cajas registradoras sin pagar el valor de las especies, ya que antes de ese momento, sólo había una mera tenencia de las especies y no una posesión como señor y dueño. El imputado, precisamente en este caso, ha logrado sacar las especies de la esfera de cuidado, custodia o vigilancia del supermercado y al traspasar las cajas registradoras sin pagar el valor de aquéllas, ha consumado así su conducta de hurto. Corte de Apelaciones de San Miguel, 5/08/2005, Rol: 27-2005, Cita online: CL/JUR/271/2005 25. Tratándose del hurto siempre ha habido dificultad para determinar el momento en que se produce la consumación. En la discusión doctrinaria que ha existido al respecto, diversas teorías se han estructurado. Para algunos autores basta tocar la cosa, para otros precisa trasladarla de un lugar a otro distinto, ya sea éste uno cualquiera o bien al lugar específico donde pensaba utilizarla. Por último, hay quienes postulan que el hurto sólo se consuma cuando se ha logrado sacar la especie de la esfera de cuidado, de custodia o vigilancia del propietario de ella. Que, como sostiene el profesor Mario Garrido Montt, ninguno de estos criterios se considera en la actualidad como satisfactorios, por cuanto son formales y no responden a la naturaleza del delito de hurto. Sólo podrá estimarse consumado cuando el delincuente se encuentra en la posibilidad de ejercer esa facultad (la de disposición) cuando logra estar en condiciones de disponer de la cosa ajena. 600
Corte de Apelaciones de San Miguel, 5/08/2005, Rol: 37-2005, Cita online: CL/JUR/271/2005 26. Comete hurto y no apropiación indebida el conductor del vehículo de transporte que sustrae la carga, atendido que es la empresa de transportes, propietaria del vehículo, la responsable de su traslado y entrega. El conductor era sólo un empleado de ésta, y no el depositario de la carga. Corte Apelaciones de Rancagua, 12/08/2003, Rol: 3773-2003, Cita online: CL/JUR/2302/2004 27. Si los sujetos ingresan al domicilio de la víctima por una puerta posterior que se encontraba sin llave, sin utilizar fuerza en las cosas ni violencia o intimidación en las personas, y sustraen alguna especie, se configura el delito de hurto. Juzgado del Crimen de Talca, 14/02/2003, Rol: 969-2001, Cita online: CL/JUR/4507/2003
§ 2. Del robo con violencia o intimidación en las personas ARTÍCULO 433 El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas, sea que la violencia o la intimidación tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o después de cometido para favorecer su impunidad, será castigado: 1. Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado cuando, con motivo u ocasión del robo, se cometiere, además, homicidio, violación o alguna de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397, Nº 1. 2. Con presidio mayor en su grado medio a máximo, cuando las víctimas fueren retenidas bajo rescate o por más de un día, o se cometieren lesiones de las que trata el Nº 2 del artículo 397. Concordancias: Código Penal: artículos 27, 28, 32 bis, 37, 76, 141, 361, 391, 395 a 397, 432, 439, 449 y siguientes. Código de Procedimiento Penal: artículos 146 y siguientes. Código Procesal Penal: artículo 189. Código de Justicia Militar: artículos 354 y siguientes.
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JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 433) 1. Que, con arreglo al punto de vista expresado, en el caso sub lite, concurren sin dudas los presupuestos para considerar presente la intimidación. En efecto, basta ver la reproducción fotográfica del instrumento empleado por el acusado Torres Alcántara, agregado a fs. 32 de los autos, para apreciar que se trata de un objeto que reúne todas las características exteriores de un arma de fuego auténtica y que, por consiguiente, el amenazar con ella a personas corrientes, como las ofendidas, era apta para infundirles el temor de ser lesionadas o muertas si no accedían a entregar las cosas de que el hechor se proponía apoderarse, esto es, para quebrantar su voluntad de resistir, lesionando así su libertad. Corte Suprema, 01/06/2006, Rol: 5007-2003, Cita online: CL/JUR/7705/2006 2. La intimidación tiene un aspecto objetivo y otro subjetivo, requiriéndose, para satisfacer el primero, de una acción razonablemente intimidante, una auténtica situación de riesgo o peligro para la víctima. Corte Suprema, 26/05/2004, Rol: 1371-2004, Cita online: CL/JUR/4728/2004 3. Falta de vinculación entre la violencia y la apropiación de cosa mueble ajena, no satisface el requisito del tipo penal en el que la violencia debe ser ejecutada al servicio de la apropiación. Violencia física ejecutada sobre otra persona y apropiación no violenta de una cosa mueble ajena son constitutivos de otros tipos penales, no de robo con violencia o intimidación en las personas. Corte Suprema, 29/09/2003, Rol: 3100-2003, Cita online: CL/JUR/2781/2003 4. La violencia en el delito de robo puede ser posterior a la acción apropiatoria, con la condición de que persiga la impunidad del delito y sea ejercida en forma inmediata al acto apropiatorio. Corte Suprema, 13/03/2001, Rol: 2635-2000, Cita online: CL/JUR/2047/2001 5. Sin perjuicio de lo dicho, es útil consignar que de acuerdo con el artículo 433 del Código Penal, tres son los momentos en que el empleo de violencia o intimidación puede importar un robo: "antes del robo para facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o después de cometido para favorecer su impunidad. Ahora bien, se debe considerar que la expresión "robo" en el encabezado del artículo 433 del Código Penal sólo significa apropiación, de manera que los momentos que señala esa disposición se vinculan con la posibilidad efectiva de disponer de la cosa por parte del autor del delito como queda claro en el artículo 439, donde se define la violencia o intimidación como los "malos tratos de obra" y "las amenazas" "ya para hacer que se entreguen o se manifiesten las cosas, ya para impedir la resistencia u oposición a que se quiten", conforme el siguiente esquema: i) Si se realiza antes dela apropiación, para facilitar su ejecución; ii) Si se realiza durante 602
la apropiación material; o iii) Si se realiza después de la apropiación para asegurar su impunidad. Así las cosas, del mérito se puede apreciar que el Tribunal a quo ha determinado los hechos y los ha calificado de conformidad a la ley, razón por la cual han efectuado una correcta aplicación del derecho a los hechos que se tuvieron por acreditados en el juicio oral correspondiente, de suerte que la causal no puede prosperar (Considerandos 5º y 6º). Corte de Apelaciones de Chillán, 03/05/2012, Rol: 96-2012, Cita online: CL/JUR/4525/2012 6. Violencia que caracteriza a la figura del artículo 433 del Código Penal, puede tener lugar antes del robo para facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o después de cometida la sustracción para favorecer su impunidad, debiendo ser dicha violencia inmediatamente posterior a la sustracción de la cosa, toda vez que, de lo contrario, ésta saldría de la esfera de custodia de su propietario, consumándose un delito de hurto. Corte de Apelaciones de Santiago, 18/07/2008, Rol: 1146-2008, Cita online: CL/JUR/2956/2008 7. Que el factor "intimidación en las personas", que contemplan las normas antes aludidas, no se refiere a la calidad o capacidad de daño real que puedan efectivamente causar las armas u otros elementos que el autor del ilícito utilice para intimidar a la víctima, sino a su capacidad de producir el temor suficiente para anular o al menos disminuir la posible resistencia de esta última a la acción del agresor, lo que es evidente al disponer el artículo 433 del mismo Código que la intimidación puede tener lugar antes del robo para facilitar su ejecución, durante el mismo o después de cometido para favorecer la impunidad y el artículo 439, que expresa que se entiende violencia o intimidación en las personas cualquier acto tendiente a impedir la resistencia u oposición del sujeto pasivo, de modo que si el arma utilizada por el acusado resultó no ser real sino de fogueo o de juguete, tal circunstancia no puede influir en la calificación y penalidad del delito de que se trata, pues el aspecto del arma utilizada, aunque fuera ficticia, fue suficiente para intimidar a la víctima y obtener que ésta depusiese toda resistencia. Corte de Apelaciones de Santiago, 9/11/2007, Rol: 2415-2007, Cita online: CL/JUR/6774/2007 8. Que como bien lo sostiene la doctrina y jurisprudencia la intimidación no es una agresión material, sino una manera de afectar la libertad de decisión, de lesionar la libre formación de la voluntad de la víctima. La intimidación puede realizarse mediante palabras o hechos y, en el caso sub lite se tradujo en
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palabras, amenazas de muerte destinadas a vencer la resistencia de ingresar al recinto donde se refugió la víctima con su familia. Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 31/10/2007, Rol: 250-2007, Cita online: CL/JUR/7061/2007 9. La intimidación y su empleo, como medio para obtener la apropiación sólo constituirá robo en aquellos casos en que represente un peligro para la seguridad física de las personas, peligro concreto, cierto y de tal entidad, que su concurrencia cumpla un rango suficiente para que la integridad corporal de la víctima realmente pudiere estar afectada. Corte de Apelaciones de Santiago, 26/04/2006, Rol: 638-2000, Cita online: CL/JUR/8879/2006 10. Que ha de tenerse en cuenta que lo que se requiere en la intimidación es que infunda o pueda infundir el temor de ser objeto de algún mal en sí mismo o que pueda serlo otra persona presente, lo que en estos casos lleva a entregar o manifestar las cosas o impide la resistencia u oposición a que se quiten, y no, en cambio, que se haya de realizar, en su caso, el mal que la víctima se propone evitar. No debe olvidarse que la intimidación es suficiente desvalor en la conducta para que la ley la sancione como si se procediera con violencia, ni que el mal que puede causarse puede ser un hecho de violencia distinto del que se produzca por el empleo del arma como tal, por lo que la falta de aptitud para el disparo si este hecho es ignorado por la víctima(s) a condición de que las circunstancias permitan estimar idónea la amenaza, como ha ocurrido en la especie, no conduce a la recalificación del delito, sino a su confirmación. Corte de Apelaciones de Santiago, 13/06/2005, Rol: 3338-2005, Cita online: CL/JUR/6353/2005 11. Amenaza verbal no resulta idónea para poner en peligro la vida y la integridad física del individuo, por lo tanto, no queda acreditada la intimidación en el delito de robo. Corte de Apelaciones de Concepción, 30/08/2003, Rol: 5796-2003, Cita online: CL/JUR/2787/2003 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 433 Nº 1) 1. El delito de robo con homicidio es uno de carácter complejo, cuyo núcleo rector es el ataque a la propiedad ajena. Está integrado por la necesaria 604
concurrencia de dos elementos: a) un atentado contra la propiedad, y b) un atentado contra las personas, debiendo existir relación estrecha entre ambos atentados. Para que el delito quede totalmente integrado, se requiere de un atentado a la propiedad y que antes, durante o después de éste, se verifique la muerte de una persona. En efecto, la ley subordina el homicidio a la figura principal —robo—, pues comprende tanto al caso del que mate para facilitar el robo —con motivo—, como aquél en que el homicidio resulta a consecuencia de él —con ocasión—, bastando que el propósito de robar sea el motivo inicial del delito, pues no resulta necesario que el agente hubiera tenido la dirigida intención de quitar la vida a la víctima del robo, sino que ambos atentados se encuentren ligados en íntima conexión subjetiva (considerando 3º, sentencia Corte de Apelaciones). Corte Suprema, 04/06/2008, Rol: 6749-2007, Cita online: CL/JUR/7946/2008 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 18/10/2007, Rol: 4352-2007, Cita online: CL/JUR/5234/2007 — Corte Suprema, 12/07/2007, Rol: 2426-2007, Cita online: CL/JUR/5981/2007 — Corte Suprema, 11/11/2003, Rol: 4193-2003, Cita online: CL/JUR/9227/2014 — Corte Suprema, 08/10/2003, Rol: 3214-2003, Cita online: CL/JUR/2794/2003 — Corte Suprema, 01/04/2003, Rol: 929-2003, Cita online: CL/JUR/4194/2003 — Corte Suprema, 10/04/2002, Rol: 934-2002, Cita online: CL/JUR/3205/2002 2. Que por lo que toca a la ausencia del medio ejecutivo "intimidación", planteada por la defensa del encausado y que radica en el empleo de una pistola a fogueo para perpetrar el apoderamiento de cosa ajena, esta circunstancia no revista, a juicio de los sentenciadores, la entidad suficiente para desvirtuar la existencia de la intimidación en las personas. En efecto, el legislador ha establecido en el artículo 439 del Código criminal un concepto amplio de violencia o intimidación comprensivo de cualquier acto que pueda intimidar o forzar a la manifestación o entrega, de donde resulta suficiente que se trate de "comportamientos que sean eficaces para amedrentar o atemorizar a la víctima con independencia de que sean materialmente adecuadas, para herir o maltratar a una persona". Corte Suprema, 29/03/2006, Rol: 2425-2003, Cita online: CL/JUR/6256/2006 3. El hecho se encuadra en la figura penal del artículo 433 Nº 1, del Código Penal, robo con violación. Se arriba a la conclusión de una figura penal compleja 605
como la señalada, integrada, a su vez por un robo con intimidación y una violación, toda vez que, en esta audiencia se ha acreditado, que con ocasión del ilícito que importa un atentado contra el patrimonio de la víctima, se accedió carnalmente vía vaginal, mediando fuerza e intimidación a una mujer mayor de 12 años, pero menor de edad, dado a que esas figuras están conectadas temporal y subjetivamente, no hay un desfase o intervalo entre ambas, constituyen una secuencia de sucesos sin interrupción en el tiempo, pero sí en su lugar de comisión, las que se unen indisolublemente en virtud del elemento común a ambas, esto es la intimidación constante que sufrió la víctima desde antes de perpetrado el ilícito contra la propiedad, hasta el minuto del acceso carnal violento, por un lapso no precisado de tiempo, pero sí de trayecto (considerando 8º Sentencia Tribunal Juicio Oral en lo Penal). Corte Suprema, 31/07/2003, Rol: 2838-2003, Cita online: CL/JUR/4393/2003 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 13/08/2002, Rol: 1631-2002, Cita online: CL/JUR/1395/2002 4. El robo con homicidio es un delito complejo que comprende un acto contra la propiedad y un atentado contra la vida, estando vinculados ambos actos ideológicamente. Corte Suprema, 04/11/1996, Rol: 32351-1996, Cita online: CL/JUR/2289/1996 4. La existencia de coautoría en un delito de robo con homicidio supone la convergencia del dolo en relación a ese homicidio. Si ello no se comprueba, el resto de los involucrados sólo debe ser sancionado como autores de robo con violencia o intimidación simple. Corte Suprema, 29/01/1997, Rol: 3660, Cita online: CL/JUR/415/1997 5. Si se establece que una persona mata a otra, por razones ajenas al acto apropiatorio de bienes de la víctima, el hecho de que posteriormente se haya efectivamente apropiado de esos bienes no transforma a la conducta en un robo con homicidio. Corte Suprema, 18/01/2000, Rol: 4080-1999, Cita online: CL/JUR/3487/2000 6. Esta Corte no puede sino compartir con la conclusión alcanzada por el Tribunal, esto es, que en la especie el homicidio se cometió con ocasión del robo de que se trata, como quiera que se han dado por establecido los elementos de la figura típica constitutiva del delito de robo con homicidio, no siendo posible compartir la hipótesis de la defensa en el sentido que se ha señalado precedentemente, esto es, que los hechos establecidos configuran respecto del acusado (...) el delito de robo en lugar habitado (considerando 6º). 606
Corte de Apelaciones de Copiapó, 06/09/2011, Rol: 135-2011, Cita online: CL/JUR/7478/2011 7. El delito de robo previsto en el artículo 433 del Código Penal es por su naturaleza un crimen complejo, que está integrado por distintas figuras delictivas, que en forma separada constituyen otros hechos punibles y está construido sobre la finalidad próxima de la apropiación de cosas muebles ajenas sin la voluntad de sus dueños con violencia o intimidación requiriendo, además, que con motivo u ocasión del robo, se cometa el delito de homicidio, violación y lesiones, lo que lo singulariza como un delito contra la propiedad. El verbo rector de la actividad del agente, es el atentado contra el patrimonio de las víctimas y el legislador los ha unificado con un tipo único para los efectos de una sanción superior, dada la peligrosidad que demuestran quienes incurren en su infracción (considerando 6º). Si bien la figura penal de robo con homicidio constituye un todo indivisible para el efecto de sancionar a los culpables con una sola pena, ello no hace desaparecer la naturaleza individual de los delitos que la configuran. La frase con motivo u ocasión del robo, se cometiere, además, empleada en la norma precitada, hace imprescindible para la existencia del delito en cuestión que el dolo comprenda en su totalidad todos los ilícitos señalados. En la especie, la intención dolosa ha concurrido plenamente, puesto que, de los antecedentes de la causa, aparece que tanto las circunstancias en que se produjeron los hechos: intervención de varias personas, previamente concertadas y la intención de sustraer el dinero que portaba la víctima, como el medio empleador para su realización ¿arma de fuego¿, idóneo y adecuado para causar la muerte de ésta, hicieron cierto el resultado obtenido (considerandos 4º y 5º). Corte de Apelaciones de Chillán, 31/12/2010, Rol: 237-2010, Cita online: CL/JUR/12352/2010 8. El delito de robo calificado, consistente en que, con ocasión del robo con violencia o intimidación, se cometiere además, violación. Ello significa, que la base del delito es el que afecta la propiedad y su complemento o agregado es la violación. El dolo inicial debe ser la de apropiarse de cosa mueble ajena y contra la voluntad de su dueño con violencia o intimidación; y luego, coetáneo o posterior, el dolo directo del acceso carnal en alguna de las situaciones contempladas en el artículo 361 del Código Penal. Pero no al revés, en que primero sea la violación. En tal caso, de concurrir los elementos del tipo para ambos ilícitos, se tratará de un concurso material, pero no robo calificado. Corte Apelaciones de Concepción, 27/10/2008, Rol: 422-2008, Cita online: CL/JUR/5708/2008 9. Que para la adecuada calificación jurídica de los hechos antes descritos, cabe tener presente que, respecto del delito de robo con homicidio, que es un 607
delito complejo, cuyo núcleo rector es el ataque a la propiedad ajena, integrándolo la necesaria concurrencia de dos elementos: un atentado contra la propiedad —el robo— conjuntamente con otro contra las personas —el homicidio— debiendo existir relación estrecha entre ambos atentados, los que la ley pone de relieve en la frase "con motivo u ocasión del robo" y que indica la subordinación a la figura principal (robo) del homicidio, que la ley comprende tanto al caso del que mate para facilitar el robo (con motivo), como aquél en que el homicidio resulta a consecuencia de él (con ocasión), bastando que el propósito de robar sea el motivo inicial del delito. La idea generadora es el atentado a la propiedad y que antes, en el momento de la ejecución o después de ella, se verifique la muerte de una persona para que dicho delito quede totalmente integrado, aun cuando no hubiere tenido el culpable la dirigida intención de quitar la vida a la víctima del atentado contra la propiedad, con tal que se encuentren ligados en íntima conexión subjetiva. Corte de Apelaciones de San Miguel, 25/07/2007, Rol: 3204-2003, Cita online: CL/JUR/3829/2007 10. Que en lo tocante a la figura del encubrimiento hay que tener presente que respecto del robo con homicidio, el dolo empleado por los partícipes directos no puede extenderse a los encubridores, ya que como lo sostienen Politoff, Matus y Ramírez, en relación al robo con homicidio por tratarse de un delito complejo "lo decisivo será el dolo de los partícipes y, es evidente, de acuerdo al relato de cada uno de los acusados, que previo a la comisión del delito, todos sabían del concierto previo de un delito de robo en la vivienda de la víctima, el que se encontraba en el lugar de los hechos, por lo que el dolo inicial, del cual responden los encubridores, es el del robo con violencia, pues sobre esa figura típica hay al menos, de su parte, dolo eventual, ya que debieron representarse que si la víctima se encontraba en su morada, para lograr la sustracción de especies, lo mínimo que podía ocurrir para aquélla era la afectación en su integridad". Corte de Apelaciones de Rancagua, 3/07/2007, Rol: 52-2007, Cita online: CL/JUR/6869/2007 11. Que, a mayor abundamiento, el delito de robo con homicidio que constituye una de las figuras penales por las que se procesó, acusó y condenó a la imputada antes individualizada, tiene como verbo rector la acción de "robar", esto es, el hecho de sustraer especies de propiedad ajena y debido a que con motivo u ocasión del robo, además, se comete el delito de homicidio, resulta que ambas conductas son tipificadas por la ley penal como un delito específico y, en atención a la relevancia que el legislador asigna a los dos bienes jurídicos cautelados por la norma penal, como son la vida y la propiedad, se castiga con una pena mayor su comisión. Corte de Apelaciones de Santiago, 21/06/2005, Rol: 1593-2005, 608
Cita online: CL/JUR/6424/2005 12. El sujeto que para apoderarse del vehículo de la víctima pone el cañón de su arma sobre la sien de esta última y acciona el gatillo sin que percute, comete un delito de robo con homicidio frustrado, que se sanciona con las penas asignadas a la consumación. Corte de Apelaciones de Santiago, 17/10/2000, Rol: 24952-2000, Cita online: CL/JUR/1506/2000 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 433 Nº 2) 1. La Corte de Apelaciones de Santiago redujo las penas asignadas a los procesados, recalificando el delito de robo con violencia causando lesiones graves, por estimar que, al haber salido la víctima a pelear a puños dentro del establecimiento en que se encontraba bebiendo, resultando con lesiones, no es posible discernir si las lesiones que diagnosticó el Servicio Médico Legal, están comprendidas en el artículo 397 Nº 2 del Código Penal, y por consiguiente el hecho debe ser encuadrado en el delito de robo con violencia previsto en el art. 436 inciso 1º del Código Penal, esto es robo con violencia simple. Corte Suprema, 02/08/2005, Rol: 3500-2005, Cita online: CL/JUR/6330/2005 2. Que los elementos del ilícito de que se trata se encuentran insertos en los artículos 432 y 443 inciso 2º del Código Penal y, en suma, se inician con la apropiación de los cables instalados en los postes de alumbrado, mediante el corte de los mismos con un instrumento adecuado, y su bajada al suelo, instantes que determinan la extinción de la esfera de custodia de la empresa eléctrica propietaria de los mismos. O sea, en este caso, el condenado adoptó la conducta indispensable para perpetrar la apropiación, y ésta no se materializó únicamente por la injerencia en el acto de la fuerza policial. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 28/11/2007, Rol: 1142-2007, Cita online: CL/JUR/5397/2007 3. En la especie, no se configura el delito de robo con violencia si los hechos establecidos se remiten a que terceras personas pidieron cigarrillos y monedas a un sujeto, ante cuya negativa procedieron a agredirlo con arma blanca, ocasionándole lesiones. Corte de Apelaciones de Rancagua, 8/09/2003, Rol: 215168, Cita online: CL/JUR/4633/2003
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ARTÍCULO 434 Los que cometieren actos de piratería serán castigados con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a presidio perpetuo. Concordancias: Código Penal: artículos 27, 28, 32 bis, 37, 76, 449 y siguientes. Código Civil: artículo 641. Código de Procedimiento Penal: artículos 146 y siguientes. Código Orgánico de Tribunales: artículo 6º Nº 7. Código de Derecho Internacional Privado: artículos 308 y 309. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Que cabe señalar que el artículo 434 del Código Penal sanciona los actos de piratería, sin que dicho precepto contenga una descripción típica, acabada y plena de esta conducta punible. No siendo exacta dicha descripción, y como lo señala el Tribunal Constitucional en su fallo que rola a fs. 356, sólo una labor hermenéutica del Tribunal puede determinar si en el caso presente las actuaciones atribuidas a los acusados son constitutivas de tal ilícito penal. Para discernir los supuestos fácticos derivados de la norma, se puede recurrir a la historia fidedigna de su establecimiento y nos encontramos entonces que si bien al comienzo se estimó que el bien jurídico protegido era la seguridad exterior del Estado y, luego, se discutió si era un delito contra las personas o contra el Derecho de Gentes, finalmente se estimó que los actos de piratería eran variantes del delito de robo. De allí su ubicación en el Código Penal dentro del párrafo de los delitos de robo con violencia o intimidación en las personas, lo que da a entender que es una forma de apropiación de cosa ajena producida en el mar, con violencia o intimidación (significado clásico del término de piratería). Lógicamente si se trata de robar la carga de una nave, los autores del robo deberán hacer uso de embarcaciones para el abordaje, como también es necesario inferir que no medie un estado regular de guerra. Corte de Apelaciones de Concepción, 29/06/2007, Rol: 495-2006, Cita online: CL/JUR/6931/2007 ARTÍCULO 435 DEROGADO ARTÍCULO 436 Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, los robos ejecutados con violencia o intimidación en las personas, serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a máximo, cualquiera que sea el valor de las especies substraídas. Se considerará como robo y se castigará con la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, la apropiación de dinero u otras especies que los 610
ofendidos lleven consigo, cuando se proceda por sorpresa o aparentando riñas en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusión. Concordancias: Código Penal: artículos 28, 29, 30, 37, 76, 399, 432, 433, 439, 449 y siguientes, 494 Nº 5 y 20. Código de Procedimiento Penal: artículos 146 y siguientes. Código Procesal Penal: artículo 189. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Si la muerte de la víctima acaece con posterioridad al robo, configurando un hecho independiente del primero, sin que exista la conexión objetiva ni subjetiva que exige el legislador para establecer la figura de robo con homicidio, toda vez que no se acreditó la existencia, por parte del autor, de la intención de sustraer especie alguna al occiso, más todavía si los hechores ya contaban con un vehículo destinado a emprender la huida, corresponde sancionar a los encausados por un delito de robo con intimidación y un homicidio simple (considerandos 5º y 7º, sentencia Corte de Apelaciones y 9º, sentencia Corte Suprema). Corte Suprema, 04/06/2008, Rol: 6749-2007, Cita online: CL/JUR/7946/2008 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 20/12/2006, Rol: 5019-2006, Cita online: CL/JUR/6760/2006 2. El tipo objetivo del delito del artículo 436 inciso 1º del Código Penal se conforma por la acción de apropiación y por la de atentado a la libertad o integridad física o psíquica de una persona al emplear la intimidación; y requerirá de dolo, el cual debe presentarse en todos los extremos de la conducta, o sea, que el agente quiera apropiarse de lo ajeno y quiera coaccionar psicológicamente a la víctima con motivo del apoderamiento (considerando 6º, sentencia de 1ª instancia). Corte Suprema, 31/12/2007, Rol: 4724-2007, Cita online: CL/JUR/5322/2007 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 05/04/2006, Rol: 4515-2005, Cita online: CL/JUR/4945/2006 — Corte Suprema, 02/06/2004, Rol: 1359-2004, Cita online: CL/JUR/3652/2004 — Corte Suprema, 26/05/2004, Rol: 1371-2004, Cita online: CL/JUR/4728/2004 — Corte Suprema, 28/04/2004, Rol: 1294-2004, Cita online: CL/JUR/3326/2004
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— Corte Suprema, 22/04/2004, Rol: 2652-2003, Cita online: CL/JUR/4647/2004 — Corte Suprema, 19/01/2004, Rol: 5363-2003, Cita online: CL/JUR/5892/2003 — Corte Suprema, 24/12/2003, Rol: 5007-2003, Cita online: CL/JUR/1695/2003 3. El hecho de que en un robo con intimidación se haya afectado la propiedad de un banco y la de un cliente, no desmiembra la unidad de la conducta de los acusados (Considerando Sexto, Sentencia de Casación, Corte Suprema). Aunque se haya separado en forma errónea la causa para investigar el atentado a la propiedad del banco por un lado, y a la del cliente por otro, con el objeto de dar agilidad al sumario criminal, este error debió ser salvado al momento de dictarse sentencia; por lo que se pasa contra autoridad de cosa juzgada, si se condena a los acusados por dos delitos diversos, unificándose la pena (considerandos Séptimo y Octavo, Sentencia de Casación, Corte Suprema). Atendido el carácter complejo del robo con intimidación, en tanto supone la afectación de la integridad personal por la amenaza y la de la propiedad ajena por la apropiación, existiendo entre ambas agresiones una relación de medio a fin, no es idóneo para modificar la unidad, el hecho que se haya amenazado al cliente Avila Alarcón supuesto sujeto pasivo diverso de otro delito de la misma naturaleza ya que la amenaza estaba dirigida a todas las personas que se encontraban al interior del banco, de modo que ese ataque no puede ser separado como algo autónomo, que origina una pluralidad de acciones. Corte Suprema, 29/11/2007, Rol: 3457-2007, Cita online: CL/JUR/6368/2007 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 28/10/2003, Rol: 3561-2003, Cita online: CL/JUR/4564/2003 4. Se acoge parcialmente apelación de sentencia condenatoria por robo con intimidación, en el sentido que se desecha solicitud de absolución y de recalificación a hurto, por haberse acreditado el robo, pero se recalifica a robo por sorpresa, atendido que no pudo acreditarse la intimidación. Corte Suprema, 23/05/2007, Rol: 3861-2006, Cita online: CL/JUR/4688/2007 5. Debe recalificarse jurídicamente el delito de robo por sorpresa a hurto falta, porque de ninguna pieza procesal se desprende que en la apropiación del dinero el procesado hubiese actuado mediante sorpresa o aparentando riñas o realizando maniobras para producir confusión, sino que la sustracción del dinero de la esfera de resguardo de la víctima fue por la despreocupación de ésta, que no se dio cuenta de ello. Corte Suprema, 14/05/2007, Rol: 521-2007, Cita online: CL/JUR/5880/2007 612
6. No es preciso que el medio en cuestión sea, además, idóneo para causar efectivamente tales lesiones, pues la libertad del ofendido se habrá quebrantado lo mismo en uno y otro caso. La Corte estimó, que el medio empleado por el autor del ilícito (pistola de juguete), sí era idóneo para intimidar y, en consecuencia, al calificar el ilícito, como robo con intimidación, los jueces del fondo no incurrieron en error de derecho alguno. Corte Suprema, 01/06/2006, Rol: 5007-2003, Cita online: CL/JUR/7705/2006 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 09/08/2005, Rol: 3338-2005, Cita online: CL/JUR/6353/2005 — Corte Suprema, 24/12/2003, Rol: 5007-2003, Cita online: CL/JUR/1695/2003 7. Que efectivamente la sentencia impugnada ha calificado los hechos establecidos en autos como constitutivos del delito de robo con intimidación previsto en el inciso primero del artículo 436 del Código Penal. Y como lo define la ley, el robo es la apropiación de cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucro, usando la intimidación en las personas y esta cualidad, a su turno, importa una coerción de índole psicológico, no material, pero consistente en la amenaza de violencia física dirigida a presionar la voluntad de la víctima o impedir su capacidad de defensa, permitiendo de este modo el apoderamiento de la cosa mueble deseada por el sujeto activo. Representa así y como se ha enseñado doctrinariamente un tipo complejo, pluriofensivo, constituido por dos agresiones: la acción de apropiación y la coerción, entre las cuales es indispensable que exista un nexo objetivo y subjetivo y constituyan a su vez una unidad. Que, por otra parte, la agraviada se encontraba manejando y atenta a las condiciones del tránsito del momento, lo que fue utilizado por el delincuente para quebrar el vidrio lateral derecho y sustraer las especies, lo que parece más propio de la sorpresa, en que más que la simple clandestinidad o furtividad que caracterizan al hurto, el hechor se prevalió del debilitamiento de la defensa privada de la víctima que es cogida desprevenida, aunque advierte lo ocurrido, pero no impide el delito merced a la imposibilidad de reaccionar por lo rápido e inesperado del ataque, estado de desprevención calculado y explotado por el agente. Este es el factor esencial del robo por sorpresa tipificado en el inciso segundo del artículo 436 del Código Penal. Que lo que, en cambio, es común a todas las hipótesis de robo con violencia e intimidación es, más bien, que cualquiera de ellos presupone, además del ataque contra la propiedad, una lesión de la libertad del ofendido, cuya voluntad se doblega, sea ejerciendo sobre él violencia física, sea infundiéndole el temor de ser objeto de tal violencia, sea haciéndole creer que la entrega o manifestación de la cosa le está impuesta imperativamente por autoridad con derecho a exigirla (artículo 439 in fine), sea aprovechándose de la confusión que le causa lo 613
sorpresivo de la agresión, en el caso del tipo privilegiado contemplado en el artículo 436 inciso segundo. Curiosamente este criterio de justificación de la pena agravada del robo, generalmente puntualizado por la literatura española (véase, por sólo citar alguno, José María Rodríguez Devesa, Derecho Penal Español. Parte especial, Madrid, 1980, página 432, y Francisco Muñoz Conde, Derecho Penal. Parte especial, Sevilla, 1985, página 209, quien cita también otros bienes jurídicos vulnerados, tales como la "integridad física, la honestidad, etc".), entre nosotros tan sólo pareciere haber sido vislumbrado por Garrido Montt (Derecho Penal, Santiago, 2000, tomo IV, 94.5, página 18). Que, puestas las cosas de la forma precisada, lo que importa para apreciar una intimidación en el sentido de los artículos 432, 433, 436 y 439 del Código Penal, es que el autor se sirva de un medio capaz de infundir en la víctima el temor de ver atacada su integridad corporal, su salud o su vida, doblegando de ese modo su voluntad contraria a la manifestación o entrega de las cosas. Con eso basta. En cambio, no es preciso que el medio en cuestión sea, además, idóneo para causar efectivamente tales lesiones, pues la libertad del ofendido se habrá quebrantado lo mismo en uno y otro caso. Corte Suprema, 05/04/2006, Rol: 4515-2005, Cita online: CL/JUR/4945/2006 8. El acto intimidatorio en el robo con intimidación es aquel que pretende perturbar el ánimo de la víctima al extremo de infundirle un miedo tal que, perturbando su voluntad por el temor de que se le ocasione un mal verosímil, grave y concreto, lo induzca a despojarse de un bien o a permitir el despojo. De manera que la imprecisión en el relato de la víctima respecto de las características del ataque, origina dudas considerables al momento de aquilatar la intimidación, como elemento consustancial del tipo penal (considerando Duodécimo, Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Coyhaique). Corte Suprema, 06/12/2004, Rol: 5155-2004, Cita online: CL/JUR/1853/2004 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 08/10/2003, Rol: 3214-2003, Cita online: CL/JUR/2794/2003 — Corte Suprema, 30/09/2003, Rol: 3930-2003, Cita online: CL/JUR/2786/2003 9. La intimidación en las personas importa un acometimiento de índole psicológico, no material, pero consistente en la amenaza de violencia física dirigida a presionar la voluntad de la víctima o impedir su capacidad de defensa permitiendo de este modo el apoderamiento de la cosa mueble deseada por el sujeto activo. Representa, de este modo, y como se ha sostenido doctrinariamente, un tipo complejo, pluriofensivo, constituido por dos agresiones: la acción de apropiación y la intimidación, entre las cuales es necesario que exista un nexo objetivo y subjetivo y constituyan a su vez una unidad. Como lo sostiene 614
el profesor Alfredo Etcheberry, la intimidación debe ir dirigida hacia la persona de la víctima a efecto de debilitar su defensa privada como reacción de temor que provoca en ella la amenaza inferida (Derecho Penal, Tomo III, pág. 335). Corte Suprema, 04/03/2004, Rol: 2068-2003, Cita online: CL/JUR/2689/2004 10. El miedo infundido a la víctima, atendida la calidad del afectado, el lugar y entorno en que ocurren los hechos, y el que la víctima relate que no pudo hacer nada frente a la acción, da cuenta que los hechos lo dejaron sin poder reaccionar, todo lo cual configura intimidación. Corte Suprema, 29/12/2003, Rol: 4832-2003, Cita online: CL/JUR/4886/2003 11. En este entendido, conforme a la situación fáctica descrita por los jueces del fondo, se advierte que entre la sustracción de los lentes de la víctima y la detención del procesado, hubo un espacio de tiempo más o menos largo en que éstos acaecieron y además en sitios distintos, por lo que es de suponer que la actitud del imputado fue la de evitar su aprehensión, cuando el hecho estaba consumado. En estas condiciones, aparece de manifiesto que la violencia que se ejerció respecto de la víctima, no tuvo como objeto favorecer la impunidad de un hecho, que a ese momento sólo aparecía como un robo con sorpresa y, por lo tanto, el injusto del cual aparece como responsable el acusado queda subsumido en la figura del robo con sorpresa, el que deberá ser sancionado de manera separada del delito de lesiones que fue posterior a la apropiación punible que sufrió la misma persona, con lo cual ésta debió ser sancionada sólo como autora de tal ilícito y no por el robo con violencia que con aplicación errónea de la ley penal se calificó por la sentencia impugnada. Corte Suprema, 08/10/2003, Rol: 3214-2003, Cita online: CL/JUR/2794/2003 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 29/08/2002, Rol: 3120-2002, Cita online: CL/JUR/3686/2002 12. Los hechos, constituyen el delito de robo con sorpresa, ello por cuanto la víctima dijo que estaba pajareando cuando repentinamente se sobresaltó, pues un sujeto le metió la mano al bolsillo y violentamente le sacó el dinero que portaba. Claramente, aquí no existió clandestinidad, sigilo ni furtividad en el modo de apoderamiento empleado; simplemente, un sujeto de manera intempestiva introdujo su mano en el bolsillo delantero del pantalón de la víctima, quien estaba distraída y se sobresaltó ante tan repentino acto por el cual el hechor se apoderó del dinero que portaba, reaccionando de inmediato y persiguiendo al delincuente. Estamos así ante la comisión de un robo por sorpresa y no de un hurto (considerando 8º Sentencia Tribunal Juicio Oral en lo Penal). Corte Suprema, 04/06/2003, Rol: 1832-2003, Cita online: CL/JUR/1519/2003 615
13. Siendo que el ofendido, fue interceptado por un el encausado, quien luego de pedirle un cigarro y dinero, violentamente lo tiró al suelo con el propósito de sustraerle la chaqueta que vestía, se configura el delito de robo con violencia previsto y sancionado en el artículo 436 inciso 1º del Código Penal, empero en grado de tentativa, por cuanto si bien el hechor dio principio a la ejecución del delito al manipular la especie de la víctima para sustraerla, fue sorprendido en esta acción, no alcanzando a terminarla. Corte Suprema, 25/08/2003, Rol: 1235-2003, Cita online: CL/JUR/1605/2003 14. El tipo de frustración del robo con intimidación se describiría como poner de parte del ofensor todo lo necesario para la apropiación de una cosa mueble ajena, sin consentimiento de su dueño y con ánimo de lucro, usando de intimidación en las personas por hechos directos, sin que aquélla se consume por causas independientes de la voluntad del agente. Corte Suprema, 08/10/2002, Rol: 3029-2002, Cita online: CL/JUR/3772/2002 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 20/10/2003, Rol: 4277-2003, Cita online: CL/JUR/4512/2003 15. En efecto, ha quedado determinado inamoviblemente que el sujeto activo lanzó una piedra hacia el vidrio delantero lateral derecho del automóvil conducido por la víctima, vale decir, dirigió el elemento agresor no hacia la persona de la conductora sino hacia el vidrio de la puerta ubicada al lado opuesto del volante tras el cual se encontraba, logrando de este modo su quiebre y, consiguientemente, vencer la protección física de la especie permitiendo la penetración de su mano hacia el interior del móvil y su aprehensión. Resulta meridianamente claro, entonces, que esta acción no puede ser interpretada como forma de ejercer presión sicológica en el sujeto pasivo para facilitar la sustracción de cosa mueble de su propiedad. Corte Suprema, 18/07/2002, Rol: 2371-2001, Cita online: CL/JUR/2168/2002 16. Si bien los sujetos actuaron inicialmente sustrayendo especies de un supermercado, al ser descubiertos por los guardias reaccionaron empleando armas blancas, violencia e intimidación posterior que obliga a trasladar la calificación de la conducta desde el hurto al tipo penal de robo con violencia o intimidación. Corte Suprema, 06/06/2001, Rol: 3826-2000, Cita online: CL/JUR/2463/2000 17. El elemento que posibilita la configuración del tipo penal imputado es la hipótesis de la intimidación, es decir, los casos en que el apoderamiento de las cosas muebles ajenas se logra merced a las amenazas o actos semejantes que 616
infunden temor a la víctima, forzando su manifestación o entrega. Desde ese punto de vista y para los fines de la tipificación, se tiene que es irrelevante la presencia o ausencia del arma blanca, en la medida que tanto la acusación como la sentencia estructuran la intimidación en torno a la idea de las amenazas, de la inminencia de un daño y del temor provocado a la víctima. Así, se tiene que, en realidad, el recurrente ha analizado el requisito de la congruencia desde una perspectiva más bien literal o gramatical, en circunstancias que lo que se exige por la ley es una coherencia en los aspectos relevantes o sustanciales, lo que fue debidamente observado en este caso. Corte Apelaciones de Santiago, 23/02/2010, Rol: 2825-2009, Cita online: CL/JUR/1534/2010 18. Como bien lo ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia la intimidación no es una agresión material, sino una manera de afectar la libertad de decisión, de lesionar la libre formación de la voluntad de la víctima. La intimidación puede realizarse, mediante palabras o hechos y en el presente caso se tradujo en actos intimidatorios, los que se encuentran analizados en el motivo sexto del fallo, le infringieron a la víctima un temor por su integridad física, huyendo del lugar, siendo incluso perseguido por uno de los acusados, por lo que a juicio de esta Corte se encuentra acreditada la intimidación de que fue objeto. Corte de Apelaciones de Chillán, 28/04/2008, Rol: 38-2008, Cita online: CL/JUR/5615/2008 19. Que, en consecuencia, en el caso de autos no cabe atender a que el arma utilizada no fuese apropiada para el disparo y en virtud de ello calificar el ilícito de autos como hurto, sino a la intimidación causada a la víctima, plenamente asimilable a la violencia suficiente para hacerle sentir amenazada su vida, su integridad física y sus bienes, lo que el hechor obtuvo plenamente y con absoluta impunidad, al extremo que volvió al poco rato al lugar de los hechos para amenazarla para el caso que denunciase el hecho. Corte de Apelaciones de Santiago, 9/11/2007, Rol: 2415-2007, Cita online: CL/JUR/6774/2007 20. Que, sin embargo, apreciando los hechos conforme a las reglas legales correspondientes, y tal como se sostiene en el recurso de nulidad en estudio, atendida la circunstancia de que la encausada tomó por el cuello a la víctima y, mientras la mantiene sujeta, le exige la entrega del dinero, arrebatándole el monedero para seguidamente, manteniéndola en aquella posición, esto es, inmovilizada, solicitar ayuda a otro sujeto, quien revisa la mochila que ésta portaba, resulta indubitado que, en tal posición, la integridad física de la víctima se 617
encontraba en peligro, desde que, además del contacto físico entre ella y su agresora, que la inmoviliza, mantenido por un espacio de tiempo, es evidente que ello importa un peligro para su salud eintegridad física, afectando también su seguridad y libertad individual e imposibilitando su capacidad de reacción. Asimismo, y respecto del tiempo que habría durado la conducta desplegada por la imputada hasta la intervención del aprehensor, si bien no es posible establecerlo fehacientemente, es lo cierto que, a los efectos de la acción punible, resultó ser suficiente para inmovilizar a la víctima, requerirle la entrega del dinero, arrebatarle el monedero y pedir ayuda a un tercero para el registro de sus pertenencias, habiendo sido interrumpido sólo por la presencia del funcionario policial, todo lo cual evidencia que los elementos del tipo penal de robo con violencia concurren en la especie y así debió decidirse al momento de hacer la calificación jurídica de los hechos. Corte de Apelaciones de Santiago, 31/03/2006, Rol: 401-2006, Cita online: CL/JUR/442/2006 21. Que de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 432 en relación al 436 del Código Penal, el delito de robo con intimidación consiste en la apropiación de una cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse, usando de intimidación en las personas. Que el elemento de apropiación exigido por el tipo penal, supone adquirir, de hecho, el poder de usar, gozar y disponer de la cosa, poder que no puede adquirirse, mientras la cosa permanezca en la esfera de resguardo de su titular, lo que, como ha quedado establecido, ocurrió con el monedero de propiedad de la denunciante. Corte de Apelaciones de Santiago, 21/03/2006, Rol: 33391-2005, Cita online: CL/JUR/6929/2006 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 436 INC. 1º) 1. El robo con intimidación es un delito complejo, que consiste en apropiarse de cosa mueble ajena con ánimo de lucro, utilizando la amenaza como medio para presionar la voluntad del sujeto pasivo y determinarlo a entregar o manifestar el objeto a cuyo apoderamiento se dirige la conducta ilícita, de lo que se colige que la razón de este hecho punible reside en la especial conexión existente entre la acción intimidatoria y el acto apropiatorio: por un lado, el vínculo ideológico se refiere a una relación de medio a fin entre ellos que importa que la intimidación constituye la forma a través de la cual el delincuente alcanzará una meta concreta, esto es, facilitar la ejecución del delito antes de perpetrarlo, vencer la resistencia de la víctima en el acto de cometerlo o lograr la impunidad con posterioridad a su ejecución; y, por otro, la relación fáctico temporal supone que los dos actos se encuentren en una razonable proximidad de tiempo y espacio (considerandos 13º y 14º de la sentencia de la Corte Suprema). 618
Corte Suprema, 22/10/2012, Rol: 6653-2012, Cita online: CL/JUR/2344/2012 2. En el considerando Sexto el tribunal ha hecho una valoración completa de la prueba rendida, expresando en el número Séptimo el hecho que se tuvo por acreditado, agregando en el considerando Octavo que dicho hecho configura a su juicio un delito consumado de robo con violencia, previsto y sancionado en el artículo 436 inciso 1º y 439 del Código Penal, cometido en la persona y bienes de propiedad de (indicadas), puesto que los sujetos pasivos fueron abordados por dos individuos, uno de los cuales golpeó con una botella a (indicada) con el objeto de arrebatarle la cartera de (indicada) y también su billetera, mientras el otro sujeto, en la oportunidad que ésta intentaba recuperar su cartera igualmente la golpeó, para en definitiva huir con las especies, encontrándose vinculados ideológicamente los malos tratamientos de obra con la apropiación. En cuanto a la participación de (imputado) en el delito materia de este juicio oral, el motivo Noveno del fallo en estudio ha expresado, que sobre la base de la valoración de los elementos que expone, ese tribunal ha adquirido la convicción más allá de toda duda razonable, que al imputado le ha correspondido en el delito de robo con violencia materia de este juicio, perpetrado el 20/10/2011, participación en calidad de autor, por haber tomado parte en su ejecución de una manera inmediata y directa, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 14 Nº 1 y 15 Nº 1 del Código Penal (considerandos 13º y 14º). Corte de Apelaciones de San Miguel, 13/08/2012, Rol: 919-2012, Cita online: CL/JUR/1711/2012 3. Refiriéndose al mismo punto controvertido por la defensa, el considerando quinto del fallo recurrido señala: "Se estima suficiente para configurar el tipo penal, los actos intimidatorios efectuados, pues la forma en que se produjo el acometimiento produjo fundado temor en el ofendido de verse expuesto a un atentado grave a su integridad física, en virtud del cual no opuso resistencia en forma inmediata a la acción del hechor, sino sólo después de percatarse que no portaba arma. De este modo, se desestima la pretensión de la defensa en orden a otorgar a los hechos la calificación jurídica de robo por sorpresa y agresión; pues contrariamente a lo que ella sostiene y conforme a lo antes decidido, no resulta posible dividir los hechos en dos momentos diversos, ya que se trata de una unidad de acción, cuyo objetivo era la sustracción de especies a la víctima" (considerando 8º). Corte de Apelaciones de Talca, 29/02/2012, Rol: 48-2012, Cita online: CL/JUR/4519/2012 4. Existe consenso en que la amenaza para ser intimidación debe reunir los requisitos del delito de amenaza del artículo 296 y algo más que permita distinguir el robo con intimidación de las amenazas condicionales del Nº 1 del artículo 296. Ese algo más está referido al bien jurídico seguridad e integridad de las personas. 619
Los autores coinciden en que la amenaza debe ser "serias, graves, verosímiles y concretas o inmediatas". El acometimiento a la víctima o la coacción que dirige el agente contra la víctima o un tercero ha de tener como objeto facilitar el apoderamiento de un bien ajeno (antes) o para llevar a efecto el apoderamiento (durante) o con posterioridad para garantizar su impunidad (después). Corte de Apelaciones de Antofagasta, 11/01/2012, Rol: 358-2011, Cita online: CL/JUR/462/2005 5. En lo que concierne al alcance y sentido de la agravante de que se trata, cabe recordar que la misma está concebida en los términos siguientes: "Artículo 456 bis. En los delitos de robo y hurto serán circunstancias agravantes las siguientes: (...) 3º Ser dos o más los malhechores (...). De un modo persistentemente reiterado se ha venido sosteniendo por la jurisprudencia que, tanto por su texto como por su sentido final, la configuración de la agravante sólo exige que sean varias las personas que participan o que intervienen en la ejecución del hecho. Si la ley les asigna la denominación de "malhechores" no significa que con ello está exigiendo —a priori— que deban tener la calidad de "delincuentes", o sea, que se trate de quienes han cometido delitos con anterioridad o de aquellos que posteriormente adquieran tal condición, con motivo de esos mismos acontecimientos. Antes bien, sólo está queriendo aludir a las personas que realizan o ejecutan los hechos históricamente sucedidos. Desde ese punto de vista, no parece atendible pretender que la rebeldía o la condición de prófugos de los otros participantes, constituya un impedimento para la concurrencia de la agravante. La realidad, la verdad de los hechos indica que la víctima fue abordada por más de un sujeto y que esos varios sujetos —del modo que se describe en el fallo— lograron arrebatarle especies que portaba consigo. Exigir sentencia condenatoria respecto de los demás hechores, como condición previa y necesaria para la agravante, supondría imponer un requisito que la ley no establece. Además, conduciría a un extremo indeseado. En caso de ubicación y posterior juzgamiento de los prófugos o rebeldes, se tendría que sólo éstos se verían expuestos a las consecuencias de la modificatoria de responsabilidad analizada; y no quien haya sido previa e individualmente sentenciado, a pesar de encontrarse todos ellos en situaciones objetivamente idénticas o equivalentes. Corte Apelaciones de Santiago, 19/02/2010, Rol: 2768-2009, Cita online: CL/JUR/1521/2010 6. Efectivamente, para que se configure el delito de robo con violencia se requiere, entre otros elementos, que la violencia ejercida esté subjetivamente ligada a la sustracción y que exista apropiación de especies ajenas con fines de lucro. Corte Apelaciones de Concepción, 20/07/2009, Rol: 281-2009, 620
Cita online: CL/JUR/8363/2009 7. La apropiación existe desde que el hechor se apodera del bien y asume las facultades de señor y dueño, quedando fácticamente en estado de hacer uso de las facultades que esa calidad le otorga. Corte Apelaciones de Concepción, 27/10/2008, Rol: 407-2008, Cita online: CL/JUR/5709/2008 8. La violencia cuya expresión general es la que se acaba de señalar, puede ser posterior a la apropiación de la cosa, con tal que sea inmediata. Corte Apelaciones de Punta Arenas, 24/12/2008, Rol: 104-2008, Cita online: CL/JUR/5813/2008 9. Si los imputados emplean una pistola de fogueo sin proyectiles para intimidar a las víctimas, tal intimidación subjetiva no elimina la circunstancia de no existir un objetivo peligro para la vida o salud individual de las víctimas, peligro cuya realidad exige el tipo penal de robo con violencia o intimidación en las personas. Corte de Apelaciones de Santiago, 9/03/200, Rol: 67525-2000, Cita online: CL/JUR/1154/2001 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 436 INC. 2º) 1. La violencia ejercida sobre la víctima por el autor del delito consumado de robo por sorpresa, en cuanto dicha violencia la ejerce para evitar su aprehensión, y no con el objeto de favorecer la impunidad del hecho, no cambia la calificación a robo con violencia. Se genera un concurso ente robo por sorpresa y lesiones. Corte Suprema, 8/10/2003, Rol: 3214-2003, Cita online: CL/JUR/2794/2003 2. A la luz de la calificación jurídica de los hechos efectuada en la sentencia recurrida, se está según se dijo frente a un robo con intimidación, figura penal que necesita para su configuración de la concurrencia de ciertos elementos. Así, de una parte se requiere, a) que exista una apropiación de especies muebles ajenas con ánimo de lucro; b) que esa apropiación se ejecute con prescindencia de la voluntad del dueño de las mismas; c) que se efectúe con intimidación en las personas, entendiendo por tal la acción de asustar, atemorizar, amenazar a la víctima, con el objetivo de impedir su resistencia u oposición, o de obligar o forzar la manifestación de las cosas (considerando 13º). 621
Corte de Apelaciones de Concepción, 03/05/2012, Rol: 152-2012, Cita online: CL/JUR/4536/2012 3. No influye en el tipo penal del robo por sorpresa la circunstancia de que se haya producido un forcejeo o contacto físico, dado que no es suficiente para calificar dicha fuerza como agresión física en su alcance normativo. Corte Apelaciones de Valdivia, 28/01/2009, Rol: 465-2008, Cita online: CL/JUR/8659/2009 4. El robo por sorpresa puede castigarse con la pena que corresponde a la frustración, ya que el artículo 450 bis resulta inaplicable por ser contrario a la Constitución y a tratados internacionales. Corte de Apelaciones de Santiago, 8/06/2001, Rol: 20416-2001, Cita online: CL/JUR/1213/2001 5. El robo por sorpresa supone que la apropiación del dinero u otras especies recaiga sobre objetos que la víctima lleve consigo. En la especie, la sustracción sorpresiva de una billetera que se encontraba en el automóvil de la víctima y que ésta había dejado con la ventana abierta, es constitutiva de hurto. Corte de Apelaciones de Santiago, 4/01/2000, Rol: 59129-1999, Cita online: CL/JUR/1696/2000 ARTÍCULO 437 DEROGADO ARTÍCULO 438 El que para defraudar a otro le obligare con violencia o intimidación a suscribir, otorgar o entregar un instrumento público o privado que importe una obligación estimable en dinero, será castigado, como culpable de robo, con las penas respectivamente señaladas en este párrafo. Concordancias: Código Penal: artículos 433 a 436, 439, 449 y siguientes, 470 Nº 4. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. La sentencia impugnada ha establecido como un hecho de autos la existencia de violencia e intimidación, desde que uno de los hechores, cubriendo su rostro con gorro pasamontañas y sus manos con guantes, irrumpió en el dormitorio de la 622
víctima donde ésta se encontraba acostada y la amenazó con un arma blanca que le colocó en el cuello, diciéndole que iban a causarle daño por encargo de una tercera persona, luego fue atada de pies y manos, amordazada y tapada la vista, por los dos individuos y mientras uno permanecía siempre intimidándola con el arma blanca procedió a hacerle tocamientos libidinosos en sus senos y vagina. Actos que revistieron la intensidad suficiente para forzar la voluntad de la ofendida con la finalidad de hacerla extender un cheque, más aún cuando creía que la supuesta violencia ejercida sobre su sobrino era real. Así, el ilícito perseguía la suscripción de un documento privado que importa una obligación estimable en dinero. Corte Suprema, 06/07/2000, Rol: 4295-1999, Cita online: CL/JUR/3016/2000 2. La extorsión consiste en la suscripción de documentos que importen obligaciones pecuniarias mediante intimidación. Corte Suprema, 11/11/1993, Rol: 28797, Cita online: CL/JUR/1233/1993 ARTÍCULO 439 Para los efectos del presente párrafo se estimarán por violencia o intimidación en las personas los malos tratamientos de obra, las amenazas ya para hacer que se entreguen o manifiesten las cosas, ya para impedir la resistencia u oposición a que se quiten, o cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestación o entrega. Hará también violencia el que para obtener la entrega o manifestación alegare orden falsa de alguna autoridad, o la diere por sí fingiéndose ministro de justicia o funcionario público. Concordancias: Código Penal: artículos 213, 432, 433 y siguientes. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Si los medios de prueba aportados justifican que los acusados atacaron a la víctima entrando al lugar en que se encontraba, haciéndola objeto de maltrato de obra, como golpes para reducirla, y acceso carnal vía anal con ocasión del desarrollo del delito de robo, inmovilizándola, para continuar y facilitar su ejecución, favoreciendo su impunidad, apropiándose de especies y dinero, se da la concurrencia de todos los elementos exigidos en el artículo 439 del Código Penal. Corte Suprema, 18/10/2007, Rol: 4352-2007, Cita online: CL/JUR/5234/2007
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Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 20/12/2006, Rol: 5019-2006, Cita online: CL/JUR/6760/2006 2. Puestas las cosas de la forma precisada, lo que importa para apreciar una intimidación en el sentido de los artículos 432, 433, 436 y 439 del Código Penal, es que el autor se sirva de un medio capaz de infundir en la víctima el temor de ver atacada su integridad corporal, su salud o su vida, doblegando de ese modo su voluntad contraria a la manifestación o entrega de las cosas. Con eso basta. En cambio, no es preciso que el medio en cuestión sea, además, idóneo para causar efectivamente tales lesiones, pues la libertad del ofendido se habrá quebrantado lo mismo en uno y otro caso. Corte Suprema, 03/04/2006, Rol: 4280-2005, Cita online: CL/JUR/6262/2006 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 01/06/2006, Rol: 5007-2003, Cita online: CL/JUR/7705/2006 — Corte Suprema, 29/03/2006, Rol: 2425-2003, Cita online: CL/JUR/6256/2006 3. Las amenazas proferidas por el acusado estaban claramente destinadas a los fines previstos en el artículo 439 del Código Penal, esto es, a la manifestación o entrega de especies que las víctimas portaban consigo, lo que constituye intimidación para cometer robo. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 27/02/2013, Rol: 135-2013, Cita online: CL/JUR/467/2013 4. El legislador ha establecido en el artículo 439 del Código Penal un concepto amplio de violencia o intimidación comprensivo de cualquier acto que pueda intimidar o forzar a la manifestación o entrega, de donde resulta suficiente que se trate de comportamientos eficaces para amedrentar o atemorizar a la víctima. Corte Suprema, 22/10/2012, Rol: 6653-2012, Cita online: CL/JUR/2344/2012 5. Con arreglo a lo prevenido en el artículo 433 del Código Penal, ubicado en el párrafo denominado "Del Robo con Violencia o Intimidación", la violencia y la intimidación que caracterizan este delito pueden tener lugar antes del robo para facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o después de cometido, para favorecer su impunidad. De conformidad al artículo 439 del Código Penal, la violencia y la intimidación en las personas pueden consistir, en los malos 624
tratamientos de obra, las amenazas, ya para hacer que se entreguen o manifiesten las cosas, ya para impedir la resistencia u oposición a que se quiten, o cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestación o entrega. De lo dicho aparece, pues, que la violencia cuya expresión general es la que se acaba de señalar, puede ser posterior a la apropiación de las cosas, con tal que sea inmediata. En la especie, la sentencia establece como hechos los malos tratamientos de obra y la circunstancia de haberse ejercido inmediatamente después de producida la sustracción, con el objeto de favorecer la impunidad de los imputados. De esta forma, concurren en el caso de autos, los factores que permiten calificar el delito como robo con violencia (considerandos 3º y 4º). Corte de Apelaciones de Chillán, 03/05/2012, Rol: 97-2012, Cita online: CL/JUR/4526/2012 6. Que en este entendido, conforme a la situación fáctica descrita por los jueces del fondo, se advierte que entre la sustracción de las especies de la víctima y la agresión del acusado hacia la ofendida, hubo un espacio de tiempo en que éstos acaecieron y además en sitios distintos, por lo que es de suponer que la actitud del imputado fue la de evitar su aprehensión, cuando el hecho ya se había perpetrado. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 17/01/2012, Rol: 1418-2011, Cita online: CL/JUR/4490/2012 7. De manera que puede concluirse inequívocamente que no toda la violencia, intimidación o malos tratamientos de obra son constitutivas de la exigencia típica y, en virtud del principio de legalidad, los sentenciadores estaban obligados a señalar precisa y determinadamente qué fuerza, violencia o mal tratamiento formó parte del presupuesto típico. Corte Apelaciones de Antofagasta, 12/03/2009, Rol: 48-2009, Cita online: CL/JUR/8173/2009 8. La especial exigencia del tipo sobre la existencia de las maniobras tendientes a propiciar la sustracción o el apoderamiento de objetos ajenos —acción que por lo demás califica de manera particular este ilícito dentro de los delitos contra la propiedad— ha de estar fehacientemente acreditada por los medios probatorios allegados al proceso. Corte de Apelaciones de San Miguel, 16/09/2003, Rol: 5351-2002, Cita online: CL/JUR/3067/2003
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9. Las concretas acciones de apropiación mediante amenaza, han de tener la idoneidad necesaria para producir subjetivamente intimidación en las víctimas y determinarlas a permitir la apropiación de las cosas muebles. Corte de Apelaciones de San Miguel, 17/11/2003, Rol: 3843-2002, Cita online: CL/JUR/3064/2003
§ 3. Del robo con fuerza en las cosas ARTÍCULO 440 El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias, sufrirá la pena de presidio mayor en su grado mínimo si cometiere el delito: 1. Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas. 2. Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido substraída, de ganzúas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo. 3. Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún doméstico, o a favor de nombres supuestos o simulación de autoridad. Concordancias: Código Penal: artículos 28, 37, 76, 144, 213, 432, 442 a 445, 449 y siguientes. Código de Procedimiento Penal: artículos 146 y siguientes. Código Procesal Penal: artículo 189. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Aun cuando la terminología que usa el Código Penal no es clara para diferenciar los lugares en que se realiza el robo, la jurisprudencia se ha ido uniformando en torno a que para incurrir en el delito de robo con fuerza en lugar destinado a la habitación, no es necesario que las personas perjudicadas o moradores se encuentren habitando en la propiedad, de tal forma que no hay errada calificación jurídica cuando se ha condenado por este ilícito a sujetos que ingresaron a un inmueble deshabitado, puesto que la expresión "destinar" debe entenderse como "ordenar, señalar o determinar algo para algún fin o efecto", y el local al cual ingresaron tenía como finalidad normal servir de morada. La punibilidad mayor que se atribuye al robo en lugar destinado a la habitación se fundamenta en que constituye un atentado pluriobjetivo, pues por una parte ataca la propiedad, y por otra genera un riesgo para la seguridad de los 626
moradores, quienes en un eventual retorno al inmueble podrían encontrarse con los autores, y quedar expuestos a una agresión a su vida o integridad corporal. Corte Suprema, 31/07/2007, Rol: 3215-2007, Cita online: CL/JUR/6038/2007 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 08/07/2004, Rol: 1985-2004, Cita online: CL/JUR/4830/2004 — Corte Suprema, 27/11/2001, Rol: 4369-2000, Cita online: CL/JUR/4722/2001 — Corte Suprema, 19/07/2001, Rol: 1522-2001, Cita online: CL/JUR/2936/2001 2. Respecto al lugar, se sostiene que lugar destinado a la habitación es aquel cuya finalidad normal es servir de morada, aunque al momento de perpetrarse el delito no esté habitado, criterio que incluye la ausencia transitoria o temporal de los moradores, tal como, en la especie, sucede con una casa de veraneo. Corte Suprema, 18/06/2007, Rol: 2470-2007, Cita online: CL/JUR/5920/2007 3. La frustración del delito de robo con fuerza en las cosas, se describe como el poner el delincuente de su parte todo lo necesario para que la apropiación de una cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucro, usando de fuerza en las cosas, se consume, no verificándose esto por causas independientes de su voluntad. Corte Suprema, 10/01/2007, Rol: 2850-2005, Cita online: CL/JUR/4633/2007 4. Que, esta Corte comparte la interpretación de la norma señalada en la motivación precedente, teniendo en consideración que lo que el legislador ha pretendido es sancionar con una pena mayor a quien emplea un mayor esfuerzo o destreza para vencer los medios de protección de la cosa ajena, en los que hay una mayor audacia de su parte porque no sólo se apropia de la especie, sino que, a su vez infringe los resguardos de la privacidad de la víctima. Corte Suprema, 30/11/2005, Rol: 2369-2005, Cita online: CL/JUR/3197/2005 5. Se da por establecido el tipo penal en los hechos en los que terceros sin voluntad de su dueño y con ánimo de lucro, saltan reja de inmueble, fuerzan chapa de ventanal y sustraen diversas especies desde el interior del lugar habitado. Corte Suprema, 29/09/2003, Rol: 1505-2003, Cita online: CL/JUR/4449/2003 6. Los elementos de juicio que existen en el proceso son suficientes para tener por acreditado el delito de Robo con Fuerza en las cosas que prevé y sanciona el 627
artículo 442 del Código Penal por no haberse acreditado en autos que el gallinero de donde fueran sustraídas las aves constituya dependencia de la casa habitación y dado que en las casas de campo el gallinero suele estar a cierta distancia de la casa habitación; el término detrás de la casa en concepto de este Tribunal no es suficiente para considerar que el hecho se produjo en lugar habitado. Corte Suprema, 27/11/2001, Rol: 4369-2000, Cita online: CL/JUR/4722/2001 7. El desarrollo de las vías y de los medios de comunicación ha permitido que los lugares de veraneo ya no sean sólo ocupados en temporadas determinadas sino en diversas épocas y no sólo por sus propietarios sino además por personas vinculadas a ellos que llegan a hospedarse en diferentes momentos del año y con frecuencia cada vez mayor. Por estas mismas razones, suele suceder que a muchas de ellas lleguen también, con cierta periodicidad, personal de servicio tales como jardineros, encargados del aseo y ventilación, etc. cuya misión es mantener las casas constantemente en condiciones de recibir a sus dueños, sus familiares o amigos. Finalmente, tampoco es raro que esas habitaciones se encuentren encargadas a servicios de vigilancia cuyos integrantes las inspeccionan constantemente y acuden a cerciorarse de lo que en ellas ocurre tan pronto advierten indicios anómalos. Por lo razonado en el acápite anterior, esta Corte estima que, contra lo argumentado por una parte ciertamente autorizada de la doctrina, ha de concluirse que los lugares en examen han de considerarse "destinados a la habitación" en los términos del artículo 440 del Código Penal, pues en ellos concurren las circunstancias que explican la elevada penalidad establecida para el robo con fuerza en las cosas en los sitios de esa clase (considerandos 4º, 5º, 6º y 7º de la Sentencia de la Corte Suprema). Corte Suprema, 19/07/2001, Rol: 1522-2001, Cita online: CL/JUR/2936/2001 8. Lugar destinado a la habitación es aquel que por su naturaleza permite que personas se hospeden o moren en él, aun cuando en el momento concreto en que se comete el robo con fuerza en las cosas se encuentre desocupado. En concreto, las casas de veraneo son lugares destinados a la habitación para el sentenciador. Corte Suprema, 13/06/2001, Rol: 1460-2001, Cita online: CL/JUR/111/2001 9. Tanto la doctrina como la jurisprudencia ha estimado que lugar habitado es aquel delimitado que incluye distintos espacios en su interior, siempre que tengan comunicación y conectividad con los lugares donde se desarrollan principalmente actividades domésticas, como dormir, comer, reunirse y en general cualquier otra actividad al interior de la casa habitación. Corte de Apelaciones de San Miguel, 13/04/2011, Rol: 296-2010, 628
Cita online: CL/JUR/862/2011 10. El delito de robo con fuerza en las cosas en lugar destinado a la habitación se refiere, a lo menos, a dos bienes jurídicos distintos los cuales protege, reprimiendo conductas que atacan la propiedad, la libertad, la integridad corporal y la vida de las víctimas, por la efectiva y material desprotección en que éstas quedan ante la especial modalidad del ataque. En consecuencia, se trata de una forma distinta y mucho más grave de ataque a diversos bienes jurídicos que aquel que realiza el que comete otros delitos contra la propiedad, como el robo en lugar no habitado, robo en bienes nacionales de uso público, receptación, hurto o daños. Por ello, el robo con fuerza en las cosas en lugar destinado a la habitación no puede ser considerado de la misma especie que los otros delitos recién mencionados (considerandos 8º a 10º, sentencia de nulidad). Corte de Apelaciones de Temuco, 16/09/2010, Rol: 632-2010, Cita online: CL/JUR/12388/2010 11. Que este ilícito, para estos efectos puede considerarse pluriofensivo: afecta un bien jurídico disponible de carácter patrimonial y a la vez, como se dijo, otro que no tiene ese carácter, el peligro para vida o integridad física de las personas que habitan o pueden habitar el lugar. Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 23/10/2007, Rol: 99-2007, Cita online: CL/JUR/7084/2007 12. Que en cuanto dice relación con la expresión "dependencia" los autores adoptan un criterio físico y entienden que debe tratarse de un lugar que esté unido, contiguo, directamente comunicado con el lugar habitado y que se encuentra dentro de una misma esfera de resguardo que sólo pueda burlarse por alguno de los medios que la ley señala en el artículo 440, como por ejemplo, los jardines, patios, garajes, almacenes, etc., ubicados al interior del perímetro enrejado de una casa habitación, o que sean piezas de ella. La acción del agente al ingresar mediante escalamiento a una propiedad que estaba debidamente protegida con cercos, además, de lesionar el derecho de propiedad de los afectados atenta también contra la esfera de intimidad de éstos, mediante la violación de su domicilio y con el consiguiente peligro que esta acción representa para quienes habitan el lugar, lo que sucedió en la especie, por cuanto fueron los moradores quienes detuvieron al hechor. La acción ejecutada por el hechor se llevó a efecto en un lugar habitado en el cual el cerco perimetral que se coloca alrededor de la casa o lugar habitado sirve de resguardo y no es meramente divisor y para ingresar al interior del inmueble el sujeto activo escaló dicho cerco. 629
El lugar habitado debe entenderse como la casa donde se vive o mora; casa habitación, morada y vivienda son términos sinónimos. Respecto de las "dependencias" deben considerarse a los accesorios del lugar habitado, los cuales si bien no son utilizados concretamente como habitación se encuentran bajo la órbita de la intimidad del domicilio y como tales destinados a satisfacer las necesidades y utilidades de los moradores, tales como los garajes, patios, jardines interiores, pasillos o corredores que comunican las distintas dependencias. En el caso en análisis el hechor escaló un cerco perimetral de un inmueble e ingresó al sitio donde se guardaba una camioneta y es precisamente sobre aquel espacio se ejerce también el derecho de dominio, posesión o tenencia por el titular de la casa principal y esa dependencia se ha destinado a una función complementaria como es mantener un móvil bajo la esfuerza de resguardo, protegido por el cierro perimetral. Corte de Apelaciones de Valdivia, 31/12/2007, Rol: 413-2007, Cita online: CL/JUR/7053/2007 13. El concepto de "dependencia", supone un vínculo de subordinación a un lugar principal, y es, por consiguiente, un concepto funcional más que material, como ocurre con los patios, jardines, garajes y demás sitios o edificios contiguos a la construcción principal, en comunicación interior con ella y con la cual forman un solo todo. Conforme lo anterior, tres serían los requisitos de una "dependencia": 1) Contigüidad, es decir, yuxtaposición y no simple proximidad; 2) Comunicación interna con el lugar principal, y 3) Unidad con éste, en el sentido funcional: la "dependencia" debe llenar alguna función subordinada a las actividades que se desarrollan en el recinto principal o, como dice Etcheberry, "que se destine a alguna función complementaria de la actividad que se desarrolla en el hogar doméstico, que es el lugar principal". Corte de Apelaciones de Rancagua, 10/12/2007, Rol: 431-2007, Cita online: CL/JUR/6903/2007 14. Así, puede señalarse que el delito tipificado como robo con fuerzas en las cosas en lugar destinado a la habitación, se refiere a lo menos a dos bienes jurídicos distintos los cuales protege, o, si lo anterior no se quiere aceptar, tiene sentido en cuanto a través de él se reprimen conductas que atacan la propiedad, la libertad, la integridad corporal y la vida de las víctimas, por la efectiva y material desprotección en que éstas quedan ante la especial modalidad del ataque y, en consecuencia, es una forma distinta y mucho más grave de ataque a diversos bienes jurídicos que aquel que realiza el que comete el delito de robo de cosas que se encuentran en bienes nacionales de uso público, delito sin duda mucho más leve y que está previsto para sancionar la sustracción de especies, las que 630
por su especial falta de resguardo, se le asimila al robo, modalidad que en todo caso no altera que lo que se propone proteger con él es sólo la propiedad de las cosas. Corte de Apelaciones de Santiago, 16/08/2007, Rol: 1627-2007, Cita online: CL/JUR/6731/2007 15. No ocurre diversamente con el robo en lugar habitado. Sabido es que se lo castiga con mayor severidad que el consabido hurto. Y no por capricho. Existe en este tipo un plus semejante al del robo con intimidación. Es el hogar el seno de la intimidad; el sitio donde los ciudadanos usualmente se hallan más y mejor cobijados, incluso en términos de su seguridad personal. Alterar el ámbito de intimidad conlleva trastorno. Invadirlo por parte de uno o más extraños violenta lo más propio del buen pasar cotidiano. La habitación es cobijo, seno, custodia. Quien deliberadamente y con mal propósito la transgrede incurre de alguna manera en violencia. Es esa la causa del tipo penal del robo en lugar habitado, pues la fuerza con que se lo lleva a cabo vulnera la mencionada esfera íntima de resguardo personal y pone en riesgo evidente, con secuelas previsibles, la integridad física y psíquica. Corte de Apelaciones de Santiago, 14/03/2006, Rol: 51-2006, Cita online: CL/JUR/923/2006 16. Que una casa de veraneo, por su naturaleza y equipamiento, es un lugar que los dueños en cualquier momento pueden habitar y, por tanto, el legislador la iguala a un lugar habitado, que también puede estar deshabitado temporalmente cuando sus propietarios viajan, sin que por ello deje de ser un lugar destinado a la habitación. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 19/10/2005, Rol: 6615-2004, Cita online: CL/JUR/3820/2005 17. No procede calificación de robo con fuerza en lugar destinado a la habitación, porque en ninguno de los casos se acreditó el uso de la fuerza o ingreso por vía no destinada al efecto. Sustracción debe ser calificada de hurto. Corte de Apelaciones de Rancagua, 20/10/2003 , Rol: 216360, Cita online: CL/JUR/5584/2003
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JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 440 Nº 1) 1. Como se advierte, la calificación de robo con fuerza en las cosas en lugar destinado a la habitación se situó en el Nº 1 del artículo 440 del Código Penal que contempla como alternativas de fuerza, el escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas, habiéndose descrito en la especie que se escaló el cierre perimetral hasta un balcón y que, además, se forzó una ventana, elementos que permitieron a los jueces la calificación del hecho en la forma que se hizo, la que es correcta, porque se aviene con los hechos concluidos, motivo por el que la última causal esgrimida será también desestimada (considerando octavo sentencia de la Corte Suprema). Corte Suprema, 13/11/2013, Rol: 7476-2013, Cita online: CL/JUR/2615/2013 2. Conforme a lo previsto en el Nº 1 del artículo 440 del Código Penal, hay escalamiento cuando "se entra por vía no destinada al efecto", lo que parte de la doctrina ha interpretado como exigencia de que el delincuente introduzca todo su cuerpo en la intimidad de la morada, desestimando la existencia del escalamiento cuando se ha sacado la cosa ajena por vías no autorizadas por el dueño o morador del lugar habitado, como ser introduciendo un brazo o mediante un dispositivo especial (gancho). Teniendo en consideración que lo que el legislador ha pretendido es sancionar con una pena mayor a quien emplea un mayor esfuerzo o destreza para vencer los medios de protección de la cosa ajena, en los que hay una mayor audacia de su parte porque no sólo se apropia de la especie, sino que, a su vez infringe los resguardos de la privacidad de la víctima. No encontrándose establecida la "entrada" del autor al balcón del departamento desde donde se sustrajo la especie, ni ninguna otra forma de fuerza en las cosas, no es posible calificar la sustracción como constitutiva del delito robo con fuerza en las cosas tipificado en el artículo 440 Nº 1 del Código Penal, razón por la cual se acogerá el recurso de casación interpuesto por la defensa del condenado. Corte Suprema, 30/11/2005, Rol: 2369-2005, Cita online: CL/JUR/3197/2005 3. Que el encartado cometió un robo con fuerza, pues ingresó al lugar donde se encontraban las especies con escalamiento, toda vez que ingresó por una puerta de corredera cuyo vidrio de 1 m por 1,80 m había sido quebrado (considerando Segundo, Corte de Apelaciones de Concepción). Corte Suprema, 26/08/2004, Rol: 3531-2004, Cita online: CL/JUR/499/2004 Fallos en el mismo sentido:
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— Corte Suprema, 24/12/2003, Rol: 5154-2003, Cita online: CL/JUR/1689/2003 — Corte Suprema, 15/07/2003, Rol: 2489-2003, Cita online: CL/JUR/2142/2003 — Corte Suprema, 01/04/2003, Rol: 5092-2002, Cita online: CL/JUR/1457/2003 4. Que los hechos probados, apreciados en conciencia, tipifican el delito de robo en lugar habitado, previsto en el artículo 432 y sancionado en el artículo 440 Nº 1, ambas normas del Código Penal, desde que terceros ingresaron a la propiedad por vía no destinada al efecto, de cuyo interior sustrajeron diversas especies, las que se apropiaron sin la voluntad de su dueña y con ánimo de lucro. Sin que la calificación del lugar donde se cometió el delito, como habitado, altere la condición que originalmente se le asignó en la acusación, esto es "destinado a la habitación", desde que se comprobó que la ofendida y su grupo familiar pernoctaban en el inmueble al momento de la perpetración del delito (considerando Tercero, Samuel David Muñoz Weisz, Juez del Primer.Juzgado del Crimen de Valdivia). Corte Suprema, 19/01/2004, Rol: 4556-2003, Cita online: CL/JUR/4362/2004 5. Que se encuentra establecido que el día de los hechos, alrededor de las 02,00 horas, los imputados ingresaron, con el ánimo de apropiarse de cosas muebles sin voluntad de su dueño, al inmueble de la víctima, para lo cual procedieron a forzar la puerta principal de acceso y la mampara, reventando las chapas respectivas, siendo sorprendidos por funcionarios de Carabineros al interior de la misma vivienda. Estos hechos se encuadran dentro de la figura típica de robo con fuerza en las cosas, perpetrado en lugar destinado a la habitación, en grado de tentativa, previsto en los artículos 432, 440 y 7º, inciso tercero, del Código Penal, toda vez que los acusados dieron principio a la ejecución del delito por hechos directos, consistentes en el forzamiento de las puertas de acceso a la vivienda, ingreso a la misma y registro de las especies que allí se encontraban, lo que permite presumir su afán de apropiación de bienes muebles ajenos, pero falta el elemento típico de la apropiación efectiva, lo que impide considerarlo como consumado o frustrado (considerandos Tercero y Cuarto, Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Talca). Corte Suprema, 24/02/2004, Rol: 5688-2003, Cita online: CL/JUR/4417/2004 6. Al sólo presumir los ofendidos que el hechor entró por vía no destinada al efecto, afirmación que al no estar corroborada por otro medio probatorio idóneo como sería la inspección personal o peritaje, o incluso una prueba testimonial directa, no es bastante para justificar esta forma de agravación que presenta este tipo de apropiación. Corte Suprema, 22/04/2004, Rol: 2652-2003, Cita online: CL/JUR/4647/2004
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Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 25/03/2004, Rol: 5208-2003, Cita online: CL/JUR/2705/2004 7. Que, conforme a lo previsto en el Nº 1 del artículo 440 del Código Penal, hay escalamiento cuando "se entra por vía no destinada al efecto", lo que parte de la doctrina ha interpretado como exigencia de que el delincuente introduzca todo su cuerpo en la intimidad de la morada, desestimando la existencia del escalamiento cuando se ha sacado la cosa ajena por vías no autorizadas por el dueño o morador del lugar habitado, como ser introduciendo un brazo o mediante un dispositivo especial (gancho). Corte Suprema, 30/11/2005, Rol: 2369-2005, Cita online: CL/JUR/3197/2005 8. El tipo de apropiación forzada de que específicamente se trató en la acusación es distintivo de las demás de su clase por la circunstancia de llevarse a efecto en lugar habitado o destinado a la habitación y es precisamente por ello que el penalizador la elevó en la escala de sanciones a un grado superior, donde lo que reprime no es únicamente el acto de apoderamiento de lo ajeno contra la voluntad de su dueño, sino la invasividad de lo íntimo por un extraño con ánimo no amigable, por manera que lo substantivamente diferenciador en el robo del artículo 440 Nº 1º (Código Penal) es la transgresión de esa esfera de privacidad. El lenguaje que emplea el codificador al referirse a lugar habitado o destinado a la habitación es suficientemente amplio como para inferir que lo que tuvo en mente fue la plenitud del espacio que una persona tiene definido ante terceros para su vida personal y familiar, en términos que la comunidad sabe a qué atenerse, al utilizar lo público y reservar lo privado. Los substantivos "habitado" y "habitación" son relacionales, es decir, no pueden asimilarse sin la polaridad del habitante y de lo habitado; uno y otro a la vez (...) el uno con y en el otro. "Habita" quien, en un espacio convencionalmente definido y elegido para ello, sobrelleva los tiempos personalísimos que abarca su vivencia. Habitar es un verbo derivado y evocativo del "vivir en" (considerandos octavo y noveno sentencia Corte de Apelaciones). Corte de Apelaciones de Santiago, 26/02/2013, Rol: 3535-2012, Cita online: CL/JUR/445/2013 9. El delito de robo en lugar habitado, reviste el carácter de pluriofensivo, porque no sólo se ve afectada la integridad física de las personas, sino que también la inviolabilidad del hogar, además, la existencia del interés público prevalente en la represión del ilícito de marras, atendida la sanción asignada al mismo. Corte Apelaciones de Antofagasta, 8/07/2009, Rol: 176-2009, Cita online: CL/JUR/8520/2009
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10. No puede sostenerse que la fortaleza que debe ser vencida en el escalamiento sea exclusivamente la que dice relación con el radio perimetral de las dependencias de un lugar habitado. En efecto, el haber ingresado a un inmueble destinado a la habitación por vía no destinada al efecto, como ocurrió en el caso de autos, en que se entró a la casa misma a través de un forado existente con anterioridad y tapado sólo provisoriamente, constituye igualmente uso de fuerza, como lo señala expresamente el artículo 440 Nº 1 del Código Penal. Corte Apelaciones de Santiago, 20/10/2008, Rol: 1755-2008, Cita online: CL/JUR/6121/2008 11. Que el artículo 440 Nº 1 del Código Penal, castiga al culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias, si cometiere el delito: "Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas. Como se sabe, en el delito señalado, a diferencia de lo que ocurre en el robo perpetrado en lugar no habitado, el escalamiento tiene lugar para entrar al lugar del robo. El escalamiento exige necesariamente la entrada a un lugar cerrado. No existiendo penetración al lugar, no existe escalamiento. Por lo preceptuado en la disposición legal en comento, siempre se ha resuelto que "entrar a una casa por una ventana, aunque esté abierta, constituye escalamiento". Corte de Apelaciones de Concepción, 24/09/2007, Rol: 416-2007, Cita online: CL/JUR/5558/2007 12. Hay que tener en cuenta que no es donde se extrae la cosa para su apropiación sino el modo lo que se castiga; en el presente caso la acción ejecutada por el hechor se llevó a efecto en un "lugar habitado" en el cual el cerco perimetral que se coloca alrededor de la casa o lugar habitado sirve de resguardo y no es meramente divisor y para penetrar a ese lugar el sujeto activo se valió del escalamiento de dicho cerco. Que el lugar habitado debe entenderse como la casa donde se vive o mora; casa habitación, morada y vivienda son términos sinónimos. La ley no distingue si el hecho de vivir es permanente o temporario, continuo o interrumpido, transitorio o accidental, por lo cual estas modalidades del vivir no modifica el sentido de las palabras de la ley: lugar habitado. El lugar habitado puede ser una casa, una pieza u otro recinto, cualquiera que sea la denominación ya que no se trata de un lugar destinado para que se viva, en el sentido estricto de vivienda, sino que lo que parece prevalecer es el destino, aunque la función sea otra desde el punto de vista funcional (se puede vivir o morar en un garage, un bus, un vagón, aunque no se haya constituido para este fin). Corte de Apelaciones de Valdivia, 31/08/2007, Rol: 233-2007,
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Cita online: CL/JUR/7039/2007 13. La ley penal al definir escalamiento como ingreso por otra vía no destinada al efecto, no señala las características que debe tener el cerco perimetral para que se configure el delito, no exige que tenga dimensiones, consistencias ni características de fortaleza, si lo hiciera o si lo hace el intérprete está incorporando elementos de discriminación. Corte de Apelaciones de Talca, 27/07/2007, Rol: 337-2007, Cita online: CL/JUR/4084/2007 14. Que el delito de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, destinado a la habitación o en sus dependencias es, como lo señala la doctrina, un ilícito de carácter pluriofensivo, pues junto con afectar el patrimonio, pone en peligro la vida y la integridad física de las personas. En efecto, cuando terceros ingresan a esta clase de lugares es altamente factible un encuentro o interacción con los moradores que se ven expuestos a un ataque de impredecibles consecuencias. Lo expuesto explica la elevada penalidad que la ley asigna a este ilícito, sancionado con tanta severidad como el delito con violencia en las personas, en que no es el patrimonio el único bien jurídico protegido. Corte de Apelaciones de Santiago, 10/04/2007, Rol: 575-2007, Cita online: CL/JUR/5059/2007 15. Que los hechos establecidos en el motivo 3º de la sentencia que se revisa constituyen el delito de robo con fuerza en las cosas en lugar destinado a la habitación en grado de tentativa, por cuanto, no obstante la clara finalidad de apropiación, al momento de ser sorprendido los autores éstos no habían desarrollado íntegramente el acto típico toda vez que no se habían apoderado de ninguna especie, circunstancias en las que mantenían el control sobre el acto, puesto que dependía de su voluntad no ejecutar completamente la conducta típica; iter que obliga a tal calificación de los hechos. Corte de Apelaciones de Santiago, 31/03/2006, Rol: 590-2006, Cita online: CL/JUR/8850/2006 16. Que no es posible concluir que la conducta punible no está descrita en la ley, toda vez que el robo con fuerza en lugar destinado a la habitación se encuentra establecido en el artículo 440 Nº 1, en relación con el artículo 432 del Código Penal, por lo que tampoco puede sostenerse que el controvertido artículo 450 y su aplicación por el Tribunal Oral vulnera lo preceptuado en el inciso final del Nº 3 del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental.
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Corte de Apelaciones de Santiago, 14/03/2006 , Rol: 261-2006, Cita online: CL/JUR/67/2006 17. El delito encuadra en el tipo de robo con fuerza y no con intimidación, pues al ser interrumpido en su intento, el inculpado no intimida al dueño de casa para consumar el robo, sino que sólo manifiesta animadversión hacia el morador. Corte de Apelaciones de Rancagua, 6/05/2004, Rol: 219782, Cita online: CL/JUR/5532/2004 18. Si un sujeto ingresa a un lugar habitado o destinado a la habitación por vía no destinada al efecto y es reducido por el dueño de casa antes de que pueda sustraer especies, corresponde sancionar esta conducta como un delito de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado en carácter de frustrado, sin perjuicio de que la pena aplicable sea la que corresponde al mismo delito consumado, conforme al artículo 450 del Código Penal. Corte de Apelaciones de Rancagua, 7/08/2000, Rol: 3178-2000, Cita online: CL/JUR/3456/2001 ARTÍCULO 441 DEROGADO ARTÍCULO 442 El robo en lugar no habitado, se castigará con presidio menor en sus grados medio a máximo, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1. Escalamiento. 2. Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados. 3. Haber hecho uso de llaves falsas, o verdadera que se hubiere substraído, de ganzúas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo o abrir los muebles cerrados. Concordancias: Código Penal: artículos 29, 30, 37, 76, 432, 440, 443, 445, 449 y siguientes. Código de Procedimiento Penal: artículos 146 y siguientes. Código Procesal Penal: artículo 189. JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 442)
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1. En los delitos de robo, el verbo rector es el de "apropiación", es decir, que el autor haga suya la especie que ha sustraído, lo que implica que no basta con que sea sacada de donde se encuentra, sino se requiere que sea extraída del lugar donde la tiene emplazada su dueño, para que agente pueda hacer uso de ella. Consecuentemente, si los acusados no alcanzaron a salir completamente del lugar no habitado, sino se aprestaban a hacerlo cuando fueron interceptados saliendo a través del forado por el cual habían hecho ingreso, el delito se encuentra en grado de desarrollo frustrado, porque no pudieron sacar las especies desde la esfera de resguardo de su propietario. Que alguno de los autores hayan logrado acceder a un inmueble vecino con una parte menor de las especies, no es suficiente para calificar el ilícito como consumado, porque ya estaban siendo perseguidos por la Policía, es decir, iban en huida y no estaban sacando la especie de la protección del ofendido (considerandos 21º y 22º, sentencia de nulidad). Corte Suprema, 28/05/2008, Rol: 1394-2008, Cita online: CL/JUR/7940/2008 2. En esta clase de ilícitos no es necesario determinar a quién pertenece la especie objeto del delito, sino que basta con que se establezca que era ajena y, en este caso, queda palmariamente demostrada la voluntad del dueño, puesto que tenía la especie resguardada dentro de un inmueble, lugar desde el cual los imputados la sacaron por sobre el cierre perimetral que la protegía. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 25/02/2013, Rol: 110-2013, Cita online: CL/JUR/422/2013 3. Resulta claro que éste entró por una vía no destinada al efecto, toda vez que una ventana corresponde a una parte del inmueble que no está estructuralmente destinada a servir como vía de ingreso a la propiedad, y es a esta circunstancia a la que debe atenderse para resolver tal cuestión. El hecho de que al momento de los acontecimientos algunos estudiantes habían habilitado la ventana para el ingreso de ellos mismos, no altera su naturaleza de vía no destinada al efecto. Tampoco altera la calificación jurídica de estos hechos la circunstancia de que no se haya incorporado un acta de fuerza por parte del acusador, atendida la forma de vulneración de la esfera de resguardo. En cuanto al grado de desarrollo del delito de robo en lugar no habitado, a partir de los mismos hechos establecidos en el considerando cuarto, se acredita que el acusado luego de ingresar al edificio de la facultad y apropiarse de las especies en su interior, se fugó del lugar guardando las especies en dos mochilas, siendo aprehendido en el estacionamiento del recinto de la universidad. De lo anterior, queda en evidencia que el hechor sacó las especies de la esfera de resguardo, constituida por el edificio de la facultad de ingeniería, siendo detenido en el estacionamiento, lugar este último respecto del cual no se probó que existiera ninguna conexión directa con el edificio señalado, por lo que no puede estimarse 638
que forme parte del mismo. Por lo anterior, se castigar este delito en grado de desarrollo de consumado. Corte de Apelaciones de Temuco, 21/06/2012, Rol: 416-2012, Cita online: CL/JUR/4549/2012 4. El tribunal en su labor de asentar los hechos, aclaró que el sitio en que se produjo el hecho delictivo, es lugar no habitado, pues al describirlos se cuidó muy bien de que el intento de sustracción de una radio de un vehículo se produjo a considerable distancia de la casa habitación. En este punto resulta pertinente destacar que los hechos asentados y la calificación jurídica están completamente acordes con la real ocurrencia de los hechos, constituyendo un despropósito entender que se trataría de un lugar habitado, puesto que ello llevaría a imponer la pena de cinco años y un día, como mínimo, a un imputado que no sustrajo especie alguna (considerando 5º). Corte de Apelaciones de Santiago, 25/04/2012, Rol: 587-2012, Cita online: CL/JUR/3668/2012 5. Que en lo referido al primer capítulo del recurso esta Corte no comparte la alegación de la defensa, en cuanto a que debió calificarse el hecho punible como delito de robo en lugar no habitado. Ello, porque como se deja sentado en el considerando noveno de la sentencia cuya nulidad se pretende, si bien la bodega de la casa en la que se sorprendió in fraganti al acusado no es un lugar apto para vivir, aquélla se encuentra situada dentro del perímetro de resguardo de la casa habitación que aquél escaló, y próxima a ésta, de modo que concurren las exigencias legales para estimar que se trata de un lugar habitado, tanto por su comunicación interna con la casa principal, como por el hecho de que se estableció que dicho recinto se encuentra situado en un lugar adyacente al dormitorio principal en el que pernoctaba el jefe de familia, que desde allí escuchó los ruidos que alertaron y motivaron su acción defensiva y, finalmente, porque quedó suficientemente demostrado que dicho recinto no es utilizado sólo para el almacenamiento de pertenencias, sino que también —como se sostuvo en estrados— se instala allí el calefón, todo lo cual demuestra que tiene un claro destino doméstico o habitacional. Corte de Apelaciones de Santiago, 2/05/2006, Rol: 659-2006, Cita online: CL/JUR/5889/2006 6. El delito de robo con fuerza en las cosas en lugar no destinado a la habitación se consuma cuando las especies son extraídas del sector de resguardo del dueño de ellas.
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Corte de Apelaciones de Santiago, 30/05/2001, Rol: 27902-1999, Cita online: CL/JUR/1204/2001 7. Los espacios comunes interiores de los edificios, que están destinados a estacionamientos, jardines, terrazas comunes, juegos infantiles, etc., no pueden ser considerados como lugares aptos para la habitación y, por ende, deben ser calificados como lugares no destinados a la habitación. Corte de Apelaciones de Santiago, 16/03/2001, Rol: 1985-2001, Cita online: CL/JUR/1161/2001 8. El patio de una casa, desde donde un sujeto sustrae ropa colgada en un cordel, es un lugar no destinado a la habitación. Corte de Apelaciones de Santiago, 2/01/2001, Rol: 76251-2000, Cita online: CL/JUR/1120/2001 9. Existe un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado, puesto que se empleó fuerza para acceder al lugar en que se guardaba lo sustraído y que en todas las ocasiones existió unidad de resolución, se afectó a un mismo bien jurídico y sólo al patrimonio de un ofendido. Corte de Apelaciones de Santiago, 11/10/2000, Rol: 65797-1998, Cita online: CL/JUR/1916/2000 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 442 Nº 1) 1. Los hechos descritos y reconocidos por los imputados constituyen la figura típica descrita en el artículo 442 Nº 1 del Código Penal. En efecto, el que se encontraría en grado de frustrado, toda vez que, los requeridos fueron detenidos al haberse fugado del lugar de los hechos, al notar la presencia policial, dejando en el lugar los minerales que se proponían sustraer, por lo tanto, existía la voluntad de apropiarse con ánimo de lucro de cosas muebles ajenas, sin la voluntad de su dueño, en un lugar no habitado mediando escalamiento, sin que la conducta de apropiación se consumase, habiendo puesto los requeridos todo lo necesario de su parte para la ejecución de los elementos del tipo penal, sin verificarse por causas independientes a su voluntad. Por su parte, el reconocimiento de responsabilidad que han efectuado los imputados revela su conciencia de tales elementos objetivos, permitiendo deducir la actitud dolosa de los agentes. Corte Suprema, 22/11/2005, Rol: 4359-2005, Cita online: CL/JUR/6774/2005
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2. Dos individuos ingresaron a un recinto religioso escalando la reja del antejardín y una vez en su interior con un objeto contundente abrieron una ventana del recinto y sustrajeron especies sin el consentimiento del dueño y con ánimo de lucro. Que el hecho expuesto precedentemente constituye un delito de robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado, previsto y sancionado en el artículo 442 Nº 1 del Código Penal. Corte Suprema, 17/07/2001, Rol: 2330-2001, Cita online: CL/JUR/2921/2001 3. Hay robo con fuerza en las cosas frustrado si los sujetos son sorprendidos al interior del local comercial sin haber podido sustraer las especies que allí se encontraban. Corte Suprema, 05/04/1994, Rol: 30002, Cita online: CL/JUR/1458/1994 4. Que es evidente que el lugar donde se ubica físicamente el vehículo en el inmueble forma parte del mismo. Pero, sin perjuicio de ello, es fuerza convenir también que la racionalidad del sistema punitivo represor del atentado contra el patrimonio ajeno, que castiga de modo diverso y con mayor o menor severidad al que lo comete, nos pone frente a la evidencia que el robo en lugar habitado es de aquellos delitos que doctrinalmente se conocen como pluriofensivos. En ellos, además de la afectación patrimonial ajena, concurre la idea de peligro potencial a la integridad y seguridad de las personas. Sólo en tal virtud, son más graves y merecen penas mayores. El garaje donde está asentado el vehículo donde se presume se lleva a cabo la apropiación tentada en que incurriera el condenado, es un sitio físico en el cual la víctima guarnece su automóvil. Pero de ello no puede inferirse en modo racional alguno, que pueda ser considerado dependencia de un lugar habitado, porque, ciertamente, no está funcionalmente subordinado a las actividades que se desarrollan en el recinto principal o casa habitación misma. A mayor abundamiento, sabida cosa es que en los garajes se guarnecen o permanecen cosas y no personas. Corte de Apelaciones de Antofagasta, 14/09/2007, Rol: 205-2007, Cita online: CL/JUR/6587/2007 5. Si se fracturan cortinas que dan a la calle en un lugar no habitado para salir de él pero no para entrar, tal conducta no consiste en el escalamiento a que se refiere este artículo. Corte de Apelaciones de Antofagasta, 16/08/2000, Rol: 153492, Cita online: CL/JUR/4553/2000
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JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 442 Nº 2) 1. En el considerando décimo, que señala que el vehículo se encontraba estacionado en el garaje de la propiedad, ubicado en el antejardín de la vivienda, es decir, en una dependencia de un lugar habitado o destinado a la habitación, porque es un recinto subordinado al lugar habitado, contiguo a la construcción principal, en comunicación interior con ella y con la cual forman un solo todo, habiéndose atentado contra la intimidad de las personas que moran en el hogar, desde el momento en que uno de los ocupantes se despertó y salió al patio (logrando atrapar al acusado). Lo cierto es que este razonamiento concuerda con los bienes jurídicos que se protegen a través de esta figura penal, porque la cercanía y conexión del garaje con la construcción principal, hace enteramente posible que el agente se encuentre en algún momento en esa dependencia con alguno de los moradores, lo que importa que se intensifique el peligro o el riesgo de las personas, que indudablemente se afecte la esfera de su intimidad puesto que ella no solo se reduce a la vida de relación que se produzca en solo alguna de sus dependencias, con lo que el injusto de la figura se plasma plenamente y autoriza, por ello, la mayor carga de sanción que el legislador prevé para estos sucesos, incluso penando como consumado estos delitos desde que se encuentran en grado de tentativa. Corte de Apelaciones de Santiago, 19/06/2012 , Rol: 1074-2012, Cita online: CL/JUR/1142/2012 2. La hipótesis que el mismo consagra, está aludiendo sólo a la fractura de puertas interiores de la construcción misma y no a las exteriores de ella, por cuanto ella no exige, para que se de dicha hipótesis, que se "ingrese al lugar del robo, sino sólo que se fracture puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados, dando por establecido que el delincuente ya ha ingresado al inmueble". Corte Apelaciones de Santiago, 20/10/2008, Rol: 1755-2008, Cita online: CL/JUR/6121/2008 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 442 Nº 3) 1. La sustracción de una tarjeta bancaria y su empleo, previo conocimiento de la clave necesaria, para retirar fondos desde la cuenta corriente de la víctima, importa un delito de robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado. En opinión del sentenciador, la tarjeta bancaria actúa como una llave verdadera sustraída y permite el acceso a los fondos en un lugar no habitado. Agrega, además, que, en
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todo caso, el tipo penal es abierto y se refiere a los "otros instrumentos semejantes". Corte Suprema, 08/03/2001, Rol: 3606-2000, Cita online: CL/JUR/1444/2001 ARTÍCULO 443 Con la misma pena señalada en el artículo anterior se castigará el robo de cosas que se encuentren en bienes nacionales de uso público o en sitio no destinado a la habitación si el autor hace uso de llaves falsas o verdaderas que se hayan substraído, de ganzúas u otros instrumentos semejantes o si se procede, mediante fractura de puertas, vidrios, cierros, candados u otros dispositivos de protección o si se utilizan medios de tracción. Si el delito a que se refiere el inciso precedente recayere sobre un vehículo motorizado, se impondrá la pena de presidio menor en su grado máximo. Si con ocasión de alguna de las conductas señaladas en el inciso primero, se produce la interrupción o interferencia del suministro de un servicio público o domiciliario, tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefonía, la pena se aplicará en su grado máximo. Concordancias: Código Penal: artículos 29, 30, 37, 76, 432, 440, 442, 447 bis, 449 y siguientes y 456 bis A inciso tercero. Código Civil: artículos 589 y siguientes. Código de Procedimiento Penal: artículos 146 y siguientes. Código Procesal Penal: artículo 189. Ley Nº 20.639. D.O. 11.12.2012. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Que, así, conforme a ello, debe tenerse en consideración que en los hechos dados por acreditados, la acción apropiatoria se ejerce en cosas que se encontraban en bien nacional de uso público, procediéndose mediante fractura de vidrio que actúa como dispositivo de protección. Tal acción tipifica el delito de robo de cosas que describe el inciso primero del artículo 443 del Código Penal y que se sanciona con la misma pena señalada en el artículo 442 para el robo en lugar no habitado, esto es, presidio menor en sus grados medio a máximo (considerando Primero, Sentencia de Reemplazo, Corte Suprema). Corte Suprema, 04/03/2004, Rol: 2068-2003, Cita online: CL/JUR/2689/2004 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 29/01/2001, Rol: 4564-2000, Cita online: CL/JUR/1950/2001 2. No es lo mismo para el legislador el robo en lugar no habitado, sancionado en el artículo 442 del Código Penal, que el robo en sitios no destinados a la 643
habitación del artículo 443 del mismo Código, pues si fueran idénticos conceptualmente, no habría sido necesaria la redacción de dos artículos diferentes para tratar una misma materia. En efecto, en primer caso supone un lugar donde pueden existir personas que laboran, aunque no sea su casa habitación, como una oficina, un colegio, un banco, el segundo, un lugar naturalmente deshabitado, como un cementerio. Tampoco cabría aplicar en la especie la norma del artículo 443 del mismo cuerpo legal, pues ella no considera en el tipo que se proceda con escalamiento. Haberse introducido a un cementerio mediante escalamiento de pandereta, para apropiarse de diferentes especies corporales muebles, constituye el tipo penal del artículo en comento. Corte Suprema, 02/07/2003, Rol: 1467-2002, Cita online: CL/JUR/4357/2003 3. De acuerdo a los antecedentes del proceso, se encuentra establecido que el delito se encuentra ejecutado en grado de frustrado, desde el momento que el procesado puso de su parte todo lo necesario para concretar su acción delictiva y si ésta no se consumó lo fue por causas independientes de su voluntad, esto es el haber sido sorprendido por quien estaba a cargo del vehículo. En efecto, al interrumpirse la acción del delincuente éste había realizado distintos actos que indudablemente tenían por objeto sustraer el móvil, en el sentido que procedió a quebrar el vidrio de la puerta del costado del conductor, luego forzó la chapa de la misma puerta, se introdujo al furgón, se sentó en el lugar del conductor, forzó la chapa de contacto, trató de hacer funcionar el motor del vehículo, restando para consumarlo únicamente el ponerlo en movimiento, lo que no consigue porque se lo impiden terceros, lo que motivó en definitiva que el delito no se perfeccionara. Por lo tanto, la alegación del recurrente dirigida a que se declare que el delito se encuentra ejecutado en grado de tentativa, no puede prosperar, debiendo desestimarse el recurso pertinente. Corte Suprema, 07/04/1997, Rol: 4050-1996, Cita online: CL/JUR/163/1997 ARTÍCULO 443 BIS El robo con fuerza de cajeros automáticos, dispensadores o contenedores de dinero, o del dinero y valores contenidos en ellos, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado máximo. Para los efectos del presente artículo se entenderá que hay fuerza en las cosas si se ha procedido con alguno de los medios señalados en el artículo 440, Nºs. 1º y 2º; si se ha fracturado, destruido o dañado el cajero automático o dispensador o sus dispositivos de protección o sujeción mediante el uso de instrumentos contundentes o cortantes de cualquier tipo, incluyendo el empleo de medios químicos; o si se utilizan medios de tracción. Concordancias: Código Penal: artículos 440, Nºs. 1 y 2. Decreto Ley Nº 3.607 de 1981: artículo 1º. 644
ARTÍCULO 444 Se presume autor de tentativa de robo al que se introdujere con forado, fractura, escalamiento, uso de llave falsa o de llave verdadera substraída o de ganzúa en algún aposento, casa, edificio habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias. Concordancias: Código Penal: artículos 7º, 144, 440, 445, 449 y siguientes. Código Procesal Penal: artículo 4º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El citado artículo 444 del Código Penal, releva al acusador de la obligación de demostrar la relación de medio a fin que debe existir entre la fuerza que se ejerce sobre los resguardos de la cosa y la apropiación, correspondiéndole al imputado allegar las probanzas correspondientes a favor de sus descargos. Corte Suprema, 25/05/2006, Rol: 6223-2005, Cita online: CL/JUR/7673/2006 2. De estos hechos, no pudo haberse concluido que se configuraba el delito de robo en lugar habitado, ya que siendo el elemento psicológico, como se ha señalado, determinante, la correspondencia del mismo debe buscarse en el elemento material, que en el caso de la tentativa es incompleto, pero que debe exteriorizarse en hechos objetivos que no admitan dudas en cuanto a la finalidad del hechor, lo cual en el caso específico en análisis no se cumple, no pudiendo resolverse exclusivamente por la aplicación de la presunción del artículo 444 del Código Penal, ya que ella por sí sola no es al efecto suficiente para atribuirle responsabilidad en el ilícito, ya que ella debe ir necesariamente unida a otros elementos de juicio, que no admitan discusión. Corte Suprema, 09/05/2002, Rol: 914-2002, Cita online: CL/JUR/1880/2002 3. Los hechos reseñados son constitutivos de tentativa de robo, por haberse introducido con fractura en algún aposento, casa, edificio habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias, y que es sancionado de acuerdo con las reglas generales, sin que sea aplicable en este caso la norma del artículo 450 del Código Penal, conclusión que es avalada por la opinión del profesor don Mario Garrido Montt en su obra Derecho Penal, tomo IV, páginas 240 y 241. Corte Suprema, 22/04/2004, Rol: 2652-2003, Cita online: CL/JUR/4647/2004 JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El sujeto que es descubierto en el interior de una morada ajena, habiendo ingresado por una vía que no ha sido determinada, sólo puede ser considerado como autor del delito de violación de morada, pues la presunción de robo supone 645
acreditar el ingreso al lugar en alguna de las formas o mediante alguno de los medios allí especificados. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 2/11/2000, Rol: 16317-2000, Cita online: CL/JUR/2565/2000 ARTÍCULO 445 El que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo suficiente sobre su fabricación, expendición, adquisición o conservación, será castigado con presidio menor en su grado mínimo. Concordancias: Código Penal: artículos 30, 76, 440 y 442. Código Procesal Penal: artículo 4. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Es evidente que todos los elementos que portaban estaban destinados a la comisión de este ilícito, el robo del cajero automático, no siendo factible sostener que tales elementos por sí, configuran un ilícito aparte que se encuadre dentro de los previstos y sancionado en el artículo 445 del Código Penal, como sostiene el Ministerio Público, los elementos que portaban los imputados estaban todos destinados a facilitar el robo planeado, distinto habría sido si hubieran sido sorprendidos portando tales elementos el producirse un choque o control rutinario del móvil. Lo contrario sería hacer primar un delito de peligro (el porte de estos elementos e instrumentos) por sobre el delito material o de resultado, que aún en su forma imperfecta de desarrollo, absorbe —como se ha dicho— al primero (Considerando quinto sentencia Corte de Apelaciones). Corte de Apelaciones de Santiago, 01/03/2013, Rol: 3541-2012, Cita online: CL/JUR/492/2013 2. El delito se encuentra comprendido en el Código Penal dentro del párrafo Nº 3 del robo con fuerza en las cosas. Al estimar que el arma de fogueo que le fuera encontrada al imputado resulta adecuada para cometer el señalado ilícito, resulta que se ha castigado mediante una errónea aplicación del derecho, puesto que el referido instrumento habría podido servir para la comisión del delito de robo con intimidación, tipo penal contemplado en el artículo 436 del señalado Código e inserto en el párrafo dos del robo con violencia o intimidación en las personas. Corte de Apelaciones de Santiago, 30/04/2013, Rol: 576-2013, Cita online: CL/JUR/947/2013 646
3. No procede el artículo 445. Los elementos que portaban los imputados estaban todos destinados a facilitar el robo planeado, distinto habría sido si hubieran sido sorprendidos portando tales elementos al producirse un choque o control rutinario del móvil. Lo contrario sería hacer primar un delito de peligro (el porte de estos elementos e instrumentos) por sobre el delito material o de resultado, que aun en su forma imperfecta de desarrollo, absorbe —como se ha dicho— al primero. Corte de Apelaciones de Santiago, 1/03/2013, Rol: 3541-2012, Cita online: CL/JUR/492/2013 4. Es cierto, como dice el fallo impugnado, que portar una llave para trabajos mecánicos puede no ser un delito, desde que su destino natural y obvio es el ser empleado en labores mecánicas, perfectamente lícitas, lo que no obsta a que un elemento de esta naturaleza también puede ser usado para cometer el delito de robo y obviamente serán las circunstancias de cada caso las que permitirán dilucidar si se está o no en la situación prevista en el artículo 445 del Código Penal. Si la llave de punta corona es encontrada en poder de un mecánico, a plena luz del día y en su taller, difícilmente podría entenderse que se ha cometido este ilícito pero, en la especie, habiéndose reconocido por el sujeto activo que el hecho fue descubierto a las cuatro y media de la mañana, en la intersección de Eliodoro Yáñez con Antonio Varas en la comuna de Providencia, o sea, muy lejos de su domicilio, y sin haber dado ninguna explicación para justificar ese porte, resulta palmario que dicha conducta se ajusta perfectamente la descripción típica del artículo 445 del Código Penal, tantas veces citado y al no haberse así decidido se ha cometido el error de derecho denunciado. Corte Apelaciones de Santiago, 15/04/2010, Rol: 129-2010, Cita online: CL/JUR/11661/2010 5. Que de la lectura de la norma y de su ubicación dentro del párrafo de los delitos de robo con fuerza en las cosas, resulta claro que los elementos e instrumentos a que se refiere (llaves falsas, ganzúas) corresponden claramente a los que conocidamente están destinados a emplearse en la comisión del delito de robo con fuerza en las cosas. Corte de Apelaciones de Santiago, 23/10/2007, Rol: 2171-2007, Cita online: CL/JUR/5468/2007 6. Que para la acertada resolución del asunto, cabe señalar que el artículo 445 del Código Penal sanciona con la pena que indica a quien "fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo suficiente sobre 647
su fabricación, expedición, adquisición o conservación". Que como lo reconoce la sentencia en el fundamento cuarto, dicho suceso y el consecuente requerimiento contiene los elementos objetivos del tipo antes transcrito, esto es, que el imputado fue sorprendido teniendo en su poder las especies antes anotadas, una de las cuales es conocida para cortar candados. Sin embargo, la figura penal por la que se requirió al imputado requiere para su configuración el elemento subjetivo, consistente en el conocimiento por el agente del destino de tales especies para perpetrar el delito de robo, y la falta de descargos suficientes en cuanto a su conservación. Corte de Apelaciones de San Miguel, 14/09/2007, Rol: 1196-2007, Cita online: CL/JUR/6817/2007 7. Que el tema central debatido es el tipo penal invocado, esto es, si los presupuestos fácticos del artículo 445 del Código punitivo se configuran en la especie, teniendo presente el requerimiento formal efectuado por el Ministerio Público, en juicio simplificado. Que la figura delictiva descrita por el artículo 445 tiene como la conducta tipificada aquella donde el sujeto activo: "fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo suficiente sobre su fabricación, expedición, adquisición o conservación". Que la norma referida no contiene en sí un delito único con diversas hipótesis o varios delitos distintos, sino más bien corresponde a un "delito de emprendimiento" en el cual se castiga una actividad criminal que tienen determinadas etapas, cada una de las cuales se puede sancionar en forma aislada, pero si se establece que todas ellas han sido realizadas por el agente, se estimará sólo cometido un delito. Que además tratándose de un delito de peligro concreto, esto es, que requiere la idoneidad de medios para cometer un delito de robo en general, o sea, el peligro que "el porte o tenencia representa siempre deberá estar vinculado a la comisión de un delito de robo". Que, tratándose por su naturaleza de un ilícito que involucra en su tipo descripciones valóricas, esto es datos de connotación jurídica, es decir, elementos normativos del tipo resulta de mayor aceptación, la presencia de circunstancias que exigen una apreciación de índole socio-cultural por el sentenciador. Que al castigar el hecho de "tener" ganzúas u otros instrumentos destinados conocidamente para materializar el delito de robo se está refiriendo el legislador a un "poseer objetos", circunstancia esta que incluso un sector de la doctrina ha estimado imposible de cumplir en tal exigencia, dado que los tipos penales deben castigar comportamientos humanos y, en cambio, el artículo 445 el delito de posesión o tenencia se explica sólo como una categoría distinta de delitos de acción y de omisión, a saber, como un mero delito de estado. Corte de Apelaciones de Santiago, 7/09/2007, Rol: 1867-2007, Cita online: CL/JUR/5093/2007 648
§ 4. Del hurto ARTÍCULO 446 Los autores de hurto serán castigados: 1. Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada excediera de cuarenta unidades tributarias mensuales. 2. Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si el valor excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales. 3. Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si excediere de media unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales. Si el valor de la cosa hurtada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se aplicará la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales. Concordancias: Código Penal: artículos 7º, 29, 30, 37, 76, 432, 451, 455, 489, 494 Nº 19 e inciso final. Código Civil: artículos 631, 1231, 1617, 1676, 2183 y 2390. Código de Comercio: artículo 280. Código de Procedimiento Penal: artículos 146 y siguientes, 564 inciso tercero. Código Procesal Penal: artículos 134 inciso cuarto, 189 y 390 inciso tercero. Código de Justicia Militar: artículos 354 y siguientes. Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, Ley General de Servicios Eléctricos, D.O. 13.09.1982: artículo 168. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Los hechos declarados en la sentencia transcritos en el fundamento tercero precedente quedan subsumidos a cabalidad en la descripción típica contenida en el artículo 446 Nº 2 del Código Penal, como resolvió el tribunal de alzada, pues al contrario de lo que sostiene el recurrente, el carácter típico de ellos fluye naturalmente de los mismos, toda vez que pueden identificarse cada uno de los elementos del injusto en cuestión, particularmente la ajenidad de las cosas hurtadas y su valor económico. Conviene a este respecto recordar lo dispuesto en los 4º y 5º del artículo 24 del D.L. Nº 1939 de 1977, que fija Normas sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes del Estado: "Los bienes muebles deteriorados o destruidos que no se puedan reparar y los que, ofrecidos en remate, no se hubieren enajenado por no existir interés en adquirirlos, podrán ser dados de baja sin enajenación. Las especies a que se refiere el inciso anterior, o los residuos de ellas, podrán ser donados a otras instituciones del Estado, entidades gremiales, Juntas de Vecinos, Centros de Madres, y a cualesquiera 649
otras entidades similares que, sin ánimo de lucro, persigan fines de interés social, incluso a pobladores y campesinos, en casos calificados" (considerando sexto sentencia de la Corte Suprema). Corte Suprema, 15/04/2013, Rol: 5900-2012, Cita online: CL/JUR/796/2013 2. La figura de hurto ha sido entendido tanto por la doctrina nacional como la comparada como un puro disvalor de acto en cuanto a una infracción en lo relativo a la apropiación de lo ajeno con ánimo de lucro que se consuma por el solo hecho de la apropiación, entendiéndose por tal la sustracción de la cosa o cosas de la esfera de resguardo de una persona, realizada con ánimo de señor y dueño. Lo anterior, sin perjuicio de que una parte —cada vez más amplia— de la doctrina aboga por la exigencia del perjuicio patrimonial, económicamente avaluable tal como ocurre en otros ilícitos como en la estafa y en la apropiación indebida (Mera Figueroa, Jorge, Hurto y Robo, Editorial LexisNexis, primera edición, p. 71) (considerando 4º de la sentencia del 3º Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago). Corte Suprema, 02/07/2008, Rol: 2788-2008, Cita online: CL/JUR/5864/2008 3. Que, con arreglo a todo lo expuesto en los razonamientos precedentes —y especialmente en el décimo— a causa de la vencibilidad de su error el procesado Medina ha incurrido en un delito doloso de hurto del artículo 446 Nº 1º del Código Penal, el cual, sin embargo, porque aquel error recaía sobre los presupuestos de hecho de una causal de justificación, debe ser castigado "como si fuera" imprudente. Ahora bien, atendido que nuestra ley penal —como ocurre con prácticamente todas en el presente—, no conoce un tipo de hurto culposo, en definitiva el encausado tendrá que ser absuelto. Corte Suprema, 27/10/2005, Rol: 461-2003, Cita online: CL/JUR/3093/2005 4. El hurto, en un sistema de venta de supermercado, se produce al traspasar las cajas registradoras sin cancelar el valor de la especie, en consecuencia, hasta antes de ese momento, sólo había una mera tenencia de la especie y no una posesión como señor y dueño, la que en el caso sub lite,fue interrumpida por el guardia de seguridad que impidió se perfeccionara el ilícito al ver que el imputado traspasaba las cajas sin cancelar su valor, es decir, con su intervención frustró el delito, no dando ocasión al delincuente para actuar como señor y dueño. La infracción de autos no sería punible, ya que se trataría de una falta y por lo tanto atendido al grado de desarrollo que es de frustrado. Sentencia Juzgado de Garantía (considerando 7º sentencia Corte Suprema). Corte Suprema, 16/06/2004, Rol: 1611-21004, Cita online: CL/JUR/645/2004 5. En el motivo siguiente, la misma sentencia recurrida refiere a los antecedentes que se tuvieron en consideración para dar por establecidos tales 650
hechos, entre estos, el parte policial, que da cuenta de la detención del imputado en situación de flagrancia con las especies en su poder, testimonios de guardias y empleados de la tienda, hechos en concepto de esta Corte son constitutivos de delito consumado de hurto —como lo alega quien recurre— toda vez que la acción, en el caso, encuadra con el tipo legal y se produjo el resultado al huir el autor a la vía pública con las especies sustraídas desde el local comercial, traspasando el área de cajas sin pagar, siendo posteriormente detenido, como se expuso más arriba, infringiéndose de esta forma los artículo 7º y 446 del Código Penal. En atención a lo expuesto, se arriba a la conclusión que en el pronunciamiento de la sentencia se hizo una errónea aplicación del derecho que influyó sustancialmente en lo dispositivo del fallo y se configura el motivo de nulidad del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, alegado en el recurso, yerro que impuso al imputado una pena inferior —delito tentado— cuando correspondía castigarlo como autor de delito consumado, como se explicó, por lo que procede anular el juicio y la sentencia, debiendo retrotraerse la causa al estado de celebrarse una nueva audiencia de juicio oral simplificado, por tribunal no inhabilitado (considerandos 4º y 5º). Corte de Apelaciones de Valdivia, 06/03/2012, Rol: 69-2012, Cita online: CL/JUR/4551/2012 6. De allí que este ilícito se tipifica al traspasar el imputado los sistemas de seguridad, ya que con lo cual el hurto se consuma cuando el hechor saca la cosa de la esfera de custodia de la víctima. Corte de Apelaciones de Santiago, 25/10/2007, Rol: 2144-2007, Cita online: CL/JUR/5109/2007 7. Que tendrá que convenirse, entonces, que la consumación es la etapa superior del iter criminis y que ella se produce cuando la acción típica corresponde al resultado esperado y que la ley ha prohibido u ordena. Y que en el caso del delito de hurto aquella se produce cuando el sujeto incorpora, con ánimo de señor y dueño a su esfera de cuidado la especie ajena, es decir, desposee o saca el objeto de la esfera de poder del dueño y contra la voluntad de éste. Corte de Apelaciones de Santiago, 24/01/2007, Rol: 117-2007, Cita online: CL/JUR/5040/2007 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 446 EN RELACIÓN CON ART. 7º) 1. Que la calificación que corresponde a tales hechos es la de hurto frustrado, porque si bien es cierto que debe aceptarse que la esfera de resguardo se 651
extiende más allá de las cajas de pago, no lo es menos que luego de pasar por ellas sin presentar la especie para solucionar su valor se ha extinguido la posibilidad normal de hacerlo. Esto implica que aun cuando se está dentro del radio de protección se ha desarrollado toda la actividad típica y que es imposible el desistimiento, de suerte tal que al interrumpirse el curso por la intervención de terceros el hecho ha de calificarse de frustrado. Corte de Apelaciones de Santiago, 1/08/2007, Rol: 1525-2007, Cita online: CL/JUR/5403/2007 2. Que el delito de hurto consiste en la apropiación de especies ajenas sin conocimiento o contra la voluntad de su dueño. En lo que interesa, uno de los elementos de su esencia es la apropiación. Apropiarse es hacerse dueño de una cosa que se toma, con la liberalidad de quien lo hace por propia autoridad. Corte de Apelaciones de Santiago, 9/03/2007, Rol: 28748-2003, Cita online: CL/JUR/5046/2007 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 446 Nº 3 1. Que, el delito de hurto de especies del Nº 3 del artículo 446 del Código Penal, tiene asignada por la ley, dos penas que se aplican de forma copulativa o accesoria, como también lo indican algunos autores penales, a saber, una pena privativa de libertad, de presidio menor en su grado mínimo, y una pena de multa de cinco unidades tributarias mensuales, si el valor de lo sustraído excediera de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales. Corte de Apelaciones de La Serena, 31/07/2007, Rol: 158-2007, Cita online: CL/JUR/6624/2007 ARTÍCULO 447 En los casos del artículo anterior podrá aplicarse la pena inmediatamente superior en grado: 1. Si el hurto se cometiere por dependiente, criado o sirviente asalariado, bien sea en la casa en que sirve o bien en aquella a que lo hubiere llevado su amo o patrón. 2. Cuando se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o almacén de su maestro o de la persona para quien trabaja, o por individuo que trabaja habitualmente en la casa donde hubiere hurtado. 652
3. Si se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospede gentes en cosas que hubieren llevado a la posada o fonda. 4. Cuando se cometiere por patrón o comandante de buque, lanchero, conductor o bodeguero de tren, guarda almacenes, carruajero, carretero o arriero en cosas que se hayan puesto en su buque, carro, bodega, etc. Concordancias: Código Penal: artículos 29, 30, 37, 59, 76, 77, 432, 446, 451, 470 Nº 1 y 2, 489, 494 Nº 19 e inciso final. Código Civil: artículos 631, 1231, 1617, 1676, 2183 y 2390. Código de Comercio: artículo 280. Código de Procedimiento Penal: artículos 146 y siguientes. Código Procesal Penal: artículo 189. Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, Ley General de Servicios Eléctricos, D.O. 13.09.1982: artículo 168. ARTÍCULO 447 BIS El hurto de cosas que forman parte de redes de suministro de servicios públicos o domiciliarios, tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefonía, será castigado con presidio menor en sus grados medio a máximo. Si con ocasión de alguna de las conductas señaladas en este artículo se produce la interrupción o interferencia del servicio, la pena se aplicará en su grado máximo. Concordancias: Código Penal: artículos 443 inciso segundo, 456 bis A inciso tercero. ARTÍCULO 448 El que hallándose una especie mueble al parecer perdida, cuyo valor exceda de una unidad tributaria mensual, no la entregare a la autoridad o a su dueño, siempre que le conste quién sea éste por hechos coexistentes o posteriores al hallazgo, será castigado con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales. También será castigado con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales el que se hallare especies, al parecer perdidas o abandonadas a consecuencia de naufragio, inundación, incendio, terremoto, accidente en ferrocarril u otra causa análoga, cuyo valor exceda la cantidad mencionada en el inciso anterior, y no las entregare a los dueños o a la autoridad en su defecto. Concordancias: Código Penal: artículos 30, 76, 494 Nº 19 e inciso final. Código Civil: artículos 629, 630, 631 y 635. Código de Procedimiento Penal: artículos 146 y siguientes. Código Procesal Penal: artículo 189. 653
§ 4 bis. Del Abigeato ARTÍCULO 448 BIS El que robe o hurte uno o más caballos o bestias de silla o carga, o especies de ganado mayor o menor, comete abigeato y será castigado con las penas señaladas en los Párrafos 2, 3 y 4. Asimismo, se considerará autor del delito de abigeato al que sin el consentimiento de quienes pueden disponer del ganado: 1º. Altere o elimine marcas o señales en animales ajenos. 2º. Marque, señale, contramarque o contraseñale animales ajenos. 3º. Expida o porte certificados falsos para obtener guías o formularios o haga conducir animales ajenos sin estar debidamente autorizado. Concordancias: Código Penal: artículos 432 y 449. Código Procesal Penal: artículo 206. Ley Nº 11.564. D.O. 17.08.1954: artículo 8º. ARTÍCULO 448 TER Una vez determinada la pena que correspondería a los autores, cómplices y encubridores de abigeato sin el requisito de tratarse de la substracción de animales y considerando las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal concurrentes, el juez deberá aumentarla en un grado y aplicará, en todo caso, la pena de comiso en los términos del artículo 31 de este Código. Cuando las especies substraídas tengan un valor que exceda las cinco unidades tributarias mensuales, se aplicará, además, la accesoria de multa de setenta y cinco a cien unidades tributarias mensuales. Si la pena consta de dos o más grados, el aumento establecido en el inciso primero se hará después de determinar la pena que habría correspondido al imputado, con prescindencia del requisito de tratarse de la substracción de animales. Será castigado como autor de abigeato el que beneficie o destruya una especie para apropiarse de toda ella o de alguna de sus partes. La regla del inciso primero de este artículo se observará también en los casos previstos en el artículo 448, si se trata de animales comprendidos en el artículo anterior. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 654
1. En efecto, el artículo 449 del Código Penal en su redacción vigente a la época de los sucesos, establecía que en los casos de hurto de caballos o bestias de silla o carga, de ganado mayor o menor o porcino, podían aplicarse respectivamente a los autores, cómplices y encubridores, las penas superiores en un grado a las que les hayan correspondido sin la circunstancia de tratarse de la substracción de animales. Dicho articulado fue modificado por la Ley Nº 20.090, de once/01/dos mil seis, que intercaló en el Título IX del Libro Segundo del Código Penal, el Párrafo 4 bis "Del Abigeato", sancionando dichas conductas con las penas señaladas en los Párrafos 2º, 3º y 4º del mismo Título, es decir, aquellas correspondientes a los delitos de robo con intimidación, violencia, fuerza o hurto, según las circunstancias fácticas que rodeen el hecho delictuoso. Sin embargo, el nuevo artículo 448 ter, dispone que determinada la pena correspondiente al abigeato, sin el requisito de tratarse de la substracción de animales y considerando las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal concurrentes, el Juez deberá aumentarla en un grado. En consecuencia, el citado artículo 448 ter, a diferencia de su antecesor, 449, impone a los sentenciadores el aumento en un grado de la pena asignada al delito, cuestión que antes era sólo una facultad. Corte Suprema, 28/11/2007, Rol: 4446-2007, Cita online: CL/JUR/6362/2007 ARTÍCULO 448 QUÁTER Se castigará como autor de abigeato a aquel en cuyo poder se encuentren animales o partes de los mismos referidos en este Párrafo, cuando no pueda justificar su adquisición o legítima tenencia y, del mismo modo, al que sea habido en predio ajeno, arreando, transportando, manteniendo cautivas, inmovilizadas o maniatadas dichas especies animales. El porte de armas, herramientas o utensilios comúnmente empleados para el faenamiento de animales por quien no diere descargo suficiente de su tenencia, se castigará de conformidad a lo establecido en el artículo 445. Las marcas registradas, señales conocidas, dispositivos de identificación individual oficial registrados ante el Servicio Agrícola y Ganadero u otras de carácter electrónico o tecnológico puestas sobre el animal, constituyen presunción de dominio a favor del dueño de la marca o señal. Se presumirá autor de abigeato aquél en cuyo poder se encuentren animales o partes de los mismos, referidos en este Párrafo, cuando no pueda justificar su adquisición o legítima tenencia y, del mismo modo, al que sea habido en predio ajeno, arreando, transportando, manteniendo cautivas, inmovilizadas o maniatadas dichas especies animales. El porte, en dichas circunstancias, de armas, herramientas o utensilios comúnmente empleados en estas faenas, se castigará de conformidad con lo establecido en el artículo 445. 655
Las marcas registradas, señales conocidas, dispositivos de identificación individual oficial registrados ante el Servicio Agrícola y Ganadero u otras de carácter electrónico o tecnológico puestas sobre el animal, constituyen presunción de dominio a favor del dueño de la marca o señal. Para los efectos previstos en el inciso primero, en los casos de traslado de animales o de partes de los mismos, realizado en vehículos de transporte de carga, Carabineros de Chile deberá exigir, además del formulario de movimiento animal, la boleta, factura o guía de despacho correspondiente, a efectos de acreditar el dominio, posesión o legítima tenencia de las especies. Ante la imposibilidad de acreditar dicho dominio, posesión o legítima tenencia, según corresponda, por carecer de los mencionados documentos o por negarse a su exhibición, los funcionarios policiales se incautarán de las especies, sus partes y del medio de transporte, dando aviso a la fiscalía correspondiente para el inicio de la investigación que proceda, al Servicio de Impuestos Internos ante un eventual delito tributario, a la autoridad sanitaria competente para que instruya sumario sanitario y al Servicio Agrícola y Ganadero para determinar la eventual existencia de infracciones a la normativa agropecuaria. Ante la sospecha o la comisión de los delitos a que se refiere este párrafo, el Ministerio Público podrá, en lo pertinente, autorizar la correspondiente investigación bajo la técnica de entrega vigilada o controlada, en los términos regulados en el Título II, Párrafo 1º, de la Ley Nº 20.000, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas. ARTÍCULO 448 QUINQUIES El que se apropie de las plumas, pelos, crines, cerdas, lanas o cualquier elemento del pelaje de animales ajenos, por cualquier medio que ello se realice, será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio. ARTÍCULO 448 SEXIES Los vehículos motorizados o de otra clase, las herramientas y los instrumentos utilizados en la comisión del delito de abigeato, caerán en comiso. Durante el curso del procedimiento dichos bienes serán incautados de conformidad a las reglas generales, sin perjuicio del derecho establecido en el artículo 189 del Código Procesal Penal. § 5. Disposiciones comunes a los cuatro párrafos anteriores ARTÍCULO 449 DEROGADO ARTÍCULO 450
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Los delitos a que se refiere el párrafo 2 y el artículo 440 del párrafo 3 de este Título se castigarán como consumados desde que se encuentren en grado de tentativa. En los delitos de robo y hurto, la pena correspondiente será elevada en un grado cuando los culpables hagan uso de armas o sean portadores de ellas. En el caso del delito de hurto, el aumento de la pena contemplado en el inciso anterior se producirá si las armas que se portan son de fuego, cortantes o punzantes. Tratándose de otras armas, la mera circunstancia de portarlas no aumentará la pena si, a juicio del tribunal, fueren llevadas por el delincuente con un propósito ajeno a la comisión del delito. Para determinar cuándo el robo o hurto se comete con armas, se estará a lo dispuesto en el artículo 132. Concordancias: Código Penal: artículos 7º, 52 a 55, 132, 288, 288 bis, 433, 434, 436, 440, 494 Nº 3 y 4. Ley Nº 17.798 sobre Control de Armas, D.O. 13.04.1978 (texto refundido Decreto Nº 400): Artículo 11. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Las circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no pueda cometerse no producen el efecto de aumentar la pena asignada al delito. En la especie, efectivamente se ha vulnerado el principio de prohibición de doble valoración que es un corolario del principio non bis in idem, pues resulta evidente, de acuerdo a los antecedentes fácticos establecidos en el fallo atacado, que tuvo lugar un delito de robo con violencia e intimidación en que se usó como medio comisivo un arma de fuego, lo que per se constituye un elemento inherente al delito. Corte Suprema, 25/10/2010, Rol: 6582-2010, Cita online: CL/JUR/17356/2010 2. A propósito de estos tópicos, en forma reiterada esta Corte ha sostenido que la tipificación del ilícito indagado se encuentra contenida en los artículos 7º, 432, 433 y 450 inciso 1º del Código Penal. La descripción de aquello en que consisten los hechos tentados o frustrados se obtiene conectando el tipo de complemento contenido en el artículo 7º con el correspondiente tipo de consumación consagrado, sea en la parte especial del Código Penal, sea en una ley especial, de modo tal que la norma cuestionada del Estatuto Punitivo en consonancia con el principio consagrado en el artículo 19 Nº 3 inciso final de la Constitución Política de la República, no vulnera en modo alguno el principio de determinación penal.
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No existe en el artículo 450 inciso 1º del Código Penal, una presunción de responsabilidad, pues el agente no es reputado autor de delito consumado ni se le condena en condición de tal, sino que se trata únicamente de una norma especial de determinación de la pena, que hace excepción y prefiere a las reglas generales contenidas en los artículos 51 y 52 del Código Punitivo, tal como lo autoriza el artículo 55 del mismo cuerpo legal. En lo que hace al principio de proporcionalidad, esta Corte coincide con el Tribunal Constitucional en el sentido que la determinación legal de la pena y su graduación abstracta, conforme a la culpabilidad del agente, es labor soberana de los órganos colegisladores y, en este caso, la mayor severidad contenida en la norma obedece a razones político criminales explicitadas en la historia legislativa. Por lo tanto, no corresponde a los entes jurisdiccionales modificar el contenido de tales decisiones legislativas, sin perjuicio de la flexibilidad propia que la misma ley les otorgue para la fijación de las penas en concreto. Podrá dudarse si el medio empleado es el más adecuado o idóneo, podrá discutirse si no había otros más aptos para alcanzar el fin, pero no es irracional y se encuentra dentro de los márgenes de estimación propios del legislador suponer que logrará disminuir la frecuencia de ciertos delitos al privar a los responsables de aquellos que no alcanzan a consumarse, de un beneficio que asigna para los restantes casos. Corte Suprema, 13/04/2009, Rol: 8158-2008, Cita online: CL/JUR/8449/2009 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 23/08/2004, Rol: 2344-2004, Cita online: CL/JUR/2365/2004 — Corte Suprema, 08/03/2004, Rol: 644-2004, Cita online: CL/JUR/1684/2004 — Corte Suprema, 25/08/2003, Rol: 1235-2003, Cita online: CL/JUR/2386/2003 — Corte Suprema, 09/10/2001, Rol: 1815-2001, Cita online: CL/JUR/1626/2001 — Corte Suprema, 03/07/2001, Rol: 1432-2001, Cita online: CL/JUR/3943/2001 Doctrina en sentido contrario: — La alteración de las reglas del iter criminis no es aplicable a la hipótesis de presunción de tentativa del artículo 444. Corte Suprema, 03/08/1988, Rol: 26298, Cita online: CL/JUR/343/1988 — La alteración de las reglas del iter criminis es contraria a la Constitución y a los tratados internacionales. Corte Suprema, 06/12/2001, Rol: 74688-2001, Cita online: CL/JUR/3093/2001 658
3. En forma recurrente y reiterada esta Corte ha sostenido que el inciso 1º del artículo 450 del Código Penal implica una regla especial respecto a la pena a imponerse en los casos de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la habitación, por ser uno de los delitos tratados en el Párrafo 3 del artículo 440 del mismo Código. En virtud de ella, se hace excepción a las normas generales que sanciona con menor rigor los delitos en grado de frustrado conforme lo dispone su artículo 51, pero no se infringe el principio de tipicidad toda vez que a su respecto rigen las normas sobre punición de las etapas del desarrollo incompleto del delito del artículo 7º del Código Penal, de modo que, se ha dicho, basta con conectar este precepto con el correspondiente al tipo de consumación, para conocer en qué consisten los hechos que configuran la frustración, en sentido amplio. Corte Suprema, 03/12/2007, Rol: 4606-2007, Cita online: CL/JUR/4884/2007 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 27/03/2007, Rol: 6618-2006, Cita online: CL/JUR/5786/2007 — Corte Suprema, 19/10/2005, Rol: 2430-2005, Cita online: CL/JUR/4313/2005 — Corte Suprema, 29/06/2005, Rol: 663-2005, Cita online: CL/JUR/6106/2005 — Corte Suprema, 25/05/2005, Rol: 5812-2004, Cita online: CL/JUR/6001/2005 — Corte Suprema, 24/02/2004, Rol: 5688-2003, Cita online: CL/JUR/4417/2004 — Corte Suprema, 08/10/2002, Rol: 3029-2002, Cita online: CL/JUR/2772/2002 — Corte Suprema, 14/08/2002, Rol: 2438-2002, Cita online: CL/JUR/3631/2002 — Corte Suprema, 31/01/2002, Rol: 4406-2001, Cita online: CL/JUR/273/2002 — Corte Suprema, 31/01/2002, Rol: 4789-2001, Cita online: CL/JUR/3106/2002 4. Que, como lo plantea el Ministerio Público, el Tribunal Oral en lo Penal en referencia, incurre en errónea aplicación del derecho por estar dicha norma plenamente vigente, puesto que por ella se reprime con mayor drasticidad una conducta que en concepto del órgano legislativo es merecedora de tal castigo, constituyendo en sí una regla reguladora de la pena de carácter especial, y por consiguiente, con preeminencia sobre la normativa común que rige la materia, con alcances generales respecto de las acciones típicas que el mismo precepto describe en relación de una determinada categoría de delitos, que el legislador, no obstante su imperfecto estado de desarrollo, ha estimado por razones de política criminal que corresponde reprimirla con la sanción asociada al delito consumado, sin que ello signifique transgredir el principio de igualdad ante la ley, ya que tal 659
disposición es de aplicación para todos aquellos imputados que se encuentren en idéntica situación, sin establecer diferencias o discriminaciones de ninguna índole, norma que por lo demás, representa caracteres de objetividad insoslayables para los sentenciadores. Corte Suprema, 27/03/2007, Rol: 6618-2006, Cita online: CL/JUR/5786/2007 5. La sanción como consumado de un delito tentado o frustrado no atenta contra la igualdad ante la ley, ya que implica solamente reprimir con mayor drasticidad una conducta que en concepto del órgano legislativo es merecedora de tal castigo, constituyendo en sí una regla reguladora de la pena, de carácter especial; ya que tal disposición es de aplicación para todos aquellos que se encuentren en idéntica situación, sin establecer diferencias o discriminaciones de ninguna índole (considerando Tercero, Corte Suprema). Corte Suprema, 20/12/2006, Rol: 5019-2006, Cita online: CL/JUR/6760/2006 6. Que el caso propuesto lo ha sido ya en forma recurrente y esta Corte en forma reiterada ha sostenido que el inciso 1º del artículo 450 del Código Penal implica una regla especial respecto a la pena a imponerse en los casos de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la habitación, por ser uno de los delitos tratados en el Párrafo 3 del artículo 440 del mismo Código. En virtud de ella, se hace excepción a las normas generales que sanciona con menor rigor los delitos en grado de frustrado conforme lo dispone su artículo 51, pero no se infringe el principio de tipicidad, toda vez que a su respecto rigen las normas sobre punición de las etapas del desarrollo incompleto del delito del artículo 7º del Código Penal, de modo que, se ha dicho, "basta con conectar este precepto con el correspondiente al tipo de consumación, para conocer en qué consisten los hechos que configuran la frustración, en sentido amplio", a modo simplemente ejemplar, sentencias de esta Corte de 15/07/2004 (causa Nº 2.369) y de 29/06/2005 (causa Nº 663-05). Puede agregarse que el antiguo tenor de la norma del artículo 450, impuesto por la reforma de la Ley Nº 11.625 que castigaba como consumados tanto los delitos de robo como los de hurto, fue objeto de fuertes críticas por parte de la doctrina, precisamente porque aumentaba desmesuradamente y sin justificación la penalidad, como lo recuerda el profesor Etcheberry (Derecho Penal, 1977, 3ª edición, Tomo III, pág. 357); él mismo adhería a los reproches, como confiesa haberlo hecho en la primera edición de su obra, "previendo una modificación legal para reducirla a sus justas proporciones"; ello ocurrió con la Ley Nº 17.727, la cual reemplazó el antiguo tenor de la norma por el que actualmente tiene, y que hoy no objeta ni critica. Corte Suprema, 19/10/2005, Rol: 2430-2005, Cita online: CL/JUR/4313/2005 7. Al negar la aplicación del artículo 450 inciso primero del Código Penal, el fallo impugnado ha incurrido en error de derecho con infracción en lo dispositivo del fallo, configurándose a su respecto la causal de casación en el fondo contemplada en el artículo 546 Nº 1 del Código de Procedimiento Penal. En efecto, esta Corte 660
Suprema ha previsto una tendencia a aminorar por la vía jurisdiccional las posibles consecuencias prácticas exageradas a que puede conducir la aplicación del inciso primero del artículo 450 del Código Penal, pero ese es un cometido que sólo compete al legislador. Los tribunales no pueden asumirlo desconociendo el tenor literal del precepto en cuestión sin arriesgarse a crear un espacio de inseguridad jurídica que atenta contra la justicia entendida en su sentido integral. Además, la corrección de la inconveniencia político criminal que subyace a la disposición del artículo 450 inciso primero del Código Penal sólo puede ser efectuada por el legislador. Si los jueces caen en la tentación de reemplazarlo y asumir esta tarea mediante soluciones que sobrepasan el tenor literal del precepto, abrirán las puertas al arbitrio judicial; con ello a la inseguridad jurídica y, de esa manera, pondrán en peligro los fundamentos sobre los cuales descansa el ordenamiento punitivo del estado democrático de derecho (considerandos 6º y 7º sentencia de casación Corte Suprema). Corte Suprema, 25/01/2005, Rol: 4372-2004, Cita online: CL/JUR/3859/2005 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 15/07/2004, Rol: 2369-2004, Cita online: CL/JUR/2800/2004 8. La disposición no contiene presunción de derecho alguna sobre la responsabilidad penal, pues sólo está destinada a dar una regla especial sobre la pena que ha de imponerse al autor en los casos de tentativa o frustración de robo con intimidación, la cual ha de ser en tales situaciones igual a la del hecho consumado. Esta norma, ciertamente, constituye una excepción a la rebaja de punibilidad que se concede para el delito imperfecto en la generalidad de los casos, con arreglo a lo preceptuado por los artículos 51 y siguientes del Código Penal, pero de ahí no puede deducirse que contempla una presunción de derecho, pues con la misma lógica habría que concluir que el artículo 9º del Código Penal consagra una presunción de derecho de irresponsabilidad penal de las faltas tentadas o frustradas, al disponer que éstas "sólo se castigan cuando han sido consumadas". Corte Suprema, 23/08/2004, Rol: 2344-2004, Cita online: CL/JUR/2365/2004 9. La disposición contenida, aun morigerada por la modificación que le introdujo la Ley Nº 17.727 de 1972, es muy defectuosa, y en ocasiones, conduce a resultados inaceptables. Pero un criterio político-criminal sólo puede ser invocado por el juez cuando le sirva para elegir una de varias interpretaciones admitidas por el tenor literal de la norma. Este no es el caso, la modificación de esta norma, sólo puede ser efectuada por el legislador. Si las soluciones de los jueces sobrepasan el tenor literal del precepto, abrirán las puertas al arbitrio judicial, a la inseguridad jurídica y pondrán en peligro a los fundamentos sobre los cuales descansa el ordenamiento punitivo del estado democrático de derecho. Por tanto, si se niega 661
aplicación a este artículo se incurre en un error de derecho, ya que literal que la sanción de la tentativa, es igual a la del delito consumado. Corte Suprema, 15/07/2004, Rol: 2369-2004, Cita online: CL/JUR/2800/2004 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 24/02/2004, Rol: 5688-2003, Cita online: CL/JUR/4417/2004 10. La norma tiene por objeto solamente determinar cómo se castiga el delito de robo con fuerza en las cosas en los casos en que no se encuentra consumado, como es el de autos, y en tal sentido no es inconstitucional ni va en contra de los tratados internacionales que se han citado. En efecto, el precepto no contraría el artículo 19 Nº 3º inciso final de la Constitución Política de la República al no describir y tipificar expresamente como hecho ilícito penal el robo con fuerza en las cosas en lugar destinado a la habitación en su grado de tentativa o frustrado. Corte Suprema, 08/07/2004, Rol: 1985-2004, Cita online: CL/JUR/4830/2004 11. La interpretación que debe hacerse contiene una presunción de derecho sobre la responsabilidad penal, ya que dicha disposición sólo está destinada a dar una regla especial sobre la pena que ha de imponerse al autor, en los casos de que los delitos que allí se indican no se perfeccionen, la cual ha de ser en tales situaciones igual que a la del hecho consumado. Esta norma, ciertamente, constituye una excepción a la rebaja de punibilidad que se concede para el delito imperfecto en la generalidad de los casos, con arreglo a lo preceptuado por los artículos 51 y siguientes del Código Penal, "pero de ahí no puede deducirse que contempla una presunción de derecho" (...) "Las presunciones, como cualquier otro medio de prueba, tienen por objeto el establecimiento de hechos. Aquí nos encontramos frente a normas que prescriben el derecho aplicable a unos hechos previamente establecidos. Es obvio que unas y otras nada tienen que ver entre sí". Corte Suprema, 08/03/2004, Rol: 644-2004, Cita online: CL/JUR/1684/2004 12. La citada norma no constituye presunción de derecho de la responsabilidad penal. El legislador ha asociado a la tentativa y al delito frustrado una consecuencia penal distinta a las reducciones de penalidad que consagran para los delitos imperfectos los artículos 51 y siguientes del Código Penal. Decir que ello constituye una presunción de derecho, supondría que el artículo 9º consagra una presunción de derecho de irresponsabilidad penal de las faltas tentadas o frustradas. Corte Suprema, 25/08/2003, Rol: 3351-2003, Cita online: CL/JUR/4415/2003
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13. De la sola lectura de la norma, especialmente las expresiones "desde que se encuentren", permite concluir que ella se aplica en todos los grados de ejecución del ilícito, sea tentado o frustrado. Corte de Apelaciones de Antofagasta, 7/02/2013, Rol: 4-2013, Cita online: CL/JUR/269/2013 14. Cabe concluir que ambas disposiciones, los artículos 55 y 450, no son aplicables a los adolescentes, toda vez que el artículo 24 letra b) de la Ley Nº 20.084, al referirse a los criterios para determinar la pena, señala específicamente, entre otros factores, que debe tenerse en cuenta el grado de ejecución de la infracción. Si es así, resulta lógico que se rebaje la pena en dos grados del mínimo indicado en la ley, tal como se ha hecho en el fallo recurrido. Corte Apelaciones de Santiago, 17/03/2009, Rol: 2692-2008, Cita online: CL/JUR/8545/2009 15. Que así las cosas, al establecer el artículo 450 inciso 1º del Código Penal "producto de una modificación introducida el año 1972, por la Ley Nº 17.727" que los delitos de robo con violencia o intimidación en las personas y los de robo con fuerza en las cosas efectuados en lugar habitado o destinado a la habitación, se castigarán como consumados desde que se encuentren en grado de tentativa, el legislador actuó dentro del marco de la reserva legal, por lo que no se divisa la infracción constitucional que supone la sentencia impugnada, ni menos la facultad de los jueces para intervenir modificando la decisión del legislador, por más que pudieren estimar excesiva la penalidad asignada al delito imperfecto. Si bien puede entenderse que los jueces han tratado de moderar, por esta vía, la imposición de una pena que les repugna por ser exagerada, no corresponde que se atribuyan una competencia que le compete sólo al legislador. Corte de Apelaciones de Santiago, 2/04/2007, Rol: 473-2007, Cita online: CL/JUR/4044/2007 16. Que lo dispuesto en el artículo 450 del Código Penal no establece una participación y culpabilidad en razón de una presunción de derecho, ya que, previo a la imposición de la sanción, la participación y la responsabilidad del enjuiciado deben acreditarse mediante la correspondiente prueba y sólo entonces se aplicará la pena que el legislador ha estimado necesaria como sanción por el delito cometido. Corte de Apelaciones de Santiago, 14/03/2006, Rol: 261-2006, Cita online: CL/JUR/67/2006 663
17. Que, en consecuencia, la aplicación del artículo 450 del Código Penal importa vulnerar el principio de tipicidad consagrado en la Constitución y, asimismo, la prohibición constitucional de presumir de derecho la responsabilidad penal. A la vez, la sentencia ha infringido los artículos 7º y 51 del Código Penal, pues al establecer que el delito no alcanzó a consumarse llegando hasta el grado de frustración, debió haber dado aplicación, sin haberlo hecho, a estos preceptos, los que se ocupan, respectivamente, de señalar cuando se entiende que se está en presencia de un crimen o simple delito frustrado y la penalidad que corresponde en tales casos, siendo la inmediatamente inferior en un grado a la señalada por la ley cuando, como ocurre en el caso, se trate del autor de dicha conducta punible. Corte de Apelaciones de Santiago, 30/03/2006, Rol: 203-2006, Cita online: CL/JUR/356/2006 18. Que la responsabilidad penal es progresiva según los tipos de participación culpable y los grados de ejecución del mal, de modo que el encubridor de lo tentado es menormente responsable que el autor de lo consumado. Como el inciso sexto del artículo 19 Nº 3º de la Carta Fundamental establece que "la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal", el actual inciso primero del artículo 450 no puede tener aplicación desde que, como se aprecia fácilmente, importa una presunción de responsabilidad consumada, en lo que en realidad es tentado o frustrado, por lo que está en lo cierto el recurrente cuando sostiene que la aplicación que impugna de esta norma, crea una especie de figura penal ficticia contraria al texto constitucional. Corte de Apelaciones de Santiago, 30/03/2006, Rol: 203-2006, Cita online: CL/JUR/356/2006 19. Que es evidente entonces, como lo ha reconocido la jurisprudencia del Máximo Tribunal, que resulta ser la norma del tantas veces mencionado inciso 1º del artículo 450, fuente de frecuentes iniquidades y resultados indeseables o inaceptables que contrarían los principios, ya se dijo, de precisión objetiva de responsabilidad penal que contienen los presupuestos globales que individualizarán la pena; también el principio de igualdad ante la ley (artículo 19 Nº 2 de la Constitución), puesto que se deja sin aplicación en casos específicos y particulares arbitrariamente acotados la normativa impuesta a la generalidad de los sujetos y, por qué no decirlo, se infringen acuerdos multiestaduales como vertientes del principio de inocencia, en orden a que sobre la base de leyes preexistentes se juzgue a las personas sin imponerles sanciones infamantes o inusitadas (artículo 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre); todo lo que tiene carácter preeminente por reconocerlo el propio Estado Chileno en la Carta Fundamental o en declaraciones de connotación supranacional. 664
Corte de Apelaciones de San Miguel, 5/05/2005, Rol: 2430-2005, Cita online: CL/JUR/4313/2005 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 450 INC. 1º) 1. A mayor abundamiento, en cuanto al principio de congruencia, ha de considerarse que está concebido para situaciones en que exista un cambio de calificación jurídica agravatoria de la responsabilidad o que implique una agravación punitiva derivada de la introducción durante el desarrollo del juicio, de una circunstancia o elemento fáctico no considerado en la acusación, que no es el caso, en que a juicio de esta Corte no se ha afectado la defensa de los imputados. Corte de Apelaciones de Santiago, 7/08/2012, Rol: 1570-2012, Cita online: CL/JUR/1652/2012 2. No se advierte inconstitucionalidad en el hecho que el artículo 450 no contenga en sí mismo la descripción precisa de la conducta que manda castigar como consumada. Ello, porque hay una remisión a las normas que definen la tentativa y la frustración en el Código, lo que obedece a una técnica legislativa perfectamente válida. Corte Apelaciones de Santiago, 24/06/2009, Rol: 1194-2009, Cita online: CL/JUR/8604/2009 3. La jurisprudencia refiriéndose a esta norma ha señalado que es una disposición que sólo da una regla especial sobre la pena que debe imponerse a quienes cometen un delito de robo descrito en el artículo 440 cuando el grado de ejecución del mismo se encuentra en la etapa de tentativa o frustrado y no existe norma en la Constitución Política ni en otros cuerpos legales, menos en la Ley sobre Responsabilidad Penal de los Adolescentes que expresamente haya derogado dicho precepto y, por lo tanto, no puede dejar de aplicarse en aquellos casos en que es procedente, como ocurre en la especie. Corte de Apelaciones de Valdivia, 11/12/2007, Rol: 370-2007, Cita online: CL/JUR/5621/2007 4. Ahora bien, el artículo 450 del mismo texto legal, establece que dicho delito —entre otros— se castigará como consumado desde que se encuentre en grado de tentativa. Es decir, la propia ley contempla una situación especial para sancionarlo. No existe ninguna norma en la Constitución Política de la República ni en los Tratados vigentes suscritos por Chile que, expresamente, haya derogado el citado artículo 450. Su vigor, per se, no puede considerarse contrario a los 665
principios de culpabilidad y proporcionalidad, toda vez que, el legislador, dentro de la esfera de sus atribuciones, ha dotado con una sanción de mayor rigor a una situación que estima de más alta peligrosidad. En consecuencia, el artículo 450 del Código Penal, no puede dejar de aplicarse para los casos en que —como el actual— es procedente. Y corrobora la procedencia de la aplicación del citado precepto, el artículo 55 del Código Penal, de absoluta claridad al respecto. Corte de Apelaciones de Talca, 17/07/2007, Rol: 338-2007, Cita online: CL/JUR/3836/2007 5. En efecto, el artículo 450 inciso 1º del Código Penal es una disposición que sólo está determinada a dar una regla especial sobre la pena que ha de imponerse a los responsables de los delitos que se indica cuando se encuentran en la etapa de tentativa o frustrado, la cual ha de ser en tales situaciones, igual a la del hecho consumado y, por tanto, no contiene presunción de derecho alguno sobre la responsabilidad penal. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 21/02/2007, Rol: 1559-2006, Cita online: CL/JUR/3774/2007 6. Que, de acuerdo con el indicado precepto constitucional "ninguna ley" podrá establecer penas "sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella" y evidentemente la conducta sancionada en el caso sub lite no se encuentra expresamente señalada en el artículo 450, inciso 1º del Código Penal, puesto que el mismo ordenamiento ha señalado cuándo una conducta se encuentra consumada y cuándo está tentada o frustrada. Como el inciso sexto del artículo 19 Nº 3º de la Carta Fundamental establece que "la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal", el actual inciso primero del artículo 450 no puede tener aplicación desde que, como se aprecia fácilmente, importa una presunción de responsabilidad consumada, en lo que en realidad es tentado o frustrado. Por ello es correcto sostener que la aplicación de esa disposición crea una especie de figura penal ficticia contraria al texto constitucional. Corte de Apelaciones de Santiago, 31/01/2007, Rol: 11734-2006, Cita online: CL/JUR/5042/2007 7. El delito de robo con intimidación alcanzó un desarrollo equivalente a la tentativa; no obstante, los sentenciadores le imponen la pena correspondiente al delito consumado, conforme al artículo 450 del Código Penal. Corte de Apelaciones de Santiago, 10/10/2001, Rol: 41485-2001, 666
Cita online: CL/JUR/1265/2001 8. La alteración de las reglas del iter criminis que contiene esta disposición es contraria a la Constitución Política y al artículo 9º de la Convención Americana de Derechos Humanos. Corte de Apelaciones de Santiago, 20/05/2001, Rol: 10417-2000, Cita online: CL/JUR/1203/2001 Fallos en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de Santiago, 25/06/2001, Rol Nº 33021-2001, Cita online: CL/JUR/1231/1001 — Corte de Apelaciones de Santiago, 4/06/2001, Rol Nº 36486-2001, Cita online: CL/JUR/1244/2001 — Corte de Apelaciones de Santiago, 26/10/2001, Rol Nº 64809-2001, Cita online: CL/JUR/1285/2001 9. Esta disposición, que establece que se castigará como consumados los delitos de robo con fuerza en las cosas cometido en lugares habitados o destinados a la habitación o en sus dependencias y los delitos de robo con violencia o intimidación desde que se encuentren en grado de tentativa no ha sido derogado por el artículo 19 número 3 de la Constitución Política de Chile ni es contraria a la Constitución. Asimismo, no puede considerarse esta norma tácitamente derogada por la Ley Nº 17.727. Corte de Apelaciones de Santiago, 2/01/2001, Rol: 1061-2001, Cita online: CL/JUR/2456/2001 10. La norma que pretende sancionar como consumados los delitos de robo con violencia o intimidación y los robos con fuerza en las cosas cometidos en lugares habitados, destinados a la habitación o en sus dependencias desde que se encuentren en grado de tentativa, viola los numerales 6 y 23 del artículo 19 de la Constitución Política del Estado y es inaplicable. Corte de Apelaciones de Santiago, 1/06/1999, Rol: 54801-1998, Cita online: CL/JUR/1829/1999
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JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 450 INC. 2º) 1. Al respecto debe indicarse que una cosa es la intimidación como conducta necesaria para la configuración del tipo penal de robo por el cual el imputado fue acusado, y, otra cosa, es el mayor desvalor que el legislador establece para los casos en que los hechores hagan uso o porten arma en la perpetración de la conducta ilícita. Corte Apelaciones de Temuco, 22/06/2009, Rol: 430-2009, Cita online: CL/JUR/8381/2009 2. Que, según el Mensaje de la Ley Nº 19.975 que le introdujo la modificación en referencia, uno de los objetivos perseguidos es establecer mecanismos de agravación especial para los delitos de robo o hurto que se cometan usando o portando armas, de modo que se sancione en forma enérgica dichas conductas. Que, en el presente caso el arma de fuego se usó no sólo con fines intimidatorios, sino que el acusado al ver que no podía concretar su designio criminoso la usó con fines lesivos, como ha quedado descrito en el hecho reseñado en el motivo sexto del fallo impugnado, pues la víctima fue herida en el muslo izquierdo al altura de la ingle, al haber accionado el acusado el revólver que portaba, lesiones que tuvieron el carácter de menos grave. Por ello el aumento de pena, según el artículo 450 inciso segundo del Código Penal no contraviene el artículo 63 del mismo texto, ya que el uso de armas no es inherente al delito, como podría ocurrir en la situación del artículo 433 Nº 1 del Código sustantivo. Corte de Apelaciones de Concepción, 24/12/2007, Rol: 622-2007, Cita online: CL/JUR/5601/2007 3. Que del informe de la Comisión Mixta encargada de proponer la forma y modo de resolver las divergencias suscitadas entre ambas Cámaras durante la tramitación del proyecto de ley que modificó el Código Penal en materia de uso y porte de armas, se desprende que lo que establece el artículo precitado es una agravante, cuyo efecto es el de elevar la penalidad propia del delito a los límites en ella indicados, no debiéndose olvidar que su texto antiguo señalaba "Serán castigados con presidio mayor en su grado mínimo a presidio mayor en su grado máximo, los culpables de robo o hurto cuando hagan uso de armas o sean portadores de ellas, siempre que no les corresponda una pena mayor por el delito cometido, la que también constituía una agravante". Corte de Apelaciones de San Miguel, 17/12/2007, Rol: 1752-2007, Cita online: CL/JUR/6830/2007
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ARTÍCULO 450 BIS En el robo con violencia o intimidación en las personas no procederá la atenuante de responsabilidad penal contenida en el artículo 11, Nº 7. Concordancias: Código Penal: artículos 11 Nº 7, 433, 436, 456 bis. Ley Nº 20.000 que sustituye la Ley Nº 19.366 que sanciona el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas. D.O. 16.02.2005: artículo 20. ARTÍCULO 451 En los casos de reiteración de hurtos, aunque se trate de faltas, a una misma persona, o a distintas personas en una misma casa, establecimiento de comercio, centro comercial, feria, recinto o lugar el tribunal calificará el ilícito y hará la regulación de la pena tomando por base el importe total de los objetos sustraídos, y la impondrá al delincuente en su grado superior. Esta regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 447. Concordancias: Código Penal: artículos 59, 74, 77, 432, 446, 447 y 455. Código de Procedimiento Penal: artículo 509. Código Procesal Penal: artículo 351. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Se consuma delito de hurto reiterado en la continua sustracción de material árido desde propiedad privada, sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucro, para ser vendido posteriormente a terceros. Corte Suprema, 21/10/2003, Rol: 4485-2003, Cita online: CL/JUR/4518/2003 2. Que, en cuanto al primer aspecto de la causal, signado a), esto es el reproche del recurrente de haber aplicado los juzgadores de fondo el estatuto sancionatorio del artículo 451 del Código Penal, en su concepto propio de delitos consumados y no para aquellos imperfectos o frustrados cuyo fue el caso de la especie, y que en apoyo a su ponencia, para demostrarlo, funda en la circunstancia de ocupar dicho precepto la expresión "objetos sustraídos", no propia de delitos frustrados, estos juzgadores del recurso discrepan de dicha argumentación, por cuanto "objetos sustraídos" también los hay cuando hablamos de delitos frustrados de hurto y no exclusivamente tratándose de delitos consumados, la diferencia radica en que en los consumados ha habido apropiación o apoderamiento de la cosa, además de sustracción y, en los frustrados, sólo esta última, que no llegó a constituir además apropiación por razones ajenas a la voluntad del agente. El precepto en cuestión, antes citado, que fija el precitado marco sancionatorio, en parte alguna distingue entre las dos figuras de hurto, sólo habla de reiteración de los mismos, concurriendo las circunstancias que menciona, y obliga al tribunal a calificar el ilícito y a regular la 669
pena tomando por base el importe total de los objetos sustraídos, e imponerla, en su caso, en el grado superior, como ha ocurrido en la especie. Que, la causal que se hace valer exige que se haya aplicado erróneamente el derecho con influencia sustancial en lo resolutivo. En el caso que nos ocupa, la sentencia da aplicación al artículo 451 del Código Penal por concurrir al efecto, acorde a la prueba apreciada directamente por los juzgadores a virtud de la inmediación, los presupuestos fácticos de la norma que, conforme señala el tratadista don Mario Garrido Montt en su obra Derecho Penal, tomo IV, Parte Especial, pág. 257, son: "a) que el autor haya hurtado más de una vez a una misma persona, sin que tenga interés la ocasión o lugar donde los cometió, y b) que las víctimas sean distintas personas, y que los hurtos de que fueron objeto se hayan cometido en un mismo recinto o lugar, no importa su naturaleza o características, pues sólo por vía ejemplar la disposición indica una casa, un establecimiento comercial, un centro comercial y una feria". Conviene advertir, a mayor abundamiento, que por tratarse de concurso material de delitos de la misma especie (reiteración), el régimen penal del artículo 451 del Código del ramo es más favorable al sentenciado que el establecido en el artículo 351 inciso segundo del Código Procesal Penal, ya que el primero faculta al juez para aumentar la pena imponiéndola en su grado superior, en tanto que el segundo lo autoriza para elevarla hasta en dos grados. Sobre el particular la doctrina, Sergio Politoff, Jean Pierre Matus y Cecilia Ramírez, en su obra Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, segunda edición actualizada, pág. 312, refiriéndose a la regla especial de reiteración del artículo 451 y a sus presupuestos de concurrencia señalan: "En estos casos la regla de este artículo 451 prefiere sobre la genérica del artículo 351 del CPP 2000 y sobre el concurso real del artículo 74 del Código Penal. Sin embargo, a pesar de su literalidad, que obliga a imponer el grado superior de la pena que resulte de la suma del valor de lo sustraído, sus efectos no son siempre agravatorios". De lo anterior se colige que el marco sancionatorio elegido para condenar al enjuiciado, que el recurrente reprocha, no le ha ocasionado perjuicio. Corte de Apelaciones de Arica, 20/08/2007, Rol: 131-2007, Cita online: CL/JUR/6547/2007 3. Que como señala la doctrina, la situación regulada en el artículo 451 del Código Penal, es la de un concurso material de delitos tratado con benignidad y no un delito continuado tratado con severidad. Si se tratara de un delito continuado no podría, pues, aplicarse el artículo en mención. Para tratarse de delito continuado se requeriría una separación cronológica que aquí no se da entre los diversos actos. Sólo en el caso de una ofendida se llevó a cabo otro acto al día siguiente, pero esto no es suficientemente indiciario de una unidad de propósito criminal que de haber existido debe serlo desde el primer momento. Además, que el hecho que se tratara del dinero que portaban diariamente personas que trabajaban en un mismo lugar, no hace posible pensar en un delito destinado a cometerse fraccionadamente, pero satisfaciendo cada vez las exigencias del tipo, como 670
sucede con el delito continuado en la doctrina, debiendo reiterarse que la separación cronológica necesaria a esta forma de unidad jurídica de acción, en este caso no concurre. Corte de Apelaciones de Santiago, 29/05/2006, Rol: 765-2006, Cita online: CL/JUR/1000/2006 4. Que la causal que se hace valer, exige que se haya aplicado erróneamente el derecho con influencia sustancial en lo resolutivo. En este caso la sentencia da aplicación al artículo 451 del Código Penal, porque concurrían los presupuestos fácticos de la norma que, conforme la cita que hace de Mario Garrido Montt, son: a) que el autor haya hurtado más de una vez a una misma persona, sin que tenga interés la ocasión o el lugar donde lo cometió, y b) que las víctimas sean distintas personas y que los hurtos de que fueron objeto se hayan cometido en un mismo recinto o lugar, no importa su naturaleza y características, pues sólo por vía ejemplar la disposición indica una casa, un establecimiento comercial. Corte de Apelaciones de Santiago, 29/05/2006, Rol: 765-2006, Cita online: CL/JUR/1000/2006 ARTÍCULO 452 El que después de haber sido condenado por robo o hurto cometiere cualquiera de estos delitos, además de las penas que le correspondan por el hecho o hechos en que hubiere reincidido, el tribunal podrá imponerle la de sujeción a la vigilancia de la autoridad dentro de los límites fijados en el artículo 25. Concordancias: Código Penal: artículos 12 Nº 16, 23, 25, 45, 92. ARTÍCULO 453 Cuando se reunieren en un hecho varias de las circunstancias a que se señala pena diversa según los párrafos precedentes, se aplicará la de las circunstancias que en aquel caso particular la merezcan más grave, pudiendo el tribunal aumentarla en un grado. Concordancias: Código Penal: artículos 59 y 77. ARTÍCULO 454 Se presumirá autor del robo o hurto de una cosa aquel en cuyo poder se encuentre, salvo que justifique su legítima adquisición o que la prueba de su irreprochable conducta anterior establezca una presunción en contrario.
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Concordancias: Código Penal: artículos 11 Nº 6, 15, 432, 448 bis, 448 ter, 448 quáter, 448 quinquies, 449, 454, 456 bis A. Constitución Política: artículo 19 Nº 3 inciso 6. Código Civil: artículos 889 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 4º y 206. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Ha discutido el recurso la actual vigencia del artículo 454 del Código Penal en cuanto dispone que se presume autor del robo o hurto de una cosa aquel en cuyo poder se encuentre, salvo que justifique su legítima adquisición o que la prueba de su irreprochable conducta anterior establezca una presunción en contrario, estableciendo de este modo una presunción simplemente legal a este respecto. Efectivamente, el Nº 2 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone, como lo reproduce el recurrente, que "Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley", es decir, impone al órgano juzgador la obligación de dar por probada su culpabilidad mediante los medios probatorios legalmente establecidos y conforme a las normas que los regula tanto en cuanto a su pertinencia como valor probatorio, mientras tanto ello no ocurra debe considerársele inocente. Pues bien, no se divisa contraposición alguna entre ambas normas, por el contrario, resultan ser perfectamente complementarias. En efecto, la norma internacional respeta la forma como la legislación nacional regula su sistema probatorio para determinar un hecho punible y las participaciones de personas inaplicadas en él y nuestro derecho reconoce expresamente las presunciones legales o judiciales como medio de prueba legal, como lo declaran los artículos 457 Nº 6 y 486 del Código de Procedimiento Penal; consiguientemente, las normas citadas entran en perfecta correspondencia toda vez que el Pacto no las repugna, sólo proclama; que no se tenga como culpable a una persona mientras no se le pruebe su culpabilidad conforme a la ley. Consecuencialmente con lo dicho, no resulta tampoco atendible que ha existido en la consideración de una presunción simplemente legal infracción al artículo 5º de nuestra Carta Fundamental en lo que se relaciona con el respeto de los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. Establece una presunción de culpabilidad, en caso de encontrarse la especie sustraída en poder de un tercero, sin que justifique su legítima adquisición, lo que equivale a exigir que la cosa robada o hurtada sea rescatada directamente de manos de la persona sobre la cual se hacen recaer sus efectos, o, al menos, dentro de sus zonas de resguardo y protección. Corte Suprema, 11/12/2003, Rol: 4478-2003, Cita online: CL/JUR/2439/2003 2. Presunción legal de ser autor del robo o hurto a aquel en cuyo poder se encuentre la cosa hurtada o robada, no ha sido desvirtuada por medio de prueba legal alguno. Por tanto se presume que encartado es autor del ilícito por encontrarse en su poder la madera robada. 672
Corte Suprema, 23/01/2002, Rol: 753-2002, Cita online: CL/JUR/4495/2003 3. Para determinar la participación que en el hecho indagado se atribuyó a los encartados los antecedentes de los cuales fluye únicamente que: a) los procesados fueron sorprendidos cuando sustraían especies desde una botillería, las cuales cargaban en un furgón que se encontraba estacionado a media cuadra del lugar, vehículo que había sido sustraído a su propietario siete días antes, sin que el dueño pudiese aportar dato alguno para identificar al autor de tal sustracción; b) que esa circunstancia no implica necesariamente que los inculpados tuviesen una tenencia directa con respecto al vehículo, y el hecho de hallarse éste a media cuadra del lugar donde aquellos fueron sorprendidos, uno saliendo y el otro en el interior de la botillería, no es suficiente para configurar la presunción legal de autoría contemplada en el artículo 454 del Código Penal. Corte Suprema, 29/01/2001, Rol: 4564-2000, Cita online: CL/JUR/1950/2001 4. Establece una presunción de culpabilidad, en caso de encontrarse la especie sustraída en poder de un tercero, sin que justifique su legítima adquisición, lo que equivale a exigir que la cosa robada o hurtada sea rescatada directamente de manos de la persona sobre la cual se hacen recaer sus efectos, o, al menos, dentro de sus zonas de resguardo y protección. Corte Suprema, 11/12/2003, Rol: 4478-2003, Cita online: CL/JUR/2439/2003 5. Presunción legal de ser autor del robo o hurto a aquel en cuyo poder se encuentre la cosa hurtada o robada, no ha sido desvirtuada por medio de prueba legal alguno. Por tanto, se presume que encartado es autor del ilícito por encontrarse en su poder la madera robada. Corte Suprema, 14/10/2003, Rol: 753-2002, Cita online: CL/JUR/4495/2003 6. La presunción de autoría contenida en esta disposición respecto de aquel en cuyo poder se encontraren las especies hurtadas o sustraídas no puede ser desvirtuada por el solo hecho de existir una irreprochable conducta anterior. Corte de Apelaciones de Santiago, 25/05/1999, Rol: 6323-1998, Cita online: CL/JUR/61/1999 ARTÍCULO 455 Cuando del proceso no resulte probado el valor de la cosa substraída ni pudiere estimarse por peritos u otro arbitrio legal, el tribunal hará su regulación prudencialmente.
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Concordancias: Código Penal: artículos 446, 494 Nº 19 e inciso final. Código de Procedimiento Penal: artículo 147. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El recurso representa que la sentencia censurada cometió error juris al fijar la naturaleza y el grado de la pena, pues al regular prudencialmente el valor de las especies sustraídas, en el caso del delito de hurto, desatendió las condiciones que exige el artículo 455 del Código Penal para hacer uso de esa atribución, toda vez que los objetos pudieron ser tasados perfectamente. De la redacción de este artículo aparece que el juez debe apreciar el valor de lo apropiado cada vez que éste no conste en el proceso, cuyo es el caso, y cuando no pueda estimarse por peritos o de otra forma legalmente procedente, requisito que también concurre, si se considera que por haber precluido la oportunidad del examen pericial, no era posible dicha avaluación. Corte Suprema, 14/03/2000, Rol: 191-2000, Cita online: CL/JUR/1177/2000 ARTÍCULO 456 Si antes de perseguir al responsable o antes de decretar su prisión devolviere voluntariamente la cosa robada o hurtada, no hallándose comprendido en los casos de los artículos 433 y 434, se le aplicará la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada para el delito. Concordancias: Código Penal: artículos 11 Nº 7 y 8, 59, 77, 432, 433, 434, 456 bis. Código Procesal Penal: artículos 7º y 127. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Al respecto, es opinión de esta Corte que interpretar la voz "voluntariamente como exigencia legal de un arrepentimiento puro", esto es, no contaminado por cálculos consecuencialistas de utilidad de ninguna clase (un arrepentimiento kantiano, podría decirse) para aplicar la minorante de responsabilidad no resulta correcto. Aparte de las dificultades prácticas de carácter probatorio, ello es así, esencialmente, porque importa una exigencia desmesurada, en cuanto no se encuentra formulada expresamente en la ley; y desafortunada desde el punto de vista de la política criminal, porque desincentiva la devolución, dejando sin beneficio alguno al hechor cuando la devolución es provocada por un arrepentimiento interesado (en obtener una pena menor), por un consejo familiar o amical, o como en el caso de autos, por el convencimiento efectuado por el empleador del acusado. En otras palabras, al exigir voluntariedad la ley no impera una devolución desinteresada, sino que se contenta con una no forzada. Razones todas que apuntan a concordar plenamente con el criterio sostenido por la jueza a quo a este respecto. 674
Que, en relación con la oportunidad de la devolución, el supuesto legal es que ella debe hacerse antes de perseguir al responsable o antes de decretar su prisión. La sentencia en alzada sostiene, citando la doctrina de Garrido Montt, y la opinión de Labatut Glena y de Etcheberry (interpretando estas últimasa fortiori respecto de la antigua encargatoria de reo), que el momento hasta el cual puede beneficiarse el imputado con la devolución de las especies es el de la formalización de la investigación. Frente a tal hipótesis, la Fiscalía ha sostenido en estrados una contraria: que el momento relevante es el comienzo material de la investigación, que es aquel en que se inicia la "persecución del delito". Corte de Apelaciones de Valdivia, 3/04/2008 Rol: 102-2008, Cita online: CL/JUR/5756/2008 ARTÍCULO 456 BIS En los delitos de robo y hurto serán circunstancias agravantes las siguientes: 1. Ejecutar el delito en sitios faltos de vigilancia policial, obscuros, solitarios, sin tránsito habitual o que por cualquiera otra condición favorezcan la impunidad; 2. Ser la víctima niño, anciano, inválido o persona en manifiesto estado de inferioridad física; 3. Ser dos o más los malhechores; 4. Ejercer la violencia en las personas que intervengan en defensa de la víctima, salvo que este hecho importe otro delito, y 5. Actuar con personas exentas de responsabilidad criminal, según el número 1. del artículo 10. Las circunstancias agravantes de los números 1 y 5 del artículo 12 serán aplicables en los casos en que se ejerciere violencia sobre las personas. En estos delitos no podrá estimarse que concurre la circunstancia atenuante del número 7 del artículo 11 por la mera restitución a la víctima de las especies robadas o hurtadas y, en todo caso, el Juez deberá considerar, especificada, la justificación del celo con que el delincuente ha obrado. Concordancias: Código Penal: artículos 10 Nº 1, 11 Nº 7, 12 Nº 1 y 5 y 456. JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 456 BIS Nº 1) 1. En relación con la infracción del Nº 1º del artículo 456 bis del Código Penal, no es efectivo lo que se sostiene en el recurso en orden a no haberse reconocido 675
por los sentenciadores la agravante contemplada en dicha disposición no obstante estar probado en autos, ya que en el fundamento décimo cuarto de la sentencia recurrida, al rechazar esta causal dice: "no se dan las exigencias tales para la concurrencia de la agravante del Nº 1 del artículo 456 bis del Código Penal, puesto que no puede sostenerse, que la vía pública, pueda considerarse un lugar falto de vigilancia policial, oscuro, solitario, sin tránsito habitual o cualquier otra circunstancia que favorezca la impunidad", hecho irreversible, por lo que no se ha infringido la norma del Código punitivo. Todo por lo cual la Corte decidió rechazar el recurso de casación en el fondo. Corte Suprema, 01/06/2006, Rol: 3106-2005, Cita online: CL/JUR/7707/2006 2. El delito no se encuadra dentro de los términos del referido artículo en atención a que no puede hablarse, en una ciudad, de sitios faltos de vigilancia policial, obscuros, solitarios o sin tránsito habitual; evidentemente que el autor escogerá la noche y un lugar poco concurrido a esa hora, pero no es un parámetro obligatorio, ya que asaltos a las personas se están llevando a efecto a cualquier hora del día o de la noche, en el centro de la ciudad o en las poblaciones de la periferia. Corte Suprema, 18/08/2004, Rol: 2809-2004, Cita online: CL/JUR/641/2004 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 456 BIS Nº 2) 1. El delito de robo con violencia, por su carácter de delito complejo y pluriofensivo, involucra claramente un peligro para la integridad física del ofendido, el que ha de entenderse incorporado al injusto del robo y sobrepasa la finalidad de dominar a la víctima, lo que explica la alta penalidad que la ley le asigna, no se vislumbra de qué manera, al estimar concurrente el tribunal a quo, la agravante establecida en el artículo 456 bis Nº 2 del Código Penal, esto es, ser la víctima niño, anciano, inválido o persona en manifiesto estado de inferioridad física, vulnere el principio non bis in idem, toda vez que lo que subyace bajo este precepto es la situación de desvalimiento en que se encuentra la víctima con relación a sus agresores, que inhibe o anula su capacidad de defensa frente a sus agresores, ante un ataque a su integridad física, cosas totalmente diferentes una de otra, de modo que la vulneración al principio non bis in idem, no puede producirse de la forma en que lo ha expuesto la defensa. Corte Apelaciones de Puerto Montt, 5/11/2008, Rol: 253-2008, Cita online: CL/JUR/5795/2008 2. Que de la norma transcrita es evidente que el legislador ha considerado como causal de agravación de la pena asignada al delito cometido, el hecho que la víctima por su condición física, se encuentre en un estado de desprotección, desigualdad, o incapacidad de resistencia y reacción ante su agresor, condición 676
que a su vez, ha de ser determinante en el delito. En otros términos, que dada la inferioridad física de la víctima, se logre la indefensión de ésta para lograr el cometido del autor. Corte de Apelaciones de San Miguel, 18/12/2007, Rol: 1750-2007, Cita online: CL/JUR/5722/2007 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 456 BIS Nº 3) 1. De acuerdo al artículo 63 del Código Penal, no producen el efecto de aumentar la pena las agravantes que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley o que ésta haya expresado al describirlo y sancionarlo, ni tampoco originan un mayor reproche punitivo aquellas agravantes de tal manera inherentes al ilícito que sin la concurrencia de ellas no puede verificarse. Por su parte, la agravante del artículo 456 bis Nº 3 del Código Penal tuvo por objeto reconocer el debilitamiento de la víctima y reprimir más severamente el mayor peligro que corre éste ante la seguridad en el obrar de la pluralidad de partícipes que coinciden materialmente en el momento y lugar del delito. Así, el alcance de la expresión malhechores, contenida en el precepto, viene sólo a significar que lo son quienes tienen responsabilidad material y actual en la comisión del delito, sin apuntar a una adicional exigencia de reincidencia, habitualidad o profesionalismo de éstos. En este contexto, no puede sostenerse racionalmente que la pluralidad de malhechores en los delitos de robo con intimidación sea de tal forma inherente que no se pueda realizar la conducta abusiva sin la presencia del componente señalado. Tal afirmación está fuera de toda discusión doctrinal, legal y jurisprudencial, de modo que es perfectamente dable la existencia del injusto con la concurrencia singular o plural, tanto de ofendidos como de victimarios. Por lo expuesto, aplican correctamente el derecho los jueces al tener por concurrente la agravante de pluralidad de malhechores, luego de dar por establecido el delito de robo con intimidación (considerandos 6º y 7º, sentencia Corte Suprema). Corte Suprema, 01/03/2011, Rol: 476-2011, Cita online: CL/JUR/9328/2011 2. La agravante del artículo 456 bis Nº 3 del Código Penal se justifica en el hecho que la pluralidad de actores en la comisión de los tipos penales a los que se aplica, importa, entre otros, la ponderación del disvalor con que actúan los hechores, aumentando el peligro a que someten a sus víctimas, como en la mayor seguridad con que ejecutan el mal. En consecuencia, corresponde aplicar la agravante en comento a los imputados, desde que su obrar conjunto estuvo destinado a facilitar la apropiación de especies muebles ajenas, ocasionando un mayor peligro para la víctima y la disminución evidente de sus posibilidades de defensa (considerandos 17º a 19º, sentencia Corte Suprema). Corte Suprema, 28/02/2011, Rol: 300-2011, Cita online: CL/JUR/9694/2011 677
3. En el caso de los delitos de robo y hurto, será considerada como circunstancia agravante el hecho de que dos o más malhechores actúen conjuntamente. Ello pues esta situación contribuye a acrecentar la sensación de desprotección y desventaja de la víctima ante el ataque sufrido. Es decir, la razón de ser de esta agravante es siempre el debilitamiento de la defensa privada, el aumento del peligro que corren las víctimas y la mayor seguridad con que actúan los delincuentes amparados en el número. Corte Suprema, 28/10/2010, Rol: 6907-2010, Cita online: CL/JUR/11980/2010 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 29/07/2004, Rol: 1837-2004, Cita online: CL/JUR/3573/2004 — Corte Suprema, 26/05/2004, Rol: 1371-2004, Cita online: CL/JUR/4728/2004 — Corte Suprema, 26/05/2004, Rol: 1572-2004, Cita online: CL/JUR/2755/2004 — Corte Suprema, 04/07/2002, Rol: 2020-2002, Cita online: CL/JUR/3487/2002 4. No es posible sostener que la pluralidad de malhechores en el robo con violencia sea de tal forma inherente que sin ella no pueda realizarse la conducta abusiva, pues tal aserto está fuera de toda discusión doctrinal, legal y jurisprudencial, de modo que es perfectamente dable la existencia de este ilícito con la confluencia singular o plural, tanto de ofendidos como de victimarios, requiriéndose únicamente la asistencia de alguno de los elementos referidos en el artículo 439 del Código Penal. En consecuencia, se descarta la convergencia del principio de non bis in idem respecto del robo con violencia y la circunstancia de ser dos o más los malhechores (considerando 3º, sentencia Corte Suprema). Corte Suprema, 25/08/2010, Rol: 9607-2009, Cita online: CL/JUR/16836/2010 5. En el mismo sentido, la sola y aislada circunstancia de que el órgano de persecución no haya podido traer a juicio al otro partícipe del hecho no obsta, ni puede obstar, a reconocer que en la realidad fáctica intervinieron real, efectiva y ofensivamente los dos individuos que refirió la víctima y que tuvo por establecido el Tribunal, en los términos que describe el artículo 436 inciso primero, compartiendo así y entre sí dichas personas el título de autores ejecutores al haber tomado parte en la realización de los hechos de manera inmediata y directa. Corte Suprema, 28/08/2007, Rol: 3627-2007, Cita online: CL/JUR/6121/2007 6. Sobre la agravante de pluralidad de malhechores, cabe recordar una vez más que la expresión "malhechores" que contiene el artículo 456 bis Nº 3º del Código Penal no tiene el sentido de reincidente que asume el Tribunal de Alzada y, como reiterada y uniformemente lo ha establecido la jurisprudencia de esta 678
Corte, sólo se refiere a quien comete delito, cuyo es el caso de los procesados en esta causa. Corte Suprema, 27/12/2005, Rol: 1653-2005, Cita online: CL/JUR/3324/2005 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 08/03/2004, Rol: 644-2004, Cita online: CL/JUR/1684/2004 — Corte Suprema, 06/05/2003, Rol: 1157-2003, Cita online: CL/JUR/2346/2003 — Corte Suprema, 04/07/2002, Rol: 2020-2002, Cita online: CL/JUR/3487/2002 — Corte Suprema, 12/07/2001, Rol: 263-2001, Cita online: CL/JUR/1550/2001 — Corte Suprema, 03/07/2001, Rol: 1432-2001, Cita online: CL/JUR/3943/2001 7. Que, en lo concerniente al supuesto quebrantamiento del artículo 456 bis del Código Penal, basado en que la agravante de pluralidad de malhechores no puede aplicarse a quien tiene un extracto de filiación exento de antecedentes pretéritos, y que sólo puede considerarse malhechor a quien ha cometido con anterioridad crímenes o simples delitos, se trata de una argumentación que la jurisprudencia reiterada y constante de la Corte Suprema ha desestimado, insistiéndose una y otra vez en que "el fundamento de la agravación dispuesta por el artículo 456 bis Nº 3 del Código Penal radica en la mayor indefensión que genera para la víctima el hecho de que quienes la atacan sean varias personas, lo cual disminuye su capacidad de oponerse al despojo, sin que tenga en ello influencia la cuestión de si los hechores son o no delincuentes habituales, cosa que para el ofendido usualmente será inaparente". Corte Suprema, 06/12/2005, Rol: 1760-2005, Cita online: CL/JUR/4339/2005 8. Para el efecto de la agravante de pluralidad de malhechores, se considera el ser tres los participes en el delito de robo con violencia investigado, lo que ocasionó un debilitamiento de la defensa privada y una mayor seguridad con que actuaron los acusados, lo que se tradujo en el hecho que los delincuentes en primer término llevaron al ofendido a la casa de uno de ellos, para una vez en el lugar usar de violencia e intimidación en la persona de la víctima, a fin de apropiarse de las cosas, acción que por la dinámica de los acontecimientos se tradujo en el éxito de las acciones apropiatorias. Agravante que resulta de mayor proporción, por cuanto utilizaron armas fabricadas para cometer este tipo de delitos y además agredieron inmediatamente a su víctima, e incluso se efectuó un disparo que puso en grave riesgo la vida del ofendido (considerandos 21º y 22º sentencia Tribunal Juicio Oral en lo Penal). Corte Suprema, 29/03/2005, Rol: 636-2005, Cita online: CL/JUR/5839/2005 679
9. La intervención del encubridor se produce con posterioridad a la comisión del delito, en el que aquél, no ha tenido participación como autor ni como cómplice, según lo precisa el inciso 1º del artículo 17 del Código Penal. Circunstancia cronológica que resta, a su cooperación delictiva, la idoneidad necesaria para aumentar la indefensión de la víctima, factor que sólo puede imputarse a quienes han tomado parte en la ejecución del hecho punible como autores o cómplices, en forma coetánea a su materialización. En consecuencia, no le perjudica la agravante específica de pluralidad de malhechores, sancionada en el artículo 456 bis Nº 3 del Código Penal (considerando 1º sentencia Corte de Apelaciones). Corte Suprema, 26/07/2004, Rol: 2582-2004, Cita online: CL/JUR/4854/2004 10. Esta agravante sólo requiere que las personas participantes en el delito sean varias y si la ley les da la denominación de "malhechores", lo hace en razón de que en ese momento tienen tal calidad por los hechos que están realizando, y no puede considerarse que dicho precepto exija que los hechores hayan tenido la calidad de delincuentes, bastando el número plural de actores o delincuentes para constituir la agravante, ya que si la norma hubiese querido exigir la intervención de responsables delincuentes habituales y actuar dos o más, habría destacado como ideas rectoras: la pluralidad y la habitualidad del autor. Por último, en esencia, es la peligrosidad que representa la simple presencia de varias personas en la comisión de robos o hurtos la razón de ser de esta especial causal de agravación. Corte Suprema, 29/07/2004, Rol: 1837-2004, Cita online: CL/JUR/3573/2004 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 26/05/2004, Rol: 1572-2004, Cita online: CL/JUR/2755/2004 11. En la indefensión provocada, para la víctima será inaparente, la cuestión de si los hechores son o no delincuentes habituales. Es irrelevante la minoridad o consiguiente inimputabilidad de los acompañantes. Corte Suprema, 26/05/2004, Rol: 1572-2004, Cita online: CL/JUR/2755/2004 12. La citada norma no tiene el sentido de reincidencia o habitualidad en la comisión de delitos sino que sólo se refiere, con arreglo a su sentido natural, a quien ha hecho algo malo, a quien comete un delito. Corte Suprema, 15/12/2003, Rol: 3563-2003, Cita online: CL/JUR/4804/2003 13. El concepto de "malhechor" corresponde a la idea de quien ha cometido un delito, sin que la habitualidad en la comisión de delitos sea un requisito para que un sujeto pueda ser considerado un malhechor. 680
Corte Suprema, 19/10/2000, Rol: 1360-1999, Cita online: CL/JUR/2264/2000 14. El artículo 456 bis del Código Penal fue agregado por el artículo 53 de la Ley Nº 11.625 de 4/10/1954 e introdujo en su Nº 3 la agravante especial de "ser dos o más los malhechores", que vino, por una parte, a reemplazar la calificante especial de obrar "en cuadrilla" que el antiguo artículo 433 contemplaba para el robo calificado, y, a hacer extensiva la agravante a todos los hurtos y robos. Resulta claro el deseo de la ley de sancionar a quienes delinquen amparados por la superioridad numérica que les asegura la impunidad. En la doctrina, el profesor Etcheberry concluye que la razón de ser de esta agravante, que es siempre el debilitamiento de la defensa privada, el aumento de peligro que corren las víctimas, la mayor seguridad con que actúan los delincuentes, amparados en el número se aprecia ya cuando hay multiplicidad de partícipes que concurren en el momento y lugar del delito. A su vez el autor Garrido Montt afirma, que para el legislador lo trascendente es la circunstancia de que sean dos o más los agresores, siendo irrelevante si han cometido o no delitos con anterioridad. Incluso Labatut, que anteriormente parecía simpatizar con el criterio minoritario (Jorge Mera), conviene que con posterioridad a un fallo de 1959, la jurisprudencia se ha uniformado en el sentido que sólo se requiere pluralidad de ejecutores, sea que éstos hayan o no delinquido (considerando quinto sentencia Corte de Apelaciones). Corte de Apelaciones de Concepción, 17/05/2013, Rol: 201-2013, Cita online: CL/JUR/1067/2013 15. La pluralidad de malhechores no constituye una circunstancia de tal manera inherente al delito de robo con intimidación, que sin su concurrencia no pueda éste cometerse, porque, tal como se ha referido, la intimidación o la violencia puede estar constituida por cualquier acto que tenga suficiente aptitud —en términos de gravedad o intensidad coercitiva— para forzar la entrega de las cosas, como lo pueden ser las amenazas, o los malos tratamientos de obra a que alude el artículo 439. Corte de Apelaciones de Santiago, 03/01/2013, Rol: 3235-2012, Cita online: CL/JUR/28/2013 16. La jurisprudencia mayoritaria de nuestros tribunales ha aceptado que la concurrencia y actuación de dos o más actores en la comisión del delito implica una mayor indefensión y debilidad del sujeto pasivo frente a la agresión de sus bienes jurídicos. Corte de Apelaciones de San Miguel, 13/07/2012, Rol: 780-2012, Cita online: CL/JUR/4576/2012 681
17. El artículo 456 bis Nº 3 del Código Penal consagra en los delitos de robo y hurto como circunstancia agravante la de —ser dos o más los malhechores—. La doctrina y la jurisprudencia de nuestros Tribunales de Justicia permiten colegir que para que concurra la causal de agravación de responsabilidad criminal prevista en el artículo 456 bis Nº 3 del Código referido se requiere únicamente la concurrencia de pluralidad de agentes en el hecho, de modo que, sea más de una persona la que cometa el robo o hurto, sin ninguna otra exigencia o consideración, ya que dicha causal mira al principio de causalidad, en cuanto disminuye las posibilidades de defensa o de reacción de la víctima. La expresión —malhechores— viene a significar que lo son quienes tienen responsabilidad material y actual en la comisión del delito, o sea, los delincuentes, los que delinquen, los que cometen delito, sin aludir a una especial exigencia de reincidencia, habitualidad o profesionalismo de éstos. Es necesario que se haya determinado en la causa la responsabilidad penal de otra persona que ha sido llevada a juicio y que exista respecto de su participación sentencia condenatoria firme o ejecutoriada (considerando 2º). Corte de Apelaciones de Concepción, 17/02/2012, Rol: 44-2012, Cita online: CL/JUR/484/2012 18. Para determinar si una persona ve agravada su responsabilidad en los delitos de hurto o robo por la circunstancia del Nº 3 del artículo 456 bis del Código Penal es menester que se tenga siquiera un antecedente o noticia de la o las otras personas que habrían actuado materialmente en el ilícito, y de los antecedentes de autos, nada se sabe del o los individuos que habrían actuado con el condenado de estos autos, ignorándose si se trata de una persona inimputable (menor de edad) o de una persona exenta de responsabilidad penal por otra causa mal puede entonces hablarse de pluralidad de malhechores, circunstancia agravante esta respecto de la cual el señor Fiscal en su alegato reconoce no haber sido invocada, por consiguiente debe estimarse que en la especie no concurre dicha agravante de responsabilidad penal, la que se consigna en el motivo quinto de la sentencia apelada por el Tribunal a quo. En consecuencia habiéndose reconocido a favor del sentenciado la circunstancia privilegiada del artículo 456 del Código Penal y concurriendo dos circunstancias atenuantes de responsabilidad penal, las del Nº 7 y 9 del artículo 11 del Código Penal, esto es, la reparación celosa del mal causado con el ilícito y la colaboración sustancial en el esclarecimiento de los hechos, y no perjudicándole agravante alguna, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 68 del Código Penal, corresponde rebajar en un grado la pena mínima establecida para el delito atribuido al acusado (considerandos 5º y 6º). Corte de Apelaciones de Copiapó, 02/01/2012, Rol: 249-2011, Cita online: CL/JUR/4489/2012 19. Que tratándose en el caso de autos de la aplicación del Nº 3 del artículo 456 bis del Código Penal, para advertir su aplicación como causal de agravación de la 682
pena sólo se contempla tener en vista la coacción que se ejercita sobre la víctima al existir pluralidad de ejecutores (Corte Suprema Rol Nº 24.319-1985). Que en relación al caso específico, el estatuto jurídico de la determinación de las sanciones aparece regulado en el párrafo quinto de la Ley Nº 20.084 del año 2005 y en especial en el artículo 24 de dicha ley que fija los criterios de determinación de la pena. Siendo uno de los elementos para determinar la naturaleza y cuantía de las sanciones lo expresado en la letra c) de dicha disposición que señala la "concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes de la responsabilidad criminal. De tal forma que si bien el sistema de responsabilidad de los adolescentes infractores de la ley penal prevé un sistema de sanciones especiales en el artículo 6º y siguientes de la referida ley, no es menos cierto que tanto en la determinación de las sanciones como en las disposiciones generales se ha hecho especial consideración al efecto supletorio de las normas contenidas en el Código Penal y en las leyes penales especiales comunes y lo único que el legislador ha prevenido es que las sanciones aplicables a los menores adolescentes sean aquellas señaladas en la Escala General de Sanciones Penales para Adolescentes que establecen los artículos 6º y 7º de la ley en comento, que dicen relación con privación de libertad. Corte Apelaciones de Santiago, 18/06/2010, Rol: 853-2010, Cita online: CL/JUR/12194/2010 20. En lo que concierne al alcance y sentido de la agravante de que se trata, cabe recordar que la misma está concebida en los términos siguientes: "Artículo 456 bis. En los delitos de robo y hurto serán circunstancias agravantes las siguientes: (...) 3º Ser dos o más los malhechores (...). De un modo persistentemente reiterado se ha venido sosteniendo por la jurisprudencia que, tanto por su texto como por su sentido final, la configuración de la agravante sólo exige que sean varias las personas que participan o que intervienen en la ejecución del hecho. Si la ley les asigna la denominación de "malhechores" no significa que con ello está exigiendo —a priori— que deban tener la calidad de "delincuentes", o sea, que se trate de quienes han cometido delitos con anterioridad o de aquellos que posteriormente adquieran tal condición, con motivo de esos mismos acontecimientos. Antes bien, sólo está queriendo aludir a las personas que realizan o ejecutan los hechos históricamente sucedidos. Desde ese punto de vista, no parece atendible pretender que la rebeldía o la condición de prófugos de los otros participantes, constituya un impedimento para la concurrencia de la agravante. La realidad, la verdad de los hechos indica que la víctima fue abordada por más de un sujeto y que esos varios sujetos —del modo que se describe en el fallo— lograron arrebatarle especies que portaba consigo. Exigir sentencia condenatoria respecto de los demás hechores, como condición previa y necesaria para la agravante, supondría imponer un requisito que la ley no establece. Además, conduciría a un extremo indeseado. En caso de ubicación y posterior juzgamiento de los prófugos o rebeldes, se tendría que sólo éstos se verían expuestos a las consecuencias de la modificatoria de responsabilidad 683
analizada; y no quien haya sido previa e individualmente sentenciado, a pesar de encontrarse todos ellos en situaciones objetivamente idénticas o equivalentes. Corte de Apelaciones de Santiago, 19 /02/2010, Rol: 2768-2009, Cita online: CL/JUR/1521/2010 21. Si se considera que dicha agravante de responsabilidad criminal se traduce normalmente en un peligro para la seguridad de las personas, debe tenerse presente que el robo con violencia, por su carácter de delito complejo y pluriofensivo, involucra claramente un peligro para la integridad física del ofendido, el que ha de entenderse incorporado al injusto del robo y sobrepasa la finalidad de dominar a la víctima, lo que explica la alta penalidad que la ley le asigna, de modo que no es posible volver a considerar esta circunstancia para agravar la pena cuando la pluralidad no ha sido aprovechada para ejecutar el hecho. Corte de Apelaciones de Arica, 25/08/2008, Rol: 84-2008, Cita online: CL/JUR/5353/2008 22. Siendo un hecho indiscutido que hubo pluralidad de autores, el Nº 3 del artículo 456 bis del Código Penal exige considerar la agravación de responsabilidad que esta norma contempla, sin que en este caso se advierta colisión con lo establecido en el artículo 63 del mismo cuerpo legal, como insinúa el apelante, en cuanto no se trata de una circunstancia esencial para la perpetración de esta clase de delito, en términos que permitan estimarla incorporada al tipo penal. Corte de Apelaciones de Santiago, 3/06/2008, Rol: 958-2008, Cita online: CL/JUR/6059/2008 23. Modificatoria especial de responsabilidad criminal se origina en la intervención material o real de dos o más sujetos en la comisión del delito, sea como autores o cómplices, lo que representa para la víctima una mayor indefensión al encontrar disminuidas sus posibilidades de defensa frente al ataque de que es objeto, comprendiendo en el concepto de malhechores no a los sujetos que delinquen habitualmente, sino a aquellos que intervienen o participan en la comisión del hecho punible que se juzga y sanciona. Por otro lado, para considerar la concurrencia de la agravante en comento hay que situarse en el momento en que se ejecuta la conducta ilícita y no al estado procesal en que aquélla va a ser aplicada por el tribunal, porque, además, la declaración que hace el tribunal agravando la pena con esta modificatoria no es un juicio de imputación criminal respecto de un tercero que coparticipa, el cual podrá ser imputable o inimputable, recibir o no castigo, según se determine en el proceso
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correspondiente, que no puede ser el presente porque aquí no ha sido formalizado ni acusado. Corte de Apelaciones de Temuco, 25/04/2008, Rol: 353-2008, Cita online: CL/JUR/5731/2008 24. La intimidación que da sustento a la configuración del delito de robo con intimidación, no es un factor que dependa de la existencia de dos o más autores en la comisión del delito —ni aun en la situación sub lite— en atención a que ella puede provenir, acorde con la descripción que al respecto hace el Código, de un solo sujeto activo. La intimidación no es, por tanto, un elemento que necesita de la pluralidad de malhechores; ésta, a su vez, opera ante la concurrencia fáctica de dos o más personas en la perpetración del hecho. Es sabido que el tratamiento legal contiene normas específicas y distintas para ambas cuestiones, por lo que otorga una respuesta clara sobre el particular. Así, el concepto de intimidación arranca de lo prevenido por el artículo 439 del Código Penal; y la pluralidad de malhechores se explica a partir de lo preceptuado en el artículo 456 bis Nº 3 del mismo cuerpo jurídico. Corte de Apelaciones de Talca, 8/02/2008, Rol: 56-2008, Cita online: CL/JUR/5597/2008 25. Las agravantes del artículo 456 bis se aplican a los delitos de robo o hurto como lo señala su inciso primero y, el delito de abigeato establecido en el artículo 448 bis es un delito de robo o hurto, como lo establece el inciso primero de este último artículo por lo que, frente a un texto legal que es de específica aplicación a los delitos de robo o hurto, y en que la disposición en el encabezamiento del artículo no hace ninguna distinción, no puede considerarse que la agravante no se aplique a algún tipo determinado de robo (el abigeato) sin violar abiertamente el sentido claro de la ley. Al acogerse la agravante, no se vulnera el principio non bis in idem en modo alguno, ni por el legislador ni por el juez que aplica la ley, sencillamente porque la penalidad propia del delito y su agravación atienden a circunstancias por completo diversas (el robo de animales, en su caso, y la pluralidad de actores, por otra); lo que queda de manifiesto al representarse que si no se aplicara esta agravante se castigaría de igual forma a quien comete abigeato en solitario y a los que los cometen en cuadrilla. Lo que penaliza la agravante es, justamente, la mayor facilidad con la que se viola el bien jurídico protegido al actuar de modo plural. Corte de Apelaciones de Valdivia, 9/04/2008, Rol: 76-2008, Cita online: CL/JUR/5757/2008
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26. Frente a un texto legal que es de específica aplicación a los solos delitos de robo y hurto, y en que la disposición, en el encabezado del artículo, no hace ninguna distinción, no puede considerarse que la agravante no se aplique a algún tipo determinado de robo (los cometido con violencia o con intimidación) sin violar abiertamente el sentido claro de la ley. Al acogerse la agravante, no se vulnera el principio non bis in idem en modo alguno, ni por el legislador ni por el juez que aplica la ley, sencillamente porque la penalidad propia del delito y su agravación atienden a circunstancias por completo diversas (la sustracción con violencia, en un caso, y la pluralidad de autores, por otra); lo que queda demostrado con la simple constatación de que es perfectamente posible cometer esos delitos en forma individual o de modo conjunto. Lo que penaliza la agravante es, justamente, la mayor facilidad con la que se viola el bien jurídico protegido al actuar de modo plural. La circunstancia de que esta clase de delitos tenga penas comparativamente muy altas, y que la aplicación de la agravante produzca penas que parezcan desproporcionadas es una afirmación que puede o no compartirse, pero es una materia de crítica o de política legislativa que escapa a la decisión judicial. El hecho de que el coautor del delito carezca de antecedentes penales no hace que deje de tener el carácter de malhechor, carácter que viene determinado únicamente por su participación en el ilícito que se está sancionando. La agravación es aplicable porque al actuarse en forma colectiva se facilita notoriamente la vulneración del bien protegido, de modo objetivo, y el caso concreto lo confirma: Es evidente que la susceptibilidad de la víctima a la violencia ejercida por dos malhechores resulta sustancialmente diversa a la que tendría al eventual ataque de un agresor solitario. Corte de Apelaciones de Valdivia, 10/12/2007, Rol: 357-2007, Cita online: CL/JUR/7050/2007 27. Lo primero que hay que decir respecto de dicha disposición que la voz "malhechor" no ha sido definida por el legislador y, precisamente por ello, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia han habido criterios dispares, siendo la más rigurosa la sustentada por el fallo de primer grado, la que trae aparejada como consecuencia, estimar que toda colaboración material para la perpetración del ilícito configura la agravante, sin importar si en definitiva uno de los sujetos activos carece de responsabilidad criminal, cualquiera sea su razón, violentando el principio de la inocencia o de inimputabilidad. La voz malhechor de acuerdo a la definición que le da el Diccionario de la Lengua Española (21 edición Espasa) está descrita para el "Que comete un delito, y especialmente que los comete por hábito". Sobre este particular, se discute si dicho vocablo se refiere a la intervención de dos o más sujetos, sea que hayan delinquido con anterioridad o no (doctrina mayoritaria); o que exige que los partícipes hayan delinquido en el pasado (doctrina minoritaria). Sin embargo, el punto de relevancia para este caso, es decidir si al referirse la agravante al "que comete un delito" lo está haciendo a 686
su significación legal o a la simple materialidad en la comisión. La significación legal está necesariamente asociada a la responsabilidad penal, pues se comete un delito cuando se es responsable del mismo, de manera que quien en definitiva no resulta responsable de aquél, no lo ha cometido y, por ende, no puede configurarse la agravante en análisis contra el único participante que ha sido encontrado responsable penalmente. Esta Corte se inclina por este último criterio, atento que en materia penal, en virtud del principio de inocencia, sólo se es responsable de un delito, desde que existe sentencia condenatoria. Lo anterior está acorde con el sistema procesal en vigencia, en que sólo se puede condenar, no sólo previa acusación sino que formalización del imputado, lo que no ha ocurrido en la especie respecto de ninguna otra persona, por lo que mal se puede establecer la participación de otro individuo, si ninguna otra persona ha sido juzgada por los hechos materia de la acusación. Corte de Apelaciones de Rancagua, 21/02/2007, Rol: 27-2007, Cita online: CL/JUR/6844/2007 28. Aquella perjudica sólo a quienes han tenido una participación de autor material en el ilícito, de manera que establecido como está, que aquellos sólo han participado como encubridores, esto es, con posterioridad a la ejecución, no han podido influir en nada en la debilitación de la defensa del ofendido, para asegurar la perpetración del ilícito. Corte de Apelaciones de Rancagua, 3/07/2007, Rol: 52-2007, Cita online: CL/JUR/6869/2007 29. Que, en cuanto al artículo 456 bis Nº 3 del Código Penal, tal como reiteradamente lo ha señalado la Excma. Corte Suprema de Justicia, la incorporación de aquella agravante a través de la Ley Nº 11.625, en reemplazo de la calificante especial de "obrar en cuadrilla" prevista en el antiguo texto del artículo 433 del Código, como se ha encargado de precisar la doctrina de los autores, tuvo por objeto reconocer el debilitamiento de la defensa de la víctima y reprochar más severamente el mayor peligro que corre ésta ante la seguridad en el obrar de la pluralidad de partícipes que concurren materialmente en el momento y lugar del delito. De modo tal que el verdadero alcance de la expresión "malhechores" contenido en la norma legal viene a significar que lo son quienes tienen responsabilidad material y actual en la comisión del ilícito. Corte de Apelaciones de Santiago, 29/06/2007, Rol: 1358-2007, Cita online: CL/JUR/4077/2007 30. Que en relación a la agravante prevista por el artículo 456 bis Nº 3 del Código Penal, es parecer de esta Corte, que en el caso por el cual se formalizó 687
a los imputados es plenamente procedente, pues se está frente a un hecho consumado con la actividad del conjunto de los imputados o dicho de otra manera, con la suma de los actos de cada uno de ellos, de manera que, al haber colaborado todos en la materialización del delito, se está frente, precisamente, a una pluralidad de malhechores. De acuerdo a la interpretación gramatical, basada en acepción del Diccionario de la Real Academia de la Lengua, malhechor, en un sentido general, es quien comete un delito, esto es, el delincuente, el autor, sin que sea preciso que haya delinquido anteriormente y, la agravante, se aplica por la sola circunstancia de intervenir materialmente en el hecho dos o más personas. Corte de Apelaciones de Santiago, 24/03/2006, Rol: 391-2006, Cita online: CL/JUR/5864/2006 31. Que ante ese planteamiento, los jueces se sienten impelidos a hurgar en el ordenamiento el resorte que les permita decidir con la justeza que se requiere y, al efecto, encuentran el camino en la interpretación de la agravante de responsabilidad del artículo 456 bis Nº 3 del Código Penal, en el sentido de asumir que la pluralidad de malhechores a que se refiere comparece únicamente cuando dos o más de los condenados como partícipes del ilícito están afectados por antecedentes criminales que ameritan la calificación de "malhechores", toda vez que ha de entenderse por tal malhechor al que delinque por hábito. Corte de Apelaciones de Santiago, 15/03/2005, Rol: 1001-2005, Cita online: CL/JUR/3325/2005 32. El término "malhechor" está referido a la pluralidad de atacantes, que viene a aumentar el peligro para el ofendido, quien ve disminuidas sus eventuales defensas. También se entiende dentro de este término, a quien delinque habitualmente como a quien lo hace por primera vez. Corte de Apelaciones de San Miguel, 10/03/2004, Rol: 1615-2003, Cita online: CL/JUR/4729/2004 33. Esta circunstancia agravante especial se fundamenta en el número —dos o más— de los sujetos que intervienen en la comisión del delito y neutralizan, como efecto de su número, las posibilidades defensivas del sujeto pasivo, colocándolo en una situación de particular indefensión. A este respecto, resulta irrelevante que algunos de los hechores carezcan de antecedentes penales provenientes de condenas anteriores a la perpetración del hecho punible. Corte de Apelaciones de San Miguel, 17/11/2003, Rol: 3843-2002, Cita online: CL/JUR/3064/2003 688
34. La calidad de malhechores que se exige para la procedencia de esta agravante especial supone la existencia de un prontuario criminal. Corte de Apelaciones de Santiago, 5/12/2000, Rol: 64049-2000, Cita online: CL/JUR/1972/2000 35. Esta agravante no perjudica al mayor de edad que actuó en conjunto con un menor de edad que fue declarado sin discernimiento, pues éste no puede ser calificado como "malhechor". Corte de Apelaciones de Santiago, 10/11/2000, Rol: 44333-2000, Cita online: CL/JUR/1950/2000 36. La voz "malhechores" se refiere a personas que han cometido anteriormente crímenes o simples delitos, de modo que si un sujeto comete un delito actuando junto a menores de edad, éstos, precisamente en tanto menores de edad, no pueden ser considerados malhechores ni dar su participación lugar a la procedencia de esta agravante en contra del adulto. Corte de Apelaciones de Arica, 9/05/2000, Rol: 89744, Cita online: CL/JUR/3104/2000 37. La agravante del robo y del hurto consistente en ser dos o más los malhechores, no procede si los imputados no tenían anotaciones prontuariales anteriores. La ausencia de tales anotaciones impide considerarlos legalmente como malhechores y obliga a descartar la aplicación de la agravante en comento. Corte de Apelaciones de Santiago, 21/07/1999, Rol: 36050-1999, Cita online: CL/JUR/1504/1999
§ 5 bis. De la receptación ARTÍCULO 456 BIS A El que conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, tenga en su poder, a cualquier título, especies hurtadas, robadas u objeto de abigeato, de receptación o de apropiación indebida del artículo 470, número 1º, las transporte, compre, venda, transforme o comercialice en cualquier forma, aun cuando ya hubiese dispuesto de ellas, sufrirá la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de cinco a cien unidades tributarias mensuales.
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Para la determinación de la pena aplicable el tribunal tendrá especialmente en cuenta el valor de las especies, así como la gravedad del delito en que se obtuvieron, si éste era conocido por el autor. Cuando el objeto de la receptación sean cosas vehículos motorizados o que forman parte de redes de suministro de servicios públicos o domiciliarios, tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefonía, se impondrá la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de cinco a veinte unidades tributarias mensuales. La sentencia condenatoria por delitos de este inciso dispondrá el comiso de los instrumentos, herramientas o medios empleados para cometerlos o para transformar o transportar los elementos sustraídos. Si dichos elementos son almacenados, ocultados o transformados en algún establecimiento de comercio con conocimiento del dueño o administrador, se podrá decretar, además, la clausura definitiva de dicho establecimiento, oficiándose a la autoridad competente. Se impondrá el grado máximo de la pena establecida en el inciso primero, cuando el autor haya incurrido en reiteración de esos hechos o sea reincidente en ellos. En los casos de reiteración o reincidencia en la receptación de los objetos señalados en el inciso precedente, se aplicará la pena privativa de libertad allí establecida, aumentada en un grado. Tratándose del delito de abigeato la multa establecida en el inciso primero será de setenta y cinco a cien unidades tributarias mensuales y el juez podrá disponer la clausura definitiva del establecimiento. Concordancias: Código Penal: artículos 12 Nº 16, 17, 29, 30, 37, 74, 76, 432, 446, 447 bis, 448 bis, 448 ter, 448 quáter, 448 quinquies, 449, 454 y 455. Código Procesal Penal: artículo 206. Ley Nº 20.639. D.O. 11.12.2012. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Para que se tenga por configurado el delito de receptación no resulta necesario demostrar fehacientemente la existencia del ilícito previo de hurto, robo o abigeato y su participación, pero naturalmente sí es necesario demostrar que existió un ilícito, porque el tipo de receptación exige que se trate de especies hurtadas, robadas y objeto de abigeato y, además, que el acusado conozca su origen o no pueda menos que conocerlo. Esto no significa que se requiera que se pruebe la existencia del delito y la participación de los delincuentes por sentencia condenatoria, sino simplemente que existieran antecedentes suficientes que permitieran arribar a la conclusión que efectivamente los querellantes habían sido víctimas de hurto, robo o abigeato de especies de su propiedad, para luego pasar a demostrar que los hallados en poder del acusado eran los provenientes de ese delito (considerando 14º, sentencia Corte Suprema). Corte Suprema, 10/09/2008, Rol: 3731-2008, Cita online: CL/JUR/6844/2008 690
2. Las garantías constitucionales de los querellantes no han sido vulneradas con la devolución al imputado absuelto por el delito de receptación de las especies incautadas, toda vez que el comiso de los bienes incautados es una pena que se aplica al acusado cuando se pronuncia sentencia condenatoria a su respecto, lo que no ocurrió en la especie. Por el contrario, de la absolución del acusado, sin que se demostrase el dominio de los bienes por parte de los querellantes, los bienes debían ser restituidos a quien aparecía como su legítimo tenedor, que era el acusado, respecto de quien no se logró destruir la presunción de inocencia. Corte Suprema, 10/09/2008, Rol: 3731-2008, Cita online: CL/JUR/6844/2008 3. La receptación ha sido caracterizada como una figura específica, autónoma e independiente de aquel delito del cual provienen las especies. Para su comisión, parte de la doctrina estima que resulta suficiente el dolo eventual, toda vez que la ley señala que basta el conocimiento potencial del origen de las especies receptadas. A su vez, el elemento subjetivo se extiende no sólo a quien conoce el origen ilícito de las especies, sino también a quien no pudo menos que conocer su mal origen, con la modalidad que en esta última alternativa, el conocimiento puede quedar establecido por presunciones, cuando no existen pruebas fehacientes del mismo. Corte Suprema, 01/07/2008, Rol: 6912-2007, Cita online: CL/JUR/6782/2008 4. El tipo penal de receptación ha sido caracterizado como una figura específica, autónoma e independiente de aquel delito del cual provienen las especies. (Politoff, Matus, Ramírez, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, pág. 384). Las conductas castigadas en esta figura especial y bajo una denominación propia, distinta del hurto y robo, podían normalmente reprimirse —antes de su introducción al Código Penal— como encubrimiento de alguno de esos dos delitos, porque se trataría de actividades llevadas a cabo con posterioridad a la comisión de esos atentados a la propiedad ajena que se pueden adecuar al artículo 17 de ese estatuto punitivo. (Garrido Montt, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo IV, pág. 267). Corte Suprema, 01/07/2008, Rol: 6912-2007, Cita online: CL/JUR/6782/2008 5. Un tercero, recibió y adquirió de otro tercero, sin pedir ni solicitar la documentación respectiva, ni guía de Libre Tránsito, doce vacas y una vaquilla de raza lechera, hurtadas, sabiendo o no pudiendo menos que saber que eran animales hurtados, poniendo en venta diez de ellos en un menor valor que su precio real. Los hechos así descritos tipifican el delito de receptación, previsto y sancionado en el artículo 456 bis A del Código Penal, con la pena de presidio menor en 691
cualquiera de sus grados y multa de cinco a veinte unidades tributarias mensuales (considerandos 2º y 3º sentencia de primera instancia). Corte Suprema, 17/07/2001, Rol: 4172-2000, Cita online: CL/JUR/4060/2001 6. Los jueces se hacen cargo de los parámetros que señala el mencionado inciso, apreciando el valor de las especies sustraídas, así como la gravedad del delito base —robo con fuerza en las cosas en lugar destinado a la habitación— para concluir que regularán la pena en la parte superior del grado medio del presidio menor. Gradúan la pena en la forma indicada, no obstante encontrarse autorizados para recorrer la pena en toda su extensión. Corte de Apelaciones de Santiago, 23/04/2013, Rol: 210-2013, Cita online: CL/JUR/876/2013 7. El actual artículo 456 bis A del Código Penal castiga al "que conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, tenga en su poder, a cualquier título, especies hurtadas, robadas u objeto de abigeato, o las compre, venda o comercialice en cualquier forma aun cuando ya hubiese dispuesto de ellas sufrirá la pena de (...)". El profesor Alfredo Etcheberry señala que la "conducta concretamente incriminada consiste en comprar, vender o comercializar en cualquier forma, aun cuando ya hubiese dispuesto en ellas (...)". Agrega que "la expresión 'sabiendo su origen o no pudiendo menos de conocerlo', tomada de la ley patria sobre 'Hurtos y Robos', no es sino una forma poco feliz de expresar que el conocimiento del origen de las cosas puede constar directamente (testigos, documentos, confesión) o bien indirectamente (presunciones). El conocimiento siempre es exigido: no basta para incurrir en esta hipótesis una ignorancia del origen derivada de negligencia para informarse". (Alfredo Etcheberry, Derecho Penal, Tomo III, pág. 361). Corte de Apelaciones de Concepción, 19/12/2007, Rol: 405-2007, Cita online: CL/JUR/5600/2007 8. La receptación constituye una figura autónoma de aquella de la cual las especies pudieron provenir, de manera que no es necesario demostrar la existencia de esta última, pudiendo constatarse el conocimiento del origen ilícito de las mismas por parte de su portador, en base a otros elementos que pudieron rodear y circunscribir el accionar del agente. Corte de Apelaciones de Copiapó, 22/11/2007, Rol: 161-2007, Cita online: CL/JUR/6614/2007 692
9. Cabe, además, tener presente que conforme lo establece el artículo 456 bis A del Código Penal, no es elemento del tipo que exista una denuncia previa respecto a la sustracción de la especie encontrada en poder de un receptador, la exigencia se refiere únicamente a que éste tenga conocimiento del origen de la especie, o no pueda menos que conocerlo y es en este segundo caso en el que nos encontramos al haberse recuperado en poder del imputado una especie de propiedad ajena que había sido sustraída, según se comprobó posteriormente en la unidad policial, especie que presentaba evidentes vestigios de intervención de fuerza y daños por parte de terceros y se encontraba en la vía pública desde donde lo cogió el imputado aduciendo frente a los policías que se lo habrían facilitado algunos amigos, sin identificarlos, a lo cual agrega el hecho de haberse encontrado bebido, y con esto se argumenta para estimar que el estado de temperancia o no era irrelevante dada la escasa entidad de los daños constatados que de todas formas no fueron percibidos de inmediato por los policías, situación que como se refirió precedentemente no fue efectiva. Corte de Apelaciones de Valdivia, 12/09/2007, Rol: 259-2007, Cita online: CL/JUR/7042/2007 10. Que, la norma del artículo 456 bis A del Código Penal castiga con las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa, al que "conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, tenga en su poder, a cualquier título, especies hurtadas o robadas, o las compre, venda o comercialice en cualquier forma, aun cuando ya hubiese dispuesto de ellas". En lo que respecta a la conducta, basta con la tenencia de las cosas hurtadas o robadas, esto es, su aprehensión material y tener un conocimiento potencial del origen de las especies receptadas ("conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo"). Corte de Apelaciones de Santiago, 30/08/2007, Rol: 1745-2007, Cita online: CL/JUR/6741/2007 11. Dentro de la estructura del tipo penal del artículo 456 bis A, la frase "el que conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo" constituye un elemento normativo del tipo penal, a la vez de ser un elemento negativo del mismo, susceptible de ser calificado como "elemento subjetivo del tipo penal específico", circunstancias estas que no pueden presumirse ni del requerimiento ni de la aceptación procedimental del imputado. La pura repetición de la frase de la ley, tal como lo efectúa el requerimiento, sin atribuirle un contenido especial a los elementos constitutivos del delito, lleva necesariamente a la consecuencia de estimar que no estamos de manera automática en una figura delictiva susceptible de sancionarse, sin la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal referido. Corte de Apelaciones de Santiago, 21/03/2007, Rol: 274-2007, Cita online: CL/JUR/4038/2007 693
12. Que, en la receptación, la conducta que tipifica al delito es la tenencia de las cosas hurtadas o robadas, esto es, su aprehensión material, restando las demás conductas descritas en la ley como modalidades de o derivadas de ella. (Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, Politoff, Matus, Ramírez). Es decir, para que se configure el ilícito en estudio el autor debe haber tenido en su poder la especie hurtada o robada, y es por ello que la norma legal incluso indica "aun cuando ya hubiese dispuesto de ellas", porque en algún momento el bien mueble debió estar en su poder. Corte de Apelaciones de Rancagua, 15/02/2007, Rol: 8-2007, Cita online: CL/JUR/6843/2007 13. Que la figura delictiva de la receptación requiere un conocimiento previo del origen de la especie o no pudiendo menos el sujeto activo del ilícito que conocer dicho origen, junto al elemento de que la tenga en su poder (tenencia) a cualquier título y se trate de especies hurtadas o robadas. Pero esa norma debe vincularse con lo dispuesto en la presunción del artículo 454 del Código Penal, que dice relación con una de autoría contenida en dicha disposición respecto de aquel sujeto en cuyo poder se encontraren las especies hurtadas o sustraídas y que no pueda desvirtuar por ningún hecho o medio de prueba esa presunción. Corte de Apelaciones de Santiago, 17/04/2006, Rol: 787-2006, Cita online: CL/JUR/5877/2006 14. La receptación es un ilícito que supone la previa consumación de un delito de robo o de hurto; esto es, supone que el adquirente actúe después y con independencia de los actos típicos del robo o hurto del que las especies procedan, acciones que le han de resultar ajenas. Corte de Apelaciones de Rancagua, 12/08/2003, Rol: 214559, Cita online: CL/JUR/2161/2003
§ 6. De la usurpación ARTÍCULO 457 Al que con violencia en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real que otro poseyere o tuviere legítimamente, y al que, hecha la ocupación en ausencia del legítimo poseedor o tenedor, vuelto éste le repeliere, además de las penas en que incurra por la violencia que causare, se le aplicará una multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
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Si tales actos se ejecutaren por el dueño o poseedor regular contra el que posee o tiene ilegítimamente la cosa, aunque con derecho aparente, la pena será multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, sin perjuicio de las que correspondieren por la violencia causada. Concordancias: Código Penal: artículos 144 y 439. Código Civil: artículos 568, 702, 708, 710, 711, 713, 916 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 171, 252 letra a). Código Orgánico de Tribunales: artículo 174. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. La Corte Suprema, señalando que se usurpan derechos o bienes ajenos, cuando el sujeto activo por vías de hecho, pretende ilegítimamente no sólo atribuirse las facultades o arbitrios que tales derechos confieren a sus titulares, y que importan actos de apoderamiento, comportándose como señor y dueño, por lo que la simple obstrucción o embarazo en el ejercicio de alguno de sus atributos por sí sola, desprovista del ánimo o intención de apropiarse del derecho, no constituye usurpación del mismo. Corte Suprema, 01/06/2006, Rol: 4933-2003, Cita online: CL/JUR/5315/2006 2. Que se usurpan derechos o bienes ajenos, cuando el sujeto activo por vías de hecho, pretende ilegítimamente no sólo atribuirse las facultades o arbitrios que tales derechos confieren a sus titulares, sino que importan actos de apoderamiento del derecho mismo, en términos de comportarse como señor y dueño, sea contra la voluntad de su titular o sin ella, de tal suerte que la simple obstrucción o embarazo en el ejercicio de alguno de sus atributos por sí sola, desprovista del ánimo o intención de apropiarse del derecho, no constituye usurpación del mismo. Corte Suprema, 01/06/2006, Rol: 4933-2003, Cita online: CL/JUR/5315/2006 3. La sentencia impugnada ha establecido que los inculpados ocuparon ilegítimamente el predio que detentaba el ofendido, se atribuyeron dolosamente calidad de dueños en razón de una vieja inscripción de papel ya caducada y realizaron actos propios de señor y dueño, levantando cercos, cortando árboles y sembrando tierras; estos hechos, tal como están sentados en la causa, son constitutivos del delito de usurpación, toda vez que el artículo 457 del Código Penal no exige posesión inscrita para configurar el delito, según su propio texto, sino que ampara aun al mero tenedor, razón por la cual sólo cabe desestimar el recurso de casación en el fondo interpuesto por la causal invocada. Corte Suprema, 18/07/1994, Rol: 29653, Cita online: CL/JUR/2090/1994 4. Que la doctrina ha entendido que tratándose de usurpación de derechos reales como ocurre en el presente caso, la conducta o acción debe consistir en 695
sustituir al titular del mismo por un tercero que pasa a ejercerlo, es decir, el agente deberá realizar actos que corresponden al titular, con independencia a la voluntad de ese titular, y que importen su goce o disposición. En efecto, en el presente caso no concurre la figura típica de la usurpación de derechos reales, desde el momento que la conducta en que se hace consistir la actuación del querellado fue la de embarazar, turbar el ejercicio que de dicho derecho le corresponde a su titular, cual no es el caso, en que se sitúa el legislador en el artículo 457 del ya citado Código Penal, consistente en la usurpación de tal derecho, que se traduce en el reemplazo no autorizado, que puede ser violento o no, de las mismas facultades que legítimamente le corresponden al titular de ese derecho. En tal sentido queda de manifiesto que la conducta que se le imputa al querellado en el presente caso es atípica para estos efectos y evidentemente no es de la protección del derecho penal. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 20/10/2003, Rol: 4933-2003, Cita online: CL/JUR/5315/2006 ARTÍCULO 458 Cuando, en los casos del inciso primero del artículo anterior, el hecho se llevare a efecto sin violencia en las personas, la pena será multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Concordancias: Código Penal: artículos 144, 439 y 457. Código Civil: artículos 568, 702, 708, 710, 711, 713, 916 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 171, 252 letra a). Código Orgánico de Tribunales: artículo 174. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Que, es un elemento esencial del delito de usurpación, la circunstancia que el sujeto activo proceda a ocupar un bien inmueble, esto es, su apoderamiento o invasión mediante el despojo de él de quien lo detenta, sea que para ello emplee la violencia, la clandestinidad, la astucia, el engaño u otro modo semejante. Corte de Apelaciones de Concepción, 27/09/2007, Rol: 1489-2005, Cita online: CL/JUR/6970/2007 ARTÍCULO 459 Sufrirán las penas de presidio menor en su grado mínimo y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, los que sin título legítimo e invadiendo derechos ajenos:
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1. Sacaren aguas de represas, estanques u otros depósitos; de ríos, arroyos o fuentes; de canales o acueductos, redes de agua potable e instalaciones domiciliarias de éstas, y se las apropiaren para hacer de ellas un uso cualquiera. 2. Rompieren o alteraren con igual fin diques, esclusas, compuertas, marcos u otras obras semejantes existentes en los ríos, arroyos, fuentes, depósitos, canales o acueductos. 3. Pusieren embarazo al ejercicio de los derechos que un tercero tuviere sobre dichas aguas. 4. Usurparen un derecho cualquiera referente al curso de ellas o turbaren a alguno en su legítima posesión. Concordancias: Código Penal: artículos 30, 76, 495 Nº 22. Código Civil: artículos 589, 595, 596, 603, 605, 833 y 861. Código de Aguas: artículos 28 y 173. Ley Nº 18.119, D.O. 19.05.1982: artículos 2º a 5º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 459 Nº 1) 1. Que asiste a su representado un derecho de aprovechamiento de la totalidad de las aguas del Canal El Romero, debidamente inscrito, cuestión que nunca ha estado en discusión, pero no ocurre lo propio sobre las aguas del Estero Punitaqui, donde se ha verificado la extracción ilegal que promueve la acción de los legítimos beneficiarios de esas aguas, querellantes en esta causa, quienes producto de las acciones del requerido, se han visto privados de recursos hídricos de ese estero. La existencia de procedimientos administrativos previos contra el imputado no afectan la posibilidad de investigación en sede penal y sancionar el delito de usurpación de aguas, en particular porque las multas cursadas con antelación al imputado obedecen a situaciones de hecho diversas al ilícito penal constatado. Corte Suprema, 12/07/2012, Rol: 3682-2012, Cita online: CL/JUR/3534/2012 2. Acreditado que el imputado, mediante un motor o bomba de extracción, procedió a sacar aguas de un canal de regadío, apropiándose de ellas, sin tener derecho, se configura el delito de usurpación de aguas, previsto en el artículo 459 Nº 1 del Código Penal. En efecto, el agente, sin título legítimo e invadiendo derechos ajenos, se apropió de aguas de un canal, extrayéndolas para hacerlas suyas y regar con ellas una plantación de su propiedad (considerandos 12º y 13º, sentencia juzgado de garantía). Corte Suprema, 17/05/2010, Rol: 1237-2010, Cita online: CL/JUR/16789/2010
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3. Si desde los pozos se realiza una extracción de aguas habitual y constante, con sistemas mecánicos de bombeo, inducciones de piscinas de acumulación del sistema hídrico explotado, sin que dicha extracción se encuentre amparada en un derecho de aprovechamiento legalmente constituido, estamos frente al delito de usurpación de aguas, previsto y sancionado en el artículo 459 Nº 1 del Código Penal, ya que se encuentra acreditada la apropiación del elemento agua por parte del acusado, utilizando los medios materiales y humanos disponibles, sin contar con título legítimo, ni autorización al efecto. Corte Suprema, 18/11/2008, Rol: 5980-2008, Cita online: CL/JUR/7561/2008 4. El delito sanciona la usurpación de agua, sin distinguir entre subterráneas o superficiales, y sólo atendiendo a sancionar la usurpación de este elemento desde cualquier depósito. La distinción que realiza el Código de Aguas, en su artículo 2º, en nada contraría lo razonado dado que siguen siendo este elemento en cualquiera de la posición geográfica que se encuentre, respecto del plano terrestre. Corte Suprema, 18/11/2008, Rol: 5980-2008, Cita online: CL/JUR/7561/2008 Doctrina en sentido contrario: — En derecho penal tiene plena aplicación el principio de legalidad que se resume en que se garantiza que sólo la ley, puede determinar qué acción u omisión será castigada como delito. Dicho principio se encuentra establecido en nuestra Constitución Política, en el artículo 19 Nº 3 inciso 7º al establecer que: "ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley (...)". A este respecto la doctrina en forma unánime refiere, tanto a la descripción típica del hecho ilícito, como a la sanción, que de manera estricta se señale al respecto de un determinado ilícito. De esta manera el constituyente evita que se haga una interpretación extensiva del precepto que castiga una determinada figura típica y, asimismo, prohibiendo en sede penal la analogía in malam partem y la integración de lagunas legales, para incluir situaciones parecidas o similares en tipos penales que no las contemplan expresamente. Así, analizando la figura típica establecida en el artículo 459 Nº 1 del Código Penal, no se puede llegar a concluir que los elementos del tipo descriptivo digan relación con las aguas subterráneas, debido a que de esta forma estaría interpretando extensivamente la ley penal, lo cual está absolutamente prohibido (considerando 19º sentencia primera instancia). Corte Suprema, 22/05/2008, Rol: 2372-2008, Cita online: CL/JUR/5143/2008
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.ARTÍCULO 460 Cuando los simples delitos a que se refiere el artículo anterior se ejecutaren con violencia en las personas, si el culpable no mereciere mayor pena por la violencia que causare, sufrirá la de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. Concordancias: Código Penal: artículos 30, 76, 439 y 459. ARTÍCULO 461 Serán castigados con las penas del artículo 459, los que teniendo derecho para sacar aguas o usarlas se hubieren servido fraudulentamente, con tal fin, de orificios, conductos, marcos, compuertas o esclusas de una forma diversa a la establecida o de una capacidad superior a la medida a que tienen derecho. Concordancias: Código Penal: artículo 459. Código Civil: artículos 589, 595, 596, 603, 605, 833 y 861. Código de Aguas: artículos 28 y 173. ARTÍCULO 462 El que destruyere o alterare términos o límites de propiedades públicas o particulares con ánimo de lucrarse, será penado con presidio menor en su grado mínimo y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. Concordancias: Código Penal: artículos 30 y 76. Código Civil: artículo 843. Código Procesal Penal: artículos 171, 252 letra a). Código Orgánico de Tribunales: artículo 174.
§ 7. De los delitos concursales y de las defraudaciones ARTÍCULO 463 El que dentro de los dos años anteriores a la resolución de liquidación a que se refiere el Capítulo IV de la Ley de Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas ejecutare actos o contratos que disminuyan su activo o aumenten su pasivo sin otra justificación económica o jurídica que la de perjudicar a sus acreedores, será castigado con la pena de presidio menor en su grado medio a máximo. ARTÍCULO 463 BIS Será castigado con la pena de presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mínimo, el deudor que realizare alguna de las siguientes conductas: 699
1º Si dentro de los dos años anteriores a la resolución de reorganización o liquidación, ocultare total o parcialmente sus bienes o sus haberes. 2º Si después de la resolución de liquidación percibiere y aplicare a sus propios usos o de terceros, bienes que deban ser objeto del procedimiento concursal de liquidación. 3º Si después de la resolución de liquidación, realizare actos de disposición de bienes de su patrimonio, reales o simulados, o si constituyere prenda, hipoteca u otro gravamen sobre los mismos. ARTÍCULO 463 TER Será castigado con la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio el deudor que realizare alguna de las siguientes conductas: 1º Si durante el procedimiento concursal de reorganización o liquidación, proporcionare al veedor o liquidador, en su caso, o a sus acreedores, información o antecedentes falsos o incompletos, en términos que no reflejen la verdadera situación de su activo o pasivo. 2º Si no hubiese llevado o conservado los libros de contabilidad y sus respaldos exigidos por la ley que deben ser puestos a disposición del liquidador una vez dictada laresolución de liquidación, o si hubiese ocultado, inutilizado, destruido o falseado en términos que no reflejen la situación verdadera de su activo y pasivo. ARTÍCULO 463 QUÁTER Será castigado como autor de los delitos contemplados en los artículos 463, 463 bis y 463 ter quien, en la dirección o administración de los negocios del deudor, sometido a un procedimiento concursal de reorganización o de liquidación, hubiese ejecutado alguno de los actos o incurrido en alguna de las omisiones allí señalados, o hubiese autorizado expresamente dichos actos u omisiones. ARTÍCULO 464 Será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo y con la sanción accesoria de inhabilidad especial perpetua para ejercer el cargo, el veedor o liquidador designado en un procedimiento concursal de reorganización o liquidación, que realice alguna de las siguientes conductas: 1º Si se apropiare de bienes del deudor que deban ser objeto de un procedimiento concursal de reorganización o liquidación.
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2º Si defraudare a los acreedores, alterando en sus cuentas de administración los valores obtenidos en el procedimiento concursal de reorganización o liquidación, suponiendo gastos o exagerando los que hubiere hecho. 3º Si proporcionare ventajas indebidas a un acreedor, al deudor o a un tercero. ARTÍCULO 464 BIS El veedor o liquidador designado en un procedimiento concursal de reorganización o de liquidación que aplicare en beneficio propio o de un tercero bienes del deudor que sean objeto de un procedimiento concursal de reorganización o de liquidación será castigado con presidio menor en su grado medio a máximo y con la pena accesoria de inhabilidad especial perpetua para ejercer el cargo. ARTÍCULO 464 TER El que sin tener la calidad de deudor, veedor, liquidador, o de aquellos a los que se refiere el artículo 463 quáter, incurra en alguno de los delitos previstos en este Párrafo, valiéndose de un sujeto que sí tenga esa calidad, será castigado como autor del delito respectivo. Si sólo lo induce o coopera con él, será castigado con la pena que le correspondería si tuviera la calidad exigida por la ley, rebajada en un grado. ARTÍCULO 465 La persecución penal de los delitos contemplados en este Párrafo sólo podrá iniciarse previa instancia particular del veedor o liquidador del proceso concursal respectivo; de cualquier acreedor que haya verificado su crédito si se tratare de un procedimiento concursal de liquidación, lo que se acreditará con copia autorizada del respectivo escrito y su proveído; o en el caso de un procedimiento concursal de reorganización, de todo acreedor a quien le afecte el acuerdo de reorganización de conformidad a lo establecido en el artículo 66 del Capítulo III de la Ley de Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas. Si se tratare de delitos de este Párrafo cometidos por veedores o liquidadores, la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento deberá denunciarlos si alguno de los funcionarios de su dependencia toma conocimiento de aquéllos en el ejercicio de sus funciones. Además, podrá interponer querella criminal, entendiéndose para este efecto cumplidos los requisitos que establece el inciso tercero del artículo 111 del Código Procesal Penal. Cuando se celebren acuerdos reparatorios de conformidad al artículo 241 y siguientes del Código Procesal Penal, los términos de esos acuerdos deberán ser aprobados previamente por la junta de acreedores respectiva y las prestaciones 701
que deriven de ellos beneficiarán a todos los acreedores, a prorrata de sus respectivos créditos, sin distinguir para ello la clase o categoría de los mismos. Conocerá de los delitos concursales regulados en este Párrafo el tribunal con competencia en lo criminal del domicilio del deudor. ARTÍCULO 465 BIS Las disposiciones contenidas en los artículos anteriores de este Párrafo referidas al deudor sólo se aplicarán a los señalados en el número 13) del artículo 2º de la Ley de Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas. ARTÍCULO 466 La persona deudora definida en el número 25) del artículo 2º de la Ley de Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas que se alzare con sus bienes en perjuicio de sus acreedores o que se constituya en insolvencia por ocultación, dilapidación o enajenación maliciosa de esos bienes, será castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados. En la misma pena incurrirá si otorgare, en perjuicio de dichos acreedores, contratos simulados. Concordancias: Código Penal: artículos 29, 30, 37, 76, 471 Nº 2 y 489. Ley Nº 18.175 sobre Quiebras, D.O. 28.19.1982: artículos 41, 218 y siguientes, 234. Código de Procedimiento Civil: artículos 240 y 444. Código de Procedimiento Penal: artículos 146 y siguientes. Ley Nº 4.097 sobre Prenda Agraria: artículos 27 a 30. Ley Nº 5.687 sobre Prenda Industrial: artículos 49 y 50. Ley Nº 4.702 sobre Compraventa de Cosas Muebles a Plazo: artículos 33 a 37. Decreto Ley Nº 2.974, sobre créditos a pequeños empresarios agrícolas, D.O. 19.12.1979: artículo 12 letra l) Nº 1. Ley Nº 18.112 sobre Prenda sin Desplazamiento, D.O. 16.04.1982: artículo 19. Ley Nº 18.287, sobre Procedimiento ante Juzgados de Policía Local, D.O. 7.02.1984: artículo 31. Ley Nº 20.720, Sustituye el Régimen Concursal vigente por una Ley de Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas, y perfecciona el rol de la Superintendencia del ramo. D.O. 9.01.2014.
§ 8. Estafas y otros engaños ARTÍCULO 467 El que defraudare a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas que le entregare en virtud de un título obligatorio, será penado:
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1. Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si la defraudación excediera de cuarenta unidades tributarias mensuales. 2. Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales. 3. Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales. Si el valor de la cosa defraudada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se aplicará la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales. Concordancias: Código Penal: artículos 29, 30, 37, 76, 274, 469 Nº 1 y 2, 473, 489, 494 Nº 19 e inciso final, 495 Nº 15, 16 y 17. Código de Procedimiento Penal: artículos 146 y siguientes. Ley Nº 19.496 sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, D.O. 7.03.1997: artículos 19 y siguientes. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El perjuicio propio del delito de estafa consiste en que la víctima realiza un acto de disposición patrimonial en virtud del cual se produce correlativamente un daño para ella y un enriquecimiento para el sujeto activo del delito: requiere de una conexión entre la pérdida de uno y la ganancia del agente del delito. Es una merma del patrimonio del sujeto pasivo o víctima del delito, siendo indiferente que incida en el del propio engañado que practica el acto de disposición o en el de otro individuo diverso (José Antón Oneca: "Las Estafas y otros engaños en el Código Penal y en la jurisprudencia", en laNueva Enciclopedia Jurídica, tomo IX, Editorial Francisco Seix S.A., Barcelona, año mil novecientos cincuenta y siete, página 1). Por otra parte, producido el resultado que la ley prohíbe y reprime, la eventualidad que la ofendida sea reparada posteriormente o recupere los bienes que habían salido de su dominio como efecto del delito es irrelevante para la calificación de la conducta del acusado y es, precisamente, lo que acontece con el ejercicio de las acciones judiciales que debió impetrar la ofendida a posteriori de la consumación del delito para recuperar aquellos bienes que mediante engaño fueron desviados al patrimonio del encausado y de sus hijas. Corte Suprema, 06/10/2009, Rol: 5128-2008, Cita online: CL/JUR/10268/2009 2. Que, en efecto, en términos generalmente aceptados por la literatura especializada, se habla de un delito continuado para referirse a varias acciones ejecutadas en tiempos diversos, cada una de las cuales, considerada en forma independiente, realiza completamente las exigencias de tipos delictivos de la 703
misma especie, no obstante lo cual han de ser tratadas como un todo y castigadas como un solo hecho punible, en virtud de la relación especial que media entre ellas. Que, a consecuencia de todo lo expuesto, en la doctrina contemporánea tiende progresivamente a imponerse la llamada teoría de la alternación. Con arreglo a ella, "la reunión de los diversos actos —aisladamente considerados— delitos objetivamente autónomos, en una unidad de acción presupone subjetivamente que el autor renueve la misma resolución delictiva o una similar, bajo el efecto motivador de circunstancias equivalentes o esencialmente similares. No se opone a esta renovación de la voluntad que el autor haya incorporado ya anticipadamente, previo al comienzo del primer acto y en forma genérica en su representación la pluralidad de actos que luego realiza uno tras otro (...). Sólo es esencial que el acto particular se presente como la expresión de una sumisión renovada, una y otra vez, en la contradicción de motivaciones, no así como reproducción de un dolo conjunto" (Maurach, Góssel-Zipf, op. cit., 54, número marginal 79, página 542). Corte Suprema, 23/11/2009, Rol: 6710-2008, Cita online: CL/JUR/9716/2009 3. La estafa tiene como elemento esencial el engaño, que debe ser capaz de producir error en la víctima por el cual ésta hace una disposición patrimonial que le ocasiona perjuicios, debiendo mediar entre todos ellos una relación de causalidad directa e inequívoca, es decir, el detrimento patrimonial de la víctima debe necesariamente ser una consecuencia del engaño empleado por el agente, que busca provocar el error en el sujeto pasivo e inducirlo a efectuar una prestación económica en su deterioro. La estafa no castiga el hecho de causar perjuicio a la contraparte debido al incumplimiento de un contrato, sino el hecho de perjudicarlo engañándolo. Corte Suprema, 17/06/2008, Rol: 5947-2007, Cita online: CL/JUR/2690/2008 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 27/10/2009, Rol: 7872-2008, Cita online: CL/JUR/9703/2009 — Corte Suprema, 06/08/2007, Rol: 1918-2007, Cita online: CL/JUR/4759/2007 4. El artículo 467 el Código Penal sanciona el hecho de perjudicar a la contraparte acerca de la cantidad, calidad o sustancia de lo que se ha entregado, lo cual debe realizarse mediante un ardid o apariencia externa engañosa para formar en la contraparte una falsa representación de la realidad, en relación con la cantidad, calidad o sustancia de lo entregado. Por esto, la defraudación sólo permite su comisión con dolo directo, requiriendo, asimismo, la concurrencia de un perjuicio en el patrimonio de la víctima (considerando 4º, sentencia de 1ª instancia). Corte Suprema, 28/11/2007, Rol: 3783-2007, Cita online: CL/JUR/6360/2007 704
5. El delito de giro doloso de cheques corresponde que sea sancionado únicamente con las penas privativas de libertad del artículo 467 del Código Penal, y no con las sanciones pecuniarias que contempla, por lo que al imponer ambas penas el juez, incurre en una falta o abuso grave que debe ser corregida de oficio (considerandos 8º y 9º, sentencia Corte Suprema). Corte Suprema, 18/06/2008, Rol: 2054-2008, Cita online: CL/JUR/6774/2008 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 07/11/2007, Rol: 5972-2007, Cita online: CL/JUR/5272/2007 — Corte Suprema, 12/09/2002, Rol: 2876-2002, Cita online: CL/JUR/3140/2002 — Corte Suprema, 13/08/2002, Rol: 2712-2002, Cita online: CL/JUR/707/2002 Doctrina en sentido contrario: — Atendido lo dispuesto en el artículo 395 del Código Procesal Penal y habiendo reconocido responsabilidad el imputado, teniendo presente además lo establecido en el artículo 5º inciso segundo y 19 Nº 3, inciso 7º de la Constitución Política del Estado, 9º de la Convención Americana de Derechos Humanos y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, debe aplicarse al requerido la pena de multa y no la que señala el artículo 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques en relación con el artículo 467 Nº 1 del Código Penal, ya que ello le resulta más favorable (considerando 8º sentencia Juzgado de Garantía). Corte Suprema, 09/03/2005, Rol: 6058-2004, Cita online: CL/JUR/5817/2005 6. Los elementos del delito de estafa, entre los que debe mediar una relación de causalidad son: el empleo por el sujeto activo de un ardid o artificio en orden a convencer a la víctima; la creación en ésta de un error esencial o determinante, que vicia su consentimiento; y una disposición patrimonial hecha por el ofendido por el delito, la cual se traduce en un provecho ilícito para el delincuente. (Considerando Séptimo, Corte de Apelaciones de Santiago). No hay ardid, artificio o engaño si se pide un crédito que parece imposible de pagar, si el flujo de ese crédito aparece proyectado a una inversión en acciones con consistencia real, siendo ésta una operación objetiva encaminada a un fin u objeto lícito. (Considerando Octavo, Corte de Apelaciones de Santiago). Lo anterior se refuerza si en la época en que se dejó de pagar el crédito hubo un desastre económico nacional, a tal nivel que el gobierno interviniera una serie de bancos (considerando Decimocuarto, Corte de Apelaciones de Santiago) Corte Suprema, 29/08/2005, Rol: 519-2003, Cita online: CL/JUR/3018/2005
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7. El artículo 19 incisos primero y segundo del Decreto Ley Nº 3.500 de 1980, prescribe que las cotizaciones deberán ser declaradas y pagadas por el empleador, en la Administradora de Fondos de Pensiones. Cotizaciones que se deducirán de las remuneraciones del trabajador y, su inciso final como el artículo 13 de la Ley Nº 17.322, disponen que sin perjuicio de lo señalado en los artículos 12 y 14 de esta última, se aplicarán las penas del artículo 467 del Código Penal al que en perjuicio del trabajador o de sus derechohabientes se apropiare o distrajere el dinero proveniente de las cotizaciones que se hubiere descontado de la remuneración del trabajador. Así, el arresto acerca del cual se recurre no tiene por objeto obtener la satisfacción de una obligación civil, que es lo que proscribe el artículo 7º Nº 7 de la Convención Americana de Derecho Civiles, sino que persigue lograr el cumplimiento de la obligación que afecta al empleador, en su calidad de depositario, en cuanto a enterar aquellos dineros que de sus remuneraciones ha descontado a los trabajadores (considerandos 3º y 4º Sentencia Corte de Apelaciones, en el mismo sentido Corte Suprema). Corte Suprema, 02/08/2004, Rol: 3216-2004, Cita online: CL/JUR/4899/2004 8. Cheque que fue presentado a su cobro y no fue pagado sino protestado por falta de fondos, tipifica giro doloso de cheques. Corte Suprema, 02/12/2003, Rol: 2867-2002, Cita online: CL/JUR/4725/2003 9. Cuando se hacen tratos con una persona cuyas características se conocen y en negocios que no le son ajenos a quien contrata con ellas, resulta excepcional la circunstancia que aquella pueda inducirla a engaño. Un exceso de confianza o tal vez el aprovechamiento de especiales circunstancias, pueden hacer perder el cuidado debido, pero ello por sí mismo no constituye engaño que deba ser penalmente sancionado, ni aun por muy censurable que sea la situación expuesta desde el punto de vista humano y ético. Corte Suprema, 12/07/2001, Rol: 1864-2001, Cita online: CL/JUR/4025/2001 10. Como lo sostiene el recurrente, el delito de entregas fraudulentas, tipificado en el artículo 467 del Código Penal, aunque distinto y estructuralmente diferente al de estafa a que se refiere el artículo 468 del mismo cuerpo legal, comparte con éste la exigencia de un engaño. Ello significa que para la configuración del referido hecho punible no basta con que las cosas que se entreguen sean de una sustancia, cantidad o calidad distinta de aquella consignada en el "título obligatorio"; puesto que la ley requiere que se "defraude" a la víctima, con ello quiere significar que la entrega, sobre ser perjudicial para el otro, debe ser, además, "engañosa". Ahora bien, el engaño no se configura mediante una pura mentira sobre la calidad, cantidad y sustancia de las cosas entregadas; implica, además, un "ardid", esto es, que se rodee a la afirmación mendaz de circunstancias que la hagan verosímil, de tal suerte que también el contratante diligente y atento a sus intereses esté dispuesto a aceptar como buena la entrega que se le hace por el defraudador. 706
Corte Suprema, 17/07/2001, Rol: 4535-2000, Cita online: CL/JUR/1553/2001 11. Como puede apreciarse el verbo rector que determina la acción típica de la estafa es defraudar. La doctrina ha entendido que los elementos del fraude están constituidos por un engaño, que provoca un error en una persona, a consecuencia de la cual ésta efectúa una disposición patrimonial que provoca un perjuicio en el engañado o un tercero. (Mario Garrido Montt, Derecho Penal, Tomo IV, Parte Especial, página 32; se ha indicado como elementos del fraude la simulación, el error, la disposición patrimonial y el perjuicio (Alfredo Etcheberry, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo III, página 392). La jurisprudencia ha señalado que en esta clase de fraude penal la actuación del sujeto activo se concreta en la simulación, que consiste en la realización de una conducta idónea, apta, bastante para determinar en otro un error, esto es una falsa representación de la realidad, una representación equívoca de la misma, que lo induce a realizar una disposición patrimonial que ocasiona un perjuicio de naturaleza también patrimonial (Sentencia dictada en la causa Rol Nº 18.317-2004 por la I. Corte de Apelaciones de Santiago.). Se ha indicado también que cualquier engaño no basta, que es preciso que tenga por fin inducir a la víctima a obrar de una forma determinada y, además, debe ser de tal entidad que a través de él se pueda conseguir el fin previsto por el autor (Sentencia dictada por la I. Corte de Apelaciones de Concepción en autos Rol Nº 448-2007) (Considerando sexto sentencia Corte de Apelaciones). Corte de Apelaciones de Concepción, 29/05/2013, Rol: 241-2013, Cita online: CL/JUR/1166/2013 12. Si el imputado entregó un cheque de una cuenta corriente para el pago de impuestos IVA, el que extendió de su puño y letra y lo firmó. Este documento requería de dos firmas para que el banco librara los fondos, de modo que al no contar con ellas, protestó el cheque. Tal hecho no es constitutivo del delito de estafa por el que fue acusado, toda vez que para que ello ocurra debe existir ánimo de defraudar a quien se le entrega el documento, lo que en el presente caso no se verifica. Ello por cuanto el documento fue entregado para el pago del impuesto del IVA y al no pagarse el cheque no pierde el Fisco la posibilidad de cobrar estos tributos, puesto que la obligación tributaria no queda extinguida. Además, el imputado reconoce que extendió el cheque y le puso su firma, faltando solo entonces la segunda, lo que no configura entonces el delito de estafa por el cual fue acusado. Por lo tanto, dado a que en el caso de autos no se ha acreditado el hecho punible materia de la acusación, procede entonces absolver al imputado (considerandos 1º, 2º y 3º). Corte de Apelaciones de Santiago, 15/12/2010, Rol: 2416-2010, Cita online: CL/JUR/12293/2010
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13. Que, según la doctrina, la estafa se diferencia del robo en que el elemento que la constituye es el engaño, en lugar de la intimidación o la fuerza que integran el robo; y del hurto, en que hurta "el que toma" y estafa "el que recibe". Análogo concepto enseñaba hace más de un siglo Groizard en su obra El Código Penal de 1870, en dicho texto expresaba: "de la estafa que su esencia es el engaño y la perfidia; sus medios, dar a la mentira apariencia de verdad; su fin, la defraudación por el abuso de confianza: El estafador no arranca el dinero con estrépito, como es el ladrón con el puñal en la mano o la fuerza de la palanqueta. No priva de la posesión del objeto a su dueño apoderándose de él por medio de un acto material, como el autor del hurto; llega a su víctima arrastrándose como los reptiles, la rodea de consideraciones externas, demuestra solicitud por sus intereses y para agradarla, sorprende su confianza, y, abusando de ella, le clava el aguijón y le chupa la sangre con la mayor insidia y crueldad, pero con el menor ruido y escándalo posible". Corte Apelaciones de Santiago, 08/03/2010, Rol: 4878-2007, Cita online: CL/JUR/12150/2010 14. Existe unanimidad en la doctrina y jurisprudencia actuales en definir la estafa como "un engaño que produce un error, el que a su vez motiva una disposición patrimonial que resulta perjudicial (Héctor Hernández Basualto, Aproximación a la problemática de la Estafa, Universidad Católica de Temuco, pág. 150). Ahora bien, "los elementos de la estafa llevan implícita una cierta 'cronología' o, como suele decirse, una cierta estructura 'causal': el engaño debe preceder y producir un error en la víctima, la que a consecuencia precisamente de ese error realiza una disposición patrimonial que le resulta perjudicial" (op. cit. pág. 153). La opinión dominante en Chile, siguiendo al autor citado, considera que el engaño típico de la estafa "no puede consistir en una simple mentira, sino que en una mentira inserta en un despliegue engañoso externo" (pág. 160 op. cit.). Por ello es que si alguien dispone libremente de su patrimonio sin engaño previo, no puede estructuralmente configurarse el delito de estafa. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 8/04/2008, Rol: 1507-2007, Cita online: CL/JUR/7412/2008 15. El dolo en la estafa se manifiesta por medio de las maniobras fraudulentas constituidas por las más diversas formas que tienden a engañar a la víctima. De esta manera, la jurisprudencia ha señalado que los elementos específicos del delito de estafa son el perjuicio patrimonial, el engaño y el ánimo de lucro. Respecto del perjuicio, la doctrina exige que sea real y efectivo y no una mera posibilidad; y éste debe ser patrimonial, real y causado por el engaño, o sea, debe 708
lesionar la propiedad, ello se debe producir efectivamente, y debe ser consecuencia del ardid, simulación, etc., del victimario. El engaño, a su vez, de acuerdo con la doctrina debe ser fraudulento, serio y capaz. Esto quiere decir que cualquier engaño no basta, es preciso que tenga por fin inducir a la víctima a obrar de una forma determinada y además debe ser de tal entidad que a través de él se pueda conseguir el fin previsto por el autor. En cuanto al ánimo de lucro, el profesor Raúl Contreras Torres, en su obra El delito de estafa (Editorial Jurídica ConoSur Ltda., año 1992, pág. 74), señala que: "Este último elemento no ha sido expresamente considerado por nuestra ley penal. En consecuencia, podrá sostenerse que él es ajeno al delito que nos ocupa. Empero, debemos considerarlo como elemento integrante, puesto que esta finalidad de lucro es el nexo necesario que une la participación del agente con la defraudación causada y el correlativo beneficio que supone el delito de estafa". Corte de Apelaciones de Concepción, 7/01/2008, Rol: 1006-2007, Cita online: CL/JUR/7495/2008 16. La venta de un automóvil a una persona, el cual no es entregado y luego vendido a un tercero, no constituye un simple incumplimiento contractual, sino un delito de estafa. Corte de Apelaciones de Talca, 30/10/2000, Rol: 317650, Cita online: CL/JUR/4765/2000 ARTÍCULO 468 Incurrirá en las penas del artículo anterior el que defraudare a otro usando de nombre fingido, atribuyéndose poder, influencia o créditos supuestos, aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación imaginarios, o valiéndose de cualquier otro engaño semejante. Concordancias: Código Penal: artículos 29, 30, 37, 76, 198, 213, 214, 469 Nº 3, 4 y 5, 470 Nº 4, 6, 7 y 8, 473, 489, 494 Nº 19 e inciso final. Código de Comercio: artículos 280 y 505. Código de Procedimiento Penal: artículos 146 y siguientes. Ley General de Bancos (texto refundido de Decreto con Fuerza de Ley Nº 3, Min. Hacienda, D.O. 19.12.1997): artículos 39 y 160. Ley Nº 18.092 sobre Letras de Cambio y Pagarés: artículo 110. Decreto con Fuerza de Ley Nº 707, Min. Justicia, texto refundido de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, D.O. 7.10.1982: artículos 22 y 43. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El tipo penal de estafa exige la presencia de un engaño, una farsa inserta en un despliegue engañoso externo, requisito común a todas las hipótesis de estafa. 709
La estructura de este delito reposa sobre la utilización de un engaño por el sujeto activo que, por su naturaleza, entidad y circunstancias, sea suficiente para producir un error en el sujeto pasivo, induciéndole a realizar un acto de disposición patrimonial en detrimento propio o ajeno. A su vez, es necesario que entre el artificio y el acto de disposición exista un enlace causal de tal manera que haya sido el comportamiento del engañado el causante del deterioro originado. Desde una perspectiva jurídica, lo relevante no es la conducta activa u omisiva del agente, sino su idoneidad para producir una falsa representación de la realidad y el resultado lucrativo buscado. Es su eficacia real en el caso concreto lo que determina la aparición de la estafa. En el caso de autos, los hechos determinados en la instancia cumplen con todos los componentes que integran el tipo de la estafa, particularmente la presencia del elemento engaño, concerniente a la presencia de una mentira inserta en un despliegue engañoso externo y la necesaria relación de causalidad directa e inequívoca entre las maniobras engañosas, la disposición patrimonial y el perjuicio (considerandos 7º y 9º de la sentencia de nulidad). Corte Suprema, 02/12/2013, Rol: 9745-2013, Cita online: CL/JUR/2773/2013 2. Si bien se determina perjuicio, no se aprecia un daño o menoscabo en su patrimonio que haya tenido como correlato el enriquecimiento de otro —en este caso, del acusado—, en otras palabras, no se observa una conexión — normativamente exigida— entre la pérdida del querellante y la ganancia del acusado o un tercero. Cuestión diversa es que el acusado —según se colige del razonamiento de los sentenciadores—, haya visto en esta operación la ocasión para apropiarse de una suma de la sociedad equivalente al valor de la mercadería aportada por el afectado, pero tal conexión circunstancial no equivale a la vinculación normativa exigida por el ilícito de estafa. Además, se excluye el perjuicio en el injusto en comento, si la merma asociada a la disposición patrimonial ha sido fácticamente compensada de alguna forma, de manera que a pesar de no recibirse aquello a lo que se tenía derecho, lo percibido equivale — compensa— económicamente a lo dado o pagado. Corte Suprema, 10/10/2013, Rol: 2926-2013, Cita online: CL/JUR/2254/2013 3. La estafa requiere la existencia de un engaño que debe ser cometido por el acusado, que aquél conduzca a un error de la víctima y que de tal error se siga una disposición patrimonial. A resultas de la falta de engaño, tampoco ha existido error. Si bien es cierto que existió gravamen patrimonial y un evidente perjuicio, la verdad es que en el caso en estudio, a diferencia de lo que ocurre en las distintas hipótesis legales de estafa, el préstamo de dinero no determinó alguna disposición patrimonial. Por lo demás, el perjuicio patrimonial importa una pérdida de carácter pecuniario, y no de valores inmateriales, ideales morales o de afectación, lo que denota su acepción económica como una universalidad conformada por el conjunto de bienes, derechos, posiciones u otros valores económicos respecto de 710
los cuales una persona tiene un poder fáctico de disposición, de manera que en la determinación de un posible perjuicio debe considerarse si la merma de importe asociada a la disposición patrimonial no ha sido fácticamente compensada de alguna forma, lo que en doctrina se denomina "principio de compensación". Esta idea de deterioro patrimonial está íntimamente vinculada, desde un punto de vista económico-jurídico, con una noción de patrimonio como un bien jurídico individual, el que debe ser objeto de protección, para efectos de determinar si hay o no estafa con principios penalmente relevantes, tales como los de legalidad, lesividad, fragmentariedad y ultima ratio, destinado a evitar que la lesión al patrimonio quede indeterminado y dependa del supuestamente afectado. No habrá detrimento, por ende, cuando a pesar de no recibirse aquello a lo que se tenía derecho, lo percibido equivale —compensa— económicamente lo dado o pagado. Corte Suprema, 30/04/2013, Rol: 12553-2011, Cita online: CL/JUR/938/2013 4. La conducta de los encausados, quienes ejecutaron un ardid superior a una simple mentira, caracterizado por afirmaciones engañosas reforzadas mediante el despliegue externo de falsas apariencias, las que provocaron error en las querellantes, facilitando su disposición y afectando su patrimonio, configura el delito continuado de estafa, descrito en el artículo 468 y sancionado en el artículo 467, ambos del Código Penal (considerandos 1º y 2º, sentencia de reemplazo). Corte Suprema, 23/11/2009, Rol: 6710-2008, Cita online: CL/JUR/9716/2009 5. Que uno de los elementos de la estafa es el engaño que debe producir el hechor en la víctima y que, según se transcribió arriba, en el presente caso se hizo consistir en haber los acusados aparentado bienes o créditos que no poseían. Que, sin embargo, en la sentencia no se ha referido en parte alguna de qué manera los acusados habrían aparentado la existencia de algún bien o créditos que ni siquiera se mencionan. La única ocasión en que se hace una referencia a tal circunstancia se encuentra al decir —refiriéndose a la participación— que los acusados habrían reconocido no tener dinero suficiente para cubrir los cheques. Esa sola línea no resulta suficiente argumentación para tener por establecido ese elemento del tipo penal y sin cuya concurrencia el delito no se configura. Corte Suprema, 27/10/2009, Rol: 7872-2008, Cita online: CL/JUR/9703/2009 6. La doctrina y la jurisprudencia han reconocido a la estafa como la apropiación por medios inmateriales que se apoya en un despliegue realizado por el sujeto activo con la intención de producir error en la víctima, que producto de su errada percepción de la situación, dispone de su patrimonio, y como consecuencia de esto sufre una lesión pecuniaria. De la antedicha definición se desprenden los elementos del tipo, a saber, el error, la disposición patrimonial, el engaño y el perjuicio; debiendo existir un nexo causal que ligue todos los elementos antes mencionados. Corte Suprema, 06/10/2009, Rol: 5128-2008, Cita online: CL/JUR/10268/2009 711
Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 24/08/2004, Rol: 3007-2002, Cita online: CL/JUR/4617/2014 — Corte Suprema, 29/08/2005, Rol: 519-2003, Cita online: CL/JUR/3018/2005 — Corte Suprema, 24/08/2004, Rol: 3007-2002, Cita online: CL/JUR/4617/2014 7. Si bien la acción delictiva podría colmar distintas figuras penales, dado que existió estafa, suplantación de identidad y utilización de instrumento privado falso, lo que en principio corresponde a un concurso ideal, atendida la naturaleza del injusto, en realidad se está en presencia de un concurso aparente de leyes penales y corresponde sancionar por aquel ilícito que presente el mayor disvalor de resultado, desplazando a las demás, ya que se trata de una sola acción vinculada subjetivamente con un fin específico. Así, ha de condenarse por el delito de estafa, pues requiere el despliegue de una o más actividades tendentes al engaño, compleja conducta típica que absorbe las otras actuaciones. Existe, en definitiva, unidad de acción, ya que la conducta compleja, constituida objetivamente por varias actividades que conducen a la realización progresiva del tipo, debe valorarse como una sola desde el propósito o finalidad del agente, pues a los ojos de éste constituyen parcialidades de lo que en verdad persigue con su ejecución (considerando 6º, sentencia Tribunal Oral). Corte Suprema, 18/08/2008, Rol: 2396-2008, Cita online: CL/JUR/5886/2008 8. La estafa tiene como elemento esencial el engaño, que debe ser capaz de producir error en la víctima por el cual ésta hace una disposición patrimonial que le ocasiona perjuicios, debiendo mediar entre todos ellos una relación de causalidad directa e inequívoca, es decir, el detrimento patrimonial de la víctima debe necesariamente ser una consecuencia del engaño empleado por el agente, que busca provocar el error en el sujeto pasivo e inducirlo a efectuar una prestación económica en su deterioro. La estafa no castiga el hecho de causar perjuicio a la contraparte debido al incumplimiento de un contrato, sino el hecho de perjudicarlo engañándolo. Corte Suprema, 17/06/2008, Rol: 5947-2007, Cita online: CL/JUR/7170/2008 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 27/10/2009, Rol: 7872-2008, Cita online: CL/JUR/9703/2009 — Corte Suprema, 06/08/2007, Rol: 1918-2007, Cita online: CL/JUR/4759/2007 9. Esta falta de beneficios (de perjuicios, en el contexto del tipo del artículo 468 del Código Penal, sancionado en el artículo 467 del mismo Código) no obsta para la realización del delito, ni siquiera para la determinación de un grado inferior 712
en su comisión —dentro de las etapas de la comisión de los delitos, llamado Iter Criminis— puesto que el autor sea beneficiado claramente por el delito se refiere a una etapa no contemplada en nuestro derecho positivo: el de "delito agotado", es decir, aquél en que el autor disfruta plenamente del resultado de su actuar delictual. Asimismo se hace necesario expresar que la mayoría de los autores nacionales (Etcheberry, Labatut, etc.), así como la generalidad de la jurisprudencia nacional, afirman que ni en la definición de "fraude" por engaño, ni en el texto legal que sanciona estos delitos, se menciona como un elemento típico de ellos el beneficio o enriquecimiento del sujeto activo, por lo que el dolo propio de este delito no necesita incluir el propósito de enriquecimiento. No siendo el ánimo de lucro un requisito esencial del fraude por engaño, aunque ordinariamente concurra —como ocurre en este caso— tampoco es necesario discutir latamente acerca de este punto y si éste se encuentra debidamente probado en autos (considerando 12º sentencia Tribunal primera instancia). Corte Suprema, 07/05/2008, Rol: 4507-2007, Cita online: CL/JUR/2272/2008 10. Los elementos del delito de estafa, entre los que debe mediar una relación de causalidad son: el empleo por el sujeto activo de un ardid o artificio en orden a convencer a la víctima; la creación en ésta de un error esencial o determinante, que vicia su consentimiento; y una disposición patrimonial hecha por el ofendido por el delito, la cual se traduce en un provecho ilícito para el delincuente. (Considerando Séptimo, Corte de Apelaciones de Santiago). No hay ardid, artificio o engaño si se pide un crédito que parece imposible de pagar, si el flujo de ese crédito aparece proyectado a una inversión en acciones con consistencia real, siendo ésta una operación objetiva encaminada a un fin u objeto lícito. (Considerando Octavo, Corte de Apelaciones de Santiago). Lo anterior se refuerza si en la época en que se dejó de pagar el crédito hubo un desastre económico nacional, a tal nivel que el gobierno interviniera una serie de bancos (considerando Decimocuarto, Corte de Apelaciones de Santiago). Corte Suprema, 29/08/2005, Rol: 519-2003, Cita online: CL/JUR/3018/2005 11. La falsedad ideológica cometida por un particular no es punible, salvo los casos más bien raros en los cuales la ley impone también a éste una obligación de decir verdad, porque en cualquier otra situación sus mentiras no afectan a la fe pública, ya que nadie está obligado a tener por verdaderas las afirmaciones que hace. Si a través de una declaración mentirosa consignada en un documento público se crea una falsa apariencia, se engaña y se perjudica, el hecho será característicamente una estafa. La falsedad ideológica del particular no es punible como tal, pero si forma parte de una maquinación engañosa, dirigida a perjudicar, se integra al hecho global que, de esa manera, resulta ser subsumible en el tipo de la estafa. Corte Suprema, 06/06/2005, Rol: 253-2003, Cita online: CL/JUR/3901/2005
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12. El perjuicio constituye un elemento esencial de la estafa, aunque siempre reprobable dentro del orden ético, el engaño carece de sustancia delictiva, si aquello se produce. Intrínsecamente el perjuicio no es sino una disminución patrimonial, siendo indiferente que incida en el del propio engañado que realiza el acto de disposición o en el de un sujeto distinto. Corte Suprema, 24/08/2004, Rol: 3007-2002, Cita online: CL/JUR/4976/2004 13. La jurisprudencia ha señalado que en esta clase de fraude penal la actuación del sujeto activo se concreta en la simulación, que consiste en la realización de una conducta idónea, apta, bastante para determinar en otro un error, esto es una falsa representación de la realidad, una representación equívoca de la misma, que lo induce a realizar una disposición patrimonial que ocasiona un perjuicio de naturaleza también patrimonial. Se ha indicado también que cualquier engaño no basta, que es preciso que tenga por fin inducir a la víctima a obrar de una forma determinada y, además, debe ser de tal entidad que a través de él se pueda conseguir el fin previsto por el autor. Corte de Apelaciones de Concepción, 29/05/2013 , Rol: 241-2013, Cita online: CL/JUR/1166/2013 14. Establecido que el pago efectuado a un banco mediante vale vista, cuyo propósito fue solucionar una deuda que con esa entidad mantenía una corredora de bolsa, para lo cual se tomó dicho documento con el respaldo financiero de la corporación querellante, la que, en consecuencia, debió soportar el costo de dicha operación, sin estar obligada de manera alguna, se configura el delito de estafa previsto en el artículo 468 del Código Penal, ya que se trató de una negociación imaginaria en que terceras personas obtuvieron que la querellante asumiera el pago de una obligación de la que no era deudora, sufriendo un perjuicio patrimonial (considerando 1º de la sentencia de la Corte de Apelaciones). Corte de Apelaciones de Santiago, 05/12/2012, Rol: 2665-2011, Cita online: CL/JUR/2772/2012 15. Tanto la jurisprudencia como la doctrina han señalado que para la configuración del delito de estafa previsto en el artículo 468 del Código Penal se requiere la existencia, como elementos indispensables, de un engaño que causa en la víctima un error, a consecuencias del cual ésta efectúa una disposición patrimonial, que a su vez le provoca un perjuicio económico. Existe también acuerdo en que respecto del engaño debe tratarse de un artificio, maquinación o mise en scène que altera la realidad, pues únicamente en esta forma el engaño es capaz de inducir a error a la víctima, como se confirma de los casos que por vía ejemplar enumera el artículo 468 del Código punitivo, donde se aprecia claramente que el engaño debe implicar la deformación de una situación objetiva. De acuerdo a lo expresado, se advierte de inmediato que en los hechos que dio 714
por establecidos el tribunal a quo se encuentra ausente el elemento engaño, pues no lo constituye el mero hecho de que el acusado haya dado orden de no pago por extravío a los cheques que en pago de obligaciones entregó al querellante; a lo más podría constituir un incumplimiento de obligaciones civiles, aunque la orden de no pago haya tenido como fundamento un hecho falso, ya que esta actitud únicamente constituye la materialización de la voluntad del acusado de no cumplir la obligación plasmada en los cheques, de perjudicar a la víctima, pero engaño capaz de producir un error en ésta, que la lleve a disponer de sus bienes con perjuicio de ella misma, no existe. La sentencia recurrida en el considerando octavo se limitó a sostener que la orden de no pago mendaz trajo como consecuencia la defraudación de los intereses patrimoniales del querellante, lo que puede ser efectivo, puesto que dicha orden perjudicó el patrimonio del afectado, pero si la estafa es constitutiva de un fraude por engaño, no se explicitó ni se divisa en los hechos que se tuvieron por acreditados, cuál fue la actividad realizada por el imputado destinada a producir en el querellante una falsa representación de la realidad, que le llevara a desprenderse voluntaria y conscientemente de bienes de su patrimonio, sin beneficio alguno, esto es, en su propio perjuicio. En dicho considerando la sentencia recurrida se centró en el examen del perjuicio que la conducta del imputado ocasionó al querellante, que sólo es uno de los elementos que tipifican el delito de estafa, habiéndose omitido toda referencia a los demás presupuestos de la figura (considerandos 10º y 11º). Corte de Apelaciones de Concepción, 11/11/2011, Rol: 465-2011, Cita online: CL/JUR/9989/2011 16. Que aun cuando los hechos acreditados dan cuenta de la existencia de una pluralidad de convenciones, las mismas se desarrollaron en un breve período de tiempo —fines de 1989 a comienzos de 1993— valiéndose de las mismas maquinaciones, afectándose un mismo bien jurídico, por unos mismos agentes que aparecen inspirados por un mismo propósito criminal, elementos todos que impiden considerar cada figura aisladamente y conducen a la calificación como continuada de la estafa acreditada, toda vez que las actuaciones establecidas constituyen expresiones de una voluntad única, orientada a un solo propósito, cual fue hacerse de gran parte del patrimonio. Corte Apelaciones de Santiago, 02/11/2009, Rol: 2594-2008, Cita online: CL/JUR/7239/2009 17. En tal sentido, cabe exponer que tratándose de un tema de índole netamente relacionado con el engaño a incapaces, resulta éste posible sólo siguiendo un criterio diferenciador, consistente a que la víctima debe en virtud del principio de subsidiariedad extendido a las posibilidades de autoprotección de la persona, no puede privar de protección penal al que confía ingenuamente, ya que de ese modo la malicia, la desconfianza y la inseguridad sustentada en la norma de convivencia social, afectarían la libertad del ciudadano que respeta y es fiel al 715
derecho. Además, el engaño en el delito de estafa debe ser enjuiciado exclusivamente con un criterio subjetivo, limitándose a una exigibilidad básica o mínima para reconocer la realidad y salir del error en que pudiere estar inmerso. Tratándose de incapaces, no es posible concluir que ellos no sean susceptibles de engaño, muy por el contrario, atendida su calidad y condición, pueden ser perfectamente engañados, incluso de forma más sencilla. Corte Apelaciones de Santiago, 30/01/2009, Rol: 85-2009, Cita online: CL/JUR/8236/2009 18. Que tratándose la estafa de un delito de resultado, cabe distinguir en su desarrollo las distintas etapas del iter criminis, de modo que es posible encontrar estafas consumadas —aquellas en que el desplazamiento patrimonial y el perjuicio se produce—, y otras en que ello no ocurre, que se catalogan como imperfectas o irregulares, que sólo alcanzan el grado de frustradas o tentadas, pero que igualmente resultan punibles. Corte de Apelaciones de Santiago, 31/01/2008, Rol: 10424-2005, Cita online: CL/JUR/6031/2008 19. En esta clase de fraude penal la actuación del sujeto activo se concreta en la simulación, que consiste en la realización de una conducta idónea, apta, bastante para determinar en otro un error, esto es, una falsa representación de la realidad, una representación equívoca de la misma, que lo induce a realizar una disposición patrimonial que ocasiona un perjuicio de naturaleza también patrimonial. Corte de Apelaciones de Santiago, 6/12/2007, Rol: 18317-2004, Cita online: CL/JUR/6798/2007 20. La estafa constituye un delito calificado por el resultado, encontrándose en grado de consumado sólo cuando cause daño patrimonial a la víctima. Corte de Apelaciones de Santiago, 6/12/2007, Rol: 18317-2004, Cita online: CL/JUR/6798/2007 21. Entender que la simple mentira integra de modo general la simulación para configurar la estafa significaría, como lo señala el Profesor Alfredo Etcheberry en su obra: Derecho Penal, Tomo II, página 394 o equivaldría "a extender desmesuradamente el campo del fraude penal (prácticamente no quedarían fraudes civiles), y a invitar a la negligencia de los contratantes, que no necesitarían
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preocuparse de verificar las condiciones de sus negocios, sabiendo que en caso de haber mentido la contraparte gozarían de la máxima protección legal: la pena". Corte de Apelaciones de San Miguel, 26/11/2007, Rol: 1583-2007, Cita online: CL/JUR/6827/2007 22. En general, la entidad de la simulación es la que determina que el respectivo fraude por engaño se subsuma en la figura delictiva prevista en el artículo 468 del Código Penal —a la que suele denominarse figura fundamental de estafa— o en la prevista en el artículo 473 del mismo Código —a la que suele llamarse otros engaños—. Así las cosas, si la simulación consiste en una maquinación en el sentido de un astuto despliegue de medios engañosos efectuado por el sujeto activo, concurriendo los demás elementos típicos señalados se configurará un fraude por engaño de aquellos tipificados en el citado artículo 468, y sancionados con las penas señaladas en el artículo 467; por el contrario, si no ha habido tal despliegue de parte del sujeto activo, sino que éste se ha limitado a aprovechar circunstancias preexistentes ajenas a su actuación para insertar en aquéllas ésta y así determinar en la víctima el error que la induce a la disposición patrimonial que ocasiona perjuicio, lo que se concrete será un fraude por engaño de aquéllos tipificados en el artículo 473 del Código Penal, sancionados menos severamente que los antes señalados. Corte de Apelaciones de Concepción, 13/11/2007, Rol: 601-2006, Cita online: CL/JUR/5583/2007 23. En efecto, la astucia es la habilidad empleada por el hechor para ocultar o disimular la actividad dirigida al delito y el fraude es el ardid, utilizado para inducir a error a la víctima, de manera tal, que cabe considerarlas dentro de las acciones implementadas por el acusado para conseguir engañar a los ofendidos y sin las cuales el delito no habría podido cometerse. No concurre por lo mismo, el abuso de confianza, en atención a que la actividad desplegada por el encausado, no habría resultado exitosa en la medida que no creara con sus víctimas un vínculo precisamente de confianza del cual prevalerse en definitiva. Corte de Apelaciones de Rancagua, 11/10/2005, Rol: 277-2005, Cita online: CL/JUR/7297/2005 24. Que la estafa consistente en organizar un engaño cuya esencia la constituye siempre la acechanza que se supone a la buena fe, credulidad e inconciencia de alguna persona para fines perjudiciales a sus intereses, esto es, engañar e inducir, instigar, persuadir, mover a otro a creer y tener por cierto lo que no es. Y estos elementos están presentes en el caso subjudice.
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Corte de Apelaciones de Valparaíso, 23/09/2005, Rol: 6495-2004, Cita online: CL/JUR/3806/2005 25. Que no merece mayores comentarios la alegación acerca de que la falta de pago de los cheques se habría producido "por circunstancias económicas insuperables como consecuencia de la recesión que afecta al país", lo que tendría el efecto de excluir el ánimo de defraudar y, consecuencialmente, la existencia del delito, ya que la aceptación de esta teoría, aparte de hacer caso omiso de la definición del tipo penal efectuada por la ley, equivaldría a atribuir a la situación económica general del país el efecto de una amnistía general sui generis. Corte de Apelaciones de La Serena, 11/03/2003, Rol: 215320, Cita online: CL/JUR/5650/2003 26. Que para acreditar el delito de estafa, debe tenerse presente que éste aparece luego de una sucesión de hechos en el que media una relación de causalidad entre ellos: primero debe existir de parte del sujeto activo el empleo de un ardid o artificio en orden a convencer a la víctima; luego, debe crear en ésta un error esencial o determinante, que vicia su consentimiento como consecuencia precisa de los medios fraudulentos empleados; por último, surge la disposición patrimonial hecha por el ofendido por el delito, la cual se traduce en un provecho ilícito para el delincuente. Corte de Apelaciones de Santiago, 5/11/2002, Rol: 2161-1998, Cita online: CL/JUR/994/1998 27. Que, en general, el tipo penal de los delitos de estafa que nos ocupa, considera los siguientes elementos: a) El elemento básico o consustancial a la estafa, como lo es la existencia de un engaño, ardid o maquinación, el que debe ser bastante o suficiente para producir un error esencial en la víctima; b) Existencia de la disposición patrimonial del sujeto pasivo originado en el error que le produce el engaño, ardid o maquinación, y c) Existencia del perjuicio que sufrirá la víctima o terceros, consistente en la merma patrimonial efectiva en el patrimonio de la víctima. Corte de Apelaciones de Santiago, 5/11/2002, Rol: 2161-1998, Cita online: CL/JUR/994/1998
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28. La sola circunstancia de haber tenido lugar la defraudación durante el desarrollo de las relaciones jurídicas que por largo tiempo han mantenido las partes no impide la configuración del delito de estafa. Corte Apelaciones de Santiago, 5/06/2002, Rol: 2570-2002, Cita online: CL/JUR/2869/2004 29. Si la imputada empleó un cheque hurtado a un tercero para pagar mercadería en un supermercado, la estafa no se entiende configurada si procedió a devolver la mercadería y el dinero. Corte de Apelaciones de Copiapó, 16/10/2000, Rol: 74976, Cita online: CL/JUR/1635/2000 30. En la especie, la imputada pagó mercaderías a un supermercado mediante un cheque hurtado a una tercera. No obstante, el supermercado se desiste de sus acciones por haber sido completamente resarcido de su perjuicio, en tanto que la tercera titular del cheque sustraído nunca sufrió perjuicio por haber dado oportunamente orden de no pago al documento. Las circunstancias anteriores, sin embargo, no eliminan la existencia del delito de estafa, aun cuando el resarcimiento de los perjuicios al supermercado pueda ser considerado como una atenuante. Corte de Apelaciones de Copiapó, 5/10/2000, Rol: 75087, Cita online: CL/JUR/1621/2000 31. En la estafa, son elementos constitutivos y esenciales el dolo o engaño punible y el perjuicio real y efectivo. Corte de Apelaciones de Santiago, 11/08/1999, Rol: 49077-1998, Cita online: CL/JUR/68/1999 ARTÍCULO 469 Se impondrá respectivamente el máximum de las penas señaladas en el artículo 467: 1. A los plateros y joyeros que cometieren defraudaciones alterando en su calidad, ley o peso los objetos relativos a su arte o comercio. 2. A los traficantes que defraudaren usando de pesos o medidas falsos en el despacho de los objetos de su tráfico.
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3. A los comisionistas que cometieren defraudación alterando en sus cuentas los precios o las condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubieren hecho. 4. A los capitanes de buques que defrauden suponiendo gastos o exagerando los que hubieren hecho, o cometiendo cualquiera otro fraude en sus cuentas. 5. A los que cometieren defraudación con pretexto de supuestas remuneraciones a empleados públicos, sin perjuicio de la acción de calumnia que a éstos corresponda. 6. Al dueño de la cosa embargada, o a cualquier otro que, teniendo noticia del embargo, hubiere destruido fraudulentamente los objetos en que se ha hecho la traba. Concordancias: Código Penal: artículos 467, 470, 494 Nº 19 e inciso final, 495 Nº 15, 16 y 17. Código de Comercio: artículo 280. Código de Procedimiento Civil: artículo 444. Código de Procedimiento Penal: artículos 146 y siguientes. Ley Nº 4.097 sobre Prenda Agraria: artículos 27 a 30. Ley Nº 5.687 sobre Prenda Industrial: artículos 49 y 50. Ley Nº 4.702 sobre Compraventa de Cosas Muebles a Plazo: artículos 33 a 37. Ley Nº 18.112 sobre Prenda sin Desplazamiento, D.O. 16.04.1982: artículo 19. Ley Nº 18.287, sobre Procedimiento ante Juzgados de Policía Local, D.O. 7.02.1984: artículo 31. JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 469 Nº 1) 1. La defraudación se imputa a un joyero que habría alterado la calidad de objetos relativos a su arte y comercio, que es precisamente la conducta tipificada en el Nº 1 del artículo 469 del Código Penal, regla, por lo tanto, de carácter especial, esto es, aplicable particularmente al caso, y que, en consecuencia, debe primar sobre aquella general para los consumidores defraudados "en la prestación de un servicio", de que trata el art. 1º de la Ley Nº 18.223. Corte Suprema, 23/06/1988, Rol: 26322, Cita online: CL/JUR/876/1988 ARTÍCULO 470 Las penas del artículo 467 se aplicarán también: 1. A los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarla o devolverla. En cuanto a la prueba del depósito en el caso a que se refiere el artículo 2217 del Código Civil, se observará lo que en dicho artículo se dispone. 720
2. A los capitanes de buques que, fuera de los casos y sin las solemnidades prevenidas por la ley, vendieren dichos buques, tomaren dinero a la gruesa sobre su casco y quilla, giraren letras a cargo del naviero, enajenaren mercaderías o vituallas o tomaren provisiones pertenecientes a los pasajeros. 3. A los que cometieren alguna defraudación abusando de firma de otro en blanco y extendiendo con ella algún documento en perjuicio del mismo o de un tercero. 4. A los que defraudaren haciendo suscribir a otro con engaño algún documento. 5. A los que cometieren defraudaciones sustrayendo, ocultando, destruyendo o inutilizando en todo o en parte algún proceso, expediente, documento u otro papel de cualquiera clase. 6. A los que con datos falsos u ocultando antecedentes que les son conocidos celebraren dolosamente contratos aleatorios basados en dichos datos o antecedentes. 7. A los que en el juego se valieren de fraude para asegurar la suerte. 8. A los que fraudulentamente obtuvieren del Fisco, de las Municipalidades, de las Cajas de Previsión y de las instituciones centralizadas o descentralizadas del Estado, prestaciones improcedentes, tales como remuneraciones, bonificaciones, subsidios, pensiones, jubilaciones, asignaciones, devoluciones o imputaciones indebidas. 9. Al que, con ánimo de defraudar, con o sin representación de persona natural o jurídica dedicada al rubro inmobiliario o de la construcción, suscribiere o hiciere suscribir contrato de promesa de compraventa de inmueble dedicado a la vivienda, local comercial u oficina, sin cumplir con las exigencias establecidas por el artículo 138 bis de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, siempre que se produzca un perjuicio patrimonial para el promitente comprador. 10. A los que maliciosamente obtuvieren para sí, o para un tercero, el pago total o parcialmente indebido de un seguro, sea simulando la existencia de un siniestro, provocándolo intencionalmente, presentándolo ante el asegurador como ocurrido por causas o en circunstancias distintas a las verdaderas, ocultando la cosa asegurada o aumentando fraudulentamente las pérdidas efectivamente sufridas. Si no se verifica el pago indebido por causas independientes de su voluntad, se aplicará el mínimo o, en su caso, el grado mínimo de la pena. La pena se determinará de acuerdo con el monto de lo indebidamente solicitado. 721
Concordancias: Código Penal: artículos 197, 233 y siguientes, 239, 277, 438, 467, 468, 489, 494 Nº 19 e inciso final. Código Tributario: artículo 97 Nº 4 inciso tercero. Ley Nº 19.214, sobre Fondo de Capacitación y Formación Sindical, D.O. 6.05.1993: artículo 11. Ley Nº 19.644, crea Fondo para la Modernización de las Relaciones Laborales y Desarrollo Sindical, D.O. 27.11.1999: artículo 15. Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valores, D.O. 22.10.1981: artículo 60 letra i). Ley Nº 15.720, crea la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas, D.O. 1.10.1964: artículo 24. Decreto Ley Nº 869, sobre Pensiones Asistenciales, D.O. 28.01.1975: artículo 9º. Decreto Ley Nº 2.251, sobre Bonificación de Trabajadores Ciegos y Sordomudos, D.O. 1.07.1978: artículo 5º. Decreto Ley Nº 3.500, sobre Nuevo Sistema de Pensiones, D.O. 13.11.1980: artículo 19. Ley Nº 18.134, D.O. 19.06.1982: artículo 18. Ley Nº 18.480, sobre Sistema de Reintegro de Gravámenes, D.O. 19.12.1985: artículo 7º. Ley Nº 18.708, sobre Reintegro de Derechos Aduaneros, D.O. 13.05.1988: artículos 6º y 7º. Ley Nº 18.020, sobre Subsidio Familiar, D.O. 17.08.1981: artículo 11. Decreto con Fuerza de Ley Nº 150 del Ministerio del Trabajo, sobre Sistema Único de Prestaciones Familiares, D.O. 25.03.1982: artículos 18 y 74. Ley Nº 18.299, sobre Asignación de Contratación Adicional de Mano de Obra, D.O. 21.06.1983: artículo 5º. Ley Nº 18.450, sobre Fomento de Inversión Privada en Obras de Riego y Drenaje, D.O. 30.10.1985: artículo 13. Ley Nº 18.469, sobre Ejercicio del Derecho Constitucional a la Protección de la Salud, D.O. 23.11.1985: artículos 38 y 39. Ley Nº 18.634, sobre Pago Diferido de Derechos de Aduana, D.O. 5.08.1987: artículo 30. Ley Nº 18.722, sobre situaciones derivadas del proceso de Reforma Agraria, D.O. 1.07.1988: artículo único. Ley Nº 18.933, crea Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional, D.O. 9.03.1990: artículos 23 y 31. Ley Nº 19.040, sobre adquisición de vehículos por el Fisco, D.O. 25.01.1991: artículo 8º. Ley Nº 19.253, Ley Indígena, D.O. 5.10.1993: artículo 5º. Ley Nº 19.465, sobre Sistema de Salud de las Fuerzas Armadas, D.O. 2.08.1996: artículo 39. Ley General de Urbanismo y Construcciones: artículo 138 bis. JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 470 Nº 1) 1. La esencia de la apropiación indebida se explica a partir de la conjunción de dos elementos que, según el tenor literal del artículo 470, Nº 1º, del Código Penal, deben integrarlo: por un lado, la existencia previa de un título que hubiera motivado la recepción de la cosa por parte del sujeto activo y que le hubiere impuesto, simultáneamente, la obligación de devolverla o aplicarla (entrega, según el texto legal) a un determinado fin; y, en segundo lugar, la verificación, por parte de este mismo sujeto de un comportamiento de contenido apropiatorio sobre dicho objeto recibido. Corte Suprema, 17/11/2010, Rol: 1752-2009, Cita online: CL/JUR/11996/2010 2. La existencia del ilícito penal de que se trata, gira en torno a cuatro requisitos esenciales, a saber:
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a) recepción por parte del sujeto activo, en virtud de un título precario, de dineros, efectos o cualquiera otra cosa mueble, respecto de los cuales el sujeto pasivo ha efectuado voluntariamente un acto de disposición patrimonial. b) obligación del receptor de entregar o devolver los efectos recibidos en carácter de tenedor fiduciario. c) realización por parte del agente de actos representativos de apropiación o distracción que el título no autoriza, infringiendo de este modo las obligaciones de devolver lo recibido o destinarlo a los fines específicos convenidos. d) perjuicio patrimonial del sujeto pasivo. Corte Suprema, 25/06/2009, Rol: 3797-2008, Cita online: CL/JUR/10369/2009 3. El tipo penal, así como en la apropiación indebida de dinero y demás cosas fungibles del artículo 471 Nº 1 del Código Penal, el ánimo de apropiación típico se encuentra situado a nivel de la conducta exterior del agente, en donde se manifiesta la intención de no proceder a la devolución o integro de los dineros distraídos, esto es, un acto de disposición o de voluntad que exterioriza el animus rem sibi habendi, vale decir, cuando el agente inequívocamente encamina su accionar a no devolver o enterar similar cantidad de dinero a la que se le entregó o retuvo por mandato legal. Corte Suprema, 31/07/2008, Rol: 4613-2007, Cita online: CL/JUR/7988/2008 4. Según lo previsto en los artículos 470 Nº 1 en relación con el artículo 467 inciso final del Código Penal, y de la construcción general establecida por el legislador, el delito de apropiación indebida, calificación jurídica propuesta por el ente persecutor para el conjunto de hechos reprochados según el auto de apertura, requiere para su configuración que el sujeto activo —en este caso la acusada— en perjuicio de otro se apropiare o distrajere dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble que hubiere recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarla o devolverla. Como explica el profesor Mario Garrido Montt, en la apropiación indebida el objeto material de la acción (dinero, efectos o cosa mueble) se encuentra ya en manos del agente, en virtud de un negocio jurídico válido y preexistente; el abuso de su parte radica en que con posterioridad se apropia unilateralmente de ese bien e infringe la obligación de restituirlo, causando así un perjuicio al sujeto pasivo... el delito se caracteriza entonces porque el agente, con voluntad unilateral, altera la tenencia legítima que inicialmente tenía sobre la cosa, transformándola en una propiedad ilegítima al incorporarla dolosamente a su patrimonio, con clara violación de la confianza que normalmente respalda esa clase de negocios o acuerdos (Derecho Penal, Tomo IV, parte especial, Editorial Jurídica de Chile, tercera edición, pág. 363).
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Corte Suprema, 08/04/2008, Rol: 1393-2008, Cita online: CL/JUR/5822/2008 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 26/06/2008, Rol: 6467-2007, Cita online: CL/JUR/6781/2008 — Corte Suprema, 18/08/2004, Rol: 3281-2004, Cita online: CL/JUR/4955/2004 5. En efecto, se trata de una relación contractual, ajena al orden punitivo, de carácter civil, no susceptible de configurar el delito de apropiación ilícita, en primer lugar, porque no se ha determinado el objeto material del supuesto ilícito penal y, en segundo lugar, porque no ha existido perjuicio para el querellante, toda vez que la obligación de entregar o devolver que pesa sobre el querellado puede recaer sobre otras tantas de la misma especie y calidad, y no ha habido requerimiento previo para la determinación de las especies efectivamente empleadas en la obra encomendada y la consecuente devolución de las supuestamente sustraídas, de manera tal que no ha nacido la obligación de devolver especie alguna por parte del querellado. Corte Suprema, 08/04/2008, Rol: 6869-2007, Cita online: CL/JUR/7335/2008 6. En relación a las etapas del delito de apropiación indebida, éste supone la existencia de dos fases distintas. En la primera fase el hechor actúa en forma correcta recibiendo bienes o efectos en depósito, comisión o administración y/o en virtud de cualquier otro título, que produzca la obligación de devolverlos o entregarlos. En la segunda fase, con la concurrencia de dolo específico, se desarrolla la actividad delictiva propiamente dicha, con la evidente finalidad de apropiarse de la especie, con el abuso de confianza y de la lealtad. Corte Suprema, 24/01/2007, Rol: 4856-2005, Cita online: CL/JUR/3892/2007 7. No cabe duda que en nuestro derecho penal positivo la apropiación indebida constituye un atentado en contra de la propiedad, por lo demás nuestro Código Penal lo ubica, precisamente entre los delitos que la afectan, y consiste en que una persona se queda para sí cosas ajenas sin cumplir algún deber jurídico que le impone la obligación de entregarlas o devolverlas, es por ello que la mayoría de los autores consideran que el bien jurídico protegido es el derecho real de dominio y debe importar una merma real del patrimonio del sujeto pasivo. De esta suerte, sujeto activo de este delito resulta ser aquella persona no dueña de una cosa que no cumple su obligación de entregarla o, devolverla ejerciendo sobre ella derechos que importan verdaderos actos de dominio (forma de apropiación) o bien dándole un uso o destino perjudicial diferente al que se le ha asignado (forma de distracción), será sujeto pasivo del mismo, entonces, quien resulta ser titular "del derecho, que autoriza a exigir del obligado el cumplimiento de la obligación de restituir a su debido tiempo o de hacer un uso determinado de la cosa ajena" (según definición de Ernesto Ure recordada por don Sergio Politoff en El Delito de Apropiación Indebida,Nascimento, 1957, pág. 64). 724
Que, en definitiva, es parecer de estos sentenciadores que el derecho de retención que la ley concede al arrendador para garantizar el pago de la renta por parte de su arrendatario, debidamente declarado mediante sentencia judicial ejecutoriada, y que comprende bienes muebles de propiedad de este último, sólo confiere acciones civiles para los efectos de su persecución y realización, con la preferencia legal de segunda clase. No constituye, por su propia naturaleza jurídica, título que produzca obligación para el arrendatario de entregar o devolver las especies retenidas, como tampoco recepción de ellas en calidad de depósito, comisión o administración, como lo exige el tipo penal del Nº 1º del artículo 470 del Código Penal, de suerte que no concurren los elementos que tipifican el delito de apropiación indebida, como lo han estimado acertadamente, y conforme a derecho, los jueces del fondo. Del mismo modo, los alcances y aplicación que hicieron de la norma del artículo 1942 del inciso 2º del Código Civil han sido los apropiados en derecho. Corte Suprema, 07/06/2006, Rol: 3763-2003, Cita online: CL/JUR/6311/2006 8. Lo característico del delito de apropiación indebida consiste en que al ejecutarlo el autor tiene ya la cosa consigo, porque ésta le ha sido entregada por el propietario o tenedor legítimo y, por consiguiente, no necesita "sustraerla", como en el caso del hurto, ni tampoco "hacérsela dar sirviéndose de un engaño", como ocurre en la estafa. El delito se perfecciona cuando el sujeto, que ya la tenía en su poder pero con obligación de entregarla o devolverla, se niega a cumplir con ese deber, sea porque no quiere hacerlo, sea porque se ha puesto en la imposibilidad de realizarlo. Corte Suprema, 07/10/2004, Rol: 4425-2002, Cita online: CL/JUR/2453/2004 9. Los títulos traslaticios de dominio no permiten la configuración del delito de apropiación indebida. Corte Suprema, 13/07/1987, Rol: 2896, Cita online: CL/JUR/302/1987 10. El solo hecho de ser las especies muebles cuya apropiación se imputa al querellado documentos de índole tributaria, no transforma necesariamente a esta conducta en alguno de los delitos a que alude el juez a quo en la resolución impugnada, y que se encuentran tipificados en el Código Tributario. Corte de Apelaciones de San Miguel, 14/08/2012, Rol: 1019-2012, Cita online: CL/JUR/ 4578/2012 11. Se agota con la concurrencia copulativa de los comprendidos en el artículo 470 Nº 1 del Código Penal, esto es, la recepción de dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble, a título de depósito, comisión o administración, o a otro título que produzca la obligación de devolverlos, es decir, a título de mera tenencia, no 725
obstante ello, se apropian de las mismas o incurren en distracción. En otras palabras, se comportan a su respecto como señor y dueño de tales cosas, perjudicando, así, a otro u otros, situación que es la que, en concepto de esta Corte, se ha producido en autos. Corte de Apelaciones de Talca, 31/07/2012, Rol: 277-2012, Cita online: CL/JUR/2657/2012 12. El agente tenía sobre los dineros recibidos la obligación de entregarlos a su dueño y, al no hacerlo, incumple su deber y se aparta de los términos de la relación jurídica que legitimaba su tenencia, sabiendo que tales dineros no le pertenecían y que debía entregarlos en forma inmediata a su propietario, quien además se los requirió expresamente. En consecuencia, contrario a lo sostenido en el recurso, los hechos asentados configuran los presupuestos típicos de la mencionada figura criminal (delito de apropiación indebida) (considerando 6º). Corte de Apelaciones de Santiago, 13/12/2011, Rol: 2069-2011, Cita online: CL/JUR/8933/2011 13. Cuando la cosa a que se refiere el artículo 470 Nº 1 del Código Penal es fungible, como es el dinero, la apropiación indebida no puede verificarse sino frente a la negativa de restituir un valor equivalente. En este caso, hubo una disposición de dinero por parte de la acusada y si bien no hubo una negativa a restituir, a través del proceso puede apreciarse que eludió tal obligación. Corte Apelaciones de San Miguel, 30/04/2009, Rol: 110-2009, Cita online: CL/JUR/8303/2009 14. No es indispensable para que se configure el referido delito que el dinero necesariamente deba haber sido entregado directamente por el ofendido, puesto que éste puede haberlo recibido de terceros, en virtud de un mandato, contrato que lo obliga a entregar lo recibido al mandante. De otro lado, además, cabe tener presente que el mandato para el cobro es un título apto para originar eventualmente el delito de apropiación indebida, sin que obste a ello que previamente no se haya rendido cuenta civil del mandato, ya que tal requisito de rendición de cuenta no es indispensable para perseguir la responsabilidad criminal del mandatario que se ha apropiado de los dineros percibidos a cuenta del mandante, alterando de esta manera la naturaleza inicialmente civil de la relación, cayendo en el campo de la ley penal. Corte Apelaciones de Santiago, 7/10/2008, Rol: 182-2007, Cita online: CL/JUR/6115/2008 726
15. El delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 470 Nº 1 del Código Penal, supone que el agente tenga en su poder el objeto material y que este objeto sea ajeno, pero además se requiere que exista "apropiación", concepto este último que supone la integración de un elemento material u objetivo (la acción de disponer del objeto material) con uno psíquico o subjetivo (el ánimo de hacerlo como si fuese propio). Sin embargo y tal como señala Sergio Politoff Lifschitz en su obra El Delito de Apropiación Indebida, nueva edición, actualizada y prologada por Manuel de Rivacoba y Rivacoba, eseanimus requiere de una exteriorización material, el cual se pone de manifiesto al momento de hacerse exigible la obligación de restituir, sin que el deudor cumpla con ello. En palabras de Politoff, la inactividad del deudor pasa a tener una significación "material", en todo equivalente al hacer positivo, como lo sería la constituida por actos de disposición material y jurídica, presentándose una forma de apropiación de carácter "omisivo". Corte de Apelaciones de Valparaíso, 29/04/2008, Rol: 1950-2006, Cita online: CL/JUR/1006/2008 16. La ley requiere que la cosa se haya recibido por un título que produzca la obligación de entregarla o devolverla, rasgo que diferencia esencialmente la apropiación indebida de otros a tentados contra la propiedad, como el hurto o la estafa, porque la entrega de la cosa ha tenido lugar por un acto voluntario y válido. El título no debe ser translaticio de dominio, porque la entrega a virtud de dicho título o no engendra obligación alguna o sólo genera una obligación de pago o contraprestación, pero no de entrega o devolución. En la apropiación indebida es imprescindible examinar la naturaleza del título. Los títulos a que se refiere el artículo 470 Nº 1, que supone la entrega de la cosa, materialmente, pero con reconocimiento de dominio ajeno, confieren la mera tenencia de la misma, de conformidad con la definición del artículo 714 del Código Civil. El propietario ha constituido al hechor en mero tenedor de la cosa, no en poseedor. Corte de Apelaciones de Concepción, 20/11/2007, Rol: 219-2006, Cita online: CL/JUR/6997/2007 17. Que el artículo 470 Nº 1 inciso primero del Código Penal sanciona a los que en perjuicio de otro "se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarla o devolverla". Como se aprecia del precepto transcrito, el empleo de la locución "recibido" —forma verbal que denota la acción de tener una cosa—, permite concluir que para configurar el delito de apropiación indebida es indispensable que el sujeto activo detente los bienes muebles y que el sujeto pasivo se los hubiere entregado voluntariamente, sea para un destino determinado (mandato) o bien con la posibilidad de 727
devolverlos (comodato), según sea el título de detentación. Sin entrega previa no puede haber apropiación indebida. Corte de Apelaciones de Santiago, 17/08/2007, Rol: 14736-2003, Cita online: CL/JUR/6733/2007 18. Que en el mismo orden de cosas, esta Corte comparte asimismo el criterio de mayoría sustentado por la Quinta Sala de la Iltma. Corte de Santiago, en fallo pronunciado el catorce/06/dos mil cuatro, en los autos Rol Nº 15.169-04, confirmado por la Excma. Corte Suprema, en el que se señala que en los casos como el de la especie "(...) lo impago no es consecuencia del incumplimiento de obligaciones de índole civil —cual es la previsión del artículo XXV de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre—, sino que de la omisión de enterar dineros ajenos que nunca ingresaron al patrimonio del empleador y que continúan siendo de dominio de los trabajadores, hecho que, además —y porque la omisión de enterar no es deuda— tal apropiación ha dado lugar al tipo penal del artículo 19 inciso final del citado D.L. Nº 3.500". Corte de Apelaciones de Copiapó, 26/11/2005, Rol: 139-2005, Cita online: CL/JUR/7006/2005 19. Que a este respecto, cabe asimismo hacer mención a la sentencia dictada por la Excma. Corte Suprema con fecha tres/02/dos mil cinco, en autos Rol Nº 551-05, en cuanto refiere que "efectivamente, el Pacto de San José de Costa Rica en su artículo 7º Nº 7 dispone que nadie puede ser detenido por deuda, pero, indudablemente, dicha Convención Internacional pretende impedir que por acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor, este último pueda ser privado de libertad, cuestión que no se produce tratándose de la retención y pago de las cotizaciones previsionales de los trabajadores cuyos montos nunca han ingresado al patrimonio del empleador, sino que simplemente éste ha tenido la calidad de diputado para el pago. Los dineros han permanecido en su poder en calidad de depositario, por lo tanto, la distracción de los fondos, más allá de significar una deuda con los dependientes, constituye un ilícito penal, previsto en el artículo 19 inciso final del Decreto Ley Nº 3.500". Corte de Apelaciones de Copiapó, 26/11/2005, Rol: 139-2005, Cita online: CL/JUR/7006/2005 20. Que, cabe señalar, además, que en la especie, no se aprecia una vulneración al Pacto de San José de Costa Rica, pues estando vigente el mismo, en el año 1993, se dictó la Ley Nº 19.260, que agregó el inciso final al actual artículo 19 del D.L. Nº 3.500 y artículo 13 de la señalada Ley Nº 17.322, estableciendo un delito con las penas previstas en el artículo 467 del Código 728
Penal, al que con perjuicio del trabajador, se apropiare o sustrajere el dinero proveniente de las cotizaciones, en consonancia con el artículo 19 Nº 18 de la Constitución Política de la República, en orden a que el Estado debe supervigilar el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social. Corte de Apelaciones de Copiapó, 26/11/2005, Rol: 139-2005, Cita online: CL/JUR/7006/2005 21. Quedando de manifiesto en el proceso que los dineros supuestamente apropiados no han sido recibidos por la Sociedad que representa el querellado, de parte de la querellante, en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos, ello sólo importa un incumplimiento contractual, debiendo descartarse la comisión de este delito. Corte Apelaciones de Santiago, 30/01/2004, Rol: 1973-2004, Cita online: CL/JUR/4387/2004 22. No hay ánimo de apropiación indebida si el chofer de taxi se ausenta tres días a beber en otra localidad y no cedió el automóvil a ningún título. Este hecho es irresponsable, pero carente de ánimo de apropiación y, por ende, no constitutivo de delito penal. Corte de Apelaciones de Rancagua, 4/07/2003, Rol: 214690, Cita online: CL/JUR/5541/2003 23. El administrador de un local comercial que tiene las llaves de la caja de fondos del mismo, no comete apropiación indebida cuando retira de esa caja los dineros que allí se contienen, dado que no existe la entrega fiduciaria propia de ese delito. En consecuencia, su conducta debe ser considerada como un hurto, si bien agravada por el abuso de confianza del artículo 12 número 7 del Código Penal. Corte de Apelaciones de Santiago, 19/08/1999, Rol: 34157-1998, Cita online: CL/JUR/1507/1999 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 470 Nº 3) 1. Que el razonamiento precedentemente transcrito no adolece de error de derecho alguno. En efecto, es correcta la afirmación del juez de que no es suficiente, para tener por establecido el delito objeto de la acusación, el que el imputado hubiese llenado un documento previamente firmado en blanco por el querellante, sino que es menester determinar cuáles fueron las instrucciones para 729
el lleno del mismo, única forma de concluir si existió o no abuso de parte del imputado; en tanto si se demuestra cuáles fueron éstas se podrá concluir si existió aquel abuso y el subsecuente perjuicio para el querellante. Como tal extremo no fue establecido, el juez no podía dar por acreditada la existencia del delito, correspondiendo en consecuencia la absolución del querellando. Corte de Apelaciones de Santiago, 14/06/2012, Rol: 1035-2012, Cita online: CL/JUR/1190/2012 2. Llenar cheques por cifras que están al margen de las instrucciones del girador constituye un abuso de la firma en blanco en los términos de este tipo penal. Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 11/08/2000, Rol: 70924, Cita online: CL/JUR/1305/2000 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 470 Nº 8) 1. En efecto, la cuestión referente a la propiedad del dinero aludido carece de la importancia que se le atribuye. El error deriva de que se razona sobre la base de que el perjuicio requerido por el delito de defraudación a que se refiere el artículo 470 Nº 8 del Código Penal es de carácter económico y requiere, por consiguiente, una disminución del patrimonio de la víctima. Ello no es así pues, el concepto de perjuicio es jurídico y no económico, si bien se agrega que de todas formas debe exigirse al menos que sea apreciable en dinero (considerando 5º). Corte Suprema, 26/07/2004, Rol: 1466-2003, Cita online: CL/JUR/2/2004 2. La empresa cumplía formalmente con los requisitos que exige la ley para la bonificación, circunstancia que ordinariamente es así en este tipo de fraudes, por cuanto si no cumpliera siquiera con los requisitos formales, obviamente no recibiría el beneficio. El ardid consistió no en incumplir con dichos requisitos, sino en intervenir la base de cálculo de la bonificación. Corte de Apelaciones de Santiago, 16/04/2013, Rol: 272-2013, Cita online: CL/JUR/827/2013 ARTÍCULO 471 Será castigado con presidio o relegación menores en sus grados mínimos o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales:
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1. El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder, con perjuicio de éste o de un tercero. 2. El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado. 3. Derogado. Concordancias: Código Penal: artículos 30, 432, 466, 494 Nº 20. JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 471 Nº 2) 1. El artículo 471 Nº 2 del Código Penal sanciona el otorgamiento de un contrato simulado en perjuicio de otro. Este tipo criminal se define como la declaración de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre dos o más personas, para provocar con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es diferente de aquel que realmente se ha llevado a cabo, para lo cual, precisamente, es necesario que el contrato fingido se otorgue con los requisitos y solemnidades propios de la naturaleza del acto que se simula celebrar. La simulación aparece así como un medio fraguado por las partes con la intención precisa de perjudicar a un tercero ajeno al contrato. En cuanto a los elementos del tipo, la jurisprudencia con exactitud ha determinado que se cree la apariencia de un acto cuando no ha existido ninguno —o es diferente del realizado— y la concurrencia de dos sujetos a lo menos que, con dolo, ejecuten una maquinación fraudulenta destinada a causar perjuicios a terceros. En definitiva, el delito contemplado en el artículo 471 Nº 2 para su configuración requiere no sólo del otorgamiento de un contrato simulado, sino también debe originarse como consecuencia de dicho acto un perjuicio patrimonial a terceros (considerandos 12º y 14º de la sentencia de la Corte Suprema). Establecida en autos, por una parte, la simulación mediante la suscripción de un contrato de compraventa en que se observaron las formalidades legales a que debe sujetarse su celebración, pero en el que no se daba cuenta de la verdadera intención de las partes, cual era desprenderse los vendedores del bien a fin de sustraerlo del derecho de prenda general de la querellante y, por otra, el perjuicio de terceros, por cuanto la conducta defraudatoria de los enjuiciados lesionó un derecho con valor económico específico al que el ordenamiento jurídico otorga protección y que alcanzó certeza con la resolución judicial que ordenó el embargo y que precedió al otorgamiento de la compraventa cuestionada, existiendo una relación causal entre la simulación y el perjuicio, debe tenerse por configurado el delito del artículo 471 Nº 2 del Código Penal. En efecto, la intención de las partes fue sustraer la propiedad del patrimonio de uno de los encausados no con la voluntad de venderlo, sino eludir el embargo decretado sobre sus bienes, afectando a la querellante, la que se vio inhibida de ejercer su derecho de embargo (considerandos 15º y 16º de la sentencia de la Corte Suprema). Corte Suprema, 14/12/2012, Rol: 2025-2012, Cita online: CL/JUR/2833/2012
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2. Que de los conceptos anteriores surgen dos ingredientes como integrantes del tipo contemplado en el artículo 471, Nº 2, del Código punitivo, a saber: otorgamiento de un contrato simulado y la intención dolosa de inferir perjuicio a otro (SCS., de cuatro/04/mil novecientos ochenta y nueve, en Gaceta Jurídica Nº 106, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., págs. 54 a 58). Corte Suprema, 11/01/2012, Rol: 10104-2010, Cita online: CL/JUR/4146/2012 3. El delito del artículo 471 Nº 2 del Código Penal, otorgar contrato simulado en perjuicio de otro, puede ser definido como la declaración de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre dos o más personas, para provocar con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es diferente de aquel que realmente se ha llevado a cabo. En la celebración de contrato simulado no se finge otorgar uno, sino que se lo hace efectivamente, creando así la apariencia de un acto jurídico cuando en realidad no ha existido ninguno, o bien creando la apariencia de un acto jurídico determinado cuando en realidad las partes han entendido celebrar otro; para lo cual, precisamente, es necesario que el contrato fingido se otorgue con los requisitos y solemnidades propios de la naturaleza del acto que se simula celebrar, y que se haga una declaración de voluntad no real, conscientemente y de concierto por los contratantes. La simulación, entonces, aparece como un medio fraguado por las partes con la intención precisa de perjudicar a un tercero ajeno al contrato. En cuanto a los elementos de este delito, la jurisprudencia ha determinado que se cree la apariencia de un acto cuando no ha existido ninguno, y la concurrencia de dos sujetos a lo menos que, con dolo, ejecuten una maquinación fraudulenta destinada a causar perjuicios a terceros. En definitiva, la figura del artículo 471 Nº 2 del Código Penal para su configuración requiere no sólo del otorgamiento de un contrato simulado, sino también debe originarse como consecuencia de dicho acto un perjuicio patrimonial a terceros. Corte Suprema, 24/03/2009, Rol: 649-2008, Cita online: CL/JUR/9395/2009 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 19/10/1999, Rol: 3289-1999, Cita online: CL/JUR/3094/1999 — Corte Suprema, 04/04/1989, Rol: 7605, Cita online: CL/JUR/218/1989 4. La celebración de contrato simulado no importa fingir la celebración de un contrato, sino que éste se otorga efectivamente, creando la apariencia de un acto jurídico que en realidad no existe, para lo cual el contrato simulado debe otorgarse con las solemnidades y formalidades propias del acto que se simula celebrar. Corte Suprema, 04/01/2000, Rol: 1380-1999, Cita online: CL/JUR/1141/2000
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5. Como la víctima no era dueña de la cosa al momento de la celebración del contrato entre los imputados, se concluye que no se da el primero de los requisitos del delito de estafa, es decir, que haya sufrido un perjuicio patrimonial. Corte de Apelaciones de San Miguel, 3/12/2007, Rol: 1601-2007, Cita online: CL/JUR/6828/2007 ARTÍCULO 472 El que suministrare valores, de cualquiera manera que sea, a un interés que exceda del máximo que la ley permita estipular, será castigado con presidio o reclusión menores en cualquiera de sus grados. Condenado por usura un extranjero, será expulsado del país; y condenado como reincidente en el delito de usura un nacionalizado, se le cancelará su nacionalización y se le expulsará del país. En ambos casos la expulsión se hará después de cumplida la pena. En la substanciación y fallo de los procesos instruidos para la investigación de estos delitos, los tribunales apreciarán la prueba en conciencia. Concordancias: Código Penal: artículos 12 Nº 16, 29, 30, 31, 37 y 76. Código Civil: artículos 1551, 1559 y 2206. Ley Nº 18.010, sobre Operaciones de Crédito y otras Obligaciones de Dinero, D.O. 27.06.1981: artículos 6º y 19. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. En el delito de usura, la víctima acepta de manera consciente los altos intereses porque su aflictiva situación financiera le impele a obrar de ese modo. En la especie, si bien los clientes de la empresa de los acusados autorizaron el descuento de los gastos de tasación de los inmuebles, su consentimiento se prestó para descontar gastos procedentes, que es lo que se verifica en el comercio usualmente, pero no para hacerlo respecto de gastos irreales que encubrían el cobro de sumas injustificadas, como sucede respecto de tasaciones no practicadas o que realizadas no se ajustaron a los parámetros normales que dicha gestión implica. En este mismo sentido, la capitalización de intereses no devengados en una reprogramación de crédito constituyó una de las formas de exceder el interés máximo convencional, siendo un hecho establecido en la causa que en la operatoria de la empresa la aceleración de las deudas no se hacía sólo respecto del capital e intereses vencidos y capital adeudado pactado y vigente, sino también respecto de los intereses aún no devengados de las cuotas aun no vencidas y aceleradas, lo que condujo a una capitalización contraria al espíritu de la legislación y, en exceso, al anatocismo permitido. Así, al hacerse las reprogramaciones de los créditos tuvieron lugar incrementos indebidos de las 733
deudas, lo que llevó a triplicar y hasta cuadriplicar las obligaciones originalmente contraídas por los clientes, hechos que no se desarrollaron por error respecto de uno o algunos deudores, sino se enmarcan dentro de un procedimiento definido y fraguado con la finalidad de alcanzar los bienes de los deudores con una evidente intención de lucro ilegítimo, configurándose en definitiva el delito de usura previsto en el artículo 472 del Código Penal (considerando 1º de la sentencia de reemplazo). Corte Suprema, 30/04/2013, Rol: 12553-2011, Cita online: CL/JUR/938/2013 2. El estándar de convicción necesario para condenar a una persona es distinto al exigido para absolverla, toda vez que el primero es mucho más riguroso y exigente, porque no ha de existir duda alguna sobre la comisión del delito y la responsabilidad del imputado y sólo en ese caso es posible dictar resolución de condena. En la especie, si bien se tuvo por acreditado que los acusados prestaron a interés una suma de dinero que solicitó a su nombre la querellante, se estableció del mismo modo que no existió error ni abuso en el cálculo de los intereses, una vez que la afectada no pago las primeras cinco cuotas, procediendo a continuación a hacer uso de la cláusula de aceleración, lo que le permitió capitalizar todos los intereses y llegar a la suma que cobró ejecutivamente, y ante el no pago se llevó a remate un inmueble entregado en garantía, el que resultó adjudicado a la institución financiera de los acusados por el mínimo fijado, todo con cargo a su crédito. Esas condiciones eran conocidas y fueron aceptadas por la querellante, excluyendo de esa forma el engaño o la mentira, sin que se acreditara siquiera simulación (considerandos 9º, 16º y 17º, sentencia Corte Suprema). El artículo 472 del Código Penal sanciona al que suministrare valores, de cualquier manera que sea, a un interés que exceda del máximo que la ley permita estipular, de lo que se desprende que el verbo rector del presente ilícito es "suministrar", vale decir, proveer de algo, con lo que se determina la acción punible y fija el instante en que se configura el delito, esto es, al momento de convenir el crédito en el cual se estipulan intereses excesivos no autorizados por la ley, sin que sea necesario que aquellos intereses usurarios se perciban y mucho menos que se cobren, toda vez que se trata de un ilícito de mera actividad. Por consiguiente, para dilucidar la presencia de esta clase de injustos, debe estarse a lo pactado al momento de entregarse los valores. En la especie, dado que la tasa de interés convenida no fue superior al máximo convencional, no puede tenerse por configurado el delito de usura (considerando 18º, sentencia Corte Suprema). De aceptarse que la usura podría perpetrarse incluso en la liquidación de lo adeudado, sin consideración a lo convenido, se contravendría los principios básicos que rigen la reglamentación criminal, toda vez que el legislador ha evitado que la presencia de los ingredientes configurativos del delito queden subordinados a la voluntad de las personas ofendidas, vale decir, los hechos que sean elementos estimados por la ley penal para definir el injusto perseguido no pueden estar sujetos a la mera voluntad del sujeto pasivo. Lo contrario importa entregar la suerte de la sanción criminal al albedrío del ofendido, quedando así la protección del bien jurídico que ampara la figura de marras pendiente del asentimiento de la víctima y atropellar los dogmas ínsitos en el de legalidad, pues las acabadas 734
descripciones de los delitos y sus penalidades acotan, por un lado, el repertorio de las acciones y omisiones que integran el Derecho Penal y el de sus respectivas sanciones y que concretan, por otro, la serie de bienes jurídicos cuya ofensa éste desaprueba y castiga, circunscribiendo con ello en su extensión y volumen la potestad punitiva (considerando 20º, sentencia Corte Suprema). Corte Suprema, 14/01/2011, Rol: 1365-2009, Cita online: CL/JUR/9321/2011 ARTÍCULO 473 El que defraudare o perjudicare a otro usando de cualquier engaño que no se halle expresado en los artículos anteriores de este párrafo, será castigado con presidio o relegación menores en sus grados mínimos y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. Concordancias: Código Penal: artículos 30, 76, 171, 179, 184, 467 y siguientes, 489. Decreto Ley Nº 2.695, sobre Regularización de la Posesión de la Pequeña Propiedad Agrícola, D.O. 21.07.1979: artículo 9º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El artículo 473 del Código Penal castiga al que defraudare o perjudicare a otro usando de cualquier engaño que no se halle expresamente en los artículos anteriores. En el caso de autos, el engaño consistente en hacer creer a los querellantes que tenían la calidad de sujetos de créditos, conllevó su error, el desplazamiento patrimonial y consecuente perjuicio —al constituir hipoteca sobre los inmuebles de su propiedad—, desde que éste ha sido el resultado necesario de los medios fraudulentos empleados por los acusados, existiendo relación de causa a efecto entre aquél y dichos medios. En efecto, los clientes de los acusados fueron engañados en cuanto a su calidad de sujetos de crédito, lo que les lleva al error de celebrar contratos de mutuo y gravar sus bienes dándolos en garantía real de que pagarán lo que naturalmente no podrían servir, desplazando sus inmuebles desde su patrimonio, toda vez que sólo la empresa de los encausados o un juez en un procedimiento de apremio podía alzar los gravámenes impuestos y donde el perjuicio se materializó en esa primera etapa y concluyó con su pérdida en pública subasta. Que los clientes querellantes hayan concurrido voluntariamente a las oficinas de la empresa y que cada uno de ellos conociera su real capacidad de pago, no impide calificar el proceder de los acusados como fraudulento y constitutivo del delito de estafa, pues, en cuanto a lo primero, naturalmente los clientes debían acercarse voluntariamente, ya que de no ser así existiría el vicio de fuerza y, en cuanto a lo segundo, los imputados fueron capaces de obnubilar el juicio de las víctimas en lo tocante a su capacidad de pago precisamente por la existencia de regulaciones de mercado en el otorgamiento de créditos. Se concluye, entonces, que las empresas de los acusados fueron creadas para la ejecución del engaño, con el dolo específico de emplear medios engañosos para captar la voluntad de los sujetos pasivos, lo que luego les permitió formar en la inteligencia de los querellantes la falsa idea de que 735
se trataba de un mutuo real y donde los inmuebles que entregaban en hipoteca no tendrían más que el carácter de garantías, en circunstancias que lo buscado era precisamente que se gravaran tales bienes con el cumplido propósito de más tarde poder enajenarlos forzadamente, por medio de la ejecución de pagarés que daban cuenta de montos irreales, fruto del delito de usura que se ha tenido también por establecido. La sola constitución de hipoteca sobre los inmuebles, resulta suficiente para estimar que ha existido desplazamiento patrimonial, sin perjuicio que más tarde se haya producido la ejecución forzada y la enajenación en pública subasta de los inmuebles dados en prenda, con lo cual se consolidó el perjuicio ya producido. Ello es así porque los inmuebles integran el patrimonio del deudor (considerandos 3º y 4º de la sentencia de reemplazo). Corte Suprema, 30/04/2013, Rol: 12553-2011, Cita online: CL/JUR/938/2013 2. La tipicidad de los hechos probados en la causa fluye naturalmente de los mismos, toda vez que pueden identificarse cada uno de los elementos del injusto en cuestión. En efecto, resultó especialmente acreditada la ocurrencia copulativa del engaño y el menoscabo patrimonial del querellante, lo que se produjo por el pago del monto en dinero correspondiente a la cobertura del seguro contra robo contratado con la ofendida, sustentado en una sustracción inexistente del objeto asegurado, acciones desplegadas por el acusado que tuvieron por finalidad defraudar al querellante, quien resultó perjudicado en más de cinco millones de pesos. Corte Suprema, 5/01/2012, Rol: 1538-2011, Cita online: CL/JUR/4562/2012 3. Que los hechos que se han tenido por establecidos, configuran el delito de estafa por el cual fue acusado el procesado, pero en la modalidad de fraude sancionada en el artículo 473 del Código Penal, toda vez que el engaño cometido no reviste las características del ardid requerido por el artículo 468 de ese cuerpo legal, sino que al revestir una entidad menor, configura uno de los "otros engaños a que se refiere la primera de las normas citadas". Corte Suprema, 31/03/2010, Rol: 6489-2008, Cita online: CL/JUR/16778/2010 4. Si un sujeto solicita a otro dinero para iniciar o poner en marcha un negocio —en este caso de exportación de productos del mar— empleando el dinero para fines propios pero ajenos al negocio acordado, comete la defraudación contemplada en este artículo, siempre y cuando se acredite la existencia no sólo del perjuicio patrimonial, sino también del ánimo de defraudar y del ánimo del lucro. Corresponde calificar como defraudación y no como apropiación indebida, la conducta llevada a cabo por el encartado consistente en utilizar fondos entregados para la realización de un negocio en conjunto con el proveedor de los mismos, en 736
interés particular abonando las cantidades entregadas a deudas particulares, sin que hasta la fecha haya restituido dichos fondos, no obstante haber manifestado su disposición a ello, esto porque resulta evidente que la negociación en que intervino el procesado, sólo constituyó un artificio para obtener maliciosamente la entrega por parte del ofendido de los fondos, que fueron utilizados para sus fines personales y no para concretar el compromiso que asumió en el contrato mercantil. Se comete la defraudación contemplada en este artículo, siempre y cuando se acredite la existencia no sólo del perjuicio patrimonial, sino también del ánimo de defraudar y del ánimo del lucro. Corte Suprema, 08/06/2002, Rol: 3508-2000, Cita online: CL/JUR/3844/2001 5. Que el artículo 473 del Código Penal, sanciona al que defraudare o perjudicare a otro usando de cualquier engaño que no se halle expresado en los artículos anteriores de este párrafo, indicando que será castigado con la pena que allí se señala. En el delito de estafa residual, previsto en el artículo 473 del Código Penal, el verbo rector establece el elemento engaño como factor determinante en la actuación del sujeto activo en el delito, castigando el fraude cuando se usa de cualquier otro engaño no expresado en las normas legales precedentes. Por su parte, la estafa prevista en el artículo 468 del mismo Código requiere la concurrencia de elementos engañosos que revistan las características de atribuirse nombre fingido, imputarse poder, influencia o créditos supuestos, aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación imaginaria. En la especie, acreditado que el encausado sustrajo sumas de dinero, en su calidad de contador de la empresa, mediante la adulteración de las planillas de pago de remuneraciones y anticipo de trabajadores, se concluye que generó un ardid distinto a los que establece el artículo 468 del Código Penal, de manera que su actuar debe ser encuadrado en la figura de estafa residual del artículo 473 del mismo cuerpo legal, toda vez existió una lesión o perjuicio patrimonial, un engaño idóneo y un ánimo de lucro por parte del sujeto activo (considerandos 4º y 5º). Corte de Apelaciones de Santiago, 08/10/2010, Rol: 2039-2010, Cita online: CL/JUR/12246/2010 6. Se sostiene con absoluta claridad —no hay discusión en este punto— que entre el ardid, la equivocación y la disposición patrimonial, tiene que existir una relación de causalidad; esto es, la posibilidad de atribuir objetivamente el acto de disposición al engaño de que se fue objeto, es una causalidad de índole normativa. Corte de Apelaciones de Temuco, 30/06/2008 , Rol: 4-2008, 737
Cita online: CL/JUR/5619/2008 7. Que el delito de "estafa residual" al que se refiere el artículo 473 del Código Penal, que sanciona al que "defraudare o perjudicare a otro usando de cualquier engaño que no se halle expresado en los artículos anteriores de este párrafo", debe relacionarse con el elemento típico general propio de todo fraude, el engaño, pero éste debe ser algo más que la simple mentira y siendo la estafa un fraude en el que el engaño consiste en un ardid o mise en scène, en un despliegue externo de apariencias falsas, la voz "cualquier engaño" que utiliza la disposición citada, debe manifestarse con que éste no debe llegar a constituir sólo un ardid, sino que necesita ser algo más que una simple mentira, lo que se produce en dos casos: a) cuando la actividad del sujeto se ha limitado a una mentira, pero ella ha provocado una falsa representación de la realidad en la víctima, debido a la existencia de apariencias externas que representan verosimilitud a lo afirmado por el mentiroso, y b) cuando el sujeto que miente o calla se encontraba en el deber jurídico de decir la verdad o de disipar el error de la víctima. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 3/06/2008, Rol: 480-2008, Cita online: CL/JUR/2566/2008 8. El artículo 473 se refiere a la estafa genérica o residual, que castiga el fraude cuando se usa de cualquier otro engaño no expresado en los artículos 467, 468, 469, 470, 471 y 472 del Código Penal. Corte de Apelaciones de Concepción, 25/01/2008, Rol: 672-2007, Cita online: CL/JUR/5619/2008 9. La figura penal descrita por el legislador en esta disposición legal, por exclusión, resultan ser "los otros engaños" que menciona el párrafo Octavo del texto legal "De las estafas y otros engaños", que son considerados de menor gravedad que los anteriores, pues, por lo general, se asigna la denominación de estafas a los fraudes que se cometen mediante un ardid o engaño o mise en scène, de suerte que los engaños contemplados en el artículo 473 del Código Penal, quedarían reducidos a aquellos fraudes consistentes simplemente en una mentira, reforzada por apariencias externas, pero que no llegan a constituir un despliegue de medios engañosos por parte del autor. (Etcheberry, Derecho Penal, Tomo III, página 328). El profesor Alfredo Etcheberry afirma respecto de los otros engaños señalados en el artículo que nos ocupa, que la actividad del sujeto se ha limitado a una mentira (o incluso puede haber consistido en silencio o pasividad), que ha provocado una falsa representación de la realidad en la víctima, debido a la existencia de apariencias externas que prestan verosimilitud a lo afirmado por el sujeto. Agrega "aquí ha existido algo más que una simple mentira porque ha 738
habido apariencias externas que la refuerzan, pero no ha alcanzado a existir estafa porque las apariencias no han sido creadas ni modificadas por el delincuente, sino sólo aprovechadas por éste". Corte de Apelaciones de Iquique, 27/12/2007, Rol: 129-2007, Cita online: CL/JUR/6565/2007 10. Los hechos establecidos deben ser calificados como defraudaciones constitutivas de estafa, toda vez que terceros, con el propósito de obtener beneficios propios, perjudicaron a la empresa mediante el engaño, ya sea disminuyendo remesas o aumentando artificialmente las comisiones o simulando un crédito rotativo. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 28/01/2004, Rol: 4445-2002, Cita online: CL/JUR/2173/2004
§ 9. Del incendio y otros estragos ARTÍCULO 474 El que incendiare edificio, tren de ferrocarril, buque u otro lugar cualquiera, causando la muerte de una o más personas cuya presencia allí pudo prever, será castigado con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo. La misma pena se impondrá cuando del incendio no resultare muerte sino mutilación de miembro importante o lesión grave de las comprendidas en el número 1º del artículo 397. Las penas de este artículo se aplicarán respectivamente en el grado inferior de ellas si a consecuencia de explosiones ocasionadas por incendios, resultare la muerte o lesiones graves de personas que se hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro. Concordancias: Código Penal: artículos 1º, 2º, 28, 37, 59, 75 a 77, 391, 396 y 397. Código de Procedimiento Penal: artículos 155 y siguientes. Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas, D.O. 17.05.1984: artículo 2º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. La determinación de la intencionalidad del inicio del fuego requería una explicación que la sentencia carece y, además, la determinación fáctica precisa de la forma de inicio que permitiera su calificación de intencional, lo que no se salva cuando, ya a propósito de la participación de los acusados en este hecho, los 739
jueces entiendan que la única explicación lógica y verosímil sea que los acusados lo iniciaron para ocultar la evidencia del delito de homicidio. Corte de Apelaciones de Copiapó, 7/03/2008, Rol: 23-2008, Cita online: CL/JUR/7390/2008 2. Claramente, la previsibilidad a que alude esta disposición no se relaciona con la muerte que pueda seguirse del incendio que se provoca, sino con la presencia de personas en el lugar que se incendia. Corte Suprema, 03/05/2001, Rol: 2147-2000, Cita online: CL/JUR/2288/2001 3. El delito de incendio previsto y sancionado en el artículo 474 del Código Penal, castiga al que incendiare un edificio causando la muerte de una o más personas, cuya presencia el autor pudo prever. La previsibilidad a que se refiere la disposición antedicha según el penalista Alfredo Etcheberry, no dice relación con la previsibilidad de la muerte sino de la presencia de las víctimas en el lugar, hecho que en la especie no sólo intuía la incendiaria sino que tenía la certeza. Corte Suprema, 03/05/2001, Rol: 2147-2000, Cita online: CL/JUR/2288/2001 ARTÍCULO 475 Se castigará al incendiario con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo: 1. Cuando ejecutare el incendio en edificios, tren de ferrocarril, buque o lugar habitados o en que actualmente hubiere una o más personas, siempre que el culpable haya podido prever tal circunstancia. 2. Si lo ejecutare en buques mercantes cargados con objetos explosivos o inflamables, en buques de guerra, arsenales, astilleros, almacenes, fábricas o depósitos de pólvora o de otras sustancias explosivas o inflamables, parques de artillería, maestranzas, museos, bibliotecas, archivos, oficinas o monumentos públicos u otros lugares análogos a los enumerados. Concordancias: Código Penal: artículos 1º, 2º, 28, 37 y 76. Código de Procedimiento Penal: artículos 155 y siguientes. Código de Justicia Militar: artículos 350 y 352. Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas, D.O. 17.05.1984: artículo 2º. ARTÍCULO 476 Se castigará con presidio mayor en cualquiera de sus grados:
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1. Al que incendiare un edificio destinado a servir de morada, que no estuviere actualmente habitado. 2. Al que dentro de poblado incendiare cualquier edificio o lugar, aun cuando no estuviere destinado ordinariamente a la habitación. 3. El que incendiare bosques, mieses, pastos, monte, cierros, plantíos o formaciones xerofíticas de aquellas definidas en la Ley Nº 20.283. 4. Al que fuera de los casos señalados en los números anteriores provoque un incendio que afectare gravemente las condiciones de vida animal o vegetal de un Área Silvestre Protegida. Concordancias: Código Penal: artículos 28, 37 y 76. Código de Procedimiento Penal: artículos 155 y siguientes. Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas, D.O. 17.05.1984: artículo 2º. Decreto Ley Nº 656, Ley de Bosques, D.O. 6.11.1925: artículo 22. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. La razón de ser del incendio como delito no radica en que el legislador mire con malos ojos el fuego en sí mismo, sino únicamente cuando representa un medio poderoso de destrucción, por lo que, puede definirse el incendio como la destrucción de cosas mediante el fuego, con peligro para las personas o la propiedad ajena. El incendio, ante todo, consiste en la destrucción de cosas, la que puede que no sea total. El fuego, esto es, el medio empleado, es un fenómeno natural que corresponde a la combustión de gases y que se manifiesta externamente en la producción de luz y calor. La destrucción que se puede producir se debe al calor generado y a las transformaciones físicas y químicas que sufren los objetos expuestos al fuego. El fuego integra el delito de incendio, sólo cuando es un medio poderoso de destrucción, esto es, cuando una vez encendido escapa al control de quien lo encendió y adquiere un poder autónomo. Corresponde al elemento objetivo del tipo penal. El incendio es un delito de lesión o de resultado, tanto porque se encuentra ubicado entre aquellos que atentan contra la propiedad, como por el hecho que su característica es la destrucción o deterioro de una cosa por el fuego, sin perjuicio que a veces se considere además la lesión o muerte de personas o su comunicación a otros objetos o el peligro a la seguridad pública (considerando 12º, sentencia tribunal oral). Corte Suprema, 12/10/2010, Rol: 5608-2010, Cita online: CL/JUR/8134/2010 ARTÍCULO 477 El incendiario de objetos no comprendidos en los artículos anteriores será penado:
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1. Con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si el daño causado a terceros excediere de cuarenta unidades tributarias mensuales. 2. Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si el daño excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales. 3. Con presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si el daño excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales. Concordancias: Código Penal: artículos 28, 29, 30, 37, 76, 484 y siguientes, 494, Nº 19 e inciso final, 495 Nº 21. Ley Nº 20.084, Sobre Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal, D.O. 7.12.2005: artículos 1º inciso segundo y 68. ARTÍCULO 478 En caso de aplicarse el incendio a chozas, pajar o cobertizo deshabitado o a cualquier otro objeto cuyo valor no excediere de cuatro sueldos vitales en tiempo y con circunstancias que manifiestamente excluyan todo peligro de propagación, el culpable no incurrirá en las penas señaladas en este párrafo; pero sí en las que mereciere por el daño que causare, con arreglo a las disposiciones del párrafo siguiente. Concordancias: Código Penal: artículos 484 y siguientes, 495 Nº 21. ARTÍCULO 479 Cuando el fuego se comunicare del objeto que el culpable se propuso quemar, a otro u otros cuya destrucción, por su naturaleza o consecuencias, debe penarse con mayor severidad, se aplicará la pena más grave, siempre que los objetos incendiados estuvieren colocados de tal modo que el fuego haya debido comunicarse de unos a otros, atendidas las circunstancias del caso. Concordancias: Código Penal: artículos 1º, 2º y 75. ARTÍCULO 480 Incurrirán respectivamente en las penas de este párrafo los que causen estragos por medio de sumersión o varamiento de nave, inundación, destrucción de puentes, explosión de minas o máquinas de vapor, y en general por la aplicación de cualquier otro agente o medio de destrucción tan poderoso como los expresados.
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Concordancias: Código Penal: artículos 403 bis, 474 a 479. Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas, D.O. 17.05.1984: artículo 2º. Ley Nº 18.302, sobre Seguridad Nuclear, D.O. 2.05.1984: artículo 47. ARTÍCULO 481 El que fuere aprehendido con bombas explosivas o preparativos conocidamente dispuestos para incendiar o causar alguno de los estragos expresados en este párrafo, será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio; salvo que pudiendo considerarse el hecho como tentativa de un delito determinado debiera castigarse con mayor pena. Concordancias: Código Penal: artículos 7º, 30, 76, 403 bis, 474 a 480. Código de Justicia Militar: artículos 398 y 399. Ley Nº 17.798 sobre Control de Armas, D.O. 21.10.1972: artículos 2º, 3º y 14. ARTÍCULO 482 El culpable de incendio o estragos no se eximirá de las penas de los artículos anteriores, aunque para cometer el delito hubiere incendiado o destruido bienes de su pertenencia. Pero no incurrirá en tales penas el que rozare a fuego, incendiare rastrojos u otros objetos en tiempos y con circunstancias que manifiestamente excluyan todo propósito de propagación, y observando los reglamentos que se dicten sobre esta materia. Concordancias: Código Penal: artículos 474 a 476 y 480. Decreto Ley Nº 656, Ley de Bosques, D.O. 6.11.1925: artículo 22. ARTÍCULO 483 Se presume responsable de un incendio al comerciante en cuya casa o establecimiento tiene origen aquél, si no justificare con sus libros, documentos u otra clase de prueba, que no reportaba provecho alguno del siniestro. Se presume también responsable de un incendio al comerciante cuyo seguro sea exageradamente superior al valor real del objeto asegurado en el momento de producirse el siniestro. En los casos de seguros con póliza flotante se presumirá responsable al comerciante que, en la declaración inmediatamente anterior al siniestro, declare valores manifiestamente superiores a sus existencias. Asimismo, se presume responsable si en todo o en parte ha disminuido o retirado las cosas aseguradas del lugar señalado en la póliza respectiva, sin motivo justificado o sin dar aviso previo al asegurador.
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Las presunciones de este artículo no obstan a la apreciación de la prueba en conciencia. Concordancias: Código Penal: artículos 474 a 476. Constitución Política: artículo 19 Nº 3 inciso 6. Código de Comercio: artículos 512, 517, 524, 532 a 535, 537, 579 y siguientes. Código de Procedimiento Penal: artículos 155 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 4º, 295 y siguientes. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. En primer lugar cabe tener presente que en la investigación del delito de incendio, el inciso final del artículo 483 del Código Penal, autoriza a los jueces para apreciar la prueba en conciencia en virtud de lo cual, como se ha reiterado permanentemente por este alto tribunal en fallos anteriores, los magistrados quedan liberados de los límites y restricciones que el sistema de prueba legal les impone para valorar la eficacia de los medios probatorios que ella establece, dejándolos en condiciones de asignarles el valor que racionalmente éstos produzcan en su entendimiento, con arreglo a las leyes de la lógica y al conocimiento que suministra la experiencia, y como lo señala don Waldo Ortúzar Latapiat, refiriéndose a las legislaciones que tienen regímenes probatorios de apreciación de la prueba en conciencia, "En ellos los sentenciadores son absolutamente soberanos para ponderar las pruebas, atribuirles valor y pronunciarse sobre la admisión o desestimación de los hechos. Lógicamente, en la operación del establecimiento de los hechos no es posible infringir disposición legal alguna, ya que ninguna se da, no siendo posible entonces que se presente error de derecho sino sólo de hecho" (Las Causales del Recurso de Casación en el Fondo en Materia Penal, Edit. Jdca. Año 1958, pág. 394) (considerando 5º). Corte Suprema, 09/04/2012, Rol: 4631-2011, Cita online: CL/JUR/4565/2012 2. Una consecuencia del principio de presunción de inocencia es que la carga de la prueba le corresponde al Estado, de manera tal que si éste no satisface el estándar probatorio impuesto por la Ley Procesal, en concreto por el artículo 340 del Código Procesal Penal, no será posible imponer una pena al imputado derivada del juicio de culpabilidad. Así, estableciéndose que el inculpado, no es titular de derechos en la sociedad, ni beneficiario de seguro alguno, es autor ejecutor de un delito de incendio frustrado y de otro consumado, y condenarlo, porque al ejecutarlos obtendría un beneficio para sí, sin que exista prueba alguna de tal beneficio, o porque con ello favorecería a su empleador, constituye una infracción sustancial del derecho a que se presuma su inocencia. Lo mismo ocurre respecto del otro inculpado, al considerarlo como autor por inducción de los mismos delitos, porque es socio de la sociedad arrendataria del inmueble, que es beneficiaria de un seguro y tiene problemas financieros, consistentes en baja liquidez, mínima solvencia y rentabilidad, y condenarlo. Así, la condena como autores de los delitos indicados, sin que su participación haya sido acreditada en la forma prevista por la Constitución, los tratados internacionales ratificados por Chile y el Código Procesal Penal, constituye motivo suficiente para anular tanto el 744
juicio como la sentencia, por haberse producido la situación prevista en el artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal (considerandos 2º, 6º, 7º y 8º sentencia Corte Suprema). Corte Suprema, 25/04/2005, Rol: 740-2005, Cita online: CL/JUR/4175/2005 ARTÍCULO 483 A El contador o cualquiera persona que falsee o adultere la contabilidad del comerciante que sufra un siniestro, será sancionado con la pena señalada en el inciso segundo del artículo 197; pero no le afectará responsabilidad al contador por las existencias y precios inventariados. Concordancias: Código Penal: artículos 29, 37, 76, 193 y 197. ARTÍCULO 483 B A los comerciantes responsables del delito de incendio se les aplicará también una multa de veintiuna a cincuenta unidades tributarias mensuales, tomándose en cuenta para graduarla la naturaleza, entidad y gravedad del siniestro y las facultades económicas del condenado. Si no se paga la multa el condenado sufrirá por vía de sustitución y apremio, un día de reclusión por cada un quinto de unidad tributaria mensual de multa no pudiendo exceder la reclusión de seis meses. La multa impuesta se mantendrá en una cuenta especial a la orden de la Superintendencia de Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio, la cual anualmente la distribuirá proporcionalmente entre los distintos Cuerpos de Bomberos en el país. Concordancias: Código Penal: artículos 25, 49, 60, 483 y 70.
§ 10. De los daños ARTÍCULO 484 Incurren en el delito de daños y están sujetos a las penas de este párrafo, los que en la propiedad ajena causaren alguno que no se halle comprendido en el párrafo anterior. Concordancias: Código Penal: artículos 474 a 480, 485 a 489, 494 Nº 21 e inciso final. Código Civil: ar-tículos 2314 y 2329.
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JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. En efecto, si bien el Código Penal no define el delito de daños a base de sus elementos esenciales, la doctrina y la jurisprudencia han suplido la referida falta de explicitación al interpretar este ilícito sobre la base de los artículos 2º y 484 del referido Código, estimando que sus requisitos son tres: a) el deterioro, menoscabo o alteración de una cosa que tenga como consecuencia su inutilización total o parcial o una disminución de su valor; b) que este deterioro, menoscabo o alteración recaiga sobre una cosa ajena, sea mueble o inmueble y, por último, c) que exista la intención por parte del sujeto activo de ocasionar el referido deterioro, sin importar cuál pueda ser la motivación subjetiva que lo determina: odio, venganza, maldad, diversión o simple capricho, requisito este último que precisamente no concurre en la especie en la conducta de la acusada. Corte Suprema, 05/09/1991, Rol: 5053-1991, Cita online: CL/JUR/1315/1991 ARTÍCULO 485 Serán castigados con la pena de reclusión menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince unidades tributarias mensuales los que causaren daño cuyo importe exceda de cuarenta unidades tributarias mensuales: 1. Con la mira de impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus determinaciones, bien se cometiere el delito contra empleados públicos, bien contra particulares que como testigos o de cualquiera otra manera hayan contribuido o puedan contribuir a la ejecución o aplicación de las leyes. 2. Produciendo por cualquier medio infección o contagio de animales o aves domésticas. 3. Empleando sustancias venenosas o corrosivas. 4. En cuadrilla y en despoblado. 5. En archivos, registros, bibliotecas o museos públicos. 6. En puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso público. 7. En tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos de arte colocados en edificios o lugares públicos. 8. Arruinando al perjudicado. Concordancias: Código Penal: artículos 29, 30, 37, 76, 261, 262, 264, 268, 269, 270 a 272, 289, 290, 321, 323, 333 a 336, 486, 489, 495 Nº 21. Código de Justicia
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Militar: artículo 385. Código Aeronáutico: artículos 155 y siguientes. Ley Nº 17.288, sobre Monumentos Nacionales, D.O. 4.02.1970: artículo 38. ARTÍCULO 486 El que con alguna de las circunstancias expresadas en el artículo anterior causare daño cuyo importe exceda de cuatro unidades tributarias mensuales y no pase de cuarenta unidades tributarias mensuales, sufrirá la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Cuando dicho importe no excediere de cuatro unidades tributarias mensuales ni bajare de una unidad tributaria mensual, la pena será reclusión menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales. Concordancias: Código Penal: artículos 29, 30, 37, 76, 261, 262, 264, 268, 269, 270 a 272, 289, 290, 321, 323, 333 a 336, 485, 489, 495 Nº 21. Ley Nº 17.288, sobre Monumentos Nacionales, D.O. 4.02.1970: artículo 38. ARTÍCULO 487 Los daños no comprendidos en los artículos anteriores, serán penados con reclusión menor en su grado mínimo o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. Esta disposición no es aplicable a los daños causados por el ganado y a los demás que deben calificarse de faltas, con arreglo a lo que se establece en el Libro Tercero. Concordancias: Código Penal: artículos 30, 76, 485, 486, 495 Nº 21 y 497. Código de Justicia Militar: artículo 353. Ley Nº 19.223, sobre Delito Informático, D.O. 7.06.1993: artículos 1º y 3º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El legislador no entrega criterios o pautas al órgano jurisdiccional para orientar la elección entre las penas alternativas de reclusión y de multa que se contemplan en el art. 487 del Código Penal, de manera que los factores a los que atendieron los sentenciadores para justificar la pena de reclusión, esto es, a la peligrosidad que implica el tipo de artefacto explosivo utilizado, el que torna sumamente incierta la magnitud del mal que se puede ocasionar, no resulta un método reprobable, como contrario a derecho, para estos efectos. Corte Suprema, 25/09/2013, Rol: 4883-2013, Cita online: CL/JUR/2120/2013
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ARTÍCULO 488 Las disposiciones del presente párrafo sólo tendrán lugar cuando el hecho no pueda considerarse como otro delito que merezca mayor pena. Concordancias: Código Penal: artículos 484 a 487. Decreto Nº 5.037, de 6/10/1960, del Ministerio del Interior, D.O. 4.11.1960, texto definitivo de la Ley Orgánica del Servicios de Correos y Telégrafos: artículos 87 y 88.
§ 11. Disposiciones generales ARTÍCULO 489 Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren: 1. Los parientes consanguíneos en toda la línea recta. 2. Los parientes consanguíneos hasta el segundo grado inclusive de la línea colateral. 3. Los parientes afines en toda la línea recta. 4. Derogado. 5. Los cónyuges. La excepción de este artículo no es aplicable a los extraños que participaren del delito, ni tampoco entre cónyuges cuando se trate de los delitos de daños indicados en el párrafo anterior. Además, esta exención no será aplicable cuando la víctima sea una persona mayor de sesenta años. Concordancias: Código Penal: artículos 10 y 13. Código Civil: artículos 27 y siguientes, 2314 y siguientes. Código de Procedimiento Penal: artículos 17, 408 Nº 2. Código Procesal Penal: artículos 108, 250 a). JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El delito de giro doloso de cheques no puede ser asimilado a las defraudaciones a que alude el artículo 489 del Código Penal, como tampoco al párrafo siguiente, constituido por estafas y otros engaños, ya que la ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques al configurar el giro doloso de cheque señala que su sanción será la contemplada en el artículo 467 del Código del ramo. 748
Corte Suprema, 02/05/2000, Rol: 1249-2000, Cita online: CL/JUR/2816/2000 2. En tal sentido, debe considerarse la oportunidad específica en que puede aplicarse la excusa legal absolutoria contenida en el artículo 489 del Código Penal y, consecuentemente, si es posible en su mérito sobreseer definitivamente una causa, cuando puede decretarse tal sobreseimiento. Por su parte, el artículo 413 del Código de Procedimiento Penal, exige el agotamiento de la investigación para que proceda el sobreseimiento definitivo, y, por otra parte, considerar la naturaleza de la excusa legal absolutoria. Es la propia naturaleza de la excusa legal absolutoria la que permite concluir cuál es la oportunidad procesal para considerarla y aplicarla a un caso concreto. En el caso que se investiga, debe primero establecerse si existe efectivamente un delito de apropiación indebida o de administración fraudulenta, y sólo en caso de que ello sea establecido, corresponderá analizar si la excusa legal absolutoria del artículo 489 es aplicable al autor de tal delito. Finalmente, una excusa legal absolutoria no puede dar lugar a un sobreseimiento definitivo en ningún caso, dado que sólo puede ser aplicada cuando mediante sentencia se ha declarado la existencia del delito. Corte Suprema, 18/11/1997, Rol: 2251-1997, Cita online: CL/JUR/1728/1997 TÍTULO X DE LOS CUASIDELITOS ARTÍCULO 490 El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas, será penado: 1. Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos a medios, cuando el hecho importare crimen. 2. Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, cuando importare simple delito. Concordancias: Código Penal: artículos 1º a 4º, 10 Nº 13, 30, 71, 76, 150 A, 224, 225, 228, 229, 234, 243, 289, 302, 317, 329, 330, 332, 333, 337, 343, 391, 397, 399, 491 y 492. Código Civil: artículos 2284, 2314 y siguientes. Ley Nº 20.068, Sobre Modificaciones en Materia de Tránsito Terrestre, D.O. 10.12.2005: artículo 1º numeral 82. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. La voz "imprudencia temeraria", que emplea el artículo 490 del Código Penal, no ha sido definida por la ley. Para la doctrina, se trata de una expresión amplia, que incluye las conductas de negligencia. Se ha dicho que importa un grado de 749
irreflexión o descuido y una actuación del agente, creadora del riesgo, bastando por sí sola para fundamentar el castigo de aquellos hechos que, de mediar malicia, constituirían un crimen o simple delito contra las personas. Así, la temeridad propia de los cuasidelitos consiste en ejecutar un acto sin tomar las precauciones o medidas previas que aconseja la prudencia más vulgar, caso en que la imprevisión sería inexcusable. En consecuencia, será esta una cuestión de hecho que deberá resolverse caso a caso (considerando 13º, sentencia Corte Suprema). Corte Suprema, 30/08/2010, Rol: 3436-2009, Cita online: CL/JUR/11925/2010 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 16/06/2009, Rol: 5066-2008, Cita online: CL/JUR/7988/2009 2. Que, del mismo modo, también cabe desestimar la alegación del recurrente relativa a que la inexistencia de reglamentos sobre la materia impediría atribuir a los procesados el resultado de muerte y hacerles exigibles una posición de garante. En virtud de lo anterior, no sólo les resultaba exigible haber trasladado oportunamente al lesionado a un centro asistencial luego de la caída del vehículo, sino también dar cuenta de lo sucedido al oficial de guardia y a sus superiores al retornar a la Gobernación Marítima, sin que cumplieran ninguna de tales obligaciones. En todo caso, conviene aclarar, tal como lo refiere el autor Juan Bustos, que: "la reglamentación sólo contiene un llamado de atención respecto de una medida de precaución de carácter general. Luego entonces la infracción de reglamento sólo cumple un papel delimitador, pero no esencial al injusto, el cual sólo se fundamenta en el hecho de la falta de cuidado exigido en el ámbito de relación" (Bustos Ramírez, Juan. El Delito Culposo, Editorial Jurídica de Chile, año 1995, página 54). Corte Suprema, 09/11/2009, Rol: 7507-2008, Cita online: CL/JUR/6887/2009 3. Finalmente, reafirmando la conclusión antedicha, ante la duda sobre la concurrencia de dolo o culpa, ha de optarse, por aplicación del principio in dubio pro mitius —en caso de duda optar por lo menos gravoso—, por la imputación de culpa, a fin de no extender el ámbito del dolo eventual a costa de aquélla (considerando 15º, sentencia Corte Suprema). Corte Suprema, 02/07/2009, Rol: 3970-2008, Cita online: CL/JUR/7992/2009 4. Al efecto y para resolver el asunto discutido, resulta conveniente recordar cuál es el sentido y alcance de la voz "imprudencia temeraria" en nuestro ordenamiento. A falta de una definición legal, y de acuerdo con la generalidad de la doctrina nacional, se trata de una expresión amplia que incluye las conductas de negligencia. Corte Suprema, 16/06/2009, Rol: 5076-2008, Cita online: CL/JUR/7988/2009 750
5. Los ilícitos que conforman el hecho principal en los cuasidelitos contra las personas, están constituidos por el homicidio, las lesiones, y también por el aborto. En el homicidio el sujeto pasivo "es otro" adquiriendo relevancia trascendental el sentido y alcance de la expresión. En una definición civilista "otro" es un hombre vivo diferente del autor, que ha adquirido la calidad de persona desde el momento de su separación completa de la madre y sobrevive un momento siquiera a esa separación, como lo dispone el artículo 74 del Código Civil. En cambio, en el ámbito penal el concepto, ha ido adquiriendo una visión más acorde con la realidad y circunstancias del tipo penal, así en los cuasidelitos y en los de negligencia médica que nos preocupa (contemplado en los artículos 490 y 491 del Código Penal), es también "el otro" el producto de la concepción, sin lugar a dudas, a lo menos, en la etapa de nacimiento que se inicia con las primeras contracciones que experimenta la parturienta, de manera que si durante ese proceso biológico, fallece antes de su extracción del vientre materno, sea por procedimiento médico o naturalmente, se habrá originado responsabilidad penal, si quienes debieron controlar, dirigir y realizar las actuaciones médicas y obstétricas necesarias para el parto sin consecuencias, incurrieron en negligencia. La calidad de persona del "otro" a que se refiere el Código Penal, no puede apreciarse con el rigor y criterios civilistas, así el Derecho Penal, en la salvaguardia de la vida humana, debe ir varios pasos más adelante para su debida protección por su condición de prevención y de prohibición, y si ocurre su quebrantamiento, debe propender a la inexistencia de la impunidad. Corte Suprema, 16/04/2009, Rol: 1882-2008, Cita online: CL/JUR/7939/2009 6. En materia de accidente del trabajo (en aplicación del artículo 69 de la Ley Nº 16.744 sobre Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales) la responsabilidad del empleador surge con motivo del contrato de trabajo, tiene carácter contractual, circunstancia que lo obliga a disponer a favor del trabajador las medidas de seguridad pertinentes y necesarias para prevenir todo accidente en el desempeño de sus labores. El cumplimiento imperfecto del señalado deber contractual no es suficiente para equipararlo a imprudencia temeraria en la ejecución de un hecho que, si mediara malicia, constituiría un crimen o simple delito (en el caso en comento en aplicación del artículo 396 en relación con el 490 Nº 2, ambos del Código Penal) (considerando 7º sentencia Corte de Apelaciones). Corte Suprema, 15/04/2008, Rol: 6640-2007, Cita online: CL/JUR/5106/2007 7. Para que la previsibilidad del resultado pueda configurar dolo eventual —y así estar en presencia de un delito doloso y no uno culposo—, aquélla debe ser efectiva, siendo insuficiente la mera posibilidad de haberla tenido. Corte Suprema, 03/01/2008, Rol: 2-2007, Cita online: CL/JUR/7222/2008 8. En los delitos culposos se requiere de un resultado, el que ha de encontrarse normativamente vinculado a la falta de cuidado, de manera que objetivamente 751
pueda atribuirse a la infracción a tal deber. De acuerdo a la doctrina, no se requiere de la certeza del resultado, pues si la imprudencia aumenta considerablemente el peligro, el resultado es atribuible a esa imprudencia. Corte Suprema, 20/11/2007, Rol: 4982-2007, Cita online: CL/JUR/4873/2007 9. La estructura del tipo imprudente debe construirse doctrinalmente, constando de tres elementos: a) la tipicidad, cuyo tipo objetivo se compone de la omisión de la diligencia debida, habiendo una relación de causalidad entre la omisión y el resultado lesivo, y su tipo subjetivo compuesto por dos elementos positivos, que son el haber querido realizar la conducta descuidada y la previsibilidad objetiva de los elementos del tipo penal, y uno negativo, el no haber querido el autor cometer el hecho resultante; b) la responsabilidad o reprochabilidad, esto es, la previsibilidad o evitabilidad subjetiva del tipo penal; y c) la omisión de la diligencia debida objetiva como fundamento de la imprudencia (considerando 6º, sentencia de 1ª instancia). Corte Suprema, 03/10/2007, Rol: 4505-2007, Cita online: CL/JUR/5200/2007 10. La previsibilidad del resultado ilícito es fundamental para diferenciar el dolo de culpa, y como señala el profesor Juan Bustos, en su obra El Delito Culposo. "A diferencia de la tipicidad del delito doloso, lo primero que se ha de determinar en la tipicidad culposa es, qué acción el sujeto pretendía desarrollar o estaba llevando a cabo dentro de un determinado ámbito de relación. Ello implica entonces que el Juez tome en cuenta las características del sujeto activo, las circunstancias fácticas concretas y el comportamiento conforme a tales antecedentes". Corte Suprema, 24/05/2006, Rol: 1642-2006, Cita online: CL/JUR/7665/2006 11. Que aun cuando lo expuesto es suficiente para desechar el medio de nulidad formulado, es útil destacar que la descripción de la figura del delito culposo, prevista en los artículos 490 y 492 del Código Penal, precisa la inobservancia de los reglamentos —representados aquí por las reglas que rigen el tránsito—, y una conducta negligente o imprudente que ocasione un resultado que de mediar malicia constituiría un crimen o simple delito contra las personas, es decir, un actuar culposo que jurídicamente sea la causa de la lesión de un bien jurídico determinado. De la propia redacción del precepto en examen, es dable inferir que el que se denomina como "estado contravencional" —el incumplimiento de la norma reglamentaria— responde u obedece al actuar poco diligente o carente de prudencia, proceder que es creador de un riesgo. En este mismo sentido el delito culposo se caracteriza por la "previsibilidad del resultado dañoso", o en otros términos, que el agente haya realizado el hecho que originó el acontecimiento sin haber prestado el cuidado y atención debidos. Corte Suprema, 14/03/2006, Rol: 3132-2003, Cita online: CL/JUR/5942/2006
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12. Que el artículo 490 del Código Penal sanciona al que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que si mediara malicia, constituiría un crimen o simple delito contra las personas. Este texto legal se inclina por el tratamiento plural del hecho, pues si hipotéticamente se sustituye la imprudencia por el dolo, no hay duda que se estaría en presencia de crímenes o simples delitos. Una adecuada exégesis del artículo 1º del citado cuerpo de leyes lleva a la conclusión de que, por regla general, cada lesión inferida a un bien jurídico protegido por la ley, hace nacer o configura una infracción legal. Es por ello que al sancionar el legislador el delito o cuasidelito de lesiones está protegiendo la integridad física de cada individuo en particular. Preciso es convenir, entonces, que si por el accionar del agente resultan dañadas dos o más personas, ha de estimarse que se trata de actos ilícitos distintos y como tales deben ser mirados. Existen tantos cuasidelitos como personas hayan sido lesionadas en el acto imprudente o negligente, siempre que su autor haya podido prever el resultado producido. Corte de Apelaciones de Concepción, 16/08/2007, Rol: 1900-2005, Cita online: CL/JUR/5540/2007 13. Para arribar a la conclusión antes expresada esta Corte ha estimado la concurrencia de los elementos propios de un delito imprudente, esto es: un comportamiento omisivo voluntario, que exige sólo la ejecución voluntaria de la conducta y que ésta sea desconectada de la voluntariedad o aceptación del resultado; previsibilidad de un peligro originado o el aumento del riesgo ocasionado por el comportamiento del acusado y falta de permisión social de tal peligro o aumento del riesgo, lo que implica la posibilidad de conocer las consecuencias lesivas y dañosas del comportamiento del inculpado; la infracción de las normas objetivas de cuidado o infracción del deber, la que se configura como un elemento externo de la infracción punible, determinante de la antijuridicidad de la misma. Las normas objetivas de cuidado pueden estar establecidas en leyes, reglamentos o bien ser normas no escritas, surgidas de los usos sociales seguidos en el desarrollo de ciertas actividades o práctica; producción de un resultado lesivo y dañoso, que se explica en la determinación de un efecto del acto imprudente y una adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado, desatador del riesgo, y el mal sobrevenido, estimándose que se da el nexo de causalidad, cuando el resultado lesivo no se hubiese producido sin la concurrencia de la acción imprudente y sólo se ha generado a partir del riesgo creado por el comportamiento imprudente; de tal manera que concurriendo todos los elementos del ilícito culposo, se determina que con los antecedentes de autos se encuentra acreditado un cuasidelito de homicidio y la participación de los procesados. Corte de Apelaciones de Santiago, 10/08/2007, Rol: 10282-2004, Cita online: CL/JUR/5085/2007
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14. En este orden de ideas, un funcionario policial, en el ejercicio de sus funciones, hace un empleo imprudente y temerario de su fuerza física, sin querer causar ni precaver el resultado de su accionar. Por consiguiente, los hechos descritos en el fundamento quinto son constitutivos del cuasidelito de homicidio, descrito y sancionado en el artículo 490 Nº 1 del Código Penal. Corte de Apelaciones de Santiago, 28/03/2006, Rol: 1087-1999, Cita online: CL/JUR/7666/2006 15. El sujeto que lanza un fuerte golpe con un pie al pecho de la víctima, que cae azotándose la cabeza en el pavimento y falleciendo horas más tarde, no actúa con dolo directo ni eventual. En cuanto a este último, aparece del todo improbable como para que el autor de ese hecho se haya podido representar en el momento descrito, que con tal acción podría causar la muerte; o que, de algún modo, hubiese podido aceptar dicho resultado como probable. En consecuencia, la muerte de la víctima debe ser atribuida a la culpa del agente. Corte de Apelaciones de Santiago, 18/10/1999, Rol: 3791-1999, Cita online: CL/JUR/1516/1999 16. La existencia de culpa supone la razonable previsibilidad del resultado lesivo, conforme a las reglas de la experiencia. En el caso sub lite, propinar una cachetada a un ebrio es una acción en que no puede preverse como resultado un traumatismo encéfalo craneano producto de la pérdida del equilibrio y el golpe de la cabeza en el cemento, por lo cual la persona debe ser absuelta. Corte de Apelaciones de Concepción, 24/09/1999, Rol: 3882-2000, Cita online: CL/JUR/2397/2000 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 490 Nº 1) 1. Habiendo cruzado un menor de cinco años un camino rural, en lugar no configurado para el paso peatonal, no hubo por parte de acusado una imprudencia temeraria, negligente ni culposa, aun en el evento que hubiere conducido a una velocidad mayor que la permitida, pues no es la causal basal del accidente, sino la escasa edad del occiso, quien no pudo advertir el peligro. Corte Apelaciones de Valparaíso, 17/03/2004 , Rol: 23051-2002, Cita online: CL/JUR/3629/2004 2. Incurre en imprudencia temeraria, quien sin adoptar medida alguna efectiva para no causar algún mal, toma un arma y actúa con imprevisión inexcusable, al 754
omitir las mínimas medidas de precaución que la prudencia más elemental aconseja. Se configura entonces el delito culposo de homicidio. Corte de Apelaciones de San Miguel, 25/09/2003, Rol: 1804-2001, Cita online: CL/JUR/5459/2003 3. Un disparo efectuado con el ánimo de amedrentar a otro y sin siquiera apuntar a la víctima, revela una conducta imprudente y temeraria y la muerte del ofendido ha de ser caracterizada como homicidio culposo. Corte de Apelaciones de Santiago, 1/07/1999 , Rol: 56514-1997, Cita online: CL/JUR/12/1999 ARTÍCULO 491 El médico, cirujano, farmacéutico, flebotomiano o matrona que causare mal a las personas por negligencia culpable en el desempeño de su profesión, incurrirá respectivamente en las penas del artículo anterior. Iguales penas se aplicarán al dueño de animales feroces que, por descuido culpable de su parte, causaren daño a las personas. Concordancias: Código Penal: artículos 1º a 4º, 10 Nº 13, 30, 71, 76, 150 A, 224, 225, 228, 229, 234, 243, 289, 302, 317, 329, 330, 332, 333, 337, 343, 391, 397, 399, 491, 492, 494 Nº 10 y 18, 496 Nº 17. Código Civil: artículos 2284, 2314 y siguientes. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. En lo que concierne al "mal a las personas", parece ver el recurrente que sólo podría referirse a una lesión física, al relacionar los artículos 491 y 397 del Código Penal. Sin embargo la omisión del tratamiento adecuado indicado por la ciencia médica encuadra en el concepto de "negligencia culpable" que emplea el primero de los preceptos citados y ocasionó un daño somático a la ofendida, que abarca sin lugar a dudas "agravaciones del estado del enfermo, aparición de complicaciones, trastornos más o menos graves, etc". Corte Suprema, 22/08/2012, Rol: 3240-2012, Cita online: CL/JUR/1871/2012 2. Sobre la base de la prueba pericial rendida en autos, los jueces del fondo establecieron que la víctima consultó en un policlínico por una tos, diagnosticándosele un probable resfrío o bronquitis y recetándole paracetamol, concurriendo nuevamente el mismo día al servicio de urgencia de un hospital, por presentar cefalea, decaimiento general y dolor en el cuerpo, especialmente en la 755
espalda, siendo atendido por el médico de turno, quien le diagnosticó dorsalgia, de pronóstico leve, administrándole dipirona. La víctima concurrió al día siguiente a un consultorio donde fue evaluado por un médico quien diagnosticó una bronquitis obstructiva, tratándolo con inhalaciones cada diez minutos, para luego ordenar una inmediata radiografía de tórax por probable neumonía izquierda, por lo que se la derivó a un centro médico, instantes en los cuales falleció producto de neumonía aguda basal izquierda. Asimismo, determinaron que el médico que atendió al occiso por segunda vez, en el hospital, no lo evaluó con acuciosidad y diligencia que se requería, no siendo su diagnóstico concordante con el cuadro clínico del paciente. Tal hecho es calificado como cuasidelito de homicidio, en conformidad con los artículos 491 inciso 1º del Código Penal (considerando 9º de la sentencia de la Corte Suprema). En relación a la actuación de los profesionales de la salud, el factor de imputación queda radicado en probar hechos que resulten pertinentes conceptualizar como negligencia, impericia, imprudencia y transgresión de reglamentos, que incidan en el resultado dañoso. La prudencia, por su parte, consiste en actuar con reflexión y precaución para evitar posibles daños; dispone la razón práctica para discernir el bien y elegir los medios justos para realizarlos. Ante una situación concreta se debe antes que todo reflexionar, analizar y tomar luego la decisión correcta. Si se actúa con prudencia, se controlan los riesgos, pues se actúa razonando y usando la lógica, de esta manera se medita y prevén los posibles actos perjudiciales que puedan surgir. La prudencia se vincula con la previsión y la prevención: prever es la capacidad de ver con anticipación, de pronosticar un resultado futuro aproximado cuando se ejecuta una acción; prevenir consiste en tomar todas las medidas necesarias para que un resultado dañoso no se produzca. El diccionario de la RAE define la imprudencia temeraria como aquella inexcusable negligencia con olvido de las precauciones que la prudencia vulgar aconseja, la cual conduce a ejecutar hechos que, a mediar malicia en el actor, serían delitos. Puede decirse, entonces, que el médico, utilizando su razón y sus conocimientos científicos, debe discernir, prever y prevenir el advenimiento de una complicación. El médico, por su obligación de cuidado y como garante, está vinculado a realizar sus actos y a poner a disposición del paciente todos sus conocimientos, su experticia, habilidades, experiencia, conjugados de acuerdo a la razón y la prudencia. El acto médico prudente se basa, por tanto, en el conocimiento profundo de las condiciones del enfermo, en la aceptación de las propias limitaciones, la planificación reflexiva del mejor camino terapéutico a seguir, la previsión de la mayoría de formas de complicación y la permanente vigilancia de resultados adversos y no deseados. En medicina, se puede sostener que la imprudencia consiste en una acción temeraria que se realiza sin considerar o a pesar de haberse previsto el resultado adverso que ocasiona el daño en el enfermo. Esto equivale a efectuar un acto médico sin las debidas precauciones o a no implementar las medidas que puedan evitar o atenuar un resultado no deseado y nocivo para el paciente. En fin, es la conducta opuesta a la que aconsejarían la experiencia y el buen sentido de un especialista en determinado aspecto de la medicina. La doctrina indica que un resultado perjudicial para un paciente, será objetivamente previsible, si lo hubiera sido para cualquier otro médico puesto en la situación del actuante, conociendo los antecedentes del caso, en el mismo estado técnico-científico de la medicina en 756
general y de la especialidad en particular. El ordenamiento jurídico acepta y reconoce la ejecución de acciones riesgosas, pues de ellas se obtiene evidentes ventajas para el desarrollo de la sociedad; pero también el ordenamiento jurídico exige que las actividades potencialmente lesivas se realicen con diligencia y cuidado, para evitar desviaciones que produzcan daño. Es así como el riesgo es admitido por el Estado, pero generalmente sometido a ciertas reglas —lex artis y reglamentación específica dada por la autoridad competente—. Si éstas se observan, no habrá responsabilidad por imprudencia cuando el riesgo —daño más precisamente— se verifique. El médico puede exculparse probando que el daño sufrido por el paciente no le es imputable, esto es, que al hacer el diagnóstico o en la operación o tratamiento empleó la debida diligencia o cuidado, y que si el daño sobrevino, fue porque un caso fortuito de que no es responsable o por culpa del paciente; que no hubo negligencia en los cuidados que le prestó; que tuvo justo motivo para no seguir prestándole sus servicios, etc. Los requisitos de la imprudencia se construyen sobre la base de determinar la ausencia de prudencia: a) falta de atención: el profesional actúa con ligereza, sin la cautela que aconseja la experiencia; b) falta de previsión: existe ausencia de planificación o estudio racional para determinar los eventos posibles que se deben enfrentar y que imponen actuar con cautela. Como factor de exclusión de responsabilidad, el artículo 41 de la Ley Nº 19.966 dispone que no serán indemnizables los daños que se deriven de hecho o circunstancias que no se hubieran podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse aquéllos, con lo cual remarca la noción de riesgo necesario y la obligación de previsibilidad conforme a las circunstancias de tiempo y lugar, es decir, impone que la determinación de la culpa se realice de manera concreta (considerando 1º, sentencia de reemplazo). Corte Suprema, 10/03/2011, Rol: 2285-2010, Cita online: CL/JUR/9496/2011 3. La actividad médica, es una materia de gran complejidad, sin embargo en nuestra legislación tiene una normativa casi inexistente, por lo que la doctrina se ha encargado de establecer principios fundamentales que han iluminado la jurisprudencia que poco a poco se ha ido desarrollando a su respecto. Para que pueda haber responsabilidad en casos como el que se estudia, es necesario tener comprobados los siguientes requisitos copulativos: 1.- Que el autor sea un médico y que su actuar haya sido en el ejercicio de la profesión. 2.- Que la acción u omisión del médico haya producido un mal en la persona del paciente. 3.- Que el médico haya actuado con negligencia culpable, y 4.- Que exista relación de causalidad entre el acto u omisión culposa y el daño resultante. 757
Corte Suprema, 22/07/2009, Rol: 5575-2008, Cita online: CL/JUR/9454/2009 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 04/06/2008, Rol: 434-2008, Cita online: CL/JUR/6759/2008 — Corte Suprema, 09/08/2007, Rol: 3253-2007, Cita online: CL/JUR/5135/2007 — Corte Suprema, 23/04/2007, Rol: 6585-2006, Cita online: CL/JUR/4668/2007 — Corte Suprema, 19/01/2005, Rol: 9-2003, Cita online: CL/JUR/2522/2005 — Corte Suprema, 05/03/2001, Rol: 143-2001, Cita online: CL/JUR/3410/2001 4. Los ilícitos que conforman el hecho principal en los cuasidelitos contra las personas, están constituidas por el homicidio, las lesiones, y también por el aborto. En el homicidio el sujeto pasivo "es otro" adquiriendo relevancia trascendental el sentido y alcance de la expresión. En una definición civilista "otro" es un hombre vivo diferente del autor, que ha adquirido la calidad de persona desde el momento de su separación completa de la madre y sobrevive un momento siquiera a esa separación, como lo dispone el artículo 74 del Código Civil. En cambio, en el ámbito penal el concepto, ha ido adquiriendo una visión más acorde con la realidad y circunstancias del tipo penal, así en los cuasidelitos y en los de negligencia médica que nos preocupa (contemplado en los artículos 490 y 491 del Código Penal), es también "el otro" el producto de la concepción, sin lugar a dudas, a lo menos, en la etapa de nacimiento que se inicia con las primeras contracciones que experimenta la parturienta, de manera que si durante ese proceso biológico, fallece antes de su extracción del vientre materno, sea por procedimiento médico o naturalmente, se habrá originado responsabilidad penal, si quienes debieron controlar, dirigir y realizar las actuaciones médicas y obstétricas necesarias para el parto sin consecuencias, incurrieron en negligencia. La calidad de persona del "otro" a que se refiere el Código Penal, no puede apreciarse con el rigor y criterios civilistas, así el Derecho Penal, en la salvaguardia de la vida humana, debe ir varios pasos más adelante para su debida protección por su condición de prevención y de prohibición, y si ocurre su quebrantamiento, debe propender a la inexistencia de la impunidad (considerando 10º sentencia reemplazo). Corte Suprema, 16/04/2009, Rol: 1882-2008, Cita online: CL/JUR/7939/2009 4. Por lo demás, el tipo penal de negligencia profesional del artículo 491 del Código Penal, si bien el concepto que emplea de negligencia culpable es vago e impreciso, incluye dentro de sus hipótesis el abandono del enfermo por parte del médico, lo que precisamente sucedió, toda vez que el imputado abandonó su consulta en momentos en que el paciente estaba en una situación de riesgo para su salud, conocida del facultativo. 758
Corte Suprema, 18/11/2008, Rol: 6222-2007, Cita online: CL/JUR/6907/2008 5. Los médicos pueden llegar a cometer alguna de las figuras penales previstas en el Código Penal, excluyendo de su actuar los tipos dolosos de lesiones o de homicidio sobre el supuesto de una acción curativa, objetiva y subjetivamente realizada conforme a las reglas de la lex artis y con el debido cuidado, último elemento de suma relevancia pues si se prescinde de él se estará en presencia de un delito culposo o cuasidelito. En el caso del cuasidelito previsto en el artículo 491 del Código Penal, la figura precisa la inobservancia de las reglas de atención y prudencia profesional, representadas por las reglas de la lex artis, y una conducta negligente o imprudente que ocasione un resultado que de mediar malicia constituiría un crimen o simple delito contra las personas. Corte Suprema, 15/09/2008, Rol: 7070-2007, Cita online: CL/JUR/5218/2008 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 04/06/2008, Rol: 434-2008, Cita online: CL/JUR/6759/2008 6. Que alega al efecto, que desde un punto de vista doctrinario, no se debe dejar de considerar la lex artis ad hoc en reserva, según la cual, el profesional podrá destruir la prueba que estime su actuar como negligente o imprudente, acreditando las razones o circunstancias ajenas o impredecibles para su actividad normal. Más adelante, se sostiene la ausencia del elemento contenido en el artículo 491 del Código Penal, consistente en "causar mal a las personas", que constituye un elemento normativo del tipo, cuyo contenido debe ser llenado desde un punto de vista del ordenamiento jurídico en general, y del caso resulta que se logró acreditar de la investigación que la cirugía del paciente, fue realizada a raíz de una agresión sufrida, las que comprometían sus órganos vitales, la que estuvo bien hecha y le salvó la vida, transcurriendo sin mayores incidentes. Y si bien el dejar una pieza quirúrgica en el interior del paciente implica una omisión de un deber de cuidado en el acto operatorio, sus consecuencias son vagas e inespecíficas, y luego de su extracción, no quedó secuela alguna. Que la actividad médica, siendo una materia de gran complejidad, sin embargo en nuestra legislación tiene una normativa casi inexistente, por lo que la doctrina se ha encargado de establecer principios fundamentales que han iluminado la jurisprudencia que poco a poco se ha ido desarrollando a su respecto. Para que pueda haber responsabilidad en estos casos como el que se estudia, es necesario tener comprobados los siguientes requisitos copulativos: 1. Que el autor sea un médico y que su actuar haya sido en el ejercicio de la profesión. 2. Que la acción del médico haya producido un mal en la persona del paciente.
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3. Que el médico haya actuado con negligencia culpable, y 4. Que exista relación de causalidad entre el acto culposo y el daño resultante. Corte Suprema, 23/04/2007, Rol: 6585-2006, Cita online: CL/JUR/4668/2007 7. Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, del cuerpo del recurso se infiere, además, que el recurrente discute que el tipo penal del artículo 491 del Código del Ramo, se pueda cometer mediante una omisión, como la que se le reprocha, esto es, la de no haber tomado las medidas de cuidado aconsejables para que el perro no se saliera de la casa y mordiera a la víctima. Al respecto, es oportuno señalar que, conforme a la opinión dominante, las conductas culposas pueden revestir, indistintamente, la forma de imprudencia, negligencia o impericia. Y que negligencia, "consiste en el incumplimiento de un deber, en una falta de precaución, una omisión de la atención y de la diligencia debida, todas ellas conductas que usualmente se cometerán por vía de omisión". El no hacer que configura el descuido culpable, está explícitamente comprendido en la figura culposa prevista por el legislador en el artículo 491 del Código Penal, y en el proceso se encuentra establecida la existencia del cuasidelito a que dicho precepto se refiere, esto es, que el dueño de animal feroz, que por descuido culpable de su amo, cause daño a las personas. Corte Suprema, 20/09/2006, Rol: 4937-2004, Cita online: CL/JUR/8149/2006 8. No puede aplicarse la eximente de haber actuado en el ejercicio de su profesión u oficio, pues al dejar de cumplir las normas de seguridad de manejo de pacientes no valentes, no lo hizo ejecutando un acto lícito, sino que violando disposiciones reglamentarias (considerando Cuarto, Corte de Apelaciones de Antofagasta). Corte Suprema, 03/08/2006, Rol: 2694-2004, Cita online: CL/JUR/5515/2006 9. Cuasidelito de lesiones en acto médico: aunque el resultado final no importe necesariamente un perjuicio para la salud del paciente, la intervención médica más allá de lo autorizado y que importó reemplazar una pieza ósea por una prótesis satisface el tipo penal en cuestión. Corte Suprema, 20/06/1996, Rol: 33393-1995, Cita online: CL/JUR/2211/1996 10. La figura prevista en el artículo 490 que consagra el cuasidelito de lesiones en relación con el 491 ambas del Código Penal, exige para su concurrencia de los elementos del tipo, se requiere en consecuencia que se "cause mal a las personas" entendiéndose éste, como daño corporal, debe en consecuencia la víctima, haber sufrido una lesión corporal, un daño a la salud objetivamente apreciable. El daño que se exige en materia penal, de carácter objetivo como ya se dijo difiere absolutamente del dolor o sufrimiento que a todas luces sufre una 760
madre por el hecho de la interrupción de su embarazo y posterior muerte de la criatura que está en su vientre. A este respecto la pericia médico legal, expresamente establece que no existió daño a la madre, de manera entonces que no habiendo sufrido la víctima lesión desde el punto de vista que interesa al derecho penal no se reúnen los elementos exigidos por la figura en cuestión, de lo que se colige que se da el presupuesto contemplado en la letra a) del artículo 250 del Código Procesal Penal (considerandos 6º, 7º y 8º). Corte de Apelaciones de Santiago, 27/12/2011, Rol: 2636-2011, Cita online: CL/JUR/9952/2011 11. Que el tipo penal en cuestión, en cuanto es aplicable a médicos y matronas, requiere: 1. de una conducta, activa u omisiva, ejercida en el desempeño de tales profesiones; 2. que esa conducta provenga de negligencia culpable; 3. que la referida conducta provoque un mal a las personas; y finalmente, 4. que exista relación causal entre la conducta y el resultado. Corte de Apelaciones de Coyhaique, 5/03/2008, Rol: 32-2007, Cita online: CL/JUR/5798/2008 12. En lo que respecta a la alegación principal, debe tenerse en cuenta que los profesionales a que alude el artículo 491 del Código Penal, se desempeñan en el área de la salud pública, y si bien no se mencionan los enfermeros, dada la data del Código Penal, 1874, sí se incluyen los flebotomianos o sangradores, que equivalen en cuanto a su función, a la de la acusada. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 7/04/2008, Rol: 625-2007, Cita online: CL/JUR/5434/2008 13. El Código Penal no define lo que debe entenderse por "animal feroz". El Código Civil por su parte, en el artículo 608 ilustra, en general, sobre este punto diferenciando los animales bravíos o salvajes —que son los que viven naturalmente libres e independientes del hombre— de los domésticos —que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre— y domesticados, que siendo bravíos por naturaleza, se han acostumbrado a la domesticidad. Según el tratadista Alfredo Etcheberry el "animal feroz" parece no corresponder a ninguna de estas categorías sino más bien al "animal fiero" aludido en el artículo 2327 del 761
Código Civil. En general —dice— animal feroz es el que dejado en libertad de movimientos ataca a las personas y puede causar daño (A. Etcheberry. Derecho Penal, Tomo IV, pág. 345). Que, cualquiera que sea la acepción o significado que se dé a la expresión "animal feroz", es lo cierto que debe tratarse de un animal peligroso, hecho que no se encuentra debidamente acreditado en el proceso. En efecto, el caso de autos se refiere a un perro pastor alemán que estando suelto dentro de la propiedad que lo albergaba, traspuso el portón y salió a la calle donde mordió a un menor que pasaba por el lugar. No está determinado si había sido entrenado para cuidar la vivienda de su amo atacando a extraños o si, por el contrario, como dice la defensa, había sido regalado, recién nacido, al hijo menor de la familia quien lo cuidaba como mascota. Tampoco se estableció si ésta era primera vez que mordía a alguien o si, como afirma el querellante, anteriormente había acometido a transeúntes. Corte de Apelaciones de Concepción, 26/12/2007, Rol: 1359-2006, Cita online: CL/JUR/5603/2007 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 491 INC. 2º) 1. A juicio de esta Corte, efectivamente la sentencia recurrida, al estimar que la expresión "feroz" sería sinónimo de "bravío" o "salvaje" y, conforme a ello, concluir que "animal feroz sería lo contrario a animal "doméstico o domesticado, incurre en un error, toda vez que las expresiones "salvaje" o "bravío", utilizadas por el Código Civil, no dicen relación con la agresividad de los animales, sino con la circunstancia de vivir y subsistir por sí solos, alejados del ser humano. Así, por un lado, un venado, una cebra o una jirafa, que viven alejados de la civilización, si bien son animales salvajes o bravíos, no son feroces y por otro, un león que ha sido domado para actuar en un circo, ya no será salvaje o bravío, pero siempre conservará su carácter de feroz. Corte Apelaciones de Santiago, 6/10/2008, Rol: 1604-2008, Cita online: CL/JUR/6113/2008 ARTÍCULO 492 Las penas del artículo 490 se impondrán también respectivamente al que, con infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas. A los responsables de cuasidelito de homicidio o lesiones, ejecutados por medio de vehículos a tracción mecánica o animal, se los sancionará, además de las penas indicadas en el artículo 490, con la suspensión del carné, permiso o autorización que los habilite para conducir vehículos, por un período de uno a dos 762
años, si el hecho de mediar malicia constituyera un crimen, y de seis meses a un año, si constituyera simple delito. En caso de reincidencia, podrá condenarse al conductor a inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o animal, cancelándose el carné, permiso o autorización. Concordancias: Código Penal: artículos 1º a 4º, 10 Nº 13, 30, 71, 76, 150 A, 224, 225, 228, 229, 234, 243, 289, 302, 317, 329, 330, 332, 333, 337, 343, 391, 397, 399, 491 y 492. Código Civil: artículos 2284, 2314 y siguientes. Código Procesal Penal: artículo 4º. Ley Nº 18.290, sobre Tránsito, D.O. 7.02.1984: artículo 196 B, 197 y siguientes. Decreto Ley Nº 2.222, Ley de Navegación, D.O. 31.05.1978: artículos 101 y siguientes. Ley Nº 20.068, Sobre Modificaciones en Materia de Tránsito Terrestre, D.O. 10.12.2005: artículo 3º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. En la especie, resultó acreditado que la enjuiciada, mientras conducía su vehículo, cruzó una intersección sin respetar el signo Pare existente en ella, que la obligaba a detenerse total y absolutamente antes de efectuar el cruce, impactando a otro vehículo, el que, producto de la colisión, atropelló a un peatón, quien sufrió lesiones graves. Por tanto, la encausada ha transgredido los artículos 197 Nº 2 y 198 Nº 14 de la Ley de Tránsito actuales artículos 199 Nº 1 y 200 Nº 11, ya que no estuvo atenta a las condiciones del tráfico y no respetó el signo Pare, configurándose el cuasidelito de lesiones graves previsto en el artículo 492 del Código Penal, en relación con el artículo 490 Nº 2 del mismo Código, toda vez que hubo infracción de reglamentos, antecedente que denota, además, imprudencia (considerandos 1º y 2º, sentencia de reemplazo). Corte Suprema, 17/02/2011, Rol: 2862-2010, Cita online: CL/JUR/9326/2011 2. La actividad motorizada, siendo una materia de gran complejidad, sin embargo en nuestra legislación tiene una normativa casi inexistente, por lo que la doctrina se ha encargado de establecer principios fundamentales que han iluminado la jurisprudencia que poco a poco se ha ido desarrollando a su respecto. Para que pueda haber responsabilidad en estos casos como el que se estudia, es necesario tener comprobados los siguientes requisitos copulativos: 1.- Que el autor sea un conductor de un vehículo motorizado. 2.- Que la acción del conductor haya producido un mal en otras personas. 3.- Que el chofer haya actuado con infracción de reglamentos y mera imprudencia o negligencia, y 4.- Que exista relación de causalidad entre el acto culposo y el daño resultante.
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El tercer requisito enumerado anteriormente debe ser analizado con mayor detención. En cierta forma, el acto de la conducción tiene como presupuesto que se realice de modo adecuado, de la manera como corresponde según lo que ordenan la lógica y el sentido común, desde que sólo ante su propia imprudencia o negligencia, será el fundamento de su culpa. El conductor debe haber actuado culpablemente, o sea, de no haber sabido realizar la maniobra causante del resultado dañoso, es por eso que es menester llegar a establecer si efectivamente el chofer pudo efectuar las mismas acciones con mayor cuidado y si su actuar ha sido negligente y culpable. Se establecen dos elementos copulativos que deben apreciarse para poder aplicar las sanciones del artículo 490 del mismo ordenamiento. Ellos son la contravención de reglamentos, y por otro lado, la mera imprudencia o negligencia, los que constituyen los requisitos típicos de la norma en cuestión y que deben acreditarse por separado e implica que no pueden extraerse uno del otro, que es precisamente lo efectuado en el evento sub lite. Corte Suprema, 09/12/2008, Rol: 3562-2008, Cita online: CL/JUR/6030/2008 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 04/06/2008, Rol: 434-2008, Cita online: CL/JUR/6759/2008 — Corte Suprema, 21/01/2009, Rol: 2753-2008, Cita online: CL/JUR/7929/2009 — Corte Suprema, 31/12/2008, Rol: 1164-2008, Cita online: CL/JUR/5262/2008 — Corte Suprema, 12/12/2007, Rol: 5829-2007, Cita online: CL/JUR/6417/2007 — Corte Suprema, 22/11/2007, Rol: 3875-2007, Cita online: CL/JUR/4877/2007 — Corte Suprema, 20/11/2007, Rol: 4982-2007, Cita online: CL/JUR/4873/2007 — Corte Suprema, 21/09/2006, Rol: 3885-2006, Cita online: CL/JUR/8181/2006 — Corte Suprema, 29/06/2006, Rol: 720-2004, Cita online: CL/JUR/7837/2006 — Corte Suprema, 15/03/2006, Rol: 2217-2003, Cita online: CL/JUR/7340/2006 — Corte Suprema, 16/08/2004, Rol: 2187-2002, Cita online: CL/JUR/4936/2004 3. En los casos de riesgo, conforme a la teoría de la imputación objetiva, debe responder aquel interviniente que ha creado un riesgo definido como causa determinante. Sólo se imputan las desviaciones respecto de aquellas expectativas que se refieren al portador de un rol, sin relevancia de las capacidades de ese portador, siendo el rol el sistema de posiciones definidas de modo normativo, por 764
lo que, entre autor, víctima y terceros, según sus propios roles, debe determinarse quién por haber quebrantado su rol administrándolo deficientemente responde jurídico-penalmente. Esto no quiere decir que el rol de una persona sea eliminar todo riesgo de otra, puesto que siempre existe un riesgo permitido, pero éste es excedido si el rol se cumple de manera negligente (considerandos 9º, 12º y 13º, sentencia 1ª instancia). Corte Suprema, 03/10/2007, Rol: 4505-2007, Cita online: CL/JUR/5200/2007 4. La comprobación de la violación de un reglamento no constituye presunción de culpa y viceversa, esto importa que la mera infracción reglamentaria no es suficiente para afirmar la concurrencia de la culpa penal, sino que deberá examinarse el contexto de la situación. Así lo demuestra el artículo 492 del Código Penal al exigir violación de reglamentos y mera imprudencia o negligencia, mostrando que ambas situaciones son autónomas. Corte Suprema, 23/05/2007, Rol: 817-2007, Cita online: CL/JUR/4689/2007 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 09/11/2009, Rol: 7507-2008, Cita online: CL/JUR/6887/2009 5. En cuanto a la imprevisibilidad de un hecho o circunstancia se encuentra en estrecha relación con la diligencia que ha debido emplear una persona frente a un hecho determinado, de modo que si las medidas de prudencia aconsejadas por la circunstancias fueron tomadas y, a pesar de ello, el daño se produjo, existe, por cierto, un indicio de carácter imprevisible capaz de ser invocado como exculpatorio. Corte Suprema, 24/01/2007, Rol: 68-2005, Cita online: CL/JUR/3446/2007 6. Que, la figura del cuasidelito contemplado en el artículo 492 del Código Penal, requiere que en el hecho, se demuestre la existencia de un acto de mera imprudencia o negligencia y con infracción de reglamentos y que haya relación de causa a efecto entre la infracción reglamentaria y el resultado dañoso. Que, en estas condiciones, los sentenciadores de segundo grado, han estimado que el encausado, no ha podido prever las consecuencias del acto de conducir un vehículo por la calzada de una vía no habilitada, y que en esa calzada, se encontraría una persona tendida en ella, en completo estado de ebriedad e inconsciencia, según los hechos de la causa, no siendo posible entonces, atribuir a los jueces que sostienen el voto de mayoría, absolutorio a favor del encausado, el error de derecho imputado a consecuencia de la infracción de las disposiciones legales invocadas. 765
Corte Suprema, 18/04/2006, Rol: 3776-2003, Cita online: CL/JUR/6266/2006 7. Que, en este mismo orden de ideas, se entiende por causa de un accidente de tránsito cualquier circunstancia, comportamiento, acción o condición riesgosa, sin la cual el hecho no se habría producido. En tal virtud, la denominada "causa basal" de un hecho culposo en la circulación vehicular, la ha de constituir el proceder descuidado, imprudente o negligente que "necesariamente" ha determinado la producción del resultado antijurídico ocurrido, la conducta infractora del deber general de atención y cuidado, por la cual ha devenido tal resultado. 8. Que, asimismo, habiéndose desestimado las pretendidas infracciones a las leyes reguladoras de la prueba, y siendo por tanto inamovibles los hechos establecidos por la sentencia recurrida, es evidente que el comportamiento de la actora como el del occiso Vera Vidal importaban contravenciones a las reglas del tránsito, siendo sus conductas carentes de prudencia, pues implicaban exceder el riesgo permitido en el tráfico vial. No obstante, no es menos cierto, que el infortunio materia de autos, no resulta razonablemente explicable si se prescinde de la trasgresión reglamentaria efectuada por la condenada y la imprudencia manifiesta en que incurrió, esto es, la conducción de un vehículo motorizado por una pista que a la época no estaba habilitada para el uso público, no atenta a las condiciones de tránsito del momento en los términos que le era exigido atendida las características de la vía por la que circulaba, atropellando a la víctima, para luego huir del lugar sin prestar el correspondiente auxilio. Corte Suprema, 07/03/2006, Rol: 2748-2003, Cita online: CL/JUR/6237/2006 9. Que se entiende por causa de un accidente de tránsito cualquier circunstancia, comportamiento, acción o condición riesgosa, sin la cual el hecho no se habría producido. En tal virtud, la denominada "causa basal" de un hecho culposo en la circulación vehicular, la ha de constituir el proceder descuidado, imprudente o negligente que "necesariamente" ha determinado la producción del resultado antijurídico ocurrido, la conducta infractora del deber general de atención y cuidado, por la cual ha devenido tal resultado; dicho de otro modo, la acción o abstención descuidada sin la cual el detrimento del bien jurídico amparado no habría sobrevenido. Corte Suprema, 10/11/2005, Rol: 853-2003, Cita online: CL/JUR/6731/2005 10. Por otro lado, habrá culpa por el solo hecho de que el sujeto activo haya ejecutado el acto prohibido o no haya realizado el ordenado por la ley o el reglamento, pues significa que omitió las medidas de prudencia o precaución necesarias para evitar un daño. Y en este punto la jurisprudencia ha sido clara al sostener que la labor que deben desarrollar los sentenciadores se reduce entonces a averiguar conforme al mérito de los antecedentes si hubo conducta culposa por parte del reo e inobservancia reglamentaria. 766
Corte Suprema, 10/11/2005, Rol: 853-2003, Cita online: CL/JUR/6731/2005 11. Que la noción de causa basal envuelve la idea de que, en casos como los de estos autos, en los que concurren a la producción del resultado dos conductas equivalentemente causales y ambas creadoras de un riesgo que supera al permitido, hay, sin embargo, a veces, sólo una de ellas que se realiza en tal desenlace y determina por ende que éste sea objetivamente imputable a su autor, al paso que la otra adquiere un carácter secundario. Que de los diferentes criterios elaborados para resolver cuándo una causa es basal así entendida, que equivale a estimar, cuándo se realiza en el producto, habilitando para imputárselo a su autor, en este caso es muy pertinente el de la necesidad de la conducta para desarrollar razonablemente la forma en que se ha producido el corolario. Es así como el accidente que nos ocupa y la muerte consiguiente de Vega Ortiz, puede explicarse perfectamente aun si se prescinde del exceso de velocidad en que se desplazaba y su estado etílico porque, en efecto, aunque él hubiera guiado su vehículo a una velocidad permitida y en condiciones normales de temperancia puede concluirse, que la colisión y su deceso habrían ocurrido de todas maneras, dado que la inesperada obstrucción de la vía por la que circulaba, tanto más imprevisible cuanto que no se respetaba el derecho preferente de paso que lo asistía, no le habría permitido tampoco controlar el proceso y evitar el desenlace fatal. Por el contrario, dicha evolución de los acontecimientos sería imposible de entender si el hechor no hubiese ingresado a la calle de servicio en la forma en que lo hizo, sin observar el deber de cuidado que lo obligaba, y cerrando así, en forma sorpresiva la vía por la cual corría la víctima en su camión. Así, es dable afirmar que es sólo el riesgo no permitido creado por este último comportamiento el necesario para explicar lo ocurrido y, por eso, el que se ha realizado en el resultado fatal; no, en cambio, el generado por la conducta del ofendido. Por eso puede resolverse, como correctamente lo hay hecho la sentencia recurrida, que la causa basal del accidente fue la transgresión cometida por el inculpado y no aquéllas en que eventualmente incurrió el extinto. Corte Suprema, 05/10/2005, Rol: 1376-2003, Cita online: CL/JUR/4301/2005 12. Que lo razonado se ajusta a lo preceptuado en los artículos 490 y 492 del Código Penal, con arreglo a los cuales comete cuasidelito quien, en cada uno de sus casos, ejecuta un hecho que, de mediar malicia, constituiría un crimen o simple delito contra las personas. Ahora bien, ejecutar, según la acepción principal y pertinente que le atribuye, el Diccionario de la Lengua Española, significa poner por obra el hecho y no simplemente causarlo; en otras palabras, el resultado en que se materializa el tipo de crimen o simple delito contra las personas debe ser obra del autor, apareciendo, en consecuencia, como efectiva realización del riesgo provocado por su comportamiento imprudente, tal como aquí se ha sostenido. Corte Suprema, 05/10/2005, Rol: 1376-2003, Cita online: CL/JUR/4301/2005
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13. La causa basal del accidente se debió a que el acusado efectuó una maniobra antirreglamentaria de adelantamiento a un móvil, obstruyendo la circulación de la moto conducida por el ofendido en sentido contrario. En consecuencia, habiéndose establecido la causa basal del accidente, para los efectos penales en que no existe compensación de culpas, resulta irrelevante el informe de alcoholemia del ofendido, que registra alcohol en la sangre, como asimismo que la moto conducida por él, hubiere tenido la revisión técnica, seguro obligatorio y permiso de circulación, vencidos (considerandos 12º y 13º sentencia Tribunal Juicio Oral en lo Penal). Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 30/04/2003, Rol: 994-2003, Cita online: CL/JUR/2101/2003 — Corte Suprema, 13/01/2005, Rol: 5154-2004, Cita online: CL/JUR/4121/2005 14. No puede considerarse autor de cuasidelito de homicidio al conductor que provoca la muerte al peatón que en manifiesto estado de ebriedad, por una carretera oscura y sin adoptar medida de seguridad alguna para su propia integridad, se desplaza por la calzada. El huir del lugar de los hechos permite presumir la autoría culpable del inculpado, pero no convierte en delito algo que no lo es. Corte Suprema, 10/12/2003, Rol: 1733-2002, Cita online: CL/JUR/2891/2003 15. Los delitos culposos contienen como elemento necesario la previsibilidad del resultado, en términos genéricos, independientemente de si el sujeto concreto lo previó o no. Corte Suprema, 29/01/1997, Rol: 1477-1996, Cita online: CL/JUR/177/1997 16. Aparece que no se ha dado cumplimiento a las exigencias contenidas en las normas particularizadas en el motivo tercero de esta resolución, que obligaba al juez a fundamentar su resolución judicial, pues como se ha expresado, concluyó que no se había configurado el ilícito penal sin que, para tales efectos, haya valorado o desestimado, en su caso, la declaración de la víctima así como la conclusión arribada por la perito de la SIAT que establece el derecho preferente de paso del ciclista y que la requerida no podía reiniciar la marcha en tanto existiere seguridad que no había riesgo de accidente; elementos que, de haberse valorado conforme a la lógica y máximas de la experiencia habría permitido concluir que, efectivamente la requerida incurrió en el cuasidelito de lesiones graves. Corte de Apelaciones de Santiago, 29/04/2013, Rol: 313-2013,
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Cita online: CL/JUR/925/2013 17. Se requiere demostrar que dicha persona incurrió en infracción de los reglamentos o en mera imprudencia o negligencia, pues de otro modo la conducta típica no llegaría a configurarse. Corresponde, en primer lugar, definir lo que debe entenderse por imprudencia, descartada que sea la figura típica de que se trata en relación con la infracción de reglamentos, ya que ello no ha sido imputado. El Diccionario de la Lengua Española la define como "Falta de prudencia", y acompañada del calificativo "temeraria" como "Punible e inexcusable negligencia con olvido de las precauciones que la prudencia vulgar aconseja, la cual conduce a ejecutar hechos que, a mediar malicia en el actor, serían delitos". Por prudencia el mismo Diccionario entiende "Una de las cuatro virtudes cardinales, que consiste en discernir y distinguir lo que es bueno o malo, para seguirlo o huir de ello". Como segundo significado consigna "Templanza, moderación", y como tercera acepción "Discernimiento, buen juicio". Finalmente, "Cautela, circunspección, precaución". Por negligencia, el Diccionario previamente referido entiende "Descuido, omisión y "Falta de aplicación", y por negligente "Descuidado, omiso" y "Falto de aplicación". (...) Que, sentado lo anterior, cabe advertir que la imprudencia o negligencia exigidos por el precepto antes señalado deben tener directa relación con los hechos producidos por la omisión y, ciertamente, con su resultado. No basta una negligencia o un descuido genéricos, sino que tienen que ser específicos, esto es, decir relación con el caso concreto, pues de otro modo no habría relación de causalidad entre la conducta omisiva y el resultado dañoso. Corte de Apelaciones de Santiago, 30/01/2008, Rol: 23389-2005, Cita online: CL/JUR/5461/2008 18. Que los hechos establecidos son constitutivos de cuasidelito de homicidio, previsto y sancionado en los artículos 492 y 490 del Código Penal, toda vez que el atropello que le costó la vida, tiene por causa, como se ha visto, la conducción no atenta a las condiciones del tránsito del momento de la persona que iba al volante de la camioneta patente LZ-4599, a una velocidad no razonable ni prudente bajo las condiciones existentes —enfrentando un cruce y en su proximidad inmediata— que no le permitió controlar el vehículo cuando fue necesario, y se produjo dentro de la extensión de diez metros anteriores a la esquina más próximo, con lo que se infringió la reglamentación del tránsito, específicamente los artículos 114 y 148 de la Ley Nº 18.290, violándose así el deber de cuidado que impone la conducción de vehículos, especialmente en las vías públicas, y configurándose la presunción de culpabilidad a que se refiere el inciso segundo del artículo 492 antes mencionado, 769
sin perjuicio de las presunciones de responsabilidad que contempla el artículo 172, Nºs. 2 y 7 de la señalada ley. Corte de Apelaciones de Santiago, 21/06/2005, Rol: 24521-2001, Cita online: CL/JUR/6550/2005 19. El cuasidelito se caracteriza por la realización de una acción peligrosa para determinado bien jurídico sin observar el cuidado exigido por el legislador; habrá culpa por el solo hecho de que el agente haya ejecutado un acto prohibido por la ley o no haya realizado el acto ordenado por la ley o reglamento, pues, significa que omitió las medidas de prudencia o precaución que se estimaran necesarias para evitar un daño. La labor que deben desarrollar los sentenciadores se reduce a averiguar conforme al mérito de los antecedentes si hubo conducta culposa por parte del conductor e infracción reglamentaria. Corte de Apelaciones de Valdivia, 26/03/2004, Rol: 120780-2003, Cita online: CL/JUR/3359/2004 20. La responsabilidad que a título de cuasidelito reglan las normas de este artículo, se hallan ineludiblemente ligadas y vinculadas de modo indispensable con los conceptos de "imprudencia temeraria", de "malicia", de "infracción de los reglamentos", y de "mera imprudencia o negligencia", conceptos, condiciones y circunstancias subjetivas de participación criminal. Corte de Apelaciones de Santiago, 16/01/2004 , Rol: 71-2004, Cita online: CL/JUR/2312/2004 ARTÍCULO 493 Las disposiciones del presente párrafo no se aplicarán a los cuasidelitos especialmente penados en este Código. Concordancias: Código Penal: 10 Nº 13, 150 A, 224, 225, 228, 229, 234, 243, 289, 302, 317, 329, 330, 332, 333, 337 y 343.
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LIBRO TERCERO
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TÍTULO I DE LAS FALTAS ARTÍCULO 494 Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: 1. El que asistiendo a un espectáculo público provocare algún desorden o tomare parte en él. 2. El que excitare o dirigiere cencerradas u otras reuniones tumultuosas en ofensa de alguna persona o del sosiego de las poblaciones. 3. Derogado. 4. El que amenazare a otro con armas blancas o de fuego y el que riñendo con otro las sacare, como no sea con motivo justo. 5. El que causare lesiones leves, entendiéndose por tales las que, en concepto del tribunal, no se hallaren comprendidas en el artículo 399, atendidas la calidad de las personas y circunstancias del hecho. En ningún caso el tribunal podrá calificar como leves las lesiones cometidas en contra de las personas mencionadas en el artículo 5º de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar. 6. El que corriere carruajes o caballerías con peligro de las personas, haciéndolo en poblado, ya sea de noche o de día cuando haya aglomeración de gente. 7. El farmacéutico que despachare medicamentos en virtud de receta que no se halle debidamente autorizada. 8. El que habitualmente y después de apercibimiento ejerciere, sin título legal ni permiso de autoridad competente, las profesiones de médico, cirujano, farmacéutico o dentista. 9. El facultativo que, notando en una persona o en un cadáver señales de envenenamiento o de otro delito grave, no diere parte a la autoridad oportunamente. 10. El médico, cirujano, farmacéutico, dentista o matrona que incurriere en descuido culpable en el desempeño de su profesión, sin causar daño a las personas. 11. Los mismos individuos expresados en el número anterior, que no prestaren los servicios de su profesión durante el turno que les señale la autoridad administrativa. 772
12. El médico, cirujano, farmacéutico, matrona o cualquiera otro que, llamado en clase de perito o testigo, se negare a practicar una operación propia de su profesión u oficio o a prestar una declaración requerida por la autoridad judicial, en los casos y en la forma que determine el Código de Procedimientos y sin perjuicio de los apremios legales. 13. El que encontrando perdido o abandonado a un menor de siete años no lo entregare a su familia o no lo recogiere o depositare en lugar seguro, dando cuenta a la autoridad en los dos últimos casos. 14. El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio. 15. Los padres de familia o los que legalmente hagan sus veces que abandonen a sus hijos, no procurándoles la educación que permiten y requieren su clase y facultades. 16. El que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera. 17. El que quebrantare los reglamentos o disposiciones de la autoridad sobre la custodia, conservación y transporte de materias inflamables o corrosivas o productos químicos que puedan causar estragos. 18. El dueño de animales feroces que en lugar accesible al público los dejare sueltos o en disposición de causar mal. 19. El que ejecutare alguno de los hechos penados en los artículos 189, 233, 448, 467, 469, 470 y 477, siempre que el delito se refiera a valores que no excedan de una unidad tributaria mensual. 20. El que con violencia se apoderare de una cosa perteneciente a su deudor para hacerse pago con ella. 21. El que con violencia en las cosas entrare a cazar o pescar en lugar cerrado, o en lugar abierto contra expresa prohibición intimada personalmente. Con todo, tratándose de las faltas mencionadas en el número 19, la multa no será inferior al valor malversado o defraudado, al de la cosa hurtada o del daño causado, en su caso, y podrá alcanzar el doble de ese valor, aun cuando supere una unidad tributaria mensual. Concordancias: Comunes: Código Penal: artículos 3º, 9º, 17, 21, 498 a 501. Código de Procedimiento Penal: artículos 550 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 388 y siguientes. Específicas: Nºs. 1 y 2: Código Penal: artículo 773
269. Nºs. 3 y 4: Ley Nº 17.798 sobre Control de Armas (texto refundido de Decreto 400, D.O. 13.04.1978): artículo 11. Nº 5: Código Penal: artículo 399. Ley Nº 20.066, sobre Violencia Intrafamiliar: D.O. 7.10.2005: artículos 5º y 21 letra d). Ley Nº 18.290, sobre Tránsito, D.O. 7.02.1984: artículos 197 y siguientes. Nº 7: Código Sanitario: artículos 127, 174 y siguientes. Nº 8: Código Penal: artículo 313 a. Código Sanitario: artículos 112 y siguientes, 174 y siguientes. Nº 9: Código de Procedimiento Penal: artículo 84 Nº 5. Código Procesal Penal: artículo 175 letra d). Nº 10: Código Penal: artículo 491. Nº 11: Código Penal: artículo 253. Nº 12: Código Penal: artículo 253. Código de Procedimiento Penal: artículos 189, 190, 227 y 228. Código Procesal Penal: artículos 229 y 319. Nº 13, 14 y 15: Código Penal: artículos 142, 346 y siguientes, 391, 397 y siguientes. Nº 16: Código Penal: 141 y 296. Nº 17: Código Penal: artículos 474 y siguientes. Nº 18: Código Penal: artículo 491. Nº 19: Código Penal: artículos 189, 233, 446, 448, 467, 469, 470 y 477. Nº 20: Código Penal: artículo 436. Nº 21: Ley Nº 19.473 sobre Caza, D.O. 27.09.1996: artículos 29 y siguientes. Ley Nº 20.084, Sobre Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal, D.O. 7.12.2005: artículos 1º inciso segundo y 68. JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 494 Nº 4) 1. Del claro tenor literal de las normas transcritas (arts. 296 y 494 Nº 4 del Código Penal), como así también de las características propias de estas sanciones, cabe concluir que se está frente a figuras autónomas e independientes entre sí que pueden, en consecuencia, concurrir simultáneamente en un mismo hecho sin perder su naturaleza propia y autonomía. Corte Apelaciones de Santiago, 17/10/2008, Rol: 1815-2008, Cita online: CL/JUR/6119/2008 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 494 Nº 5) 1. La norma contenida en el artículo 494 Nº 5 del Código Penal en el sentido de disponer que el tribunal en ningún caso podrá calificar como leves las lesiones en contra de las personas mencionadas en el artículo 5º de la Ley Nº 20.066 sobre Violencia Intrafamiliar, tiene el carácter de imperativo para el sentenciador que conozca de estos hechos y no puede éste abstenerse de aplicarla a pretexto de esgrimir "que lo que ha sucedido escapa al contexto de violencia intrafamiliar desde que estamos en presencia de un conflicto que al parecer se origina en causas diferentes a las relaciones abusivas de poder al interior de la familia (...) recalificando el hecho", atendido que la ley aplicable, no le permite calificar como leves lesiones cometidas a un conviviente, como lo es el caso en la especie, el sentenciador está obligado a obrar según el mandato de ésta, ya que la propia ley en su artículo primero tiene por objeto prevenir, sancionar y erradicar la violencia intrafamiliar y otorgar protección a las víctimas de ésta. Precisado lo anterior, y al darse por establecido en la sentencia que el imputado causó lesiones a su conviviente, y que esta persona tiene la calidad de las descritas en el artículo 5º 774
de la Ley Nº 20.066, y al no haberse hecho aplicación de la norma del artículo 494 Nº 5 del Código Penal, en orden a castigar el delito de conformidad a la ley, resulta evidente que el sentenciador, al resolver en la forma en que lo hizo incurrió en un error de derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, configurándose en la especie la causal de nulidad prevista en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, razón por la cual se acogerá el recurso materia de autos (considerandos 6º y 7º). Corte de Apelaciones de Valparaíso, 23/03/2012, Rol: 208-2012, Cita online: CL/JUR/3610/2012 2. Las penas de los artículos 494 y siguientes son aplicables a faltas cometidas dolosamente, por lo tanto, aquellas lesiones leves constitutivas de delitos-falta causadas por mera negligencia o imprudencia no son susceptibles de castigarse como tales. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 10/12/2003, Rol: 17167-2002, Cita online: CL/JUR/1967/2013 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 494 Nº 19) 1. Que, en efecto, dado que en la estafa del artículo 468 del Código Penal, en relación con el 467 de ese mismo texto legal, la pena está establecida en atención al valor del prejuicio ocasionado a la víctima, en los casos como el de autos, en que el delito se ha frustrado precisamente porque, en definitiva, el perjuicio no se produjo, la sanción del hecho incompleto tiene que reducirse, conforme al artículo 51 del Código Penal, partiendo desde la pena menor contemplada para el hecho consumado. Sucede, no obstante, que la forma más leve del delito de estafa consumado se encuentra contemplada en el artículo 494 Nº 19 del Código Penal, como una falta, y éstas, con arreglo a lo preceptuado en el artículo 9º de ese mismo cuerpo legal, "sólo se castigan cuando han sido consumadas"; algo que, por lo demás, también se deduce de los conceptos que se contienen en el artículo 7º del Código Penal, al definir las formas de ejecución imperfectas del hecho punible. Por tal motivo, aunque la conducta realizada por la procesada Vásquez satisface las exigencias del tipo complementario de la estafa frustrada, en rigor se trata de un comportamiento antijurídico pero atípico, pues el legislador ha resuelto expresamente no someterlo a una pena. Corte Suprema, 06/06/2005, Rol: 253-2003, Cita online: CL/JUR/3901/2005 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 494 Nº 20) 1. El enjuiciado reconoció la apropiación de algunas especies de la víctima, pero sostuvo que en su acción no hubo intención de robar, sino que como el ofendido, 775
para el cual trabajaba, le adeudaba parte de su salario, sacó mediante la fuerza dichos objetos para hacerse pago de lo que se le debía, hecho que debe calificarse como falta. En la especie no existió el dolo de la sustracción con ánimo de lucro, porque tal hecho antijurídico queda enmarcado dentro de la falta. Corte Suprema, 31/07/2001, Rol: 1790-2001, Cita online: CL/JUR/2592/2001 ARTÍCULO 494 BIS Los autores de hurto serán castigados con prisión en su grado mínimo a medio y multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada no pasa de media unidad tributaria mensual. La falta de que trata este artículo se castigará con multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si se encuentra en grado de frustrada. En estos casos, el tribunal podrá conmutar la multa por la realización de trabajos determinados en beneficio de la comunidad, señalando expresamente el tipo de trabajo, el lugar donde deba realizarse, su duración y la persona o institución encargada de controlar su cumplimiento. Los trabajos se realizarán, de preferencia, sin afectar la jornada laboral o de estudio que tenga el infractor, con un máximo de ocho horas semanales. La no realización cabal y oportuna de los trabajos determinados por el tribunal dejará sin efecto la conmutación por el solo ministerio de la ley, y deberá cumplirse íntegramente la sanción primitivamente aplicada. En los casos en que participen en el hurto individuos mayores de dieciocho años y menores de esa edad, se aplicará a los mayores la pena que les habría correspondido sin esa circunstancia, aumentada en un grado, si éstos se han prevalido de los menores en la perpetración de la falta. En caso de reincidencia en hurto falta frustrado, se duplicará la multa aplicada. Se entenderá que hay reincidencia cuando el responsable haya sido condenado previamente por delito de la misma especie, cualquiera haya sido la pena impuesta y su estado de cumplimiento. Si el responsable ha reincidido dos o más veces se triplicará la multa aplicada. La agravante regulada en el inciso precedente prescribirá de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104. Tratándose de faltas, el término de la prescripción será de seis meses. Concordancias: Ley Nº 20.084, Sobre Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal, D.O. 7.12.2005: artículos 1º inciso segundo y 68.
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JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El hechor realizó todo lo necesario para que el delito se consumara, toda vez que tomó la especie, las ocultó entre su vestimenta, traspasó las cajas registradoras del supermercado sin pagar su valor, es decir, se llevaron a cabo todos los actos que conducen a la realización del tipo penal de que se trata. Al hechor ya no le quedaba nada por hacer y si no consiguió su objetivo, lo fue por una causa independiente de su voluntad, esto es, la intervención del guardia que lo retuvo, de manera que se trata de un delito en grado de frustrado y no una tentativa. Corte de Apelaciones de Concepción, 4/03/2013, Rol: 55-2013, Cita online: CL/JUR/507/2013 2. Al estar precisamente legislada la situación del delito de hurto falta en grado de frustrado, no es posible eludir el mandato del legislador. El órgano jurisdiccional por expresa disposición constitucional está llamado a aplicar la ley, motivo por el cual, absolver a un imputado a pesar de estar establecida la figura penal antes señalada, constituye un error de derecho grave, se ha fallado contra texto expreso de ley, que ha tenido influencia sustancial en lo dispositivo de la sentencia. Corte Apelaciones de Santiago, 30/12/2008 Rol: 2261-2008, Cita online: CL/JUR/6155/2008, 3. El hurto, en un sistema de venta de supermercado, se produce al traspasar las cajas registradoras sin cancelar el valor de la especie, en consecuencia, hasta antes de ese momento, sólo había una mera tenencia de la especie y no una posesión como señor y dueño, la que en el caso sub lite,fue interrumpida por el guardia de seguridad que impidió se perfeccionara el ilícito al ver que el imputado traspasaba las cajas sin cancelar su valor, es decir, con su intervención frustró el delito, no dando ocasión al delincuente para actuar como señor y dueño. La infracción de autos no sería punible, ya que se trataría de una falta y por lo tanto atendido al grado de desarrollo que es de frustrado. Sentencia Juzgado de Garantía (considerando 7º sentencia Corte Suprema). Corte Suprema, 16/06/2004, Rol: 1611-2004, Cita online: CL/JUR/645/2004 ARTÍCULO 495 Serán castigados con multa de una unidad tributaria mensual: 1. El que contraviniere a las reglas que la autoridad dictare para conservar el orden público o evitar que se altere, salvo que el hecho constituya crimen o simple delito. 777
2. El que por quebrantar los reglamentos sobre espectáculos públicos ocasionare algún desorden. 3. El subordinado del orden civil que faltare al respeto y sumisión debidos a sus jefes o superiores. 4. El particular que cometiere igual falta respecto de cualquier funcionario revestido de autoridad pública, mientras ejerce sus funciones, y respecto de toda persona constituida en dignidad, aun cuando no sea en el ejercicio de sus funciones, siempre que fuere conocida o se anunciare como tal; sin perjuicio de imponer, tanto en este caso como en el anterior, la pena correspondiente al crimen o simple delito, si lo hubiere. 5. El que públicamente ofendiere el pudor con acciones o dichos deshonestos. 6. El cónyuge que escandalizare con sus disensiones domésticas después de haber sido amonestado por la autoridad. 7. El que infringiere los reglamentos de policía en lo concerniente a quienes ejercen el comercio sexual. 8. El que diere espectáculos públicos sin licencia de la autoridad, o traspasando la que se le hubiere concedido. 9. El que abriere establecimientos sin licencia de la autoridad, cuando sea necesaria. 10. El que en la exposición de niños quebrantare los reglamentos. 11. El que infringiere las reglas establecidas para la quema de bosques, rastrojos u otros productos de la tierra, o para evitar la propagación de fuego en máquinas de vapor, calderas, hornos u otros lugares semejantes. 12. El que infringiere los reglamentos sobre corta de bosques o arbolados. 13. El que infringiere las leyes o reglamentos sobre apertura, conservación y reparación de vías públicas. 14. El que en caminos públicos, calles, plazas, ferias u otros sitios semejantes de reunión estableciere rifas u otros juegos de envite o azar. 15. El que defraudare al público en la venta de mantenimientos, ya sea en calidad, ya en cantidad, por valor que no exceda de una unidad tributaria mensual y el que vendiere bebidas o mantenimientos deteriorados o nocivos.
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16. El traficante que tuviere medidas o pesos falsos, aunque con ellos no hubiere defraudado. 17. El que usare en su tráfico medidas o pesos no contrastados. 18. El dueño o encargado de fondas, cafés, confiterías u otros establecimientos destinados al despacho de comestibles o bebidas que faltare a los reglamentos de policía relativos a la conservación o uso de vasijas o útiles destinados para el servicio. 19. El que faltando a las órdenes de la autoridad, descuidare reparar o demoler edificios ruinosos. 20. El que infringiere las reglas de seguridad concernientes a la apertura de pozos o excavaciones y al depósito de materiales o escombros, o a la colocación de cualesquiera otros objetos en las calles, plazas, paseos públicos o en la parte exterior de los edificios que embaracen el tráfico o puedan causar daño a los transeúntes. 21. El que intencionalmente o con negligencia culpable cause daño que no exceda de una unidad tributaria mensual en bienes públicos o de propiedad particular. 22. El que aprovechando aguas de otro o distrayéndolas de su curso, causare daño que no exceda de una unidad tributaria mensual. Con todo, la multa para las faltas señaladas en los números 15, 21 y 22 será a lo menos equivalente al valor de lo defraudado o del daño causado y podrá llegar hasta el doble de ese valor, aunque exceda una unidad tributaria mensual. Concordancias: Comunes: Código Penal: artículos 3º, 9º, 17, 21, 498 a 501. Código de Procedimiento Penal: artículos 550 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 388 y siguientes. Específicas: Nº 1 y 2: Código Penal: artículo 269. Nº 3 y 4: Código Penal: artículos 263 y 264. Nº 5 y 6: Código Penal: artículo 373. Nº 7: Código Penal: artículos 367, 367 bis, 373. Código Sanitario: artículos 39 y 41. Nº 10: Código Penal: artículos 348 y 356. Ley Nº 16.618 sobre Menores (texto refundido de Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, Min. Justicia, D.O. 30.05.2000): artículos 51 y siguientes. Nº 11 y 12: Código Penal: artículos 474 y siguientes. Decreto Ley Nº 656, Ley de Bosques, D.O. 6.11.1925: artículos 1º y 22. Nº 13: Ley General de Urbanismo y Construcción (texto refundido de Decreto con Fuerza de Ley Nº 458, D.O. 13.04.1976): artículos 20 y siguientes. Nº 14: Código Penal: artículos 275 a 279. Nº 15 a 17: Código Penal: artículos 467, 469 Nº 1 y 2. Nº 18: Código Sanitario: artículo 174. Nº 19 y 20: Ley General de Urbanismo y Construcción (texto refundido de Decreto con Fuerza de Ley Nº 458, D.O. 13.04.1976): artículos 20 y siguientes. Nº 21 y 22: Código Penal: artículos 459
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y 487. Ley Nº 20.084, Sobre Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal, D.O. 7.12.2005: artículo 1º inciso segundo. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El artículo 495 Nº 4 del Código Penal sanciona al particular que faltare el respeto a cualquier funcionario revestido de autoridad pública, mientras ejerce sus funciones, que es precisamente el hecho que se ha dado por acreditado, según se expresó en el motivo tercero de este fallo, el que, atendida la causal esgrimida, ha sido aceptado por el recurrente. Por lo anterior, no resulta atendible la alegación contenida en el arbitrio en orden a que, en la especie, no se darían los supuestos fácticos de la conducta típica, sustentado en que no concurre en la especie el deber de sumisión que refiere el numeral 3º del artículo 495 del Código Penal, al que se remite su numeral 4º. Lo anterior, por cuanto debe interpretarse la norma en su contexto, según el cual la sumisión solo se refiere a los "subordinados" a que alude el citado numeral tercero, sin que pueda hacerse extensiva, en lo forma que lo propone el recurrente, a los particulares que no revisten dicha calidad (Considerando 6º sentencia Corte de Apelaciones). Corte de Apelaciones de Valparaíso, 09/04/2013, Rol: 309-2013, Cita online: CL/JUR/1397/2013 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 495 Nº 21) 1. A partir del hecho descrito anteriormente se desprende, que el monto de los daños atribuidos al imputado asciende a $ 20.000.-, suma que, a la fecha de los hechos, no excede de una unidad tributaria mensual, circunstancia de público y notorio conocimiento, de forma que la correcta calificación jurídica de los hechos acreditados corresponde a la de un delito-falta del artículo 495 Nº 21 del Código Penal y no al simple delito de daños del artículo 487 del mismo cuerpo punitivo (Considerando 4º). Corte de Apelaciones de Arica, 15/07/2011, Rol: 136-2011, Cita online: CL/JUR/10510/2011 ARTÍCULO 496 Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: 1. El que faltare a la obediencia debida a la autoridad dejando de cumplir las órdenes particulares que ésta le diere, en todos aquellos casos en que la desobediencia no tenga señalada mayor pena por este Código o por leyes especiales.
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2. El que pudiendo, sin grave detrimento propio, prestar a la autoridad el auxilio que reclamare en casos de incendio, inundación, naufragio u otra calamidad, se negare a ello. 3. Derogado. 4. El que no diere los partes de defunción, contraviniendo a la ley o reglamentos. 5. El que ocultare su verdadero nombre y apellido a la autoridad o a persona que tenga derecho para exigir que los manifieste, o se negare a manifestarlos o diere domicilio falso. 6. El que infringiere las reglas de policía dirigidas a asegurar el abastecimiento de los pueblos. 7. El que con rondas u otros esparcimientos nocturnos altere el sosiego público, desobedeciendo a la autoridad. 8. El que tomare parte en cencerradas u otras reuniones ofensivas a alguna persona, no estando comprendida en el número 2 del artículo 494. 9. El que se bañare quebrantando las reglas de decencia o seguridad establecidas por la autoridad. 10. El que riñere en público sin armas, salvo el caso de justa defensa propia o de un tercero. 11. El que injuriare a otro livianamente de obra o de palabra, no siendo por escrito y con publicidad. 12. El que dentro de las poblaciones y en contravención a los reglamentos disparare armas de fuego, cohetes, petardos u otros proyectiles. 13. El que corriere carruajes o caballerías dentro de una población, no siendo en los casos previstos por el número 6 del artículo 494. 14. El que infringiere los reglamentos relativos a carruajes públicos o de particulares. 15. El que infringiere las reglas de policía relativas a posadas, fondas, tabernas y otros establecimientos públicos. 16. El encargado de la guarda de un loco o demente que le dejare vagar por sitios públicos sin la debida seguridad.
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17. El dueño de animales dañinos que los dejare sueltos o en disposición de causar mal en las poblaciones. 18. El que con su embriaguez molestare a tercero en público. 19. El que arrojare animales muertos en sitios vedados o quebrantando las reglas de policía. 20. El que infringiere las reglas de policía en la elaboración de objetos fétidos o insalubres, o los arrojare a las calles, plazas o paseos públicos. 21. El que arrojare escombros u objetos punzantes o cortantes en lugares públicos contraviniendo a las reglas de policía. 22. El que no entregare a la policía de aseo las basuras o desperdicios que hubiere en el interior de su habitación. 23. El que echare en las acequias de las poblaciones objetos que, impidiendo el libre y fácil curso de las aguas, puedan ocasionar anegación. 24. El que tuviere en balcones, ventanas, azoteas u otros puntos exteriores de sus casas tiestos u otros objetos, con infracción de las reglas de policía. 25. El que arrojare a la calle por balcones, ventanas o por cualquiera otra parte agua u objetos que puedan causar daño. 26. El que tirare piedras u otros objetos arrojadizos en parajes públicos, con riesgo de los transeúntes, o lo hiciere a las casas o edificios, en perjuicio de los mismos o con peligro de las personas. 27. El que infringiere los reglamentos en materia de juegos o diversiones dentro de las poblaciones. 28. El que entrare con carruajes, caballerías o animales dañinos en heredades plantadas o sembradas. 29. El que en contravención a los reglamentos construyere chimeneas, estufas u hornos, o dejare de limpiarlos o cuidarlos. 30. El que, empleando el fuego, elevare globos sin permiso de la autoridad. 31. El que, habiendo recibido de buena fe moneda falsa o cercenada o títulos de crédito falsos, los circulare después de constarle su falsedad o cercenamiento, siempre que su valor no exceda de una unidad tributaria mensual. 32. Derogado. 782
33. El que entrare en heredad ajena para coger frutas y comerlas en el acto. 34. El que entrare sin violencia a cazar o pescar en sitio vedado o cerrado. 35. Derogado. 36. El que infringiere los reglamentos de caza o pesca en el modo y tiempo de ejecutar una u otra o de vender sus productos. 37. Los empresarios del alumbrado público que faltaren a las reglas establecidas para su servicio, y los particulares que infringieren dichas reglas. 38. El que indebidamente apagare el alumbrado público o del exterior de los edificios, o de los portales, teatros, u otros lugares de espectáculos o reunión, o el de las escaleras de los mismos. Concordancias: Comunes: Código Penal: artículos 3º, 9º, 17, 21, 498 a 501. Código de Procedimiento Penal: artículos 550 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 388 y siguientes. Específicas: Nº 1: Código Penal: 261 y siguientes. Código de Procedimiento Civil: Artículo 240: Código Penal: artículos 253, 494 Nº 13 y 14. Nº 4: Código Sanitario: artículo 141. Nº 5: Código de Procedimiento Penal: artículo 260 bis. Código Procesal Penal: artículo 85. Nº 7 y 8: Código Penal: artículo 269. Nº 9: Código Penal: artículo 373. Nº 10: Código Penal: artículos 392, 402, 403, 494 Nº 4. Nº 11: Código Penal: artículo 419. Nº 12: Ley Nº 17.798 sobre Control de Armas (texto refundido de Decreto 400, D.O. 13.04.1978): artículo 1º. Nº 13 y 14: Ley Nº 18.290, sobre Tránsito, D.O. 7.02.1984: artículos 197 y siguientes. Nº 16: Código Sanitario: artículo 130. Nº 17: Código Penal: artículos 491, 494 Nº 18 y 497. Nº 18: Ley Nº 17.105, sobre Alcoholes, Bebidas Alcohólicas y Vinagres, D.O. 14.04.1969: artículos 113 a 116. Nº 19, 20 y 22: Código Sanitario: artículos 11 y 174. Nº 21 y 23: Ley General de Urbanismo y Construcción (texto refundido de Decreto con Fuerza de Ley Nº 458, D.O. 13.04.1976): artículos 20 y siguientes. Nº 24, 25 y 26: Código Penal: artículos 397, 399, 490 y 492. Nº 27: Código Penal: artículos 275 a 279. Código Civil: artículos 1466, 1468, 2259 a 2263. Ley sobre Loterías, de 1/09/1890. Decreto Ley. Nº 71, D.O. 30.10.1924. Ley Nº 18.568, establece Lotería de la Universidad de Concepción, D.O. 30.10.1986. Ley Nº 4.283, sobre Casino de Viña del Mar, D.O. 16.02.1928. Decreto Ley Nº 237, de 28.05.1931, sobre Casinos en los Establecimientos Hidroterápicos del actual Servicio Nacional de Salud. Decreto con Fuerza de Ley Nº 120, de Hacienda, de 29.03.1960, sobre la Polla Chilena de Beneficencia. Ley Nº 7.889, prohíbe vender boletos o fracción de Lotería o Polla a menor precio que el indicado, D.O. 14.10.1944. Ley Nº 13.039, crea Junta de Adelanto de Arica, D.O. 15.10.1958. Ley Nº 10.262, faculta al Presidente de la República para autorizar rifas, sorteos, etc., D.O. 6.03.1952. Ley Nº 17.169, crea Consejos Regionales de Turismo, D.O. 13.08.1969. Nº 28: Código Penal: artículo 487. Nº 29: Ley General de Urbanismo y Construcción (texto refundido de Decreto con Fuerza de Ley Nº 458, D.O. 13.04.1976): artículos 20 y siguientes. Nº 31: Código Penal: artículos 170 y 178. Nº 32: Código Penal: artículo 473. Nº 33: 783
Código Penal: artículos 446, 494 Nº 19. Nº 34 y 36: Ley Nº 19.473 sobre Caza, D.O. 27.09.1996: artículos 29 y siguientes. Ley General de Servicios Eléctricos, Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, Min. Minería, D.O. 13.09.1982: artículos 135 y 138. Ley Nº 20.084, Sobre Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal, D.O. 7.12.2005: artículo 68. JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 496 Nº 5) 1. Estos sentenciadores estiman que los hechos tal como están descritos en el requerimiento, contenidos en el fundamento primero del fallo, no son constitutivos del delito de usurpación de nombre previsto y sancionado en el artículo 214 del Código Penal, pues no basta para configurarlo que se diga por el agente llamarse de otro modo, ya que de la norma fluye que esta utilización debe importar atribuirse las características propias de un tercero, de sus demás atributos o de su personalidad, lo que no ocurre con la mera mención de un nombre que no le pertenece, sobre todo si se toma en cuenta que en las condiciones anotadas en los fundamentos precedentes, tal conducta sólo tuvo por objeto ocultar el nombre propio, dando el número de una cédula de identidad que no le pertenecía, debiendo entonces concluirse que solamente desplegó la conducta prevista en el Nº 5 del artículo 496 del Código Penal (considerando 6º). Corte de Apelaciones de Valparaíso, 14/06/2011, Rol: 484-2011, Cita online: CL/JUR/4846/2011 2. Los hechos descritos en el requerimiento no son constitutivos del delito de usurpación de nombre previsto y sancionado en el artículo 214 del Código Penal, pues no basta para configurarlo que se utilice puntualmente el nombre de otra persona, sino que esta utilización debe importar arrogarse la dignidad y demás atributos de la personalidad de un tercero, es decir, apropiarse de la identidad de otro por actos concretos con el fin de que cualquiera crea que se está en presencia de aquél. El mero uso del nombre "falso", en las condiciones analizadas, sólo tuvo por objeto ocultar el propio, conducta constitutiva de la falta prevista en el Nº 5 del artículo 496 del Código Penal, en relación con el artículo 85 del Código Procesal Penal. De haber operado el procedimiento de identidad, esta maniobra del detenido debió cesar, pues con certeza su verdadera identidad se habría determinado (considerandos 7º y 8º). Corte de Apelaciones de Santiago, 15/09/2010, Rol: 1472-2010, Cita online: CL/JUR/7233/2010 3. Para ello se debe atender a la acepción dada por el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española al vocablo ocultar, "callar advertidamente lo que se pudiera o debiera decir, o disfrazar la verdad". En este sentido la conducta desplegada por el imputado no estuvo encaminada a negar su identidad, o emplear un nombre imaginario, o modificar el propio, o emplear un seudónimo, 784
sino a adoptar el nombre de otra persona, tomándolo, escudándose tras él, insistiendo en éste, constituyendo una verdadera mise en scène, lo que de acuerdo a los antecedentes, le resultaba beneficioso si se tiene en consideración que a diferencia de la persona cuya identidad usurpó, éste es un refractario del mandato judicial, cuestión que de acuerdo a las máximas de la experiencia le debió ser conocida. Corte Apelaciones de San Miguel, 13/03/2009, Rol: 146-2009, Cita online: CL/JUR/8297/2009 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 496 Nº 17) 1. Que atendido lo razonado en los dos motivos procedentes, resulta, asimismo irrelevante, que el fundo donde el imputado mantenía sueltos durante la noche los perros calificados como dañinos y el predio ocupado por la dueña de los animales muertos por esos animales, sean de propiedad del requerido, como su defensa sostiene, en primer término, porque de la descripción de la falta contenida en el aludido artículo 496 Nº 17, no se advierte vinculación alguna con el dominio del lugar donde se mantengan los animales dañinos. Corte de Apelaciones de La Serena, 24/12/2007, Rol: 277-2007, Cita online: CL/JUR/6645/2007 2. Calificación de ser dueño de animales dañinos que los dejare sueltos o en disposición de causar mal en las poblaciones, no procede porque los perros no son animales dañinos ni los hechos han ocurrido en una población. Corte de Apelaciones de Rancagua, 4/07/2003, Rol: 1148, Cita online: CL/JUR/5542/2003 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 496 Nº 18) 1. Que el artículo 496 Nº 18 del Código Penal sanciona con la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales el que con su embriaguez molestare a tercero en público. De esta disposición se precisa que debe existir un tercero, esto es, una persona que haya sufrido, en público, la molestia causada por el ebrio, ocurriendo en la especie que los hechos del requerimiento que se han dado por establecido y que el imputado reconoce en la audiencia respectiva, no son precisos en el sentido que la denuncia formulada a Carabineros al fono 133 fue anónima sin que persona determinada haya indicado haber sido víctima de amenazas o insultos. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 20/12/2007, Rol: 1338-2007, 785
Cita online: CL/JUR/5398/2007 JURISPRUDENCIA RELACIONADA (ART. 496 Nº 36) 1. Si bien algunas de las infracciones de la Ley General de Pesca y Acuicultura son sancionadas por el juez civil, no por ello pierden su carácter contravencional ni pasan a tener naturaleza civil. Confirma la naturaleza penal reseñada lo dispuesto en el artículo 496 Nº 36 del Código Penal, que contempla como falta el infringir los reglamentos de pesca. Tratándose de una falta, entonces, no cabe aplicar las instituciones de la suspensión y de la interrupción de la prescripción, reguladas en el artículo 96 del Código Penal, toda vez que éstas están referidas sólo a los crímenes y simples delitos. En efecto, la citada disposición señala, por un lado, que la prescripción se interrumpe siempre que el delincuente comete nuevamente crimen o simple delito y, por otro, que la prescripción se suspende cuando el procedimiento se dirige en contra del imputado, continuando como si no se hubiere suspendido en caso que el procedimiento se paralice por tres años o termine sin condena, lo que no puede verificarse respecto de las faltas, ya que prescriben en seis meses. Además, la prescripción y sus instituciones relacionadas son de derecho estricto y, por ende, de aplicación e interpretación restrictiva, por lo que malamente puede aplicarse un instituto a un supuesto que no ha sido expresamente regulado. La ley penal, asimismo, en caso de duda debe ser interpretada a favor del infractor (considerandos 4º a 6º). Corte de Apelaciones de Concepción, 12/11/2010, Rol: 862-2010, Cita online: CL/JUR/12371/2010 ARTÍCULO 497 El dueño de ganados que entraren en heredad ajena cerrada y causaren daño, será castigado con multa, por cada cabeza de ganado: 1. De una unidad tributaria mensual si fuere vacuno, caballar, mular o asnal. 2. De un quinto de unidad tributaria mensual si fuere lanar o cabrío y la heredad tuviere arbolado. 3. Del tanto del daño causado a un tercio más, si fuere de otra especie no comprendida en los números anteriores. Esto mismo se observará si el ganado fuere lanar o cabrío y la heredad no tuviere arbolado. Concordancias: Código Penal: artículos 3º, 9º, 17, 21, 487, 496 Nº 28, 498 a 501. Código de Procedimiento Penal: artículos 550 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 388 y siguientes. 786
TÍTULO II DISPOSICIONES COMUNES A LAS FALTAS ARTÍCULO 498 Los cómplices en las faltas serán castigados con una pena que no exceda de la mitad de la que corresponda a los autores. Concordancias: Código Penal: artículos 3º, 9º, 16, 51 a 53. ARTÍCULO 499 Caerán en comiso: 1. Las armas que llevare el ofensor al hacer un daño o inferir injuria, si las hubiere mostrado. 2. Las bebidas y comestibles deteriorados y nocivos. 3. Los efectos falsificados, adulterados o averiados que se expendieren como legítimos o buenos. 4. Los comestibles en que se defraudare al público en cantidad o calidad. 5. Las medidas o pesos falsos. 6. Los enseres que sirvan para juegos o rifas. 7. Los efectos que se empleen para adivinaciones u otros engaños semejantes. Concordancias: Código Penal: artículos 21, 31 y 500. Constitución Política: artículo 19 Nº 7 letra g). Código de Procedimiento Penal: artículos 114, 115, 672 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 187 y 189. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. La sentencia impugnada, al sancionar con comiso de un vehículo, en un procedimiento de resolución inmediata, ha aplicado correctamente el artículo 395 del Código Procesal Penal en relación a los artículos 31 y 499 del Código Penal, ya que toda pena que se imponga por un crimen o un simple delito, lleva consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los instrumentos con que se ejecutó, a menos que pertenezcan a un tercero no responsable del crimen o simple delito, cuyo no ha sido el caso. Corte Suprema, 22/11/2005, Rol: 4655-2005, Cita online: CL/JUR/6776/2005
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ARTÍCULO 500 El comiso de los instrumentos y efectos de las faltas, expresados en el artículo anterior, lo decretará el Tribunal a su prudente arbitrio según los casos y circunstancias. Concordancias: Código Penal: artículos 21, 31 y 499. Constitución Política: artículo 19 Nº 7 letra g). Código de Procedimiento Penal: artículos 114, 115, 672 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 187 y 189. ARTÍCULO 501 En las ordenanzas municipales y en los reglamentos generales o particulares que dictare en lo sucesivo la autoridad administrativa no se establecerán mayores penas que las señaladas en este Libro, aun cuando hayan de imponerse en virtud de atribuciones gubernativas, a no ser que se determine otra cosa por leyes especiales. Concordancias: Código Penal: artículos 20, 21, 25, 494 a 497. Constitución Política: artículos 19 Nº 3 inciso 8, 32 Nº 8 y 107.
TÍTULO FINAL DE LA OBSERVANCIA DE ESTE CÓDIGO ARTÍCULO FINAL El presente Código comenzará a regir el primero/03/mil ochocientos setenta y cinco, y en esa fecha quedarán derogadas las leyes y demás disposiciones preexistentes sobre todas las materias que en él se tratan. Concordancias: Código Penal: artículo 78. Y por cuanto, oído el Consejo de Estado, he tenido a bien aprobarlo y sancionarlo; por tanto, promúlguese y llévese a efecto en todas sus partes como ley de la República.- FEDERICO ERRÁZURIZ.- José María Barceló.
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